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DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO VII

LINO ENRIQUE PALACIO

Derecho Procesal Civil Procesos de conocimiento (sumarios) y de ejecución Tomo VII ISBN 978-950-20-2281-5 (OC) ISBN 978-950-20-2285-8 (Vol. VII) SET 41244212 SAP 41245746

©Palacio, Lino Enrique ©Abeledo-Perrot S.A.

Administración y redacción Tucumán 1471 Tel.: (54-11) 4378-4733 - Fax.: (54-11) 4378-4723 Ventas Talcahuano 494 - Tel.: (54-11) 5235-0030 Talcahuano 650 - Tel.: (54-11) 5235-9620 Figueroa Alcorta 2263 - Tel.: (54-11) 4803-2468 Fax: (54-11) 5236-8939 [email protected] Buenos Aires - Argentina

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ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO LXX INTERDICTOS Y PRETENSIONES POSESORIAS I. NOCIONES GENERALES 995. Relaciones entre los interdictos y las pretensiones posesorias 996. Clases de interdictos 997. Competencia 998. Reglas comunes a los interdictos

II. INTERDICTO DE RETENER 999. Concepto y requisitos 1000. Legitimación activa 1001. Objeto mediato 1002. Causa 1003. Legitimación pasiva 1004. Prueba 1005. Prohibición de innovar 1006. Transformación de la pretensión 1007. Sentencia

III. INTERDICTO DE RECOBRAR 1008. Concepto y requisitos 1009. Legitimación activa 1010. Objeto mediato 1011. Causa 1012. Legitimación pasiva 1013. Prueba 1014. Restitución del bien 1015. Sentencia

IV. INTERDICTO DE OBRA NUEVA 1016. Concepto y requisitos. 1017. Legitimación activa 1018. Objeto mediato 1019. Causa 1020. Legitimación pasiva 1021. Suspensión de la obra 1022. Sentencia

V. DENUNCIA DE DAÑO TEMIDO O INTERDICTO DE OBRA VIEJA 1023. Concepto 1024. Procedimiento

VI. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE REPARACIONES URGENTES 2

1025. Concepto 1026. Procedimiento

VII. INTERDICTO DE ADQUIRIR 1027. Concepto y naturaleza 1028. Requisitos 1029. Procedimiento 1030. Sentencia

VIII. PRETENSIONES POSESORIAS 1031. Régimen vigente 1032. Reglas procesales

CAPÍTULO LXXI DESALOJO I. GENERALIDADES 1033. Objeto del proceso 1034. Naturaleza 1035. Competencia 1036. Legitimación activa 1037. Legitimación pasiva

II. TIPO DE PROCESO APLICABLE Y OTRAS CONTINGENCIAS 1038. Tipo de proceso aplicable 1039. Denuncia de la existencia de sublocatarios y ocupantes 1040. Excepciones previas 1041. Contestación a la demanda 1042. Reconvención 1043. Desalojo por falta de pago y consignación de los alquileres 1044. Prueba 1045. Recuperación del inmueble abandonado 1046. Desocupación inmediata del inmueble 1047. Reconocimiento judicial

III. NOTIFICACIÓN DEL TRASLADO DE LA DEMANDA 1048. Régimen legal 1049. Lugar de la notificación 1050. Forma de la notificación

IV. SENTENCIA Y RECURSOS 1051. Alcance de la sentencia

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1052. Ejecución de la sentencia 1053. Reclamos por mejoras 1054. Eficacia de la sentencia 1055. Condena de futuro 1056. Recursos

CAPÍTULO LXXII AMPARO Y HÁBEAS DATA I.GENERALIDADES 1057. Concepto 1058. Naturaleza del proceso 1059. Reformas normativas

II. AMPARO CONTRA ACTOS DE AUTORIDADES PÚBLICAS 1060. Actos impugnables 1061. Actos no impugnables 1062. Competencia 1063. Legitimación 1064. Demanda 1065. Informe de la autoridad 1066. Producción de la prueba 1067. Incidentes 1068. Sentencia 1069. Recursos 1070. Curso de las costas

III. AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES 1071. Requisitos de admisibilidad 1072. Competencia 1073. Legitimación 1074. Demanda 1075. Contestación a la demanda 1076. Producción de la prueba 1077. Incidentes 1078. Sentencia 1079. Recursos 1080. Curso de las costas

IV. HÁBEAS DATA 1081. Concepto y trámite

CAPÍTULO LXXIII LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN GENERAL 4

I. NOCIONES PRELIMINARES 1082. Concepto del proceso de ejecución 1083. Antecedentes históricos de la ejecución forzada 1084. El proceso de ejecución en la legislación comparada 1085. Los procesos de ejecución en la legislación argentina 1086. La pretensión ejecutiva 1087. El título ejecutivo 1088. Límites subjetivos y objetivos de la ejecución

II. EL EMBARGO 1089. Concepto 1090. Clases 1091. Efectos 1092. Preferencia del primer embargante 1093. Formas de practicar el embargo 1094. Sustitución y limitación del embargo 1095. Levantamiento del embargo 1096. Ampliación del embargo 1097. Bienes insusceptibles de embargo

CAPÍTULO LXXIV EJECUCIÓN DE SENTENCIAS I. GENERALIDADES 1098. Sentencias ejecutables 1099. Presupuestos de la ejecución 1100. Competencia

II. SENTENCIA CONDENATORIA AL PAGO DE SUMAS DE DINERO 1101. Condena al pago de cantidad líquida 1102. Condena al pago de cantidad ilíquida 1103. Embargo 1104. Citación de venta 1105. Excepciones 1106. Falsedad de la ejecutoria 1107. Prescripción de la ejecutoria 1108. Pago 1109. Quita, espera o remisión 1110. Otras excepciones 1111. Trámite de las excepciones 1112. Resolución 1113. Recursos 1114. Cumplimiento de la sentencia

III. OTRAS SENTENCIAS CONDENATORIAS 1115. Sentencia que condena a hacer 1116. Condena a escriturar

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1117. Sentencia que condena a no hacer 1118. Sentencia que condena a entregar cosas

IV. ADECUACIÓN DE LA EJECUCIÓN Y LIQUIDACIONES COMPLEJAS 1119. Adecuación de la ejecución 1120. Liquidaciones complejas

V. PROCESO DE CONOCIMIENTO POSTERIOR A LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA 1121. Admisibilidad 1122. Alcance

VI. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 1123. Criterios legales 1124. Naturaleza y exigencia del exequátur 1125. Requisitos sustanciales 1126. Procedimiento 1127. Ejecución de laudos extranjeros

CAPÍTULO LXXV JUICIO EJECUTIVO I. GENERALIDADES 1128. Concepto, naturaleza y caracteres del juicio ejecutivo 1129. Requisitos de la pretensión ejecutiva 1130. Etapas del juicio ejecutivo 1131. Opción por un proceso de conocimiento

II. TÍTULOS QUE TRAEN APAREJADA EJECUCIÓN 1132. Criterios legales 1133. Instrumentos públicos 1134. Instrumentos privados 1135. Confesión de deuda líquida y exigible 1136. Cuentas aprobadas o reconocidas 1137. Documentos comerciales 1138. Crédito por alquileres o arrendamientos 1139. Crédito por expensas comunes 1140. Juramento decisorio 1141. Otros títulos ejecutivos

III. PREPARACIÓN DE LA VÍA EJECUTIVA 1142. Generalidades

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1143. Reconocimiento de documentos privados 1144. Créditos por arrendamientos 1145. Obligaciones sin plazo 1146. Obligaciones condicionales 1147. Documentos firmados por autorización o a ruego 1148. Caducidad de las medidas preparatorias

CAPÍTULO LXXVI JUICIO EJECUTIVO (Cont.) I. INTIMACIÓN DE PAGO 1149. Examen del título 1150. El mandamiento 1151. Forma y lugar de la intimación de pago 1152. Efectos de la intimación de pago

II. EMBARGO 1153. Carácter del embargo en el juicio ejecutivo 1154. Notificación del embargo 1155. Inhibición

III. CITACIÓN PARA DEFENSA 1156. Concepto 1157. Efectos

IV. OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN EJECUTIVA 1158. Clases de oposiciones 1159. Incompetencia 1160. Falta de personería 1161. Litispendencia 1162. Falsedad de título 1163. Inhabilidad de título 1164. Prescripción 1165. Pago 1166. Compensación 1167. Quita 1168. Espera 1169. Remisión 1170. Novación 1171. Transacción 1172. Conciliación 1173. Compromiso 1174. Cosa juzgada 1175. Nulidad de la ejecución 1176. Inconstitucionalidad 1177. Defecto legal 1178. Costas impagas 1179. Tiempo y forma de oposición de las excepciones

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1180. Examen preliminar de las excepciones 1181. Traslado y contestación de las excepciones 1182. Resolución inmediata de las excepciones 1183. Prueba de las excepciones 1184. Medios de prueba 1185. Procedimiento probatorio 1186. Carga de la prueba 1187. Clausura del plazo probatorio

V. SENTENCIA 1188. Plazo para dictar sentencia 1189. Contenido y estructura de la sentencia 1190. Curso de las costas 1191. Sanciones por inconducta procesal 1192. El reajuste por depreciación monetaria 1193. Notificación de la sentencia

VI. RECURSOS 1194. Apelación de la sentencia y otros recursos ordinarios 1195. La apelación en efecto devolutivo 1196. Admisibilidad y efectos de las apelaciones interpuestas durante el trámite del juicio ejecutivo 1197. Recursos extraordinarios

VII. AMPLIACIÓN DE LA EJECUCIÓN 1198. Ampliación anterior a la sentencia 1199. Ampliación posterior a la sentencia

CAPÍTULO LXXVII CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE REMATE I. GENERALIDADES 1200. Naturaleza del procedimiento 1201. Modalidades 1202. Recursos 1203. Inconducta procesal del ejecutado

II. EMBARGO DE SUMAS DE DINERO Y DE TÍTULOS, ACCIONES, CRÉDITOS Y DERECHOS 1204. Embargo de sumas de dinero 1205. Embargo de títulos, acciones, créditos y derechos

III. LA SUBASTA EN GENERAL 8

1206. Concepto 1207. Naturaleza jurídica

IV. EL MARTILLERO 1208. Naturaleza de sus funciones 1209. Designación 1210. Derechos 1211. Deberes y prohibiciones 1212. Legitimación procesal

V. REGLAS COMUNES A LA SUBASTA 1213. Publicidad de la subasta 1214. Edictos 1215. Publicidad extraordinaria 1216. Defectos de publicidad 1217. Forma de la subasta 1218. Subasta progresiva 1219. Preferencia para la realización de la subasta 1220. Compra en comisión 1221. Fracaso y suspensión de la subasta 1222. Nulidad de la subasta

VI. SUBASTA DE MUEBLES O SEMOVIENTES 1223. Reglas aplicables 1224. Perfeccionamiento de la venta 1225. Inconducta procesal del comprador

VII. SUBASTA DE INMUEBLES 1226. Diligencias previas a la orden de venta 1227. Determinación de la base para la subasta 1228. Designación de martillero y determinación del lugar y fecha de la subasta 1229. Comunicación a los jueces embargantes e inhibientes y citación de acreedores hipotecarios 1230. Constitución de domicilio por el comprador 1231. Aprobación de la subasta y pago del precio 1232. Inconducta procesal del comprador 1233. Pedido de indisponibilidad de fondos 1234. Perfeccionamiento de la venta 1235. La escrituración 1236. Levantamiento de medidas cautelares 1237. Desocupación del inmueble subastado 1238. Nueva subasta por incumplimiento del comprador 1239. Nueva subasta por falta de postores 1240. Sobreseimiento del juicio

VIII. LIQUIDACIÓN, PAGO, FIANZA Y PREFERENCIAS 9

1241. Presentación y aprobación de la liquidación 1242. Contenido de la liquidación 1243. Pago y fianza 1244. Preferencias

CAPÍTULO LXXVIII EJECUCIONES ESPECIALES I.GENERALIDADES 1245. Concepto 1246. Regímenes legales 1247. Reglas comunes a todas las ejecuciones especiales

II. EJECUCIÓN HIPOTECARIA 1248. Concepto 1249. Competencia 1250. Demanda 1251. Intimación de pago e informe sobre las condiciones del inmueble hipotecado. Reformas de la ley 24.441 1252. Citación para defensa y excepciones admisibles 1253. Falsedad e inhabilidad de título 1254. Caducidad de la inscripción hipotecaria 1255. Prueba de las excepciones 1256. Sentencia y recursos 1257. Ejecución contra el tercer poseedor 1258. División del inmueble hipotecado 1259. Desocupación del inmueble hipotecado 1260. Ejecución administrativa

III. EJECUCIÓN DE PRENDA CON REGISTRO 1261. Concepto y régimen legal 1262. Caracteres de la ejecución 1263. Competencia 1264. Legitimación 1265. Demanda 1266. Despacho del mandamiento y citación para defensa 1267. Excepciones admisibles 1268. Falsedad e inhabilidad de título 1269. Renuncia del crédito o del privilegio prendario 1270. Caducidad de la inscripción 1271. Nulidad del contrato de prenda 1272. Sustanciación y prueba de las excepciones 1273. Sentencia y recursos 1274. La subasta 1275. Distribución 1276. Continuidad del proceso 1277. Tercerías 1278. Ejecución administrativa 1279. Proceso de conocimiento posterior

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IV. EJECUCIÓN DE PRENDA CIVIL 1280. Concepto 1281. Procedimiento 1282. Excepciones admisibles

V. EJECUCIÓN COMERCIAL 1283. Concepto 1284. Excepciones admisibles

VI. EJECUCIÓN FISCAL 1285. Concepto 1286. Procedimiento 1287. Excepciones admisibles 1288. Traslado de las excepciones, prueba y sentencia 1289. Proceso de conocimiento posterior

CAPÍTULO LXXIX EL PROCESO DE CONOCIMIENTO DERIVADO DE LA EJECUCIÓN I. NOCIONES GENERALES 1290. Concepto 1291. Competencia 1292. El cumplimiento de las condenas impuestas en la ejecución 1293. Requisitos temporales 1294. Efectos 6

II. ALCANCE 1295. La controversia doctrinaria 1296. El sistema vigente

Lino Enrique Palacio Derecho procesal civil: procesos de conocimiento (sumarios) y de ejecución. 2a ed. - Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2011. v. 7, 656 p.; 17x24 cm. ISBN 978-950-20-2285-8 1. Derecho Procesal Civil. I. Título. CDD 347.05

INICIO DE PRIMERA PARTE - PROCESOS DE CONOCIMIENTO (CONT.) 11

PRIMERA PARTE

PROCESOS DE CONOCIMIENTO (SUMARIOS) CAPÍTULO LXX

INTERDICTOS Y PRETENSIONES POSESORIAS SUMARIO: I. NOCIONES GENERALES: 995. Relaciones entre los interdictos y las pretensiones posesorias. — 996. Clases de interdictos. — 997. Competencia. — 998. Reglas comunes a los interdictos. II. I NTERDICTO DE RETENER: 999. Concepto y requisitos. — 1000. Legitimación activa. — 1001. Objeto mediato. — 1002. Causa. — 1003. Legitimación pasiva. — 1004. Prueba. — 1005. Prohibición de innovar. — 1006. Transformación de la pretensión. — 1007. Sentencia. III. INTERDICTO DE RECOBRAR: 1008. Concepto y requisitos. — 1009. Legitimación activa. — 1010. Objeto mediato. — 1011. Causa. — 1012. Legitimación pasiva. — 1013. Prueba. — 1014. Restitución del bien. — 1015. Sentencia. IV. INTERDICTO DE OBRA NUEVA: 1016. Concepto y requisitos. — 1017. Legitimación activa. — 1018. Objeto mediato. — 1019. Causa. — 1020. Legitimación pasiva. — 1021. Suspensión de la obra. — 1022. Sentencia. V. DENUNCIA DE DAÑO TEMIDO O INTERDICTO DE OBRA VIEJA: 1023. Concepto. — 1024. Procedimiento. VI. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE REPARACIONES URGENTES: 1025. Concepto. — 1026. Procedimiento. — VII. I NTERDICTO DE ADQUIRIR: 1027. Concepto y naturaleza. — 1028. Requisitos. — 1029. Procedimiento. — 1030. Sentencia. VIII. PRETENSIONES POSESORIAS: 1031. Régimen vigente. — 1032. Reglas procesales. I. NOCIONES GENERALES (1) 995. RELACIONES ENTRE PRETENSIONES POSESORIAS

LOS

INTERDICTOS

Y

LAS

a) Con anterioridad a las reformas introducidas al Código Civil por la ley 17.711, la tutela judicial de la posesión se hallaba parcialmente sujeta, en el ordenamiento jurídico argentino, a dos regímenes normativos aparentemente contradictorios. Por un lado, en efecto, mientras el Código Civil destinaba el título III del libro III a la reglamentación de las llamadas "acciones posesorias" y condicionaba 12

su procedencia a los requisitos de que la posesión fuese anual (arts. 2473 a 2476), carente de vicios (arts. 2473 a 2478), pública (art. 2479), ininterrumpida (art. 2481) y a título de propietario (art. 2480), la mayoría de los códigos procesales protegía, a través de los interdictos, la mera posesión actual e incluso la tenencia de bienes muebles e inmuebles. La referida dualidad generó una aguda controversia doctrinaria también reflejada en la jurisprudencia, que se sintetizó fundamentalmente en dos teorías: la unitaria y la dualista. De conformidad con la teoría unitaria, los interdictos contemplados por los códigos procesales no constituían otra cosa que la reglamentación o regulación procesal de las pretensiones posesorias legisladas en el Código Civil (2). En apoyo de esta conclusión se argüía, básicamente, que supeditando el Código Civil la procedencia de las pretensiones posesorias, según se ha visto, a la circunstancia de que el actor tuviese la posesión jurídica (anual, carente de vicios, etc.), y estableciendo el art. 2501 del mismo código que "las acciones posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que prescriban las leyes de los procedimientos judiciales", los requisitos de admisibilidad de los interdictos no podían sino coincidir, por una razón de prelación normativa (art. 75, inc. 12, CN), con los correspondientes al referido tipo de pretensiones, hallándose sólo habilitado, quien fuese vencido en aquéllos, para interponer directamente la pretensión reivindicatoria en el correspondiente proceso plenario, y no para plantear nuevamente la cuestión posesoria. Únicamente se exceptuaba de tales exigencias a la denominada acción de despojo, que el art. 2490 del Código Civil concedía a todo poseedor despojado de la posesión de inmuebles aunque ésta fuese viciosa, y a la que se consideraba no una acción posesoria en sentido estricto sino una disposición de orden público destinada a prevenir la violencia y el atentado de hacerse justicia por sí mismo (3) . La tesis monista fue adoptada por algunos códigos provinciales como los de Mendoza (art. 216), Santa Fe (arts. 534 a 536) y Tucumán (arts. 406 a 413), por cuanto se limitan a reglamentar las denominadas "acciones posesorias" de conformidad con las reglas establecidas en el Código Civil, aunque en la actualidad, a raíz de las reformas introducidas a este ordenamiento por la ley 17.711, el alcance de aquéllas se identifica prácticamente con el correspondiente a los interdictos. El anterior Código de Córdoba, asimismo, reglamentaba una peculiar "acción de despojo" que competía al poseedor, tenedor u ocupante que hubiese sido privado de su posesión, tenencia u ocupación en virtud de sentencia o resolución o a raíz de los mismos actos dictados en juicio o en trámite judicial en que no haya sido parte (art. 672). 13

La tesis dualista, en cambio, fundamentalmente inspirada en el principio según el cual "cualquiera sea la naturaleza de la posesión, nadie puede turbarla arbitrariamente" (art. 2469, CCiv., con anterioridad a su reforma), sostenía que los interdictos y las pretensiones posesorias configuraban dos remedios procesales distintos, pues mientras los primeros tutelaban la posesión actual, aunque fuera viciosa, e incluso la mera tenencia, las segundas amparaban la posesión jurídica, es decir, el derecho a la posesión, y se encontraban por lo tanto sujetas a los requisitos exigidos por el Código Civil (anualidad, carencia de vicios, etcétera) (4). Éste fue el criterio que terminó por prevalecer en la jurisprudencia (5), la cual, consecuentemente, se orientó en el sentido de que cualquiera fuera el resultado del interdicto, siempre quedaba al vencido la posibilidad de discutir el derecho a la posesión en un proceso posterior, sin perjuicio, además, de la pretensión petitoria (6). Esta solución, por otra parte, contaba con respaldo normativo en la mayor parte de los códigos procesales entonces vigentes (v.gr. art. 579 del derogado Código de la Capital Federal). b) Tanto el Código Procesal de la Nación como los ordenamientos que se le adaptaron adhirieron a la teoría dualista, ya que tras reglamentar los distintos tipos de interdictos y de sujetarlos al trámite del juicio sumarísimo (v.gr. arts. 611, 615 y 619, CPCCN), dispusieron, en capítulo separado, que "las acciones posesorias del título III, libro III del Código Civil, tramitarán por juicio sumario" (v.gr. art. 623, íd.). Dichos códigos, asimismo, introdujeron el principio en cuya virtud "deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real" (v.gr. art. 623, ap. 2º, CPCCN), descartando, de tal manera, uno de los tres procesos durante cuya sustanciación cabía, de acuerdo con los regímenes anteriores, la posibilidad de debatir el tema relativo a una misma posesión. Por consiguiente, tanto en el supuesto de las pretensiones posesorias cuanto en el de los interdictos, las sentencias recaídas en los respectivos procesos alcanzan, con las salvedades que luego indicaremos, autoridad de cosa juzgada en lo que atañe a la cuestión posesoria, pudiendo el vencido interponer únicamente la correspondiente pretensión real que debe tramitar, de acuerdo con su cuantía, mediante los trámites del juicio ordinario o sumarísimo (v.gr. arts. 319 y 321, CPCCN). c) Interesa, sin embargo, destacar que con anterioridad a las reformas procesales, las denominadas acciones posesorias habían caído prácticamente en desuso, ya que las turbaciones de la posesión, e incluso de la tenencia, encontraban adecuado remedio a través de la vía considerablemente más sencilla de los interdictos, cuya procedencia no requiere, según se ha visto, la prueba de los requisitos propios de aquéllas. A favor de esta situación se 14

computaba, además, el amplio alcance que la jurisprudencia asignó a la pretensión de despojo contemplada por el art. 2490 del Código Civil, que en la práctica resultó equiparada al interdicto de recobrar la posesión previsto por las leyes procesales (7). La ley 17.711, haciéndose cargo de la experiencia precedentemente aludida, modificó el texto de los arts. 2469, 2487, 2488 y 2490 del Código Civil en forma tal que de tales preceptos, considerados en su conjunto, se desprende que la protección judicial es susceptible de requerirse genéricamente por cualquier poseedor o tenedor a fin de obtener la restitución o la manutención de la posesión o de la tenencia de cosas tanto muebles como inmuebles. Ha sufrido así una reforma trascendente el alcance de las pretensiones posesorias, ya que actualmente su procedencia no se halla condicionada a los requisitos exigidos a la posesión por el Código Civil (anualidad, carencia de vicios, etcétera). Debe repararse en el hecho de que la ley 17.711 no derogó expresamente las normas que instituyen dichos requisitos: pero si se tiene presente que el art. 2469, en su actual redacción, concede explícitamente las llamadas "acciones posesorias" a todo poseedor o tenedor, con prescindencia de su naturaleza, cabe concluir, al margen de la deficiente técnica legislativa utilizada, que aquellas normas deben reputarse implícitamente derogadas (8). De lo dicho se sigue, asimismo, que a raíz de las reformas introducidas a los arts. 2469, 2487, 2488 y 2490 del Código Civil han perdido razón de ser las teorías unitaria y dualista a las que nos referimos anteriormente, aunque ahora cabría sostener que la primera de ellas tiene validez con un sentido inverso al propiciado con anterioridad, ya que la coincidencia de requisitos que une a las pretensiones posesorias y a los interdictos permite hablar de una absorción de las primeras por los segundos (9). d) En razón de que, según hemos visto, no median actualmente diferencias sustanciales entre los interdictos y las pretensiones posesorias, cabe finalmente preguntar si corresponde observar la dualidad de trámites que el Código Procesal de la Nación y los ordenamientos afines prevén para la sustanciación de unos u otras. Entendemos que se impone la respuesta negativa y que, por lo tanto, cualquiera sea la calificación que el actor otorgue a su pretensión, éste se halla facultado para optar entre el trámite sumarísimo y el sumario —en los casos en que se encuentre contemplada tal dualidad—.

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996. CLASES DE INTERDICTOS a) Prescribe el art. 606 del Código Procesal de la Nación (modificado por la ley 22.434) que "los interdictos sólo podrán intentarse: 1°) para adquirir la posesión o la tenencia; 2°) para retener la posesión o la tenencia; 3°) para recobrar la posesión o la tenencia; 4°) para impedir una obra nueva" (10). Una enumeración similar contienen los códigos de Corrientes (art. 606) y Santa Cruz (art. 593). Los códigos de Santa Fe (arts. 534 a 536) y Tucumán (arts. 406 a 413), en cambio, aluden genéricamente a las "acciones posesorias" (agregando el primero la de despojo); el de Mendoza se refiere al objeto probatorio correspondiente a las "acciones posesorias de retener o de recuperar" y autoriza a promover "la acción posesoria de retener cuando se turbare la posesión mediante obra nueva" (art. 216), y el de Córdoba reglamenta "las acciones posesorias cualesquiera fuera su nominación y la de despojo" (art. 779). b) El interdicto de adquirir, sin embargo, no reviste los caracteres de un verdadero interdicto ni de una pretensión posesoria. De allí que habremos de analizarlo en último término (infra, nro. 1027). 997. COMPETENCIA a) Desde el punto de vista de la competencia territorial, en razón de que los interdictos se hallan destinados al amparo de un derecho de naturaleza real como es la posesión (11), es juez competente para conocer de ellos el del lugar en que se encuentre situada la cosa litigiosa. Tal es la solución adoptada por la mayor parte de los códigos procesales vigentes, los cuales, sin tomar partido por el carácter real o personal de los interdictos y de las pretensiones posesorias, los someten al mismo régimen establecido en materia de pretensiones reales. De acuerdo con lo prescripto por el art. 5°, incs. 1° y 2°, del Código Procesal de la Nación, es juez competente para entender en los interdictos y las pretensiones posesorias referentes a bienes inmuebles el del lugar donde esté situada la cosa; si éstas fuesen varias o una sola, pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales, el de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes si allí tuviere su domicilio el demandado, y no concurriendo esta circunstancia, el del lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor. Si la pretensión versa sobre bienes muebles, la competencia corresponde al juez del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor, y si se refiere conjuntamente a 16

bienes muebles e inmuebles, al juez del lugar en que estén situados estos últimos (12). b) En lo que concierne a la competencia federal por razón de las personas, son aplicables las reglas expuestas supra (nros. 241 y 245). Asimismo, corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema el conocimiento de los interdictos o las pretensiones posesorias en los que sean partes una provincia y un extranjero o un nacional vecino de otra provincia (13) o bien un embajador o ministro diplomático extranjero (14). 998. REGLAS COMUNES A LOS INTERDICTOS a) Con las variantes que serán señaladas, los interdictos se hallan sujetos a reglas comunes que se vinculan a la caducidad de la pretensión, a la viabilidad del ulterior proceso petitorio y al trámite que corresponde imprimirles. b) En relación con la primera de las mencionadas cuestiones dice el art. 621 del Código Procesal de la Nación, que "los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva no podrán promoverse después de transcurrido un año de producidos los hechos en que se fundaren" (15). La norma transcripta coincide con la contenida en el art. 4038 del Código Civil, en cuya virtud se prescribe por un año la obligación de responder al turbado o despojado en la posesión sobre su manutención o reintegro, así como con el art. 2493 del mismo Código, según el cual "la acción de despojo dura sólo un año desde el día del despojo hecho al poseedor, o desde el día que pudo saber el despojo hecho al que poseía por él". Si bien el art. 621 sólo alude a la producción de los hechos que importan una turbación o desposesión, puede ocurrir que, en la hipótesis de revestir aquéllos carácter clandestino, el poseedor los haya conocido con posterioridad, en cuyo caso el plazo de un año comienza a computarse a partir de la fecha en que se pruebe haberse verificado ese conocimiento (16). La caducidad puede ser declarada de oficio e in limine, disponiéndose no dar curso al interdicto (17). En caso contrario puede el demandado hacerla valer como defensa, aunque no como excepción de previo y especial pronunciamiento (art. 498, inc. 2°, CPCCN), debiendo el juez resolverlas en la sentencia definitiva y, por su naturaleza, con anterioridad a las restantes cuestiones planteadas (18). c) Con respecto al ulterior proceso petitorio, dispone el art. 622 del Código Procesal de la Nación, que "las sentencias que se dictaren en los interdictos de 17

adquirir, retener y recobrar no impedirán el ejercicio de las acciones reales que pudieren corresponder a las partes" (19). Esta norma —coincidente con la del art. 623, ap. 2º— excluye, como antes señalamos, la posibilidad de que una misma posesión sea objeto de litigio en tres procesos diferentes, de modo que el vencido en el interdicto —cuya sentencia sólo tiene efectos con respecto al hecho de la posesión (20) — únicamente tiene a su alcance la pretensión reivindicatoria a fin de hacer valer el derecho real de dominio y, correlativamente, el derecho de poseer (art. 2472, CCiv.) (21). d) En lo que concierne al trámite (22), finalmente, el Código Procesal de la Nación sujeta a los interdictos de retener (art. 611), de recobrar (art. 615) y de obra nueva (art. 619) al correspondiente al juicio sumarísimo. Si se trata, en cambio, del interdicto de adquirir, es aplicable el trámite del juicio ordinario, el del sumario o el del sumarísimo, de acuerdo con las situaciones que se analizarán más adelante (nro. 943) (23). Los códigos de La Rioja (art. 271, inc. 3°) y Mendoza (art. 210, inc. 8°) imprimen a todas las acciones posesorias el trámite correspondiente al llamado juicio sumario, y el anterior texto del de Santa Cruz (arts. 570, 576 y 585) preveía la realización de un juicio verbal destinado a las alegaciones de las partes y a la producción de la prueba. El mismo procedimiento instituía el anterior Código de Córdoba con respecto a la acción de despojo (art. 796), sometiendo a las restantes acciones posesorias al trámite del juicio de menor cuantía (arts. 805, 811 y 815). El Código de Tucumán, finalmente, distingue según se trate del amparo de la posesión deducido dentro de los diez días de realizado el acto de turbación, o de las acciones posesorias: mientras el primero debe tramitar por el procedimiento sumarísimo, las segundas se hallan sujetas a un trámite similar al de juicio sumario, aunque más abreviado en materia de plazos (arts. 400, inc. 6°, y 406 a 413).

II. INTERDICTO DE RETENER 999. CONCEPTO Y REQUISITOS a) El interdicto de retener es la pretensión procesal mediante la cual el poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble reclama el amparo judicial frente a la existencia de actos materiales que importan una turbación potencial o efectiva al ejercicio de la posesión o de la tenencia. De conformidad con lo que hemos dicho en el nro. 909, no median actualmente diferencias entre el interdicto de retener y la denominada acción 18

de manutención de la posesión. En postura disidente, Mariani de Vidal sostiene que aún subsisten dos vías para defenderse de los actos de turbación: la clásica acción de manutención mencionada por el art. 2487 y supeditada a los requisitos establecidos por los arts. 2351 y 2473 a 2481 y la nueva acción policial de manutención que ampara cualquier tipo de posesión e incluso la tenencia (art. 2469). No deja de advertir, sin embargo, que las menores exigencias y la mayor rapidez del trámite que caracterizan esta última determinarán la práctica caída en desuso de la primera (24). b) A los requisitos de la pretensión analizada se refiere el art. 610 del Código Procesal de la Nación (modificado por la ley 22.434), en tanto dispone que "para que proceda el interdicto de retener se requerirá: 1°) que quien lo intentare se encuentre en la actual posesión o tenencia de una cosa, mueble o inmueble; 2°) que alguien amenazare perturbarle o lo perturbase en ellas mediante actos materiales" (25). A continuación examinaremos los requisitos precedentemente mencionados, así como también las restantes cuestiones involucradas en el interdicto de retener. 1000. LEGITIMACIÓN ACTIVA a) Con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación no existía un criterio jurisprudencial uniforme acerca de la titularidad de la pretensión cuyo estudio nos ocupa, pues mientras algunos fallos, ateniéndose estrictamente al texto del art. 574, inc. 1°, del derogado Código de la Capital Federal, decidieron que aquélla incumbía exclusivamente al poseedor, aunque la posesión no fuese anual (26), otros se inclinaron en el sentido de que la protección judicial comprendía incluso al mero tenedor, ya que el interdicto de retener sólo se diferenciaba del de recobrar en cuanto a la amplitud de la lesión sufrida (27). b) De acuerdo con el texto del art. 610, inc. 1° del Código Procesal de la Nación, no cabe ya duda alguna de que la legitimación para promover el interdicto de retener pertenece tanto al poseedor cuanto al simple tenedor, como puede ser, v.gr., el locatario (28) o el subinquilino (29). 1001. OBJETO MEDIATO a) Antes de la vigencia del Código Procesal de la Nación y de la modificación introducida al art. 2488 del Código Civil, la jurisprudencia se había pronunciado en el sentido de que el interdicto de retener no procedía tratándose de bienes muebles, salvo en el supuesto de que mediase desposesión simultánea con el inmueble (30). 19

b) En concordancia con el texto actual de la norma precedentemente citada, el art. 610, inc. 1° del Código Procesal de la Nación, erige en objeto mediato del interdicto de retener tanto a los inmuebles como a los muebles, con prescindencia del requisito anteriormente aludido. 1002. CAUSA a) La causa del interdicto de retener debe consistir, ante todo, en la alegada realización, por un tercero, de actos posesorios. Pero para que estos actos impliquen una turbación, en sentido estricto, el art. 2496 del Código Civil requiere que se realicen contra la voluntad del poseedor, con intención de poseer y sin que tengan como consecuencia una exclusión absoluta del poseedor. Debe tenerse en cuenta, además, que a raíz de las reformas introducidas al Código Civil por la ley 17.711 los mencionados requisitos comprenden también la tenencia. Desarrollaremos, a continuación, el alcance de cada una de las exigencias legales. b) La perturbación o la amenaza de perturbar la posesión o la tenencia deben exteriorizarse en actos materiales, es decir en aquellos que participen de la naturaleza de los enumerados por el art. 2384 del Código Civil (31). En ese orden de ideas constituyen actos turbatorios que justifican la promoción del interdicto analizado, entre otros, la destrucción de alambrados y cercos (32); el retiro de tranqueras (33); la introducción de hacienda (34); la instalación de un puesto en el campo (35); la extracción de pedregullos (36); la utilización de un pozo de agua (37); el hecho de que los ocupantes del inmueble, en el carácter de simples cuidadores, impidan al poseedor la entrada y el goce de su finca, al margen de la cuestión relacionada con el convenio que existiría entre las partes y cuyo incumplimiento alega el demandado (38). Se hallan en cambio excluidas del ámbito del interdicto de retener las turbaciones de derecho, sean judiciales o extrajudiciales (39), de manera que aquél no procede, v.gr., frente a la interposición de una demanda de deslinde por el propietario de un campo contra sus vecinos (40); al juicio de desalojo, y a la sentencia dictada en él, si la pretensión se dirigió contra quien ocupa el inmueble como locatario, se justificó esta calidad y el proceso tramitó sin irregularidad procesal alguna (41) o a las declaraciones u órdenes contenidas en un decreto administrativo, aun en el caso de que involucren una pretensión al dominio o a la posesión (42). Pero las resoluciones administrativas, e incluso las judiciales según alguna jurisprudencia, pueden prestar respaldo al interdicto analizado cuando, además de los requisitos que se enunciarán más delante, median vías de hecho tendientes a su ejecución. Tal lo que sucede, como se ha decidido, con la colocación de carteles que anuncian el remate del inmueble, la realización de la subasta y el diligenciamiento del mandamiento judicial (43) o 20

con la mensura practicada por orden de autoridades administrativas o judiciales como acto preliminar para la atribución de derechos posesorios (44). Aparte de su exteriorización mediante vías de hecho, las resoluciones judiciales son susceptibles de atacarse por conducto del interdicto de retener cuando, de conformidad con la doctrina de algunos precedentes, se pretenden ejecutar contra quien no intervino en el proceso (45), se dictan con prescindencia del carácter de poseedor acreditado por el actor (46) o el juicio adolece de irregularidades graves (47). Pero también se ha decidido que este tipo de resoluciones no implican actos de turbación ni justifican, por lo tanto, el interdicto cuando son consecuencia de un procedimiento regular en el que ha sido parte el afectado por ellas (48). A nuestro juicio, empero, el interdicto es inadmisible contra resoluciones judiciales, pues los vicios procesales que eventualmente pueden afectar la posesión o la tenencia deben alegarse, mediante incidente de nulidad, en el proceso en el que ocurrieron (v.gr., arts. 170 y concs., CPCCN), aun cuando el afectado no haya sido parte en aquél. Con respecto a los actos emanados de autoridades administrativas, siempre que se transformen en turbaciones de hecho de la posesión o de la tenencia, el interdicto de retener es procedente cuando aquéllas se cumplen en forma irregular o en materias extrañas a sus facultades regladas, y se lesionan de tal manera derechos de los particulares (49). En cambio, las resoluciones administrativas no son susceptibles de impugnarse mediante la promoción del interdicto analizado cuando se ejecutan en ejercicio del poder de policía (50) o respecto de bienes pertenecientes al dominio público y no afectados a concesión (51). c) Los actos turbatorios, asimismo, deben haberse llevado a cabo contra la voluntad del poseedor (o tenedor), de manera que el interdicto de retener no procede si el actor entregó voluntariamente la posesión (o la tenencia) al demandado (52). El mismo principio se ha hecho extensivo a la hipótesis de que la posesión o la tenencia se hayan entregado bajo presiones de orden moral (53), pero se trata de una conclusión inaceptable por cuanto, como bien se ha advertido, ese tipo de presión importa una verdadera intimidación y, por ende, una forma de violencia equiparable a la violencia física (54), que puede encontrar remedio por la vía del interdicto. d) Para que medie turbación en sentido estricto se requiere, igualmente, que quien realiza el acto tenga la intención de tomar la posesión o la tenencia del bien (arts. 2496 y 2497, CCiv.). De conformidad con ese criterio se ha decidido que no comportan actos turbatorios, v.gr., la construcción de una ventana a una distancia inferior a la prevista por el art. 2658 del Código Civil 21

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o el embargo de las rentas de un inmueble (56). Tampoco justifican la procedencia del interdicto aquellos actos que no afectan sino a la persona que es titular del bien, ocasionándole molestias o perjuicios de orden material — como es el caso de las humaredas, luminosidades, ruidos, etc. —, pues frente a semejantes eventos el interesado cuenta con una pretensión tendiente a la indemnización de los daños o a la cesación de las molestias (art. 2618, CCiv.) (57) . El requisito analizado —cuya concurrencia debe juzgarse con criterio objetivo (58) — no es sin embargo exigible frente a ciertos actos administrativos que ocasionan un daño no susceptible de reparación por otras vías legales (59). e) Cuadra destacar, por último, que la procedencia del interdicto de retener se halla supeditada a la circunstancia de que los actos turbatorios no tengan por resultado una exclusión absoluta del poseedor o tenedor, porque en tal hipótesis no corresponde aquel interdicto sino el de despojo (arts. 2496 y 2497, CCiv.). En el caso de que, pese a mediar dicha exclusión, el actor haya calificado el interdicto como de retener, no corresponde sin embargo el rechazo de la demanda, sino la aplicación de las normas que se adecuen a las circunstancias de hecho alegadas y probadas (iura novit curia ) (60). El mismo principio rige en el supuesto inverso. 1003. LEGITIMACIÓN PASIVA a) A la legitimación pasiva alude el art. 611 del Código Procesal de la Nación, en tanto prescribe que "la demanda se dirigirá contra quien el actor denunciare que lo perturba en la posesión o tenencia, sus sucesores o copartícipes" (61). b) La legitimación pasiva, por lo tanto, incumbe en primer término al autor material del acto turbatorio de la posesión o de la tenencia, aun cuando adujere haber obrado por cuenta de terceros (62), pero en el supuesto de que aquél haya actuado en cumplimiento de órdenes recibidas de un superior jerárquico, la demanda puede interponerse contra la entidad que representa (63) (Nación, provincia o municipalidad). c) Con respecto a los sucesores corresponde atenerse a los términos del art. 2491 del Código Civil, ya que si bien esta norma se refiere específicamente a la denominada acción de despojo, debe considerarse aplicable a todas las pretensiones encaminadas a proteger la posesión o la tenencia. Por consiguiente, la demanda puede interponerse frente a los sucesores universales y a los sucesores particulares de mala fe del autor del acto turbatorio. De tal manera resulta excluido como posible legitimado pasivo de la pretensión el sucesor particular de buena fe, sea a título oneroso o gratuito, aunque cabe puntualizar que, excepcionalmente, puede demandarse a 22

aquel tipo de sucesor cuando se trata de cosas muebles robadas o perdidas (art. 2488, CCiv.). d) Por copartícipes, finalmente, debe entenderse aquellos que, de cualquier manera, hayan cooperado en la ejecución del acto turbatorio, tomando parte en él o facilitando el proceder del autor principal (64). 1004. PRUEBA a) La ley restringe explícitamente los hechos que pueden ser objeto de prueba en el interdicto de retener. Dice, al respecto, al art. 612 del Código Procesal de la Nación, que "la prueba sólo podrá versar sobre el hecho de la posesión o tenencia invocada por el actor, la verdad o falsedad de los actos de perturbación atribuidos al demandado, y la fecha en que éstos se produjeron"(65). b) La solución adoptada por la norma transcripta es una consecuencia del principio instituido por el art. 2472 del Código Civil, en cuya virtud, fuera del supuesto en que media un estado de duda acerca de la posesión, ésta "nada tiene en común con el derecho de poseer y será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado". De ello se sigue que la procedencia del interdicto sólo está supeditada a la prueba de que el actor se halla efectivamente en la posesión o tenencia, y de que el demandado lo ha turbado en ellas mediante la realización de actos materiales (66). Por lo tanto, no configuran fundamento idóneo de la pretensión ni de la oposición los títulos que pudieren invocar el actor (67) o el demandado (68) , ya que la materia del interdicto se limita a la posesión o a la tenencia en sí mismas, o sea como situaciones de hecho, con prescindencia del derecho a poseer, que constituye materia del petitorio (69). c) Precisamente por ser situaciones de hecho las que deben ser objeto de debate y decisión en el interdicto, ellas son susceptibles de acreditarse por cualquier medio probatorio (70), aunque éstos deben valorarse con la mayor estrictez (71). 1005. PROHIBICIÓN DE INNOVAR a) Según se vio supra (nro. 999), el interdicto de retener procede no sólo frente a la perturbación efectiva de la posesión o de la tenencia, sino también en el caso de que medie una turbación potencial exteriorizada mediante amenazas. Si estas últimas, en razón de sus características, permiten suponer con fundamento que se transformará, a breve plazo, en hechos concretos y prácticos de turbación, es justo que, desde el comienzo del proceso, se arbitren 23

las medidas tendientes a conjurar ese riesgo y a asegurar, por ende, la eficacia de la sentencia definitiva. De allí que el art. 613 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, prescriba que "si la perturbación fuere inminente, el juez podrá disponer la medida de no innovar, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones a que se refiere el art. 37" (72). La finalidad de la medida consiste en que el demandado no sólo se abstenga de convertir la amenaza en un hecho turbatorio concreto, sino también en que aquél deponga la actitud amenazante, ya que ésta configura una causal autónoma del interdicto de retener. La prohibición de innovar también corresponde, a nuestro juicio, cuando la turbación se haya producido y el derecho del actor resulte verosímil, porque en esta hipótesis la medida cuenta con fundamento en la norma genérica contenida en el art. 230 del Código Procesal de la Nación (73). En cualquiera de los casos mencionados el incumplimiento del mandato judicial autoriza la aplicación de las sanciones pecuniarias previstas por el art. 37 del Código Procesal de la Nación, a las cuales nos referimos supra, nro. 191. b) Cuadra advertir, finalmente, que la prohibición de innovar debe aplicarse con criterio restrictivo cuando se la pide contra actos administrativos —dada la presunción de legitimidad con que cuentan (74) —, no cabiendo para interferir el cumplimiento de sentencias judiciales firmes dictadas en otro juicio (75). 1006. TRANSFORMACIÓN DE LA PRETENSIÓN a) Como se vio supra, nro. 1002, uno de los requisitos a los que se halla supeditada la procedencia del interdicto de retener consiste en que los actos turbatorios no hayan tenido como resultado la exclusión absoluta del poseedor o tenedor. Pero en razón de que esta última circunstancia puede verificarse durante la sustanciación del interdicto de retener, y teniendo en cuenta que el despojo, en este caso, aparece como un desenlace de la perturbación, no sería justo, ni congruente con el principio de economía procesal, obligar al actor a desistir del mencionado interdicto y a iniciar otro de recobrar. De allí que el art. 617, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación (modificado por la ley 22.434), disponga que "si durante el curso del interdicto de retener se produjere el despojo del demandante, la acción proseguirá como interdicto de recobrar, sin retrotraer el procedimiento, en cuanto fuese posible" (76). 24

b) Se autoriza de tal manera al actor, en virtud de las características que el caso presenta, para transformar su pretensión con prescindencia del límite temporal impuesto a ese acto por el art. 331 del Código Procesal de la Nación (77), aunque en resguardo del derecho de defensa del demandado es preciso conferirle traslado de la invocación del despojo y acordarle la posibilidad de ofrecer y producir prueba. Aun así, empero, el procedimiento puede retrotraer cuando, por las circunstancias del caso, la prosecución del trámite sea susceptible de afectar el mencionado derecho del demandado (78). 1007. SENTENCIA a) Algunos códigos provinciales (los anteriores textos de los de Corrientes, art. 501, y Santa Cruz, art. 578) prescribían que "la sentencia deberá limitarse a amparar en la posesión al que así lo haya solicitado, o declarar que no hay lugar al interdicto" (79). La misma norma debe considerarse aplicable a aquellos ordenamientos que, como el Código Procesal de la Nación, guardan silencio acerca del contenido de la sentencia a dictar en el interdicto de retener, aunque con la salvedad de que, en virtud del principio establecido por el art. 2469 del Código Civil, y con prescindencia de la legislación procesal que rija al juicio, el fallo puede amparar la posesión o la tenencia, según sea el caso. b) De lo dicho se sigue que si el juez decide actuar, la pretensión debe condenar al demandado a cesar en la ejecución de los hechos turbatorios de la posesión o de la tenencia, o bien en las amenazas de esos hechos, y que si, por el contrario, resuelve desestimar el interdicto, debe limitarse a declarar que no concurren los presupuestos que condicionan su procedencia, no siéndole dado, por consiguiente, fuera de la imposición de las costas, dictar pronunciamiento condenatorio alguno contra el actor (80), sin perjuicio de que una sentencia de ese tipo sea objeto de una pretensión independiente.

III. INTERDICTO DE RECOBRAR 1008. CONCEPTO Y REQUISITOS a) El interdicto de recobrar es la pretensión procesal en cuya virtud el poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble del cual ha sido total o parcialmente despojado requiere judicialmente que se le restituya la posesión o la tenencia perdidas. De ese concepto se infiere la diferencia fundamental que separa los interdictos de recobrar y de retener, pues mientras el primero requiere que el actor haya sido privado, aunque sea en forma parcial, de la posesión o de la tenencia, la 25

viabilidad del segundo sólo está supeditada, según se ha visto, a la realización de actos turbatorios que no excluyen la subsistencia de aquellas situaciones. Con anterioridad a la promulgación de la ley 17.711 no existía acuerdo acerca de la unidad o dualidad de pretensiones que el Código Civil preveía para recobrar la posesión. La opinión mayoritaria se inclinó en este último sentido fundada en la existencia de las denominadas acciones de despojo (art. 2490) y de restitución (art. 2487), ya que mientras la primera se concedía al simple tenedor y al poseedor aun vicioso, la segunda sólo podía ser intentada por el poseedor anual no vicioso (arts. 2473 a 2481) (81). Parte de la jurisprudencia y de la doctrina, asimismo, entendía que la pretensión de despojo se hallaba circunscripta al supuesto de que la de posesión se hubiese producido con violencia, de manera que, frente al caso de que aquélla hubiese tenido lugar por medios clandestinos o por abuso de confianza, correspondía la pretensión de restitución (82). Una distinción semejante se llevó al terreno de los interdictos, entre los cuales se diferenciaron los de recobrar y despojo (83). En la actualidad, como se dijo en el nro. 909, no existen razones válidas que justifiquen esa tesis, y, por lo tanto, el interdicto de recobrar debe considerarse identificado con la pretensión de despojo (84) del art. 2490 del Código Civil, la cual, por otra parte, no se diferencia de la pretensión de restitución tangencialmente aludida por el art. 2487 del mismo ordenamiento. b) Los requisitos del interdicto de recobrar se hallan mencionados por el art. 614 del Código Procesal de la Nación (modificado por la ley 22.434), según el cual para que aquél proceda es necesario: "1°) Que quien lo intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de una cosa mueble o inmueble; 2°) que hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa, con violencia o clandestinidad"(85). 1009. LEGITIMACIÓN ACTIVA Superada en la actualidad la divergencia relativa a la unidad o dualidad de pretensiones destinadas a recobrar la posesión, y careciendo de sentido la distinción entre los interdictos de despojo y de recobrar, la legitimación activa para promover este último pertenece tanto al poseedor con posesión jurídica como al poseedor actual y momentáneo e incluso al mero tenedor (86). El art. 614, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación, aventa toda duda sobre el particular, de modo que cabe considerar legitimados, entre otros, al locatario (87) , al colono mediero (88) y al comodatario (89). 1010. OBJETO MEDIATO

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De acuerdo con lo dispuesto por el art. 614, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación, el objeto mediato del interdicto de recobrar coincide con el del interdicto de retener, de manera que comprende tanto a los inmuebles como a los muebles.

1011. CAUSA a) La causa del interdicto de recobrar debe consistir en la privación, total o parcial, de la posesión o la tenencia de una cosa mueble o inmueble, con violencia o clandestinidad. En primer término, por lo tanto, debe mediar un desapoderamiento efectivo de la cosa de que se trate, no bastando, como se dijo en el nro. 916, la existencia de actos turbatorios que justificarían, en todo caso, el interdicto de retener, y menos aún las molestias o menoscabos transitorios (90). No es necesaria, en cambio, la exclusión absoluta del poseedor o tenedor, siendo suficiente el despojo parcial, lo que ocurriría, por ejemplo, frente a la construcción de un edificio que encerrase parte de un terreno (91). El desapoderamiento, en segundo lugar, debe haberse producido con violencia o clandestinidad (art. 614, inc. 2°, CPCCN), situaciones a las cuales la jurisprudencia y la doctrina han añadido la consistente en el abuso de confianza (92), la que tiene lugar frente a cualquier maniobra dolosa o fraudulenta tendiente a tomar la posesión o la tenencia, o a la pretensión de convertir en éstas la simple calidad de servidor de la posesión. Algunos fallos se inclinaron en el sentido de que la violencia, para configurar causa idónea del interdicto que nos ocupa, debe reunir los requisitos prescriptos por la ley para que constituya un vicio de los actos jurídicos (93), lo cual supone el empleo, por parte del despojante, de una fuerza irresistible (art. 936, CCiv.), o, como en algunas ocasiones se decidió, por lo menos la existencia de un rechazo contra un conato tranquilo de recuperación (94). Es éste, sin embargo, un criterio excesivamente rígido, ya que su aplicación deja al margen del posible amparo judicial diversas hipótesis que, sin descartar la libertad del despojado y no ser susceptibles de encuadramiento en las causales de clandestinidad y abuso de confianza, implican vías de hecho demostrativas de la voluntad de apropiarse de una cosa sin el consentimiento del poseedor o tenedor. Es por lo tanto preferible, para caracterizar la violencia, la adopción de un criterio flexible y adaptable a las circunstancias de cada caso; y así generalmente lo ha hecho la jurisprudencia (95).

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La desposesión es clandestina cuando los actos mediante los cuales se verifica son ocultos o se realizan en ausencia del poseedor o adoptando precauciones para sustraerla al conocimiento de la persona que tiene derecho a oponerse (arg. del art. 2369, CCiv.). Entre otros casos se ha resuelto que procede el interdicto de recobrar fundado en el despojo mediante violencia frente al cambio de cerradura y a la consiguiente negativa de permitir la entrada del inquilino (96); a favor del propietario contra el inquilino de parte del inmueble que le impidió violentamente el acceso a éste, donde acostumbraba guardar un vehículo y materiales (97); si el actor se encontraba en la posesión o tenencia del departamento a partir de la fecha del fallecimiento de la causante y el demandado se introdujo en él en forma violenta, para lo cual debió forzar la cerradura alegando su condición de cónyuge supérstite y haber convivido siempre con la difunta —extremos no probados suficientemente en los autos (98) —; contra quien, muerto el locatario de un inmueble, se apodera de la cosa y se niega sin derecho a devolverla al locador (99); si está probado que quien lo interpuso —locatario—, estaba en la tenencia del local y lo ocupaba materialmente con mercadería de su propiedad, habiendo sido despojado de esa tenencia, uso y goce con violencia, a raíz de la oposición a permitir el libre acceso a ese local a los empleados de aquél por parte de la codemandada, a quien juntamente con su esposo se le había cedido la parte de vivienda que ocupan con la condición de que llevase el control de entrada y salida de las mercaderías, ya que el carácter de encargada del cuidado del depósito no la habilitaba para impedir que la firma propietaria dispusiese en la forma que estimase conveniente del local y de los efectos (100); si al subinquilino que estaba en la tenencia del local se le prohíbe el acceso a éste, pues esa prohibición, en supuestos como el de la causa, equivale al uso de la fuerza (101); si el demandado arrojó los elementos llevados por el actor al terreno cuestionado y alambró el terreno baldío para impedir su entrada (102); si se clausura una tranquera y la posesión se mantiene mediante cortes de alambrado hechos por un agente del ocupante (103); si resulta comprobado que el actor fue privado del escritorio que compartía con el demandado, al cambiarse las cerraduras de la puerta de acceso, sin perjuicio de que la cuestión pueda ser materia de debate en juicio ordinario (104); a favor del socio gerente de una sociedad industrial a quien el otro socio y gerente impide, mediante clausura, el acceso al local donde aquélla desarrolla sus actividades (105) ; a favor de los socios y miembros de la comisión directiva de un sindicato, que fueron violentamente desposeídos del local social, aunque los demandados lo hubiesen ocupado en el carácter de nuevos integrantes de dicha comisión, pues el interdicto se da contra el despojante con independencia de su derecho de poseer (106); si, mediando una servidumbre de acueducto, la sociedad demandada procedió a tapar, de propia autoridad, la acequia por la cual el actor conducía el agua para regar un terreno de su propiedad (107); a favor del 28

constructor a quien, mediante la sustitución por el propietario de los candados puestos por aquél en la puerta de entrada, le fue impedido el acceso a la finca el día del hecho, al pretender con sus obreros reanudar los trabajos a la hora de costumbre, como lo venían ejecutando de tiempo atrás (108); contra los administradores de un juicio sucesorio, que sin la debida autorización judicial tomaron por medio de la fuerza la posesión de un campo perteneciente al causante, donde se hallaba instalado el actor —ex mandatario del difunto—, el cual tenía intereses personales en el inmueble (109). Sobre la base de la idea de que la posesión clandestina es aquella que se toma o se tiene furtiva u ocultamente (110), se ha resuelto, entre otros casos, que media clandestinidad susceptible de justificar el interdicto de recobrar si los hechos en que éste se fundamenta fueron ejecutados sin conocimiento del actor y en horas en que estaban clausuradas las oficinas que éste ocupaba (111), no bastando actuar a la luz del día para que la clandestinidad resulte excluida, porque ella emerge de la ocultación del acto al destinatario de los designios encaminados a la desposesión o al despojo (112). De allí que el interdicto analizado procede, por ejemplo, contra quienes actuaron en forma oculta y sorpresiva, aprovechándose de que obraba en su poder la llave del piso donde hicieron introducir muebles para instalar una oficina en horas de la mañana, cuando no había nadie en el lugar (113) o contra el locador que despojó al locatario del local arrendado mientras éste se hallaba detenido y en la consiguiente imposibilidad de atender personalmente el negocio (114). La clandestinidad, en otras palabras, depende, más que de la publicidad frente a terceros, del desconocimiento del perjudicado que actuó con diligencia (115). b) En lo que atañe a la procedencia del interdicto de recobrar respecto de actos emanados de autoridades administrativas o judiciales existe jurisprudencia similar a la analizada en oportunidad de ocuparnos del interdicto de retener (supra, nro. 1002). En relación con los actos administrativos se ha decidido que ellos pueden atacarse mediante el interdicto que estudiamos cuando se cumplen en forma irregular, vulnerando derechos consagrados por las leyes (116). De acuerdo con ese principio se ha resuelto, entre otros casos, que procede el interdicto de recobrar contra la provincia que, sin el juicio correspondiente y sin haber depositado judicialmente el precio en que estimaba el inmueble, ha desposeído al dueño de aquél, sin que sea un óbice el derecho de expropiación derivado de leyes especiales y las razones de urgencia invocadas por la demandada (117); contra la provincia que, sin cumplir los requisitos legales, abrió por la fuerza un camino y lo libró al uso público, no obstante la oposición de los poseedores (118); contra la municipalidad que, mediante el uso de la fuerza pública y sin intervención de la justicia, tomó posesión de los 29

bienes de un concesionario de tranvías fundándose en que éste se negó a continuar prestándolo por haber expirado mucho antes su concesión, sin que aquélla procediera a expropiarlos o concretar a otra concesión (119); frente a la ocupación de los bienes del concesionario aunque no se realizara con ánimo de poseer a título de dueño sino para atender, según se expresó en los actos pertinentes, las exigencias del servicio público, ni hubiera mediado tampoco clandestinidad o vías de hecho, puesto que el acto tuvo el efecto de excluir absolutamente al poseedor de la posesión y si bien provino de legítima autoridad, no estaba impuesto por razones de policía ni era parte necesariamente integrante del acto de imperio que fue el decreto de caducidad de la concesión (120); ante el proceder de la comuna, al resolver y ejecutar por sí misma, auxiliada por la policía, una medida que excede de sus facultades legales y que debió someter a la consideración del Poder Judicial por ser de derecho común (121). Pero la procedencia del interdicto de recobrar se halla descartada cuando el poder administrador ha actuado en ejercicio de sus atribuciones legales y sin arbitrariedad (122). Por lo tanto, aquél no puede prosperar, por ejemplo, frente a la privación de la vía pública para la instalación de surtidores de nafta, que fue consecuencia de resoluciones pronunciadas por la municipalidad con audiencia de los concesionarios (123); si la comuna clausura un negocio, mediante las facultades compulsivas que ella cree corresponderle sobre la base de las disposiciones contenidas en una ordenanza (124); ante la clausura de un local donde funciona un centro político, ordenada o adoptada con fines de policía tendientes a asegurar el orden público, sin perjuicio de que si en el ejercicio de su cometido el funcionario policial hubiese abusado de su autoridad o violado los deberes de funcionario se habría hecho pasible de las acciones establecidas por los arts. 248 y ss. del Código Penal, siempre y cuando tal abuso o violación fuera susceptible de configurar algún delito (125); cuando se declara caduca la concesión de un bien del dominio público (126). Por lo que concierne a las resoluciones o medidas adoptadas por los órganos judiciales, su impugnación a través del interdicto de recobrar se encuentra supeditada, según la jurisprudencia, a la circunstancia de que aquéllas se hayan dictado sin la debida audiencia de quien fue afectado por la desposesión (127), es decir, al margen del juicio previo que impone el art. 18 de la Constitución Nacional (128). De conformidad con esa directiva se ha decidido, entre otros casos, que el interdicto procede frente a la desposesión llevada a cabo por la provincia demandada con auxilio de la fuerza pública y con autorización judicial contra el comprador, en virtud de la sentencia dictada en el juicio de reivindicación seguido por aquélla contra el vendedor, sin intervención del referido adquirente que había efectuado la compra del inmueble y tenía la posesión de 30

éste como dueño y señor con muchos años de anterioridad (129); si la actora prueba que, no obstante haber el demandado obtenido título supletorio de posesión treintañal, estuvo en posesión del terreno cuestionado y fue desposeída en virtud de resolución judicial dictada sin su audiencia, a instancia de su adversario (130); si la actora tenía la posesión o tenencia del departamento y la medida en virtud de la cual se la priva de éste fue dictada en otro juicio, sin ninguna intervención de su parte y practicada en su ausencia (131). Se ha resuelto, por el contrario, que el interdicto es improcedente contra actos que son consecuencia de un juicio de desalojo, y que las pretendidas irregularidades procesales en que se quiere sustentarlo deben esclarecerse y resolverse en las actuaciones donde recayó y se ejecutó la sentencia que se quiere enervar (132); a favor del poseedor del local clausurado, a petición del síndico, para preservar parte del activo de la quiebra (133). Por nuestra parte, reiteramos la opinión expuesta supra, nro. 1002, en el sentido de que los interdictos no constituyen vía idónea para impugnar actos derivados de resoluciones judiciales. 1012. LEGITIMACIÓN PASIVA a) El art. 615, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, prescribe, sobre la cuestión del epígrafe, que "la demanda se dirigirá contra el autor denunciado, sus sucesores, copartícipes o beneficiarios del despojo" (134). b) La norma transcripta, como se percibe, coincide sustancialmente con la que contiene el art. 611 del Código Procesal de la Nación en relación con el interdicto de retener, motivo por el cual resultan aplicables, en cuanto al tema de la legitimación pasiva en el interdicto analizado, las consideraciones vertidas en el nro. 917. Cabe asimismo recordar que los "beneficiarios" del despojo, expresamente mencionados por el art. 615, pueden también ser legitimados pasivos del interdicto de retener (supra, nro. 1003). c) Dispone, finalmente, el art. 617, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, que "cuando llegare a conocimiento del demandante la existencia de otros sucesores, copartícipes o beneficiarios, podrá ampliar la acción contra ellos en cualquier estado del juicio" (135). Esta norma, por un lado, contempla un caso de acumulación subjetiva de pretensiones (art. 88, CPCCN), particularizado por la circunstancia de que puede plantearse en cualquier estado del proceso, aunque hasta el momento, naturalmente, de quedar aquél en condiciones de dictar sentencia. Por otro lado, debe interpretarse en el sentido de que corresponde disponer la suspensión del procedimiento hasta la comparecencia 31

o hasta el vencimiento del plazo concedido a los nuevos demandados para comparecer (arg. del art. 95, CPCCN), pues lo contrario importaría cercenarle el efectivo ejercicio del derecho de defensa. 1013. PRUEBA a) El tema probatorio sufre, en el interdicto de recobrar, las mismas limitaciones que la ley impone, como se vio en el nro. 918, con respecto al interdicto de retener. De allí que el art. 615, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, modificado por la ley 22.434, en concordancia con el principio establecido por el art. 2472 del Código Civil, disponga que "sólo se admitirán pruebas que tuvieren por objeto demostrar el hecho de la posesión o tenencia invocadas, así como el despojo y la fecha en que éste se produjo" (136). b) Por lo tanto, en razón de que la única finalidad del interdicto de recobrar consiste en la defensa de la posesión o tenencia actual, no corresponde alegación o prueba alguna relacionada con el derecho posesorio que puede invocar cada una de las partes (137). De tal manera, desbordan el objeto del proceso analizado tanto las cuestiones atinentes a la eficacia, ineficacia o alcance del título presentado por el actor (138), cuanto las razones que pueda o no tener la demandada para fundar su actitud y retener la posesión o la tenencia de la cosa (139). 1014. RESTITUCIÓN DEL BIEN a) La finalidad perseguida por quien promueve un interdicto de recobrar consiste en el pronunciamiento de una sentencia mediante la cual se disponga restituirle la posesión o tenencia del bien del cual fue despojado. Puede empero ocurrir que, durante el lapso que insume la sustanciación del juicio, el actor deba soportar perjuicios graves o no susceptibles de reparación por la sentencia definitiva. De allí que el art. 616 del Código Procesal de la Nación prescriba, a título de medida cautelar, que "cuando el derecho invocado fuere verosímil y pudieren derivar perjuicios si no se decretare la restitución inmediata del bien, el juez podrá ordenarla previa fianza que prestará el reclamante para responder por los daños que pudiere irrogar la medida" (140). b) Pese a la redacción de la norma anteriormente transcripta, que pareciera limitar la contracautela a la prestación de una fianza, debe considerarse aplicable el principio general contenido en el art. 199, ap. 3º, del Código Procesal de la Nación, en cuya virtud incumbe al juez graduar la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso (141) 32

1015. SENTENCIA a) La sentencia mediante la cual concluye el interdicto que nos ocupa debe limitarse —supuesta la admisibilidad de éste (142) — a amparar o no al actor en la posesión o en la tenencia del bien de que se trate, según que, respectivamente, concurran o falten los requisitos de fundabilidad de la pretensión. Por eso el art. 618 del Código Procesal de la Nación prescribe que "el juez dictará sentencia, desestimando el interdicto o mandando restituir la posesión o la tenencia del bien al despojado" (143). b) Dicha sentencia sólo adquiere autoridad de cosa juzgada en lo que atañe a la legitimidad o ilegitimidad del desapoderamiento (144) pero no respecto de los eventuales derechos posesorios de las partes, ya que éstos deben ser objeto de una ulterior pretensión real (arts. 622 y 623, ap. 2º, CPCCN). A esta última posibilidad, por lo demás, no se opone la circunstancia de que el actor, erróneamente, haya calificado el interdicto como de retener, ya que acreditado el desapoderamiento violento o clandestino de la cosa, el juez, por aplicación del principio iura novit curia, debe disponer que aquélla se restituya al poseedor o tenedor (145). c) El fallo condenatorio es, incluso, susceptible de ejecución contra el Estado nacional pese a lo prescripto por el art. 7° de la ley 3952, por cuanto lo contrario implicaría frustrar la efectividad de la garantía constitucional de la propiedad (146). d) Puede ocurrir, finalmente, que por las circunstancias del caso, la restitución de la tenencia o de la posesión al despojado resulte de cumplimiento imposible, en cuyo supuesto la sentencia debe ejecutarse mediante el pago de la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el demandado (147).

IV. INTERDICTO DE OBRA NUEVA

1016. CONCEPTO Y REQUISITOS a) Denomínase interdicto de obra nueva a la pretensión en cuya virtud quien resulta afectado en la posesión o tenencia que ejerce sobre un bien inmueble a raíz del comienzo de ejecución de una obra nueva, reclama que ésta se suspenda durante la sustanciación del proceso y se disponga su destrucción en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva. 33

De acuerdo con lo prescripto por los arts. 2498 y 2499 del Código Civil, la pretensión debe juzgarse como de despojo o de manutención según que la obra nueva comenzare a hacerse, respectivamente, en inmuebles que son o no del poseedor, requiriéndose, en este último caso, que aquélla produzca un menoscabo en su posesión. Las mencionadas disposiciones legales, sin embargo, no implican desconocer al interdicto analizado el carácter de tal ni su autonomía como remedio posesorio. De conformidad con lo prescripto por el art. 2500 del Código Civil, en efecto, el interdicto de obra nueva "tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho", lo cual significa que, no obstante la naturaleza evidentemente cautelar de la suspensión, que en gran medida se transmite al proceso mismo, la sentencia definitiva que eventualmente se dicte a favor del actor participa, por un lado, de la misma índole que caracteriza a aquellas que deciden actuar una pretensión de despojo o de manutención, y se halla dotada, por otra parte, de un contenido específico acorde con la peculiaridad de los hechos que condicionan la procedencia de esa pretensiones. b) En razón de que los arts. 2498 y 2499 aluden expresamente a la obra que "se comenzara a hacer", el primer requisito del interdicto analizado consiste en que aquélla se encuentre en estado de ejecución, de manera que si está terminada o próxima a terminarse no procede el interdicto de obra nueva sino los de retener o de recobrar, según el caso (148). Tales principios fueron acentuados, tal vez innecesariamente, por la ley 22.434, que introdujo al art. 619 del Código Procesal de la Nación un párrafo en cuya virtud "será inadmisible [el interdicto] si aquélla [la obra] estuviese concluida o próxima a su terminación". El segundo requisito del interdicto que nos ocupa estriba en que, a raíz de la ejecución de la obra nueva, la posesión o tenencia del actor sufra un menoscabo, lo cual implica, para éste, un perjuicio que puede ser actual o susceptible de producirse en el futuro (149) Si bien el art. 2499 del Código Civil requiere que el menoscabo en la posesión ceda en beneficio de quien ejecuta la obra, se ha decidido, con acierto a nuestro juicio, que el interdicto procede aun cuando dicho beneficio no concurra (150) El acto de turbación, en cambio, debe ser actual y no eventual o futuro (151)

1017. LEGITIMACIÓN ACTIVA Rigen al respecto los mismos principios que hemos enunciado al referirnos a los interdictos de retener y de recobrar. El art. 619 del Código Procesal de la 34

Nación es también explícito acerca del alcance de la legitimación activa en tanto prescribe que "cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble, su poseedor o tenedor podrá promover el interdicto de obra nueva"(152).

1018. OBJETO MEDIATO A diferencia de lo que ocurre con los interdictos anteriormente analizados, el de obra nueva sólo procede cuando se trata de bienes inmuebles. Así lo disponen, atendiendo a la propia naturaleza de los hechos en que puede fundarse la pretensión, tanto los arts. 2498 y 2499 del Código Civil, cuanto el art. 619 del Código Procesal de la Nación. 1019. CAUSA a) La causa del interdicto que examinamos debe hallarse configurada por el hecho de haberse comenzado a realizar, sea en un inmueble del poseedor o tenedor, o de un tercero, cualquier tipo de obra que se traduzca en un deterioro de esa posesión o tenencia, aun en el caso de que el ejecutor de la obra no haya acudido para ello a medios violentos (153). b) Se ha decidido, por ello, entre otros casos, que el interdicto procede si se pretende la ejecución de obras en las partes comunes de un edificio dividido en propiedad horizontal sin contar con la unanimidad requerida en el reglamento de copropiedad (154); si la obra nueva emprendida por el demandado consiste en la modificación de las ventanas que alteran la uniformidad natural de una de las partes del espacio de aire y luz interno del edificio en propiedad horizontal y amplían la vista hacia el patio y hacia las habitaciones de la unidad ocupada por el actor (155); si se pretende alterar la fachada del edificio, que debe considerarse parte común aunque corresponda a la unidad del demandado (156); si uno de los copropietarios emprendió obras de cierta importancia en una azotea que, si bien es propiedad común, es también de uso exclusivo del dueño de la unidad afectada por los trabajos (157); si los trabajos realizados importan alterar el porcentaje establecido en el consorcio, con gravísima violación de la ley y del reglamento de copropiedad, que exigen para ello la previa autorización de la comunidad en forma unánime (158); si la pared medianera se ha desplazado hacia el terreno del actor más allá de lo permitido por la ley (159); 35

si se pretende efectuar innovaciones en un muro colindante, que no sean aquellas permitidas por la ley o las ordenanzas municipales (160); si la obra comenzada por el demandado afecta la vista de las vidrieras del negocio del actor, disminuyendo su valor venal (161); si a raíz de una excavación resulta interrumpido el ejercicio pacífico de una servidumbre de tránsito (162); si el propietario de un fundo inferior arroja escombros en la corriente colectiva de aguas pluviales y de desagües trabando el natural escurrimiento de aquéllas (163) . c) Se ha resuelto, por el contrario, que el interdicto no procede si la construcción realizada por uno de los copropietarios no afecta directamente la posesión de la respectiva vivienda del actor, porque en tal hipótesis corresponde accionar al consorcio para obtener que aquél se ajuste a la Ley de Propiedad Horizontal y al reglamento de copropiedad (164); si no se trata de un cambio en la forma externa del frente del edificio sino de una pequeñísima variación consistente en el cambio de los vidrios de un "para miradas" que no altera la simetría de la fachada ni altera la armonía del conjunto, ni su aspecto o vista exterior (165); si la construcción, por el demandado, de una pieza en la terraza de propiedad común pero afectada a su uso exclusivo, obedeció a la necesidad de un ámbito habitable para una persona que siempre ha vivido en la casa y que por razones de edad y sexo no puede seguir conviviendo en la misma habitación con la persona que hasta entonces lo hacía (166); si se lo funda en el hecho de haberse apoyado el vecino sobre un pilar medianero aunque no se haya pagado el precio al lindero, pues las obras de apoyo no atacan la posesión de éste (167); si de la prueba resulta que la pared divisoria construida por el vecino invade la propiedad del actor, lo fue en el mismo lugar que tenía el cerco de alambre y chapas que según ambas partes existía anteriormente, sin que influya en la decisión el hecho de que dicho cerco haya estado bien o mal enclavado conforme a lo que resulta de los títulos de propiedad de los inmuebles (168); si se ha reducido el ancho de la pared divisoria a treinta centímetros en su parte más elevada, conservando el mismo eje, exactamente perpendicular a la línea divisoria de ambas propiedades (169); si la construcción emprendida avanza únicamente sobre la vía pública (balcones, salientes, etc.) y no sobre el inmueble vecino (170); si las obras realizadas por el locatario para la ampliación del edificio se hallan autorizadas por el contrato, se llevaron a cabo conforme las reglas del arte y la construcción estaba próxima a terminarse (171); si no se demuestra que la ampliación hecha por el demandado en la finca por él arrendada importa un menoscabo en la posesión que el actor ejerce sobre la finca lindera, que también le pertenece (172). 1020. LEGITIMACIÓN PASIVA

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a) Dispone, sobre el punto, el art. 619 del Código Procesal de la Nación que "la acción se dirigirá contra el dueño de la obra y, si fuere desconocido, contra el director o encargado de ella" (173). b) La solución consagrada por la norma precedentemente transcripta resulta plenamente justificada porque, frente a la hipótesis de ser imposible o sumamente dificultosa la individualización del comitente o dueño de la obra, su citación por medio de edictos no es ciertamente compatible con las razones de urgencia que fundamentan la procedencia del interdicto de obra nueva. Debe repararse, sin embargo, en la circunstancia de que la legitimación autónoma que la ley otorga al director o encargado de la obra no obsta a la posibilidad de que éste, haciendo conocer el nombre y la residencia del comitente, pida su citación al proceso y obtenga la liberación de la carga de continuar interviniendo como parte demandada (supra, nro. 349) (174). 1021. SUSPENSIÓN DE LA OBRA a) Como se vio en el nro. 930, una de las finalidades perseguidas por el interdicto de obra nueva consiste, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 2500 del Código Civil, en que la obra se suspenda durante la sustanciación del proceso. De allí que la ley 22.434 agregara, como párrafo final del art. 619 del Código Procesal de la Nación, que "el juez podrá ordenar preventivamente la suspensión de la obra". Dicha suspensión, en tanto participa de los caracteres de la prohibición de innovar (175), se halla supeditada a la prueba de la verosimilitud del derecho invocado por el actor (art. 230, inc. 1°, CPCCN) y a la prestación de contracautela suficiente (176), pues ésta constituye requisito de todas las medidas cautelares (art. 199, CPCCN). No creemos, sin embargo, que la contracautela deba ser necesariamente real (177), ya que la calidad de aquélla depende de la mayor o menor verosimilitud del derecho y de las circunstancias del caso (art. 199, ap. 2º, CPCCN). b) Acaso a raíz de la ubicación otorgada al agregado introducido al art. 2499 del Código Civil por la ley 17.711, algunos autores piensan que "las oportunas medidas cautelares" a que alude dicho agregado coinciden, al menos en alguna medida, con la suspensión de la obra nueva (178). Por nuestra parte entendemos que, por las razones que se expondrán más adelante, las referidas medidas no sólo son ajenas al interdicto de obra nueva sino que, además, no revisten siempre carácter cautelar, pues pueden hallarse encaminadas a modificar, en forma inmediata y definitiva, una situación preexistente. 1022. SENTENCIA 37

a) En sustancial coincidencia con lo dispuesto por el art. 2500 del Código Civil dice el art. 620 del Código Procesal de la Nación que "la sentencia que admitiere la demanda dispondrá la suspensión definitiva de la obra, o en su caso, su destrucción y la restitución de las cosas al estado anterior, a costa del vencido"(179). La suspensión definitiva puede corresponder en el supuesto de que la obra no haya alterado la situación existente con anterioridad al momento en que comenzó a construirse (180), particularmente cuando aquélla fue iniciada en inmuebles que no son del poseedor. Ordenada, en cambio, la destrucción, ésta deberá ser realizada por el turbador, dentro del plazo que el juez le fije. No cumplida la orden, el actor puede realizar la destrucción a costa del vencido, o bien solicitar la indemnización por los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento de la sentencia (art. 630, CCiv.). b) El art. 1136 del Código Civil, en tanto dispone que "la indemnización del daño puede ser demandada como accesoria a las denuncias de obras nuevas, acabadas o no acabadas", instituye una excepción a la regla contenida en el art. 87, inc. 3°, del Código Procesal de la Nación, ya que mientras la pretensión resarcitoria debe sustanciarse en proceso ordinario o sumarísimo, el interdicto, salvo opción del actor, debe serlo en proceso sumarísimo (art. 619, íd.) (181). Se trata, sin embargo, de una solución inconveniente porque es susceptible de cercenar el derecho de defensa del demandado, a quien puede colocarse en la necesidad de debatir un tema que desborda la simplicidad procesal del interdicto. c) La propia naturaleza del interdicto analizado, finalmente, descarta la posibilidad de una ulterior pretensión real —sólo reservada a los de adquirir, retener y recobrar (art. 622, CPCCN) —, de modo que la sentencia recaída en aquél adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material. V. DENUNCIA DE DAÑO TEMIDO O INTERDICTO DE OBRA VIEJA

1023. CONCEPTO a) La derogada ley 50 de Procedimiento Federal reglamentaba, en sus arts. 343 y ss., el interdicto de obra vieja, cuyo objeto consistía en la adopción de las medidas urgentes encaminadas a evitar los riesgos que el mal estado de cualquier construcción pudiere ofrecer, o en obtener su demolición.

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Sin embargo, se declaró por un lado que, descartando el art. 1132 del Código Civil la posibilidad de que el propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina pidiera al dueño de ésta garantía alguna por el perjuicio eventual que pudiere causar su ruina (cautio damni infecti), o le exigiera la reparación o demolición del edificio, dicha norma derogó implícitamente las disposiciones de la ley 50 referentes al interdicto de obra vieja (182). Por otro lado, a ese argumento se sumó el de que la función del interdicto resultaba suplida por las atribuciones con que cuentan las autoridades municipales, no sólo para prevenir los eventuales daños que pueda irrogar una construcción ruinosa sino para disponer su demolición o reparación (183). b) Los precedentes argumentos perdieron vigencia con motivo del agregado introducido por la ley 17.711 al art. 2499 del Código Civil, según el cual "quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". Si bien la norma transcripta no alteró la prohibición establecida por el primer párrafo del art. 1132, en el sentido de que el vecino exija garantía frente al eventual perjuicio que pueda causar la ruina del edificio, derogó en cambio el segundo párrafo de ese artículo, pues dentro de las "oportunas medidas cautelares" a que alude deben considerarse comprendidas, pese a la impropiedad técnica del concepto utilizado, la reparación o demolición del edificio (184). No existe coincidencia doctrinaria acerca de la denominación que corresponde asignar al remedio judicial previsto por el ap. 2º del art. 2499. Se lo llama, en efecto, "acción" o "denuncia de daño temido"(185), "acción de denuncia de obra vieja o ruinosa" (186) e "interdicto de obra vieja, obra ruinosa o de daño temido" (187) . Pese a que la cuestión terminológica carece de mayor relevancia, pensamos que la última de las denominaciones mencionadas resulta ser la más apropiada, por cuanto el daño temido —al igual que lo que sucede cuando se comienza a realizar una obra nueva en un inmueble que no es del poseedor— comporta una hipótesis de turbación de la posesión o de la tenencia de los bienes expuestos al daño (188).

1024. PROCEDIMIENTO a) En razón de haber sido promulgado con anterioridad a la ley 17.711, el Código Procesal de la Nación no contenía norma alguna destinada a reglamentar el procedimiento aplicable al interdicto de obra vieja o denuncia

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de daño temido, aunque parecía razonable atenerse, por analogía, al trámite establecido con respecto al interdicto de obra nueva (189). La ley 22.434, supliendo ese vacío, se ocupa de la regulación procesal del art. 2499 del Código Civil en una norma incorporada como art. 623 bis del Código Procesal de la Nación, que dispone lo siguiente: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo. Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido. La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente. Las resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso, podrán imponerse sanciones conminatorias". b) La legitimación activa para promover la denuncia —dada la amplitud con que se hallan concebidos tanto el párrafo incorporado al art. 2499 del Código Civil como la norma precedentemente transcripta— compete no sólo al poseedor (legítimo o ilegítimo) y al tenedor de los bienes, sino también a quienes ejercen sobre éstos un derecho personal, a título, v.gr., de locatarios, comodatarios o depositarios (190). c) Asimismo, el daño que se trata de prevenir a través de esta denuncia puede derivar tanto de un edificio cuanto de cualquier "otra cosa", siempre que se trate de un inmueble por su naturaleza o por accesión, hallándose comprendidas toda clase de construcciones, columnas, paredes, árboles, etcétera (191). d) No obstante la defectuosa terminología utilizada por el segundo párrafo del art. 2499 del Código Civil, es obvio que no siempre el interés del eventual damnificado puede resultar satisfecho a través de la adopción de una simple medida cautelar, sino que, por el contrario, la denuncia se hallará generalmente dirigida a obtener un pronunciamiento judicial que disponga la reparación e incluso la demolición o destrucción del edificio o de la cosa de la cual pueda derivar daño a los bienes del denunciante, y tales medidas, naturalmente, carecen del atributo de provisionalidad que caracteriza las medidas cautelares (v.gr., art. 202, CPCCN). Ello no obsta, desde luego, a que si el daño temido reúne las características mencionadas en el art. 623 bis del Código Procesal de la Nación resulte admisible la adopción de medidas cautelares tendientes a la conjuración inmediata del peligro, a cuyo fin tanto dicha norma cuanto el 40

art. 232 del Código Procesal de la Nación brindan al juez la posibilidad de disponer la diligencia que, de acuerdo con las circunstancias, resulte más apta para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia (192). Tal sería, por ejemplo, el apuntalamiento del edificio que amenaza derrumbe. e) El art. 623 bis del Código Procesal de la Nación instituye distintos procedimientos según que la urgencia en la remoción del peligro sea o no manifiesta, exigiendo en este último caso la sumaria información que permita verificar, con citación de las partes a una audiencia y designación de perito que debe emitir dictamen en ese mismo acto o por escrito dentro del plazo que el juez determine, la procedencia de la denuncia y la adopción de la medida de seguridad adecuada a las circunstancias del caso. Sin embargo, cuando deba procederse a la demolición del edificio o a la destrucción de la cosa corresponde siempre la aplicación de este último procedimiento. f) Se ha dicho que el art. 623 bis se halla afectado de inconstitucionalidad en tanto condiciona la admisibilidad de la denuncia a la inexistencia de intervención anterior de autoridad administrativa y determina la clausura del procedimiento en el supuesto de que dicha intervención sea simultánea o ulterior con respecto a la judicial, ya que ello entraña la inclusión de requisitos que no prevé el art. 2499 del Código Civil (193). El argumento no nos parece convincente ya que, por una parte, el art. 2499 instituye una facultad que no es incompatible con el ejercicio del poder de policía que incumbe a la autoridad administrativa competente, y, por otra parte, la intervención de dicha autoridad, sea anterior, simultánea o ulterior, no puede determinar, en todos los casos, la abstención del juez para conocer de la denuncia o la clausura del procedimiento, pues si la referida intervención resulta, en el caso concreto, manifiestamente inidónea para conjurar el riesgo de daño, no cabe descartar la iniciación o la prosecución del procedimiento judicial. Se trata de una situación similar a la de la pretensión de amparo, la que puede ser admisible cuando, a pesar de existir una vía administrativa, ésta no resulta apta para reparar la lesión constitucional invocada por el actor (infra, nro. 1061). g) Por último, la circunstancia de que el art. 623 bis disponga la inapelabilidad de las resoluciones que se dicten en el procedimiento de que se trata, no implica descartar la admisibilidad del recurso de reposición contra las providencias simples.

VI. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE REPARACIONES URGENTES 1025. CONCEPTO

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a) La ley 22.434 incorporó, al Título I del Libro IV del Código Procesal de la Nación, anteriormente destinado a la regulación de los interdictos y de las denominadas acciones posesorias, un capítulo final (VIII) bajo la rúbrica de "Denuncia de daño temido. Oposición a la ejecución de reparaciones urgentes". b) De la denuncia de daño temido nos hemos ocupado precedentemente, considerándola como equivalente al interdicto de obra vieja. Mientras, según vimos, dicha denuncia tiene por objeto que se dispongan las medidas de seguridad adecuadas para impedir los daños que, sobre bienes del interesado, puede producir un edificio u otra cosa, el nuevo art. 623 ter del Código Procesal de la Nación contempla la hipótesis de que el ocupante de un inmueble se oponga a la ejecución de reparaciones urgentes motivadas por deterioros o averías originadas en éste y que ocasionen grave daño a otro inmueble, y autoriza al interesado para requerir que se adopten las medidas y se realicen los trabajos necesarios. Se trata, como se advierte, de casos similares en la medida en que, en ambos, media la perturbación en el ejercicio de la posesión o de la tenencia de los bienes expuestos al daño o ya dañados, motivo por el cual pensamos que la petición prevista en el referido art. 623 ter participa de la naturaleza de los interdictos de obra. 1026. PROCEDIMIENTO

a) Prescribe, sobre el punto, el art. 623 ter del Código Procesal de la Nación, que "cuando deterioros o averías producidos en un edificio o unidad ocasionen grave daño a otro, y el ocupante del primero se opusiere a realizar o a permitir que se ejecuten las reparaciones necesarias para hacer cesar la causa del perjuicio, el propietario, copropietario o inquilino directamente afectados o, en su caso, el administrador del consorcio, podrá requerir que se adopten las medidas y se lleven a cabo los trabajos que sean necesarios, disponiéndose el allanamiento de domicilio, si fuere indispensable. La petición tramitará sin forma de juicio, con la sola audiencia de los interesados y el informe técnico que deberá acompañarse al escrito inicial. La resolución del juez es inapelable. En su caso podrán imponerse sanciones conminatorias". b) Aunque la norma transcripta acuerda legitimación activa para formular la petición al propietario, copropietario o inquilino directamente afectados por el daño y, en su caso, al administrador del consorcio, pensamos que también se hallan legitimados el usufructuario y todo aquel que ejerza la tenencia del inmueble dañado en virtud de un título legal, como ocurre con el comodatario y el depositario, por cuanto el derecho surge del daño producido en aquél a raíz de la conducta asumida por el ocupante de otro edificio o unidad. 42

Legitimado pasivo de la petición analizada es el mero ocupante del edificio o de la unidad donde se produjeron los deterioros o averías, con prescindencia del título de la ocupación. c) Configura presupuesto del procedimiento descripto en el art. 623 ter del Código Procesal de la Nación la oposición a realizar y a permitir que se realicen las reparaciones, razón por la cual el peticionario tiene la carga de acreditar que intimó, con resultado negativo, al ocupante del edificio o de la unidad de que se trate. Cuando el inmueble del cual proviene el daño se encuentra desocupado puede bastar, de acuerdo con las circunstancias del caso, la mera demostración de ese hecho. d) Formulada la petición, a la cual debe adjuntarse un informe técnico en el que se especifiquen los deterioros o averías producidos, sus causas y consecuencias, así como el costo de las reparaciones, corresponde que el juez convoque a una audiencia a las partes interesadas, bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de ellas que concurra (art. 125, inc. 3°, CPCCN). Acto seguido debe dictar resolución que ordene las medidas que estime adecuadas o la realización de los trabajos necesarios a costa del responsable (art. 630, CCiv.), o bien que deniegue la petición si la estima improcedente.

VII. INTERDICTO DE ADQUIRIR

1027. CONCEPTO Y NATURALEZA a) El denominado interdicto de adquirir, en tanto no tiene por objeto proteger la posesión o la tenencia, sino, por el contrario, conseguir la investidura en una posesión o tenencia que nunca se tuvo, no configura, en realidad, un verdadero interdicto. Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre en los restantes interdictos, la procedencia del interdicto de adquirir se halla supeditada a la demostración, por parte del peticionario, de su título o derecho a la posesión o a la tenencia (194). En el derecho español —de donde fue tomado por la ley 50 (arts. 326 a 336) y por el Código de Procedimiento de la Capital Federal (arts. 564 a 573), siendo posteriormente mantenido, en sus líneas esenciales, por el Código Procesal de la Nación y por los ordenamientos procesales adaptados a éste— el interdicto que nos ocupa constituía el medio acordado a quienes ostentasen título de herederos a fin de obtener la posesión de los bienes integrantes del acervo sucesorio, y que durante el lapso transcurrido entre la muerte del causante y la aceptación de la herencia, ésta se reputaba yacente (195). De acuerdo con el 43

sistema adaptado por nuestro Código Civil, en cambio, desde el momento mismo de la muerte del causante se transmiten al heredero, sin el menor intervalo de tiempo, tanto el dominio como la posesión de los bienes hereditarios (art. 3282 y su nota), a punto tal que aquél puede ejercer las pretensiones posesorias del difunto aun antes de haber tomado de hecho la posesión de esos bienes, sin estar obligado a producir otras pruebas que las que se podrían exigir al difunto (art. 3418, CCiv.). De lo dicho se sigue que, eliminada la institución de la herencia yacente, dentro del régimen sucesorio argentino el interdicto de adquirir no tiene función alguna que cumplir. Pero a pesar de que, como se verá en el número siguiente, el art. 607, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación no limita el interdicto cuyo estudio nos ocupa a la adquisición de la posesión fundada en un título mortis causa (196), sino que lo extiende a toda clase de títulos que sean suficientes para adquirir la posesión con arreglo a derecho, en razón de que los incs. 2° y 3° de la norma citada imponen, sin embargo, como requisito del remedio, que nadie tenga título de dueño o usufructuario o sea poseedor o tenedor de la cosa que constituye objeto del interdicto, el alcance de éste, según se apreciará también a continuación, se halla reducido a un ámbito de muy escasa trascendencia.

1028. REQUISITOS a) Dice al respecto el art. 607 del Código Procesal de la Nación, de acuerdo con las reformas que le introdujo la ley 22.434, que "para que proceda el interdicto de adquirir se requerirá: 1°) Que quien lo intente presente título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia con arreglo a derecho; 2°) que nadie tenga título de dueño o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del interdicto; 3°) que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa" (197). b) Se ha visto, en el número precedente, que el heredero no necesita acudir a la vía del interdicto de adquirir para obtener la posesión de los bienes hereditarios, de modo que frente al caso de que éstos se encuentren poseídos o detentados por un tercero, el sucesor deberá reclamarlos mediante la interposición de una pretensión reivindicatoria. El problema se presenta, en cambio, cuando se trata de determinar si el interdicto de adquirir procede a favor de quien, acompañando un título del que resulta la existencia de un acto entre vivos provisto de actitud para transmitir el dominio, pretende la entrega de la posesión por parte del enajenante. Diversos precedentes judiciales se inclinaron hacia la solución afirmativa, declarando que la escritura pública traslativa de dominio constituye título suficiente para 44

entrar en posesión del bien enajenado que detenta el vendedor (198). Esta tesis no es sin embargo aceptable porque hasta tanto no tenga lugar la tradición, y pese a la circunstancia de haberse suscripto la escritura pública, el dominio continúa en cabeza del vendedor (art. 2609, CCiv.), cuya posesión a título de dueño configura una valla insalvable a la procedencia del interdicto de adquirir en los términos del art. 607, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación (199). En consecuencia, la vía procesal adecuada al caso analizado no puede ser otra que la pretensión por cumplimiento de contrato (200). c) En relación con la tenencia se ha resuelto que procede el interdicto de adquirir deducido por el comprador de un inmueble contra quienes lo ocupan si éstos, además de no ser inquilinos por no pagar un precio determinado en dinero, alegan la existencia de un contrato de locación de servicios que pudo ser dejado sin efecto en cualquier momento por el nuevo propietario de dicho inmueble (201), o el interpuesto contra el vendedor que se niega a desocupar parte del bien vendido (202). Pero tales conclusiones resultan objetables por cuanto, disponiendo el art. 680 del Código Procesal de la Nación, en concordancia con reiterada jurisprudencia y doctrina anteriores a su promulgación, que "la acción de desalojo procederá contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible", en los casos resueltos pudieron aplicarse las reglas del juicio de desalojo y no las correspondientes al interdicto de adquirir (203).

1029. PROCEDIMIENTO a) El procedimiento aplicable al interdicto de adquirir varía según que un tercero se encuentre o no en el ejercicio de la posesión o de la tenencia de la cosa que constituye objeto de aquél. En relación con esta última hipótesis dispone el art. 608 del Código Procesal de la Nación, de conformidad con la modificación que le introdujo la ley 22.434, que "promovido el interdicto, el juez examinará el título y requerirá informe sobre las condiciones de dominio. Si lo hallare suficiente, otorgará la posesión o la tenencia, sin perjuicio de mejor derecho, y dispondrá la inscripción del título, si correspondiere"(204). Lo mismo que en su primitiva versión, la norma transcripta instituye un proceso voluntario, pues se coloca en el supuesto de que el peticionario de la posesión o de la tenencia no plantee la existencia de conflicto alguno ni interponga una pretensión frente a un tercero, debiendo el juez limitarse a 45

verificar la suficiencia del título presentado, a requerir informe sobre las condiciones de dominio de la cosa y a disponer, si fuera procedente, la inscripción de aquél (205). Importa sin embargo observar que, pese a la circunstancia de que la ley lo autoriza, este procedimiento resulta inútil, ya que, como dice Borda, "si no hay nadie que pretenda la cosa, ni alegue derechos sobre ella, ni la tenga en su poder, entonces el que ostenta un título legítimo puede tomarla por sí, sin necesidad de recurrir a los tribunales, pues nadie se opondrá al ejercicio de su legítimo derecho"(206). b) Con respecto a la primera de las hipótesis antes mencionadas, el art. 608 del Código Procesal de la Nación formula, a su vez, una distinción fundada en que el actor tenga título o posea la cosa, ejerza la tenencia de ésta o el título presentado por aquél derive del invocado por el oponente. En relación con el primer supuesto prescribe que "si otra persona también tuviere título o poseyera el bien, la cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario o sumario, según lo determine el juez atendiendo a la naturaleza y complejidad del asunto". El caso contemplado por el párrafo transcripto se configuraría, v.gr., si la actora acredita el título de dominio mediante el acta de una subasta pública y la demandada, que se encuentra en posesión del inmueble, invoca la existencia de un boleto de compraventa a su favor, cuya escrituración no se ha producido (207) , o si la comisión directiva de una asociación pretende la entrega del local, sus libros y muebles, retenidos por los miembros de la anterior comisión (208). Con referencia al segundo supuesto dispone el art. 608 del Código Procesal de la Nación que "cuando alguien ejerciera la tenencia de la cosa, la demanda contra él se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo". Sería el caso del tenedor que se negara a entregar la cosa a su dueño en razón de ignorar si tiene o no derecho a la posesión de la cosa (209). En relación, finalmente, con el tercer supuesto, dice el mencionado art. 608 que "si el título que presenta el actor para adquirir la posesión o la tenencia deriva del que invoca el oponente para resistirla, el juez dispondrá que la controversia tramite por juicio sumario o sumarísimo, atendiendo a las circunstancias del caso". Este párrafo, como se percibe, comprende el caso de que el demandado ejerza la posesión o la tenencia de la cosa, pero la derivación a que alude no implica la existencia de una relación jurídica directa entre las partes, pues en tal hipótesis resulta descartada la procedencia del interdicto de adquirir. c) Prescribe el art. 609 del Código Procesal de la Nación, en su redacción resultante de la ley 22.434, que "presentada la demanda, podrá decretarse la 46

anotación de litis en el registro de la propiedad, si los títulos acompañados y los antecedentes aportados justificaren esa medida precautoria" (210). De los términos de este precepto se infiere que sólo es aplicable cuando medió demanda contra el poseedor o tenedor de la cosa, y no en el supuesto de la pretensión extracontenciosa contemplada en el párrafo inicial del art. 608.

1030. SENTENCIA Tanto en el caso de tratarse de la petición extracontenciosa prevista en el párrafo inicial del art. 608, cuanto en el de demanda interpuesta en los términos contemplados en los restantes párrafos de esa norma, la sentencia debe dictarse "sin perjuicio de mejor derecho", por cuanto, en el primer caso, no puede ejecutarse en detrimento de quien ocupa la cosa a título de dueño, usufructuario, poseedor o tenedor, y en el segundo caso el pronunciamiento no impide la interposición de las pretensiones reales que pueden corresponder a las partes (art. 622, CPCCN).

VIII. PRETENSIONES POSESORIAS

1031. RÉGIMEN VIGENTE

a) Desde el punto de vista de su admisibilidad, y con anterioridad a las reformas introducidas por la ley 17.711 a los arts. 2469, 2487, 2488 y 2490 del Código Civil, las denominadas acciones posesorias se diferenciaban de los interdictos en la circunstancia de que mientras las primeras, con excepción de la de despojo, únicamente podían deducirse por quienes se hallaren en ejercicio de la posesión jurídica (anual, carente de vicios, pública, etc.), los segundos protegían tanto la posesión, cualquiera fuera su naturaleza, cuanto la mera tenencia. b) En el nro. 909 hemos visto que, con posterioridad a las mencionadas reformas, la diferencia precedentemente apuntada perdió su razón de ser, ya que las pretensiones posesorias, lo mismo que los interdictos, pueden interponerse por cualquier poseedor o tenedor a fin de obtener la restitución o la manutención de la posesión o de la tenencia de cosas muebles o inmuebles. 1032. REGLAS PROCESALES

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a) Dice el art. 623, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, que "las acciones posesorias del título III, libro III del Código Civil, tramitarán por juicio sumario" (211). Los interdictos, en cambio, con las variantes que ofrece el de adquirir, y sin perjuicio de la particularidades que exhiben los analizados supra, nros. 1023 a 1026, se hallan sujetos al trámite del llamado juicio sumarísimo. b) Desaparecida, sin embargo, la diferencia que separaba los interdictos de las pretensiones posesorias, la referida dualidad de procedimientos carece actualmente de justificación, y cabe por lo tanto concluir que, al margen de la designación técnica que el poseedor o tenedor acuerde a su pretensión puede éste optar entre el trámite del juicio sumario y el del sumarísimo (212).

NOTAS CAPITULO LXX 1 Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. VI, p. 270; Alsina Atienza, Acciones posesorias, Buenos Aires, 1945; íd., "La acción innominada de manutención en la tenencia", LL 119-1104; Alterini, "Acciones posesorias e interdictos", LL 127-843; Borda, Tratado de derecho civil. Derechos reales, t. I, p. 163; Bendersky, Acciones posesorias y despojo; Caravantes, Tratado de los procedimientos judiciales, t. 3, p. 234; Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, t. IV, p. 363; Dassen, "Acción posesoria de recobrar", LL 82876; íd., Acciones posesorias; De la Colina, Derecho y legislación procesal, t. II, Buenos Aires, 1910, p. 356; Faré, "Los interdictos del Código de Procedimientos de la Capital Federal", LL 110-994; Fassi, Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, t. II, p. 467; Fenochietto - Arazi, Código..., t. III, p. 193; Fernández, Código de Procedimientos Civil y Comercial anotado, p. 476; Fleitas, Acciones posesorias e interdictos; Gambino, "Acciones posesorias", Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, año XIII, nros. 68 y 69, Santa Fe; Ibarguren, Acciones posesorias; Jofré, Manual de procedimiento civil y penal, t. V, p. 45; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. I, p. 346; Loiácono, "Interdictos posesorios", JA 1972-401,Reseñas; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. I, p. 148; íd., "Interdicto de retener", LL 124-225; Morello, Juicios sumarios, t. II, p. 11; Morello - Passi Lanza - Sosa -

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Berizonce, Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación anotados y comentados, t. VII, p. 3; Palacio, Estudio de la reforma procesal civil y comercial (ley 22.434), p. 261; Peña Guzmán, Derecho civil. Derechos reales, t. I, 1975, p. 437; Prieto Castro, Derecho procesal civil, t. II, p. 97; Rodríguez, Comentarios al Código de Procedimientos en materia civil y comercial de la Capital de la República Argentina, t. III, p. 44; Reimundín, "Acciones posesorias e interdictos", JA 1973-291, Doctrina; Salvat, Derechos reales, t. II, p. 389. 2 Participan de esta tesis, entre otros, Jofré, Manual de procedimiento..., cit., ps. 115 y 121; Legón, Tratado de los derechos reales, t. IV, p. 291; Ibarguren, Acciones posesorias, cit., p. 67, y Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, t. I, p. 402. En el mismo sentido, véase C. Nac. Civ., sala A, LL 90-241; C. Fed. Córdoba, LL 85-623; C. Fed. Mendoza, LL 16-772; Sup. Corte Bs. As., LL 76-688. 3 De la Colina, Derecho y legislación..., cit., p. 858 y sus citas; Peña Guzmán, Derecho civil..., cit., t. I, p. 452; Corte Sup., Fallos 15:274; 41:61; 171:259; C. 1ª Civ. Cap., JA 61-403; 72-511; C. 2ª Civ. Cap., JA 1946-IV-379 y otros. 4 Alsina, Tratado..., cit., p. 284; Fernández, Código..., cit., t. I, p. 486; Fleitas, Acciones posesorias..., cit., p. 195; Lafaille, Tratado de los derechos..., cit., p. 345; Paz, "Naturaleza de los interdictos posesorios en la legislación argentina", JA 43-194. 5 C. Nac. Civ., sala A, LL 84-161; 90-241; sala B, LL 88-176; sala C, LL 74265; sala D, LL 93-263; sala E, LL 99-763 (4722-S); sala F, LL 93-779; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, JA 1947-IV-215; sala 3a, JA 1955-II-402. 6 C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, JA 74-987; 1942-IV-261; C. 2a Apel. San Juan, LL 107-749. 7 Véanse, entre otros, C. Nac. Civ., sala B, LL 72-177; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, DJBA 1956-XLVII-29. 8 Borda, Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 168. En contra, C. Civ. y Com. Mercedes, sala 2a (LL, Rep. XXXIX, 1979 [A-I], p. 61, nro. 1), donde se resolvió que luego de la sanción de la ley 17.711 sigue en pie la diferencia entre la protección posesoria por vía del interdicto y la obtenida por medio de la acción posesoria. 9 Borda, Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 169. Mariani de Vidal, por el contrario, tras sostener que no obstante las reformas introducidas a los arts. 2469 y 2490 subsisten las acciones posesorias en sentido estricto (arts. 2487, 2495, 2473/81) y recordar que según el art. 623, ap. 2°, del Código Procesal de la Nación, "deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real", agrega: "Es decir que el poseedor que reúne según el Código Civil ley de fondo de carácter nacional los requisitos para intentar las acciones posesorias del art. 2487 (posesión anual no viciosa) se vería privado de ejercerlas por una

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disposición de carácter local, por la simple circunstancia de haber intentado otros remedios de tipo policial, con anterioridad (cuales serían los interdictos de retener o de recobrar, que nosotros identificamos con la acción del art. 2469 y con la del 2490, CCiv., respectivamente), y cuando ninguna norma del Código Civil supedita la iniciación de las acciones posesorias a la circunstancia de no haber intentado antes los remedios de los arts. 2469 y 2490, CCiv." (Curso de derechos..., cit., p. 192). El argumento no es, a nuestro juicio, atendible por cuanto, aunque sustancialmente equiparadas a los interdictos, las pretensiones previstas por los arts. 2469 y 2490 revisten carácter posesorio y han hecho perder vigencia a los requisitos de la anualidad, carencia de vicios, etc. 10 Íd., con la diferencia —en algunos casos— de que no aluden a la tenencia en el caso del interdicto de adquirir, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 600; Chaco, art. 582; Entre Ríos, art. 587; Formosa, art. 602; La Pampa, art. 573; Río Negro, art. 606; Salta, art. 616; San Juan, art. 585; Santiago del Estero, art. 611. 11 Cfr. Alsina, Tratado teórico..., cit., p. 285 y sus citas; Borda, Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 171. 12 Íd., mismo artículo e incisos de los códigos citados en la nota 10. 13 Corte Sup., Fallos 144:386; 182:15. Pero la aquiescencia manifestada por la actora con el conocimiento de la justicia provincial respecto de los juicios contencioso administrativos y de inconstitucionalidad que versan sobre la validez de los decretos que vetaron la aprobación legal de la venta por licitación de una hostería y dispusieron la toma de posesión de ésta por las autoridades locales, comporta renuncia de la jurisdicción federal que pudiera corresponderle a aquélla, ante la Corte Suprema, con motivo de la ejecución de los aludidos decretos (Corte Sup., Fallos 252:99). 14 Corte Sup., Fallos 235:402. 15 Íd., Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires, art. 615; Catamarca, art. 620; Chaco, art. 597; Entre Ríos, art. 602; Formosa, art. 617; La Pampa, art. 588; Río Negro, art. 621; Salta, art. 629; San Juan, art. 600; Santiago del Estero, art. 627. 16 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL 91-383; C. 1a San Martín, JA 1973-375, Reseñas, sum. Nro. 160. 17 Pero corresponde dar curso al interdicto si de los términos del expediente no resulta en forma terminante que los hechos en que se basa hayan ocurrido vencido el plazo del art. 621, CPCCN; ello, sin perjuicio de que en la oportunidad de dictarse sentencia se considere nuevamente la cuestión (C. Nac. Civ., sala B, LL 144-623 [27.729-S]). 18 Incluso con anterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación se resolvió que si bien es cierto que en los interdictos no pueden oponerse excepciones de previo y especial pronunciamiento, es evidente que deducidas las excepciones de falta de personería y prescripción deben

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tratarse en primer término, ya que, de prosperar, no corresponde entrar a considerar el fondo del asunto (C. Nac. Civ., sala C, LL 110-525). 19 Íd., Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires, art. 616; Catamarca, art. 621, 1° párr.; Chaco, art. 598; Entre Ríos, art. 603; Formosa, art. 618; La Pampa, art. 589; Río Negro, art. 622; Salta, art. 630; San Juan, art. 601; Santiago del Estero, art. 629. 20 Cfr. C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6a, LL 1975-A-330. 21 Borda, Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 183. 22 N. del A.: Por la admisibilidad de recursos extraordinarios, Corte Sup., Fallos 141:377; 189:292, entre otros. En contra de ello, Fallos 253:364; 281: 436; 283:74; 287:277, entre otros. 23 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; Buenos Aires, arts. 605, 609, 613 y 601; Chaco, arts. 587, 591, 595 y 583; Entre Ríos, arts. 592, 596, 600 y 589; Formosa, arts. 607, 611, 615 y 604; La Pampa, arts. 578, 582, 586 y 575; Río Negro, arts. 611, 615, 619 y 608; Salta, arts. 620, 623, 627 y 617; San Juan, arts. 590, 594, 598 y 586; Santiago del Estero, arts. 616, 621, 625 y 612. 24 Curso de derechos..., cit., t. I, p. 179. 25 Íd., con la diferencia de que algunos utilizan el vocablo "bien", Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires, art. 604; Chaco, art. 586; Entre Ríos, art. 591; Formosa, art. 606; La Pampa, art. 577; Río Negro, art. 610; Salta, art. 619; San Juan, art. 589; Santiago del Estero, art. 615. En sentido similar, Corrientes, art. 610, y Santa Cruz, art. 594. 26 C. 1a Civ. Cap., LL 15-984; C. 2a Apel. Córdoba, Jurisprudencia de Córdoba I-149. 27 C. Nac. Civ., sala C, LL 104-180. Véase, asimismo, C. Nac. Civ., sala F, LL 99-779 y C. 1a Apel. Mercedes, JA 1947-I-574. 28 C. Nac. Civ., sala C, LL 104-180. 29 C. Nac. Civ., sala D, LL 101-998 (6157-S). 30 C. Nac. Civ., sala A, JA 1958-II-274; sala D, LL 60-282 y JA 1953-I-417. 31 Corte Sup., Fallos 199-372. 32 Corte Sup., JA 60-738; C. 2a Civ. Cap., JA 67-368. 33 Corte Sup., JA 73-135; C. Apel. Dolores, JA 72-1001. 34 Corte Sup., Fallos 27:260. 35 Corte Sup., Fallos 43-277. 36 Corte Sup., Fallos 82-296.

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37 Corte Sup., Fallos 40-129. 38 C. 1a Civ. Cap., JA 1944-IV-66. 39 C. 2a, Civ. Cap., Gaceta del Foro 201-345. 40 Corte Sup., Fallos 98-107. 41 C. 1a Civ. Cap., LL 1-386; C. 2a Civ. Cap., LL 6-587; C. Nac. Civ., sala E, LL 103-791 (7059-S). 42 Corte Sup., JA 56-12; C. Fed. Cap., LL 52-622; C. Fed. La Plata, JA 18908. 43 C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL 73-124 y JA 1953-IV-454. 44 Corte Sup., LL 28-535. Por aplicación de la doctrina del art. 2384 del Código Civil, la Corte Suprema ha calificado las diligencias de mensura, deslinde, amojonamiento y vinculación de las tierras en litigio como actos posesorios típicos, salvo que hechos subsiguientes a las circunstancias en que tienen lugar autorizaran una conclusión distinta. Por ello, ante la actitud pasiva de la actora en ocasión de tales diligencias y la absoluta insuficiencia de prueba tendiente a acreditar hechos posesorios posteriores a tales acontecimientos, debe rechazarse la acción posesoria deducida (Corte Sup., LL 1980-A-422 y ED 87-639). 45 C. 1a Civ. Cap., LL 29-491; C. 2a Civ., Cap., LL 49-259 y JA 1947-IV-697. Corresponde hacer lugar al interdicto de retener la posesión, promovido por el sublocatario, fundado en que se lo ha intimado judicialmente al desalojo del campo en juicio seguido por el propietario contra el locatario, juicio cuya iniciación se le notificó pero haciéndole saber que no era parte en él, infringiéndose así la inviolabilidad de la defensa (C. 1a Apel. Mercedes, JA 1947-I-574). 46 Si bien el desalojo no constituye, en principio, acto de turbación de la posesión cuando se trata de inquilinos, reviste en cambio ese carácter si resulta de autos que no sólo falta la justificación de la calidad de locatario del desalojado sino que, por el contrario, éste alega la de poseedor con ánimo de dueño (C. 1a Civ. Cap., LL 1-386; C. 2° Civ. Cap., LL 6-587). Aunque la sentencia de desalojo no puede dar base a un interdicto de retener, cabe hacer excepción cuando se dicta contra un presunto intruso que acredita luego ser poseedor animus domini (C. 1a Civ. y Com., La Plata, DJBA 57-90 y JA 1959-IV-367). 47 Procede el interdicto de retener si el actor justificó su posición y el demandado, al pretender obtener un desalojo contra él, siguió un procedimiento irregular que fue advertido por el juez que entendió en el juicio al no hacer lugar al lanzamiento referido (C. 2° Civ. Cap., LL 6-587). 48 C. 1a Civ. Cap., LL 41-394; C. 2a Civ. Cap., LL 6-587; C. Nac. Civ., sala A, LL 97, fallo 4096-S; 102-876 (6449-S); 139-24; sala D, LL 106-1001 (7937S); sala E, JA 1979-IV-436; C. 2a Civ. y Com. La Plata, LL 46-549.

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49 C. 1a Civ. Cap., JA 42-540; 67-543; C. 2a Civ. Cap., JA 34-837; C. Fed. Cap., JA 13-346; C. Fed. Paraná, LL 66-229. El interdicto de retener procede si se colocan mojones en una propiedad privada que la provincia considera incorporada al dominio público (Corte Sup., JA 48-22), ya que si aquélla pretende recuperar la posesión de un bien que sostiene pertenecer a ese tipo de dominio debe recurrir a las vías legales para que sea reconocido su derecho y no proceder por sí y mediante el uso de la fuerza (Corte Sup., JA 1943-I-726); si se clausura un camino cuando existen signos visibles de la servidumbre y aquél se ha transitado por más de un año (Corte Sup., Fallos 125:358); si resulta que los actores se encuentran en posesión a título de dueños anual y pacífica del campo de que se trata y que con la paralización de los trabajos de explotación forestal y producción de carbón dispuesta por la autoridad policial a solicitud de los demandados y sin intervención de los actores, se interrumpió dicha posesión ejercida por estos últimos sin excluirlos en absoluto de ella por cuanto en el inmueble aún existen casas habitadas y otros trabajos (Sup. Trib. Just. La Rioja, LL 69-654 y JA 1952-IV-271); si el acto por el cual la municipalidad interrumpió la construcción iniciada por el actor no corresponde al ejercicio de sus funciones en materia de higiene, seguridad y moralidad, porque siendo éstos los únicos casos en que está legalmente autorizado el recurso contencioso administrativo, sólo por la vía del interdicto puede aquél recuperar el pleno goce de la posesión y, con él, el de la integridad de su dominio (C. 1a Civ. Cap., LL 26-115 y JA 1942-I-1021); si habiendo comenzado la municipalidad la destrucción de alambrados para la construcción de una calle en la chacra que ocupa el actor desde hace varios años, se acredita que esa chacra, si bien invade la franja destinada a la calle pública en el plano oficial, la superficie que toma de ella ha sido descontada de la chacra ubicada enfrente, en la venta que el gobierno de la provincia efectuara de ambas hace muchísimos años (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL 18-322 y JA 69-1006); si una comisión designada por la provincia demandada irrumpió, rompiendo alambrados, en el campo del actor, y so pretexto de la protección de los derechos de aborígenes a quienes aquélla consideraba donatarios de las tierras, hizo firmar al arrendatario de las tierras un documento en el cual, si bien quedaba en posesión del campo, reconocía como "administrador de la tierra" a un inspector de la comisión citada (Primera Instancia Civ. y Com. Mercedes, JA 69-862). 50 No procede el interdicto de retener contra la resolución administrativa que dispone la clausura de un negocio —ordenada por la municipalidad como poder público y sin pretensión posesoria alguna— por falta de pago de patentes, o por funcionar en contravención a las ordenanzas municipales, o dictadas en ejercicio de su poder de policía en materia de higiene, moralidad y seguridad (C. 2a Civ. Cap., LL 9-894; JA 35-668; 34449; C. 1a Civ. Cap., JA 46-133). 51 C. 1a Civ. Cap., LL 15-983 y JA 67-542 (desocupación de un inmueble que consta ser del dominio público). 52 C. 1a Civ. Cap., LL 7-306.

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53 C. Fed. Mendoza, LL 58-724. 54 Borda, Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 188. 55 C. Apel. Dolores, JA 1946-IV-118. 56 C. 1a Civ. Cap., JA 48-449. 57 Véase C. Nac. Civ., sala D, LL 96, fallo 3227-S (letrero luminoso que sobrepasa el primer piso del edificio). 58 Borda, Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 189, donde destaca la irrelevancia que cabe atribuir a la intención íntima del turbador. 59 Cfr. Alsina, Tratado teórico..., cit., p. 308. 60 El juez puede juzgar como de manutención en la posesión el interdicto interpuesto como de recobrar, porque lo único que cambia es la rotulación del derecho (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, JA 1951-III-5). 61 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires, art. 605; Chaco, art. 587; Entre Ríos, art. 592; Formosa, art. 607; La Pampa, art. 578; Río Negro, art. 611; Salta, art. 620; San Juan, art. 590; Santiago del Estero, art. 616. 62 C. Nac. Civ., sala C, LL 106-322. 63 Fallo citado en la nota anterior. 64 El mismo alcance corresponde atribuir a la expresión "cómplices" que utiliza el art. 2490 del Código Civil, ya que el nuevo art. 2491 del mismo ordenamiento, a diferencia de su versión primitiva, no define los cómplices como cierta clase de sucesores (cfr. Mariani de Vidal, Curso de derechos..., cit., t. I, p. 181). 65 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires, art. 606; Chaco, art. 588; Entre Ríos, art. 593; Formosa, art. 608; La Pampa, art. 579; Río Negro, art. 612; Salta, art. 621; San Juan, art. 591; Santiago del Estero, art. 617. En igual sentido, Corrientes, art. 612; y Santa Cruz, art. 599. 66 Corte Sup., ED 59-164; C. 1a Civ. Cap., LL 33-457; C. Fed. Mendoza, LL 98-721 y JA 1960-II-462. No procede el interdicto de retener si el actor no prueba hallarse en la posesión del inmueble en el momento de la turbación (Sup. Trib. Just. Entre Ríos, Jurisprudencia de Entre Ríos 946-312). 67 C. 1a Civ. Cap., JA 26-94; C. 2° Civ. Cap., JA 23-906. El hecho admitido por la actora, de que los demandados en el interdicto de retener detentaban la cosa por un título cuya legitimidad se intenta cuestionar, conduce al rechazo de aquél (C. Nac. Civ., sala C, LL 112-760). 68 En el interdicto de retener debe desecharse la prueba del dominio que pretende aportar la demandada, pues en dicho juicio no está en discusión ni se investiga sino secundariamente el derecho con que alguien turba al

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actor en la posesión que invoca (C. 1a Civ. Cap., LL 33-457). No obstante, se ha resuelto que procede examinar los antecedentes del título adquisitivo de la municipalidad demandada, cuando en el caso es conveniente, para determinar la situación jurídica de las partes, establecer el carácter del dominio público de aquélla, pudiendo resultar de ese estudio el hecho de la posesión o no posesión y a ese examen se ha allanado la demandada (C. 1a Civ. Cap., LL 15-984). 69 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL 112-760; sala D, LL 146-670 (28.724-S); C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, ED, Rep. 9, p. 159. 70 La limitación relativa a la admisibilidad de la prueba de testigos (arts. 1191 y 1193, CCiv.) no es aplicable en materia de interdictos, pues no se trata de demostrar el contrato sino el animus y el corpus (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, LL 66-765). Pero la información de testigos que se expiden ante un funcionario administrativo sin las formalidades más elementales y sin el control de la parte contraria, no basta para tener por acreditado el uso inmemorial que invoca la provincia para oponerse, fundada en disposiciones del Código Rural, al progreso del interdicto de retener y de despojo deducidos por el actor (Corte Sup., Fallos 187-148; LL 19-212 y JA 73-135). 71 C. 1a Civ. Cap., LL 49-649; C. Nac. Civ., sala A, JA 1959-II-676. 72 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires, art. 607; Chaco, art. 589; Entre Ríos, art. 594; Formosa, art. 609; La Pampa, art. 582; San Juan, art. 592; Santiago del Estero, art. 618. 73 Pero es improcedente la prohibición de innovar solicitada en el interdicto de retener y que tiende a amparar el departamento del solicitante que fue clausurado por la policía por violación de la Ley de Profilaxis, si la presunción que surge de los hechos acreditados en autos es que dicho local no constituye un hogar de familia; ello, sin perjuicio de que en el trámite del interdicto pueda ser destruida tal presunción (C. Nac. Fed., sala Civ. y Com., LL 96-682). 74 Véase, entre otros, Corte Sup., Fallos 207-216; Sup. Corte Just. Mendoza, LL 88-171; 98-689. 75 Las decisiones judiciales firmes no pueden ser interferidas por vía de medidas de no innovar dictadas en causas diferentes. Por lo tanto, lo dispuesto por el juez de la Capital en un interdicto de retener no obsta al cumplimiento de la orden de desahucio dispuesta por el juez provincial en un juicio de desalojo en el que, por lo demás, no hay resolución firme que afecte en definitiva al interesado y resulta inaplicable la excepcional jurisprudencia que admitió la procedencia de los interdictos aun contra resoluciones judiciales cuando mediaba indefensión de la parte actora (Corte Sup., Fallos 270-431). 76 Íd., aunque algunos sin contener la frase final "en cuanto fuese posible"; Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis;

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Buenos Aires, art. 611; Chaco, art. 593; Entre Ríos, art. 598; Formosa; art. 613; La Pampa, art. 584; Río Negro, art. 617; Salta, art. 624; San Juan, art. 596; Santiago del Estero, art. 623. 77 Supra, nro. 85. 78 Palacio, Estudio de la reforma..., cit., p. 268. 79 Idéntica disposición contenía el art. 578 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal. 80 Aunque el interdicto de retener no haya prosperado, los demandados no pueden solicitar en los mismos autos el lanzamiento del actor o de quienes lo representen, por cuanto la sentencia recaída en el juicio de interdicto no tiene otro objeto que el de comprobar, de acuerdo con la prueba suministrada, si están o no reunidas las condiciones de hecho que la ley requiere a fin de conceder o no el amparo de la justicia a quien invoca la posesión actual (C. 1a Civ. Cap., JA 1942-IV-465). 81 Salvat - Argañaraz, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, t. I, nros. 529 y ss.; Fleitas, Acciones posesorias..., cit., p. 159; Corte Sup., Fallos 15-274; 171:259; C. Nac. Civ., sala A, LL 84-161; C. 1a Civ. y Com. La Plata, JA 1947-IV-214. 82 Lafaille, Tratado de los derechos..., cit., t. I, nro. 423; Legón, Tratado de los derechos..., cit., t. IV, p. 253. En contra, considerando que el despojo incluye también el caso de desapoderamiento clandestino o por abuso de confianza: Allende, La posesión, p. 91; Mariani de Vidal, Curso de derechos..., cit., t. I, p. 180; Dassen, Acciones posesorias, p. 25; C. Fed. Bahía Blanca, LL II-283. 83 Corte Sup., Fallos 158-237; C. 1a Civ. Cap., JA 22-200 y otros. 84 N. del A.: Corte Sup., 22/2/1983. 85 Íd., con la diferencia de que algunos utilizan la expresión "bien"; Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires, art. 608; Corrientes, art. 614; Chaco, art. 590; Entre Ríos, art. 595; Formosa, art. 610; La Pampa, art. 581 (sustituyendo "causante" por "antecesor"); Río Negro, art. 614; Salta, art. 622; San Juan, art. 593; Santa Cruz, art. 601; Santiago del Estero, art. 620. 86 C. Nac. Civ., sala B, LL 136-1026 (21.838-S); sala C, LL 156-812 (31.662S) y ED 55-212. El contrato de garaje, ya sea que se lo ubique como nominado único o innominado atípico, apareja tenencia que hace procedente el interdicto de recobrar (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, LL 68-728; sala 3a, LL 101-974). 87 Aun contra el locador (C. Nac. Civ., sala B, LL 73-676; sala D, LL 91-289 y JA 1958-III-372; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, DJBA 55-101; C. 1a Mar del Plata, sala 1a, JA 972-278, Reseñas, sum. 6). Si por acuerdo celebrado en el juzgado federal y que se homologara, resulta que se reconoció a la demandante su condición de arrendataria y además se

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convino de modo preciso que la no adjudicación de la unidad económica, en las condiciones propuestas, y cualquiera fuera el motivo de la omisión, determinaría que el acuerdo quedara sin efecto, y que el juicio retrogradara al estado procesal en el que estaba al día de la audiencia, conviniéndose además que la demandante no desocuparía el predio hasta el día en que se cumpliera en su beneficio la adjudicación definitiva en propiedad, está claro que no hubo intervención en el título y la actora no trastocó su carácter de arrendataria por el de depositaria, tenedora precaria y gratuita. En consecuencia, acreditado que la actora era arrendataria y que estaba en la posesión del predio, posesión que continuaría hasta la adjudicación de la unidad económica prometida, adjudicación que no se probó, como tampoco el incumplimiento de los requisitos legales por la demandante, se justifica el primer extremo para la deducción del interdicto de recobrar la posesión (C. Fed. Rosario, LL 1979C-596 [35.189-S]). 88 C. Fed. Bahía Blanca, LL 35-203. 89 C. Nac. Civ., sala D, LL 107-969 (8022-S). 90 C. Nac. Civ., sala B, LL 134-12. 91 Corte Sup. Just. Tucumán, JA 21-1183. 92 Véanse, entre otros, C. Nac. Civ., sala C, LL 95-351; JA 1960-II-224; sala E, LL 100-788 (5971-S). 93 C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, JA 1947-IV-215; Trib. Col. Civ. y Com. San Nicolás, Zeus 1978-13-236. 94 C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, LL 67-469. 95 Véanse, entre otros, C. 2a Civ. y Com. La Plata, JA Provincial 1971-12650; C. 1a Apel. San Isidro, JA 1971-51, Reseñas, sum. 24. 96 C. Nac. Civ., sala B, LL 77-19 y JA 1955-II-46; sala D, LL 91-289 y JA 1958-III-372; sala E, LL 105-949 (7478-S); C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, JA 1950-IV-325; Sup. Trib. Just. Entre Ríos, Jurisprudencia de Entre Ríos 945-106. 97 C. 2a Civ. Cap., Gaceta del Foro 193-158. 98 C. Nac. Civ., sala C, LL 110-525. 99 C. Nac. Civ., sala D, LL 112-229 y JA 1963-V-565. 100 C. Nac. Civ., sala D, LL 95, fallo 2103-S. 101 C. Nac. Civ., sala B, LL 97, fallo 3333-S. 102 C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, JA 1959-I-28. 103 C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, DJBA 55-142. 104 C. Nac. Civ., sala C, LL 66-96 y JA 1952-II-531.

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105 C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, DJBA 55-25. 106 C. 1a Civ. Cap., LL 40-385. 107 C. Fed. Mendoza, LL 28-702. 108 C. 2a Civ. Cap., LL 8-781. 109 C. Nac. Civ., sala C, LL 106-322. 110 C. 2° Civ. Cap., LL 57-162; C. Nac. Civ., sala E, LL 92, fallo 322-S. 111 C. Nac. Civ., sala C, LL 92-110. 112 C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, DJBA 1956-XLVII-29. 113 C. Nac. Civ., sala D, LL 93-263. 114 C. Nac. Com., sala B, ED 74-159. 115 C. Nac. Civ., sala C, ED 55-212. 116 C. Fed. Paraná, LL 66-229 y JA 1952-II-257. 117 Corte Sup., Fallos 184:516 y JA 67-814 (donde se añadió que la circunstancia de que con posterioridad a la interposición del interdicto de despojo contra la provincia ésta haya promovido el correspondiente juicio de expropiación no obsta a la total procedencia del primero si aquélla no depositó el precio en que estima el valor del inmueble ni obtuvo la posesión judicial de éste). En sentido concordante, Corte Sup., Fallos 187:564; 108:101; C. 2a Civ. Cap., JA 67-368; C. Fed. La Plata, LL 37-247 y JA 1944-IV-509. 118 Corte Sup., Fallos 206:54. En sentido similar, C. Apel., Dolores, JA 721002; C. Apel., Rosario, sala 1a, Repertorio de Santa Fe 11-99. 119 Corte Sup., JA 1946-II-285. 120 Corte Sup., Fallos 201:432 y LL 38-452. 121 C. Nac. Civ., sala C, LL 83-581 y JA 1956-III-290. 122 C. Fed. Paraná, LL 66-229 y JA 1952-II-257. 123 C. 2a Civ. Cap., LL 2-402. 124 C. 2a Civ. Cap., LL 9-894. 125 C. Civ. Minas Mendoza, LL 28-473. 126 C. 2a Civ. Cap., LL 40-461. 127 Corte Sup., Fallos 189:292; 194:99; 244:46; C. 1a Civ. Cap., LL 5-544; C. 2a Civ. Cap., LL 15-366; 35-96; 44-189; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, JA 74-987 y 1949-I-436; C. Apel., Rosario, sala 1a, LL 15-419; C. Fed. La Plata, JA 64-749; Corte Sup. Just. Tucumán, LL 55-669; C. 2a Civ. y Com.

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Tucumán, JA 1960-II-254; Sup. Trib. Just. Misiones, sala 2a, LL, Rep. XXIX, p. 45, sum. 4. 128 Corte Sup., LL 14-732. 129 Fallo citado en la nota precedente. 130 Sup. Trib. Just. Entre Ríos, Jurisprudencia de Entre Ríos 942-579. 131 C. Nac. Civ., sala E, LL 92, fallo 322-S. 132 C. Nac. Civ., sala C, ED 32-300. 133 C. Nac. Com., sala B, ED 21-170. 134 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Entre Ríos, art. 596; La Pampa, art. 582; Salta, art. 623; San Juan, art. 594; Santiago del Estero, art. 621. Sustituyendo "sucesores" por "sucesores universales o particulares de mala fe", Buenos Aires, art. 609; Chaco, art. 591 y Formosa, art. 611. 135 Íd., segundo apartado de las normas citadas en la nota 76. 136 Íd., segundo apartado de las normas citadas en la nota 134 aunque omitiendo —en algunos casos— la frase "y la fecha en que éste se produjo". 137 C. 2a Civ. Cap., Gaceta del Foro 198-69. El objeto de los interdictos es amparar la posesión o tenencia actual en su carácter exterior y por lo tanto se encuentra vedado dilucidar en ellos cuestiones de derecho, calidad de los títulos o la naturaleza de la posesión (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6a, LL 1975-A-330). Se ha decidido, por lo demás, que no prueba la posesión un boleto de compraventa hecho a favor del padre de la actora y que el pago de impuestos no resulta un extremo concluyente, más aún si él es irregular (C. Civ. y Com. Mercedes, sala 2a, LL, Rep. XXXIX, 1979 [A-I], p. 63, nro. 22). 139 C. 2a Civ. Cap., LL 59-361. 140 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires, art. 610; Chaco, art. 592; Entre Ríos, art. 597; Formosa, art. 612; La Pampa, art. 583; San Juan, art. 595; Santiago del Estero, art. 622. 141 La facultad judicial acordada por el art. 616 del Código Procesal de la Nación, debe ejercerse con suma cautela y, si bien es cierto que la declaración obrante surgiría prima facie, la verdad de lo relatado en el escrito inicial, en cuanto al despojo sufrido por la actora, es preciso reconocer que no se desprende claramente el perjuicio que requiere la norma legal citada para hacer viable la medida, a poco que se advierta que, según propias manifestaciones de aquélla, recién inicia el interdicto de recobrar tres meses después de que se vio privada de la habitación. Por lo tanto procede diferir el pronunciamiento a fin de valorar la urgencia y procedencia de la medida del art. 616 hasta que se conozcan los términos

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del escrito de contestación a la demanda (C. Nac. Civ., sala F, LL 1977-A542 [33.925-S]). 142 Corresponde desestimar el interdicto cuando carece de interés que se reintegre a la actora en la tenencia de algo que ya no tiene posibilidad alguna de explotación comercial al haber cesado la actividad principal, de la que constituía un accesorio (C. Nac. Civ., sala D, ED 5-120, Repertorio, sum. 20). 143 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires, art. 612; Chaco, art. 594; Entre Ríos, art. 599; Formosa, art. 614; La Pampa, art. 585; San Juan, art. 597; Santiago del Estero, art. 624. En sentido concordante, pero aludiendo sólo a la posesión y contemplando expresamente la imposición de costas al vencido y la condena al despojante de daños y perjuicios, los anteriores textos de los Códigos de Corrientes, art. 503, y Santa Cruz, art. 583. 144 C. Fed. Bahía Blanca, LL 67-638. 145 C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, DJBA 61-5. 146 Si está firme la sentencia que hizo lugar al interdicto de recobrar la posesión deducido contra la Nación, que declara que media en el caso un acto estatal de despojo con desconocimiento del derecho de propiedad lato sensu que el particular inviste, sostener que la resolución que decide irremisiblemente la existencia de ese acto y ordena su cesación es sólo declarativa y no exigible contra el Estado nacional, significa tanto como entender que el art. 7° de la ley 3952 —en situaciones como la del caso— autoriza la frustración de la garantía constitucional aludida, en cuanto posibilita el mantenimiento discrecional y temporalmente ilimitado de un estado de cosas que la agravia (Corte Sup., Fallos 247:190). 147 En virtud de que el terreno baldío ya no existe, puesto que está en construcción un importante edificio, que también compromete considerables intereses de terceros totalmente ajenos al pleito, el pronunciamiento que condenara al demandado a restituir el terreno al actor sería de cumplimiento imposible, razón por la cual lo procedente en el caso es condenar a la demandada a la reparación de los daños y perjuicios que correspondieren (C. Nac. Civ., sala B, LL 131-227). 148 Corte Sup., JA 49-162; C. 1a Civ. Cap., LL 36-108; C. 2a Civ. Cap., LL 21091; C. Nac. Civ., sala A, ED 42-367; LL 146-196; JA 1972-13-166; sala C, LL 1979-C-150 y ED 82-363; sala D, LL 99-779 (4886-S); sala E, ED 21-168; C. Fed. Mendoza, JA 1943-III-749; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, JA 1961-II-832; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, DJBA 63-85; C. Apel. Dolores, JA 1946-IV-118; C. 1a Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2a, LL 1979 (A-I), Rep. XXXIX, p. 62, nros. 11 y 12. Se ha decidido, no obstante, que la sola circunstancia de que la obra se encuentre en avanzado estado de ejecución no es suficiente para desestimar el interdicto sino que aquélla debe apreciarse de acuerdo con las particularidades del caso (C. 1a Bahía Blanca, LL 14-959). En sentido concordante se resolvió que aunque el 81%

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de la obra está ejecutada y no media demora culpable de la actora, que inició oportunamente el interdicto, tal circunstancia no constituye óbice para la viabilidad de aquél (C. 1a Mar del Plata, sala 2a, JA Provincial 197112-605). En algunos casos, asimismo, se declaró la procedencia del interdicto, frente a circunstancias especiales, con respecto a obras terminadas (véanse C. Nac. Civ., sala F, LL 132-1035 [18.396-S]; C. 1a Mar del Plata, sala 2a, LL 154-615 [31.176-S]). 149 Spota, "La acción posesoria de obra nueva como medida cautelar", JA 1946-IV-118; Borda, Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 193. 150 C. Nac. Civ., sala F, LL 143-538 (26.452-S). 151 C. Nac. Civ., sala D, LL 83-267 y JA 1956-III-562. 152 Íd., Chubut, Río Negro y Misiones; La Pampa, art. 586; Santiago del Estero, art. 625; con algunas variantes, Buenos Aires, art. 613; Catamarca, art. 619, 1° párr.; Chaco, art. 595; Entre Ríos, art. 600; Formosa, art. 615; Salta, art. 627; San Juan, art. 598. El interdicto de obra nueva, autorizado respecto del poseedor de un inmueble afectado directamente por una construcción, puede ser promovido por uno solo de los integrantes del consorcio de copropietarios contra quien lo afecte en la posesión a que tiene derecho. En tal caso, su acción no puede quedar supeditada al apoyo o respaldo del consorcio, ajeno a su personal interés (C. Nac. Civ., sala B, LL 136-1098 [22.307-S]). El interdicto de obra nueva se acuerda también al locatario, pues mediando contrato de locación nada autoriza al propietario locador a privarlo de una parte de la tenencia mientras ello no sea ordenado judicialmente, ocupe o no el inquilino la cosa o la goce personalmente o no, ya que a los fines de ese remedio lo que interesa es la titularidad del derecho, máxime cuando el Código Civil no veda el ejercicio de la tenencia por terceros representantes suyos o sucesores (C. 1a Mar del Plata, sala 1a, JA 1973-135, Reseñas, sum. 10). 153 Cfr. C. Nac. Civ., sala F, LL 90-779 (4886-S). 154 C. Nac. Civ., sala F, LL 112-55. 155 C. Nac. Civ., sala F, ED 23-402. 156 C. Nac. Civ., sala F, LL 112-55. 157 C. Nac. Civ., sala F, LL 137-766 (22.866-S). 158 C. Nac. Civ., sala B, LL 136-1101 (22.328-S). 159 C. Nac. Civ., sala D, LL 74-263, donde se agregó que no obstaba a la procedencia del interdicto el hecho de que la pared estuviere prácticamente terminada, porque tal criterio, fundado en los arts. 2498 y 2499 del Código Civil, es inaplicable si se considera la naturaleza de la obra, que permitía actuar con rapidez, y el actor, desde un principio, protestó por entender que se invadía el terreno de su propiedad, puso un cerco de alambre días antes de empezarse los trabajos e hizo mediciones.

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160 C. Nac. Civ., sala D, LL 89-547 y JA 1958-III-456. 161 C. Nac. Civ., sala F, ED 5-120, Repertorio, sum. 16. 162 C. Fed. Cap., LL 37-379. 163 C. Apel. Azul, JA 56-1000. 164 C. Nac. Civ., sala B, LL 136-1098 (22.307-S). 165 C. Nac. Civ., sala B, LL 109-635. 166 C. Nac. Civ., sala C, LL 77-358 y JA 1955-II-132. 167 C. 2a Civ. Cap., LL 30-305; C. Fed. Bahía Blanca, LL 15-310; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, DJBA 54-214. 168 C. Nac. Civ., sala D, LL 74-263. 169 C. 2a Civ. Cap., LL 2-1091. 170 C. 1a Civ. y Com. Tucumán, LL 141-677 (25.547-S). 171 C. 1a Civ. Cap., LL 46-106. 172 C. Nac. Civ., sala D, LL 99-755. 173 Íd., normas provinciales citadas en la nota 152. 174 Borda, Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 195. 175 C. Nac. Civ., LL 98-126; 122-930 (13.546-S). 176 Fallos citados en la nota precedente. 177 Según lo entiende Borda (Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 196), fundado en la gravedad de la medida. 178 Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos Procesales..., cit., t. VII, p. 91; Fassi, Código Procesal..., cit., t. II, p. 484. 179 Íd., Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires, art. 614; Catamarca, art. 619, 2° párr.; Chaco, art. 596; Entre Ríos, art. 601; Formosa, art. 616; La Pampa, art. 587; Salta, art. 628; San Juan, art. 599; Santiago del Estero, art. 626. 180 Cfr. Fassi, Código Procesal..., cit., p. 486. Si se admite que el interdicto de obra nueva se da ante meras "amenazas" (arg. art. 610, inc. 2°, CPCCN), es factible que la obra que comenzara a hacerse afectará al poseedor o tenedor cuando llegara a determinada evolución (amenazas de turbación); de allí que la sentencia del interdicto que para ese caso imponga la "suspensión definitiva" satisfaría eficazmente los intereses jurídicos en juego, puesto que al no progresar la construcción, la "amenaza" no se concretaría (C. Nac. Civ., sala C, LL 1979-C-150 y ED 82363).

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181 Cfr. Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos Procesales..., cit., p. 105. 182 C. Fed. Cap., JA 11-974. 183 Alsina, Tratado teórico..., cit., t. VI, p. 339; Podetti, Tratado de las medidas cautelares, 1a ed., p. 338. 184 Borda, Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 407. En contra, Adrogué, quien considera que el art. 1132 resultó íntegramente derogado ("Obra vieja o ruinosa", LL 139-925). 185 Borda, Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 407; Mariani de Vidal, Curso de derechos..., cit., p. 185; Colombo, Código Procesal..., cit., t. IV, p. 409. 186 Adrogué, "Obra vieja...", cit., p. 928. 187 Guerrero Leconte, en Podetti, Tratado de las medidas..., cit., 2a ed., p. 501. Dice, al respecto, Mariani de Vidal (Curso de derechos..., cit., p. 185) que "evidentemente se ha incorporado a nuestro derecho la acción de denuncia de daño temido (denominación que nos parece ajustada a la propia letra del artículo), que era el interdicto de obra vieja o ruinosa de la legislación española y de nuestra ley 50". 188 Mariani de Vidal, Curso de derechos..., cit., ps. 186 y 187. 189 Palacio, Manual de derecho procesal civil, t. II, 4a ed., p. 318. 190 Borda, Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 407. 191 Adrogué, "Obra vieja...", cit., p. 930. La Ley de Enjuiciamiento Civil española alude, al reglamentar el ámbito del juicio verbal: "Art. 250. Ámbito del juicio verbal. 1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: ... 6. Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace causar daños a quien demande". 192 Mariani de Vidal, Curso de derechos..., cit., p. 188; Guerrero Leconte, en Podetti, Tratado de las medidas..., cit., 2a ed., p. 503. 193 Di Iorio, "Daño temido. Su inclusión en el Proyecto de Reforma al Enjuiciamiento Civil de la Nación. Apostillas a su constitucionalidad", ED 90-905. 194 Borda, Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 202. 195 Mariani de Vidal, Interdicto de adquirir, Buenos Aires, 1971, p. 30; Curso de derechos..., cit., p. 161; Scialoja, Procedimiento civil romano (trad. Sentís Melendo y Ayerra Redín), 1954, p. 322. 196 Como lo hace el art. 250, inc. 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil española.

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197 Los códigos de Catamarca, Corrientes, Chubut, Entre Ríos, art. 588, Formosa, art. 603, La Pampa, art. 574, Río Negro, art. 607, San Juan art. 586 y Misiones. Neuquén, San Luis (art. 607), Buenos Aires, art. 601, Chaco, art. 583, Salta, art. 617, Santiago del Estero, art. 612, disponen, en cambio, como lo hacía el art. 607 del Código Procesal de la Nación en su versión originaria, que para que proceda el interdicto de adquirir se requerirá: "1°) Que se presente título suficiente para adquirir la posesión con arreglo a derecho; 2°) Que nadie tenga título de dueño o de usufructuario o posea los bienes que constituyen el objeto del interdicto. Si otro también tuviere título o poseyere el bien, la cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario. Cuando alguien ejerciere la tenencia de los bienes, la demanda deberá dirigirse contra él y se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo". 198 C. 1a Civ. Cap., JA 53-595; C. 2a Civ. Cap., LL 57-649 y JA 1950-III-172; C. Nac. Civ., sala C, JA 1964-IV-511; C. Fed. La Plata, LL 20-949 y JA 73-190. Véase asimismo Peña Guzmán, Derecho civil..., cit., t. I, p. 441 y sus citas. Este autor considera que el comprador o el legatario que no ha recibido la cosa adquirida o legada puede, si lo desea, recurrir al interdicto de adquirir la posesión, pero que si en lugar de hacerlo entabla las acciones propias de la relación existente, esta acción funcionaría también como una de las vías legales admitidas por el Código. 199 Mariani de Vidal, Curso de derechos..., cit., p. 163; Borda, Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 203. No procede el interdicto de adquirir deducido por el comprador contra el enajenante, pese a estar suscripta la escritura traslativa de dominio, si el segundo de ellos no hizo efectiva tradición de la cosa; siguió ocupando y viviendo en el inmueble como dueño sin que se hiciera referencia alguna al pago de alquileres, pagó expensas, reconoció adeudar las que había pagado el adquirente y se comprometió a abonarlas con la conformidad de éste (C. Nac. Civ., sala F, LL 116-309 y ED 9-761). Interpretando el texto del art. 607 del Código Procesal de la Nación, se ha destacado que resulta actualmente inaplicable la jurisprudencia que había reconocido al comprador el derecho de obtener del vendedor la entrega de la posesión mediante el interdicto de adquirir, pues el vendedor, por hipótesis, está en posesión de la cosa (C. Nac. Civ., sala A, ED 73-433). Aunque la solución es correcta, corresponde señalar que el texto del art. 607 del Código Procesal de la Nación, no difiere, fundamentalmente, del que tenía el art. 564 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal. 200 Mariani de Vidal, Curso de derechos..., cit., p. 164. 201 C. Nac. Civ., sala A, LL 95-25. En sentido concordante, véase C. Nac. Civ., sala C, ED 9-315. 202 C. 1a Civ. Cap., JA 1948-II-715. 203 Mariani de Vidal, Curso de derechos..., cit., p. 165.

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204 Íd., sin aludir a la tenencia pero exigiendo, como lo hacía el art. 608 en su versión originaria, informes sobre los gravámenes del bien, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 602; Chaco, art. 584; San Juan, art. 587 y Santiago del Estero, art. 613. 205 Palacio, Manual de derecho..., cit., t. II, p. 313. 206 Borda, Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 204. Véase, asimismo, Dassen, Acciones posesorias, cit., p. 14. 207 C. Civ. y Com. Rosario, sala 1a, Juris 17-52. 208 C. Civ., Fallos 109:38, citado por Alsina, Tratado teórico..., cit., t. VI, p. 290. 209 Borda, Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 203. 210 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Entre Ríos, art. 590 y Río Negro. En sentido similar, aludiendo a la "verosimilitud" del derecho, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 603; Chaco, art. 585; Formosa, art. 605; La Pampa, art. 576; San Juan, art. 588; Santiago del Estero, art. 614. 211 Íd., Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 617; Catamarca, art. 621, párrs. 2 y 3; Chaco, art. 599; Entre Ríos, art. 604; Formosa, art. 619; La Pampa, art. 590; Río Negro, art. 623; Salta, art. 631; Santiago del Estero, art. 630. 212 Las diferencias entre la acción posesoria y el interdicto —de obra nueva en el caso— no son en realidad tan estrictas, pues en sus recaudos de fondo no existen. La distinción que trae el Código Procesal de la Nación en el trámite sumario para una y sumarísimo para el otro se explica porque su sanción fue anterior a la ley 17.711 cuando aún esas diferencias subsistían, pero desaparecidas éstas no se justifica la diversidad de procedimientos. No obstante, al estar consagrada en dicho ordenamiento, las partes pueden optar (C. Nac. Civ., sala F, LL 1978-D-513).

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INICIO DE CAPÍTULO LXXI - DESALOJO CAPÍTULO LXXI

DESALOJO SUMARIO: I. GENERALIDADES: 1033. Objeto del proceso. — 1034. Naturaleza. — 1035. Competencia. — 1036. Legitimación activa. — 1037. Legitimación pasiva. II. TIPO DE PROCESO APLICABLE Y OTRAS CONTINGENCIAS: 1038. Tipo de proceso aplicable. — 1039. Denuncia de la existencia de sublocatarios y ocupantes. — 1040. Excepciones previas. — 1041. Contestación a la demanda. — 1042. Reconvención. — 1043. Desalojo por falta de pago y consignación de los alquileres. — 1044. Prueba. — 1045. Recuperación del inmueble abandonado. — 1046. Desocupación inmediata del inmueble. — 1047. Reconocimiento judicial. III. NOTIFICACIÓN DEL TRASLADO DE LA DEMANDA: 1048. Régimen legal. — 1049. Lugar de la notificación. — 1050. Forma de la notificación. IV. SENTENCIA Y RECURSOS: 1051. Alcance de la sentencia. — 1052. Ejecución de la sentencia. — 1053. Reclamos por mejoras. — 1054. Eficacia de la sentencia. — 1055. Condena de futuro. — 1056. Recursos.

I. GENERALIDADES (1)

1033. OBJETO DEL PROCESO a) El proceso de desalojo es aquel que tiene por objeto una pretensión tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble que se encuentra ocupado por quien carece de título para ello, sea por tener una obligación 66

exigible de restituirlo o por revestir el carácter de simple intruso aunque sin pretensiones a la posesión. Del concepto enunciado se infiere, por lo pronto, que la pretensión de desalojo no sólo es admisible cuando medie una relación jurídica entre las partes en cuya virtud el demandado se halla obligado a restituir el bien a requerimiento del actor, sino también en el caso de que, sin existir vinculación contractual alguna, el demandado es un ocupante meramente circunstancial o transitorio que no aspira al ejercicio de la posesión. De allí que el art. 680 del Código Procesal de la Nación, a raíz de la redacción que le imprimió la ley 22.434 y en concordancia con lo prescripto por diversos códigos provinciales (v.gr. Buenos Aires, art. 676; Chaco, art. 657; Chubut, art. 680; Entre Ríos, art. 663; Jujuy, art. 388) dice que "la acción de desalojo procederá contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible". Del contenido de esta norma nos ocuparemos más adelante, al examinar el problema de la legitimación activa. En segundo lugar, de la definición antes expuesta se deduce que la pretensión de desalojo sólo implica la invocación, por parte del actor, de un derecho personal a exigir la restitución del bien, de manera que excede el ámbito del proceso analizado toda controversia o decisión relativas al derecho de propiedad o de posesión que puedan arrogarse las partes (2). Es por ello que algunos códigos provinciales (v.gr. Jujuy, art. 391, y Santa Fe, art. 526) consagran explícitamente la regla de que la sentencia recaída en el juicio de desalojo no prejuzga sobre el dominio ni la posesión, y deja por lo tanto expedita la vía para que las partes interpongan posteriormente la pretensión (petitoria o posesoria) a que se crean con derecho. Interesa asimismo destacar que la admisibilidad de la pretensión de desalojo se halla supeditada al requisito de que la obligación de restituir resulte de la demanda en forma nítida (3) y sea además actual, real y concreta, debiendo en consecuencia recurrirse previamente a un proceso plenario cuando aquella obligación sea meramente potencial o abstracta (4). De allí que, mediando por ejemplo entre las partes un contrato de compraventa, el proceso de desalojo no resulte la vía apropiada para debatir la interpretación acerca del cumplimiento de sus cláusulas (5) o la nulidad(6) o rescisión del convenio(7). Se ha decidido, sin embargo, que es viable el juicio de desalojo si en el contrato se estableció expresamente que la falta de pago daría derecho al vendedor a tenerlo por rescindido sin necesidad de intervención judicial y a solicitar directamente el lanzamiento del comprador(8), e incluso que la sustanciación de dicho juicio es innecesaria cuando existe sentencia firme que declara la rescisión de la venta, pues en tal caso procede la ejecución del fallo por la vía del lanzamiento(9). 67

Distinta es la solución cuando las partes se hallan vinculadas por un contrato de locación, pues en tal hipótesis la demanda involucra tácitamente un pedido de resolución de aquél (10). Puede asimismo ser materia del juicio de desalojo el tema relativo a la validez del contrato de locación (11). b) La mayoría de los códigos procesales vigentes circunscribe la admisibilidad de la pretensión de desalojo a la hipótesis de requerirse la restitución de bienes inmuebles, urbanos o rurales. En relación con los ordenamientos que no contienen una limitación como la señalada (v.gr. los derogados códigos de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires), se sostuvo que no hay razón alguna para excluir la aplicabilidad del trámite del proceso de desalojo al supuesto de que el objeto de la pretensión se halle constituido por una cosa mueble no fungible, ya que ésta es susceptible del contrato de locación (art. 1499, CCiv.)(12). La conclusión es aceptable en la medida en que, tal como se la enuncia, se la circunscriba al tipo de proceso aplicable (el denominado sumario), sin que naturalmente pueda extendérsela a diversos actos procesales (particularmente las notificaciones) cuyas formas sólo se adecuan al proceso de desalojo de bienes inmuebles. El derogado art. 320, inc. 3°, ap. m) del Código Procesal de la Nación, y disposiciones provinciales concordantes, en tanto prescriben que debe tramitar por las reglas del llamado proceso sumario la "restitución de cosa dada en comodato", han venido a satisfacer, aunque parcialmente, la referida inquietud doctrinaria (13). 1034. NATURALEZA a) Hemos visto, en el número precedente, que la sentencia dictada en el proceso de desalojo no importa prejuzgamiento acerca de la posesión o del dominio que cualquiera de las partes puede alegar respecto del bien cuya recuperación se solicita mediante aquél. La apuntada circunstancia demuestra, por lo pronto, que el proceso de desalojo carece de idoneidad para el planteamiento y la decisión de la totalidad de las cuestiones jurídicas relacionadas con el uso y goce del bien que constituye objeto de la pretensión, y que, por lo tanto, al menos en términos generales, no puede ser rigurosamente encuadrado en la categoría de los procesos plenarios abreviados. La doctrina, sin embargo, entiende generalmente lo contrario, y para ello se funda, por un lado, en la inadmisibilidad de un proceso posterior destinado a discutir con mayor amplitud el tema resuelto por el fallo dictado en el juicio de desalojo (14) y, por otro lado, en la circunstancia de que la materia susceptible de discutirse en el eventual proceso petitorio o posesorio difiere de la que es propia de dicho juicio (15). 68

b) A tales argumentos cabe replicar que no es la irreversibilidad de lo resuelto por la sentencia final la nota susceptible de diferenciar a los procesos plenarios de los sumarios y de establecer, correlativamente, la existencia de cosa juzgada en sentido material o en sentido formal. Cuando como ocurre en el caso del juicio ejecutivo y de los interdictos, la ley prevé la posibilidad de un ulterior proceso de conocimiento, la sentencia a dictar en éste sólo puede recaer sobre pretensiones o defensas legalmente excluidas del ámbito del proceso anterior, o acerca de cuestiones cuya alegación y prueba se hallan sujetas a restricciones en este último. Tal lo que acontece, v.gr., con la excepción fundada en la ilegitimidad de la causa o en vicios del consentimiento en el juicio ejecutivo, o con el reconocimiento del derecho a la posesión en los interdictos (arts. 553 y 622, CPCCN). No se trata, por lo tanto, de rever lo decidido en el proceso precedente, sino de agotar el debate y la decisión acerca de la totalidad de las facetas surgidas o que pueden surgir del conflicto, que sólo pudo ser decidido en forma parcial a raíz de las limitaciones anteriormente impuestas al conocimiento judicial (supra, nro. 756). En ese orden de ideas no se advierte una sustancial diferencia entre el proceso de desalojo y los restantes procesos sumarios en sentido estricto, ya que tanto en aquél como en éstos la posibilidad de un proceso ulterior se encuentra condicionada al planteamiento o prueba de materias distintas, aunque susceptibles de conducir al pronunciamiento de una sentencia cuyo contenido puede resultar incompatible con el de la primera. La sentencia de remate es definitiva e irrevisable en lo que concierne a la idoneidad del título sobre cuya base se promovió la ejecución, pero esa circunstancia no obsta a que en el posterior proceso de conocimiento se articule una defensa que no pudo oponerse a aquélla y se obtenga una sentencia que disponga la restitución de la suma obtenida por el acreedor. Asimismo, el fallo recaído en los interdictos es definitivo e irrevisable en lo que atañe al hecho de la posesión, pero ello no impide que en el proceso petitorio se resuelva que el derecho de poseer (ius possidendi) pertenece a la parte vencida en el juicio sumario anterior y se ordene, en consecuencia, la entrega a dicha parte del bien de que se trate. Las cosas no suceden de modo distinto en el proceso de desalojo. La sentencia mediante la cual éste culmina reviste los mismos caracteres que las dictadas en el juicio ejecutivo o en los interdictos, con referencia, en el caso, a la exigibilidad de la obligación de restituir. Pero, como hemos dicho, aquella sentencia no implica prejuzgamiento acerca de la posesión o del dominio, de manera que tanto el actor cuya demanda es rechazada, cuanto el demandado condenado a desalojar pueden posteriormente lograr, a través de la interposición de una pretensión posesoria o petitoria, el pronunciamiento de un fallo que disponga la restitución del bien. El hecho de que tales pretensiones 69

tengan una naturaleza distinta a la del desalojo, y no aspiren a una revisión de lo decidido en el juicio anterior, no impide la obtención de un resultado diferente al alcanzado en ese juicio, ya que, en definitiva, experimenta una transformación la cuestión relativa al uso y goce del bien discutido. Consideramos, por lo tanto, que el juicio de desalojo no puede tipificarse, sin más, como un proceso plenario abreviado, si bien, desde el punto de vista de la eventual admisibilidad de recursos extraordinarios, debe equipararse a aquél cuando no concurren las circunstancias que se mencionan en el nro. 966.

1035. COMPETENCIA a) Desde el punto de vista de la competencia por razón del territorio debe repararse, ante todo, en el hecho de que la pretensión de desalojo es personal, por cuanto la prestación cuyo cumplimiento se persigue mediante ella — consistente en la obligación de restituir—, participa de ese carácter (16). Al respecto es menester distinguir, sin embargo, según que las partes se encuentren o no vinculadas por una relación contractual. En el primer supuesto, y salvo convención en contrario, es juez competente el, la competencia corresponde al juez del lugar del domicilio del demandado (17). Pero en cualquiera de las hipótesis precedentemente enunciadas, cuando existen varios demandados, el actor puede radicar la demanda ante el juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos, pues revistiendo la obligación de restituir el carácter indivisible resulta aplicable al caso la opción acordada por el art. 5°, inc. 5°, del Código Procesal de la Nación (18). En razón de ser la de desalojo, según se ha visto, una pretensión personal, en el supuesto de ocurrir el fallecimiento del demandado debe interponerse ante el juez que conoce del juicio sucesorio (art. 3284, inc. 4°, CCiv.)(19). Asimismo, en virtud del principio establecido por el art. 1614 del Código Civil, en el supuesto de fallecimiento de uno de los inquilinos solidarios, la pretensión de desalojo debe tramitar ante el juez de la respectiva sucesión (20). Debe tenerse presente, sin embargo, que el fuero de atracción sólo rige cuando el locatario fallecido era titular de un contrato de locación vigente y sus herederos continúan en la locación con vocación hereditaria, pero no si se trata de un contrato prorrogado y los herederos persiguen el reconocimiento a la continuación de la locación en los términos de la Ley de Locaciones (21).

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Corresponde destacar, por otra parte, que si bien resultan excluidas del fuero de atracción las pretensiones personales activas, este principio cede frente a hipótesis de conexión susceptibles de conducir al pronunciamiento de sentencias contradictorias, razón por la cual se ha decidido, v.gr., que si se ha promovido juicio por consignación de alquileres ante el juez que conoce del juicio sucesorio, es admisible la reconvención que por desalojo se interpuso en el mismo juicio(22). Asimismo, en virtud del principio contenido en el art. 132 de la ley 24.522 (análogo al del art. 122 de la derogada ley 11.719), corresponde al juez que entiende en la quiebra o en el concurso civil conocer de la pretensión de desalojo interpuesta contra el fallido o concursado, ya que mediante ésta se reclaman "derechos patrimoniales"(23). No ocurre lo mismo, en cambio, con las pretensiones de desalojo que correspondan a la quiebra o al concurso contra terceros, las que deben interponerse por el síndico ante los juzgados competentes (24). b) Por lo que concierne a la competencia por razón de la materia, en la Capital Federal aquélla corresponde a los órganos integrantes de la justicia nacional especial en lo civil y comercial. Disponía, en efecto, el derogado art. 46, inc. b), del dec.-ley 1285/1958 que dichos órganos conocen "de las demandas por desalojo, resolución, cumplimiento, cobro de alquileres y demás cuestiones vinculadas con el contrato de locación, como también en las que se promuevan contra todo intruso o tenedor cuya obligación de restituir sea exigible, haya o no contrato". Según lo destacamos supra, nro. 135, la amplitud de la norma transcripta permitía incluir dentro de la competencia de la justicia nacional especial en lo civil y comercial toda pretensión de desalojo de bienes inmuebles (urbanos o rurales), con prescindencia de que las partes se hallen o no vinculadas por una relación contractual, con las únicas limitaciones derivadas del fuero de atracción, o de la circunstancia de resultar competente la justicia federal por razón de ser parte el Estado nacional o un cónsul o vicecónsul extranjero, o bien la justicia del trabajo cuando la pretensión tenga como antecedente la existencia de un contrato laboral (art. 21, inc. b], de la ley 18.345). En lo que atañe a la competencia de la justicia federal es menester distinguir la que corresponde a los tribunales inferiores de la Nación y a la Corte Suprema en instancia originaria y exclusiva, y, con respecto a aquéllos, según que tengan su asiento en el interior de la República o en la Capital Federal. Son competentes los órganos de la justicia federal con asiento en el interior para conocer de las pretensiones de desalojo cuando en el proceso sean partes la Nación o sus entidades descentralizadas o autárquicas (25), vecinos de 71

diferentes provincias, un ciudadano argentino y uno extranjero o un Estado extranjero (26), o un cónsul o vicecónsul extranjero, siempre que el cónsul no haya obrado en su carácter público. La misma competencia incumbe a los tribunales federales que tienen su sede en la Capital Federal, con exclusión de los casos de distinta vecindad y extranjería y de aquellos en que el Estado nacional haya actuado como entidad administrativa local (27). Corresponde la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la materia que nos ocupa, cuando en el proceso son partes una provincia y los vecinos de otra o un ciudadano o súbdito extranjero (28), una provincia y un Estado extranjero, un embajador y otro ministro diplomático extranjero (29) o un cónsul extranjero que ha actuado en el ejercicio de sus funciones propias. 1036. LEGITIMACIÓN ACTIVA a) Se hallan legitimados para interponer la pretensión de desalojo el propietario, el locador, el locatario principal, el poseedor, el usufructuario, el usuario y el comodante. b) La legitimación del propietario debe fundarse en la pertinente escritura traslativa de dominio inscripta en el registro inmobiliario correspondiente (art. 2505, CCiv.)(30), aunque aquella calidad puede desvirtuarse mediante la prueba de que no se hizo al adquirente la efectiva tradición del inmueble, no pudiéndose tener por configurada la residencia de ese acto mediante la simple manifestación que al respecto contenga la escritura (31). Con mayor razón no se halla legitimado para interponer la pretensión que nos ocupa quien sólo invoca la titularidad de un boleto de compraventa y no prueba que se le haya entregado la posesión del inmueble (32). En el supuesto de que la cosa arrendada pertenezca a copropietarios indivisos, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, demandar la restitución de aquélla antes de concluirse el tiempo de la locación (art. 1613, CCiv.). Pero cualquiera de los condóminos tiene legitimación individual para interponer la pretensión de desalojo una vez vencido el plazo contractual (33) o cuando el bien se encuentra ocupado por un intruso, pues en este caso la pretensión reviste el carácter de un acto conservatorio (34). Los mismos principios rigen en materia de indivisión hereditaria (35). c) Cuando media contrato de locación, el locador está legitimado para interponer la pretensión de desalojo en aquel carácter, con prescindencia de 72

que sea o no propietario del inmueble, porque en tal caso el derecho de dominio resulta ajeno a la causa de dicha pretensión (36). Asimismo, en razón de que el art. 1600 del Código Civil dispone que el locatario, en relación con el subarrendatario, contrae las obligaciones y adquiere los derechos del locador, y que los efectos del subarriendo deben juzgarse sólo por lo que el locatario y subarrendatario hubiesen convenido entre ellos y no por el contrato entre locador y locatario, este último se halla legitimado para interponer la pretensión de desalojo contra el subinquilino, al margen de la relación jurídica que lo vincula con el locador(37). d) Quien posee un inmueble con ánimo de dueño, aunque no sea propietario, se encuentra legitimado para interponer la pretensión de desalojo contra el intruso o tenedor precario del inmueble, aunque si el demandado invoca, y prima facie prueba su calidad de poseedor, la demanda, según veremos, no puede prosperar(38). e) Dice el art. 2876 del Código Civil que "el usufructuario puede ejercer todas las acciones que tengan por objeto la realización de los derechos que corresponden al usufructo"; y en razón de que, entre esos derechos, figura el consistente en dar en arriendo el usufructo (art. 2870, íd.), y el más general de "gozar de los objetos sobre que se establece el usufructo, como el propietario mismo" (art. 2863, íd.), es obvio que el usufructuario tiene legitimación para interponer la pretensión de desalojo contra el inquilino o intruso, sin que para ello se requiera el concurso del nudo propietario(39). f) El art. 2965 del Código Civil faculta al usuario que no fuese habitador para alquilar el fundo en el que se ha constituido el uso, motivo por el cual corresponde reconocerle legitimación procesal para interponer la pretensión de desalojo contra el inquilino. Asimismo, en tanto el art. 2950 del mismo ordenamiento concede al usuario acciones reales y posesorias para obtener el goce que le es debido, con mayor razón debe considerárselo legitimado para reclamar el desalojo de un intruso. g) Lo mismo que sucede en el caso del locador, el comodante hállase legitimado para deducir la pretensión que nos ocupa con prescindencia de que sea o no propietario de la cosa dada en comodato, de modo que sólo le incumbe la carga de probar la existencia del contrato (40). 1037. LEGITIMACIÓN PASIVA a) En coincidencia con el criterio adoptado por diversos códigos provinciales y por el art. 36 de la ley 21.342 (actualmente derogado), en el art. 680 del Código Procesal de la Nación, de conformidad con la redacción resultante de 73

la ley 22.434, erige en legitimados pasivos de la pretensión de desalojo, según se vio supra , nro. 1033, a los locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuya obligación de restituir sea exigible. Analizaremos a continuación cada uno de los supuestos mencionados. b) El locatario es el legitimado pasivo por excelencia, y el más frecuente en la práctica, de la pretensión de desalojo. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante con referencia al caso de que invoque, y prima facie pruebe su condición de poseedor de la cosa, el tema relativo a su legitimación procesal no ofrece dificultades. Algunas precisiones requiere, en cambio, la legitimación del sublocatario. Al respecto interesa señalar, ante todo, que el sublocatario puede hallarse provisto de legitimación pasiva autónoma en todos aquellos casos en los cuales, de acuerdo con las prescripciones contenidas en el Código Civil, puede ser directamente demandado por el locador (v.gr., arts. 1592, 1601, incs. 2° y 4°, 1603), sin perjuicio del derecho que corresponde reconocer al locatario para intervenir, en el proceso, a título de tercero adhesivo simple o litisconsorcial, según sea el caso (art. 90, incs. 1° y 2°, CPCCN). Prescribe, por su parte, el art. 684 del Código Procesal de la Nación (incorporado por la ley 22.434), que cuando la notificación se cumpla en el inmueble reclamado, el oficial notificador debe hacer saber la existencia del juicio a cada uno de los sublocatarios u ocupantes presentes en el acto, aunque no hubiesen sido denunciados, previniéndoles que la sentencia que se pronuncie producirá efectos contra todos ellos y que, dentro del plazo para contestar la demanda, ejerzan los derechos que estimen corresponderles. La norma citada acuerda al ocupante (considerado en sentido lato) una legitimación limitada a la defensa de los derechos inherentes a su condición de tal(41), y constituye un arbitrio tendiente a evitar que, v.gr., frente a la eventual colusión entre el locador y un tercero a quien se confiere, mediante contrato escrito, la falsa condición de locatario, la sentencia se haga efectiva contra el real ocupante que ostenta un título legítimo emanado de un convenio verbal celebrado con el locador. Se trata, en suma, de proteger al efectivo ocupante del inmueble, y no —como ocurría durante la vigencia de las leyes de emergencia en materia de locaciones— al sublocatario inocente en el supuesto de que se disponga el desahucio por una causal sólo imputable al locatario (42), por cuanto el art. 1606 del Código Civil prescribe que a raíz de la cesación de la locación se resuelven o pueden resolverse los subarriendos cuyo tiempo aún no hubiese concluido, sin perjuicio del derecho del subarrendatario por la indemnización que le correspondiere contra el locatario.

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Pero este principio cede en el supuesto de que la pretensión de desalojo se funde en la existencia de una sublocación contractual prohibida. En esta hipótesis, la pretensión debe interponerse conjuntamente contra el locatario y el o los sublocatarios, quienes integran un litisconsorcio necesario en los términos del art. 89 del Código Procesal de la Nación (43). Sin perjuicio de lo dicho, el sublocatario que acredita debidamente su condición de tal se halla, en todo caso, habilitado para intervenir en el proceso iniciado contra el locatario, ya que si bien carece de legitimación propia tiene, en cambio, un interés personal en el contenido de la sentencia, y su intervención encuadra en los términos del art. 90, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación, relativo al tercero adhesivo simple. c) Corresponde considerar tenedor precario a quien goza o ha gozado del derecho de ocupar gratuitamente un bien inmueble mediante un título que es revocable a voluntad del que le ha concedido ese derecho (44). El precarista, por lo tanto, ocupa la cosa a raíz de un acto de liberalidad o tolerancia por parte de su dueño y sin plazo alguno, razón por la cual este último puede requerir la devolución en cualquier momento. Entre otros casos, se ha calificado tenedor precario, con la consiguiente obligación de restituir, a quien le fue negada por sentencia judicial la pretendida calidad de inquilino, aunque se presuma que medió conformidad del propietario con respecto a la ocupación de la cosa durante el tiempo anterior a que se refiere el fallo (45); al titular de una locación extinguida a raíz de la declaración de nulidad del contrato en cuya virtud aquélla se celebró(46); al adquirente de un inmueble que continuó ocupándolo con posterioridad a la rescisión(47) o nulidad(48) de la promesa de venta, etcétera. d) Cabe calificar como intruso a quien se introduce en un inmueble sin derecho y contra la voluntad del propietario o poseedor, aunque sin pretender la posesión de aquél. Al igual que el tenedor precario, por lo tanto, el intruso es un simple tenedor sin animus domini, pero la diferencia entre ambos estriba en la circunstancia de que el primero obtuvo la tenencia a raíz de un acto voluntario del propietario o poseedor, al paso que el segundo lo hizo por acto unilateral (49). Entre otros supuestos se ha declarado procedente la pretensión de desalojo por la causal de intrusión contra el vendedor, que luego de entregada la posesión del inmueble y escriturada su venta se introdujo en éste clandestinamente (50); contra el marido de la antigua locataria, el cual, luego de entregar ésta las llaves al locador, se niega a desocupar el inmueble al serle requerido (51); contra el ocupante que invoca un recibo extendido por quien a la fecha de su otorgamiento no era propietario de la tierra ni tenía otro título que lo habilitara 75

para ello(52); contra la concubina del propietario del inmueble, una vez concluida la vida en común, sin que sea óbice para ello el hecho de que haya ingresado en la finca en tal carácter varios años atrás(53), etcétera. De los ejemplos precedentemente enunciados se infiere que si bien, en términos teóricos, es dable diferenciar al tenedor precario del intruso, en la práctica la situación de ambos es jurídicamente análoga, pues el factor relevante en uno y otro caso se halla configurado por la simple tenencia sin animus domini y por la obligación de restituir, que puede derivar sea de la ausencia de título o de un título que no acuerde derechos a permanecer en la ocupación(54). Por otra parte, la alusión que la ley hace a "cualesquiera otros ocupantes cuya obligación de restituir sea exigible" no importa a nuestro juicio el otorgamiento de una legitimación pasiva autónoma, pues tales ocupantes sólo pueden encuadrar en la situación del tenedor precario o en la del intruso. e) Interesa recordar, por último, que en el juicio de desalojo se halla descartada toda posibilidad de debatir el tema relativo al mejor derecho a la posesión o la posesión misma. Por lo tanto, la pretensión no procede contra el ocupante que alega su calidad de poseedor, siempre que éste aporte elementos probatorios que, prima facie, acrediten la verosimilitud de su alegación (55). Verificada esa demostración resulta excluido del juicio de desalojo el debate relativo a la naturaleza de la posesión, ya que la sentencia que se dicte en aquél no hace cosa juzgada sobre el punto y el actor sólo puede, entonces, hacer valer su eventual mejor derecho mediante la vía de los interdictos o de las pretensiones posesorias o petitorias(56). A la inversa, en la hipótesis de que el demandado no haya producido prueba alguna acerca de la posesión, la sentencia favorable al actor no es obstáculo para que aquél se valga posteriormente de la mencionada vía. II. TIPO DE PROCESO APLICABLE Y OTRAS CONTINGENCIAS

1038. TIPO DE PROCESO APLICABLE a) "La acción de desalojo de inmuebles urbanos y rurales —dispone el art. 679 del Código Procesal de la Nación de acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 22.434— se sustanciará por el procedimiento establecido por este Código para el juicio sumario (57), con las modalidades que se establecen en los artículos siguientes"(58). Tales modalidades, sin embargo, sólo se refieren a la carga de denunciar la existencia de sublocatarios y ocupantes, al lugar y la forma de las notificaciones, a la restricción de la prueba en los juicios fundados en las causales de falta de pago o vencimiento del plazo contractual, a los plazos para 76

ordenar el lanzamiento y a la condena de futuro. En lo demás, por lo tanto, son aplicables al juicio que nos ocupa las reglas que se analizaron supra, nros. 860 y ss., con respecto a la estructura del proceso plenario normalmente abreviado. A diferencia del derogado art. 33 de la ley 21.342, la norma transcripta no extiende el principio de la aplicabilidad de las reglas del juicio ordinario (59) a "todas las acciones emergentes de la locación de inmuebles urbanos", como pueden ser, entre otras, las referentes al cumplimiento del contrato, a la determinación de su alcance o modalidades y a los daños y perjuicios originados en la retención indebida del inmueble arrendado, salvo que dicho principio deba regir en razón del valor cuestionado en el pleito o por tratarse de una pretensión de pago por consignación. b) Los códigos provinciales han adoptado, al respecto, criterios diversos. Si bien la mayoría declara la aplicabilidad de las reglas correspondientes al proceso sumario (Buenos Aires, art. 676; Chaco, art. 657; Chubut, art. 679; Jujuy, art. 289, inc. 7°; La Rioja, art. 271, inc. 2°; Misiones, art. 679; Neuquén, art. 679; San Luis, art. 679; San Juan, art. 664; Santa Fe, art. 518 y Santiago del Estero, art. 691), los de Entre Ríos, Jujuy (arts. 388 y ss.), Salta y Santa Fe prevén diversas modificaciones con respecto a la estructura general de aquel tipo de juicio(60), y el de San Juan declaraba aplicables las reglas del juicio sumarísimo cuando la pretensión se fundara en no haberse fijado término para la desocupación de la finca, en haber vencido el que estuviere estipulado o en la falta de pago de alquileres (art. 671 del texto derogado).

1039. DENUNCIA DE LA EXISTENCIA DE SUBLOCATARIOS Y OCUPANTES a) "En la demanda y en la contestación —prescribe el art. 681 del Código Procesal de la Nación de acuerdo con la modificación que le introdujo la ley 22.434— las partes deberán expresar si existen o no sublocatarios u ocupantes terceros. El actor, si lo ignora, podrá remitirse a lo que resulte de la diligencia de notificación, de la contestación a la demanda, o de ambas". b) La denuncia a que se refiere la norma transcripta impuesta por diversos códigos provinciales (v.gr., Entre Ríos, art. 662, inc. 3°; Jujuy, art. 390; Salta, art. 694; Santa Fe, art. 520; Tucumán, art. 491) y por las derogadas leyes de emergencia en materia de locaciones urbanas constituye una carga que pesa sobre ambas partes, pero siendo el demandado quien necesariamente debe conocer la existencia de subinquilinos u otros ocupantes, el actor puede limitar el cumplimiento de aquélla a remitirse a las constancias de la diligencia de

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notificación del traslado de la demanda, de la contestación a ésta o de ambos actos. El fundamento de la exigencia analizada estriba en el hecho de que, siendo la sentencia de desalojo, como se verá más adelante, ejecutable contra cualquier ocupante del inmueble, es razonable que todo aquel que revista esa condición sea notificado del traslado de la demanda o de la existencia del juicio a fin de que pueda hacer valer en él los derechos que estime asistirle, aunque corresponde destacar que, actualmente, en virtud de la derogación de las leyes de emergencia y de lo prescripto por el art. 1606 del Código Civil, el alcance de la eventual intervención de los ocupantes del inmueble debe juzgarse con mayor rigor. Ello no importa, sin embargo, negarles la calidad de partes, como lo hace el Código de Jujuy (art. 390), ya que por limitada que sea la legitimación de los ocupantes, y aun cuando tal legitimación no exista, aquella calidad se adquiere, bien que a título accesorio, por el mero hecho de requerir la protección de un derecho propio o de coadyuvar al éxito de un derecho ajeno. 1040. EXCEPCIONES PREVIAS a) La mayor parte de los códigos procesales argentinos, en tanto sujetan la pretensión de desalojo al trámite del juicio sumario, admiten implícitamente la posibilidad de que el demandado oponga excepciones de previo y especial pronunciamiento. Aunque ubicado dentro de esta tendencia, el Código de Santa Fe descarta, empero, la admisibilidad de la excepción de arraigo (art. 522). b) Los restantes códigos vigentes en el país descartan, en cambio, ese tipo de excepciones, de modo que todas las opuestas deben resolverse en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva. Tal es el criterio adoptado expresamente por los códigos de La Pampa (art. 653) y Río Negro (arts. 679 y 486, inc. 1°), y en forma implícita derivada de la estructura asignada al proceso, los códigos de Córdoba y Jujuy. El Código de San Juan, por su parte, adhería a un sistema intermedio, pues si bien, como norma general, disponía que el desalojo de inmuebles urbanos y rurales se sustanciara en juicio sumario, en el cual eran admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento, declaraba aplicables las reglas del juicio sumarísimo, dentro de cuyo trámite se hallaban descartadas ese tipo de excepciones, a los casos en que la pretensión se fundara en la falta de plazo estipulado para la desocupación de la finca, en el vencimiento del plazo estipulado o en la falta de pago de los alquileres (art. 671 del derogado texto). 78

c) Consideramos, por nuestra parte, que el criterio adecuado consistiría en admitir que se decidieran como artículos de previo y especial pronunciamiento las excepciones de incompetencia, falta de personería y defecto legal, sin perjuicio, naturalmente, de que la existencia de litispendencia y de cosa juzgada pueda ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa, tal como lo dispone el art. 347, in fine , del Código Procesal de la Nación, en su actual versión(61). 1041. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA a) La contestación a la demanda, considerada en el sentido estricto de acto de oposición a la pretensión (supra , nro. 836), se halla sujeta, en el juicio de desalojo, al cumplimiento de los requisitos genéricos que se analizaron en su momento (supra , nro. 837), así como a los específicos que corresponden al tipo de proceso dentro del cual aquél se encuadra o que resultan de las reglas particulares contenidas en algunos ordenamientos, las que consisten, generalmente, en la oposición de las excepciones previas juntamente con las alegaciones sobre el fondo del asunto y en el ofrecimiento de la totalidad de la prueba. A estos requisitos cabe agregar la carga que incumbe al demandado en el sentido de denunciar la existencia de subinquilinos o de terceros ocupantes (supra, nro. 1039). b) Particular importancia reviste, en el juicio analizado, la falta de contestación a la demanda, pues de conformidad con lo prescripto por diversos códigos provinciales, esa actitud genera el efecto de que se tengan por ciertos los hechos expuestos por el actor (Jujuy, art. 388, ap. 3º; Santa Fe, art. 522). Las normas citadas importan una excepción al principio, oportunamente expuesto (supra, nro. 841), con arreglo al cual la falta de contestación a la demanda constituye fundamento de una presunción simple o judicial, desde que aquéllas asignan al silencio del demandado el alcance de una admisión tácita de los hechos alegados por el demandante, quien resulta eximido, por ende, de la carga de la prueba. Pero dicha admisión, aunque vinculatoria para el juez, no significa que la sentencia debe necesariamente actuar la pretensión del actor, pues para ello es menester que concurran, en el caso concreto, los requisitos legales a los cuales se halla supeditada la procedencia de la obligación de restituir el inmueble reclamado. Por ello el derogado Código de Corrientes aclaraba, correctamente, que "la sentencia se dictará conforme a derecho", y en igual sentido debe interpretarse la categórica norma contenida en el art. 755 del Código de Córdoba, en cuya virtud la citación del demandado debe hacerse bajo apercibimiento de que si no comparece se declarará el desalojo sin más, ya que lo contrario conduciría a la inaceptable conclusión de que los jueces se hallan 79

autorizados a acoger pretensiones carentes de respaldo en el ordenamiento jurídico vigente. 1042. RECONVENCIÓN a) El problema atinente a la admisibilidad de la reconvención en el juicio de desalojo experimentó, en el ámbito de la justicia nacional, diversas vicisitudes. Implícitamente admitida por el Código de Procedimiento de la Capital Federal y por la ley 11.924, el dec. 23.398/1956 reformó el art. 40 de esta última y descartó en forma expresa la admisibilidad de la reconvención. Luego, el Código Procesal de la Nación (aprobado por ley 17.454), que derogó tanto el mencionado Código como el dec.-ley 23.398/1956, retomó el criterio anterior, en tanto, por un lado, dispuso en el art. 679 que la pretensión de desalojo debe sustanciarse por el procedimiento establecido para el juicio sumario y, por otro lado, al reglamentar este tipo de juicio, prescribió que la reconvención es admisible si las pretensiones en ella deducidas derivan de la misma relación jurídica o son conexas con las invocadas en la demanda (art. 487). Posteriormente, la ley 21.342, si bien adoptó el mismo principio general consagrado por el mencionado art. 679 (art. 33), dispuso en el art. 41 que "en ningún caso será admitida la reconvención, sin perjuicio de que el demandado haga valer sus derechos en juicio separado que ni interrumpirá los trámites ni suspenderá la ejecución de la sentencia de desalojo". Finalmente, la ley 22.434 derogó los arts. 33 a 46 de la ley 21.342 e imprimió al art. 679 del Código Procesal de la Nación una redacción sustancialmente similar a la originaria, de manera que corresponde considerar actualmente admisible la reconvención en el juicio de desalojo. b) Los códigos provinciales que se adaptaron al Código Procesal de la Nación, con excepción del de Entre Ríos (art. 662, inc. 2°) y parcialmente el de San Juan (art. 665), no introdujeron modificaciones en lo que al tema analizado concierne, razón por la cual admiten la demanda reconvencional. Lo mismo cabe decir de los restantes ordenamientos provinciales vigentes, en tanto, salvo los de Córdoba (art. 751), La Pampa (art. 660), La Rioja (ley 3660, art. 8°) y Tucumán (art. 425), no prohíben expresamente la realización de ese acto procesal en el juicio examinado. c) El criterio limitativo es a nuestro entender más razonable, pues satisface la conveniencia de circunscribir el debate, en la mayor medida posible, a la real y concreta exigibilidad de la obligación de restituir la tenencia del bien inmueble de que se trate, así como la de evitar la inserción de pretensiones cuyo fundamente fáctico y jurídico revista una complejidad incompatible con la celeridad que debe presidir la sustanciación del juicio de desalojo, tanto más 80

cuanto que el riesgo del pronunciamiento de sentencias contradictorias puede aventarse a través de la acumulación de procesos. Es obvio, por lo demás, que el criterio al que adherimos se halla exclusivamente referido a la demanda reconvencional interpuesta en el proceso de desalojo, y no se extiende a los supuestos en que la pretensión originaria revista otro carácter. En consecuencia, si esta última tiene por objeto, v.gr., la declaración de validez del pago por consignación de los alquileres o, en general, cualquier pronunciamiento relacionado con alguna cuestión originada en la locación de inmuebles, el demandado puede reconvenir por desalojo (62). 1043. DESALOJO POR FALTA DE PAGO Y CONSIGNACIÓN DE LOS ALQUILERES a) Una nutrida jurisprudencia, fundada esencialmente en la estrecha conexión que media entre la demanda de desalojo por falta de pago y la de consignación de los alquileres, y en el consiguiente escándalo jurídico que generaría el dictado de sentencias que hiciesen lugar a ambas, se pronunció reiteradamente en el sentido de que correspondía suspender la sustanciación del juicio de desalojo en el supuesto de mediar la existencia de un juicio por consignación de alquileres en el que se hubiese notificado la demanda con anterioridad a la iniciación de aquél, siempre que el locatario no se encontrase en mora(63). b) A tal conclusión, carente de base normativa, pudo haberse arribado, sin embargo, con mayor rendimiento, mediante la aplicación de las normas que reglamentan la acumulación de procesos, tal como lo hacen algunos códigos provinciales. Dispone, en efecto, el art. 698 del Código de Salta que "el juicio por consignación de alquileres o arrendamientos se acumulará al desalojo y ambos serán resueltos en una sola sentencia", agregando que "la acumulación tendrá lugar aun cuando deban alterarse las reglas de la competencia". En sentido similar, el art. 757 del Código de Córdoba prescribe que si el locatario alegare tener consignados los alquileres, podrá pedir la acumulación de la consignación al desalojo, resolviéndose ambas acciones en la misma sentencia. El juez del desalojo, en este caso, podrá entender en la consignación aunque ésta pertenezca a otra competencia. Consideramos que el mismo principio es aplicable en el régimen del Código Procesal de la Nación y los ordenamientos procesales afines, aunque con las siguientes diferencias: 1°) la acumulación debe hacerse en el expediente en el que primero se haya notificado la demanda (art. 189), y no necesariamente en el de desalojo(64); 2°) no constituye requisito de la acumulación que la demanda por consignación se haya interpuesto con anterioridad, por cuanto esa 81

circunstancia no implica, por sí sola, la inexistencia de mora del locatario, sin perjuicio de que se desestime la acumulación en el caso de que ella sea susceptible de producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del juicio que se encuentre más avanzado en su sustanciación, tal como lo prescribe el art. 188, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación a raíz de la modificación que le introdujo la ley 22.434 y lo había resuelto la jurisprudencia con anterioridad a la promulgación de ese ordenamiento (65). 1044. PRUEBA a) En el proceso de desalojo son admisibles, en general, todos los medios probatorios previstos en la ley, así como los que el juez disponga producir con el alcance establecido en el art. 378 del Código Procesal de la Nación (66). El art. 685 del Código Procesal de la Nación (modificado por la ley 22.434), en sustancial coincidencia con lo que prescribía el art. 42 de la ley 21.342, restringe sin embargo ese principio en tanto dispone que "en los juicios fundados en las causales de falta de pago o por vencimiento del plazo sólo se admitirá la prueba documental, la de confesión y la pericial"(67). El art. 33 de la ley 20.625, con exclusiva referencia al desalojo fundado en la falta de pago, establecía una limitación similar, pero al mismo tiempo acordaba primacía a la prueba documental que acreditase el pago de los alquileres, pues supeditaba la admisibilidad de las pruebas de confesión y pericial a la negativa, por parte del actor, de la autenticidad de los documentos acompañados por el demandado. En la práctica, sin embargo, y al margen de la nueva causal de desalojo a la cual se extiende la limitación, el art. 685 del Código Procesal de la Nación, como su antecedente legal inmediato, no innova fundamentalmente con respecto al régimen del art. 33 de la ley 20.625, pues normalmente acontece que el demandado acompaña recibos y simultáneamente requiere la producción de la prueba confesoria o de la pericial frente a la eventualidad de que el locador desconozca la autenticidad de aquéllos. Pero si el demandado no cuenta con recibos, es obvio que sólo puede recurrir a la práctica de la prueba confesoria mediante la absolución de posiciones. b) Debe reparase, sin embargo, en la circunstancia de que la limitación probatoria contenida en el art. 685 sólo rige, en los juicios de desalojo por alta de pago, frente a la hipótesis de que el locatario circunscriba su defensa a la invocación del pago, no siendo extensiva, en consecuencia, a los supuestos en que la oposición a la pretensión se funde en otro tipo de cuestiones como pueden ser, v.gr., la mora del acreedor (68), la retención del precio correspondiente al costo de reparaciones efectuadas por el locatario en los 82

términos del art. 1518 del Código Civil(69), etc. Por ello el art. 33 de la ley 20.625 aludía, con mayor precisión, a la "prueba del pago". Tampoco es aplicable la restricción probatoria analizada con respecto a la parte actora cuando, en razón de no establecer el contrato fecha de pago, o por corresponder que éste se realice en el domicilio del locatario, aquélla debe probar el requerimiento previo necesario para la constitución en mora. 1045. RECUPERACIÓN DEL INMUEBLE ABANDONADO a) Algunas leyes de emergencia en materia de locaciones urbanas (v.gr., ley 16.739, art. 25; ley 18.880, art. 31) facultaban al locador, frente a la hipótesis de que el locatario hubiese hecho abandono de la cosa arrendada, a requerir la tenencia de ésta, en el carácter de medida cautelar, debiéndose tomar razón del estado del inmueble e inventariarse los bienes muebles. El objeto de tales medidas se consideró circunscripto a preservar el bien arrendado del posible deterioro que pudiese experimentar a raíz del abandono(70), puntualizándose que la tenencia acordada al locador supondría la existencia de un proceso contencioso en trámite, circunstancia que, como es obvio, involucra la existencia de una demanda encaminada al reconocimiento judicial del derecho a la restitución del inmueble y la obtención de una sentencia que condene al cumplimiento de esa prestación(71). La tenencia, en suma, no podría mantenerse sine die ni convertirse en definitiva sino como consecuencia de un fallo que condenara al desalojo. El art. 697 del Código de Salta prevé la adopción de una medida similar y, con el mismo alcance, en tanto determina que "acreditada la desocupación total de inmueble, el juez podrá disponer la entrega provisional al actor, con prohibición de innovar, salvo autorización expresa del juez bajo caución suficiente". Aunque el Código Procesal de la Nación no contiene una norma semejante a la transcripta, no es dudoso, a nuestro juicio, que el juez puede decretar, a pedido del locador, la medida de que se trata, cualquiera hubiese sido la causal en que se fundó la demanda de desalojo. Por un lado, en efecto, el art. 1564 del Código Civil confiere al locador, en el supuesto de que el locatario abandone la cosa arrendada "sin dejar persona que haga sus veces", el derecho de requerir "las correspondientes diligencias judiciales que fueren necesarias" y, por otro lado, el art. 232 del Código Procesal de la Nación dispone, genéricamente, que "quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, 83

según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia". b) El art. 434 del Código de Tucumán —siguiendo un criterio análogo al adoptado por el derogado art. 49 de la ley 21.342 (72) — prescribe que "denunciado por el locador que el locatario ha abandonado el inmueble sin dejar persona que haga sus veces, el juez se informará sumariamente al respecto, ordenará la verificación del estado del inmueble y dispondrá averiguaciones entre los vecinos para saber de la existencia y paradero del inquilino. Si no la obtuviera, el juez dará por resuelto el vínculo contractual o la protección legal y entregará el inmueble de inmediato al locador"(73). La viabilidad de la medida contemplada por esta norma, que constituye una correcta reglamentación del art. 1564 del Código Civil, se halla supeditada a la circunstancia de que el inmueble se encuentre efectiva y totalmente abandonado, de manera que ella no procede si existen ocupantes, con prescindencia de la legitimidad de la ocupación, o si resulta acreditado que el abandono obedeció a causales extrañas a la voluntad del locatario, como ocurriría, por ejemplo, si se lo hubiese privado de su libertad(74). En el supuesto de que, practicadas las diligencias mencionadas en la norma, no llegue a obtenerse razón del paradero del locatario, el juez debe disponer que se haga entrega definitiva del inmueble al locador, ordenando librar el mandamiento correspondiente. En caso contrario debe denegar la petición, sin perjuicio de que el locador solicite que se acuerde a aquélla el carácter de demanda, adaptándola a los requisitos de ésta, y se confiera traslado al locatario, notificándoselo en el domicilio resultante de las diligencias practicadas. De lo dicho se sigue que la denuncia de abandono a que se refiere el art. 434 del Código de Tucumán y normas concordantes, participa de los caracteres de una petición procesal extracontenciosa, ya que el locador no somete al órgano judicial la solución de un conflicto sino que se limita a requerirle la constatación de ciertos hechos (abandono del inmueble, ausencia de persona que haga las veces del locatario e ignorancia acerca del paradero de éste), cuya concurrencia consolida el efecto consistente en la resolución del contrato de locación (art. 1564, CCiv.). Por ello no compartimos la opinión, atrayente por cierto, de quienes entienden que el trámite analizado responde al esquema del proceso monitorio(75), pues éste, de conformidad con las leyes extranjeras que lo admiten, tiene por finalidad la creación de un título ejecutivo en el caso de que no medie, en tiempo oportuno, la oposición del presunto deudor, a quien por lo tanto se 84

brinda la posibilidad de iniciar el contradictorio, al paso que en la situación comentada no se tratar de provocar la oposición del locatario sino, simplemente, de constatar la falta de noticias sobre su paradero. Es cierto que, según se ha visto antes, el proceso originado a raíz de la denuncia de abandono del inmueble puede convertirse en contencioso en hipótesis de llegarse a conocer el domicilio del locatario, pero ello no implica, a diferencia de lo que ocurre en el proceso monitorio, desplazar hacia aquél la iniciativa del contradictorio, sino acordarle la posibilidad de replicar el contenido de la denuncia y de producir las pruebas tendientes a desvirtuarla. Tampoco se asemejaría este trámite al del proceso monitorio en el supuesto de que la tenencia definitiva del inmueble se haya acordado, y el locatario, por razones de fuerza mayor, se hubiese hallado imposibilitado de cuestionarla, porque en tal caso aquél tampoco tiene la carga de iniciar el contradictorio y debe limitarse a requerir la declaración de nulidad de lo actuado.

1046. DESOCUPACIÓN INMEDIATA DEL INMUEBLE (76) El art. 1° de la ley 24.454 incorporó, como art. 680 bis del Código Procesal Civil de la Nación, el siguiente: "En los casos que la acción de desalojo se dirija contra intruso, en cualquier estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuese verosímil y previa caución por los eventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar". La norma transcripta contempla, como fácilmente se observa, una medida cautelar(77) semejante a la prevista, respecto del interdicto de recobrar, en el art. 616 del Código Procesal Civil de la Nación, aunque con la diferencia de que sólo puede ser requerida una vez contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo. La caución a que alude la norma debe graduarse conforme las pautas genéricamente establecidas en el art. 199 del Código Procesal Civil de la Nación. Prescribe, a su turno, el art. 684 bis incorporado por la ley 25.488 que, en los supuestos en que la causal invocada para el desalojo fuera la de falta de pago o vencimiento del contrato, el actor podrá también, bajo caución real, obtener la desocupación inmediata de acuerdo con el procedimiento previsto en el art. 680 bis. Para el supuesto que se probare que el actor obtuvo esa medida ocultando hechos o documentos que configuren la relación locativa o el pago

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de alquileres, además de la inmediata ejecución de la caución, se le impondrá una multa de hasta $ 20.000 en favor de la contraparte. Se trata, como se percibe, de una medida cautelar semejante a la prevista en el art. 680 bis, aunque hubiese resultado más apropiado dejar librado al criterio del juez la calificación de la caución conforme la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado por el actor(78). Por otra parte, si bien la norma prevé la inmediata ejecución de la caución, en virtud de que ésta se otorga para responder a las costas y los daños y perjuicios que se pudieren generar (art. 199, CPCCN), la determinación de su monto requiere la previa sustanciación del procedimiento mencionado en el art. 208, párr. 2º, del Código Procesal Civil de la Nación (79).

1047. RECONOCIMIENTO JUDICIAL (80) Dispone al respecto el art. 680 ter, incorporado al Código Procesal Civil de la Nación por la ley 25.488, que cuando el desalojo se fundare en las causales de cambio de destino, deterioro del inmueble, obras nocivas o uso abusivo o deshonesto, el juez deberá realizar, antes del traslado de la demanda, un reconocimiento judicial dentro de los cinco días de dictada la primera providencia, con asistencia del defensor oficial. Igual previsión deberá tomarse cuando se diera la causal prevista en los arts. 680 bis y 684 bis. De la misma naturaleza de la diligencia y de las causales que la autorizan que son, aparte de la mencionada en la norma, las de intrusión, falta de pago y vencimiento del contrato, se deriva que su ejecución personal por el juez es indelegable. Si bien se trata de un caso de prueba anticipada, se explica su realización inaudita pars frente a la posibilidad de que el previo anoticiamiento permita al demandado modificar, ocultar o destruir evidencias demostrativas de las causales invocadas como fundamento de la pretensión de desalojo. III. NOTIFICACIÓN DEL TRASLADO DE LA DEMANDA

1048. RÉGIMEN LEGAL 86

Tanto el Código Procesal de la Nación como diversos códigos provinciales instituyen un régimen específico aplicable a la notificación del traslado de la demanda en el juicio de desalojo. En razón de la importancia que el tema reviste lo analizamos independientemente con respecto a las contingencias procesales hasta ahora examinadas, distinguiendo el lugar y la forma de aquella notificación. 1049. LUGAR DE LA NOTIFICACIÓN a) Por lo que concierne al tema del epígrafe, dispone el art. 682 del Código Procesal de la Nación, incorporado por la ley 22.434, que "si en el contrato no se hubiese constituido domicilio especial y el demandado no tuviese su domicilio real dentro de la jurisdicción, la notificación) de la demanda podrá practicarse en el inmueble cuyo desalojo se requiere, siempre que en él hubiese algún edificio habitado"(81). La norma transcripta —que reproduce sustancialmente la contenida en el derogado art. 38 de la ley 21.342— acuerda prevalecencia, según se advierte, al domicilio contractualmente elegido por las partes, aunque interesa recordar que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial mayoritaria en el orden nacional, cuando dicho domicilio está constituido en documento privado carece de eficacia procesal si la firma que figura en él no ha sido reconocida o declarada judicialmente válida (supra , nro. 812). En el caso de no haberse constituido domicilio especial, o si éste carece de eficacia en los términos de la jurisprudencia precedentemente recordada, el traslado de la demanda de desalojo debe practicarse en el domicilio real del locatario (que coincidirá con el lugar del inmueble arrendado si aquél se encuentra habitándolo), siempre que dicho domicilio esté ubicado dentro del ámbito correspondiente a la competencia territorial del juzgado que conoce en el proceso. Si, por el contrario, el domicilio real del demandado se halla en un lugar ajeno a dicha competencia, sea en el país o en el extranjero, la ley, al adoptar un arbitrio tendiente a evitar dilaciones incompatibles con la naturaleza del proceso analizado, exime al actor del cumplimiento del trámite previsto por el art. 340 del Código Procesal de la Nación y autoriza a practicar la notificación en el mismo inmueble arrendado, siempre que concurra el requisito de que en él exista algún edificio habitado. El art. 682 del Código Procesal de la Nación, como se percibe, sólo excluye la posibilidad de notificar el traslado de la demanda en el inmueble cuyo desalojo se reclama cuando en él no exista edificación alguna o cuando, existiendo, estuviere totalmente desocupada. La diligencia de la notificación, por lo tanto, puede realizarse con cualquier persona que habite el edificio en forma permanente, aunque lo haga, tratándose de una casa de departamentos, en una 87

unidad distinta de la que fue objeto del contrato de arrendamiento, y con prescindencia del título de su ocupación. La validez del acto, sin embargo, requiere la efectiva presencia del ocupante, a quien debe dejarse copia de la cédula, no pudiendo en consecuencia el oficial notificador proceder en la forma prevista en el último párrafo del art. 141 del Código Procesal de la Nación, es decir, limitarse a fijar la cédula en la puerta de acceso del edificio. b) Frente al supuesto de que el demandado no tenga su domicilio dentro de los límites de la competencia territorial del juzgado, y de que el inmueble arrendado se encuentre totalmente desocupado, corresponde practicar la notificación del traslado de la demanda en el domicilio real del demandado, aunque esté ubicado en un lugar ajeno a dicha competencia. Finalmente, cuando se ignora el domicilio del demandado y en el inmueble cuyo desalojo se reclama no existe ningún edificio habitado, la notificación del traslado de la demanda debe practicarse por medio de edictos, de conformidad con las modalidades que a esa forma de notificación imprimen los arts. 145 a 147 del Código Procesal de la Nación. 1050. FORMA DE LA NOTIFICACIÓN a) Con respecto a la forma en que debe practicarse la notificación corresponde distinguir según que ésta tenga lugar en el inmueble reclamado o en el domicilio (especial o real) del demandado. b) Dispone el art. 684 del Código Procesal de la Nación, en relación con la primera de las hipótesis enunciadas, que "cuando la notificación se cumpla en el inmueble reclamado, el notificador: 1°) Deberá hacer saber la existencia del juicio a cada uno de los sublocatarios u ocupantes presentes en el acto, aunque no hubiesen sido denunciados, previniéndoles que la sentencia que se pronuncie producirá efectos contra todos ellos y que, dentro del plazo fijado para contestar la demanda, podrán ejercer los derechos que estimen corresponderles; 2°) identificará a los presentes e informará al juez sobre el carácter que invoquen y acerca de otros sublocatarios u ocupantes cuya presunta existencia surja de las manifestaciones de aquéllos. Aunque existiesen sublocatarios u ocupantes ausentes en el acto de la notificación, no se suspenderán los trámites y la sentencia de desalojo producirá efectos también respecto de ellos; 3°) podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilios y exigir la exhibición de documentos de identidad u otros que fuesen necesarios. El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo y en el anterior constituirá falta grave del notificador"(82). La norma precedentemente transcripta requiere la formulación de diversas aclaraciones, pues no contempla la totalidad de las situaciones que pueden 88

presentarse y adolece además de ciertas imperfecciones técnicas en lo que respecta a una de las funciones encomendadas al oficial notificador. Puede ocurrir, en primer lugar, que el actor, en el escrito de demanda, haya denunciado a todos o a algunos de los subinquilinos u ocupantes e indicado sus nombres, en cuyo caso corresponde el libramiento de una cédula de notificación para cada uno de ellos; pero tanto en este supuesto como en el de que el actor haya manifestado ignorancia sobre el particular, en la práctica se dispone el libramiento de una cédula genéricamente dirigida a los eventuales subinquilinos u ocupantes. Es menester advertir, en segundo lugar, que pese a los términos utilizados por la disposición comentada, la prevención y el emplazamiento a que alude no configuran funciones cuyo cumplimiento incumba al oficial notificador, quien como auxiliar del juez debe limitarse a entregar a los posibles subinquilinos u ocupantes la copia de la cédula en cuyo texto se encuentra transcripta la providencia judicial que ordena la citación y sus consecuencias, sin perjuicio, naturalmente, de que en el acta labrada en el original de aquélla el mencionado funcionario deje constancia de las identificaciones e informaciones a que se refiere la norma. Por lo demás, según lo prevé el art. 681, la existencia de subinquilinos u ocupantes puede surgir de las manifestaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda, en cuyo caso, si aquéllos no fueron directa o indirectamente individualizados en el acto de la notificación, corresponde que se los notifique con posterioridad. Por último, y sin perjuicio de lo dicho en el párrafo precedente, es innecesario que el oficial notificador concurra nuevamente al inmueble arrendado a fin de identificar a los subinquilinos u ocupantes que no se encontraban presentes en el momento de practicarse la notificación. c) En el caso de que la notificación se practique en el domicilio especial o real del demandado, las formas de aquel acto se hallan regidas por las disposiciones generales vigentes en materia de notificaciones por cédula, pero ello no obsta a que la notificación se practique también en el inmueble reclamado, porque en caso contrario podrían cercenarse los eventuales derechos de los subinquilinos y ocupantes (83). d) Lo mismo que el art. 40 de la ley 21.342, el nuevo art. 683 del Código Procesal de la Nación impone al oficial notificador el cumplimiento de diversas actividades tendientes a obviar las dificultades y dilaciones que producen, por un lado, el hecho de haberse eliminado del inmueble el número 89

municipal que lo individualiza y, por otro lado, las imprecisiones de que pueden adolecer las cédulas de notificación. Prescribe dicha norma que "si faltase la chapa indicadora del número del inmueble donde debe practicarse la notificación, el notificador procurará localizarlo inquiriendo a los vecinos. Si obtuviese indicios suficientes, requerirá en el inmueble la identificación de los ocupantes, pidiéndoles razón de su relación con el demandado. Si la notificación debiese hacerse en una casa de departamentos y en la cédula no se hubiere especificado la unidad, o se la designare por el número y en el edificio estuviere designada por letras, o viceversa, el notificador inquirirá al encargado y vecinos si el demandado vive en el edificio; lo notificará si lo hallare, identificándolo. En caso contrario devolverá la cédula informando el resultado de la diligencia". La notificación del traslado de la demanda, según se desprende de los términos del precepto transcripto, se halla supeditada a la efectiva presencia del demandado en el inmueble y a su previa identificación, debiendo posteriormente el oficial notificador observar las formas prescriptas por el art. 684, que se analizaron anteriormente. En caso contrario, y frente a la hipótesis de que el oficial notificador haya logrado la localización del inmueble o de la unidad respectiva, procede el libramiento de una nueva cédula que debe diligenciarse en la forma prevista por los arts. 339 y 684. IV.SENTENCIA Y RECURSOS

1051. ALCANCE DE LA SENTENCIA a) Dice el actual art. 687 del Código Procesal de la Nación, al igual que el derogado art. 45 de la ley 21.342, que "la sentencia se hará efectiva contra todos los que ocupen el inmueble, aunque no hayan sido mencionados en la diligencia de notificación o no se hubiesen presentado en el juicio"(84). Pese a la deficiente redacción de la norma transcripta —que con algunas variantes reproduce el principio establecido por los arts. 34 de la ley 18.880 y 28 de la ley 20.625—, es obvio que, frente a la primacía que corresponde acordar a la garantía constitucional de la defensa, la sentencia dictada en el juicio de desalojo no puede ejecutarse contra aquellos ocupantes que, presentando un contrato o título de fecha cierta anterior a la interposición de la demanda, no fueron legalmente notificados de ésta y no tuvieron, por ende, posibilidad de hacer valer en el proceso los derechos que estiman asistirles (85). Carece de relevancia, por lo tanto, el hecho de que el ocupante que se presenta en las referidas condiciones haya sido o no "mencionado" en la diligencia de 90

notificación. Puede en efecto ocurrir, por una parte, que aun cuando el interesado figure en el acta respectiva a raíz de la denuncia formulada por el locador o por otros subinquilinos u ocupantes, haya carecido de la posibilidad de adquirir conocimiento cierto de la notificación; en cuyo caso, demostrada esa circunstancia, la sentencia de desalojo le es inoponible. Y, por otra parte, puede suceder que, a pesar de no constar el nombre del ocupante en el acta, del expediente surja que conoció la existencia del juicio, en cuya hipótesis su presentación posterior a la sentencia carece de virtualidad para detener la ejecución de ésta a su respecto (doctrina del art. 169, ap. 3º, CPCCN). La sentencia de desalojo, en suma, no puede ejecutarse contra el ocupante que no haya tenido oportunidad de intervenir en el juicio, sea por hallarse afectado de irregularidades el acto de la notificación (86) o como consecuencia de actitudes atribuibles a los restantes ocupantes del inmueble, y siempre, desde luego, que aquél presente un título válido anterior a la fecha de la demanda. b) Desde que, en definitiva, la ejecución de la sentencia de desalojo contra los ocupantes del inmueble sólo se halla supeditada a la circunstancia de haber sido regularmente notificados del traslado de la demanda, no se requiere que aquéllos se hayan presentado en el juicio. De allí que resulte innecesaria la alusión a la incomparecencia que hace el art. 687 del Código Procesal de la Nación.

1052. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA a) La sentencia de desalojo se ejecuta a través del lanzamiento, que es el acto mediante el cual, con intervención del oficial de justicia y el eventual auxilio de la fuerza pública, se hace efectiva la desocupación del inmueble por parte del inquilino y los demás ocupantes. b) Dispone el art. 686 del Código Procesal de la Nación, incorporado por la ley 22.434, que "el lanzamiento se ordenará: 1°) Tratándose de quienes entraron en la tenencia u ocupación del inmueble con título legítimo, a los diez días de la notificación de la sentencia si la condena de desalojo se fundare en vencimiento del plazo, falta de pago de los alquileres o resolución del contrato por uso abusivo u otra causa imputable al locatario; en los casos de condena de futuro, a los diez días del vencimiento del plazo. En los demás supuestos, a los noventa días de la notificación de la sentencia, a menos que una ley especial estableciera plazos diferentes; 2°) respecto de quienes no tuvieron título legítimo para la ocupación del inmueble, el plazo será de cinco días".

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La norma transcripta, tal como se advierte, distingue, por un lado, según que el demandado tenga o no título legítimo para la ocupación del inmueble, y, por lo tanto, sobre la base de que, en el primer caso, el lanzamiento se disponga con fundamento en una causal imputable al locatario o a raíz de una condena de futuro, o en virtud de una causal no imputable a aquél, como es la prevista en el art. 1507, ap. 4º, inc. 4°, del Código Civil, o en el caso contemplado en el art. 1509 del mismo Código. c) Cuadra asimismo aclarar que los plazos previstos por la ley no revisten carácter procesal, y se encuentran por lo tanto sujetos a la regla establecida en el art. 28 del Código Civil (87). d) A diferencia de las leyes 18.880 y 20.625, cuyos arts. 34 y 28, respectivamente, omitían determinar el momento a partir del cual corresponde computar el plazo para hacer efectivo el lanzamiento, el nuevo art. 686 del Código Procesal de la Nación, al igual que el art. 44 de la ley 21.342, lo fija, salvo en la hipótesis de condena de futuro, en el de la notificación de la sentencia. En el caso de que se interponga recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y recaiga finalmente sentencia condenatoria en segunda instancia, el dies a quo coincide con el de la notificación de ésta, pues el lapso transcurrido entre la interposición del recurso y dicha notificación tiene efecto interrumpido con respecto al plazo del lanzamiento. No media tal efecto, en cambio, si el demandado se abstiene de la facultad de recurrir o si, habiendo interpuesto el recurso, se opera luego la deserción de éste, o la caducidad de la instancia, pues en tales hipótesis el plazo transcurrido desde la notificación de la sentencia de primera instancia, en virtud de su inoperancia procesal, debe considerarse superpuesto con el plazo para ordenar el lanzamiento, al que corresponde por lo tanto computar desde la fecha de la mencionada notificación. Debe asimismo tenerse en cuenta que, hallándose previsto en el orden nacional el denominado recurso de inaplicabilidad de la ley contra las sentencias de las cámaras de apelaciones (art. 288, CPCCN), el que debe interponerse dentro de los diez días de notificadas las sentencias dictadas por esos órganos (art. 292, íd.), no cabe acceder a la orden de lanzamiento hasta tanto ese plazo no se encuentre vencido. Pero este recurso tiene efecto interruptivo del plazo del lanzamiento sólo en el supuesto de que conduzca al pronunciamiento de un fallo plenario ratificatorio de la doctrina legal establecida por la sentencia de segunda instancia. Carece de ese efecto, por el contrario, cuando el demandado no interpone el recurso o en el caso de que, habiéndolo interpuesto, la sala que sigue el orden del turno declare su inadmisibilidad (art. 293, CPCCN, modif. por la ley 22.434). En estas hipótesis debe considerarse como momento inicial 92

del plazo para decretar el lanzamiento el de la notificación de la sentencia de la cámara. Análogas consideraciones son aplicables, en lo pertinente, al caso del recurso extraordinario federal previsto en el art. 14 de la ley 48 y reglamentado por los arts. 256 a 258, 280 y 281 del Código Procesal de la Nación. e) En razón de que el plazo para ordenar el lanzamiento no reviste carácter perentorio, el pronunciamiento de la pertinente resolución se halla condicionado a la petición de la parte actora, pero la prórroga que ésta pueda eventualmente conceder al locatario configura un simple plazo de gracia que no modifica la causa del desalojo (88). f) La resolución que dispone el lanzamiento, por último, debe considerarse notificada por ministerio de la ley, salvo que se dicte a raíz de un incidente planteado por el demandado, en cuyo caso debe notificársela personalmente o por cédula (art. 135, inc. 13, CPCCN)(89).

1053. RECLAMOS POR MEJORAS a) De acuerdo con lo prescripto en el art. 1618 del Código Civil, el locatario no puede retener la cosa arrendada so pretexto de lo que le deba el locador, ni por indemnización de mejoras, siempre que el locador deposite o afiance el pago de ellas a su liquidación. b) Diversos códigos provinciales reglamentan el mencionado principio. Tras establecer que "ni el cobro de alquileres ni el deterioro o mejoras serán materia de juicio de desalojo", el art. 525 del Código de Santa Fe prescribe que "el lanzamiento se verificará sin perjuicio de las acciones que por cualquier concepto el desalojado pudiera hacer valer en juicio distinto contra el demandante; pero si el demandado hubiese invocado el derecho de retención, el lanzamiento no tendrá lugar sin que el demandante pague o afiance el importe correspondiente". Normas análogas contienen los códigos de Córdoba (arts. 751, 762 y 765), Jujuy (art. 392) y Tucumán (art. 429), las que agregan que en tal caso corresponde levantar acta expresiva del estado de la cosa y de la clase y extensión de las mejoras. El art. 702 del Código de Salta dispone, por su parte, que "la reclamación por mejoras o labores solamente podrá interponerse por reconvención y no impedirá el lanzamiento", pero agrega que en tal caso "se hará constar el estado del inmueble y las mejoras para que el reclamante justifique su derecho en otro juicio". La aparente contradicción que 93

exhibe este precepto se diluye, no obstante, si se lo interpreta en el sentido de que mientras la demanda reconvencional tiene por objeto el reconocimiento del derecho de retención, el juicio posterior se halla destinado a acreditar el quantum de las mejoras. c) Si bien la invocación del derecho de retención en el juicio de desalojo no constituye presupuesto de la pretensión encaminada al cobro del monto de las mejoras, en el caso de haberse formulado dicha invocación, la sentencia dictada en aquél debe contener pronunciamiento al respecto, sin perjuicio de que, por vía incidental que no interrumpa el trámite del proceso, se determine la índole e importancia de aquéllas, porque de lo contrario el juez carecería de todo elemento de juicio para fijar el monto de la fianza.

1054. EFICACIA DE LA SENTENCIA a) La sentencia dictada en el juicio de desalojo adquiere eficacia de cosa juzgada material acerca de la exigibilidad de la obligación de restituir la cosa, pero no sobre el dominio o la posesión de ésta, lo que debe ser, eventualmente, materia de otro proceso. Algunos códigos provinciales, según se vio supra, nro. 1033, contemplan expresamente la cuestión (v.gr., Jujuy, art. 391; Salta, art. 699; Santa Fe, art. 526). b) Tuvimos en cuenta la circunstancia precedentemente indicada para excluir al juicio cuyo análisis nos ocupa, del ámbito de los procesos plenarios abreviados, aunque corresponde equipararlo a éstos cuando la decisión versa exclusivamente sobre la obligación de restituir el inmueble y no ha mediado alegación o reserva sobre la posesión o el dominio de éste, ni remisión, en el pronunciamiento, a un ulterior proceso petitorio o posesorio. 1055. CONDENA DE FUTURO a) Sobre la base de un criterio sustancialmente semejante al que inspiró los arts. 69 de la ley 16.739 y 2° de la ley 17.607, y que contaba asimismo con antecedentes en las disposiciones contenidas en algunos códigos provinciales (Santa Fe, art. 518), el art. 688 del Código Procesal de la Nación (incorporado por la ley 22.434; ex art. 680) dispone que "la demanda de desalojo podrá interponerse antes del vencimiento del plazo convenido para la restitución del bien, en cuyo caso la sentencia que ordena la desocupación deberá cumplirse una vez vencido aquél. Las costas serán a cargo del actor cuando el demandado, además de haberse allanado a la demanda, cumpliere su obligación de desocupar oportunamente el inmueble o de devolverlo en la forma convenida"(90). 94

b) Nada dice la ley acerca de la anticipación que debe mediar entre la interposición de la demanda y el vencimiento del plazo de la locación. Si bien en algún precedente se expresó que la antelación debe ser razonable, siendo improcedente la demanda interpuesta con una anticipación, por ejemplo, de más de dos años(91), la mayor parte de la jurisprudencia considera, con buen criterio a nuestro juicio, que no es pertinente ajustarse a requisitos temporales que la ley no contempla y que la mayor antelación con que el proceso se promueva no comporta un ejercicio abusivo del derecho en los términos del art. 1071, ap. 2º, del Código Civil(92). c) El art. 680 del Código Procesal de la Nación supedita la imposición de las costas del proceso de desalojo a la parte actora a la circunstancia de que el demandado se allane a la demanda y desocupe el bien en el plazo convenido. En la hipótesis de mediar allanamiento y de hallarse pendiente el plazo de la locación, no es dudoso que la sentencia debe limitarse a hacer lugar a la demanda y a diferir el pronunciamiento sobre las costas hasta tanto llegue la oportunidad de hacer efectiva la desocupación del bien, pues es recién entonces cuando se estará en condiciones de verificar el cumplimiento del segundo de los requisitos exigidos por la norma (93). Si bien al respecto existía uniformidad jurisprudencial, no ocurrirá lo mismo frente a los casos en que el demandado no se hubiese allanado oportunamente (es decir, dentro del plazo para contestar a la demanda) o se hubiese abstenido de comparecer al proceso. Mientras algunos precedentes, en efecto, decidieron que la postergación del pronunciamiento sobre costas sólo es pertinente en caso de allanamiento oportuno del demandado (94), otros se inclinaron en el sentido de que, aun frente al allanamiento extemporáneo o a la falta de contestación a la demanda, aquel pronunciamiento debe diferirse hasta que se cumpla con la efectiva desocupación del inmueble, ya que del juego armónico de las normas contenidas en los arts. 70, 307 y 688 del Código Procesal de la Nación cabe concluir que aunque el demandado hubiere incurrido en las mencionadas actitudes, puede eximírselo del pago de las costas siempre que entregue el bien arrendado en tiempo y forma debidos (95). Esa discrepancia jurisprudencial condujo al pronunciamiento de un fallo plenario en el cual se dejó sentada la doctrina de que cuando en oportunidad de dictarse sentencia no ha vencido el plazo de restitución ni mediado oposición injustificada del demandado a la pretensión, la decisión sobre costas debe diferirse pese a la circunstancia de que aquél no se haya allanado en forma expresa (96). Consideramos que es ésa la solución adecuada, pues si el demandado cumple en definitiva con la obligación de restituir el bien en el tiempo que corresponde 95

y no opone resistencia a la pretensión del actor es justo que sea sólo éste quien afronte el pago de los gastos de un proceso al cual, por lo demás, no dio lugar la conducta anterior del demandado. La solución consagrada por el fallo plenario, por lo demás, no contraría el texto del art. 688 del Código Procesal de la Nación, ya que esta norma se refiere a un supuesto de condena en costas al vencedor y, en los casos de ausencia de allanamiento o de falta de contestación a la demanda, se trata de una exención de costas al demandado. De lo dicho se infiere que no cabe postergar el pronunciamiento sobre costas en el supuesto de que el demandado se oponga injustificadamente a la pretensión. Frente a esta hipótesis la sentencia definitiva que admite la demanda de desalojo debe condenar al demandado al pago de las costas, de acuerdo con el principio general contenido en el art. 68, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, con prescindencia de que, eventualmente, aquél restituya el inmueble dentro del plazo(97). d) El art. 686 del Código Procesal de la Nación dispone, según se ha visto con anterioridad, que "en los casos de condena de futuro [el lanzamiento se ordenará], a los diez días del vencimiento del plazo" (98). ¿Significa ello que la sentencia a dictar con motivo de una demanda anticipada de desalojo debe condenar a la desocupación del inmueble dentro del plazo de diez días contado desde el vencimiento del plazo convencional de la locación? Pensamos que debe responderse negativamente, pues el plazo a que alude el art. 686 sólo tiene aplicación en el supuesto de que el demandado no cumpla espontáneamente con la obligación de restituir el bien dentro del plazo contractualmente establecido y resulte necesario recurrir a la ejecución forzada de la sentencia. Ésta, por lo tanto, debe limitarse a condenar a la desocupación una vez vencido el plazo convencional, de modo que si el demandado permanece en el inmueble con posterioridad corresponde que, a petición del actor, se decrete el lanzamiento dentro del plazo de diez días. 1056. RECURSOS a) Con respecto al recurso de apelación, en virtud de que, según se ha visto, el art. 679 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434) somete a la pretensión de desalojo al trámite establecido para el juicio sumario y que, de acuerdo con el nuevo art. 319, deben aplicarse las reglas del juicio "ordinario", son apelables, en el juicio analizado, las resoluciones mencionadas en el art. 242 del mismo Código, a diferencia del régimen anterior en el que sólo se podían revisar por esta vía la providencia que rechazaba de oficio la demanda; la que declaraba la cuestión de puro derecho; la que decidía las excepciones previas; las providencias cautelares; las resoluciones que ponían fin al juicio y la sentencia definitiva. 96

Asimismo, no rige en el juicio de desalojo, cualquiera haya sido la causa en que se fundó la pretensión, la limitación de orden cuantitativo establecida, en general, por el art. 242 del Código Procesal de la Nación, ya que éste, en su versión posterior a la ley 26.536, excluye de dicha limitación "a los procesos... en los que se pretenda el desalojo de inmuebles". Entre los códigos provinciales adaptados al Código Procesal de la Nación, hace excepción a las reglas precedentes el de Entre Ríos, que limita la apelación a las resoluciones que pongan fin al juicio o impidan su continuación, a la sentencia definitiva, a las providencias que decreten medidas precautorias y a la que decida el incidente de nulidad. Agrega que el recurso debe concederse en relación, y el interpuesto contra la resolución que desestima la nulidad, en efecto diferido; y concluye disponiendo que el deducido contra la providencia que decreta medidas precautorias debe tramitar en incidente por separado (art. 662, inc. 4°). Los restantes códigos provinciales presentan, sobre el punto, algunas modalidades. El de Córdoba supedita la admisibilidad del recurso, cualquiera sea la índole de la resolución impugnada, al requisito de que, dentro del plazo para apelar, se acredite haber satisfecho las rentas o los alquileres vencidos y las que con arreglo al contrato debe pagar adelantadas, o se las consigne en el juzgado (art. 758), y agrega que "se tendrá por desierto el recurso interpuesto por el demandado, cualquiera sea el estado en que se halle, si durante su sustanciación dejara aquél de pagar los plazos que venzan o los que deba adelantar" (art. 760). El Código de Santa Fe prescribe que "el recurso se concederá en efecto devolutivo si el actor afianzare los perjuicios que se causaren en caso que la sentencia fuere revocada" (art. 523), y el de Tucumán, finalmente, sólo declara apelable la sentencia definitiva (art. 436). b) En el supuesto de no mediar las situaciones mencionadas supra, nro. 1054, contra la sentencia definitiva dictada en el juicio analizado son admisibles, en general (99), los recursos extraordinarios. c) Con la misma salvedad, la sentencia definitiva dictada en juicios de desalojo en los que la Nación directa o indirectamente sea parte, y el monto discutido exceda la suma de $ 726.523,32 (dec.-ley 1285/1958, art. 24, inc. 6°, ap. a]; ley 21.708, art. 2°, y resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 23/2/1982), es impugnable mediante el recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El mencionado monto debe determinarse en función del alquiler vigente al tiempo de interponerse la demanda con el reajuste por pérdida del valor adquisitivo de la moneda, pues tal corrección del monto en debate incide en la competencia del tribunal a raíz de lo dispuesto en el art. 4° de la ley 21.708 (100). 97

NOTAS CAPITULO LXXI 1 Alsina, Tratado..., cit., t. VI, p. 55; Álvarez Alonso, Arrendamientos urbanos, Buenos Aires, 1976; íd., El desalojo por intrusión, precario, comodato y usurpación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966; Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 565; De la Colina, Derecho y legislación..., cit., t. II, p. 279; Falcón, Comentario a la Ley de Locaciones Urbanas, Buenos Aires, 1976; Código, t. IV, p. 363; Fassi, Código Procesal..., cit., t. II, p. 592; Fassi, Santiago C. - Fassi, Héctor P., El juicio de desalojo, Rosario, 1969; Fenochietto - Arazi, Código..., cit., t. III, p. 341; Morello, Augusto M., Juicios sumarios, t. II, La Plata, 1968, p. 84; Morello - Passi Lanza - Sosa Berizonce, Códigos..., cit., t. VII, p. 497; Palacio, Manual de derecho..., cit., t. II, 4a ed., p. 351; Prieto Castro, Derecho procesal..., cit., t. II, p. 9; Reimundín, Derecho procesal civil, t. II, 1957, p. 155; Salgado, Juicio de desalojo, Buenos Aires, 1986; íd., Locación, comodato y desalojo, Buenos Aires, 1991; Sosa, "El juicio de desalojo", Jus (revista jurídica de la provincia de Buenos Aires), nro. 3, p. 36, y nro. 4, p. 43. 2 C. 2a Civ. Cap., LL 58-477; C. Nac. Paz, sala 1a, BJCNP 84, nro. 1314; sala 3a, LL 93, fallo 843-S; sala 4a, LL 140-529; ED 44-645; Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1957-IV-612; 1963-I-163; 1971-II-811; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, ED 44-144; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, DJBA 63-209; C. 1a Mar del Plata, sala 2a, LL 151-657 (30.457-S); C. Civ. y Com. Paraná, sala 2a, LL, Rep. XXXVIII (A-I), p. 48, nro. 5. 3 Sup. Corte Bs. As., JA 1969-III-663; C. 1a Civ. y Com. Bahía Blanca, LL, Rep. XL (A-I), p. 872, nro. 20.

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4 C. 1a Civ. y Com. Bahía Blanca, JA 1954-I-410. El convenio por el cual el padre natural del menor se obligaba a pasar una mensualidad para su manutención, confiere la guarda de aquél a la madre y le otorga las comodidades de un inmueble de su propiedad "para vivir cómoda y decorosamente", constituye, en su unidad, uno de los llamados "convenios de alimentos", y no puede ser escindido en su interpretación para concluir en que lo último es comodato que habilite para requerir el desalojo. Ese tema, por el contrario, deberá debatirse en otro pleito, pero no en el de desalojo (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, DJBA 118-288). 5 Sup. Corte Bs. As., JA 1956-III-48. 6 Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1972-II-204; ED 44-526 y LL 149-334. Pero se ha decidido que si bien en principio no es tema propio del juicio de desalojo la nulidad de los contratos, pues ésta debe ser declarada previamente para que se abra la pretensión de desahucio contra quien ocupa el inmueble sobre la base de tal causa jurídica, ordinarizado el juicio (como ocurrió en el caso) y traídos al proceso los terceros de quienes las partes derivan sus pretensiones, tal amplitud del debate hace posible que pueda juzgarse sobre la validez del boleto de compraventa del cual derivaba el demandado su derecho a tener la cosa como locatario de la adquirente (Sup. Corte Bs. As., DJBA 117-117). 7 C. 2a Civ. Cap., LL 11-472. 8 C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL 136-591 y JA 1969-III-589. 9 C. Nac. Paz., sala 3a, LL 58-473 y JA 1950-II-398. 10 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5a, LL 1977-D-200; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, JA 1948-I-699; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, JA 1953-II10; C. 1a Civ. y Com. Mar del Plata, LL 129-974 (16.302-S). 11 Sup. Corte Bs. As., LL 65-520. 12 Alsina, Tratado teórico..., cit., t. VI, p. 62 y jurisprudencia en contra que cita en nota, elaborada durante la vigencia del Código de Procedimiento de la Capital Federal actualmente derogado. 13 Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos Procesales..., cit., t. VII, p. 499, parecen entender que la norma citada en el texto es extensiva a todo supuesto de "recupero de cosas muebles". 14 "Es verdad —dice De la Colina (Derecho y legislación..., cit., t. II, p. 285) — que la ley ha dado a este juicio una tramitación muy sucinta, pero de ello no se sigue, absolutamente, que la sentencia que se pronuncie ha de tener sólo un valor provisional, quedando subordinado a lo que con posterioridad se resuelva mediante un nuevo pleito. Se explica que después de los interdictos haya lugar a juicio ordinario; porque son simples acciones policiales, como los autores las llaman, tendientes a conservar el actual estado de la posesión mientras se discute sobre la propiedad o el mejor derecho a la tenencia de la cosa. Se explica también que concluido

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el procedimiento ejecutivo se admita discusión más amplia en el ordinario sobre la existencia del crédito cobrado; porque teniendo dicho procedimiento por único objeto hacer pagar por lo que prima facie aparece sin duda deberse, era lógico dejar a las partes expedito el camino para justificar, libres de apremios, que el crédito no existe en verdad o no es exigible, o al revés, que existe y es de legítima cobranza. La ley, pues, al conceder en ambos casos el beneficio indicado, ha sido justa y lógica. Mas en el juicio de desalojo no ha concedido ese derecho y por lo pronto ello basta para que no exista. Agréguese que era natural que no lo concediese, por no militar las razones que en los interdictos y en las ejecuciones". 15 Expresa Morello, Juicios sumarios, t. I, La Plata, 1968, p. 48, "que si bien la norma del art. 614 del Código de Procedimientos Civiles (actualmente derogado), en el juicio de desalojo, establece que 'la sentencia que recaiga en este juicio no prejuzga sobre el dominio o preferente derecho posesorio que puedan alegar los interesados o terceras personas', tal precepto, en modo alguno impide que lo que se resuelva en ese juicio sobre lo que es su materia o continente propio —la obligación de restituir— sea definitivo y pueda llegar por tal modalidad a la Suprema Corte, por el camino de los recursos extraordinarios, verbigracia el de inaplicabilidad de ley (art. 320, Código Procesal Civil). Lo que se remite como una posible y diferente litis, a un nuevo continente (juicio declarativo-ordinario) es otra materia, sin que por eso mismo represente forma alguna de revisión de la que ya se ha juzgado, bien o mal, de un modo definitivo...". "Más concretamente — agrega—: en el juicio de desalojo plenario lo que se resuelva sobre el carácter o no de locatario y, en su caso, sobre si tal locatario se halla obligado a devolver el inmueble, es irrevisible. En cambio la posesión (en alguna de sus facetas, verbigracia como derecho, por oposición al hecho posesorio) podrá sí ser replanteada y examinada y esta vez de un modo exhaustivo, en un posterior proceso declarativo pleno (posesorio o reivindicatorio)". 16 Corte Sup., Fallos 66:288; 119:330; 223:498; Alsina, Tratado teórico..., cit., t. VI, p. 210. 17 Si se demanda el desalojo por considerar intruso al ocupante del bien, de conformidad con el art. 4° del Código de Procedimiento (análogo al art. 5°, inc. 3°, CPCCN) es juez competente para entender en aquélla es el del lugar del domicilio del demandado (C. Nac. Paz., sala 4a, LL 115-827 [10.665-S]). 18 Corte Sup., Fallos 282:431. 19 Corte Sup., Fallos 223:498; 245:315; C. Nac. Civ., sala B, LL 88-571; 121-665 (12.951-S). 20 C. Nac. Paz, en pleno, LL 147-4 (donde se agregó que con mayor razón debe decirse lo mismo si la acción se acumula a la de daños y perjuicios, de evidente contenido patrimonial).

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21 C. Nac. Civ., sala B, LL 136-1054 (22.027-S); C. Nac. Paz, sala 2a, JA 1956-II-30; sala 3a, ED 4-825; Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1962-II-877, donde se resolvió que, sin embargo, corresponde que en el proceso de desalojo entienda el juez del sucesorio cuando, juntamente con el desalojo, se inicia acción contra la mujer y los hijos del causante, en su carácter de herederos, por los daños y perjuicios que éste ocasionó a la finca, ya que no siendo la acción de daños accesoria de la primera y habiendo sido ambas acumuladas, una y otra son, en el caso, atraídas por el proceso sucesorio. 22 Corte Sup., LL 126-340; C. Nac. Civ., sala A, JA 1964-VI-17, nro. 28 y LL 116-816 (11.114-S). 23 Corte Sup., Fallos 280:100 (donde se agregó que no obsta a ello que en el juicio de quiebra se haya declarado rescindida la locación); 293:414. 24 C. Nac. Civ., sala F, ED 11-163, Rep., nro. 124. La demanda deducida por el síndico para obtener la desocupación de dos departamentos, que podría haber interpuesto el causante y que ahora pertenece al concurso, debe tramitar ante la justicia especial en lo civil y comercial (C. Nac. Civ., sala A, LL 137-784 [22.970-S]). 25 Corresponde a la justicia federal de La Rioja, y no a la justicia provincial, conocer de la demanda por desalojo promovida contra la Dirección General Impositiva (Corte Sup., Fallos 252:79); C. Fed. La Plata, JA 1959-VI-467 (demanda de desalojo seguida por la Nación contra un particular, fundada en el contrato de locación referente a un bien de propiedad de la actora). 26 Conforme lo dispuesto en los arts. 100 —hoy 116— de la Constitución Nacional y 2°, inc. 2°, de la ley 48, corresponde a la justicia federal, y no a la provincial, entender en la demanda de desalojo, entablada por argentinos contra quien ostenta nacionalidad española (Corte Sup., Fallos 277:327). 27 En atención al carácter igualmente nacional de los jueces de la Capital Federal, corresponde a la justicia nacional de paz (actualmente especial en lo civil y comercial) conocer del juicio contra el Consejo Nacional de Educación por desalojo de una finca situada en la ciudad de Buenos Aires (Corte Sup., Fallos 259:387; 272:75). 28 La demanda por desalojo entablada contra una provincia por vecinos de la Capital Federal, toda vez que reviste el carácter de causa civil en los términos de los arts. 100 y 101 (hoy 116 y 117) de la Constitución Nacional y 24, inc. 1°, del dec.-ley 1285/1958, es de la competencia originaria de la Corte Suprema (Corte Sup., Fallos 256:585; 294:74). 29 No es competente la justicia nacional de paz de la Capital para conocer del juicio de desalojo promovido contra un embajador extranjero, si la causa puede afectarlo directamente por debatirse en ella derechos que la asisten o porque compromete su responsabilidad (Corte Sup., Fallos 249:409). Aunque el agregado de una legación extranjera en el país haya

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aceptado en un contrato de locación la jurisdicción de los tribunales ordinarios de la Capital Federal, el juicio de desalojo es de competencia originaria de la Corte Suprema si el representante diplomático ha hecho saber que el agregado no requirió autorización para renunciar a todo fuero judicial que no sea el de dichos tribunales y expresa conformidad para que sea demandado ante la Corte (Corte Sup., Fallos 215:418). 30 Se ha resuelto, sin embargo, que si bien luego de la sanción de la ley 17.711 que sustituyó el primitivo texto del art. 2505 del Código Civil el derecho real se adquiere o constituye entre partes por título —acto jurídico traslativo de la propiedad y tradición como modo— y frente a terceros se perfecciona mediante la publicidad que le otorga la inscripción en el Registro de la Propiedad, ello no empecé para que el poseedor a título de dueño, conforme un convenio de liquidación y adjudicación de bienes de una sociedad, del inmueble locado, pueda demandar el desalojo, aunque el dominio no se encuentre inscripto en el Registro de la Propiedad, máxime que la actora expresó al demandar que era tan sólo la adjudicataria del bien en el convenio de liquidación, acuerdo que no requiere para transmitir la posesión su inscripción en el Registro de la Propiedad (C. Nac. Paz, sala 4a, LL 140-214). 31C. Nac. Civ., sala A, ED 43-362; C. Nac. Paz, sala 2a, LL 109-256; Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1958-V-322; 1959-III-363; 1959-IV-328; 1962-I194; 1964-II-738; LL 135-641 y 1222 (21.698-S); 138-956 (25.723-S); C. Paz Letrada Santa Fe, Zeus (Rosario) 1978-15-282; C. 1a Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1a, DJBA 119-635. El propietario que demanda por desalojo debe probar su posesión actual si ésta es negada por el demandado (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3a, BCECyC, nro. 609, sum. 8268; Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent.1966-I-510). Si quien demanda por desalojo tiene la calidad de propietario no puede controvertirse su legitimación activa, y dicha conclusión se extiende a quien durante el transcurso del proceso consolida aquella calidad antes de que se dicte sentencia (C. Apel. Lomas de Zamora, sala 2a, LL, Rep. XXXIX [A-I], p. 370, nro. 25). 32 Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1958-IV-624; C. 1a Civ. y Com. Bahía Blanca, ED 33-371 (donde se agregó que no suple la prueba de la tradición efectiva, frente a terceros, la declaración prestada por el presidente de la asociación propietaria de que entregó la finca al comprador con boleto de compraventa). Si bien es cierto que los actores acompañaron el título de propiedad del inmueble cuyo desalojo solicitan, no es menos cierto que en el juicio tramitado ante la justicia civil está en discusión un boleto de compraventa, siendo el punto fundamental de la litis la validez de dicho contrato, de cuya decisión dependerá el carácter que reviste la ocupación de los demandados (C. Nac. Esp. Civil y Com., sala 6a, LL, Rep. XXXIX [A-I], p. 731, nro. 35). 33 C. Nac. Paz, en pleno, ED 21-784; sala 4a, ED 44-156; sala 6a, ED 41320 y LL 146-664 (28.689-S); C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6a, LL 1980-A-

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151; Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1961-III-268; 1962-III-44; 1965-III-552; C. 1a Civ. y Com. La Plata, DJBA 61-189; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, DJBA 79-251; LL, Rep. XXXIX, p. 731, nro. 27. 34 C. Nac. Paz, sala 4a, ED 44-156; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL 65-129; C. 1a Civ., Documentos y Locaciones Tucumán, LL, Rep. XL, p. 873, nro. 29. 35 Procede la excepción de falta de acción opuesta por el locatario en el juicio de desalojo promovido por coherederos, propietarios del inmueble objeto del juicio, si uno de los coherederos no accionó (C. Nac. Paz, sala 5a, LL 123-863). 36 C. Nac. Paz, sala 1a, LL 111-914 (9309-S); sala 5a, LL 142-13; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4a, ED 88-193; Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1964-II484; LL 136-288; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, DJBA 92-35. Si el inquilino desconoció la condición de propietario del actor, pero no la de locador que también invocara, ello es suficiente para demandar el desalojo por haber vencido el plazo del arrendamiento (C. Nac. Paz, sala 2a, LL 138253). 37 Sup. Corte Bs. As., DJBA XXXIX-461. 38 La acción de desalojo compete a todo aquel que tenga sobre la cosa un derecho de posesión o a su representante contra todo ocupante que no pretende sobre aquélla un derecho excluyente a la posesión o a la tenencia, aunque la ocupación repose sobre un derecho, adquirido como consecuencia de un contrato que le acuerda la tenencia, por un término expresa o implícitamente limitado (tenedores precarios) (C. Nac. Paz, sala 1a, LL 75-626; sala 4a, LL 82-334). 39 C. Nac. Paz, sala 4a, LL 136-904 y JA 1969-III-545; LL 139-692. El nudo propietario no puede —en el supuesto de que se hubiese cumplido a su respecto la tradición— demandar el cese de un arrendamiento contratado por el usufructuario, pues no tiene derecho para usar y gozar de la cosa de la que es propietario, ya que ese derecho le corresponde exclusivamente al usufructuario (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3a, LL 1978-C-527). 40 Si en el juicio de desalojo el actor, que dijo ser inquilino, no demandó en realidad como tal sino como comodante, sobre la base de que había concedido un préstamo de uso al demandado de algunas dependencias de la finca, la circunstancia de que no haya probado ser inquilino no puede enervar la acción si es que en verdad acreditó haber dado dicha cosa en comodato, pues con ello habría demostrado tanto la causa alegada de la pretensión como también el título que realmente invocó al interponerla (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1965-II-94). 41 C. Nac. Paz, en pleno, LL 129-995 (16.478-S); sala 1a, LL 118-578. Sobre esta cuestión, en general, véase Palacio, "La intervención de subinquilinos y ocupantes en el proceso de desalojo", LL 155-965.

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42 C. Nac. Paz, sala 3a, LL 147-726 (29.180-S). El desalojo del locatario por causa sólo a él imputable no debe afectar a los subinquilinos que no hubieren incurrido en falta de pago (art. 71, in fine, ley 18.880), pero para ser así es recaudo esencial que del proceso resulte el carácter de sublocatario válido. De no acreditarse ese extremo conformador de su derecho, ellos son meros ocupantes y deben seguir la suerte del inquilino principal (C. Nac. Paz, sala 5a, LL 151-651 [30.424-S]). 43 El propietario de una casa que la dio en arrendamiento a un tercero no puede, prescindiendo del locatario, reclamar su restitución a quienes la detentan, pues para ello debe obtener la resolución del contrato que lo vincula a éste (C. Nac. Paz, sala 4a, ED 44-143). En el mismo sentido C. Nac. Esp. Civ. y Com., LL, Rep. XL, p. 885, nro. 150. 44 Un amplio desarrollo del tema puede verse en Álvarez Alonso, El desalojo..., cit., ps. 185 y ss. 45 C. Nac. Civ., sala C, LL 151-661 (30.482-S) y JA 1972-15-338. 46 C. Nac. Paz, sala 2a, ED 13-267. 47 Sup. Corte Bs. As., DJBA 75-137. 48 Sup. Corte Bs. As., LL 65-520. 49 Siguiendo la definición de Escriche, dijo la sala 6a de la Cámara Nacional de Paz (LL 140-123) que "es intruso quien se introduce ilegalmente y sin derecho en una propiedad o finca; de modo que sólo reviste ese carácter quien detente la cosa obtenida de ese modo" y agregó, con cita de Álvarez Alonso (El desalojo..., cit., en nota 42 ter, p. 57), que "dicho carácter jamás se puede adquirir por interversión del título, o sea que quien adquiere la tenencia de una cosa inmueble con el consentimiento de su propietario o poseedor, jamás podrá convertirse en intruso, ya que la figura tiene como elemento caracterizante y peculiar, el de carecer de autorización a 'penetrar' en la cosa". En sentido concordante, C. 1a Mar del Plata, Foro Atlántico, año III, nro. 613. El intruso que menciona el art. 676 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires es el ocupante circunstancial sin base ni pretensión jurídica alguna, cuya ocupación transitoria es mera tenencia sin animus domini, circunstancias éstas que han de surgir de la demanda en forma nítida. Cuando el ocupante es poseedor con el corpus y el animus rem sibi habendi no puede ser desalojado por la vía sumaria, sino por los procedimientos estatuidos para resolver las acciones posesorias o reivindicatorias (Sup. Corte Bs. As., DJBA 112-285). 50 Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1964-III-128 y ED 14-298. Pero no procede el desalojo por intrusa de la cónyuge del vendedor del inmueble, que lo continúa ocupando y realizando actos posesorios —pago de impuestos y expensas comunes— si ignoraba la venta hecha por su esposo, que había hecho abandono del hogar, máxime si el actor reconoce que nunca tomó posesión del departamento, por lo que carece de acción

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para demandar el desalojo, en razón de no estar perfeccionado el título con que actúa (C. Nac. Paz, sala 5a, LL 136-1135 [22.546-S]). 51 Sup. Corte Bs. As., DJBA 75-129. 52 Sup. Corte Bs. As., DJBA 1954-XLII-460. 53 Sup. Corte Bs. As., DJBA 74-237. Pero no cabe admitir que el propietario califique de intrusos a los miembros de su propia unión de hecho si ésta, por más que no pueda encuadrar dentro de la concepción de familia legítima, ha gozado de las características de estabilidad, publicidad y singularidad necesarios, constituyendo una comunidad afectiva tanto respecto de la pareja como de los hijos (Sup. Corte Bs. As., LL, Rep. XL [AI], p. 871, nro. 12 y Ac. y Sent. 975-1038). 54 Sup. Corte Bs. As., LL 143-640 (27.093-S). 55 C. Nac. Paz, en pleno, LL 101-932; sala 4a, JA 1969-II-341; LL 138-976 (23.829-S); 140-529; ED 44-645; sala 6a, ED 57-145; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 2a, LL, Rep. XXXIX, p. 729, nro. 13; Sup. Corte Bs. As., DJBA 117337; Ac. y Sent. 1977-I-1004. 56 Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1973-I-204; DJBA 99-195; LL 150-587; ED 50-554; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, LL 27-352; DJBA 1942-I-212; JA 1947-III-122; 1947-IV-391; sala 2a, LL 19-766; 73-509; JA 1948-I-422; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, LL, Rep. XXXIX, p. 729, nro. 5; sala 2a, LL 60477; DJBA 57-205; C. 1a Mercedes, JA 1948-IV-953; LL 78-618; C. 1a Civ. y Com. Bahía Blanca, DJBA 117-418. 57 N. del A.: Hoy, en el Código Procesal de la Nación, debe entenderse "ordinario" (art. 319, CPCCN). 58 N. del A.: Deben tenerse en cuenta las pautas de los arts. 680 bis y ter y 684 bis, incorporados por las leyes 24.454 y 25.488, respectivamente. 59 N. del A.: Ver nota 58. 60 El art. 678 del Código de Buenos Aires prescribe que "aquellos juicios de desalojo en los que sea aplicable la Ley de Locaciones Urbanas, se regirán en lo pertinente, por las disposiciones procesales que éstas contengan". Similar remisión contiene el art. 692 del Código de Salta. No hallándose en vigor ninguna ley especial de locaciones, tales preceptos han perdido vigencia, razón por la cual son exclusivamente aplicables las normas contenidas en los códigos provinciales. 61 El Código de Tucumán (art. 418) admite como excepciones de previo pronunciamiento a las de incompetencia, falta de personería y litispendencia. 62 Corresponde hacer lugar al desalojo deducido por vía de reconvención, si de la prueba de autos surge de manera evidente que existió una transferencia de la locación que estaba prohibida por el contrato (C. Nac. Paz, sala 6a, LL 101-897), o si de los elementos de juicio obrantes en la

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causa surge la existencia de un comodato (C. Nac. Paz, Gaceta de Paz 135156). Pero el rechazo de la consignación de alquileres no importa por sí solo el progreso de la reconvención por desalojo, ya que para ello es necesaria la prueba de la mora del locatario a cargo de la locadora (C. Nac. Esp. Civ. y Com., LL 150-637). Con respecto al art. 41 de la ley 21.342, que prohibía la reconvención en el juicio de desalojo, véanse C. Nac. Esp. Civ. y Com., ED 73-165 (inexigibilidad del requisito previsto por el art. 17 de la ley 21.342 en el caso de que, promovida por el locatario la demanda por consignación de alquileres, el locador reconvenga por desalojo fundado en la falta de pago); Arias, Normas regulatorias de las locaciones urbanas, Buenos Aires, 1976, p. 367. Durante la vigencia de la ley 21.342 se decidió, asimismo, que la reconvención que prohíbe su art. 41 es únicamente la promovida en el juicio de desalojo. En consecuencia, siendo inaplicable la norma citada a la deducida respecto de la pretensión de daños y perjuicios acumulada en autos, y conforme lo dispuesto por el art. 487 del Código Procesal de la Nación, la reconvención opuesta es procedente (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6a, 4/4/1978, "Livore, B. v. Varnagy, S. O., s/des."). 63 C. 2a Civ. Cap., LL 36-342; C. Nac. Civ., sala C, LL 67-60; C. Nac. Paz, sala 4a, Gaceta de Paz 80-456; Sup. Corte Bs. As., LL 81-34; DJBA 57-139; 59-114; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, DJBA 48-310; JA 1956-II-363; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL 140-778 (24.769-S); C. 1a Mar del Plata, JA 1964-I-470; etcétera. 64 El mismo principio adopta el art. 417 del Código de Tucumán. En cambio, la ley 3660 de La Rioja (art. 8°) adhiere al criterio establecido por el derogado art. 41 de la ley 21.342, conforme al cual "si el desalojo se fundare en falta de pago y existiese juicio de consignación iniciado anteriormente por el locatario, el segundo se agregará al primero en el estado en que se encuentre con el carácter de prueba documental". Se trata de una solución inadmisible por cuanto un juicio en trámite no puede equipararse a una prueba y no contempla la solución de ese juicio. 65 Palacio, Estudio de la reforma..., cit., p. 22. Se decidió asimismo que el juicio de desalojo por falta de pago puede resolverse aunque se halle pendiente de sentencia la consignación de los alquileres adeudados, si ésta fue incoada con posterioridad a aquél (Sup. Corte Bs. As., DJBA 79299). También que el juicio de consignación de alquileres no puede, en principio, paralizar el de desalojo por falta de pago, cuando ha sido promovido después de presentada la demanda de desalojo. En tal caso corresponde al locatario demostrar en el juicio de desalojo, primeramente iniciado, que no está en mora, y la sentencia dictada sobre el punto hará cosa juzgada en ambos (Sup. Corte Bs. As., DJBA 78-285). 66 El contrato de locación es consensual y su existencia puede acreditarse por cualquier medio de prueba, con la limitación contenida en el art. 1193 del Código Civil, atenuada por la norma del art. 1191 del mismo Código (C. Nac. Civ., sala C, ED 58-650).

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67 En términos semejantes se hallan redactados los códigos de Catamarca (art. 688), La Pampa (art. 661), Corrientes (art. 685), Formosa (art. 678 octies), etc. 68 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6a, ED 62-435, nro. 119. 69 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4a, ED 45-620, nro. 122. 70 C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL 108-112. 71 C. Nac. Paz, sala 1a, ED 15-174. 72 O por lo menos de muy discutible vigencia, ya que la implícita derogación, por el art. 679 del Código Procesal de la Nación, del art. 32 de la ley 21.342, trajo aparejada la de todas las normas procesales contenidas en el título V de dicha ley, pese a la circunstancia de que el art. 2°-VIII de la ley 22.434 haya limitado ese efecto a los arts. 33 a 46. 73 El art. 653 del anterior Código de Córdoba prescribía que "en el supuesto del art. 1564, Código Civil el juez, previa información sumaria que recibirá del locador, ordenará la verificación del estado del inmueble por medio del oficial de justicia, quien deberá inquirir a los vecinos acerca de la existencia y paradero del locatario y notificar en el inmueble los efectos disolutorios del contrato. No obteniendo razón del paradero del mismo, mandará de inmediato hacer entrega provisional del inmueble al locador, previo inventario de los bienes que hubiere en aquél, los que, en su caso, quedarán depositados judicialmente a cargo del locatario. Posteriormente y previo análisis de las actuaciones, el juez concederá, si procediere, la tenencia definitiva del inmueble al locador". A diferencia del art. 49 de la ley 21.342 y de las disposiciones provinciales citadas, la norma transcripta desdoblaba el trámite de la petición, pues contemplaba, en primer lugar, el otorgamiento de un medida cautelar (tenencia provisional) y, en segundo lugar, una decisión relativa a la concesión de la tenencia definitiva. Carecía, sin embargo, de explicación razonable el deber impuesto al oficial de justicia en el sentido de "notificar en el inmueble los efectos disolutorios del contrato", pues de los términos del art. 1564 del Código Civil se infiere que la resolución se produce de pleno derecho y además no tiene fundamento una notificación practicada en un inmueble abandonado, salvo que se halle prevista a título de advertencia frente a la eventualidad de que el locatario pretenda retomar la tenencia. 74 Cfr. Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos Procesales..., cit., t. VII, p. 794. 75 Autores y obra citados en la nota anterior, p. 792. 76 N. del A.: El texto de este punto proviene del tomo X "Reformas". 77 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL 1998-B-15, donde aparte de exigirse, como requisito de la medida, el acreditamiento de la verosimilitud del derecho se agregó, con cuestionable acierto, que asimismo debe existir la posibilidad de que de no adoptarse aquélla el peticionante pueda sufrir un daño grave

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e irreparable. Ver asimismo C. Nac. Civ., sala H, LL 1998-B-269, donde con mayor precisión se declaró que el peligro en la demora se encuentra ínsito en la acción de desalojo y la contracautela suficiente para salvaguardar el eventual derecho del demandado. 78 Falcón, Comentario a la Ley..., cit., p. 203, expresa que es lamentable que la ley no haya contemplado otro tipo de cauciones, como podría ser la caución bancaria. Pero debe admitirse que estas medidas, con más la eventual multa, disuadirán a muchos aventureros del proceso para lograr resultados fuera de la ley. Se ha decidido, asimismo, que resulta procedente el pedido de desocupación del inmueble alquilado (art. 680 bis, CPCCN) si se comprueba la legitimación para obrar del actor como titular de la relación sustancial (locador-propietario) y se ha confirmado con algún grado de certeza la apariencia de la causal que se invoca en la demanda (C. Nac. Civ., sala 1a, 10/3/2002, LL, fallo 105.548). 79 Cfr. Arazi - Rojas, op. cit., p. 134. 80 N. del A.: El texto de este punto proviene del tomo X "Reformas". 81 La misma solución adoptan los Códigos de Catamarca (art. 684), Chubut, Corrientes, Entre Ríos (art. 665), Formosa (art. 678 quater), La Pampa (art. 657), Misiones, Río Negro, Santiago del Estero (art. 696) y Tierra del Fuego (art. 631). 82 En análogo sentido los códigos de Corrientes (art. 684), Salta (art. 695) y Tucumán (art. 423). 83 Lo remarca el art. 695 del Código de Salta: "Además de la notificación de la demanda en el domicilio real o especial del demandado, en todos los casos se dispondrá que el oficial notificador concurra al inmueble materia del juicio...". En sentido análogo el Código de Tucumán (art. 423). 84 En sentido concordante los códigos de Corrientes (art. 687), Tucumán (art. 430) y la ley 3660 de La Rioja (art. 11). 85 No obstante lo dispuesto por el art. 32 de la ley 18.880, en el sentido de que la "sentencia de desalojo se hará efectiva contra todo ocupante", a este precepto se antepone el principio de bilateralidad del contradictorio que enraíza en derechos fundamentales consagrados por la Constitución Nacional (C. 1a San Nicolás, DJBA 95-70). Un desahucio no puede hacerse efectivo contra aquellos que, ocupando real y verdaderamente el bien, no han tenido acceso a la controversia ni se les ha brindado la oportunidad de expresar la causa o título de su ocupación (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6a, ED 60-716, nro. 189). 86 Efectuado un reconocimiento previo por el juez, individualizándose a quienes vivían y ámbitos que ocupan, y no habiéndoseles corrido traslado en los términos del art. 37 de la ley 18.880 —vigente en ese momento— no puede considerarse suplida tal obligación con la notificación genérica a ocupantes. En tales condiciones, la sentencia que ordena el desalojo del demandado y ocupantes no puede extendérseles, porque cuando el art. 34

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de la ley mencionada fija los alcances de la sentencia se refiere a aquel que ha sido bien notificado de la demanda (arts. 36 y 37) o ha entrado con posterioridad a la finca locada y carece de título, mas no a quien no se le ha dado la oportunidad de ejercer su defensa (C. Nac. Esp. Civ. y Com., ED 60-716, nro. 190). 87 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 2a, LL 1980-C-330; sala 3a, LL, Rep. XXXIX, p. 753, nro. 251; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, causa B-119, reg. int. 16/60 y B-542, reg. int. 97/60, citadas por Morello, Juicios sumarios, cit., t. II, p. 238. 88 El acuerdo celebrado en presencia del oficial de justicia, por el cual el locador otorga un plazo para el lanzamiento al inquilino, no modifica la causa del desahucio por falta de pago, pues el plazo, aceptado por su beneficiario, fue de gracia e intervirtió su título convirtiéndolo de inquilino en comodatario (C. Nac. Paz, sala 3a, LL 101-437). 89 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3a, ED 64-751, nro. 47. 90 Íd., omitiendo en algunos casos la expresión "oportunamente", los códigos de Chubut, Misiones; Buenos Aires, art. 677; Catamarca, art. 691; Corrientes, art. 688; Chaco, art. 658; Entre Ríos, art. 668; Formosa, art. 678 un decies; La Pampa, art. 655; Neuquén, art. 680; Río Negro, art. 688; Salta, art. 703; San Juan, art. 671; San Luis, art. 680; Santiago del Estero, art. 703. En sentido concordante, Santa Cruz (art. 672), Tucumán (art. 431) y La Rioja (ley 3660, art. 12). 91 Si bien el art. 680 del Código Procesal autoriza la demanda anticipada de desalojo, no lo es menos que esta antelación ha de ser prudentemente utilizada, pues las que excedan de toda lógica no pueden contar a su favor con el apoyo de la justicia. Es obvio que el espíritu de la ley es otro; que no haya demora injustificada en restituir el bien locado, pero tampoco puede aceptarse que se reclame el desahucio con una anticipación de más de dos años. Lo uno ni lo otro; lo justo está en un prudente término medio, máxime que éste le permitirá al inquilino allanarse en la forma que dispone la norma y, con ello, liberarse del pago de los gastos causídicos (C. Nac. Paz, sala 3a, ED 33-332, nro. 11). Serantes Peña - Clavell Borrás, Código Procesal Civil y Comercial anotado, Buenos Aires, 1968, p. 680, consideran que corresponde rechazar la demanda entablada con antelación superior a un año. 92 Ante el hecho de iniciarse una demanda anticipada por vencimiento del término con una antelación de un año y tres meses, no nos encontramos frente a ningún abuso de derecho, pues no se contrarían los fines de la ley 21.342, ni se hallan comprometidos los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071, 2a parte, CCiv.), sino que se procura el "ejercicio regular de un derecho". Tampoco puede hablarse en el caso de que se atente contra el orden público o que peligre la cosa juzgada ya que, para el supuesto de que se diese la eventualidad de una reforma legislativa que altere las normas en que se basó la condena —probabilidad que no se aventa procurando una demanda más tardía— será entonces el

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momento de resolver sobre el problema (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3a, ED 78-398, nro. 2 y LL 1979-A-73). En sentido coincidente, el mismo tribunal, sala 5a, ED 78-398, nros. 3 y 5. 93 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 2a, 5/4/1978, "Fernández de Finochi, L. v. Salano de Chiachio, D." (expte. 58.732); sala 3a, 24/4/1978, "Fernández de García, M. v. Moreira, H." (expte. 64.897); sala 5a, 4/5/1978, "Murovankin, I., v. Raimondo, M. O." (expte. 12.943); C. Nac. Paz, sala 2a, ED 33-323, nro. 18; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL, Rep. XXXIX, p. 750, nro. 225. Véase, asimismo, Colombo, "Condena de futuro", Revista Argentina de Derecho Procesal, nro. 1, 1969, p. 60. 94 C. Nac. Paz, sala 2a, ED 33-323, nro. 18. 95 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3a, ED 78-400, nros. 12 y 14. Alterando el art. 680 del Código Procesal, los principios generales referentes a la imposición de costas y siendo la incontestación a la demanda asimilable al allanamiento, no causando perjuicio al locador una u otra conducta del locatario, debe considerarse prudente y equitativo que la imposición de costas se difiera al momento del cumplimiento de la sentencia (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4a, ED 78-400, nro. 11). Desde otro ángulo, y en relación con la reserva de los derechos que pudieren corresponder en caso de una eventual prórroga, modificación o derogación de la ley 21.342 en su art. 7° respecto del plazo de vencimiento de la locación, se ha resuelto que dicha reserva efectuada por el locatario no quita al allanamiento a la demanda anticipada de desalojo el carácter de incondicionado y, en consecuencia, no excluye al demandado del beneficio que acuerda el art. 680 del Código Procesal de la Nación en cuanto a la carga de las costas procesales; siempre, desde luego, que desocupe el inmueble en tiempo y forma (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4a, ED 78-400, nro. 8; 81-578, nro. 92; en el mismo sentido, sala 3a, ED 78-399, nro. 7; 81-578, nro. 91; C. 1a Civ. y Com. Bahía Blanca, JA 1979-I-390; en contra, sala 5a, ED 78-400, nro. 10). 96 C. Nac. Esp. Civ. y Com., en pleno, ED 82-146. 97 En ese sentido era claro el art. 291 del Anteproyecto de Código Procesal Civil para la Provincia de Buenos Aires, en cuya virtud "al demandado que resistiere infundadamente la demanda, se le impondrán las costas en la sentencia que la admita. Las costas que origine la ejecución de sentencia será siempre a cargo de la demandada aun cuando se hubiere allanado al contestar la demanda". 98 El art. 680 del Código Procesal de la Nación establece que las costas serán a cargo del actor cuando el demandado cumpla con su obligación de desocupar el bien en la forma convenida, refiriéndose, por su parte, el art. 44 de la ley 21.342 a los plazos para el lanzamiento en caso de que el demandado no cumpla con la desocupación en la fecha estipulada, es decir, cuando deba recurrirse de manera forzosa a hacer efectiva la sentencia que ordena el desalojo. De allí que la actora cargará con las

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costas del pleito si el demandado desocupa el inmueble en la fecha establecida; caso contrario, si lo efectúa dentro de los diez días a partir de esa fecha, no serán a su cargo (C. Nac. Esp., Civ. y Com., sala 4a, ED 81578, nro. 93). 99 N. del A.: Ver, al respecto, Corte Sup., 6/9/1968; 11/6/1969; 20/3/1970; 7/7/1971; 26/2/1976, etc. 100 Corte Sup., Fallos 301:237.

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INICIO DE CAPÍTULO LXXII - AMPARO Y HÁBEAS DATA CAPÍTULO LXXII

AMPARO Y HÁBEAS DATA (1) SUMARIO: I. GENERALIDADES: 1057. Concepto. — 1058. Naturaleza del proceso. — 1059. Reformas normativas. II. AMPARO CONTRA ACTOS DE AUTORIDADES PÚBLICAS: 1060. Actos impugnables. — 1061. Actos no impugnables. — 1062. Competencia. — 1063. Legitimación. — 1064. Demanda. — 1065. Informe de la autoridad. — 1066. Producción de la prueba. — 1067. Incidentes. — 1068. Sentencia. — 1069. Recursos. — 1070. Curso de las costas. III. AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES: 1071. Requisitos de admisibilidad. — 1072. Competencia. — 1073. Legitimación. — 1074. Demanda. — 1075. Contestación a la demanda. — 1076. Producción de la prueba. — 1077. Incidentes. — 1078. Sentencia. — 1079. Recursos. — 1080. Curso de las costas. IV. HÁBEAS DATA: 1081. Concepto y trámite.

I. GENERALIDADES (2) 1057. CONCEPTO a) Concebida en sentido amplio, la pretensión de amparo es aquella que tiene por objeto hacer efectivo el reconocimiento de un derecho acordado por la Constitución, excepto el de la libertad corporal protegido por el hábeas corpus, cuando aquél es violado o amenazado a raíz de un acto manifiestamente arbitrario o ilegal, y no existan otras vías procesales aptas para remediar con prontitud el agravio sufrido por el interesado. b) Frente a la inexistencia, en el orden nacional, de una ley reglamentaria de la pretensión de amparo, la jurisprudencia se orientó invariablemente en el sentido de que correspondía relegar al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, la protección de los derechos constitucionales no comprendidos estrictamente en el ámbito del hábeas corpus. Esa doctrina sufrió una radical modificación a partir de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 27 de diciembre de 1957 (caso "Siri"), en la cual, al resolverse un caso del que surgía una evidente restricción, sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que la 112

justificara, de la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo asegurada por los art. 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional, expresó el tribunal que "basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente", pues "las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer ‘en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación', como dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas" (3). Pocos meses después, a raíz de un caso que versaba sobre la ocupación material de una fábrica por parte de su personal obrero, exclusivamente determinada por la existencia de un conflicto laboral con la empresa, pues los ocupantes no invocaban ni pretendían derecho alguno a la posesión o detentación del establecimiento y se limitaron a expresar que se mantenían en el inmueble en defensa de su trabajo y al aguardo de una resolución definitiva del conflicto, la Corte Suprema, mediante sentencia del 5 de septiembre de 1958 (caso "Kot"), tuvo oportunidad de precisar el principio general sentado en el caso "Siri" y de señalar las pautas orientadoras de su futura jurisprudencia acerca de la pretensión de amparo (4). Tras advertir que no es esencial, a los fines de la protección constitucional de los derechos, la distinción fundada en que la restricción ilegítima de éstos provenga de la autoridad pública o de actos particulares, ya que tanto el hábeas corpus como el amparo "no atienden unilateralmente a los agresores, para señalar distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para restablecer sus derechos esenciales" (el de propiedad y el de la libertad de trabajo en el caso), expresó la Corte —enunciando un concepto amplio que se hizo cargo de la inoperancia de los otros remedios legales existentes frente a la situación planteada— que "siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía rápida del recurso de amparo. Todo lo que puede añadirse es que, en tales hipótesis, los jueces deben extremar la ponderación y la prudencia lo mismo que en muchas otras cuestiones propias de su alto ministerio a fin de no decidir, por el sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios". La doctrina precedentemente transcripta sirvió de pauta orientadora de los numerosos precedentes judiciales que se sucedieron con posterioridad, y fue 113

sustancialmente recogida por la ley 16.986, aunque ésta, según se verá más adelante, circunscribió la admisibilidad del amparo a los actos u omisiones de autoridades públicas(5). Posteriormente, sin embargo, el art. 321, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación (6) hizo extensivo el remedio a la hipótesis de que el sujeto pasivo del amparo fuere un particular. 1058. NATURALEZA DEL PROCESO a) Es el de amparo, como se apreciará en detalle más adelante, un proceso sumamente simplificado en sus dimensiones temporales y formales, pues la finalidad fundamental de la pretensión que constituye su objeto consiste en reparar, con la mayor urgencia posible, la lesión de un derecho constitucional. Resulta menester determinar, sin embargo, si el proceso de amparo debe incluirse en la categoría de los plenarios abreviados o en la de los sumarios. Las peculiaridades que ofrece el proceso analizado impiden su nítida inclusión en una u otra de las mencionadas categorías y, por lo tanto, resolver el problema con carácter general, siendo necesario atenerse a la índole de la cuestión debatida y al contenido de la decisión. Cuando, en efecto, de las alegaciones y pruebas producidas resulta configurada la lesión de un derecho acordado por la Constitución a raíz de un acto manifiestamente arbitrario o ilegal, y la sentencia se pronuncia en ese sentido actuando, por consiguiente, la pretensión, no hay duda de que el órgano judicial ha resuelto la totalidad del conflicto y queda descartada la posibilidad de que la misma cuestión sea objeto de un ulterior proceso, pues dicha sentencia adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material(7). En tal hipótesis el amparo reviste el carácter de un proceso plenario abreviado, ya que el conocimiento judicial no se halla sujeto a restricción alguna y la misma evidencia de la lesión denunciada torna posible el pronunciamiento de una sentencia favorable tras la sustanciación de un proceso simplificado en sus dimensiones temporales y formales. Si, por el contrario, el órgano judicial desestima la pretensión por considerar que la determinación de la eventual invalidez del acto denunciado requiere mayor amplitud de debate o de prueba, el amparo aparece configurado como un proceso sumario, pues la decisión dictada en aquel sentido destaca la necesidad de un mayor grado de conocimiento para resolver la cuestión y no importa, en consecuencia, prejuzgamiento alguno acerca de la fundabilidad del derecho del actor, que puede ser válidamente reclamado mediante la vía judicial que corresponda (8). b) El art. 13 de la ley 16.986 aclara suficientemente la cuestión en tanto prescribe que "la sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional, hace cosa juzgada respecto del 114

amparo , dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo". Declarada, por lo tanto, la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, la sentencia adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido formal, pues su pronunciamiento no obsta a la posibilidad de que, en un ulterior proceso, el acto impugnado mediante la pretensión de amparo resulte invalidado con fundamento constitucional. a) Conforme el concepto emergente de la ley 16.986, que a su vez resumió la doctrina elaborada por la Corte Suprema a partir de los precedentes recaídos en los casos "Siri" y "Kot", el amparo era el proceso que tenía por objeto la pretensión tendiente a que se deje sin efecto un acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías —explícita o implícitamente— reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual, tutelada por el hábeas corpus. El art. 43 de la Constitución promulgada en 1994 (10) amplió ese concepto, en tanto que, por un lado, extendió la admisibilidad de la pretensión de que se trata a la protección de derechos y garantías reconocidos por un tratado o una ley, con lo que vino a desnaturalizar aquélla como remedio estrictamente constitucional y, por otro, otorgó rango normativo equivalente al amparo contra actos u omisiones provenientes de sujetos privados, a los que son aplicables las reglas que el Código Procesal de la Nación prevé respecto del proceso sumarísimo (art. 321, inc. 2°). b) Con las modificaciones que más adelante se señalan, el art. 2° de la ley 16.986 excluye la admisibilidad de la pretensión de amparo cuando: 1°) existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o la garantía constitucional de que se trate; 2°) el acto impugnado emane de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970; 3°) la intervención judicial comprometa directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado; 4°) la determinación de la eventual invalidez del acto requiera una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas; 5°) la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse. A raíz de lo dispuesto en el art. 43 de la Constitución de 1994 (11), sólo corresponde considerar íntegramente en vigor a los enunciados en 2°, 3° y 5°, pues al expresar aquella norma que toda persona puede interponer acción 115

expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, la existencia de un remedio administrativo no comporta, actualmente, obstáculo a la admisibilidad de la pretensión. Asimismo, en razón de que el mencionado art. 43 de la Constitución Nacional determina que el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto o la omisión lesiva, no cabe sostener la vigencia, en su totalidad, del requisito aludido en 4°. Ello no implica, sin embargo, que los jueces se hallen habilitados a declarar de oficio la inconstitucionalidad, pues tal atribución no les ha sido concedida in expresis por ninguna norma constitucional ni se concilia con la necesidad de debatir el tema con arreglo a lo dispuesto en el art. 14 de la ley 48. c) El procedimiento aplicable al amparo contra actos u omisiones de autoridades públicas no ha sido objeto de modificación alguna, motivo por el cual corresponde remitir a lo expuesto en los nros. 1060 y siguientes. d) En cuanto al trámite a observar en el supuesto de cuestionarse actos u omisiones provenientes de particulares, el art. 321, inc. 2°, del Código Procesal Civil de la Nación, a raíz de la reforma que le introdujo la ley 25.488, dispuso la aplicación del trámite del denominado proceso sumarísimo, entre otros casos, cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, algún derecho o garantía explícitos o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección. Tan enfática y exagerada descripción de la pretensión de amparo no se avino, sin embargo, en modo alguno, con la estructura que la ley 25.488 imprimió al llamado proceso sumarísimo. Por lo pronto, resulta manifiesto que la acción expedita y rápida a que alude el art. 43 de la Constitución Nacional es incompatible con la celebración de la denominada audiencia preliminar, por más que ella, conforme lo dispuesto en el actual art. 498, inc. 4°, del Código Procesal Civil de la Nación, deba señalarse dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo. En efecto: dentro del mismo plazo, y así sea teóricamente, dentro del cual un proceso regido por la ley 16.986 debe hallarse concluido mediante sentencia 116

de primera instancia, en un proceso sumarísimo corresponde actualmente llevar a cabo una primera audiencia durante cuyo transcurso puede eventualmente producirse y resolverse el incidente relativo a la oposición a la apertura a prueba, fijarse los hechos sobre los cuales aquélla versará, recibirse la prueba confesoria e incluso decidirse si la cuestión puede ser resuelta como de puro derecho. A ese acto cabe añadir la audiencia de prueba que debe tener lugar, como mínimo, dentro de los diez días de realizada la audiencia preliminar, y en la que procede lo mismo que en el proceso ordinario, la declaración de no más de ocho testigos por cada parte. Y si a todo ello se suma la solicitud y el proveimiento de una medida cautelar, el posible diligenciamiento de prueba informativa y pericial y el plazo de diez o quince días que, si bien incumplido en la práctica, fija la ley para dictar sentencia en el juicio de amparo (art. 34, inc. 3°, d], CPCCN), se concluye que la acción expedita y rápida mencionada en el art. 43 de la Constitución Nacional insumiría, de acuerdo con el más optimista de los cálculos, y sólo en primera instancia, una duración mínima de tres meses. De lo dicho se deriva que si la pretensión de amparo supone, por definición, la existencia de un acto u omisión manifiestamente arbitraria e ilegal, es decir de un dato de la realidad que resulta visible al análisis más superficial y que, por ello, habilita al juez para desestimar de plano una pretensión que, prima facie, no revista tales caracteres, en modo alguno se justifica la realización de una audiencia que, entre otros cometidos, tiene por objeto la fijación de los hechos controvertidos sobre los que versará una prueba por lo demás ya ofrecida en los escritos iniciales. Tampoco tiene sentido que, al igual que en el proceso ordinario, se prevea un número no mayor de ocho testigos por cada parte para acreditar aquellos hechos. Y habiéndose dado curso a la demanda, y oído al demandado, es manifiestamente irrazonable que en la audiencia preliminar le sea dado al juez la posibilidad de rever la decisión de apertura a prueba y de declarar que la cuestión debe resolverse como de puro derecho. Todo ello acredita, con evidencia, que el actual proceso sumarísimo dista de ser el molde apropiado al trámite de la pretensión expedita y rápida de amparo cuando se trata de impugnar actos u omisiones de particulares. Mucho menos, naturalmente, el cauce capaz de brindar la tutela inmediata y efectiva que encarece el art. 321, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación. II. AMPARO CONTRA ACTOS DE AUTORIDADES PÚBLICAS 1060. ACTOS IMPUGNABLES 117

a) Prescribe el art. 1° de la ley 16.986 que "la acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus". b) De los términos de la norma precedentemente transcripta se infiere, en primer lugar, que los actos impugnables mediante la pretensión de amparo pueden consistir no sólo en hechos positivos que se exteriorizan a través del cumplimiento de una actividad determinada que importa violación de algún derecho constitucional, sino también en hechos negativos, es decir, en abstenciones u omisiones que provoquen el mismo resultado (12). Esta última situación se configura, particularmente, cuando frente a pretensiones que requieran un pronunciamiento concreto por parte de la Administración, ésta incurre en demora apreciable en resolver, ocasionando daño grave e irreparable (13). En segundo lugar, el art. 1° de la ley 16.986 otorga el amparo tanto para reparar la lesión constitucional ya producida cuanto para prevenir aquella que, de acuerdo con las circunstancias del caso, ha de producirse, con certeza, en forma inminente (14). Tales son los caracteres que rodean la "amenaza" que menciona el art. 1° de la ley 16.986. En tercer lugar, la lesión, restricción, alteración o amenaza de un derecho constitucional deben provenir de un acto u omisión viciados de "arbitrariedad" o "ilegalidad" manifiesta. La ley 16.986 —lo mismo que diversos ordenamientos provinciales(15)— alude disyuntivamente a ambas irregularidades, al paso que otras leyes vigentes en la República utilizan el concepto de "ilegitimidad"(16), como también en ocasiones lo han hecho algunos fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (17) y otros tribunales nacionales(18). A nuestro juicio, mientras la "ilegalidad" se configura cuando el acto (positivo o negativo) carece de todo sustento normativo e incluye las "vías de hecho", la "arbitrariedad" comprende no sólo ese caso sino también —por analogía con el concepto de sentencia arbitraria elaborado por la Corte Suprema— aquellos en que el proceder de la autoridad pública se manifiesta a través de la aplicación de normas practicadas con error inexcusable o en forma contradictoria, o con prescindencia de la prueba o de otros elementos de juicio necesarios para resolver determinada cuestión. Todo acto ilegal es, por lo tanto, arbitrario, pero no todo acto arbitrario es necesariamente ilegal.

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No obstante, algunos fallos han acogido la pretensión de amparo declarando la manifiesta ilegalidad y arbitrariedad del acto impugnado (19), en tanto que otros han aludido, independientemente, a la ilegalidad (20) o a la arbitrariedad (21). Pero tanto la ilegalidad como la arbitrariedad, como presupuestos de la pretensión analizada, deben ser manifiestos, vale decir que aquellas irregularidades deben aparecer visibles al examen jurídico más superficial, en forma tal que no se preste a discusiones o dudas (22). c) El art. 1° de la ley 16.986, como se ha visto, condiciona la admisibilidad de la pretensión de amparo a la circunstancia de que el acto lesivo provenga de "autoridad pública"(23). Aunque no se trata de una fórmula del todo precisa, corresponde considerar incluida en ella a toda persona u organismo que desempeñe sus funciones dentro de la órbita de alguno de los poderes del Estado (con excepción, según veremos, del Judicial) o que, incluso sin pertenecer a la organización jurídica estatal, se hallan provistas de potestades coactivas o de imperio sobre los particulares o administrados que actúen en el ámbito en que aquéllas ejercen sus atribuciones (24). En ese orden de ideas, son autoridades públicas los funcionarios o empleados dependientes del Poder Ejecutivo, los miembros del Poder Legislativo cuando ejercen funciones administrativas o jurisdiccionales(25) y los concesionarios de servicios públicos y colegios o asociaciones profesionales a quienes se delegan determinadas competencias específicamente estatales. d) Fuera de la libertad corporal que se halla tutelada por el hábeas corpus, la pretensión de amparo es finalmente vía idónea para salvaguardar la efectividad de los restantes derechos y garantías que reconoce la Constitución Nacional en forma explícita o implícita, debiendo inferirse esta última del principio contenido en el art. 33 de aquélla. La jurisprudencia, generalmente, se ha pronunciado en el sentido de que el amparo es improcedente, como principio, para la tutela de los derechos patrimoniales, y particularmente de los contractuales, fundándose en que el ordenamiento jurídico vigente contiene normas que prevén la adecuada salvaguardia del derecho de propiedad (26). Pero también se ha decidido que ese derecho, en el sentido constitucional del término, es susceptible de protección por la vía analizada cuando concurren los restantes requisitos que la tornan procedente (27). 1061. ACTOS NO IMPUGNABLES a) La jurisprudencia nacional anterior a la promulgación de la ley 16.986 estableció en forma reiterada, según se ha visto en los números precedentes, que, como principio, la existencia de vía legal para la tutela del derecho debatido, aun cuando se le asigne fundamento constitucional, excluye la admisibilidad del procedimiento excepcional del amparo(28). 119

El art. 2°, inc. a), de la ley citada recoge ese principio en tanto dispone que la pretensión de amparo no es admisible cuando "existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate"(29). Aunque esta norma alude, indistintamente, a recursos o remedios judiciales o administrativos, conviene precisar que mientras estos últimos funcionan como vías previas que es menester agotar antes de interponer la pretensión de amparo (30), los primeros constituyen vías paralelas o concurrentes con respecto a esa pretensión y que, como tales, excluyen su admisibilidad (31). La vía previa, en otras palabras, comporta presupuesto de la pretensión de amparo, al paso que la vía paralela o concurrente —estructurada en forma de proceso ordinario o especial— es incompatible con aquélla, de modo que su utilización, y por obvia implicancia, su trámite y conclusión mediante sentencia firme, clausura definitivamente la procedencia del amparo (32). No obstante, sea que se trate de una vía previa o de una vía concurrente, ella debe ser idónea para la eficaz protección del derecho o garantía constitucional que se invoca como fundamento de la pretensión, motivo por el cual cuando el procedimiento administrativo o judicial resulta inadecuado para reparar las consecuencias del acto lesivo, ocasionando al interesado un daño grave e irreparable, no cabe descartar la procedencia directa del amparo (33). Tal lo que ocurre, entre otros casos, cuando el reclamo administrativo se presenta como un trámite inútil (34) o el trámite del proceso judicial comporta una vía puramente reparatoria o a posteriori (35), o puede traducirse en una verdadera denegación de justicia (36). b) En razón de que, según se vio en el parágrafo precedente, constituye presupuesto del amparo que la arbitrariedad o ilegalidad del acto sean manifiestos, se explica que el art. 2°, inc. d), de la ley 16.986 descarte la procedencia de la pretensión cuando "la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba", aunque ello no obsta a la posibilidad de que, durante el proceso de amparo, se produzcan actos probatorios compatibles con la celeridad que debe presidir su trámite. Por esa circunstancia, asimismo, la norma precedentemente citada prohíbe en el juicio que se analiza "la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas"(37). Es sin embargo necesario precisar, en primer término, que la ley se refiere a las leyes, decretos y ordenanzas que configuren normas generales y no individuales (38), porque de lo contrario bastaría que la autoridad pública imprimiese al acto lesivo la forma de ley, decreto u ordenanza para que, aun 120

cuando aquél se refiera a una situación individual, el amparo resulte frustrado (39) . Cuadra señalar, en segundo lugar, que la prohibición a que alude el art. 2°, inc. d), no debe ser entendida en términos absolutos. Tiene, en efecto, decidido la Corte Suprema que el principio en cuya virtud no es pertinente la declaración de inconstitucionalidad en esta clase de procedimientos "regirá sin duda en la gran mayoría de los casos. Mas, cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorios de alguno de los derechos humanos, la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garantía vulnerada; porque de otro modo bastaría que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de una norma previa —por más inconstitucional que ésta fuese— para frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una inmediata restitución en el ejercicio del derecho esencial conculcado"; agregó que "por este motivo y porque precisamente la ley 16.986, reglamentaria de la acción de amparo, se ha propuesto normar este procedimiento excepcional para asegurar mejor el ejercicio de las garantías individuales contra la arbitrariedad y la ilegalidad manifiestas, su art. 2°, inc. d), debe ser interpretado como el medio razonable concebido para evitar que la acción de amparo sea utilizada caprichosamente con el propósito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo que la Constitución dispone; pero no como un medio tendiente a impedir que se cumplan los fines perseguidos por la misma ley 16.986, cuando el acto de autoridad arbitrario se fundamenta en normas que resultan palmariamente contrarias al espíritu y a la letra de la ley de las leyes" y concluyó señalando que, "en consecuencia, aunque al letra del art. 2°, inc. d), de la ley 16.986 autorice, prima facie , a sostener que nunca puede ser declarada la inconstitucionalidad de una norma en el procedimiento de amparo, una correcta hermenéutica —que tenga en cuenta no sólo la literalidad del texto sino también los fines perseguidos con su sanción— debe conducir, en la especie(40), a la conclusión de que, en rigor de verdad, la mencionada disposición se ha limitado a consagrar la tesis, ya sentada por la jurisprudencia, de que en principio no cabe declarar inconstitucionalidades en un juicio de naturaleza sumaria, como lo es el de amparo. Pero esto entendido no de un modo absoluto, porque tanto equivaldría a destruir la esencia misma de la institución, que ha sido inspirada por el propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, cuando no existe otro remedio eficaz al efecto"(41). Esa doctrina fue luego abandonada por considerarse que en razón de hallarse vigente la ley 16.986 no cabe prescindir de la aplicación de su art. 2°, inc. d), en tanto no medie impugnación y declaración de inconstitucionalidad de esa norma (42). Pensamos, no obstante, que en el proceso de amparo cabe, 121

excepcionalmente, la declaración de inconstitucionalidad de la norma general en que se apoya el acto lesivo cuando, como ocurrió en el precedente anteriormente citado, aparte de ser aquél manifiestamente arbitrario o ilegal, la situación de hecho planteada no requiere mayor amplitud de debate o de prueba y la norma cuestionada contraríe en forma palmaria el derecho o la garantía constitucional invocada(43). La concurrencia de tales circunstancias autoriza, de acuerdo con una interpretación formulada en función de los valores jurídicos en juego, a aceptar la referida excepción dentro del marco genérico de la ley, ya que ella no compromete el valor seguridad involucrado en la prohibición normativa. c) El art. 2° de la ley 16.986, finalmente, descarta la admisibilidad del amparo atendiendo al tipo de órgano estatal del cual emana el acto supuestamente lesivo, al fundamento normativo de éste, a la incidencia de la intervención judicial con respecto al desarrollo de ciertas actividades y al tiempo dentro del cual corresponde interponer la pretensión de amparo. Al primero de los aspectos señalados se refiere el inc. b) de la norma citada en tanto determina que la pretensión analizada no será admisible cuando "el acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial". Esta disposición es en alguna medida complementaria de la contenida en el inc. a) del art. 2°, pues como hemos visto la circunstancia de hallarse en trámite un proceso judicial, y con mayor razón cuando media en él sentencia firme, clausura definitivamente la procedencia del amparo. Por otra parte, la norma recoge la reiterada doctrina jurisprudencial establecida en el sentido de que la pretensión de amparo no autoriza a sustituir a los jueces propios de la causa en las decisiones que les incumben, por cuanto encontrándose abierta una vía judicial no se justifica su utilización simultánea con la de amparo (44). Lo contrario alteraría gravemente la seguridad jurídica al permitir, en desmedro del buen orden de los juicios y de las instituciones procesales vigentes, que un magistrado distinto interfiera, con sus resoluciones, en la competencia acordada al juez que conoce en el proceso pendiente o concluido (45) . En consecuencia es ante éste, o eventualmente ante el órgano superior en grado, donde corresponde formular las peticiones o interponer los recursos tendientes a salvaguardar los derechos del interesado (46). La misma solución es pertinente cuando se trata de actos administrativos emanados de órganos pertenecientes al Poder Judicial (designación, promoción o remoción de funcionarios o empleados, aplicación de correcciones disciplinarias, etc.), cuya eventual enmienda debe requerirse ante los tribunales que ejercen facultades de superintendencia y, en el orden nacional, incluso a través de la potestad de avocación que corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación(47). 122

Tampoco procede la pretensión de amparo respecto de actos emanados del personal auxiliar del órgano judicial (secretario, oficial primero y otros funcionarios o empleados), los cuales deben cuestionarse, mediante las peticiones o recursos pertinentes, ante el titular o titulares de dicho órgano (48). En cuanto al segundo de los aspectos antes mencionados, el art. 2°, inc. b), de la ley 16.986 veda la admisibilidad de la pretensión de amparo cuando el acto "haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970", o sea de la Ley de Defensa Nacional, la que se halla complementada por su dec. regl. 739/1967 y, entre otras, por las leyes 20.032 y 20.318. No basta, empero, para desestimar la pretensión, la sola circunstancia de que el acto impugnado invoque explícitamente la Ley de Defensa, pues ello implicaría dejar al mero arbitrio de la autoridad la admisibilidad misma del amparo; es necesario, además, que aquél encuadre sustancial e intrínsecamente en alguna de las disposiciones del citado ordenamiento (49), lo cual debe ser resuelto por los jueces en casa caso concreto. Por lo que concierne a la incidencia de la intervención judicial, el art. 2°, inc. c), de la ley 16.986 descarta la viabilidad de la pretensión que nos ocupa en el supuesto de que dicha intervención "comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado". Pese a su excesiva generalidad, la aplicación de esta norma debe considerarse circunscripta a aquellas cuestiones que, en razón de exceder el mero interés individual y afectar al de la comunidad, son de lato conocimiento e insusceptibles, por ende, de resolverse mediante el procedimiento excepcionalmente acelerado del amparo. Así lo decidieron diversos precedentes anteriores a la promulgación de la ley 16.986 con referencia, v.gr., al alcance de la jurisdicción nacional en los supuestos del por entonces vigente art. 67, inc. 27, de la Constitución Nacional y la posibilidad de su concurrencia con atribuciones de orden provincial o municipal (50), y el cuestionamiento de los actos emanados de una provincia con motivo de la intervención decretada en una empresa concesionaria del servicio público telefónico ejercido en conexión con el territorio de otras(51). Con posterioridad a la vigencia de la ley mencionada, un criterio similar fue aplicado para desestimar pretensiones de amparo dirigidas a cuestionar la intervención en la Asociación Argentina de Telegrafistas, Radiotelegrafistas y Afines dispuesta por dec. 2294 del Poder Ejecutivo nacional(52) o a obtener la derogación o suspensión del Compromiso de Arbitraje del 22 de julio de 1971 y del Laudo Arbitral del 18 de abril de 1977 relativos a la cuestión del canal del Beagle (53), aunque en el caso la demanda debió rechazarse, como con acierto lo puntualizó el fiscal de Cámara, 123

en razón de versar sobre una cuestión claramente no justiciable, como es la referente a la conducción de las relaciones exteriores de la República. En lo que concierne, por último, al tiempo dentro del cual corresponde interponer la pretensión de amparo, dispone el art. 2°, inc. e), de la ley 16.986 que ésta es inadmisible cuando "la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince día hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse". Esta norma instituye, lo mismo que las contenidas en la mayor parte de las leyes provinciales que regulan la pretensión de amparo (54), un plazo de caducidad cuyo fundamento estriba, primordialmente, en la necesidad de aventar la incertidumbre acerca de la validez de los actos estatales y en la incompatibilidad que media entre el carácter urgente del amparo y la conducta remisa del presunto perjudicado, cuya inacción procesal, durante cierto lapso considerado razonable, autoriza a presumir la ausencia de gravamen irreparable y la consiguiente idoneidad de remedios ajenos al amparo(55). La disposición anteriormente transcripta, en tanto alude a la fecha "en que el acto fue ejecutado o debió producirse" se refiere, respectivamente, a los actos positivos y a las omisiones de la autoridad pública (56), aunque las menciones normativas son compatibles con la interpretación en cuya virtud el plazo puede computarse desde que el interesado tuvo conocimiento cierto del acto u omisión(57), "puesto que como bien se ha dicho si el inciso trata de castigar la indolencia procesal del afectado, mal puede configurarse ésta si dicho particular ignora la lesión del caso"(58). En el supuesto de existir una vía administrativa previa el plazo se computa, a nuestro juicio, desde la fecha en que aquélla se agotó (59). La solución es distinta, naturalmente, si el trámite administrativo resulta innecesario o improcedente (60). 1062. COMPETENCIA a) En lo que atañe a la competencia por razón del territorio, dispone el art. 4° de la ley 16.986 que "será competente para conocer de la acción de amparo el juez de primera instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto". La regla consagrada por la norma transcripta coincide con la que establecen, en general, las leyes provinciales (61) y guarda armonía con las razones expuestas supra, nro. 228, acerca de la distribución de la competencia territorial. Prescinde, por lo demás, del domicilio de la autoridad de la cual emanó el acto cuestionado y, no obstante su texto, también comprende las 124

omisiones manifiestamente arbitrarias o ilegales, en cuya hipótesis corresponde atenerse al lugar en que aquéllas puedan tener efecto. La ley no soluciona el problema que se presenta cuando el acto lesivo se exterioriza o produce sus efectos en distintos lugares. En una pretensión de amparo deducida contra la intervención de una sociedad anónima dispuesta por ley nacional, para cuyo cumplimiento el interventor designado asumió sus funciones y tomó posesión del cargo en el domicilio legal de aquélla, situado en la Capital Federal, y posteriormente requirió, ante la justicia de la provincia de Tucumán, donde se hallaba ubicado el establecimiento fabril, la intervención judicial de la empresa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que era competente para conocer en el juicio la justicia federal de la ciudad de Buenos Aires y no la de Tucumán, pues fue en el primero de los lugares mencionados donde el acto produjo sus primeros "efectos"(62). b) Agrega el art. 4° de la ley 16.986 que "se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que aquéllas engendraran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido deberá conocer de la acción". Esta disposición, en primer término, se aparta del criterio fijado por la Corte Suprema con anterioridad a la promulgación de la ley 16.986, en el sentido de que versando el amparo sobre una sola y genérica materia —el aseguramiento de la plena vigencia de la Constitución Nacional en orden a los derechos humanos— y, en ausencia de preceptos esenciales, aquélla no puede ser sólo de competencia de algunos magistrados, de modo que todos los jueces nacionales, dentro de sus respectivas jurisdicciones territoriales y sin distinción de fueros, son competentes para conocer de las demandas de amparo(63). El precepto, asimismo, debe interpretarse en armonía con el art. 18 de la ley 16.986, con arreglo a la cual ella es aplicable en la Capital Federal, así como por los jueces federales de las provincias "en los casos en que el acto impugnado mediante la acción de amparo provenga de una autoridad nacional". Esta norma, como se advierte, se asienta en el principio de que la reglamentación del amparo no puede exceder las órbitas locales (64), de manera que la ley 16.986 sólo puede ser aplicada por los órganos que integran el Poder Judicial de la Nación, carácter que revisten tanto los que ejercen sus funciones en la Capital Federal como los federales con asiento en las provincias (supra , nros. 236 y ss.). En el territorio de la Capital Federal, donde por razones puramente legales, no así constitucionales, existen órganos judiciales con competencia federal (civil y comercial, contencioso administrativo y penal), la competencia ordinaria 125

(civil, comercial, especial civil y comercial, laboral y penal [común y en lo penal económico]) y otros con competencia para conocer de las pretensiones de amparo, debe determinarse con sujeción a las disposiciones contenidas en las leyes 1893, 13.998 y dec.-ley 1285/1958, y a la naturaleza y el origen del acto impugnado. En este orden de ideas se ha resuelto, entre otros casos, que es competente el juez de primera instancia del trabajo para conocer en la demanda de amparo relacionada con un beneficio previsional, sin que obste a ello el hecho de encontrarse la competencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en materia de seguridad social, limitada por la ley 18.345, a los recursos previstos por las leyes de la materia (art. 23, inc. b])(65); que corresponde a la justicia en lo civil conocer en el amparo deducido a raíz de la caducidad del permiso para la venta de flores, dispuesta por un órgano local como es la Dirección de Vía Pública de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (66); que de conformidad con lo dispuesto por los arts. 4°, párr. 2º, de la ley 16.986 y 46, inc. b), del dec.-ley 1285/1958 (introducido por la ley 22.093), si se trata de una pretensión de amparo relacionada con el desalojo y lanzamiento por la vía administrativa de la ocupante de un inmueble, es competente para conocer de aquélla la justicia nacional especial en lo civil y comercial(67); etcétera. Pero, según se ha visto, frente a la hipótesis de que las reglas distributivas de la competencia por razón de la materia engendren dudas razonables, el art. 4° de la ley 16.986 determina que el juez requerido debe conocer de la pretensión interpuesta. Se autoriza de tal manera a los jueces a adoptar criterios flexibles sobre el punto, pues son los que mejor se avienen con el objetivo de la pretensión de amparo y con la celeridad que debe presidir la sustanciación del proceso (68). Menor complejidad reviste el problema de la competencia de los jueces federales con asiento en el territorio de las provincias, a cuyo respecto el art. 18 de la ley citada, en armonía con el art. 116 de la Constitución Nacional y receptando el criterio jurisprudencial vigente con anterioridad a su promulgación, dispone que les incumbe conocer de las pretensiones de amparo en el caso de que el acto cuestionado provenga de una autoridad nacional (69). La solución normativa no comprende, empero, los actos emanados de los interventores federales, cuya actuación en el orden local no les hace perder este último carácter pese al origen de la investidura que ejercen (70), pero sí los realizados a raíz de funciones delegadas por el gobierno nacional (71). Pero la aparente limitación de la competencia federal establecida por el art. 18 de la ley no importa detraer al conocimiento de los órganos judiciales que la integran el conocimiento de las pretensiones de amparo a cuyo respecto 126

concurra cualquiera de los supuestos previstos por el art. 116 de la Constitución Nacional. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación es competente para conocer en instancia originaria y exclusiva en las pretensiones de amparo cuando se configura alguno de los casos reservados al conocimiento exclusivo del tribunal por el art. 117 de la Constitución Nacional(72). En razón, finalmente, de que los jueces con asiento en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur ejercían indistintamente las competencias federal u ordinaria, su actuación, cuando se trataba de pretensiones de amparo, no podían provocar conflicto alguno de competencia por razón de la materia. c) Prescribe, finalmente, el art. 4° de la ley 16.986, que "cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas, entenderá en todas esas acciones el juzgado que hubiese prevenido, disponiéndose la acumulación de autos, en su caso". Esta norma contempla un supuesto de desplazamiento de la competencia por conexión, que puede ser sustancial o meramente instrumental, adoptando el principio de prevención en forma sustancialmente semejante al art. 189 del Código Procesal de la Nación. Si se trata de conexión sustancial corresponderá disponer la acumulación de procesos (art. 188, CPCCN); si la conexión, en cambio, es meramente instrumental, los expedientes deben tramitar, ante el juez que previno, en forma separada. 1063. LEGITIMACIÓN a) Se hallan activa y pasivamente legitimadas, en el proceso de amparo, la persona (física o jurídica) a quien perjudica el acto denunciado como manifiestamente ilegal o arbitrario, y la autoridad pública de la cual dicho acto emana. El actor, asimismo, puede actuar por sí o por medio de representante legal o convencional, según sea el caso, pero no puede ser sustituido por parientes, amigos u otras personas que no invisten su representación. La solución contraria, establecida en materia de hábeas corpus, reconoce fundamento, según lo puntualizó la jurisprudencia anterior a la promulgación de la ley 16.986, en situaciones de hecho ajenas al ámbito específico de la pretensión cuyo estudio nos ocupa(73). b) Acorde con las pautas precedentemente señaladas, prescribe el art. 5° de la ley citada que "la acción de amparo podrá deducirse por toda persona 127

individual o jurídica, por sí o por apoderados, que se considere afectada conforme los presupuestos establecidos en el art. 1°. Podrá también ser deducida, en las mismas condiciones, por las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas justificaren, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían una finalidad de bien público"(74). Esta norma, como se advierte, acuerda legitimación procesal activa, en primer lugar, tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, revistan éstas carácter público o privado (art. 33, CCiv.). Las primeras, a su vez (con excepción de la Iglesia católica), se hallan generalmente legitimadas pasivamente, pero ello no implica que, excepcionalmente, puedan promover pretensiones de amparo contra entes de su misma naturaleza (v.gr., Estado nacional contra una provincia o viceversa) (75). También se hallan legitimadas para interponer la pretensión que nos ocupa las simples asociaciones, siempre que no contraríen una finalidad de bien público. Si bien el art. 46 del Código Civil, en su actual redacción, condiciona su calidad de sujetos de derecho a la circunstancia de que la constitución y designación de autoridades se acrediten por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público, la inobservancia de tales requisitos no excluye la posibilidad de reconocerles capacidad para ser partes y eventual legitimación para promover la pretensión de amparo, aunque en esta hipótesis las responsabilidades patrimoniales del proceso (costas y multas) recaen solidariamente sobre los fundadores y administradores y en forma mancomunada sobre los asociados (art. 1747, CCiv.) (Supra, nro. 291). c) La representación procesal de las partes, sea voluntaria o necesaria, se halla sujeta, en lo pertinente, a los principios generales expuestos en su oportunidad (supra, nros. 296 y ss.). 1064. DEMANDA a) Prescribe el art. 6° de la ley 16.986 que "la demanda deberá interponerse por escrito y contendrá: a) el nombre, apellido, y domicilio real y constituido del accionante; b) la individualización, en lo posible, del autor del acto u omisión impugnados; c) la relación circunstanciada de los extremos que hayan producido o estén en vías de producir la lesión del derecho o garantía constitucional; d) la petición, en términos claros y precisos". Se advierte con facilidad que la norma transcripta, con las adecuaciones del caso, impone al actor el cumplimiento de cargas similares a las que, con carácter general, exige el art. 330 del Código Procesal de la Nación en relación con la demanda (76), las cuales tienden a la delimitación de los elementos subjetivos y objetivos (objeto y causa) de la pretensión (supra, nro. 463). 128

Menos estrictez exhibe, sin embargo, el requisito atinente a la determinación del sujeto pasivo de la pretensión, al cual no resulta indispensable individualizar cuando, por las circunstancias del caso, ello no fuere posible (77), aunque difícilmente podrá ignorarse el área gubernamental dentro de la cual se originó el acto lesivo (78). De todos modos, aunque el autor del acto no sea susceptible de una mínima individualización, no corresponde la notificación de la demanda por medio de edictos, porque en virtud de la naturaleza de la pretensión de amparo debe prevalecer, sobre la persona de los eventuales transgresores, la efectiva protección de los derechos constitucionales amenazados o violados (79). En lo que concierne al fundamento jurídico de la demanda, no basta la mera invocación de normas constitucionales, sino que deben señalarse cuáles son los derechos o garantías concretamente violados por el acto impugnado (80), sin perjuicio de que los jueces, por aplicación del principio iura novit curia, y siempre que las circunstancias de hecho se encuentren claramente especificadas, encuadren la pretensión dentro de las normas que consideren aplicables. En armonía con el principio consagrado por el Código Procesal de la Nación y por la mayoría de los códigos provinciales en materia de procesos plenarios abreviados y sumarios en sentido estricto, el art. 7° de la ley 16.986 dispone que "con el escrito de interposición [de la demanda], el accionante acompañará la prueba instrumental de que disponga, o la individualizará si no se encontrase en su poder, con indicación del lugar en donde se encuentre. Indicará, asimismo, los demás medios de prueba de que pretenda valerse. El número de testigos no podrá exceder de cinco por cada parte, siendo carga de éstas hacerlos comparecer a su costa a la audiencia, sin perjuicio de requerir el uso de la fuerza pública en caso de necesidad. No se admitirá la prueba de absolución de posiciones"(81). El acompañamiento de la prueba documental y el ofrecimiento de la restante hoy es la regla a partir de la reforma de la ley 25.488 y el nuevo texto del art. 333 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 467). En lo que respecta a la prueba testimonial, por lo pronto, interesa advertir que la ley 16.986 no admite la posibilidad de que las partes propongan un número de testigos que exceda el de cinco. En segundo lugar, la ley citada se aparta del Código Procesal de la Nación en tanto erige en carga de las partes la comparecencia de los testigos excluyendo, por ende, la citación judicial, aunque ante el fracaso de la primera audiencia motivada por la incomparecencia injustificada del testigo, incumbe a quien lo propuso la carga de requerir el auxilio de la fuerza pública a que alude el art. 7°, exponiéndose, en caso contrario, al riesgo de la caducidad de la prueba. Por lo demás, en 129

virtud de lo dispuesto por el art. 17 de la ley 16.986, razones de celeridad y economía procesal aconsejan la fijación de la audiencia supletoria prevista en el art. 431 del Código Procesal de la Nación. Por lo que concierne a la inadmisibilidad de la absolución de posiciones, no compartimos el argumento con arreglo al cual el criterio normativo se justifica, con respecto al demandado, porque esa prueba se suple a través del informe previsto en el art. 8° de la ley(82), y, en relación con el actor, en la necesidad de evitar dilaciones, ya que dicho informe no es asimilable a la "declaración por oficio" que reglamenta el art. 407 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y no se advierte que la producción de la prueba confesoria —admitida incluso en el denominado proceso sumarísimo— sea susceptible de comprometer la celeridad de procedimiento(83). b) No puede el actor, en el escrito de demanda ni obviamente con posterioridad (art. 14, CPCCN), recusar al juez sin expresión de causa, por cuanto el art. 16 de la ley 16.986 veda a ambas partes, en el juicio de amparo, la posibilidad de ejercer esa facultad(84). Es admisible, en cambio, la recusación con expresión de causa y el juez debe o puede, según sea el caso, excusarse de conocer en el juicio (art. 30, CPCCN). c) Prescribe, finalmente, el art. 3° de la ley 16.986, que "si la acción fuese manifiestamente inadmisible, el juez la rechazará sin sustanciación, ordenando el archivo de las actuaciones". Esta norma es aplicable al caso de que no concurra alguno de los requisitos a los cuales el art. 2° de la ley supedita la admisibilidad de la pretensión de amparo, pero la facultad que concede al juez debe ejercerse en forma prudencial, limitándola a aquellos supuestos en que, de la lectura de la demanda o de la documentación agregada, se desprenda inequívocamente que el amparo carece de viabilidad (85). La resolución que rechaza in limine la pretensión es apelable (art. 15, ley cit.). Por lo demás, de conformidad con el principio general establecido en el art. 337 del Código Procesal de la Nación, el juez puede rechazar de oficio la demanda frente a la hipótesis de que ésta no reúna los requisitos prescriptos en el art. 6°, aunque si se trata de alguna omisión o defecto subsanables (v.gr., ambigüedad en la exposición de los hechos o en la petición) corresponde, en virtud de la facultad genéricamente acordada a los órganos judiciales por el art. 34, inc. 5°, ap. II), del Código Procesal de la Nación, acordar al actor un plazo para suplir la omisión o corregir la deficiencia (supra, nro. 464). 1065. INFORME DE LA AUTORIDAD 130

a) Con anterioridad a la promulgación de la ley 16.986 la jurisprudencia se había pronunciado en el sentido de que es obligación de los jueces garantizar el ejercicio del derecho de defensa en juicio, bajo pena de invalidez de los pronunciamientos, aun cuando se trate de causas sobre amparo, pues la circunstancia de configurar ésta una vía excepcional no excluye la vigencia de los principios generales del derecho procesal ni autoriza, por ende, la expedición de sentencia sin trámite alguno, y particularmente sin forma de audiencia de quien aparece obligado por la decisión (86). Es el de amparo, por lo tanto, un proceso contencioso, en el que no cabe emitir fallo sin previa audiencia de la autoridad a la que se imputa el acto o la omisión lesiva de los derechos o las garantías constitucionales invocadas. b) De conformidad con las pautas precedentemente enunciadas, dispone el art. 8° de la ley 16.986 que "cuando la acción fuera admisible, el juez requerirá a la autoridad que corresponda un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada, el que deberá ser evacuado dentro del plazo prudencial que fije. La omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso. El requerido deberá cumplir la carga de ofrecer la prueba en oportunidad de contestar el informe, en la forma establecida para el actor. Producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, no habiendo prueba del accionante a tramitar, se dictará sentencia fundada dentro de las cuarenta y ocho horas, concediendo o denegando el amparo"(87). Corresponde en primer lugar advertir que, a diferencia de algunas leyes provinciales (v.gr., Catamarca, ley 4642, art. 8°; Entre Ríos, ley 8369, art. 22; San Luis, ley 5474, art. 8°), el requerimiento de informe a que alude la norma precedentemente transcripta no configura una intimación cuyo incumplimiento traiga aparejada la aplicación de sanciones al funcionario a quien va dirigido. La contestación, por lo tanto, no constituye un deber sino una carga procesal. En segundo lugar, el informe no sólo comporta un medio de aportación de datos relacionados con los hechos invocados como fundamento de la pretensión de amparo, sino que además equivale, sustancialmente, al acto de contestación a la demanda (88), siendo, por ende, oportunidad adecuada para que la autoridad pública, ejercitando el derecho de defensa, formule las oposiciones que a su juicio caben contra la pretensión del actor. Refuerza esta conclusión el hecho de que el art. 8° de la ley 16.986 imponga al requerido, en oportunidad de contestar el informe, la carga de ofrecer la prueba de que intente valerse, en la misma forma establecida con respecto al actor. De lo expuesto se sigue, asimismo, que si bien el requerimiento previsto por la norma citada no constituye, en sentido estricto, un traslado de la demanda (89), 131

resulta necesario adjuntar, a aquél(90), copias del escrito de demanda y de los documentos agregados a ésta (art. 120, CPCCN). c) En virtud del principio general contenido en el art. 16 de la ley 16.986, no puede, la autoridad requerida, recusar al juez sin expresión de causa ni oponer "excepciones previas". Pero esta última expresión debe entenderse como equivalente a la de excepciones de previo y especial pronunciamiento, de modo que todas aquellas excepciones que se deduzcan al producir el informe deben resolverse en oportunidad de dictarse sentencia definitiva. Tampoco se halla habilitada la autoridad requerida para articular cuestiones de competencia (norma citada). Ello no implica, sin embargo, vedar al demandado la posibilidad de cuestionar la competencia del juzgado en el que se radicó la demanda de amparo, sino prohibir el planteamiento de la incompetencia por vía de inhibitoria o de excepción de previo y especial pronunciamiento, ya que tales trámites no se concilian con la celeridad que debe gobernar la sustanciación del proceso de amparo (91). Por lo tanto, no cabe desconocer a la autoridad requerida la facultad de objetar la competencia del órgano judicial como defensa a resolverse en oportunidad de pronunciarse el fallo final. d) La omisión del pedido de informe comporta, según se ha visto, causal de nulidad del proceso de amparo. Esta previsión normativa acentúa el carácter bilateral del proceso pero debe correlacionarse con el régimen legal vigente en materia de nulidades procesales, de aplicación supletoria en virtud de lo dispuesto por el art. 17 de la ley 16.986. En consecuencia, no cabe declarar la nulidad fundada en la omisión de que se trata en el supuesto de que la autoridad pública demandada haya consentido la irregularidad, pues todas las nulidades procesales revisten carácter relativo (arts. 170 y 172, CPCCN). Constituye causal de nulidad, por otra parte, no sólo la omisión del pedido de informe, sino también el requerimiento defectuoso, siempre, naturalmente, que no haya logrado la finalidad que la ley le asigna, la cual no es otra, según se ha puntualizado, que la consistente en poner a la demandada en condiciones adecuadas de ejercer el derecho de defensa (art. 169, ap. 3º, CPCCN). No configuran, por el contrario, causa de nulidad, el hecho de que el informe haya sido evacuado fuera del plazo fijado por el juez (92), ni la circunstancia de que el requerimiento a que se refiere el art. 8° de la ley haya sido sustituido por la concesión de un traslado de la demanda (93), pues en ninguno de esos supuestos se ocasiona agravio al derecho de defensa de las partes. 132

e) La falta de presentación del informe no determina, sin más, la admisión de la pretensión de amparo (94). Desde que aquél, como dijimos, es equiparable a la contestación a la demanda, su omisión produce efectos análogos a la falta de responde de aquel acto (95), de modo que incumbe exclusivamente al juez, en oportunidad de dictar sentencia, y atendiendo a los elementos de convicción que surjan del proceso, establecer si el silencio de la autoridad pública requerida es o no susceptible de determinar el acogimiento de la pretensión interpuesta. De allí que, para arribar a una conclusión positiva acerca de este último extremo, la presunción desfavorable que genera el silencio derivado de la falta de presentación de informe debe ser corroborada por la prueba producida por el actor, y siempre, además, que concurran los presupuestos que condicionan la admisibilidad del amparo. Ratifica esta conclusión el texto del párrafo final del art. 8° en tanto dispone que, vencido el plazo sin que el demandado haya presentado el informe, y no habiendo prueba del actor a tramitar (lo que implica que exista, por lo menos, prueba documental), deberá dictarse sentencia que conceda o deniegue el amparo.

1066. PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA a) Según se vio supra, nros. 1064 y 1065, en el proceso de amparo la prueba debe ofrecerse, por el actor, en el escrito de demanda, y por el demandado, al presentar el informe. Si la totalidad de la prueba reviste carácter documental, y no ha mediado objeción con respecto a la autenticidad de los documentos privados agregados, el juez debe dictar sentencia dentro de las cuarenta y ocho horas de presentado el informe o de vencido el plazo para hacerlo (art. 8°, in fine) (96). En relación con la prueba que debe producirse en audiencia, dispone el art. 9° de la ley 16.986 que "si alguna de las partes hubiese ofrecido prueba, deberá ordenarse su inmediata producción, fijándose la audiencia respectiva, la que deberá tener lugar dentro del tercer día"(97). La audiencia, como es obvio, debe fijarse una vez presentado el informe a que se refiere el art. 8° de la ley o vencido el plazo determinado para su presentación y se notifica de acuerdo con el principio general contenido en el art. 133 del Código Procesal de la Nación, aunque no en los dos días semanales que esta norma señala sino al día siguiente hábil al de la providencia respectiva (98). 133

Descartada la admisibilidad de la absolución de posiciones (art. 7°, ley 16.986), la audiencia debe limitarse a la recepción de las declaraciones testimoniales o del informe del perito en el supuesto de que concurra la hipótesis contemplada por el art. 474 del Código Procesal de la Nación. Interesa asimismo recordar que no resulta incompatible con la naturaleza del juicio de amparo la fijación de la audiencia supletoria prevista por el art. 431 del Código Procesal de la Nación frente al caso de incomparecencia justificada de los testigos propuestos por las partes (supra , nro. 1064). Por lo demás, aun cuando cualquiera de las partes haya ofrecido prueba, el juez puede abstenerse de fijar la audiencia a que se refiere el art. 9° si considera que aquélla es manifiestamente improcedente, superflua o meramente dilatoria (art. 364, ap. 2º, CPCCN). La resolución denegatoria es irrecurrible e insusceptible de replanteo en los términos del art. 379 del Código Procesal de la Nación, ya que esta modalidad no se aviene con la forma en que se concede el recurso interpuesto contra la sentencia definitiva en el proceso de amparo (art. 15). La misma solución se impone, como es obvio, en el supuesto de denegatoria parcial de la prueba. En todo caso, finalmente, los jueces y tribunales se hallan facultados para ordenar, de oficio, la producción de prueba destinada al esclarecimiento de los hechos controvertidos (art. 36, inc. 4°, CPCCN). b) "Si el actor no compareciera a la audiencia por sí o por apoderado — dispone el art. 10 de la ley 16.986—, se lo tendrá por desistido, ordenándose el archivo de las actuaciones, con imposición de costas. Si fuere el accionado quien no concurriere, se recibirá la prueba del actor si la hubiere, y pasarán los autos para dictar sentencia"(99). Esta norma, a nuestro entender, erige a la incomparecencia (desde luego injustificada) del actor, en una presunción de que ha abdicado, no ya de su derecho material, sino de la facultad de obtener la protección de éste a través de una sentencia de amparo en los términos del art. 13 de la ley 16.986, motivo por el cual la mencionada actitud procesal no comporta, en rigor, un desistimiento del derecho ni de la pretensión(100), sino de la vía procesal elegida. En consecuencia, si bien el actor se halla inhabilitado para interponer una nueva pretensión de amparo, puede hacer valer su derecho en otro tipo de proceso. La incomparecencia del demandado, en cambio, produce el efecto de hacerle perder el derecho de producir, en lo sucesivo, la prueba que ofreció en 134

oportunidad de presentar el informe, así como de poner el expediente en estado de sentencia. c) Prescribe el art. 11 de la ley 16.986 que "evacuado el informe a que se refiere el art. 8° o realizada, en su caso, la audiencia de prueba, el juez dictará sentencia dentro del tercer día. Si existiera prueba pendiente de producción por causas ajenas a la diligencia de las partes, el juez podrá ampliar dicho término por igual plazo". La ampliación de plazo prevista por esta norma es admisible con prescindencia de que se haya o no realizado la audiencia, pues la prueba pendiente de producción —siempre que la demora no sea imputable a las partes— puede consistir en la contestación de un oficio o en la práctica de una pericia. De la disposición transcripta se infiere, por otra parte, que la audiencia supletoria prevista por el art. 431 del Código Procesal de la Nación debe fijarse en fecha que se encuentre dentro del plazo suplementario. 1067. INCIDENTES a) A la improcedencia, en el proceso de amparo, de la recusación sin expresión de causa y de la articulación de cuestiones de competencia y de excepciones previas, el art. 16 de la ley 16.986 agrega la de la promoción de incidentes. Aunque ello guarda armonía con la celeridad que constituye la característica primordial del amparo, existen dos incidentes autónomos, como son los encaminados a obtener la declaración de nulidad y la acumulación de procesos, cuya admisibilidad no cabe descartar en términos absolutos. Con respecto al primero, cuadra recordar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 8° de la ley 16.986, la omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso (supra, nro. 1065). En consecuencia, si bien es cierto que esa nulidad puede ser declarada de oficio (art. 172, CPCCN)(101), no lo es menos que, frente a la hipótesis de que el juez no haya advertido la existencia de la irregularidad, la pertinente declaración debe ser requerida por la demandada mediante la promoción de incidente, por cuanto es ésta la única vía procesal que la ley le acuerda para ello (art. 170, CPCCN), con la consecuencia de que, si no la utiliza, el vicio resulta consentido. De allí que la interpretación según la cual en este caso se hallaría vedada la posibilidad de promover el incidente pugnaría manifiestamente con el derecho de defensa en juicio, cuya protección configura el fundamento de la nulidad a que se refiere el art. 8° de la ley nacional. También el juez se halla habilitado para disponer, de oficio, la acumulación de procesos a que alude el art. 4° de la misma ley en su apartado final (art. 190, 135

CPCCN) (supra , nro. 1062). Pero en razón de que aquél, como es obvio, puede ignorar la existencia de otros procesos en los cuales se cuestione la ilegitimidad e inconstitucionalidad del mismo acto, no es dudoso que, ante esa situación, las partes pueden requerir la acumulación mediante la promoción de incidente, pues ésa es la vía que les acuerda el mencionado art. 190. La celeridad, en el caso, debe ceder frente a la eventualidad del dictado de sentencias contradictorias o de ejecución imposible. Lo dicho no obsta, desde luego, a que el juez, atendiendo a la necesaria vigencia del principio de celeridad, y por aplicación analógica del principio consagrado en el art. 187 del Código Procesal de la Nación, fije los plazos y adopte de oficio las medidas adecuadas para que tales incidentes no dilaten o entorpezcan la sustanciación del amparo. b) La doctrina, finalmente, ha relacionado el tema que nos ocupa con la admisibilidad, en el proceso de amparo, del recurso de reposición. Por la afirmativa se pronuncia Morello, quien considera que, no obstante el silencio de la ley, el problema debe resolverse "con arreglo al régimen recursivo general contemplado en los códigos procesales"(102), al paso que Sagüés, haciendo particular hincapié en el plazo para interponer el recurso de reposición, al que compara con los previstos en los arts. 8°, 9° y 11 de la ley 16.986, juzga que aquél no resulta compatible con el juicio de amparo programado por el referido ordenamiento (103). Compartimos la primera de las opiniones mencionadas, aunque descartando la posibilidad de que el juez imprima al recurso el trámite incidental previsto en el apartado final del art. 240 del Código Procesal de la Nación(104). La apelación subsidiaria, por lo demás, sólo es admisible en el caso de que la reposición se deduzca contra la resolución que rechaza de plano la demanda o contra las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado (arg. del art. 15, ley 16.986). 1068. SENTENCIA a) La sentencia definitiva a dictar en el proceso de amparo debe analizarse atendiendo a su contenido, a sus requisitos formales y temporales y al tipo de cosa juzgada que genera. A continuación nos referiremos sucesivamente a cada uno de los aspectos mencionados. b) Cualquiera sea su contenido específico, el fallo mediante el cual culmina el proceso examinado debe respetar el principio de congruencia que se analizó supra, nro. 740, y adecuarse a la situación de hecho existente al momento en que se dicta, porque si en esa oportunidad ha cesado el acto lesivo, o sus efectos, el pronunciamiento sobre su ilegalidad e inconstitucionalidad 136

resultaría inoficioso (105), sin perjuicio de la condena en costas de que puede ser pasible la parte demandada. El art. 12 de la ley 16.986 contempla la hipótesis de que la sentencia actúe la pretensión y dispone, en su inc. a), que aquélla debe contener, en primer lugar, "la mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo". Puede ocurrir, sin embargo, que no haya sido posible la exacta individualización de la autoridad pública autora del acto lesivo (supra, nro. 1064), en cuyo supuesto la sentencia debe mencionar concretamente el órgano o agente al que corresponde oficiar a fin de que cumpla la orden contenida en el pronunciamiento (106). En segundo lugar, de conformidad con lo prescripto por el inc. b) del art. 12 de la ley 16.986, la sentencia debe contener "la determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecución"(107). El inciso transcripto acentúa la circunstancia de que si bien la sentencia que concede el amparo contiene necesariamente la declaración de inconstitucionalidad del acto u omisión impugnados, debe exceder, para su efectividad, ese aspecto meramente declarativo e imponer a la autoridad responsable, en calidad de sanción, el cumplimiento coactivo de la conducta debida(108). Se trata, por lo tanto, de una sentencia de condena , cuyo contenido puede consistir, atendiendo a las diversas situaciones contempladas por el art. 1° de la ley 16.986, en intimar a la autoridad a abstenerse de adoptar las medidas que comporten una amenaza al derecho constitucional invocado; a suspender los efectos de un acto que ha comenzado a cumplirse; a restablecer las cosas al estado que tenían con anterioridad a la violación en el caso de actos consumados (v.gr. devolución de mercaderías secuestradas; reincorporación de un agente declarado prescindible) o a ejecutar el acto omitido (realización de una obra o pronunciamiento inmediato sobre una petición). Pero cuando, en el caso de actos ya cumplidos en su integridad, resulte imposible la restitución al estado anterior, el agraviado debe recurrir a otro tipo de proceso de conocimiento a fin de obtener el resarcimiento del daño causado (109). La misma solución es pertinente cuando la amenaza, acto u omisión, no obstante ser reparables en el amparo, han irrogado daños al actor(110), ya que, como se verá más adelante, la sentencia que actúa la pretensión sólo hace cosa juzgada respecto de ésta pero deja subsistente el planteamiento de las pretensiones o recursos que puedan corresponder a las partes con independencia del amparo (art. 13, ley 16.986).

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Finalmente, el inc. c) del art. 12 de la ley 16.986 determina que la sentencia que admita el amparo debe contener "el plazo para el cumplimiento de lo resuelto"(111). Se trata de un plazo judicial cuya duración debe adecuarse a las circunstancias del caso, aunque, generalmente, en virtud de las razones de urgencia que son propias del amparo, corresponde disponer la inmediata ejecución de la sentencia (112), arbitrando, en su caso, las medidas coactivas pertinentes para lograr su efectividad (113). c) Los requisitos formales de la sentencia mediante la cual culmina el proceso de amparo no difieren —cualquiera sea su contenido— de los genéricamente exigibles a toda sentencia recaída en un proceso de conocimiento (ordinario, sumario y sumarísimo), los que fueron analizados supra , nro. 741. d) Por lo que concierne al tiempo en que corresponde dictar la sentencia cabe distinguir, en primer lugar, según que, no existiendo prueba a producir por ninguna de las partes y no habiéndose realizado, por lo tanto, la respectiva audiencia, la autoridad requerida, haya o no producido el informe previsto en el art. 8° de la ley 16.986, pues en el primer caso el fallo debe expedirse dentro de las cuarenta y ocho horas contadas desde la presentación de dicho informe y, en el segundo, dentro del mismo plazo computado desde que venció el otorgado para presentarlo (art. 8°, ley cit.). Si, en cambio, en razón de haber mediado ofrecimiento de prueba por cualquiera de las partes se celebró la audiencia a que alude el art. 9° y en ella se practicó dicha prueba, la sentencia debe pronunciarse dentro del plazo de tres días computado desde la realización de ese acto o desde el vencimiento del plazo ampliatorio (art. 11, ley cit.). e) En lo que atañe, finalmente, al tipo de cosa juzgada que genera el fallo final del proceso de amparo, prescribe el art. 13 de la ley 16.986 que "la sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional, hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo"(114). Se impone distinguir, por lo tanto, según que la sentencia firme recaída en el amparo declare, o no, la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad del acto impugnado. Con respecto a la primera hipótesis, hemos adelantado opinión en el sentido de que, no siendo el conocimiento judicial, en el juicio de amparo, restringido o superficial, sino pleno , la declaración jurisdiccional de que medió lesión, restricción, alteración o amenaza de algún derecho o garantía constitucional a raíz de un acto u omisión manifiestamente ilegal o arbitrario, configura una decisión irrevisable tanto en el proceso en que se dictó como en cualquier otro 138

proceso, razón por la cual adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material (supra , nro. 1058)(115). Lo contrario implicaría admitir la posibilidad de que una misma cuestión fuese indefinidamente juzgada con el mismo grado de conocimiento, lo que no se concilia de ninguna manera con una mínima exigencia de seguridad jurídica (116). Si la sentencia, en cambio, contiene declaración en el sentido de que el acto impugnado no es manifiestamente ilegal o arbitrario, aquélla sólo adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido formal, pues dicha declaración importa el reconocimiento (expreso o tácito) de que la determinación de la eventual invalidez del acto requiere mayor amplitud de debate o de prueba (art. 2°, inc. d], ley 16.986), pero no cancela la facultad del actor para intentar la protección de su derecho en un proceso ulterior (supra , nro. 1058). En otras palabras, si bien ese tipo de pronunciamiento es inmutable respecto del amparo , no lo es en relación con otro proceso cuyo objeto (pretensión) puede consistir incluso en la ilegalidad o arbitrariedad del mismo acto impugnado mediante la pretensión de amparo, pero no ya en el carácter manifiesto de esos vicios(117). No cabe atribuir eficacia de cosa juzgada en sentido estricto, por el contrario, a la sentencia que deniega el amparo en virtud de no reunir la pretensión algún requisito extrínseco de admisibilidad (supra, nro. 757), aunque en tal caso es menester formular una distinción fundada en la circunstancia de que esa deficiencia sea o no susceptible de subsanarse. Mientras en el primer caso (v.gr. falta de personería, incompetencia) la corrección de la irregularidad permite que la pretensión de amparo sea nuevamente propuesta o adquiere, en su caso, ulterior eficacia, en el segundo supuesto (comprensivo de la casi totalidad de las hipótesis contempladas por el art. 2° de la ley 16.986) la sentencia desestimatoria extingue la pretensión de amparo pero no obsta a que el actor haga valer sus derechos mediante la vía procesal correspondiente. Se trata, en efecto, del "ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo", a que alude el art. 13 de la ley 16.986, que comprenden, asimismo, las pretensiones tendientes a la reparación del daño causado por el acto lesivo o a sancionar penalmente a su autor(118). 1069. RECURSOS a) Acerca de la admisibilidad, requisitos y efectos del recurso de apelación en el proceso de amparo prescribe el art. 15 de la ley 16.986 que "sólo serán apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el art. 3° y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado. El recurso deberá interponerse dentro de cuarenta y ocho horas de notificada la resolución impugnada y será fundado, debiendo denegarse o 139

concederse en ambos efectos dentro de las cuarenta y ocho horas. En este último caso se elevará el expediente al respectivo tribunal de alzada dentro de las veinticuatro horas de ser concedido. En caso de que fuera denegado, entenderá dicho tribunal en el recurso directo que deberá articularse dentro de las veinticuatro horas de ser notificada la denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro del tercer día"(119). Fiel al principio de celeridad que debe gobernar la sustanciación del proceso de amparo, la norma transcripta limita la admisibilidad del recurso de apelación a la sentencia definitiva, a las resoluciones que desestiman de plano la demanda y a aquellas que decretan la prohibición de innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado(120), aunque la jurisprudencia, fundada en el igualitario derecho de defensa que corresponde acordar a ambas partes, tiene resuelto que también son apelables las resoluciones que deniegan dichas medidas cautelares(121). Como todos los plazos fijados en horas, los previstos en el art. 15 de la ley 16.986 comienzan a partir del momento mismo en que se practica la notificación y corren en forma ininterrumpida (supra, nro. 420) (122). Configura carga del apelante la de fundar el recurso en el mismo escrito mediante el cual lo interpone. De lo contrario corresponde denegarlo o, en su caso, declararlo mal concedido (123), sin perjuicio de que se lo declare desierto en el supuesto de hallarse insuficientemente fundado (124). La norma citada guarda silencio acerca del modo en que corresponde conceder el recurso. Pero en virtud de la regla contenida en el art. 243, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación y del trámite a que aquél se halla sometido, se infiere claramente que debe concederse en relación (125). La apelación, asimismo, debe otorgarse en ambos efectos, lo cual implica que la interposición del recurso obsta a la inmediata ejecución de la sentencia (supra, nro. 627) (126), y la impugnación reviste la peculiaridad de que no se sustancia, ya que otorgado el recurso corresponde la elevación del expediente al tribunal superior dentro de las veinticuatro horas, sin necesidad de que, en primera o segunda instancia, se confiera intervención a la parte apelada. Tampoco, por aplicación supletoria del art. 275 del Código Procesal de la Nación, cabe la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos (127), debiendo la cámara dictar sentencia dentro del plazo de tres días contados desde la fecha de recepción del expediente. Es aplicable al proceso de amparo, a nuestro juicio, la norma en cuya virtud "el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia" (art. 253, ap. 1º, CPCCN) (128), de manera que si bien el recurso de nulidad 140

carece de autonomía ello no exime al apelante de la carga de articular, en el escrito en el que funda la impugnación deducida contra la sentencia, los agravios que le ocasionan los vicios procesales que afectan a aquélla. En el supuesto de que el juez de primera instancia deniegue la apelación, el agraviado debe recurrir en queja ante la cámara, dentro del plazo de veinticuatro horas que se computa a partir de la notificación, por ministerio de la ley, de la resolución denegatoria (129). Al recurrente incumbe el cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 283 del Código Procesal de la Nación, debiendo la cámara, dentro del plazo de tres días contados desde la presentación directa, rechazar la queja de plano o bien, previo requerimiento del expediente principal, declarar mal denegado el recurso y pronunciarse sobre el fondo del asunto, ya que en virtud del trámite previsto en el art. 15 de la ley 16.986, no caben decisiones independientes acerca de la admisibilidad y de la fundabilidad de la impugnación. b) La sentencia definitiva dictada en el amparo, sea que actúe o que desestime la actuación de la pretensión, es susceptible del recurso reglamentado por el art. 14 de la ley 48, siempre, desde luego, que medie cuestión federal suficiente en los términos de la norma citada (130) y concurran los requisitos examinados supra, nros. 645 a 648(131). De allí que el recurso extraordinario federal resulte inadmisible, en el proceso de amparo, si la sentencia cuenta con fundamentos de hecho o de derecho común, local o procesal (132), aun cuando estos últimos remitan a la exégesis de la ley 16.986 o de normas procesales contenidas en otras leyes federales(133). Quedan siempre a salvo, naturalmente, las hipótesis de arbitrariedad (134). El recurso extraordinario no es admisible, en cambio, contra las resoluciones que disponen medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado, salvo en los supuestos excepcionales en que ocasionen gravamen insusceptible de ulterior reparación (supra, nro. 646). Cuadra por último recordar que la Corte Suprema se ha pronunciado en el sentido de que si bien, en los procedimientos de amparo, no deben extremarse las exigencias formales referentes al fundamento que debe contener el escrito mediante el cual se interpone el recurso extraordinario, ello no exime de cumplir en forma mínima tales requisitos (135). 1070. CURSO DE LAS COSTAS a) Sobre esta cuestión prescribe el art. 14 de la ley 16.986 que "las costas se impondrán al vencido. No habrá condena en costas si antes del plazo fijado para la contestación del informe a que se refiere el art. 8°, cesara el acto u omisión en que se fundó el amparo"(136). 141

b) Esta norma, según se advierte, adhiere al principio general contenido en el art. 68, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, cuyo fundamento reside, básicamente, en el hecho objetivo de la derrota, de manera que las costas deben ser pagadas por el actor o por la autoridad requerida según que, respectivamente, la pretensión sea rechazada o prospere (supra, nro. 388). El párr. 2º del art. 14, en tanto exime de la responsabilidad por las costas a la autoridad que con anterioridad al vencimiento del plazo fijado para la presentación del informe cesa en la conducta que motivó la pretensión, consagra una solución aparentemente censurable y contradictoria con la aplicable a otras situaciones procesales análogas (v.gr., allanamiento), pero no deja de tener justificación si se atiende a una valoración de paz jurídica y a la circunstancia de que, al desaparecer la lesión constitucional en un momento liminar del proceso, la pretensión resulta despojada de todo interés y utilidad(137). c) No obstante la aparente rigidez del párr. 1º del art. 14, la jurisprudencia lo ha atenuado, con acierto a nuestro juicio, por aplicación supletoria de la excepción que prevé el ap. 2º del art. 68 del Código Procesal de la Nación. De conformidad con ese criterio se ha resuelto, dentro otros casos, que las costas deben correr en el orden causado cuando la parte actora pudo creerse razonablemente con derecho a interponer la pretensión (138) o cuando el rechazo de ésta obedece a cambios operados en la jurisprudencia (139). d) Cuadra agregar, por último, que si bien el art. 13, inc. b), de la ley 23.898 exime del pago de tasa judicial a las demandas de amparo, la misma norma determina que dicha tasa debe pagarse en el supuesto de que la sentencia definitiva desestime la pretensión. III. AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES 1071. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD a) Pese a la circunstancia de que la jurisprudencia anterior a la promulgación de la ley 16.986 admitió el amparo con prescindencia de que el autor del acto lesivo fuese una autoridad pública o un particular, dicho ordenamiento se limitó a reglamentar la primera hipótesis (supra , nro. 1057). El vacío vino a ser cubierto por el art. 321 del Código Procesal de la Nación, cuyo inc. 2° (inc. 1° con anterioridad a la promulgación de la ley 22.434) dispone que es aplicable el procedimiento establecido en el art. 498 (o sea el referente al proceso sumarísimo) "cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o 142

garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección"(140). Fácil resulta comprobar que, fuera de la diferencia atinente al sujeto pasivo de la pretensión, el contenido de la norma precedentemente transcripta coincide —en lo sustancial— con el del art. 1° de la ley 16.986, razón por la cual son aplicables, a las pretensiones de amparo interpuestas contra particulares, las consideraciones expuestas supra , nro. 1060, en lo que concierne a las características que debe revestir el acto u omisión impugnados (141). b) La identidad conceptual que media entre las conductas mentadas por el art. 1° de la ley 16.986 y el art. 321, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación constituye razón suficiente para considerar analógicamente aplicables a la pretensión de amparo, interpuesta contra actos u omisiones provenientes de particulares, en lo pertinente, los impedimentos previstos por el art. 2° de la ley mencionada, analizados supra, nro. 1061. El art. 321, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación, por lo pronto, en sustancial coincidencia con el art. 2°, inc. a), de la ley 16.986, veda la admisibilidad de la pretensión de amparo frente a la hipótesis de que la naturaleza de la cuestión planteada permita su debate y decisión a través del trámite correspondiente a otros procesos reglamentados en el Código Procesal de la Nación o en otras leyes. En virtud del carácter del sujeto pasivo de la pretensión ahora analizada, el referido art. 321, inc. 2°, no hace alusión al eventual agotamiento de recursos o remedios administrativos, aunque en ciertos casos, cuando se trata, v.gr., de actos provenientes de asociaciones, puede constituir requisito de admisibilidad de la pretensión el previo reclamo formulado ante los órganos directivos de aquéllas (142). En segundo lugar, dado que también configura presupuesto de la pretensión de amparo interpuesta contra actos de particulares la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta de esos actos, aquella pretensión es inadmisible cuando la determinación de la eventual invalidez de éstos requiera una mayor amplitud de debate o de prueba(143), y, en consecuencia, en el supuesto de que el pronunciamiento se halle supeditado a la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas(144), aunque ello debe entenderse con el alcance explicado supra , nro. 1061. Asimismo, si bien la pretensión de amparo contra actos provenientes de particulares no se encuentra sujeta a un plazo de caducidad como el previsto en 143

el art. 2°, inc. e), de la ley 16.986, es obvio que aquélla debe declararse inadmisible cuando, atendiendo a la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse, se la interpone habiendo transcurrido un lapso que autoriza a presumir la ausencia de gravamen irreparable. Los jueces, por lo tanto, valorando las circunstancias de cada caso particular, se hallan habilitados para desestimar la demanda cuando ésta se deduce fuera de un límite temporal razonable. Las restantes restricciones previstas en el art. 2° de la ley 16.986 no son, desde luego, compatibles con la naturaleza de la pretensión que ahora se analiza, ni, por lo tanto, aplicables a ella. 1072. COMPETENCIA a) Si bien el Código Procesal de la Nación no contiene, con respecto a la pretensión analizada, una regla atributiva de competencia por razón del territorio, corresponde considerar analógicamente aplicable la contenida en el art. 4°, ap. 1º, de la ley 16.986, aunque en virtud de lo prescripto por el texto anterior del art. 5°, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación con referencia a una situación en cierto sentido similar a la que sirve de sustento al amparo, debe reconocerse al actor la posibilidad de optar entre la competencia del juez del lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto, y la del juez del lugar del domicilio del demandado (145). También es aplicable, al caso, la regla de desplazamiento de competencia por conexión instrumental prevista en el apartado final del mencionado art. 4° de la ley nacional. b) Por lo que atañe a la competencia por razón de la materia es de aplicación la regla contenida en el art. 4°, ap. 2º, de la ley 16.986, a cuyo respecto nos remitimos a lo expuesto supra , nro. 1062. Es, en cambio, ajena al caso analizado la norma del art. 18 de la ley mencionada en tanto se refiere a la competencia de los jueces federales con asiento en las provincias, ya que aquí no se trata de impugnar actos de autoridad; pero dichos jueces son competentes por razón de la materia si la causa se halla especialmente regida por leyes federales y por razón de las personas cuando medien supuestos de distinta vecindad o extranjería o el proceso verse sobre negocios particulares de un cónsul o vicecónsul extranjero (art. 2°, incs. 1°, 2° y 3°, de la ley 48). Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación puede conocer originaria y exclusivamente si la causa concierne a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los individuos de su familia, o versa sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su carácter público (art. 24, inc. 1°, del dec.-ley 1285/1958). 1073. LEGITIMACIÓN 144

La legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde a las personas mencionadas en el art. 5° de la ley 16.986, con excepción de las personas jurídicas de carácter público. Nos remitimos, al respecto, a lo dicho supra, nros. 1060 y 1063. 1074. DEMANDA a) En razón de que la pretensión de amparo contra actos u omisiones provenientes de particulares debe tramitar de acuerdo con las reglas correspondientes al denominado proceso sumarísimo, la demanda mediante la cual éste se inicia debe reunir los requisitos prescriptos, con carácter general, en el art. 330 del Código Procesal de la Nación, incumbiendo al actor, además, la carga consistente en acompañar la prueba documental en los términos del art. 333 y ofrecer todas las demás pruebas de que intente valerse (art. 498, CPCCN). El actor por lo demás, no puede recusar al juez sin expresión de causa, pues dicha facultad se halla vedada, en general, en el proceso sumarísimo (art. 14, CPCCN, modif. por la ley 22.434). b) Se ha resuelto que es inaplicable el art. 321, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación si en el escrito inicial no se identifica persona alguna que pudiera ser autora del acto lesivo, no bastando para abrir el proceso de que se trata la simple conjetura de que personas no identificadas puedan proceder a la ocupación de los terrenos de propiedad del actor, ya que dicho proceso supone una parte demandada y no contempla pronunciamientos judiciales inaudita pars (146). Aunque la solución aludida fue, en el caso, correcta, la generalización de la doctrina consagrada por el fallo puede llegar a frustrar la efectividad del remedio procesal examinado frente a ciertas hipótesis que, como las consistentes en la ocupación masiva de fábricas o de establecimientos educacionales, son susceptibles de imposibilitar la individualización precisa de los demandados (147). En razón de que en tales supuestos no corresponde la citación por medio de edictos (supra, nro. 1064) ni es factible la concesión de traslados individuales, el juez debe procurar, dentro de lo posible, arbitrar las medidas tendientes a salvaguardar la vigencia del principio de contradicción, entre las cuales pueden considerarse incluidas, a título de ejemplo, la constitución de aquél en el lugar del hecho y el otorgamiento de audiencia al o a los representantes de los presuntos transgresores, el dictado de una medida de no innovar u otra semejante y la intimación a aquéllos para que designen a un representante único a fin de correrle traslado de la demanda.

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c) Es por último analógicamente aplicable el art. 3° de la ley 16.986, de modo que si la pretensión fuese manifiestamente inadmisible el juez debe rechazarla sin más sustanciación, ordenando el archivo de las actuaciones. Sobre el particular nos remitimos a lo dicho supra, nro. 1064, aunque aclarando que, en el caso, la resolución es inapelable en virtud de no hallarse entre las contempladas por el art. 498, inc. 6°, del Código Procesal de la Nación. 1075. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA a) Notificado el traslado de la demanda, ésta debe contestarse dentro de cinco días (art. 498, inc. 3°, CPCCN), y sobre el demandado pesa la carga de acompañar la prueba documental y de ofrecer toda la restante (art. 498, id.). b) El demandado no puede recusar al juez si expresión de causa (art. 14, CPCCN, ref. por ley 25.488), oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento ni interponer reconvención (art. 498, inc. 2°, CPCCN). c) A diferencia del art. 16 de la ley 16.986, el art. 498 del Código Procesal de la Nación no prohíbe la articulación de cuestiones de competencia. Por lo tanto, el demandado se halla habilitado para promover cuestión de competencia por vía de inhibitoria, pero si lo hace por vía de declinatoria el tema debe resolverse en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, ya que, según se ha visto, en el llamado proceso sumarísimo son inadmisibles las recepciones de previo y especial pronunciamiento. 1076. PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA a) El proceso de amparo relativo a actos provenientes de particulares exhibe mayores posibilidades probatorias que el proceso reglamentado por la ley 16.986. Por lo pronto, en efecto, el art. 491 del Código Procesal de la Nación, a diferencia del art. 7° de la ley 16.986 contempla la posibilidad de que, si se hubiese ofrecido un mayor número de testigos, el juez cite a los ocho primeros y, luego de examinados, de oficio o a pedido de parte, disponga la recepción de otros testimonios que fuesen estrictamente indispensables. En segundo lugar, el art. 498 del Código Procesal de la Nación difiere del citado art. 7° de la ley 16.986 en la circunstancia de que admite la prueba de confesión mediante absolución de posiciones (supra , nro. 1064). b) En el caso de mediar hechos controvertidos, una vez contestada la demanda, en una misma providencia el juez debe designar perito, ordenar el libramiento de los oficios que hayan sido solicitados por las partes y fijar, para dentro de 146

diez días de la contestación, la audiencia destinada a la recepción de la absolución de posiciones, de las declaraciones testimoniales y, eventualmente, de las explicaciones que deba dar el perito (art. 498, inc. 4°, CPCCN). c) Cuadra finalmente destacar que a diferencia del art. 7° de la ley 16.986, según el cual configura carga de las partes hacer comparecer a los testigos a la audiencia, el art. 434 del Código Procesal de la Nación dispone que el testigo debe ser citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asuma la carga de hacerlo comparecer. 1077. INCIDENTES Según se ha visto supra, nro. 1067, el art. 16 de la ley 16.986 veta, en el proceso de amparo, la promoción de incidentes, aunque tal prohibición debe entenderse con el alcance que explicamos en el lugar mencionado. El art. 498 del Código Procesal de la Nación no contiene una norma similar, si bien el juez, en virtud de la regla contenida en el art. 187, debe fijar los plazos y adoptar de oficio las medidas adecuadas para que los incidentes no desnaturalicen el procedimiento principal. 1078. SENTENCIA a) En cuanto a su contenido, la sentencia a dictar en el proceso de amparo contra actos de particulares debe adaptarse, en lo pertinente, a los requisitos contemplados en el art. 163 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 740), sin perjuicio, como es obvio, de que determine en forma precisa la conducta a cumplir por el demandado, con las especificaciones necesarias para su debida ejecución, tal como lo dispone, según se vio supra, nro. 1068, el art. 12 de la ley 16.986. b) Los requisitos formales del pronunciamiento coinciden con los genéricamente exigibles a toda sentencia dictada en un proceso de conocimiento (ordinario, sumario o sumarísimo) (supra, nro. 741). c) Por lo que atañe al tiempo, la sentencia debe dictarse dentro de los diez o quince días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado (art. 34, inc. 3°, letra d], CPCCN, modif. por la ley 22.434). d) En lo que concierne al tipo de cosa juzgada que genera la sentencia de amparo son aplicables, en el caso de que éste se dirija a impugnar actos de particulares, las consideraciones expuestas supra, nro. 1068. 147

Sobre el punto disponía, sin embargo, el derogado texto del art. 498, inc. 6°, del Código Procesal de la Nación, que "en el supuesto del art. 321, inc. 2°, la demanda rechazada, únicamente podrá reproducirse si tuviere lugar un nuevo acto, cuya reparación no pueda obtenerse por vía de ejecución de sentencia"148. Esta norma era aparentemente contradictoria, por cuanto si medió sentencia firme declarativa de la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, es obvio que la eficacia de cosa juzgada que adquiere esa decisión, aunque sólo lo sea en el sentido formal, se opone a la reproducción de la pretensión de amparo fundada tanto en el mismo acto cuanto en un nuevo acto directamente vinculado al que fue objeto de pronunciamiento. Por ello, entendemos que la norma debía interpretarse en el sentido de que si en un proceso ulterior distinto del amparo el actor obtiene sentencia favorable a la protección de su derecho, esa circunstancia no obstaba a la interposición de una pretensión de amparo fundada en un nuevo acto semejante al que dio lugar a esa sentencia, salvo que, durante el trámite de ejecución de ésta, pueda obtenerse la reparación de la lesión ocasionada por el acto posterior(149). 1079. RECURSOS a) En el proceso de amparo relativo a la impugnación de actos provenientes de particulares sólo son apelables, de conformidad con lo dispuesto en el art. 498, inc. 6°, del Código Procesal de la Nación, "la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias" (prohibición de innovar o suspensión de los efectos del acto cuestionado). Con excepción de las resoluciones que rechazan de plano la demanda, la norma coincide con la contenida en el art. 15 de la ley 16.986 y con la interpretación que le acordó la jurisprudencia en materia de medidas cautelares. "La apelación —agrega el párr. 2º del inc. 6° del art. 498— se concederá en relación, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiere ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo". En este aspecto, según se advierte, la solución difiere de la contenida en el art. 15 de la ley 16.986, con arreglo al cual el recurso de apelación debe concederse siempre en ambos efectos. Ambos ordenamientos presentan asimismo diferencias referidas al plazo y la forma de interposición del recurso, así como al trámite ulterior de éste, pues mientras de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 de la ley 16.986 la apelación debe interponerse y fundarse dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, en el régimen del Código Procesal de la Nación el plazo para interponer el recurso de apelación es de tres días y los plazos para fundarla y contestar el traslado del memorial, de cinco días (art. 498, inc. 3°, modif. por la ley 25.488). 148

b) En cuanto a la admisibilidad del recurso extraordinario federal, son aplicables al caso las consideraciones expuestas supra, nro. 1069. 1080. CURSO DE LAS COSTAS a) En la modalidad del amparo que ahora se analiza, el curso de las costas se halla sometido al régimen general que, sobre la materia, instituyen los arts. 68 y ss. del Código Procesal de la Nación. b) Las costas del proceso deben imponerse, en consecuencia, a la parte vencida, aun cuando, a diferencia de lo que prescribe el art. 14 de la ley 16.986, el acto u omisión en que se fundó el amparo hubiesen cesado con anterioridad al plazo dentro del cual corresponde contestar a la demanda. No obstante, de acuerdo con lo dispuesto en el ap. 2º del mencionado art. 68, el juez puede eximir total o parcialmente del pago de las costas al litigante vencido, siempre que encuentre mérito para ello y lo exprese en su pronunciamiento. Se trata, por lo demás, según se vio supra, nro. 1070 de la solución adoptada por la jurisprudencia en relación con la pretensión de amparo articulada contra actos u omisiones de la autoridad pública. IV. HÁBEAS DATA (150) 1081. CONCEPTO Y TRÁMITE (151) a) El art. 43, párr. 3°, de la Constitución Nacional reformada en 1994, tras perfilar la pretensión de amparo en los términos descriptos en el número precedente instituyó, como una subespecie o variable de aquélla, una pretensión encaminada a que toda persona tome conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos, aclarando que no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Se trata, como se advierte, de un remedio (hábeas data) específicamente destinado a la protección de ciertos derechos que conciernen a la intimidad, el honor, la dignidad y la propia imagen de las personas (arts. 19 y 33, CN) frente a su afectación derivada de informaciones falsas, incompletas o desactualizadas que resultan de las constancias existentes en archivos, registros o bancos de datos, públicos o privados. b) La norma constitucional antes mencionada fue objeto de reglamentación por la ley 25.326, cuyos arts. 33 a 43 regulan el procedimiento aplicable a la pretensión examinada, prescribiendo al respecto el art. 37, como regla general, que tramitará según las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento 149

que corresponda a la acción de amparo común y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil y Comercial en lo atinente al juicio sumarísimo. Sin embargo y al margen de que la pretensión de hábeas data no requiere que el acto lesivo padezca de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (152), ni se halla sujeta al plazo de caducidad que prevé el art. 2°, inc. e), de la ley 16.986, resultan sensibles las diferencias que separan los respectivos procesos. Por lo pronto, mientras que la pretensión de amparo genera, de inmediato, un proceso contradictorio, la pretensión de hábeas data se escinde, conforme el esquema diseñado por la ley 25.326, en dos momentos sucesivos y recíprocamente coordinados: el primero, de índole meramente informativo y el segundo, que es eventual, de carácter contencioso. A la etapa informativa alude en primer término el art. 38, inc. 2°, de dicho ordenamiento en cuanto prescribe que en el escrito de demanda el accionante deberá alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida a su persona; los motivos por los cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la presente ley, es decir, el hecho de haber requerido extrajudicialmente la información sobre sus datos personales y el vencimiento del plazo legal sin que el responsable del archivo haya accedido al pedido de rectificación, supresión o actualización (arts. 14 y 16). Completan esta etapa inicial el requerimiento, por el juez, de la remisión de la información concerniente al accionante (art. 39) y la contestación del informe, en el cual el responsable del archivo, registro o banco de datos debe expresar las razones por las cuales incluyó la información cuestionada o aquellas por las cuales no evacuó el pedido formulado por el interesado (art. 41). El segundo momento o etapa de la pretensión de hábeas data comienza con la ampliación del objeto de ésta mediante la cual el actor, en el plazo de tres días contado desde la contestación del informe, solicita la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos personales ofreciendo la prueba pertinente, y de esa presentación se confiere traslado por igual plazo a la parte demandada (art. 42) (153). Vencido el plazo para la contestación del informe o contestado éste, o luego de contestada la ampliación y de producida, en su caso, la prueba ofrecida en la oportunidad mencionada en el art. 42, el juez debe dictar sentencia. En el caso de que estime procedente la pretensión, el fallo especificará si la información debe ser suprimida, rectificada o actualizada, o declarativa de su 150

confidencialidad, estableciendo un plazo para su cumplimiento (art. 43, incs. 1° y 2°). Se trata, como se percibe, de una sentencia condenatoria a cumplir una obligación de hacer y adquiere, una vez firme, y en cuanto configura el acto mediante el cual culmina un proceso de conocimiento pleno, aunque excepcionalmente abreviado desde el punto de vista de su estructura, eficacia de cosa juzgada en sentido material. La misma eficacia adquiere el fallo que desestima la pretensión, el cual, sin embargo, no constituye presunción respecto de la responsabilidad en que hubiere podido incurrir el demandante (art. 43, inc. 3°) y, cualquiera sea su contenido, aquél debe comunicarse al organismo de control, a quien incumbe llevar un registro al efecto (art. 43, inc. 4°). El proceso de hábeas data tampoco resulta, a diferencia del proceso de amparo, cauce adecuado para formular declaraciones de inconstitucionalidad de normas generales, y la misma índole de los actos en que se funda la pretensión es visiblemente ajena a las restantes exclusiones previstas en el art. 2° de la ley 16.986. Median, por último, diferencias en cuanto a la competencia territorial, pues el art. 36 de la ley 25.326 instituye al respecto tres fueros optativos, que son el del domicilio del actor, el del domicilio del demandado y el del lugar en que el hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto. Conforme, asimismo, con lo dispuesto en el art. 36 de la ley 25.326, procede la competencia federal cuando la pretensión se interponga en contra de archivos de datos públicos de organismos nacionales (v.gr., Banco Central de la República Argentina) y cuando esos archivos se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, nacionales o internacionales. c) Cabe, en cambio, considerar aplicables al proceso analizado, conforme la ya recordada regla contenida en el art. 37 de la ley 25.326, la norma que el art. 4° de la ley 16.986 destina a la competencia por razón de la materia y la improcedencia prevista por el art. 16 de esta última respecto de la recusación sin causa, las cuestiones de competencia, las excepciones previas y los incidentes. En relación con los plazos, cuadra estimar aplicables los de tres y diez días, respectivamente, fijados por el art. 9° de la ley 16.986 y el art. 498, inc. 4° del Código Procesal Civil de la Nación para la recepción de la prueba según que la demanda se dirija contra una autoridad pública o un particular; los establecidos para dictar sentencia, frente a los mismos casos, por los arts. 11 de la ley 16.986 y 34, inc. 3°, d), del Código Procesal de la Nación, y los previstos respecto de la interposición del recurso de apelación por los arts. 15 de la ley 16.986 y 498, inc. 3°, del Código Procesal de la Nación. Finalmente, corresponde considerar circunscripta la admisibilidad del recurso de apelación, en ambos tipos de procesos, respecto de la sentencia definitiva, la resolución que desestima de plano la demanda y la que dispone medidas 151

cautelares, constituidas, en el proceso de hábeas data, por las contempladas en el art. 38, incs. 3° y 4°, de la ley 25.326 (asiento de que la información requerida se halla sujeta a procedimiento judicial y bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo del juicio, respectivamente). La diferencia reside, sin embargo, en los efectos del recurso, que es siempre suspensivo en el régimen de la ley 16.986 (art. 15) y, como regla general, devolutiva en el juicio sumarísimo (art. 498, inc. 6 °). Resulta visible que semejante heterogeneidad normativa impone el urgente dictado de una nueva Ley de Amparo, inexplicablemente postergada a pesar del prolongado lapso transcurrido desde la promulgación de la reforma constitucional de 1994.

NOTAS CAPITULO LXXII 1 N. del A.: El texto de este capítulo se mantiene fiel al redactado por el autor; se agregan del tomo X "Reformas" los puntos denominados "Reformas normativas" y "Hábeas data". 2 Aja Espil, "El amparo judicial y su valoración", JA 1959-II-439; Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 348; Amadeo, "Interpretación jurisprudencial del amparo y su inclusión en constituciones provinciales", JA 1961-II-544; Arigós, La competencia en la acción de amparo, Buenos Aires, 1970; Becerra Ferrer, "Naturaleza y presupuestos del recurso de amparo", JA 1959-V-87, Doctrina; Bertolino, La cosa juzgada en el amparo, Buenos Aires, 1968; Bidart Campos, Derecho de amparo, Buenos Aires, 1961; Régimen legal y jurisprudencial del amparo, Buenos Aires, 1969; "El control

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de constitucionalidad en el juicio de amparo y la arbitrariedad o ilegalidad del acto lesivo", JA 1969-s-169; "El juicio de amparo y la supremacía de la Constitución", ED 9-783; "La legislación sobre el amparo", Revista Argentina de Derecho Procesal, nro. 3, 1968, p. 11; "La nueva Ley de Amparo", JA 1966-VI-45; "El amparo exitoso para la publicación de la revista Así, prohibida por la ley 18.584", LL 141-277; "El amparo exitoso sobre la exhibición de la película Teorema", LL 141-365; "La bilateralidad en el juicio de amparo", JA 962-IV-231; Bielsa, El recurso de amparo, Buenos Aires, 1965; "Los recursos judiciales y los actos de autoridad. Garantías constitucionales y su protección legal (sobre el recurso de amparo)", LL 105-1081; Brandao Cavalcanti, Do mandado de segurança, Río de Janeiro, 1957; Burgoa, El juicio de amparo, México, 1957; Bustamante, La sentencia de amparo, México DF, 1949; Buzaid, "Do mandado de segurança", Revista Forense, t. 164, Río de Janeiro, 1956, p. 7; Carrió, Algunos aspectos del recurso de amparo, Buenos Aires, 1959; Recurso de amparo y técnica judicial (análisis crítico del caso "Kot"), Buenos Aires, 1959; Castiglione, "Recurso civil de amparo", Revista de Derecho Procesal, año IV, segunda parte, (A), 1946, p. 48; Chechi, "Amparo jurisdiccional de los derechos y libertades constitucionales", Cuadernos de los Institutos, nro. 37, Instituto de Derecho Constitucional, Córdoba, 1959, p. 45; Colombo, Código Procesal..., cit., t. II, p. 34; D'Hers, Práctica de la petición de amparo, Buenos Aires, 1960; Dana Montaño, "La reglamentación legal del amparo jurisdiccional de los derechos y garantías", LL 124-1416; Dibur - García Caffaro, "Algunas reflexiones sobre la acción de amparo y la vigencia de los principios sobre la competencia material", JA 1965-IV-550; Docobo, "El agotamiento de la vía administrativa en el recurso de amparo", JA 1970-7-319; Fassi, Código Procesal..., cit., t. II, p. 175; Fiorini, "El recurso de amparo", LL 93-946; Folchi, "Meditaciones sobre el recurso de amparo", LL 109-457; Gallardo, "La competencia en el recurso de amparo", LL 118-128; Gottheil, "Un vacío en nuestros remedios procesales", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año I, nro. 2, 1959, p. 101; Grau, "Improcedencia del amparo contra actos judiciales y políticos", JA 1961-V-97; Lazzarini, El juicio de amparo, 1967; Linares, "Los derechos protegidos por el recurso de amparo", JA 1964-II-34; Linares Quintana, Acción de amparo, Buenos Aires, 1960; Molina, "Cuándo y en qué condiciones funciona el derecho de amparo. Condiciones generales de su ejercicio", ED 16-920; Morello, Régimen procesal del amparo en la provincia de Buenos Aires, La Plata, 1936; "La sentencia que acuerda el amparo es definitiva", JA 1967-IV-4, Doctrina, "El proceso de amparo es bilateral", Jus I-65; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, t. I, p. 97; Morello - Vallefín, El amparo. Régimen procesal, 2a ed., La Plata, 1995; Orgaz, El recurso de amparo, Buenos Aires, 1961; "La legislación sobre amparo", LL 102-1074; Palacio, "La acción de amparo (su régimen procesal), LL 96-867; Manual de derecho..., cit., t. II, 4a ed., p. 358; Reimundín, "La prohibición de innovar y los recursos de amparo", JA 1970-17,Doctrina; Repetto, "El recurso de amparo en la nueva interpretación de la Corte Suprema de la Nación", JA 1958-II-476; Robredo, "La acción de amparo y la reciente ley 16.986", LL 124-1295; Romero,

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"Amparo y debido proceso", LL 1975-B-255; Rouzaut, El Poder Judicial y el amparo a las libertades humanas, Rosario, 1947; Rubianes, "Las reglas de sustanciación en la acción de amparo", JA 1964-VI-14, Doctrina; Sagüés, Ley de Amparo (comentada, anotada y concordada con las normas provinciales), 4a ed., Buenos Aires, 1995; "Algunos aspectos de la bilateralidad en el juicio de amparo", ED 155-103; "El rechazo in limine de la acción de amparo", ED 70-807; "La intervención fiscal en el amparo", LL 1976-D-690; Salgado - Verdaguer, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, 2a ed., Buenos Aires, 2000; Sosa Luengo, "El recurso de amparo en la provincia de Chubut", JA 1969, Reseñas; Tagle, "El amparo judicial de los derechos individuales", JA 1958-IV-216; Torres, "Proyección procesal de la doctrina que sustenta la acción de amparo admitida por la Corte Suprema", LL 95-882; Valiente Noailles, "Posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas en procedimientos de amparo. Interpretación de la Ley de Amparo. Los derechos de trabajar, de asociación y de sindicación libre y democrática", LL 126-292; Vocos Conesa, "La demanda de amparo en la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional", JA 1969-790, Reseñas. 3 Corte Sup., Fallos 239:459. Cabe advertir que pocos días antes de pronunciarse en el caso "Siri", con motivo de un recurso de amparo deducido por la Casa de la Cultura Argentina contra un procedimiento dispuesto por la Junta de Defensa de la Democracia creada por dec. 18.787/1956, si bien la Corte desestimó en definitiva la pretensión, lo hizo, no con fundamento en la tradicional doctrina de que no existía un procedimiento específico para tutelar derechos constitucionales ajenos al de la libertad corporal, sino en la circunstancia de no aparecer, "por ahora, ninguna lesión efectiva de un derecho, derivada del procedimiento impugnado, ni amenaza de lesión inminente insusceptible de reparación oportuna", no justificándose, "en consecuencia, una protección de trámite excepcional, la que puede ser eficazmente requerida por el compareciente dentro del procedimiento establecido por dicho decreto y por el 21.953/1956, que conceden, además, recurso para ante la Sala en lo Contencioso-administrativo de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Capital Federal" (Fallos 239:382). 4 Fallos 241:291. 5 Con anterioridad a la promulgación de la ley 16.986 admitían la pretensión de amparo contra actos u omisiones tanto de autoridades públicas como de particulares, la ley 13.928 de la provincia de Buenos Aires (art. 1°) y las Constituciones de las provincias de Chubut (art. 34) y Formosa (art. 20). 6 N. del A.: Hoy este artículo posee texto según ley 25.488 y esa norma se ubica en el inc. 2°. 7 Palacio, "La acción...", cit.; Lazzarini, El juicio..., cit., p. 361; Bidart Campos, Derecho de amparo, cit., p. 343; Morello, Régimen procesal..., cit., p. 107; Bertolino, La cosa..., cit., p. 61. La sentencia que se dicta en la

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acción de amparo hace cosa juzgada, ya que el conocimiento judicial no es superficial, sino pleno, por donde la decisión que recaiga es irrevisable, tanto en el proceso en que se dictó como en cualquier otro, ya que lo contrario significaría admitir la posibilidad de que una misma cuestión fuese indefinidamente juzgada con igual grado de conocimiento, lo que no se concilia con la seguridad jurídica (C. Nac. Civ., sala D, ED 18-177). En sentido concordante, C. Nac. Paz, sala 1a, ED 18-312. En contra de la solución propiciada en el texto se expide Sagüés, Ley de Amparo..., cit., p. 366, para quien el amparo constituye en todo caso un procedimiento sumario en sentido estricto o "sumario propio", "que, como norma general, no puede desembocar en una cosa juzgada material o sustancial". Para ello se funda, por un lado, en que el juicio de amparo, no obstante su bilateralidad, no es "de conocimiento pleno, dado su corte sintético y las restricciones que conlleva en cuanto pruebas, términos, trámite y defensas" y, por otro, en que si bien, de acuerdo con lo prescripto en el art. 13 de la ley 16.986, "lo resuelto en un amparo no debe volver a discutirse en otro amparo", en el caso de que en éste no haya mediado el planteamiento intenso y completo del problema, ello no puede tener lugar en un ulterior proceso ordinario. No compartimos ese criterio porque, en primer lugar, la simplicidad formal y temporal del proceso de amparo no descarta en modo alguno la posibilidad de un conocimiento judicial pleno, la que se halla dada por la evidencia, o no, de la ilegalidad o arbitrariedad imputadas al acto lesivo de algún derecho constitucional, y, en segundo lugar, esa misma circunstancia determina que resulte innecesario, en el trámite del amparo, la amplitud del debate y de la prueba. Precisamente si esa amplitud es requerida, en el caso concreto, para resolver el tema planteado, la pretensión de amparo debe ser desestimada. 8 El art. 13 de la ley 16.986, en tanto deja "subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo", no niega ni cercena el amparo judicial, entendido éste como el derecho inalienable de las personas a reclamar la protección de sus derechos en los estrados del Poder Judicial y el deber ineludible de éste de pronunciarse sobre las respectivas pretensiones. Sólo se declara inadmisible dadas las referidas circunstancias del caso, la vía elegida de la acción de amparo, reglamentada específicamente en la ley citada. Sin perjuicio, como es obvio, de que el interesado haga valer sus defensas en la forma y por las vías pertinentes, porque una cosa son los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional y otra los procedimientos judiciales establecidos para su salvaguarda por las leyes que reglamentan su ejercicio, de conformidad con las distintas situaciones, formalidades éstas a que han de atenerse los magistrados so pena de exceder los límites de su poder jurisdiccional (Corte Sup., Fallos 300-II:1263 y ED 82-223). 10 N. del A.: El autor publicó en LL 1995-D-1237 el texto de la comunicación efectuada en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales en la sesión privada del 13 de julio de 1995. Llevó el título "La

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pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994" y el texto es el siguiente: "Sumario: I. Dos notas definitorias del amparo. — II. El amparo frente a 'otro medio judicial más idóneo'. — III. Análisis crítico del régimen constitucional vigente. — IV. Los proyectos de leyes reglamentarias. — V. Conclusión. "I. Dos notas definitorias del amparo "1. Antes de emprender el análisis del alcance atribuible a la pretensión de amparo tal como ha sido diseñada por el art. 43 de la reforma constitucional de 1994, conviene destacar dos de sus notas definitorias fundamentales, las que resultan no sólo del texto de esa norma sino también de la doctrina jurisprudencial que dio origen a dicha pretensión, de los arts. 1° y 2° de la ley 16.986 (Adla XXVI-C-1491) que la reglamentó en el orden nacional, y de los preceptos contenidos en diversas constituciones y leyes provinciales que, a su vez, aparecen inspirados en esos antecedentes. "2. La primera de tales notas consiste en que la admisibilidad de la pretensión objeto de estudio se halla condicionada a la existencia de un acto u omisión (no interesa por el momento la determinación de su autor) que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace el ejercicio de cierta categoría de derechos o garantías con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. "Aunque los conceptos de 'arbitrariedad' e 'ilegalidad' no resultan fácilmente diferenciables, a tal punto que en algunos precedentes se los menciona en forma conjunta1, una distinción aproximativa podría apoyarse en la observación de que mientras la arbitrariedad se exterioriza cuando el acto o la omisión aparecen formalmente fundados en ley pero ésta es aplicada con error axiológico inexcusable, exceso ritual o autocontradicción, o bien las conductas cuestionadas derivan de la transgresión de las reglas del debido proceso, la ilegalidad se configura cuando el acto u omisión se hallan desprovistos de todo sustento normativo, es decir, cuando entrañan la prescindencia lisa y llana de la ley. "Si, a los fines indicados, se recurre por vía analógica a la jurisprudencia elaborada por la Corte Suprema acerca de la tacha de arbitrariedad, cabría concluir que si bien todo acto (positivo o negativo) ilegal es arbitrario, no todo acto arbitrario es necesariamente ilegal2. "Pero tanto la ilegalidad como la arbitrariedad, o si se quiere la 'ilegitimidad' a la que se refieren algunas leyes y Constituciones provinciales (v.gr., Código Procesal Civil y Comercial de La Rioja, art. 379; Constitución de Santa Fe, art. 17) y a la que han aludido incluso sentencias de la Corte Suprema3, deben ser manifiestos, lo cual implica que aquellos vicios deben aparecer visibles al examen jurídico más superficial4.

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"Recurriendo a gráficas expresiones, decía Fiorini que mediante el amparo se 'impugna a un acto cuando el ataque es tan patente que se manifiesta —podría decirse en forma física— visible, ostensible y notoria'5 y el jurista brasileño Alfredo Buzaid señalaba, respecto del muy similar 'mandamiento de seguridad' que 'la nota fundamental del instituto no está dada propiamente por la inexistencia de discusión en torno al derecho invocado por el impetrante, sino por la indiscutibilidad de la pretensión enjuiciada'6. "Sobre la base de la evidencia o notoriedad que debe revestir el acto lesivo, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la pretensión de amparo es inadmisible cuando las cuestiones planteadas como fundamento de ella son opinables o discutibles7, y tal aserto concuerda con la norma contenida en el art. 2°, inc. d) de la ley 16.986 en tanto descarta la procedencia de dicha pretensión cuando 'la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba', aunque ello no se opone, naturalmente, a la posibilidad de que, durante la sustanciación del proceso de amparo, se produzcan actos alegatorios y probatorios compatibles con la celeridad que debe presidirlo. "3. La otra nota esencial que distingue a la pretensión de amparo, y que entraña un lógico corolario de la desarrollada en el número precedente, radica en la necesidad de que aquélla tramite con la mayor celeridad y urgencia, y a través, por consiguiente, de procedimientos dotados de la máxima simplicidad en sus dimensiones temporales y formales. Por ello se ha dicho —aunque con alguna exageración— que el remedio de que se trata debe restablecer el derecho conculcado inclusive en el plazo de 'horas', y son numerosos los ordenamientos que aluden a esa unidad de tiempo con referencia a la duración de los plazos en que deben cumplirse los principales actos que integran el proceso de amparo. "Ya en oportunidad de pronunciarse en el caso 'Kot'8 la Corte hizo particular hincapié en el rasgo ahora considerado al expresar 'que siempre que aparezca..., de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía rápida del recurso de amparo'. "Asimismo en la doctrina nacional Alfredo Orgaz, partiendo de la idea de que el amparo configura un 'remedio urgentísimo', llegó a postular que no cabía frente a su mera interposición contienda alguna, de modo que el juez debía resolver 'de inmediato', 'con sólo oír al autor de la supuesta violación'9, y el doctor Pedro Aberastury, en oportunidad de emitir como juez de la Corte Suprema un voto disidente expresó que, atendiendo al carácter excepcional y sumarísimo del trámite, era extraño al procedimiento de amparo 'toda idea de bilateralidad'10. "4. Más allá del reparo constitucional de que —con fundamento en la garantía de la defensa— son pasibles las posturas extremas

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precedentemente recordadas, lo cierto es que, cuando se halla en juego la lesión clara y ostensible de determinada clase de derechos, la pretensión de amparo fue, hasta ahora, con excepción del hábeas corpus destinado a preservar la libertad corporal, y al menos en el plano teórico, el remedio procesal sumarísimo o abreviadísimo por excelencia. "Tal conclusión se encuentra por lo demás ampliamente refrendada por los ordenamientos procesales vigentes en la República. Basta en efecto cotejar el tipo de proceso diagramado por la ley 16.986 con cualquiera de los procesos contenciosos regulados por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación —incluyendo a los denominados 'sumarios' y 'sumarísimos'— para verificar que el primero aventaja con creces a los segundos en punto a la simplicidad de sus dimensiones temporales y formales y, por lo tanto, desde el punto de vista de su mayor idoneidad para lograr una más rápida definición del conflicto. "Si bien no cuadra idéntica aseveración frente a la pretensión de amparo deducida contra actos u omisiones de particulares a la que se refiere, v.gr., el art. 321, inc. 2° del Código Procesal Civil y Comercial, importa no obstante advertir que esa norma sujeta el trámite de la mencionada pretensión al tipo de proceso más abreviado que contempla ese ordenamiento, como es el llamado 'proceso sumarísimo'. "Como se verá más adelante, tales observaciones resultan puntualmente extensivas a los ordenamientos procesales provinciales. "II. El amparo frente a 'otro medio judicial más idóneo' "1. Precisadas las dos notas fundamentales que otorgaban clara fisonomía al amparo hasta la promulgación de la reforma constitucional de 1994, corresponde ahora analizar si aquéllas subsisten, o en qué medida, con arreglo al texto actualmente en vigencia, y sin perjuicio de considerar más adelante las otras variantes que dicho texto exhibe. "Dispone el nuevo art. 43 de la Constitución reformada que frente a la lesión, restricción, alteración o amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, de determinados derechos o garantías, 'toda persona puede interponer acción expedita y rápida del amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo'. "Fácilmente se advierte que el nuevo precepto, que erige al amparo en derecho constitucional expreso, mantiene las dos notas fundamentales más arriba explicadas y desarrolladas por cuanto, por una parte, supedita la admisibilidad de la pretensión a la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad del acto lesivo y, por otra parte, al calificar al amparo como una 'acción expedita y rápida' no hace más que poner el acento en la máxima simplicidad y consiguiente celeridad que debe gobernar el trámite del correspondiente proceso judicial.

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"2. Hasta allí no parecen suscitarse problemas, pero los interrogantes afloran cuando se trata de desentrañar qué se entiende por inexistencia de otro medio judicial más idóneo que el amparo. "Con anterioridad a la vigencia del nuevo art. 43 no cabía duda en el sentido de que la pretensión de amparo configuraba una vía procesal excepcional y subsidiaria, por cuanto tanto los precedentes judiciales anteriores a la promulgación de la ley 16.986 como el art. 2°, inc. a) de este ordenamiento descartaba la admisibilidad del amparo frente a la existencia de 'recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate'. "Si bien, conforme al texto constitucional en vigor, la existencia de un remedio administrativo no puede en modo alguno ser obstáculo para la admisibilidad de la pretensión11 —lo que implica sin duda un acierto y un importante avance—, la jurisprudencia se orientó en el sentido de que, sea que se tratara de una vía administrativa previa o de un remedio judicial concurrente, debían ser aptos o idóneos en orden a la eficaz protección del derecho o garantía constitucional invocados como fundamento de la pretensión, motivo por el cual cuando el procedimiento administrativo o judicial resultaban inadecuados para reparar las consecuencias del acto lesivo, ocasionando al interesado un daño grave e irreparable, no cabía desechar la procedencia directa del amparo. Dentro de esa línea se consideró inaplicable el art. 2°, inc. a) de la ley 16.986 si, v.gr., el reclamo administrativo se presentaba como un trámite inútil12, o el trámite del proceso judicial era susceptible de traducirse en una virtual denegación de justicia13. "3. La doctrina interpretativa del mencionado art. 43 no es empero unánime en lo que concierne al actual carácter subsidiario o principal de la pretensión de amparo. "Sagüés se pronuncia en el sentido de que el amparo debe reputarse subsidiario o supletorio no ya frente a la mera inexistencia de otras vías judiciales, sino ante la inexistencia de un remedio judicial mejor o más idóneo para tutelar el derecho en juego de acuerdo con las particularidades de la causa14, de manera que si esa ruta mejor o 'más idónea' concurre en el caso es menester seguirla en lugar del amparo, pero si aquélla es igual o peor que éste el afectado puede optar por una u otra vía, con lo que el amparo asume el papel de remedio alternativo. Agrega, sin embargo, en ánimo de clarificar esos conceptos, que ante un acto lesivo manifiestamente arbitrario o ilegal el afectado 'debe, en principio, recurrir al proceso «más idóneo», que habitualmente será el «ordinario», excepto que, en función del factor tiempo o de la inexistencia, en éste, de medidas cautelares, el amparo exhiba mayor idoneidad, en cuyo caso éste será admisible siempre que el afectado lo alegue y acredite siquiera prima facie'.

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"En una línea sustancialmente similar, aunque con un criterio más restrictivo, se expide Barra15, quien sobre la base de que la 'idoneidad' requerida por el art. 43 de la Constitución atiende por una parte a la necesidad de que el afectado obtenga el pronunciamiento de una 'decisión judicial rápida' que cancele la subsistencia de la conducta manifiestamente arbitraria o ilegal y, por la otra, al imperativo de que el demandado cuente con la posibilidad de una defensa amplia de sus derechos, entiende que la mayor 'idoneidad' puede tenerla precisamente la 'vía ordinaria', en cuya hipótesis el amparo pasa a revestir la condición de un remedio subsidiario y excepcional. Más adelante se verá que éste es el criterio en el que se inspira el Proyecto de ley reglamentario del amparo sometido por el Poder Ejecutivo al Senado de la Nación. "Una postura radicalmente opuesta es la adoptada por Morello, quien tras destacar que, en virtud de la reforma constitucional 'juega como alternativa principal y no subsidiaria' —al extremo de que a su juicio configura una vía procesal 'directamente operativa' que, como tal, funciona con plenitud sin necesidad de ley reglamentaria— considera que sólo en el supuesto de existir otras vías mejores, es decir 'más idóneas, eficaces, útiles, efectivas' que el amparo mismo, cabe que éste resulte desplazado 'para dar ingreso a otros continentes', y concluye subrayando que esta última alternativa 'sería siempre excepcional y no el principio o la regla'16. De acuerdo con este criterio, según fácilmente se advierte, resulta totalmente descartada la 'vía ordinaria' como 'remedio judicial más idóneo'. "No difiere sustancialmente de esta última postura la propiciada por Rivas17, en cuya opinión 'si la conducta lesiva es manifiestamente ilegal o arbitraria la comparación necesaria para determinar si es aplicable o no el amparo no ha de hacerse entre el proceso ordinario y esa vía, sino entre ella y otras razonablemente aplicables (interdictos, amparos por mora, mandamus o prohibimus si estuviesen consagrados), sin olvidar que el ordinario o sumario combinado con una medida cautelar no tiene la misma finalidad del amparo pues puede proteger, pero no restituir el uso y goce —sin cortapisas y amenazas— del derecho individual'. "4. En trance ahora de formular mi propio punto de vista sobre el tema, estimo ante todo conveniente recordar que el art. 43 de la Constitución reformada no sólo confirió al amparo el carácter de derecho constitucional expreso —razón por la cual prevalece respecto de cualquier limitación o restricción contenida no sólo en leyes nacionales o provinciales— sino que también, por un lado, extendió su ámbito de admisibilidad a actos y omisiones provenientes de particulares y, por otro lado, amplió el tipo de derechos susceptibles de tutela a través de ese remedio, que no se circunscriben ahora a los reconocidos por la Constitución, sino que también comprenden a los que se encuentran reconocidos por un tratado o una ley. "En segundo lugar es del caso reiterar la conclusión más arriba expuesta y conforme a la cual, en el actual estado de la legislación vigente en el orden nacional no se halla previsto, frente a actos u omisiones de autoridades

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públicas, un tipo de proceso más expeditivo y rápido que el de amparo, regulado, conforme a la ley 16.986, sobre la base de un esquema configurado, fundamentalmente, por demanda (art. 6°), informe de la autoridad demandada (art. 8°), producción de toda la prueba en una audiencia que debe tener lugar dentro del tercer día (art. 9°), pronunciamiento de sentencia dentro del mismo plazo (art. 11), posibilidad de recurrirla dentro de cuarenta y ocho horas (art. 15) y prescindencia de recusaciones sin causa, cuestiones de competencia, excepciones previas e incidentes (art. 16). Interesa agregar que la conclusión es fundamentalmente la misma si la óptica se extiende a las leyes locales — que en general reglamentan al amparo en forma similar a la de la ley nacional—, pues los llamados juicios de mínima cuantía o juicios verbales regulados por algunas de ellas (v.gr. Córdoba, San Juan), son, a lo sumo, tan sumarísimos como aquél, pero no en mayor medida. "En tercer lugar, la propia redacción acordada al art. 43 de la Constitución sugiere, con evidencia, que la 'idoneidad' a que alude es concepto que equivale estrictamente al de celeridad o rapidez, porque si la norma citada comienza refiriéndose a la 'acción expedita y rápida de amparo' y continúa aclarando que ésta sólo puede ser desplazada por otro 'medio judicial más idóneo', es obvio que éste debe ser más expedito y rápido que aquél. "De lo dicho se sigue que, en presencia de un acto u omisión que lesione o restrinja, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley y siempre, desde luego, que tales circunstancias sean alegadas y acreditadas por el interesado siquiera prima facie, el proceso ordinario no puede en ningún caso ser considerado un remedio judicial más idóneo que el amparo. "No obsta a la precedente conclusión la circunstancia —apuntada por Barra18— de que la idoneidad de una vía procesal no puede desentenderse del derecho de defensa que asiste al demandado, pues el ejercicio de este derecho, en lo que concierne a su amplitud, debe ceder en razonable proporción frente a la ostensible ilegitimidad —verificable a 'simple vista' como se dijo en algún fallo19— de la conducta lesiva. Es que si frente a la mera 'verosimilitud' del derecho cabe la adopción de medidas cautelares sin previa audiencia del afectado, no carece de razonabilidad que, ante la cuasi certeza del derecho involucrado en una pretensión de amparo, se restrinja en alguna medida la extensión de la defensa, del mismo modo que las leyes procesales la limitan —particularmente a causa de la menor complejidad de las cuestiones debatidas— en los denominados procesos 'sumarísimos', e inclusive la descartan frente a determinados planteos cuya claridad torna superfluo todo debate como ocurre, v.gr. cuando eliminan la sustanciación en el supuesto de nulidades manifiestas o admiten la desestimación in limine de peticiones de nulidad manifiestamente improcedentes (arts. 172 y 173, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). "Por lo demás, en razón de que el juicio ordinario es siempre cauce adecuado para el planteamiento de cualquier pretensión cuyo trámite no

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se halle sujeto a un tipo específico de proceso20, la tesis que erige a aquél en posible remedio judicial provisto, como regla, de mayor idoneidad que el amparo, importa retrogradar el tema de que se trata a discusiones superadas aun en los primeros años de vigencia de la ley 16.986, cuyo alcance es lícito presumir ampliado por el art. 43 de la Constitución porque, de lo contrario, a los redactores de esa norma les hubiese bastado con extender la legitimación pasiva y el número de derechos tutelados, manteniendo el perfil trazado a la pretensión de amparo por los arts. 1° y 2°, inc. a) de la mencionada ley. "Descartado pues el acierto de la primera de las líneas doctrinales recordadas, es pertinente emitir juicio acerca de la corrección de la segunda, o sea de aquella en cuya virtud, conforme al texto constitucional vigente, la admisibilidad de la pretensión de amparo, siempre que concurran los presupuestos que la condicionan, comporta una alternativa principal, sólo susceptible de desplazamiento por otras vías más expeditas y rápidas. "De acuerdo con las consideraciones más arriba formuladas no parece dudoso que ésa sea la más razonable interpretación de la norma de que se trata, aunque, como también se puntualizó, un examen global de la legislación procesal argentina corrobora la conclusión de que no se hallan regulados procedimientos judiciales que ostenten la referida condición, es decir, que exhiban, a causa de su simplicidad y correlativa celeridad, mayor idoneidad que el proceso de amparo, regulado conforme al esquema básico que anteriormente fue descripto. "III. Análisis crítico del régimen constitucional vigente "1. Lo expuesto precedentemente no implica, sin embargo, adhesión al régimen instituido por el art. 43 en materia de amparo. En términos generales, por lo pronto, su aplicación literal, así como la de las eventuales normas que lo reglamenten, no traerá aparejados beneficios que no brinde ya la tan criticada ley 16.986, pues el hecho de que ésta no haya colmado las expectativas de los justiciables no obedeció a sus falencias normativas sino a su deficiente manejo por jueces y abogados así como a la existencia de un sistema judicial incapaz, por razones de todos conocidas, de reparar con prontitud la lesión de cualquier tipo de derechos. Asimismo, la ya señalada circunstancia de que el nuevo art. 43 extendió el ámbito del amparo a los derechos reconocidos por 'ley' o por 'tratados' en general (algunos de los cuales carecen de jerarquía constitucional), ha venido a introducir un factor altamente perturbador en el funcionamiento del sistema general de los remedios jurisdiccionales existentes en el orden nacional y provincial, y generará, asimismo, situaciones de incertidumbre incompatibles con la seguridad jurídica. "Parece razonable suponer que el constituyente, al consagrar la referida ampliación, entendió adecuar el texto del art. 43 al Pacto de San José de Costa Rica (incorporado actualmente a la Constitución, art. 22), cuyo art. 25 dispone que 'toda persona tiene derecho a un recurso sencillo o

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cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención...'. Pero al margen de su extravagante terminología, importa reparar que esa norma no se refiere específicamente a la regulación de una pretensión de amparo con el alcance que ha tenido tradicionalmente y continúa teniendo en nuestro país, sino que, por el contrario, pareciera requerir que los ordenamientos internos de los Estados adheridos al Pacto instituyan procedimientos judiciales proporcionales a la mayor o menor entidad de las controversias que se sometan a sus tribunales, en forma tal que la protección de derechos involucrados en conflictos escasamente complejos no se traduzca en una virtual denegación del servicio de justicia. Ello ocurriría, v.gr., si el legislador sujetase una pretensión alimentaria o posesoria al trámite del proceso ordinario, pero no, obviamente, si adoptara el mismo criterio respecto de la nulidad de una patente de invención o de un testamento o de las indemnizaciones derivadas de un abordaje marítimo, por 'fundamentales' que sean los derechos involucrados en las respectivas contiendas judiciales. En razón de que en la República Argentina, tanto en el ámbito nacional cuanto en el provincial, se hallan previstos y adecuadamente regulados esos procedimientos judiciales proporcionales, no cabe en modo alguno imputarle a aquélla un incumplimiento del mencionado Pacto. No alcanza a percibirse, en consecuencia, la necesidad de incluir, en el ámbito de la pretensión de amparo, la protección de derechos reconocidos por ley o por cualquier clase de tratados internacionales. Formulada la precedente aclaración, no es aventurado predecir que la aplicación del art. 43 de la Constitución, tal como lo interpreta la segunda de las corrientes doctrinales recordadas y lo hacen dos de los proyectos de ley sometidos a la consideración del Congreso nacional, determinará el desplazamiento e inclusive la virtual derogación de las normas actualmente reguladoras de diversos procesos judiciales de carácter especial, particularmente de los que tienden a la protección de derechos que acuerdan las leyes comunes, y no la Constitución en forma directa. "En esa línea de reflexiones es fácil concluir, por ejemplo, que el amparo podría en diversos casos sustituir, por razones de mayor idoneidad, al juicio de desalojo. Basta para ello colocarse, entre otras, en la hipótesis de que un inquilino moroso e intimado inclusive en los términos del art. 5° de la ley 23.091 (Adla XLIV-D-3712) comunique al propietario o locador que no pagó y que en lo sucesivo se abstendrá de pagar los alquileres porque carece de medios para hacerlo o porque el inmueble arrendado dejó de satisfacer sus necesidades de vivienda. ¿Se concibe un acto en mayor medida manifiestamente ilegal que lesiona sin lugar a dudas el derecho del locador? Parece evidente que, sin apartarse un ápice del texto del art. 43 de la Constitución, el locador se hallaría inequívocamente habilitado para interponer una pretensión de amparo y para prescindir del trámite del juicio de desalojo porque éste, en tanto se encuentra reglamentado a

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través de normas menos expeditivas y rápidas no resultaría, naturalmente, 'el medio judicial más idóneo' al que se refiere la norma mencionada. "Piénsese asimismo, para ejemplificar con una omisión manifiestamente ilegal, en el caso de que un padre de familia notoriamente poseedor de suficientes medios económicos deje de cumplir con la obligación alimentaria que tiene a favor de sus hijos menores, y de que no se vislumbre probabilidad alguna de doblegar tal actitud. Si se repara en la circunstancia de que, en nuestro derecho, el juicio de alimentos, pese a su carácter sumarísimo, no lo es en mayor medida que el de amparo, la elección de este último no sería, en el caso del ejemplo, una hipótesis descabellada. "Ni qué hablar, por otra parte, de los interdictos o de las acciones posesorias de recobrar. En tanto tales remedios se hallan supeditados al despojo de la posesión o de la tenencia con violencia o clandestinidad, y si se tiene en cuenta que semejantes actitudes son, en la mayoría de los casos, actos 'manifiestamente arbitrarios o ilegales', cabría concluir que el art. 43 de la Constitución ha derogado virtualmente las normas nacionales y locales reguladoras de aquellas instituciones protectoras de la posesión y de la tenencia. "En suma, la extensión del amparo a actos u omisiones de particulares, por un lado, y a la eventual lesión de derechos subconstitucionales por otro lado, así como la razonable equivalencia que es lícito postular entre los conceptos de 'acción expedita y rápida' y 'medio judicial más idóneo' puede llegar a multiplicar 'hasta extremos insospechados' —como advierte Sagüés21— el número de los 'amparos', y en definitiva —según también señala ese autor— ha de generar 'una correlativa devaluación institucional y sociológica' del remedio, que terminará eventualmente por convertirse en un proceso regular más. "Tal contingencia dependerá en importante medida, sin embargo, del criterio que prevalezca en la ley reglamentaria que resulte en definitiva promulgada, si bien ella, al menos en el aspecto que es materia de esta comunicación, no resulta ineludible22. Del tema me ocuparé a continuación. "IV. Los proyectos de leyes reglamentarias "1. Hasta el momento, y de acuerdo con mi información, tienen estado parlamentario cuatro proyectos de leyes reglamentarias de la pretensión de amparo: uno originado en el Ministerio de Justicia que se encuentra sometido a la consideración del Senado, y otros tres de los que son autores individualmente los diputados Orlando A. Zicarelli y Alberto Balestrini, y en forma conjunta los diputados Ricardo F. Molinas, Fernando E. Solanas, Guillermo E. Estévez Boero, Héctor T. Polino y Alfredo p. Bravo, todos los cuales han ingresado a la Cámara a la cual aquéllos pertenecen. "2. El primero de los mencionados proyectos responde, naturalmente, a la ya recordada opinión de Barra. Expresa, en efecto, el art. 2°, que 'la acción

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de amparo es una garantía constitucional que se ejerce a través de un pronunciamiento de excepción, subsidiario de las vías judiciales ordinarias. Procederá siempre que se invocare fundadamente que las vías ordinarias, idóneas para garantizar la plena amplitud de debate y prueba, no aseguren la protección del derecho afectado con eficacia suficiente para impedir un daño grave e irreparable'. "Como fácilmente se percibe la norma transcripta no sólo remarca el carácter excepcional y subsidiario de la pretensión de amparo sino que comporta un manifiesto retroceso respecto de la ley 16.986, pues mientras el art. 2°, inc. a) de ésta se limitaba a excluir la admisibilidad de aquélla ante la existencia de remedios judiciales que permitiesen obtener la protección del derecho lesionado o amenazado, dicha norma califica sin más, como más idóneas que el amparo, salvo invocación fundada en contrario, a las vías ordinarias. Pero en razón de que, según entiendo haberlo demostrado, tales vías no configuran la 'acción expedita y rápida' a que alude el art. 43 de la Constitución, es obvio que la norma proyectada contraría el sentido de ese precepto. "El proyecto del diputado Zicarelli se limita en este aspecto, por el contrario, a reproducir, en sus arts. 1°. 2° y 4°, inc. a), el art. 43 de la Constitución Nacional, y el presentado por el diputado Balestrini parece aproximarse a la tesis propiciada por Morello y Rivas en tanto, al definir el 'medio judicial más idóneo' expresa que 'la existencia de un medio más idóneo se considerará tal siempre que fuere de juzgamiento con suficiente celeridad de trámite para que la lesión contra la que se formula el amparo tenga adecuada solución'. "Si bien la redacción de esa norma no es ejemplo de claridad, no adolece del defecto que exhibe el Proyecto del Poder Ejecutivo, por cuanto al hacer mérito de la 'celeridad de trámite' descarta la primacía de las vías ordinarias y se concilia en mayor medida con el marco significativo del art. 43 de la Constitución. Su eventual aplicación, sin embargo, expone a los riesgos que señalé anteriormente, y lo mismo ocurre con el cuarto de los proyectos anteriormente citados, cuyo art. 4° expresa que 'la sola existencia de otros remedios judiciales no constituye motivo suficiente para el rechazo de la acción'. "V. Conclusión "Más allá de la necesidad o inutilidad de tales precisiones normativas, importa aseverar que si los constituyentes de 1994 se propusieron seriamente imprimir mayor efectividad a la pretensión de amparo, la actitud sensata hubiese consistido, sencillamente, en extender la legitimación pasiva23, eliminar la vía administrativa como remedio previo y receptar la doctrina jurisprudencial en cuya virtud los jueces se hallan habilitados para declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto o la omisión lesiva. "Entretanto, sea por vía reglamentaria o a través de su aplicación directa, el art. 43 de la Constitución reformada es susceptible de conducir el tema

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a un inútil retroceso o bien a un estado de inseguridad jurídica que llevará largo tiempo superar. "Al margen, sin embargo, de esas eventualidades, lo cierto es que la pretensión de amparo ha perdido irremisiblemente, a raíz de la reforma de 1994, el exclusivo y relevante rol para la que fue creada, o sea el consistente en servir de eficaz remedio tuitivo de derechos y garantías constitucionales. "1 Corte Sup., Fallos 294; 152; 308:2068; LL 1978-C-372. "2 Es al respecto clásico el ejemplo explicativo de Linares, Juan Francisco, frente a la norma que dispusiera que, en caso de epidemia, la autoridad administrativa procederá a clausurar salas de espectáculos públicos e iglesias. Es visible que carecería de toda fuerza de convicción, a causa de su desviación axiológica y ostensible irrazonabilidad, la resolución que aplicara esa norma si se declarara, v.gr., una epidemia de paludismo, por cuanto es sabido que esa enfermedad no se contagia de persona a persona. Tal resolución, a pesar de su fundamento legal, sería sin duda arbitraria en virtud de la repulsa valorativa que promueve (Derecho administrativo, Buenos Aires, 1986, p. 16; el ejemplo ya había sido enunciado por el autor muchos años antes, y fue tomado por Cossio en El derecho en el derecho judicial, 2a ed., Buenos Aires, ps. 147 y 151). "3 Corte Sup., Fallos 241:291; 304:199; 306:400; 308:155; C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 93-527; 135:1080, 20.764-S. "4 Palacio, Derecho procesal civil, t. VII, Abeledo-Perrot, p. 144. "5 'El recurso de amparo', LL 93-946. "6 'Do mandado de segurança', Revista Forense, marzo-abril de 1956, Río de Janeiro, p. 11. En sentido similar Othon Sidou, J. M., Do mandado de segurança, 2a ed., 1959, p. 87. "7 Corte Sup., Fallos 270:69; 271:165; 273:84 (LL 130-515; 134-1106; 134382); 274:186; 281:394 (LL 146-45); 297:65 (LL 1977-C-317); 310:622 (LL 1987-E-255); 311:208; etcétera. "8 Corte Sup., Fallos 241:291 (LL 92-632). Esta doctrina fue reiterada, entre otros, en los precedentes registrados en Fallos 267:215 (LL 126-293) y 311:208. "9 'La legislación sobre amparo', LL 102-1075. "10 Corte Sup., Fallos 250:151. "11 Cfr. C. Fed. Paraná, 16/11/1994, in re 'Velázquez, Claudia I. y otra', JA del 28/12/1994. "12 Corte Sup., Fallos 276:12 (LL 138-624) (reconocimiento, por la Secretaría de Estado ante la que se dedujo el recurso jerárquico, de la ilegalidad de la medida cuestionada).

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"13 Corte Sup., Fallos 294:152 (LL 1976-B-176); 303:152. "14 'Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la reforma constitucional', LL 1994-D-1151. "15 'La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar', LL 1994-E-1087. "16 JA del 28/12/1994. "17 'El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina", LL 1994-E-1330. "18 Op. cit. en la nota 15. "19 JA 1968-IV-463, secc. Prov. Ver asimismo Othon Sidou, Do mandado..., cit. "20 Ver, por ejemplo, C. Fed. Capital, LL 127-212. "21 Op. cit. en la nota 14. "22 Se impone, sin embargo, el dictado de una ley que regule el procedimiento aplicable, a cuyo fin sería conveniente mantener los lineamientos de la ley 16.986 con las supresiones, agregados y adaptaciones que fuere menester. De tal suerte sería aprovechable gran parte de la jurisprudencia acumulada durante los casi treinta años de vigencia con que cuenta dicho ordenamiento. "23 Sin perjuicio, naturalmente, de la ampliación de la legitimación activa que resulta de las situaciones contempladas en el párr. 2º del art. 43 de la Constitución Nacional". 11 N. del A.: En la Revista de Derecho Procesal, Nº 5, año 2000, RubinzalCulzoni, el autor publicó el trabajo titulado "A propósito de un proyecto de ley reglamentaria de la denominada acción de amparo"1 cuyo texto in extenso es el que sigue: "I "Con fecha 13 de marzo de 1996 el Senado de la Nación interrumpió su prolongado letargo en orden a la reglamentación de los nuevos derechos, garantías e instituciones contempladas en la Constitución reformada en 1994, y sancionó un proyecto de ley mediante el cual se adecua la pretensión de amparo a la fisonomía que le imprimió el art. 43 del texto constitucional vigente. "El proyecto no es, desde luego, un modelo de coherencia y de precisión normativa, pero debe reconocérsele, a diferencia de lo que ocurrió con el proyecto remitido por el Poder Ejecutivo, el mérito, modesto por cierto, de conferir a la pretensión examinada el carácter subsidiario que le venía otorgando una reiterada jurisprudencia, si bien para ello debió apartarse en alguna medida del tenor estrictamente literal del referido art. 43.

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"'La acción de amparo —dispone el art. 3º del proyecto de que se trata— es una garantía constitucional que se ejerce a través de un procedimiento de excepción. Procede siempre que se invocare fundadamente que las vías ordinarias, idóneas para garantizar la plena amplitud de debate y prueba no aseguren la protección del derecho afectado con eficacia suficiente para impedir un daño grave e irreparable'. "Aunque la norma precedentemente transcripta descarta, con acierto, el rol principal o prioritario de la pretensión de amparo respecto de otras vías judiciales desprovistas de mayor celeridad o simplicidad (v.gr. desalojo, interdictos posesorios, etc.)2, en lugar de equiparar el requisito de 'idoneidad' a los de simplicidad estructural y consiguiente celeridad lo hace con referencia a la vía judicial que, provista de suficiente eficacia, garantice simultáneamente la 'plena amplitud de debate y prueba'. "La contradicción resulta visible, por cuanto no obstante receptar la referida equiparación conceptual, en el artículo siguiente se expresa que 'la acción de amparo será admisible cuando para acreditar la ilegalidad o arbitrariedad invocada, o para garantizar el derecho de defensa del demandado, no fuere necesaria una amplitud de debate y prueba incompatible con el carácter propio del trámite previsto en esta ley'. Si bien, en efecto, esta última norma es sin duda inobjetable porque, precisamente, el carácter manifiesto de la arbitrariedad o ilegalidad atribuidas al acto lesivo torna innecesario el acopio de mayores alegaciones y probanzas, colisiona frontalmente con el requisito que, según el propio proyecto, debe reunir la 'vía ordinaria' erigida en alternativa principal y susceptible, por ende, de reemplazar a la pretensión de amparo. "Pero como no cabe desechar la posibilidad de que las restricciones resultantes de los arts. 3° y 4º del proyecto comentado hayan sido determinadas por la necesidad de aventar el uso abusivo e indiscriminado del amparo, en ánimo de conciliar las posiciones extremas sostenidas acerca del alcance actual de la pretensión de que se trata la solución hubiese consistido, por un lado, en eliminar del art. 3º del proyecto la alusión a las 'vías ordinarias' y, por otro, en agregar a él, como inc. d, del art. 5°, una norma conforme a la cual 'no procede el amparo cuando se lo intentare (...) Como forma de obviar la admisibilidad de cualquier tipo de proceso especial de conocimiento legalmente reglamentado en la jurisdicción del tribunal competente'. "Es cierto que, de acuerdo con la regulación que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación destina a algunos de esos procesos, ellos exhiben una estructura que impide asimilarlos estrictamente, en punto a su rapidez, al juicio de amparo, pero no es menos exacto que la fórmula precedentemente propuesta reúne dos beneficios apreciables. Uno consiste en la circunstancia de que excluye la admisibilidad tanto del proceso ordinario cuanto del proceso sumario genérico como alternativas susceptibles de desplazar al de amparo, y que se hallan no obstante implícitamente comprendidas en el proyecto analizado. El otro radica en el

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hecho de que no altera la vigencia de diversos tipos procedimentales que fueron programados en función de la particular naturaleza del derecho material comprometido. "II "En cuanto a las restantes normas contenidas en el proyecto de que se trata, son pertinentes, a mi juicio, las reflexiones que a continuación se formulan. "Es particularmente objetable la del art. 23, que impone al juez el deber, a cumplirse con carácter previo a cualquier otra actuación y dentro del plazo de dos días contados desde la presentación de la demanda, consistente en expedirse, mediante auto fundado, acerca de la admisibilidad o no de la 'acción', 'bajo pena de nulidad de todo lo actuado en lo sucesivo'. "No sólo se trata, como bien lo puntualizó oportunamente Morello3, de la institución de un trámite adicional e innecesario, sino de una formalidad cuya observancia puede generar perjuicios y serios problemas. "Por lo pronto, en razón de que ese previo juicio de admisibilidad sólo puede hallarse referido a la existencia o inexistencia de otras vías judiciales dotadas de mayor idoneidad para restablecer el derecho presuntamente amenazado o lesionado, parece claro que, frente al segundo supuesto, vale decir cuando el juez se pronuncia en sentido favorable a la admisibilidad de la pretensión de amparo, queda vinculado a esa decisión con la correlativa imposibilidad de rechazarla, por ese motivo, en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, no obstante que, a raíz de las alegaciones articuladas por la parte demandada y de la prueba producida, puede resultar acreditada la existencia de otra vía idónea. "En segundo lugar, en tanto la norma analizada conmina la inobservancia de la formalidad de que se trata con 'la nulidad de todo lo actuado', cancela la posibilidad de convalidar el defecto (que puede inclusive derivar en una fundamentación insuficiente del auto inicial o de su dictado fuera de plazo), y viene a consagrar, en desmedro de elementales directivas de economía procesal, una suerte de nulidad absoluta carente de todo sentido en el ámbito de los procesos no penales. Asimismo, en la medida en que no alcanza a percibirse el efectivo perjuicio que será susceptible de generar la falta de pronunciamiento de la pertinente resolución, o su dictado defectuoso, se trata de una nulidad por la nulidad misma cuya declaración se halla vedada por todos los ordenamientos jurídicos vigentes en la República. "Resulta también cuestionable el hecho de que el art. 27 del proyecto condicione la admisibilidad de la prueba pericial (por lo demás de muy escasa frecuencia en los procesos de amparo) al requisito de que se practique en forma conjunta con la erróneamente denominada 'inspección ocular', ya que no contraría la celeridad del procedimiento la eventualidad de que, en el caso de pericias escasamente complejas que no requieran

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esa simultaneidad, el experto expida su dictamen de inmediato, por escrito o verbalmente (v.gr., Código Procesal, art. 474). "III "Cabe estimar superfluas las normas que el proyecto destina a las medidas cautelares y al recurso extraordinario. "En virtud de hallarse superada, desde hace muchos años, la incorrecta asimilación del amparo a las medidas cautelares, es sin duda redundante el art. 24 del proyecto en cuanto dispone que 'con la interposición de la demanda o en cualquier estado del proceso las partes podrán solicitar la traba de las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Nación (sic), siguiéndose para ello las disposiciones pertinentes de ese cuerpo normativo'. "Aparte, en efecto, de que esa regla fluye inequívocamente del contexto del Código Procesal y ha sido invariablemente admitida por la jurisprudencia, y al margen de que no todas esas medidas son compatibles con la naturaleza del amparo, su inclusión en la normativa proyectada aparenta conformar una suerte de paliativo frente a la índole restrictiva que imprime al remedio, según se ha visto, el art. 3° del proyecto, desvirtuado luego, sin embargo, cuando, en su art. 34, se formula una ostensible discriminación según que el sujeto pasivo de la pretensión sea una autoridad pública o un particular, pues sólo en este último supuesto las resoluciones que disponen medidas cautelares son apelables 'al solo efecto devolutivo' (o sea sin efecto suspensivo). "De la misma deficiencia adolece el art. 36 del proyecto en tanto prescribe que 'contra la sentencia del tribunal superior de la causa procederá el recurso extraordinario sólo en los casos previstos en los arts. 14 y 15 de la ley 48 y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación', por cuanto más allá de que no median razones para denegar ese remedio cuando recae sentencia definitiva que hace lugar a la pretensión de amparo (no así, como regla, en el caso contrario) y aquélla resuelve una cuestión federal que desconoce el derecho del impugnante, la redacción de la norma es susceptible de inducir en equívocos a los profesionales escasamente experimentados en la técnica del recurso extraordinario. "No menos superflua, además de cuestionable, resulta la norma citada cuando reduce de diez a cinco días el plazo para interponer dicho recurso y para contestar el traslado que de él se confiera, pues la experiencia común enseña, con sobrada elocuencia, que ese tipo de reducciones temporales carece de sustancial gravitación en la celeridad de los juicios, por más que el art. 37 del proyecto simplifica con buen criterio el régimen de las notificaciones. "Pero si lo hasta allí dispuesto por la norma proyectada resulta superfluo, el plazo de quince días que impone a la Corte Suprema para dictar sentencia importa la consagración de una regla que linda la zona, no ya de la utopía (como con extrema indulgencia apuntó Morello), sino las del sarcasmo.

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"Análogas reflexiones son extensivas al plazo de tres días fijado para que dicten sentencia tanto el juez de primera instancia como la cámara de apelaciones (arts. 29 y 35), con el agravante de que omitió computarse la experiencia negativa que, en relación con el cumplimiento de esos mismos plazos, resultó de la aplicación de la ley 16.986. "IV "Por último, si bien opacados por los errores y redundancias que termino de señalar, no son pocos los aciertos que la normativa proyectada exhibe. "En primer lugar es correcta la regla en cuya virtud, y conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, el art. 8º supedita la declaración de inconstitucionalidad de la ley o de la norma general en que se funda el acto y omisión lesivos, al 'expreso requerimiento de parte en tal sentido', pues el principio opuesto descarta indebidamente la concurrencia de un requisito esencial de toda pretensión u oposición en justicia como es el interés personal y jurídico de quien las articula4 y afecta, asimismo, la vigencia del principio de bilateralidad de la audiencia5. "A ello se agrega la correcta solución que se consagra en el art. 5°, inc. c, en cuanto descarta la admisibilidad del amparo cuando se lo intente 'como acción meramente declarativa de inconstitucionalidad', pues la sentencia a dictarse en aquel juicio debe contener una condena o la declaración de inaplicabilidad de un acto administrativo de alcance individual (art. 29), pero nunca agotarse, sin riesgo de perder toda virtualidad, en la mera declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se fundó la conducta lesiva. "Resulta también encomiable que, en materia de legitimación activa, se aclare que ésta sólo corresponde, en el caso del párr. 1º del art. 43 de la Constitución Nacional, 'al afectado de manera personal y directa' y, en el caso del párrafo segundo de esa norma (relativo a los derechos de incidencia colectiva), sin perjuicio de la actuación del Defensor del Pueblo o de las asociaciones autorizadas, a las personas directamente afectadas (arts. 12 y 14), ya que el otorgamiento del amparo con fundamento en conexiones indirectas entre el demandante y el acto lesivo puede conducir a la consagración de una acción popular no admitida en el orden jurídico vigente en la justicia nacional, al par que favorece una indeseable multiplicación de litigios y de eventuales sentencias contradictorias. "Por ello cabe también reputar correctas las prescripciones que regulan la eventual actuación de las asociaciones portadoras de intereses difusos (arts. 15 y 22), pues es un dato de la realidad que, a poco de promulgada la reforma constitucional de 1994 comenzaron a proliferar demandas de amparo interpuestas por ligas de usuarios o de consumidores y entidades similares, que entrañan, en muchos casos, verdaderas aventuras judiciales (v.gr., peticiones de fijación judicial de tarifas telefónicas).

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"Los arts. 19 a 21 del proyecto consagran la correcta doctrina en tanto fijan plazos de caducidad para interponer la pretensión de amparo, y formulan adecuadas distinciones sobre la base de que el accionante sea el afectado, el Defensor del Pueblo o las asociaciones legalmente autorizadas. De tal suerte se mantiene, en lo fundamental, el criterio adoptado por el art. 2°, inc. e, de la ley 16.986, cuya vigencia, pese a diversas opiniones doctrinarias vertidas en sentido opuesto, fue considerada subsistente luego de sancionada la reforma constitucional por un lúcido y convincente fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal del 3 de junio de 1999 (ED 183-231). "Si bien de importancia menor, por último, son inobjetables a mi juicio las normas que unifican, con prescindencia de la índole del sujeto pasivo de la pretensión, los requisitos que debe reunir la contestación a la demanda (art. 25)6, fijan la mayoría de los plazos procesales en días evitando las dificultades que genera su fijación en horas (v.gr., arts. 29 y 34) —aunque se han conservado algunos de esa naturaleza (normas citadas) — y perfeccionan, respecto de la ley 16.986, el trámite aplicable al recurso de apelación (arts. 34 y 35). "V "Con las salvedades apuntadas, entiendo que el proyecto analizado puede constituirse en un adecuado punto de partida para lograr, de una vez por todas, la sanción de un ordenamiento que allane en alguna medida los múltiples errores en que viene incurriendo la doctrina y las contradicciones en que se halla sumida la jurisprudencia frente al texto del art. 43 de la Constitución Nacional. "1 Con diversas modificaciones, supresiones y agregados, el contenido del presente trabajo coincide, básicamente, con la comunicación efectuada por el autor en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en la sesión privada del 9 de mayo de 1996, y que se publicó en Anales de dicha institución, año XLI, nro. 34, 1996, ps. 100 y ss. "2 En razón de que el art. 43 de la Constitución Nacional extendió la legitimación pasiva de la pretensión de amparo a los particulares y previó esa vía judicial incluso para proteger derechos reconocidos por 'ley' o por 'tratados' (algunos de los cuales carecen de jerarquía constitucional), no era aventurado predecir que, a través de una exégesis crudamente literal de dicha norma se llegara a admitir, frente a situaciones de manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, la sustitución, por el amparo, de ciertos procesos especiales como el de desalojo y los destinados a la protección de la posesión o de la tenencia, con el grave deterioro a la seguridad jurídica que tal circunstancia lleva aparejada. Lo demostró, asimismo, el hecho de que algunos litigantes pretendieron, afortunadamente sin éxito, utilizar el amparo para requerir, inclusive, el levantamiento de medidas cautelares dispuestas en juicios en trámite (C. Nac. Com., sala A, ED 169-376, con nota de Palacio). "3 'El derrumbe del amparo', ED 167-931.

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"4 Cfr., Guastavino, Elías P., Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, t. II, Buenos Aires, 1992, p. 161, con referencia a los recursos, en general, y a la inaplicabilidad del art. 1047 del Código Civil. "5 Cfr., Barra, Rodolfo C., "La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar", LL 1994-E-1993. "6 En el trabajo citado en la nota 3, Morello cuestionó la solución normativa proyectada porque, a su juicio, 'en el futuro valdrá la mera negativa de los hechos', en tanto que 'el informe obliga a dar cuenta sumaria de los hechos que se cuestionaban'. Sin embargo, tanto la contestación a la demanda como el informe (que era una especie de aquel acto) configuraban verdaderas cargas y no deberes, y la eventualidad de que el demandado se limite a negar los hechos aducidos en la demanda sólo a aquél perjudica si se tiene en cuenta que el art. 356 del Código Procesal imputa, a esa actitud, el efecto consistente en que el juez puede estimarla como reconocimiento de esos hechos". 12 Las omisiones como materia de la pretensión de amparo se hallan contempladas por la casi totalidad de los ordenamientos provinciales reglamentarios de aquélla o Constituciones (Buenos Aires, ley 13.928,art. 1° y Constitución, art. 20 inc. 2°; Catamarca, ley 4642,art. 1°, Constitución, arts. 39 y 40; Córdoba, ley 4915,art. 1°; Corrientes, ley 2903,art. 1°; Chaco, Constitución, art. 19 y ley 4297,art. 1°; Chubut, Constitución, art. 54 y ley 4572,art. 3°; Entre Ríos, ley 8369,art. 1° y Constitución, art. 56; Formosa, dec.-ley 749/1979,art. 1° y Constitución, art. 23; La Pampa, ley 703,art. 1°; La Rioja, Constitución, art. 28 y Código Procesal Civil, art. 379; Mendoza, dec.-ley 2589/1975,art. 1°; Misiones, ley XII-2, art. 1° y Constitución, art. 16; Salta, Constitución, art. 87; San Juan, Código Procesal Civil, art. 565; San Luis, ley 5474,art. 1°; Santa Cruz, ley 1117,art. 2°; Santa Fe, Constitución, art. 17; Santiago del Estero, Código Procesal Civil, art. 850). 13 Prescribe el art. 25 de la Constitución de la Provincia del Chaco que "siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o entidad pública un deber expresamente determinado, toda persona que sufriere perjuicio material, moral o de cualquier otra naturaleza por incumplimiento de ese deber, puede demandar ante juez competente la ejecución inmediata del o de los actos que el funcionario o entidad pública rehusare o fuere moroso en cumplir". En sentido concordante se hallan redactados los arts. 58, 58 y 33, respectivamente, de las Constituciones de las provincias de Chubut, Entre Ríos y Formosa. El art. 2° del dec.-ley 2589/1975 de la provincia de Mendoza dispone, incluso, que "será igualmente procedente la acción de amparo contra la omisión del Poder Ejecutivo provincial en reglamentar las leyes dentro de los plazos que éstas determinasen". En el orden nacional, en algunas ocasiones la Corte Suprema pareció inclinarse hacia la admisibilidad del amparo frente a la inactividad de la Administración para pronunciarse acerca de determinadas peticiones, pero

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en definitiva rechazó la pretensión de amparo por considerar, en un caso, que la Caja de Previsión para Personal Bancario y de Seguros no había incurrido en "demora apreciable" en el trámite correspondiente a la conversión del "retiro voluntario" en "jubilación ordinaria" y a la liquidación del 82% del sueldo móvil, de acuerdo con las precisiones de la ley 14.499 (Fallos 250:830), y, en otro caso, que lo atinente al perjuicio que podría derivar, hipotéticamente, en el supuesto de que la autoridad administrativa postergara intencionada e irrazonablemente su pronunciamiento, al extremo de provocar una situación equivalente a la denegación de justicia, no habiéndose alegado ni acreditado ante el tribunal a quo, es ajeno al recurso extraordinario (Fallos 252:301). Posteriormente la Corte restringió aún más su doctrina sobre el punto y declaró que el amparo no es la vía pertinente para urgir trámites administrativos, y que la dependencia jerárquica y jurisdiccional otorga medios adecuados al efecto, aunque no exista ley expresa sobre el punto (Fallos 262:181 y 269:87). Cuadra añadir que, en el orden nacional, la Ley de Procedimiento Administrativo, modificada por la ley 21.686, instituyó un tipo especial de amparo por mora de la Administración. Prescribe el art. 28 de la ley citada que "el que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedirá sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. La decisión del juez será inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo urgente que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes". Por su parte, el art. 10 de la misma ley prevé el pedido de "pronto despacho" una vez vencido el plazo general de sesenta días, y por último, el art. 71 de dec. 1759/1972 (reglamentario de la ley 19.549) dispone que "podrá ocurrirse en queja ante el inmediato superior jerárquico contra los defectos de tramitación o incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante el procedimiento siempre que tales plazos no se refieran a los fijados para la resolución de recursos. La queja se resolverá dentro de los cinco días, sin otra sustanciación que el informe circunstanciado que se requerirá, si fuere necesario. En ningún caso se suspenderá la tramitación del procedimiento principal en que se haya producido y la resolución será irrecurrible". Acerca de si la "queja" del dec. 1759/1972 y el amparo del art. 28 de la ley 19.954 constituyen remedios sucesivos, o bien ambos pueden utilizarse a opción del administrado, véanse González de la Reca, "Amparo por mora", en Diez y otros, Acto y procedimiento administrativo,

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Buenos Aires, 1975; Barra, "El amparo por mora de la Administración", ED 59-799; Escola, Tratado general de procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1975, p. 441; Linares, Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1974, p. 36; Sagüés, Ley de Amparo..., cit., p. 441. 14 Lazzarini, El juicio..., cit., p. 208; Bidart Campos, Derecho de amparo, cit., p. 210; Sagüés, Ley de Amparo..., cit., p. 93. No obsta a la procedencia del amparo el hecho de que la intervención de la Asociación Bancaria (Regional Tucumán) no haya llegado a materializarse, por haber estimado prudente la autoridad administrativa "demorar hasta nueva orden" la toma de posesión; los actos administrativos ya producidos constituyen una amenaza de lesión, cierta, actual e inminente, cuya entidad justifica el reclamo de tutela judicial (Corte Sup., Fallos 245:86). Pero como es inadmisible el amparo fundando en eventos futuros, no procede contra la resolución de la Caja para Personal Bancario y de Seguros, que formula cargos por aportes impagos correspondientes a corredores libres de seguros si, hallándose pendiente de decisión el recurso deducido para ante el Instituto Nacional de Previsión Social, el agravio invocado, atinente a la violación de la defensa en juicio, constituiría en el eventual procedimiento de apremio judicial que aquélla iniciaría (Corte Sup., Fallos 248:443). 15 V.gr., Buenos Aires, ley 13.928,art. 1° y Constitución, art. 20, inc. 2°; Catamarca, ley 4642,art. 1°; Corrientes, ley 2903,art. 1°; Mendoza, dec.-ley 2589/1975,art. 1°; Misiones, ley XII-2, art. 1°; San Juan, ley 7942,art. 565. Sólo a la "ilegalidad" del acto u omisión aluden, en cambio, v. gr., la ley 4915 (art. 1°) de la provincia de Córdoba, la ley 5474 (art. 1°) de San Luis y la Constitución (art. 23) de la Provincia de Formosa. 16 V.gr., art. 379 del Código Procesal Civil y Comercial de La Ríoja; art. 17 de la Constitución de Santa Fe y art. 1° de la ley 10.456 de la misma provincia; art. 87 de la Constitución de Salta (agregando el vicio de "arbitrariedad") y art. 1° de la ley 8369 de Entre Ríos. 17 En el caso "Kot" citado en la nota 4. Véase asimismo Fallos 258:120; 268:9. En algunas ocasiones, el tribunal se limitó a aludir a la "irregularidad" del acto (Fallos 263; 135 y 358). 18 C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 93-527; 135-1080 (20.674-S); C. Nac. Trab., sala 4a, JA 1966-IV-321. 19 Adolece de arbitrariedad y de ilegalidad manifiesta la resolución dictada por el Instituto de Oncología "Ángel H. Roffo", dependiente de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, que separó a la actora como alumna externa del curso de Auxiliares de Enfermeras, pues la exigencia de ser empleada activa de dicha universidad para ser alumna del curso referido carece de sustento normativo, como resulta del Reglamento interno para el curso de Auxiliares de Enfermería (Corte Sup., LL 1978-C372); la circular RC 539 del Banco Central que, con evidente exceso de poder, afecta el derecho de transitar y salir del territorio argentino (art. 14, CN) al imponer, a quienes han dispuesto ejercerlo adquiriendo un pasaje al

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exterior, el pago de diferencias cambiarias que actuarían al modo de un impuesto al tránsito de personas; aparte de que, en tanto tal obligación tributaria no deriva de norma legalmente sancionada, afecta el principio del art. 17 de la Constitución Nacional (Corte Sup., Fallos 294:152). 20 Es de ilegalidad manifiesta el acto de clausura de un bañadero de hacienda de propiedad particular por la autoridad administrativa, en razón de no hallarse aquél autorizado por la ley 12.566, sobre Lucha contra la Garrapata (C. Fed. Córdoba, JA 1966-IV-305), o la medida adoptada en flagrante transgresión a una norma positiva vigente, no pudiendo cohonestársela mediante la invocación de los objetivos establecidos por la República Argentina (C. Nac. Paz, sala 2a, JA 1967-III-188), o la resolución que declaró prescindible a una empleada que se hallaba excluida de los términos de la ley 17.343 por el propio dec. regl. 4920/1967 de dicha ley, que fijó las condiciones de su aplicación (Corte Sup., Fallos 276:12). 21 Debe rechazarse el amparo si no se alega la arbitrariedad manifiesta del acto impugnado (C. Fed. Paraná, LL 144-411). Cuando se trata de actos fundados en la facultad conferida por una ley que no ha sido atacada de inconstitucionalidad, no se da el rasgo de arbitrariedad manifiesta que es requisito necesario para la procedencia de la acción de amparo (C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 132-46). Corresponde hacer lugar al amparo promovido a raíz de la cancelación, por el Banco Hipotecario Nacional, de un contrato de mutuo celebrado con la actora, en virtud de haberse lesionado el derecho de ésta al debido proceso, ya que no obstante la gravedad de la decisión administrativa, ella se dictó sin darse intervención a la interesada, máxime cuando dicha decisión, arbitraria en cuanto desconoció aquel derecho, pudo inferir, en caso de ejecutarse, un daño grave y definitivo (Corte Sup., Fallos 299:20). 22 Palacio, "La acción...", cit. Por ello la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la pretensión de amparo es inadmisible cuando se trata de cuestiones opinables o discutibles (Corte Sup., Fallos 270:69; 271:165; 273:84; 274:186; 281:394; 297:65; 331:1403 [este último, N. del A.]). Por aplicación de ese criterio se ha resuelto, entre otros casos, que corresponde descartar la idoneidad del amparo para determinar el alcance de la autorización provisional a que aluden los arts. 7° y 20 de la ley 17.604 (Corte Sup., Fallos 273:353); la legitimidad de la licitación abierta por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires para adjudicar el permiso de explotación exclusiva de venta ambulante de café en el Parque Tres de Febrero (Corte Sup., Fallos 274:471); si la ley 13.945 y su decreto reglamentario, referentes al régimen nacional de tenencia y comercialización de armas y explosivos, excluyen el ejercicio de los poderes de policía que corresponden a las autoridades locales y obstan a que éstas reglamenten adecuadamente la tenencia y uso de material pirotécnico, en defensa de la seguridad y tranquilidad de la población (Corte Sup., Fallos 277:377); la alegada invalidez de lo actuado por la autoridad de aplicación de la ley 14.455 tanto al admitir impugnaciones formuladas contra el acto electoral llevado a cabo para renovar autoridades del Sindicato de Empleados del Tabaco como al disponer la

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realización de nuevos comicios en dicha entidad (Corte Sup., Fallos 277:471); la interpretación que corresponde asignar al art. 1° de dec. 4920/1967 y su eventual colisión con lo establecido por el Estatuto que rige la Administración General de Puertos (Corte Sup., Fallos 279:332); etcétera. 23 Algunas normas provinciales aluden a actos u omisiones de "autoridad pública o persona privada" (Buenos Aires, Constitución, art. 20, inc. 2°); "agentes de la Administración Pública" (Corrientes, ley 2903,art. 1°) o de "autoridad administrativa o judicial o legislativa en ejercicio de funciones administrativas, funcionario, corporación o empleado público, provincial o municipal" (Entre Ríos, ley 8369,art. 1°) o de "autoridad administrativa provincial, municipal o comunal, o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas" (Santa Fe, ley 10.456,art. 17). 24 Sobre esta cuestión véase Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. I, p. 352. "El particular que desempeña una función pública —expresa Sagüés— cumple obviamente un rol público, y sus decisiones se desenvuelven con la tónica y la operatividad de la autoridad pública. Ejerce, además, sea por delegación o por transferencia, atribuciones públicas: sustancialmente, su conducta impacta en el mundo exterior más como apéndice del Estado, que como sujeto privado. Si bien, en resumen, el particular en ejercicio de función pública es un ente híbrido, su quehacer se aproxima más al de la autoridad pública. De ahí que las razones expuestas para apartar los actos de particulares de la ley 16.986 no sean aplicables al caso que consideramos. Rige, pues, en tales hipótesis, la Ley Nacional de Amparo" (Ley de Amparo..., cit., p. 84). 25 Sagüés, Ley de Amparo..., cit., p. 85. Con respecto a los actos provenientes de las comisiones parlamentarias, véase también Lazzarini, El juicio..., cit., p. 220. 26 Corte Sup., Fallos 244:71; 258:120; 291:453. 27 Corte Sup., Fallos 294:152; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2a, ED 79-144. 28 Véanse, entre muchos otros, Corte Sup., Fallos 242:300 y 434; 243:423; 244:179 y 480; 245:8, 50, 269 y 397; 247:718; 248:755 y 837; 249:93, 449, 565 y 569; 250:682 y 772; 251:457 y 492; 252:154 y 212; 253:29; 255:58; 256:323; 257:57; 262:474; 263:147. 29 En sentido similar, Buenos Aires, ley 13.928,art. 2°; Córdoba, ley 4915,art. 2°, inc. a); Corrientes, ley 2903, art. 2°; La Ríoja, Código Procesal Civil, art. 382, inc. 4°; Misiones, ley XII-2, inc. b). 30 Lazzarini, El juicio..., cit., p. 95; Bidart Campos, Derecho de amparo, cit., p. 145. La sola circunstancia de que se haya planteado un recurso en sede administrativa, que se encuentra pendiente de decisión, es suficiente para resolver la improcedencia del amparo, pues en una demanda de esta naturaleza no puede ser utilizada para sustraer la cuestión debatida del conocimiento de la autoridad que interviene en ella por recurso del propio

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interesado (Corte Sup., Fallos 295:45; en sentido similar, Fallos 295:794). Para la viabilidad del amparo es menester haber agotado la vía administrativa, y cumplida ésta sin haber logrado la reparación, es entonces procedente la jurisdiccional (en el sentido judicial) (C. Nac. Civ., sala C, LL 147-729 [29.203-S]). 31 La demanda de amparo no procede si lo debatido es un acto administrativo dictado con sujeción a una ley provincial y a su reglamentación, respecto del cual las instituciones locales han establecido los pertinentes procedimientos para su contralor judicial (Corte Sup., Fallos 242:434). Corresponde confirmar el pronunciamiento que rechaza la demanda de amparo (mediante la cual pretende el recurrente obtener la permanencia de un automotor en la provincia de Buenos Aires y ser designado depositario de éste) si se reconoce expresamente que la resolución del administrador de la Aduana de Necochea, que disponía el reintegro del rodado al sur del paralelo 42°, fue oportunamente apelada y que las actuaciones se encuentran radicadas en un juzgado federal (Corte Sup., Fallos 246:354). Habiendo iniciado el juicio de expropiación del inmueble de propiedad de la actora, es allí donde ella debe hacer valer sus derechos, aun los relativos a la presunta expropiación parcial a que alude, así como a las consecuencias de la paralización de todas las actividades de la empresa, por cuanto abierta la vía jurisdiccional ordinaria carecen de base las afirmaciones de la actora con relación a este tema (Corte Sup., Fallos 280:59). 32 La demanda de amparo —procedimiento excepcional destinado a permitir la expedita tutela judicial de garantías constitucionales— no puede ser utilizada como medio de desconocer decisiones judiciales ejecutoriadas. Una interpretación contraria pondría al amparo en contradicción con su propio fundamento, violaría el art. 17 de la Constitución Nacional y lesionaría la seguridad jurídica, que atañe al orden público y reviste jerarquía constitucional (Corte Sup., Fallos 252:134 y sus citas). 33 N. del A.: Ello se refuerza luego del nuevo texto del art. 43 de la Constitución Nacional. 34 La circunstancia de que la actora no haya presentado recurso jerárquico ni efectuado trámite administrativo alguno tendiente a que se reviera la resolución que la declaró prescindible no obsta al derecho que asiste a aquélla para obtener que la medida sea revisada judicialmente, si la propia Secretaría de Estado donde se originó dicha medida no desconoce su ilegalidad (Corte Sup., Fallos 276:12). 35 En el caso registrado en Fallos 287:258, donde se hizo lugar a la pretensión de amparo deducida contra el decreto municipal que exigió, con efecto retroactivo, el pago de diferencias de impuestos, recargos y multas, al contribuyente que, durante un largo lapso, había abonado el tributo conforme con el criterio fiscal imperante, pagos que fueron recibidos sin observación, expresó el Procurador General, en dictamen cuyos términos

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fueron compartidos por la Corte Suprema, que el eventual juicio de repetición que podría promover el afectado "sería la única vía de revisión para el acto de la Municipalidad cuya manifiesta ilegitimidad no se ha controvertido con eficacia, pero la existencia de vías posteriores de reparación de un lesión manifiesta no basta para descartar la procedencia del amparo, ya que en realidad, como toda lesión es, de algún modo, reparable a posteriori, el amparo resultaría un institución carente de mayor significado". 36 La tutela preventiva del derecho que se pretende por vía de amparo es procedente desde que la normal duración de un proceso ordinario haría que, en el caso, se produjera una verdadera denegación de justicia, que no es acorde con la garantía de la defensa en juicio si pudiera prevalecer aquel excesivo ritualismo sobre la verdad sustancial que no podría ser acogida en tiempo propio, aun cuando la acción resulte claramente procedente o importe declarar la inconstitucionalidad de un norma de carácter general (Corte Sup., Fallos 294:152). 37 La misma disposición se halla contenida en diversas leyes provinciales (v.gr. Córdoba, ley 4915, art. 2°, inc. d]; Corrientes, ley 2903, art. 2°, inc. E]; Misiones, ley XII, art. 2°, inc. E]; Santa Cruz, ley 1117, art. 3°, inc. E]). N. del A.: Ello hoy se encuentra en pugna con el expreso texto del art. 43 de la Constitución Nacional. 38 El sentido esencial del cuerpo normativo de la ley 16.986, asentado en el art. 1°, no permite limitar a una interpretación literal el modo en que está redactado el inc. d) del art. 2°. Esta norma debe entenderse, al referirse a "decretos", que lo hace, en principio, a los que tienen alcance general, normativo, mas no a los que meramente revisten el contenido de un acto de implicancia exclusivamente particular, extremo éste en que sí cabe ejercitar la acción de amparo para discutir su validez constitucional (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1a, LL 1975-B-565). Como ley meramente formal, cuestionable mediante la pretensión de amparo, se calificó la que, bajo el número 18.641, prohibió la exhibición de la película "Teorema" (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1a, LL 141-365, con nota de Bidart Campos). 39 En el caso registrado en Fallos 294:152, la Corte Suprema expresó que la circular RC 593 del Banco Central de la República Argentina —dictada según instrucciones del Ministerio de Economía— no tiene, pese a su alcance general, la jerarquía de las leyes, decretos u ordenanzas. 40 En el caso se resolvió que es incompatible con los derechos de trabajar y agremiarse libremente la exigencia de carné sindical que otorga un solo sindicato para que los obreros puedan inscribirse en la Bolsa de Trabajo Marítimo para Marinería y Maestranza, y que, por lo tanto, el art. 16, inc. b), del dec. 280/1964 es contrario al art. 14 de la Constitución Nacional y excede la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo, con referencia al art. 2° de la ley 14.455 41 Fallos 267:215.

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42 Corte Sup., Fallos 274:473; LL 1975-B-400; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1a, LL 1975-A-325. 43 Sagüés, Ley de Amparo..., cit., p. 202. 44 Por aplicación del principio mencionado en el texto, se declaró la inadmisibilidad de la pretensión de amparo, entre otros casos, para requerir, ante un juez distinto al que conoce en la causa, el traslado de un detenido (Corte Sup., Fallos 242:112); para que uno de los cónyuges, no obstante existir juicio de divorcio en trámite, peticione ante un juez en lo penal, la restitución de la casa que habitaba y demás efectos de su propiedad, así como la internación de un hijo en un establecimiento educacional (íd., Fallos 245:8); promovida con el objeto de obtener el cumplimiento de un laudo arbitral (íd., Fallos 245:449); deducida contra la orden de clausura de un negocio dependiente de apelación concedida, dispuesta por un juez civil en un interdicto de obra nueva (íd., Fallos 247:521); interpuesta por un sindicato con el fundamento de que el despido de dirigentes gremiales vulnera el derecho constitucional de huelga, si en la causa está admitido que la asociación demandante promovió querellas por práctica desleal ante el Consejo Nacional de Relaciones Profesionales y que los obreros despedidos iniciaron juicios ordinarios ante los tribunales competentes (íd., Fallos 249:565); deducida para obtener la habilitación del local clausurado ante un juez distinto al que conoce en la causa relacionada con el sumario instruido oportunamente (íd., Fallos 259:285). 45 Es manifiestamente inadmisible la pretensión de amparo dirigida a impedir la producción de los efectos propios de la subasta de un inmueble decretada en sede judicial, por cuanto, por un lado, la ley específica (art. 2°, inc. b]) no admite la utilización de esa vía cuando se halla encaminada a cuestionar un acto del Poder Judicial, y por otro lado, aun cuando por hipótesis se prescindiera de esa valla insalvable, corresponde señalar que los peligros que destaca el apelante —posibilidad del dictado de sentencias contradictorias o perjuicios económicos irreparables y afectación de garantías constitucionales como la de defensa en juicio, etc.— pueden ser perfectamente salvaguardadas mediante la articulación de las vías procesales específicas que la ley acuerda, encuadrando por ende la inadmisibilidad prevista en el art. 2°, inc. a), es decir la existencia de remedios judiciales que permiten obtener la protección del derecho de que se trate ya que demuestra que no concurre la imprescindible necesidad de ejercer este remedio excepcional (C. Nac. Civ., sala F, LL 1981-C-451, fallo 79.933). La pretensión de amparo es improcedente si el actor utilizó efectivamente —sobre la base de los mismos argumentos, que reproduce— otra vía procesal preconstituida para la defensa del derecho que invoca, dando lugar a decisiones judiciales firmes que desestimaron su reclamo y declararon la constitucionalidad de las normas legales atinentes a los recaudos establecidos para el ejercicio en el país de profesiones liberales (Corte Sup., Fallos 245:41). Véanse asimismo Fallos 250:224 y 251 y el precedente citado en la nota 32.

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46 "Advertimos —expresa Ibáñez Frocham— que toda resolución judicial, obra humana susceptible de error y aun de arbitrariedad —vamos a admitirlo, lo que ya es mucho—, puede ser revisada, corregida, anulada, dejada sin efecto, reemplazada por otra, mediante el juego de los recursos de aclaratoria, revocatoria, nulidad, apelación y casación. Cuando el legislador establece —en contados casos— que contra la resolución del juez o de la cámara no se da recurso alguno es que 'no se da recurso alguno' (...) en solución legal que puede incluso ser impugnada por inconstitucional, y aun caer si la jurisprudencia la invalida por tal vía. Pero no sería leal a nuestras instituciones quien intentare resucitar un recurso de revisión ya superado por la alta cultura jurídica de nuestros jueces y de nuestros abogados. Aun dentro de la teoría que se viene elaborando en torno al 'amparo' no cabría utilizarlo contra resoluciones judiciales, porque respecto de ellas siempre faltará el requisito de 'irreparabilidad' si son recurribles dentro del proceso. Y si la ley las declara irrecurribles (por ejemplo, si se ordena diligencias de prueba, en nuestro códigos), y tal solución legal no ha sido objetada o ha sido confirmada, la 'irreparabilidad' es consecuencia prevista y meditada de la misma manera que se acepta la irreparabilidad de la sentencia de última instancia..." (Tratado de los recursos en el proceso civil, 4a ed., p. 556). Salvo en lo que concierne a la posibilidad de objetar constitucionalmente la falta de recursos, compartimos plenamente las apreciaciones precedentemente transcriptas. 47 Desde luego que si el acto administrativo proviene del más alto tribunal dentro de la respectiva organización judicial, no cabe interponer contra aquél la pretensión de amparo. 48 Cfr. Sagüés, Ley de Amparo..., cit., p. 164. 49 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1a, JA 1974-23-195. 50 Corte Sup., Fallos 263:222. 51 Corte Sup., Fallos 250:154, donde se señaló, además, la existencia de vías legales aptas para la tutela del derecho, así como la circunstancia de que la Corte —ante la cual se radicó la demanda en instancia originaria— está facultada para dictar las medidas necesarias a fin de encauzar el procedimiento, tales como disponer la ordinarización del juicio, suspender la intervención decretada y hacer saber a la provincia que, mientras se sustancie al pleito, no podrá impedir a la actora ajustarse a las normas nacionales que invoca para fundar su derecho. 52 C. Nac. Trab., sala 5a, LL 126-799 (15.351-S). 53 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1a, LL 1978-B-46. 54 V.gr., Buenos Aires, ley 13.928,art. 5°; Catamarca, ley 4642,art. 2°; Córdoba, ley 4915,art. 2°; Corrientes, ley 2903,art. 2°; Chubut, ley 4572,art. 4°; Entre Ríos, ley 8369,art. 3°; La Pampa, ley 703,art. 6°; La Ríoja, Código Procesal Civil, art. 381; Mendoza, dec.-ley 2589/1975,art. 13; Misiones, ley XII, art. 2°, inc. f); San Juan, Código Procesal Civil, art. 567;

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San Luis, ley 5474, art. 3°; Santa Cruz, ley 1117, art. 4°; Santa Fe, ley 10.456, art. 2°. Los plazos previstos por estas leyes oscilan entre treinta, quince y diez días, especificando algunas que se trata de días hábiles. 55 Lazzarini, El juicio..., cit., p. 147; Morello, Régimen procesal..., cit., p. 92; Palacio, "La acción...", cit. 56 Sagüés, Ley de Amparo..., cit., p. 219. 57 Algunas leyes provinciales disponen que el plazo se computa desde que el afectado "tomó conocimiento" del acto u omisión en que se funda la pretensión de amparo (v.gr., Buenos Aires, ley cit., art. 5°; Mendoza, dec.ley cit., art. 13) o aluden tanto a la producción del acto como a su conocimiento (v.gr. Catamarca, ley cit., art. 2°; San Juan, Código Procesal Civil, art. 567). Véase Morello, Régimen procesal..., cit., p. 92. 58 Sagüés, Ley de Amparo..., cit., p. 218. 59 Lazzarini, El juicio..., cit., p. 381. en contra: C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2a, LL 1978-D-375, donde se resolvió, siguiendo la opinión del fiscal de Cámara, que el amparo y el reclamo administrativo (por lo demás innecesario en el caso), se excluyen entre sí como posibilidades de manera que la única forma en que podrían ambos coexistir es que los dos se hubieran instaurado dentro del plazo de quince días previsto por la ley, pues la deducción de uno no podría suspender el transcurso del tiempo para interponer el otro. 60 El plazo de caducidad que prevé el art. 2°, inc. e), de la ley 16.986 debe contarse desde el acto impugnado y no desde que fue notificada la denegatoria de la revocatoria interpuesta a su respecto, por cuanto no se pretende que ese pedido de reconsideración se fundara en alguna norma que lo exigiera, no siendo, por lo tanto, el caso del art. 2°, inc. a), que contempla la existencia de recursos reglados (C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 129-972 [16.296-S]). 61 Buenos Aires, ley 13.928,art 3°, Catamarca, ley 4642,art. 4°; Córdoba, ley 4915,art. 4°; Mendoza, dec.-ley 2589/1975,art. 9°; Salta, Constitución, art. 87; San Juan, Código Procesal Civil, art. 566. 62 Fallos 276:89. 63 Fallos 245:435. Pero el tribunal también resolvió que en ausencia de ley que lo autorice y no siendo exigencia impuesta por la naturaleza de la acción de amparo la supresión de las instancias establecidas por el ordenamiento jurídico vigente, corresponde atribuir su conocimiento a los jueces de primera instancia. No existen al respecto las razones vinculadas a la eficacia del amparo que la Corte tuvo en cuenta para evitar las cuestiones de competencia entre jueces de primer grado, dentro del ámbito de su jurisdicción territorial (Fallos 248:695, en relación con una pretensión de amparo interpuesta directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo).

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64 Cfr. Bielsa, "Los recursos...", cit., p. 833. 65 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3a, LL, Rep. XL (A-I), p. 62, nros. 62 y 63. 66 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1a, LL 1980-B-708 (35.417-S). 67 C. Nac. Civ., sala C, ED 84-432. 68 Si bien en principio las causas sobre amparo entabladas contra Entel corresponden a la justicia en lo contencioso administrativo, cuando se trata de distribuir la competencia entre subfueros de la misma competencia federal, habida cuenta la cuantía y naturaleza de las causas sobre amparo deducidas contra Entel, concurren razones de mejor administración de justicia que aconsejan admitir como solución la atribución de la competencia al magistrado en lo civil y comercial (C. Nac. Fed., en pleno, JA 1979-IV-587). 69 Corte Sup., Fallos 244:377; 247:195; 250:646 y otros. 70 Corresponde confirmar el fallo que declara la incompetencia de la justicia federal para entender en la demanda de amparo deducida por magistrados y funcionarios que fueron removidos por el interventor federal en el Poder Judicial de una provincia (Corte Sup., Fallos 270:346). 71 Compete al Juzgado Federal de Bahía Blanca y no al Juzgado en lo Civil y Comercial de Tres Arroyos conocer del amparo deducido contra la resolución 26 de la intervención de la Confederación Económica de Tres Arroyos en virtud de la naturaleza federal del acto impugnado, ya que dicha resolución fue dictada en ejercicio de funciones delegadas por el gobierno nacional (Corte Sup., Fallos 298:406). 72 Corte Sup., Fallos 283:335 y la cita del precedente efectuada en el dictamen del Procurador General. 73 A falta de norma en contrario, semejante a la establecida con relación al hábeas corpus, no procede la demanda de amparo interpuesta por quien no es titular del derecho invocado. Más aún en el caso de que la esposa del recurrente —propietario del automóvil cuya orden de secuestro dada por la Aduana provocara la presentación del peticionante— pudo accionar por sí, pues la orden de captura que pesaba sobre él había quedado sin efecto con anterioridad a la deducción del recurso extraordinario ante la Corte (Corte Sup., Fallos 142:300). En ciertos supuestos de excepción, empero, se admitió la pretensión de amparo interpuesta por quien no era, en sentido estricto, titular del derecho alegado, pero tenía interés legítimo suficiente para ello. Así se resolvió, v.gr., que frente al hecho consumado de la ocupación de una facultad por estudiantes, no se advierte que sean necesarios otros trámites administrativos para acceder a la demanda, ya que no cabe cuestionar al decano, como autoridad indiscutible, el derecho a solicitar el restablecimiento inmediato del orden subvertido para posibilitar el funcionamiento normal de esa facultad con la urgencia que el caso requiere (C. Fed. Rosario, JA 1961-IV-61).

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74 En sentido similar, Córdoba, ley 4915,art. 5°; Corrientes, ley 2903,art. 5°; Misiones, ley XII-2, art. 5°; San Juan, Código Procesal Civil, art. 569. El art. 7° del dec.-ley 2589/1975 de la provincia de Mendoza autoriza a promover la pretensión de amparo a un tercero en el caso de que el titular del derecho se encuentre imposibilitado para hacerlo, sin perjuicio de la responsabilidad de aquél si hubiera actuado en forma maliciosa. En igual sentido, el art. 1° de la ley 8369 de Entre Ríos. 75 En el caso registrado en Fallos 252:301, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció implícitamente la admisibilidad de una pretensión de amparo deducida por la Empresa Nacional de Agua y Energía Eléctrica contra la Municipalidad de Godoy Cruz de la provincia de Mendoza. 76 Es el criterio que predomina en la legislación provincial: Buenos Aires, ley 13.928,art. 6°; Catamarca, ley 4642,art. 5°; Córdoba, ley 4915,art. 6°; Corrientes, ley 2903,art. 6°; Chubut, ley 4572,art. 6°; Entre Ríos, ley 8369,art. 6°; La Pampa, ley 703,art. 3°; La Ríoja, Código Procesal Civil, art. 381; Mendoza, dec.-ley 2589/1975,art. 17; Misiones, ley XII-2, art. 6°; Salta, Constitución, art. 87; San Juan, Código Procesal Civil, art. 570; San Luis, ley 5474,art. 4°, Santa Cruz, ley 1117,art. 4°; Santiago del Estero, Código Procesal Civil, art. 856. 77 Particularmente ilustrativa de la situación a que se alude en el texto fue la que se presentó en el caso "Siri" (véase nota 3), en el cual, no obstante los informes requeridos al Ministerio de Gobierno y al jefe de Policía de la provincia de Buenos Aires, así como a la Comisión Investigadora nacional, no pudo determinarse cuál fue la autoridad que dispuso la clausura del diario Mercedes (editado en la ciudad bonaerense de ese nombre) ni cuáles fueron los motivos determinantes de dicha medida. 78 Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda de amparo deducida a fin de que fuesen entregados los restos de la esposa del actor, si éste se ha limitado a afirmar que el acto originario de la demanda habría sido ejecutado "por disposición del ex gobierno provisional", sin agregar ninguna otra mención aclaratoria o especificatoria respecto del funcionario u órgano imputado, o sea omitiendo la individualización mínima del sujeto pasivo de la acción (Corte Sup., Fallos 248:536, donde se agregó que "las constancias del juicio revelan que el actor, más que buscar la protección de garantías constitucionales lesionadas por un acto estatal viciado de ilegalidad, ha intentado valerse del amparo con el propósito de que los magistrados intervinientes practicasen la investigación sumaria de los hechos denunciados, pero que ciertamente no se encuentran acreditados ni aun especificados con precisión"). 79 Lazzarini, El juicio..., cit., p. 276; Bidart Campos, Régimen legal..., cit., p. 384. 80 No basta la invocación de los art. 14 y 14 nuevo de la Constitución Nacional para que proceda la demanda de amparo si no se indican de modo preciso cuáles derechos y cuáles garantías constitucionales, o cualesquiera de ellos indistintamente, resultan directa o indirectamente

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afectados por la medida adoptada por la autoridad a la que se imputa la comisión del acto lesivo (C. Nac. Trab., sala 4a, LL 1975-B-238). 81 En sentido concordante, Buenos Aires, ley 13.928,art. 6°; Catamarca, ley 4642,art. 5°; Córdoba, ley 4915,art. 7°; Corrientes, ley 2903,art. 6°; Chubut, ley 4572,art. 6°; La Ríoja, Código Procesal Civil, art. 381; Mendoza, dec.-ley 2589/1975,art. 18; Misiones, ley XII-2, art. 8°; San Juan, Código Procesal Civil, art. 570; San Luis, ley 5474,art. 5°; Santa Cruz, ley 1117,art. 4°; Santa Fe, ley 10.456,art. 5°. No admiten la prueba de absolución de posiciones las leyes de Córdoba, Misiones, San Juan y San Luis (en los dos últimos casos, excepto que se trate de demanda contra particular). 82 Colombo, Código Procesal..., cit., t. III, p. 67. 83 Cfr. Sagüés, Ley de Amparo..., cit., p. 311, aunque no compartimos la opinión expresada por este autor en el sentido de que la limitación probatoria a que se alude en el texto puede consistir en la disminución de los efectos de la cosa juzgada en una sentencia de amparo. 84 En el mismo sentido, Buenos Aires, ley 13.928,art. 22; Córdoba, ley 4915,art. 16; Corrientes, ley 2903,art. 4°; Chubut, ley 4572,art. 15; La Ríoja, Código Procesal Civil, art. 384; Mendoza, dec.-ley 2589/1975,art. 12; Misiones, ley XII-2, art. 20; Salta, Constitución, art. 87; San Juan, Código Procesal Civil, art. 581; Santa Cruz, ley 1117,art. 9°; Santa Fe, ley 10.456,art. 14. 85 Si del boletín de calificaciones en que obra la disposición atacada como ilegítima, arbitraria e inconstitucional, surge prima facie que la medida adoptada (expulsión de una alumna de un colegio) se funda exclusivamente en el dec. nacional 1867/1976 —que prohíbe las actividades de los Testigos de Jehová y ordena la clausura de sus sedes y publicaciones pero de ninguna manera la exclusión de los alumnos de esa identificación religiosa—, no existiendo constancia ni indicio de que la alumna se haya rehusado a reverenciar los símbolos patrios, próceres y fechas de la nacionalidad, el tribunal a quo ha incurrido en ritualismo formal excesivo al estimar inadmisible de plano la acción con fundamento en la existencia de recursos administrativos, ya que el amparo tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias, y esa protección debe ser más pronta y menos formalista cuando media, como en el caso, la privación del ciclo primario obligatorio, ligado a la periodicidad del curso lectivo, en región donde son escasos los medios educativos. El tribunal, por lo tanto, debió solicitar, conforme el art. 8° de la ley 16.986 el "informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada", que puede dar o negar apoyo a la expulsión (Corte Sup., Fallos 299:258). 86 Véanse, entre otros, Corte Sup., Fallos 248:537; 250:845; 253:23; 254:287. 87 En sentido concordante, Buenos Aires, ley 13.928,art. 10; Córdoba, ley 4915,art. 8°; Corrientes, ley 2903,art. 8°; Mendoza, dec.-ley 2589/1975,art.

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20; Misiones, ley XII-2, art. 9°, Salta, Constitución, art. 87; San Juan, Código Procesal Civil, art. 574, San Luis, ley 5474,art. 7°; Santa Cruz, ley 1117,arts. 7° y 8°. Mediante dec. 929/1967 se regularon determinados requisitos del informe a que se refiere el art. 8° de la ley 16.986. En el art. 1° dispone que "la autoridad administrativa que reciba un oficio judicial requiriendo los informes a que se refiere el art. 8° de la ley 16.986, deberá hacerlo llegar directamente y con los antecedentes precisos del caso, en el día mismo de su recepción, a la Dirección General de Asuntos Jurídicos, Asesoría o Servicio Jurídico de la jurisdicción a que pertenezca, requiriendo su asesoramiento para la redacción del informe". Prescribe el art. 2° que "dicho asesoramiento se prestará de inmediato, proyectándose el informe, que contendrá: a) relación circunstanciada de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada; b) defensa jurídica de la autoridad imputada; c) análisis de la procedencia o improcedencia del amparo de conformidad con la ley 16.986; d) ofrecimiento de prueba". Determina el art. 3° que "facúltase a los letrados de las Direcciones Generales de Asuntos Jurídicos, Asesorías o Servicios Jurídicos de los Ministerios, Secretarías de Estado, Comandos en Jefe de las Fuerzas Armadas y reparticiones que cuenten con tales servicios, para asistir a las audiencias de prueba y deducir los recursos que fueren necesarios sin perjuicio de la reglamentación que los ministerios, secretarías de Estado, comandos en jefe de las fuerzas armadas y reparticiones arriba citadas pudieren dictar, si lo estimaren necesario". 88 Cfr. Bidart Campos, Régimen legal..., cit., p. 407. Sagüés, por su parte, expresa atinadamente que "el aludido informe circunstanciado no puede menos que ser un responde de demanda: lo contrario implicaría la rareza de una acción con demanda, pero sin contestación de ella; de un actor que reclama y de un demandado que exclusivamente comunica (pero a la vez ofrece pruebas). En síntesis, de constituir el informe circunstanciado nada más que un medio suministrador de datos, se violaría el principio de defensa en juicio, que precisamente, salvó la tesis de la bilateralidad en el amparo" (Ley de Amparo..., cit., p. 318). 89 Pero el principio de bilateralidad que rige el trámite del amparo podría quedar satisfecho, en principio, si en lugar de requerírsele al accionado el informe previsto por el art. 8° de la ley 16.986, se lo cita a estar a derecho y se le corre traslado de la demanda (C. Fed. Rosario, LL 155-102). En el caso, sin embargo, se declaró la nulidad de lo actuado en razón de que, con posterioridad a la contestación a la demanda, se privó a la demandada de toda intervención y no se ordenó la producción de la prueba que propuso. 90 El requerimiento del informe debe ser realizado mediante oficio suscripto por el juez cuando se dirija al presidente de la Nación, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo (art. 38, inc. 1°, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación) y por el letrado patrocinante de la parte actora en los demás casos (art. 400, íd.).

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91 El art. 16 de la ley 16.986, que veda la articulación de cuestiones de competencia, tiende a impedir el planteamiento de defensas o excepciones previas que obstaculicen el rápido trámite de los juicios de amparo, pero no obsta a que el juez interviniente declare su incompetencia, con arreglo a las normas que el art. 4° de aquella ley le impone observar (Corte Sup., Fallos 270:346). 92 C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 138-91. 93 Véase el fallo en la nota 89. 94 Tal como se decidió, alguna vez, con anterioridad a la vigencia de la ley 16.986 (1r Inst. Cont. Adm. Cap., firme, JA 1959-IV-553). 95 En el proceso sumario que organiza la ley 16.986 son aplicables las normas generales acerca de la forma en que la demanda debe ser contestada, y entre ellas el art. 356, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación, según el cual deben reconocerse o negarse categóricamente los hechos expuestos en la demanda, y el silencio o las respuestas evasivas pueden ser estimadas como reconocimiento de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieren (Primera Instancia Fed. Cap., firme, LL 147-114). En contra de esa conclusión se expidió la C. Nac. Civ., sala F (LL 1976-D-433), fundándose en que "el art. 8° de la ley de la materia dispone que una vez producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, se dictará sentencia fundada, 'concediendo o denegando' el amparo, lo que no puede ser interpretado sino en el sentido de que el pronunciamiento recogerá el mérito de la causa y en cuya actividad no figura la incidencia de ninguna presunción". Estimamos que se trata de un argumento erróneo, por cuanto el art. 356, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación sólo puede generar una presunción judicial que no resulta incompatible con el texto del art. 8° de la ley. Como se dice más adelante en el texto, el amparo puede ser denegado si, pese al silencio de la autoridad requerida, no existe prueba corroborante del actor o no median los presupuestos de la pretensión. 96 En el supuesto de que los documentos privados se hayan adjuntado al informe es necesario correr traslado de ellos al actor. Por lo tanto, el plazo para dictar sentencia debe computarse, en este caso, desde que tuvo lugar el reconocimiento de la autenticidad de los documentos o desde el vencimiento del plazo del traslado. 97 En sentido coincidente, Buenos Aires, ley 13.928,art. 11; Catamarca, ley 4642,art. 11, Córdoba, ley 4915,art. 9°, Corrientes, ley 2903,art. 9°, Chubut, ley 4572,art. 8; Mendoza, dec.-ley 2589/1975,art. 23; Misiones, ley XII-2, art. 11; San Juan, Código Procesal Civil, art. 575; Santa Cruz, ley 1117,art. 9°. 98 Atento al carácter sumarísimo del amparo y la acentuada brevedad de los plazos establecidos para las distintas etapas de su trámite, tórnase inadecuado para su sustanciación el sistema de notificación automática previsto en el art. 133 del Código Procesal de la Nación, en tanto y en

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cuanto lo limita a dos días semanales, por lo que corresponde admitir que la notificación ministerio legis tiene lugar el día hábil siguiente al dictado de la providencia cuya notificación se opera en tal forma. La modalidad señalada encuentra sustento normativo en el régimen procesal de la justicia nacional del trabajo (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2a, LL 1980-C569 [35.476-S]). 99 En sentido análogo, Córdoba, ley 4915, art. 10; Corrientes, ley 2903, art. 10; Misiones, ley XII-2, art. 12; Salta, Constitución, art. 87; San Juan, Código Procesal Civil, art. 576. 100 Sagüés, en cambio, se inclina por considerar que se trata de un desistimiento del proceso, y no del derecho, "atento el criterio restrictivo que debe presidir la interpretación del problema (arg. Art. 874, Código Civil)", aunque advierte que "se trataría de un desistimiento sui generis del proceso, que no requeriría conformidad de contraparte" (Ley de Amparo..., cit., p. 344, en nota 11). Esta conclusión tropieza, a nuestro juicio, con dos inconvenientes: uno es el derivado de la falta de conformidad del demandado, exigido por el art. 304 del Código Procesal de la Nación en términos que no admiten excepción aun cuando se trate de una demanda de amparo; el otro consiste en que, dada la brevedad del plazo de caducidad de la pretensión de amparo (quince días), difícilmente la nueva demanda que se deduzca podrá salvar el obstáculo emergente del art. 3987 del Código Civil, pues el desistimiento ocasionado por la incomparecencia destruiría el efecto interruptivo de la primera demanda sin dejar margen para formular otra pretensión en tiempo útil. Distinto es el caso del juicio de alimentos, a cuyo respecto el art. 641 del Código Procesal de la Nación consagra una solución semejante frente a la incomparecencia injustificada de la parte actora, por cuanto el derecho a percibir alimentos es irrenunciable (supra, nro. 986). 101 Morello entiende que en el proceso de amparo "prácticamente no tendrá virtualidad el incidente de nulidad. No sólo porque la ley veda en el trámite sumarísimo del amparo la articulación de incidentes (art. 22, primer pasaje), sino principalmente porque es deber del órgano judicial (aunque no medie petición de parte) subsanar todos los vicios e irregularidades del procedimiento" (Régimen procesal..., cit., p. 116). 102 Morello, Régimen procesal..., cit. 103 Ley de Amparo..., cit., p. 403. 104 Sagüés, Ley de Amparo..., cit., p. 402, interpretando a contrario sensu la opinión de Fassi, aunque sin compartirla. 105 Corte Sup., Fallos 269:31. Vencido el plazo de la sanción impuesta, que diera origen al amparo, la cuestión planteada se ha convertido en abstracta, y el recurso extraordinario resulta entonces improcedente por carecer de objeto (Corte Sup., Fallos 250:346). Si la restricción legal que se invoca no es actual, esto es, contemporánea con la decisión judicial del caso, de modo tal que no existe en el momento de dictarse el

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pronunciamiento —incluso aunque haya cesado después de las sentencias de primera y segunda instancias— corresponde desestimar el amparo interpuesto (Corte Sup., Fallos 247:466). Si el acto de secuestro fue ratificado por resolución del Ministerio del Interior, carece de objeto, a los fines de su legitimidad, decidir si la pertinente autorización se produjo antes o después del secuestro en sí mismo. En consecuencia, establecido en los autos en forma clara e indudable que el secuestro de las publicaciones fue ratificado por el Ministerio del Interior, con fecha anterior a las decisiones de primera y segunda instancias que hicieron lugar al recurso, debe declararse improcedente la demanda, máxime cuando el recurrente no ha cuestionado la legitimidad del estado de sitio ni la constitucionalidad del dec. 4965/1959 (Corte Sup., Fallos 249:553). 106 En el caso recordado en la nota 3, pese a la circunstancia de no haberse podido individualizar a la autoridad que dispuso la clausura del diario, se resolvió oficiar a la autoridad policial a fin de que hiciese cesar la restricción impuesta. 107 En sentido concordante, Córdoba, ley 4915, art. 12, inc. b); Misiones, ley XII-2, art. 14, inc. b); San Juan, Código Procesal Civil, art. 578, inc. 2°. Otras leyes aluden a la determinación precisa de lo que debe o no hacerse (v.gr., Buenos Aires, ley 13.928,art. 14, inc. 2º; Santa Cruz, ley 1117,art. 11, inc. b]). 108 Palacio, "La acción...", cit.; Bertolino, La cosa..., cit., p. 42; Morello, Régimen procesal..., cit., p. 107; Sagüés, Ley de Amparo..., cit., p. 352. 109 Sagüés, Ley de Amparo..., cit., p. 354. 110 Lazzarini, El juicio..., cit., p. 350; Sagüés, Ley de Amparo..., cit. 111 En igual sentido, Córdoba, ley 4915, art. 12, inc. c); Chubut, ley 4572, art. 10; Misiones, ley XII-2, art. 14, inc. c); San Juan, Código Procesal Civil, art. 578, inc. 3°. 112 Algunas leyes provinciales determinan un plazo que no puede excederse (v.gr., Mendoza, dec.-ley 2589/1975, art. 26, inc. b]; San Luis, ley 5474, art. 11). 113 Morello, Régimen procesal..., cit., p. 109. 114 En igual sentido, Córdoba, ley 4915, art. 13; La Ríoja, Código Procesal Civil, art. 385; Misiones, ley XII-2, art. 15; San Juan, Código Procesal Civil, art. 579. 115 Palacio, "La acción...", cit. Expresa Buzaid, con respecto al mandamiento de seguridad reglamentado en el derecho brasileño, que "si el tribunal declara, en un proceso al que fue citada la autoridad responsable, que el derecho del impetrante es lícito, cierto e incontestable, esa afirmación jurídica representa lo máximo que el Poder Judicial pueda reconocer y no sería lógico que, después de esa sentencia, la misma materia pudiese ser discutida en otra acción" ("Do mandado...", cit., p. 11).

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116 Palacio, "La acción...", cit.; Bertolino, La cosa..., cit., p. 61; Morello, Régimen procesal..., cit., p. 110; Lazzarini, El juicio..., cit., p. 361. En contra, Sagüés, Ley de Amparo..., cit., p. 366, quien considera que, en todo caso, la sentencia de amparo adquiere eficacia de cosa juzgada formal. 117 El caso es sustancialmente análogo al del proceso de conocimiento posterior al juicio ejecutivo, en el cual pueden volverse a debatir y resolver cuestiones de hecho cuya defensa o prueba se encuentre sujeta a limitaciones legales en el segundo (art. 553, ap. 4º, del Código Procesal de la Nación). La sentencia de remate, en el caso, hace cosa juzgada respecto del juicio ejecutivo pero no se proyecta al juicio posterior. 118 Véanse autores y obras citadas en las notas 109 y 110. 119 En sentido similar, Catamarca, ley 4642, art. 15; Córdoba, ley 4915, art. 15; Misiones, ley XII-2, art. 17; Salta, Constitución, art. 87; Santa Cruz, ley 1117, art. 14. 120 Acerca de la admisibilidad de estas medidas, en el proceso de amparo, véanse Palacio, "La acción...", cit.; Lazzarini, El juicio..., cit., p. 311; Bidart Campos, Derecho de amparo, cit., p. 275; Sagüés, Ley de Amparo..., cit., p. 376. Con respecto a las diferencias que median entre la pretensión de amparo y las medidas cautelares aludidas en el texto, a veces erróneamente asimiladas por la doctrina, véanse Palacio, "La acción...", cit., y Reimundín, "La prohibición...", cit., p. 17. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puntualizado, asimismo, que el amparo no actúa como una simple medida de no innovar, accesoria a una demanda judicial ya iniciada o que corresponda iniciar, para lo cual el remedio carecería de toda justificación (Fallos 244:68). Véase asimismo Corte Sup., Fallos 246:380 y 257:125, con referencia a la posibilidad de que la medida de no innovar, viable en otro tipo de proceso, brinde procedimientos aptos para la tutela del derecho invocado como fundamento de la pretensión de amparo. Si la naturaleza del acto que se cuestiona y las consecuencias derivadas de éste pueden causar perjuicios irreparables, es atendible que se suspendan sus efectos preventivamente, en vista de que en sede cautelar es suficiente que la existencia del derecho aparezca verosímil y con un grado de certeza hipotéticamente posible en virtud de las diferencias existentes entre la acción de amparo y la de simple cautela. Tal suspensión, hasta tanto se resuelva la acción deducida, permitirá contemplar la situación planteada en su momento, evitando que la acción de amparo se nos presente con una aparente eficacia pero en el fondo sin virtualidad en los hechos (C. Fed. La Plata, sala 1a, LL 128-625). Caracterizada la pretensión del actor como solicitud de "suspensión del acto lesivo" y aceptando que ella sea procedente en el amparo con la extensión que se persigue, lo cierto es que para su admisión deben concurrir, entre otros requisitos, la existencia de interés jurídico que justifique el adelanto de la garantía jurisdiccional, interés que debe exteriorizarse en la posibilidad o certidumbre de que la actuación normal del derecho llegue tarde, o en el

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temor fundado de que ese derecho se frustre durante la sustanciación del proceso. Por lo demás, el eventual daño debe ser irreparable, y examinado juntamente con el interés público cuya prevalecencia debe ser también ponderada, de modo que no habiendo dicha exigencia sido demostrada por la actora, su planteo carece de viabilidad (C. Nac. Fed., sala de feria, LL 1980-C-333). Sobre esta cuestión véase, asimismo, Peyrano, "La demanda de amparo, la suspensión de los efectos del acto lesivo y la medida cautelar innovativa", LL 1980-D-16. 121 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2a, LL 1977-C-512 y 1977-D-690. 122 C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 142-598, (26.177-S), donde se resolvió, también, que cuando el notificador omitió consignar en la copia de la cédula la hora en que practicó la diligencia, el plazo para apelar debe computarse desde la medianoche del día de notificación de la sentencia; C. Fed. Tucumán, LL 142-560 (26.011-S). 123 C. Fed. Bahía Blanca, LL 133-144. 124 C. Nac. Civ., sala F, LL 140-832 (25.102-S). 125 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, ED 28-28. 126 Algunos ordenamientos provinciales determinan que el recurso debe concederse en efecto devolutivo (v.gr., Chubut, ley 4572, art. 11; Mendoza, dec.-ley 2589/1975, art. 31). 127 Véase el fallo citado en la nota 125. 128 Algunos precedentes, empero, decidieron que no hallándose previsto expresamente por la ley 16.986, corresponde rechazar el recurso de nulidad deducido (C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 127-391; C. Fed. Mendoza, LL 128-643), aunque en los casos resueltos en ese sentido también se destacó que la sentencia no adolecía de defectos formales que no fuesen reparables mediante la apelación. En el sentido expresado en el texto se pronunció, por el contrario, la Cámara Federal de Tucumán, LL 1975-B-108. 129 Deducido el recurso de queja contra la providencia que quedó notificada ministerio legis, vencido el plazo de veinticuatro horas que fija el art. 15, última parte, de la ley 16.986, debe ser denegado (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2a, LL 1980-C-569 [35.476-S]). 130 Procede el recurso extraordinario fundado en las garantías constitucionales de permanecer en el territorio argentino y de trabajar, contra la sentencia que no hace lugar a la pretensión de amparo deducida con el objeto de que se deje sin efecto la decisión de la Dirección Nacional de Migraciones que intimó al recurrente a abandonar el país (Corte Sup., Fallos 278:147) o cuando, habiéndose cuestionado la inteligencia de normas federales —arts. 151 y 152 de la ley 11.683 (t.o. en 1968) y art. 199 de la Ley de Aduana—, la decisión recaída en el juicio ha sido adversa a las pretensiones que en ellas funda el Fisco (Corte Sup., Fallos 279:207).

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Si la colisión de un acto de autoridad provincial con una ley federal es uno de los supuestos que habilita la instancia extraordinaria, la solución no puede ser otra cuando el acto cuestionado invoca arbitrariamente, sin aplicación de ella, una ley federal. Ello acontece, en el caso, respecto del decreto por el que se deja cesante a un agente de la provincia de Buenos Aires, invocándose normas de la ley 17.401, sin que hayan jugado en modo alguno las disposiciones sobre calificación de comunista que ella contiene (Corte Sup., Fallos 280:228). 131 Abordando la relación entre la sentencia recaída en el amparo y el recurso extraordinario, el autor publicó dos trabajos titulados "Las sentencias admisorias de la pretensión de amparo y el recurso extraordinario federal" (LL 1994-E-207) y "Nuevamente a propósito del recurso extraordinario deducido contra sentencias dictadas en juicios de amparo" (LL 1995-E-375), cuyos textos se incluyen a continuación. "Las sentencias admisorias de la pretensión de amparo y el recurso extraordinario federal "Fallo comentado: Corte Sup., 16/6/1994, in re 'Freca SA v. Estado nacional —Senasa—'. "Sumario: I. El fallo comentado y su remisión. — II. Eficacia de las sentencias admisorias del amparo. — III. La jurisprudencia de la Corte sobre el tema. — IV. Conclusión. "I. El fallo comentado y su remisión "La sentencia de la Corte Suprema que será objeto de este breve comentario hizo mérito de la doctrina sobre gravedad institucional para soslayar el supuesto impedimento que entrañaría, a los fines de habilitar la vía recursiva prevista en el art. 14 de la ley 48 (Adla 1852-1880-364), el carácter no definitivo de un fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario que, confirmando el de primera instancia, admitió una demanda de amparo interpuesta contra el Estado nacional en la persona del Servicio Nacional de Sanidad Animal (Senasa). "Sin perjuicio de destacar, desde ya, el acierto de la conclusión a la que arribaron, respecto del fondo del asunto, tanto el pronunciamiento mayoritario cuanto los votos individualmente emitidos por los ministros Belluscio y Boggiano, llama empero la atención la circunstancia de que el mencionado pronunciamiento, en el considerando tercero, remita a un precedente del tribunal referido a la hipótesis opuesta a la que motivó la intervención de aquél en el caso comentado, pues allí se trataba de una sentencia que, en virtud de no considerar acreditada la manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad de los actos administrativos cuestionados en los términos del art. 1° de la ley 16.986 (Adla XXVI-C-1491), no cancelaba la facultad de la actora para intentar la protección de su derecho a través de procedimientos distintos a los de la pretensión de amparo (ley citada, art. 13), y no configuraba, por ende, una sentencia definitiva que autorizara el otorgamiento del recurso extraordinario. Dijo entonces la

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Corte, tras subrayar la índole excepcional del amparo en tanto 'proceso reservado para aquellas situaciones extremas en las que la carencia de otras vías legales aptas para zanjarlas pueda afectar derechos constitucionales' (considerando tercero), que 'al ser ello así, resulta particularmente necesario en esta clase de juicios que, al interponer recurso extraordinario, el apelante demuestre la existencia de un requisito indispensable para su procedencia, es decir, que el pronunciamiento impugnado posee carácter definitivo, en el sentido de que el agravio es de insuficiente, imposible o tardía reparación ulterior, precisamente porque no había posibilidad en adelante —o ésta sería inoportuna— para volver sobre lo resuelto' (Fallos 312:357). "II. Eficacia de las sentencias admisorias del amparo "Cuando, contrariamente a lo decidido en el precedente recordado en el parágrafo anterior, así como, entre otros, en el de Fallos 308:1832 al que aquél remite, la sentencia mediante la cual culmina un proceso de amparo hace lugar a la demanda y declara, por consiguiente, que el acto cuestionado adolece de manifiesta arbitrariedad o ilegalidad y afecta por ello algún derecho provisto de rango constitucional, adquiere, una vez que se encuentra firme, eficacia de cosa juzgada en sentido material. La solución contraria comporta admitir la posibilidad de que una misma cuestión —como es la evidencia de arbitrariedad o ilegalidad que exhibe el acto lesivo— sea ulteriormente juzgada con idéntico grado de conocimiento, lo que no es ciertamente compatible con una mínima exigencia de seguridad jurídica1. "Tal conclusión resulta estrictamente aplicable a la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario —revocada por la Corte en el pronunciamiento anotado— pues en tanto aquélla declaró que ap. 1-8-14 inc. b) de la resolución 31 de la Junta Nacional de Carnes (Adla LI-A-941) del 16 de enero de 1991 lesionó, con manifiesta ilegalidad, la garantía de la defensa en juicio invocada por la actora, descartó toda posibilidad de que la misma materia fuese objeto de debate tanto en el juicio en que se dictó como en cualquier otro juicio. De ello se sigue, con suficiente nitidez, que al haber gozado de aptitud para adquirir eficacia de cosa juzgada en sentido material, dicho pronunciamiento se encontró cabalmente encuadrado en el más estricto concepto de sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48 (Adla 1852-1880-364), vale decir en el de decisión que 'pone fin al pleito'. "No es en efecto preciso extremar el análisis para advertir que, fuera del recurso extraordinario, Senasa careció de otra vía judicial idónea para obtener la revisión de la errónea declaración contenida en la sentencia de la Cámara, en virtud de la cual se colocó a ese ente autárquico en la necesidad de instruir a la actora un sumario tendiente a verificar si la conducta de aquélla encuadraba o no en una sanción que ostensiblemente no revestía tal carácter (mero apercibimiento de suspensión automática de la actora como establecimiento faenador) e, implícitamente se le impidió hacer efectiva sin más trámite la sanción específicamente prevista en el

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art. 24, inc. c) de la ley 23.899 (Adla L-D-3755) ('suspensión de hasta un año o cancelación de la inscripción en los respectivos registros') —como lo autorizaban las resoluciones conjuntas de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y de Senasa a que se refiere el considerando décimo de la sentencia comentada—, porque parece claro que si la entidad estatal hubiese optado por esta última alternativa un nuevo amparo promovido por la sociedad actora habría prosperado mediante la sola invocación de la eficacia de cosa juzgada adquirida por el fallo de la Cámara Federal. "Sobre el organismo demandado, en suma, no pesó la carga de demostrar el carácter definitivo y final del pronunciamiento impugnado, por cuanto aquél surgía tanto del contenido de éste como de las restantes constancias de la causa. Tampoco —con mucha mayor razón— la consistente en acreditar, según lo exige el pronunciamiento mayoritario de la Corte, 'la insuficiencia, imposibilidad o tardía reparación ulterior del agravio alegado'. "III. La jurisprudencia de la Corte sobre el tema "Una compulsa medianamente prolija de los precedentes de la Corte Suprema relativos al tema de que se trata rubrica la conclusión de que el tribunal, frente a recursos extraordinarios interpuestos contra sentencias admisorias de demandas de amparo, en ningún caso hizo hincapié en la índole no definitiva del fallo ni necesitó, por ende, utilizar el estándar de la gravedad institucional a fin de aventar la ausencia de ese requisito2. "Ello, a mi entender, entrañó el virtual y correcto reconocimiento de que las sentencias que exhiben el mencionado contenido poseen siempre eventual idoneidad para pasar en autoridad de cosa juzgada sustancial, y acaso explica, asimismo, la ausencia de toda referencia al tema en el voto del ministro Boggiano. "Por el contrario, en todos los casos de sentencias desestimatorias de la pretensión de amparo la Corte se inclinó hacia la solución opuesta en tanto requirió la demostración, por el impugnante, de la insuficiencia o dificultad con que podría tropezar en la reparación ulterior del agravio ocasionado por aquéllos. "Aparte de los precedentes recordados en los parágs. I y II de esta nota, requiere particular mención el registrado en Fallos 310:324 (LL 1987-D154), pues en él la Corte inauguró la doctrina en cuya virtud, cuando se impugnan mediante el recurso extraordinario sentencias dictadas en sede provincial que rechazan demandas de amparo y se demuestra que lo decidido causa un agravio de imposible o muy dificultosa reparación ulterior, el interesado debe articular previamente las cuestiones federales en el ámbito de los respectivos recursos extraordinarios locales y, al mismo tiempo, plantear la inconstitucionalidad de la interpretación judicial restrictiva de normas provinciales que, como ocurre con el art. 278 del Código Procesal Civil de la Provincia de Buenos Aires, limita la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de la ley a las sentencias que, aun recayendo

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sobre cuestión incidental, continuación.

terminan la litis y hacen imposible

su

"Aunque se trató, a mi juicio, de una doctrina cuestionable3, su punto de partida corrobora sin embargo la nítida diferencia que, en orden a la admisibilidad del recurso extraordinario media entre los efectos de las sentencias recaídas en procesos de amparo según que admitan o rechacen la demanda. "IV. Conclusión "De la mera lectura del fallo de la Corte y de los votos de los doctores Belluscio y Boggiano se infiere, inequívocamente, que el caso sometido a la decisión del tribunal no pudo, en modo alguno, en virtud de su significativa importancia jurídica y económica, haber sido eventualmente encuadrado en los términos del art. 280 del Código Procesal. "De allí que, aparte de haber resultado errónea, según creo haberlo demostrado, la exigencia relativa a la acreditación de la irreparabilidad o dificultosa reparabilidad de los agravios, fue por ende superflua la recurrencia a la doctrina sobre gravedad institucional. "Y a pesar de que, por último, según lo anticipara en el parág. I de este comentario, la solución acordada al fondo del asunto fue, sin duda, correcta, no parece que las precedentes puntualizaciones sean inoportunas o triviales. Se justifican, en cambio, no bien se compute el sentido orientador y docente que cabe exigir a los fallos de la Corte Suprema, y que se ha venido diluyendo tanto a raíz del extremo laconismo que suelen exhibir las resoluciones concernientes al requisito de que se trata, cuanto como consecuencia del disímil criterio con que los integrantes del tribunal manejan el llamado certiorari argentino. "1 Cfr. Rivas, El amparo, La Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 335, donde expresa claramente, con respecto al fallo que hace lugar a la demanda de amparo, que 'una mera cuestión de lógica jurídica indica que si el obrar del poder público tiene tan acentuada magnitud de ilegalidad, no se puede concebir que siendo ella manifiesta, haya dejado sitio o sea compatible con una legalidad o razonabilidad profunda, a descubrirse en un proceso más amplio. De tal manera, no quedará campo para revisar en juicio ulterior la calificación jurídica de los actos u omisiones que provocaron el pedido de amparo, configurándose al respecto cosa juzgada material'. En sentido concordante Palacio, Derecho procesal civil, t. VII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 184; 'La acción de amparo', LL 96-867; Morello, Régimen procesal del amparo en la provincia de Buenos Aires, Platense, La Plata, 1963, p. 110; Bertolino, La cosa juzgada en el amparo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 61. "2 Entre muchos otros, pueden citarse las decisiones registradas en Fallos 306:400 (LL 1984-C-1983) (confirmación de la sentencia que declaró la ilegitimidad de la resolución del Ministerio de Educación que exigía una estatura mínima para extender el certificado de aptitud psicofísica a los

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aspirantes a estudiar el profesorado de Matemática y Astronomía); 306:788 (revocación de la sentencia invalidatoria de la resolución del Ministerio de Economía que dispuso ajustes en la Nomenclatura Arancelaria y Derechos de Importación); 307:178, LL 1985-C-141 (íd. del fallo que dispuso la suspensión de los efectos de una resolución de la Secretaría de Industria de la Nación); 307-1953, LL 1986-B-411 (íd. del fallo que condenó a Entel a comunicar al actor cada instalación que por cualquier concepto realice en las centrales telefónicas correspondientes a su domicilio); 307-1726 (íd. de la sentencia que declaró la nulidad de una resolución de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires que establecía las bases para un concurso para bailarina del Teatro Colón); 311:1313 (íd. del fallo que hizo lugar al amparo por considerar que una sanción dispuesta por la Junta Nacional de Carnes lo fue con ilegal exceso del poder de policía); 312:2218 (íd. del fallo que se pronunció por la ilegitimidad de la exigencia, por personal de una unidad carcelaria, de que la demandante y su hija de 14 años se sometiesen a inspección por personal femenino de dicha unidad como condición previa a la visita de su esposo alojado en ella). "3 Palacio, El recurso extraordinario federal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, ps. 104 y ss.". "Nuevamente a propósito del recurso extraordinario deducido contra sentencias dictadas en juicios de amparo "Fallo comentado: Corte Sup., 17/11/1994, in re 'Louzán, Carlos A. v. Estado nacional —Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación—'. "Sumario: I. El caso. — II. Análisis de ambas posturas. — III. Conclusión. "I. El caso "1. La sentencia de la Cámara Federal de San Martín impugnada, en el caso comentado, mediante el recurso extraordinario federal, desestimó en definitiva una pretensión de amparo dirigida a cuestionar la validez de actos administrativos que autorizaron o dispusieron la poda de árboles en una extendida área y fundada —al parecer— en la incidencia negativa que ese hecho, así como el reemplazo de los árboles podados por otras especies, era susceptible de generar en el medio ambiente. "El tribunal de alzada apoyó su decisión, fundamentalmente, en la circunstancia de que, a su juicio, no se advertía que el comportamiento administrativo 'reflejara arbitrariedad manifiesta o vulnerara en forma flagrante derechos constitucionales'. Importa entonces desde ya destacar que, si bien dicho pronunciamiento tuvo aptitud para adquirir eficacia de cosa juzgada respecto del amparo, dejó subsistente —según surge de la síntesis contenida en la sentencia anotada— 'el ejercicio de acciones o recursos que puedan corresponder a las partes' con independencia de la referida pretensión (art. 13, ley 16.986 —Adla XXVI-C-1491—). En otras palabras, la sentencia de la Cámara no revistió carácter definitivo en los

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términos del art. 14 de la ley 48 (Adla 1852-1880-364), de modo que sin haber contado con la oportunidad de compulsar las constancias de la causa, abrigo la casi certeza de que la resolución denegatoria del recurso extraordinario —que motivó la queja— hizo mérito de la falta de concurrencia de ese requisito de la impugnación. "En trance de resolver esta última, la mayoría de los integrantes de la Corte se pronunció por la lisa y llana inadmisibilidad de aquélla conforme a la facultad que acuerda al tribunal el art. 280 del Código Procesal, en tanto que la minoría se inclinó hacia la procedencia del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. "Curiosamente, empero, según trataré de demostrarlo, ambas posturas coincidieron en el resultado final del recurso y, por consiguiente, de la causa. "II. Análisis de ambas posturas "Si bien la mayoría del tribunal utilizó, en el caso analizado, la más escueta y por ende menos simpática de las fórmulas desestimatorias del recurso extraordinario, el rechazo dispuesto coincide con reiterada jurisprudencia en cuya virtud las decisiones atinentes a la existencia de vías legales para la tutela de los derechos invocados mediante la pretensión de amparo es insusceptible de revisión en la instancia extraordinaria1. "No se trata empero de una regla inflexible, porque admite excepción no sólo cuando —según se recuerda en la disidencia— el fallo que rechaza la pretensión de amparo genera un agravio de imposible o muy dificultosa reparación ulterior, sino también cuando lo resuelto en ese sentido adolece de arbitrariedad o entraña un palmario desconocimiento de garantías o principios constitucionales2. "En razón de que del texto integral del pronunciamiento no surge que el recurrente haya siquiera invocado la concurrencia de tales excepciones, la decisión mayoritaria debe reputarse correcta aunque, por motivos que conciernen al sentido docente que cabe exigir a los fallos de la Corte, hubiese resultado conveniente la puntualización —contenida en numerosas resoluciones desestimatorias— de que no se trataba de sentencia definitiva conforme al art. 14 de la ley 483. "No alcanza en cambio a percibirse el real significado o la proyección de la disidencia. Primero porque la declarada existencia de gravedad institucional que autorizaría —a juicio de los ministros que la suscribieron— a obviar no sólo la ausencia de sentencia definitiva sino también la falta de alegación y demostración de gravamen irreparable por parte del interesado, no condujo a aquéllos, como hubiese sido lógico corolario de esa declaración, a pronunciarse sobre el fondo del asunto y a revocar, en consecuencia, el fallo de la Cámara. Segundo por cuanto, lejos de emitir ese tipo de pronunciamiento, la postura disidente vino en definitiva a corroborar el criterio del tribunal de alzada, consistente en evitar

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adentrarse en la consideración del mérito a causa de no constituir, la vía del amparo, el cauce procesal apropiado para ello. "La declarada existencia de gravedad institucional —configurada según el criterio de la posición minoritaria por el hecho, sin duda exacto, de que el medio ambiente ostenta el carácter de una circunstancia vital en la cual se halla inmerso el hombre 'y que debe proveerle los elementos que habiliten su desarrollo, o al menos, su subsistencia en condiciones dignas'— quedó por lo tanto relegada a la condición de una enunciación teórica o abstracta y desprovista, por consiguiente, de toda virtualidad para incidir en la concreta solución del caso. "III. Conclusión "Considerada en su integridad, o sea sumando al criterio mayoritario la opinión expresada en la disidencia y al margen de que ésta, técnicamente, debió declarar la inadmisibilidad del recurso, la sentencia comentada conduce a la única conclusión de que la Corte no estuvo en condiciones de juzgar la fundabilidad de los agravios del recurrente por falta de sentencia definitiva o equiparable a tal. "1 Fallos 255:58; 256:323; 257:57; 259:285; 262:364; 268:104 (LL 127595); 303:925; 300:200; 308:2068; 310:2740; 311:1357 y otros. "2 Fallos 252:153; 293:459 (LL 1976-B-438, 33.538-S); 310:2740 y otros. "3 Palacio, Lino E., 'Las sentencias admisorias de la pretensión de amparo y el recurso extraordinario federal', LL 1994-E-207". 132 Corte Sup., Fallos 270:231; 272:225; 273:361; 274:91 y 186; 276:365; 277:264; 279:320; 280:14 y 53; 281:87; 287:161; 289:231; 291:263 y 356; 296:426; 332:1163 (este último, N. del A.). 133 El pronunciamiento de la Cámara Federal que declaró mal concedido el recurso de apelación por haber sido presentado fuera de término de las cuarenta y ocho horas establecido por el art. 15 de la ley 16.986 es de orden procesal, propio de los jueces de la causa y ajeno a la jurisdicción extraordinaria de la Corte (Corte Sup., Fallos 276:406). Lo atinente al término de caducidad de la acción de amparo no es revisable por la vía del recurso extraordinario en tanto se encuentre debidamente fundado en razones de hecho y prueba, ajenos por su naturaleza a la instancia de excepción (Corte Sup., Fallos 280:59). Lo decidido por la Cámara Federal, con fundamentos bastantes que impiden su descalificación como acto judicial válido —necesidad de fundamentar la apelación— por aplicación supletoria de la ley 16.986, en los casos en que se acciona por mora administrativa (art. 28, ley 19.549), remite a un tema procesal irrevisable, en principio, por la vía del art. 14 de la ley 48 (Corte Sup., Fallos 295:618). 134 Procede el recurso extraordinario, con fundamento en la doctrina sobre arbitrariedad, y corresponde dejar sin efecto la sentencia de la Corte de Justicia de Catamarca que, si bien admite la procedencia del recurso de amparo contra un acto administrativo autorizado de modo expreso por la

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ley local 2319 —aportes jubilatorios de los jueces— por carecer de validez constitucional, y ser, por ende, susceptible de ser dejado sin efecto por la vía elegida por el actor, resuelve no pronunciarse acerca de la validez constitucional de dicha ley, sobre la base de que su inconstitucionalidad no puede perseguirse por medio de la acción de amparo (Corte Sup., Fallos 279:176). 135 Corte Sup., Fallos 266:271; 295:636. 136 En sentido similar, Buenos Aires, ley 13.928,art. 19; Córdoba, ley 4915,art. 14; Corrientes, ley 2903,art. 14; Mendoza, dec.-ley 2589/1975,art. 30; Misiones, ley XII-2, art. 16. Otras leyes determinan que las costas deben imponerse en el orden causado si la demanda formalmente procedente se desestima y a cargo de la entidad, persona o autoridad contra quien aquélla se dirija si la sentencia concede el amparo (v.gr., Chubut, ley 4572, art. 17; Santa Cruz, ley 1117, art. 16). 137 Morello, Régimen procesal..., cit., p. 119. 138 C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 135-255; 138-92. La distribución de las costas en el orden causado, tanto con relación a las de primera instancia como a las de alzada, halla sustento en el amparo que se rechaza, porque si bien el municipio podía aceptar la presentación del permisionario y luego no adjudicarle la licitación en los términos del art. 29 del dec. Nacional 2409/1966, tal vacilación inicial, como también el carácter escueto de los considerandos del acto administrativo impugnado, pudieron hacer creer a la actora, con visos de razonabilidad, que le asistía derecho a interponer la pretensión (C. Nac. Civ., sala C, LL 1980-B-455). 139 C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 132-359 y ED 24-262, nro. 90 bis. 140 Íd., agregando los derechos o garantías reconocidos por las Constituciones provinciales, Buenos Aires, art. 321, inc. 1°; Chaco, art. 301, inc. 1°; Chubut, art. 321, inc. 2°; Formosa, art. 319, inc. 1°; La Pampa, art. 302; Santiago del Estero, art. 325, inc. 1°. Cuadra recordar que algunos códigos provinciales, como los de La Ríoja (arts. 379 a 385) y San Juan (arts. 565 a 584), reglamentan el proceso de amparo con referencia conjunta a actos u omisiones de autoridades públicas o de particulares. El mismo criterio ha sido adoptado por algunas leyes especiales sobre la pretensión de amparo (v.gr., Catamarca, ley 2257; San Luis, ley 5474). 141 Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación se resolvió, v.gr., aunque con referencia a casos no reglados por la ley nacional 16.986, que es improcedente la demanda de amparo contra la decisión de una empresa de transportes que privó al accionante de la posesión, uso, goce y explotación de un colectivo, con fundamento en razones de hecho y en disposiciones reglamentarias y contractuales que rigen la actividad de esa empresa, por cuanto tal materia requiere amplitud de debate y es, por ende, insusceptible de ser dirimida por la vía sumaria del amparo, máxime si el acto que se impugna no adolece de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (Corte Sup., Fallos 269:307) o para

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impugnar sanciones disciplinarias aplicadas por una entidad deportiva privada, desde que ellas no comportan la prohibición de asociarse al margen de la entidad demandada ni la de practicar el deporte de que se trata y la propia actora reconoció la posibilidad de sustanciar las cuestiones que motivaron la causa por la vía ordinaria (Corte Sup., Fallos 270:176). En sentido similar, C. Nac. Paz, sala 1a, ED 18-312, con nota de Bidart Campos. Cuadra advertir que mientras en este último fallo se declaró que la circunstancia de que la ley 16.986 hubiese limitado la reglamentación del amparo a los actos u omisiones de la autoridad pública, no implicaba negar la apertura de esa vía procesal cuando el sujeto pasivo de la pretensión fuese un particular; otros precedentes se pronunciaron en sentido contrario (v.gr., C. Nac. Civ., sala E, ED 18-322). 142 Siendo improcedente el amparo cuando existen otras vías para la protección del derecho que se pretende afectado, corresponde rechazar la pretensión interpuesta por quien fuera separado como socio de una institución por su comisión directiva, si no existe un ataque claro y manifiestamente arbitrario a una libertad constitucional, y el actor, en resguardo de su derecho de defensa, pudo apelar, ante la asamblea, de la medida adoptada por dicha comisión (C. Nac. Paz, sala 1a, ED 18-321). 143 Corte Sup., Fallos 269:307, citado en la nota 141. 144 La acción de amparo no es la vía para declarar la inconstitucionalidad de los estatutos de una universidad privada (C. Nac. Civ., sala D, ED 23427). 145 Véase, con referencia a la ley 7166 —antecesora de la actual 13.928— de la provincia de Buenos Aires, la solución que, de lege ferenda, propone Morello, Régimen procesal..., cit., p. 85. 146 C. Nac. Civ., sala A, ED 28-29. 147 Sagüés, Ley de Amparo..., cit., p. 428. 148 Íd., Buenos Aires, art. 496, inc. 5°; Chaco, art. 476, inc. 5°; Chubut, art. 498, inc. 5°; Santiago del Estero, art. 504, inc. 5°. 149 Colombo, por el contrario, expresa que "tratándose de un acto nuevo, si por su directa vinculación con el que dio origen a la sentencia favorable (?) al peticionario es susceptible de ser superado por una medida propia de la ejecución de sentencia, es innecesaria la deducción de otro amparo..." (Código Procesal..., cit., t. III, p. 69). 150 N. del A.: El texto de este punto proviene del tomo X "Reformas". 151 Atmark - Molina Quiroga, "Hábeas data", LL 1996-A-1554; Bidart Campos, "¿Hábeas data o qué? ¿Derecho a la verdad o qué?", LL 1999-A212; Colautti, "Reflexiones preliminares sobre el hábeas data", LL 1996-C91; Falcón, Hábeas data. Concepto y procedimiento, Buenos Aires, 1996; Gozaíni, El derecho de amparo. Los nuevos derechos y garantías del art. 43 de la Constitución Nacional, Buenos Aires, 1995; Sagüés, Elementos de

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derecho constitucional, t. I, p. 326; Slaibe, Hábeas data, Buenos Aires, 2000. 152 En contra Corte Sup., LL 2001-C-665, aunque el enunciado resultó ajeno a la decisión del caso. 153 La obtención de información sobre datos personales que obran en los organismos y las fuerzas de seguridad halla adecuada protección legal en la pretensión de corpus data, sin perjuicio de que tal información pueda, eventualmente, afectar la seguridad, la defensa nacional, las relaciones exteriores o una investigación criminal, cuestión que en cada caso deberá invocarse por el titular de la respectiva institución. De allí que si esta última no hace saber si existe la información requerida ni si existen razones que, en definitiva, pudieron impedir al legitimado acceder a aquélla, no media respuesta válida a los fines de la pretensión de que se trata (Corte Sup., Fallos 322:2139). Es, en cambio, inadmisible la pretensión encaminada a suprimir del legajo personal del actor, en un banco de datos privado, la información vinculada a los juicios seguidos contra la sociedad anónima de la que aquél es presidente, pues tal conducta no configura un supuesto de falsedad o discriminación (Corte Sup., Fallos 324:567), o a fin de preservar derechos relacionados con el ejercicio de la función administrativa provincial y los registros y bases de datos pertenecen a esa autoridad pública (Corte Sup., Fallos 322:2023), o para verificar si el pedido de quiebra rechazado por la justicia comercial se corresponde con las circunstancias del expediente judicial, si la actora admite los datos inscriptos en el Registro de Juicios Universales (Corte Sup., Fallos 322:259). Pero corresponde reconocer, al hermano de quien se supone fallecido, el derecho a obtener la información existente en registros o bancos de datos públicos que le permita establecer el fallecimiento de la persona desaparecida y, en su caso, conocer el destino de sus restos, es decir, acceder a datos cuyo conocimiento hace al objeto de la garantía del hábeas data (Corte Sup., Fallos 321:2767).

INICIO DE SEGUNDA PARTE - PROCESOS DE EJECUCIÓN

PROCESOS DE EJECUCIÓN

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CAPÍTULO LXXIII

LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN GENERAL Sumario: I. Nociones preliminares: 1082. Concepto del proceso de ejecución. — 1083. Antecedentes históricos de la ejecución forzada. — 1084. El proceso de ejecución en la legislación comparada. — 1085. Los procesos de ejecución en la legislación argentina. — 1086. La pretensión ejecutiva. — 1087. El título ejecutivo. — 1088. Límites subjetivos y objetivos de la ejecución. II. El embargo: 1089. Concepto. — 1090. Clases. — 1091. Efectos. — 1092. Formas de practicar embargo. — 1093. Formas de particular embargo. — 1094. Sustitución y limitación del embargo. — 1095. Levantamiento del embargo. — 1096. Ampliación del embargo. — 1097. Bienes insusceptibles de embargo.

I. NOCIONES PRELIMINARES (1) 1082. CONCEPTO DEL PROCESO DE EJECUCIÓN a) De acuerdo con las nociones generales expuestas en su momento (2), el proceso puede ser, atendiendo a la finalidad perseguida por la pretensión que lo motiva, de conocimiento o de ejecución. El primero es aquel que tiene por objeto una pretensión tendiente a que el órgano judicial (o arbitral) dilucide y declare, mediante la aplicación de las normas pertinentes a los hechos alegados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance de la situación jurídica existente entre las partes. Tal finalidad gravita en la estructura de ese proceso, que consta, fundamentalmente, de una etapa de índole informativa durante cuyo desarrollo las partes, de conformidad con las reglas inherentes al principio de contradicción, procuran al juez el conocimiento de los hechos en que fundan sus pretensiones y oposiciones, proporcionándole, en su caso, la prueba de los hechos controvertidos; y de una etapa en la cual, sobre la base de esos elementos de juicio, y de la posible prueba practicada de oficio, el juez formula la norma individual destinada a regir, en lo sucesivo, la conducta de las partes en relación con las cuestiones involucradas en el conflicto que desencadenó el proceso.

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b) Cuando la sentencia que pone fin al proceso de conocimiento es meramente declarativa (incluida su modalidad constitutiva) o determinativa, el interés del vencedor resulta satisfecho a través del simple pronunciamiento de aquélla, sin perjuicio de que las leyes, en ciertas hipótesis, exijan su inscripción en los Registros, pues el cumplimiento de ese requisito sólo tiene por objeto hacer extensiva a los terceros la eficacia de cosa juzgada adquirida por el fallo (3). Pero cuando se trata de una sentencia de condena que, como tal, impone el cumplimiento de una prestación (de dar, de hacer o de no hacer), y ésta no es voluntariamente cumplida por el vencido, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que se lleve a cabo una ulterior actividad judicial (4) encaminada a asegurar la integral satisfacción del derecho del vencedor, en forma tal que la situación real se adecue al contenido de la norma individual creada por el pronunciamiento del juez (5). Tal actividad, que en el proceso civil se halla supeditada al pedido de la parte interesada(6), se desarrolla en el denominado proceso de ejecución , el cual, frente a la hipótesis de incumplimiento de la sentencia por el vencido, constituye el medio para que, por obra de los órganos judiciales del Estado, y a través del empleo de las medidas coactivas correspondientes al tipo de obligación de que se trate, se sustituya la ejecución forzada a la ejecución voluntaria. Desde este punto de vista resulta claro que el proceso de conocimiento y el proceso de ejecución se encuentran ubicados en un mismo plano jurídico, pues coinciden en la esencial finalidad de procurar la tutela integral de los derechos del acreedor (7). Ambos representan, en otras palabras, distintos momentos o etapas dentro de la unidad que caracteriza la actividad jurisdiccional. De allí que Calamandrei, recurriendo a un parangón que reputa "algo burdo pero muy claro", haya dicho que el proceso de conocimiento "se puede considerar como la llave indispensable para abrir la prueba de la ejecución, o mejor como la tarjeta de entrada sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso ejecutivo"(8). c) Dentro de la precedente línea de reflexiones podría definirse el proceso de ejecución como aquel cuyo objeto consiste en una pretensión tendiente a hacer efectiva —de acuerdo con la modalidad correspondiente al derecho que debe satisfacerse— la sanción impuesta por una sentencia de condena. No obstante, según lo hicimos notar oportunamente (9), el proceso de ejecución es susceptible de agotar de manera autónoma el cometido de la función jurisdiccional, o sea que, en ciertos casos, es posible llevar a cabo la ejecución forzada sin que ella haya sido precedida por un proceso de conocimiento. Tal es el supuesto de los denominados títulos ejecutivos extrajudiciales, a los que la ley, en razón de tratarse de documentos que contienen una auto declaración 203

de certeza del derecho proveniente del deudor o de la Administración Pública, asigna efectos equivalentes a los de una sentencia condenatoria, regulando a su respecto un proceso autónomo, aunque sustancialmente análogo, según se verá más adelante, al estructurado en materia de ejecución de sentencias.

1083. ANTECEDENTES FORZADA

HISTÓRICOS

DE

LA

EJECUCIÓN

a) En el derecho romano los caracteres de la ejecución forzada difieren según el período histórico que se considere. Durante el período de las legis actiones la ejecución comporta una clara manifestación del ejercicio de la justicia privada y se dirige no sobre los bienes, sino contra la persona del deudor. Transcurridos treinta días desde el pronunciamiento de la sentencia condenatoria sin que el deudor pague la obligación (tempus iudicati ), el acreedor se halla facultado para conducir a aquél ante el magistrado y ejercer la denominada manus iniectio iudicati. Mediante ésta se acuerda al acreedor la posesión de la persona del deudor (addictio), a quien puede vender como esclavo más allá del Tíber (trans Tiberim) e incluso darle muerte en el supuesto de que, dentro del plazo de sesenta días, no se presente un vindex con el cual pueda discutirse la legitimidad de la manus iniectio . Una ley Poetellia (probablemente del año 441 de Roma) suprime ese procedimiento, pues si bien mantiene la facultad del acreedor de proceder a la detención del deudor y de retenerlo a fin de percibir la deuda, permite a este último liberarse de la addictio mediante el juramento de tener bienes suficientes (bonam capiam iurare). Entre las legis actiones figura asimismo la pignoris capio , que se otorga frente al incumplimiento de obligaciones relacionadas con la religión y el servicio militar y autoriza al acreedor para que, en presencia de tres testigos y sin intervención del magistrado, se apodere de bienes del deudor pero sólo a título de coacción psicológica sobre la voluntad de éste, ya que los bienes no pueden venderse y sólo se retienen hasta tanto se realice el pago, cabiendo también la posibilidad de su destrucción como pena por la falta de cumplimiento. La ejecución contra la persona del deudor, en la forma anteriormente descripta, subsiste en parte de la época correspondiente al procedimiento formulario. Pero ahora, transcurrido el tempus iudicati , el acreedor debe reclamar el cumplimiento de la condena mediante el ejercicio de la actio iudicati , que constituye una acción derivada de la misma sentencia y origina un nuevo proceso en el cual el deudor puede acreditar la existencia de alguna causal de liberación (nulidad de la sentencia, pago, etc.). Si no media oposición del 204

deudor, el magistrado libra el decreto de ejecución. En caso contrario, y frente a la hipótesis de resultar esa oposición infundada, se lo condena a pagar una suma equivalente al doble de la suma inicial (condemnatio in duplum). Cabe entonces la posibilidad de proceder a la ejecución personal, aunque el acreedor ya no tiene el derecho de reducir a esclavitud o de matar a su deudor sino el de retenerlo en prisión durante un tiempo y luego imponerle trabajos a fin de que con éstos cancele la obligación. Aproximadamente en el año 649 de Roma, por obra del derecho pretorio, la ejecución adquiere carácter patrimonial. Su primera manifestación es la bonorum venditio, que configura un procedimiento de ejecución colectiva en cierta medida similar al proceso concursal contemporáneo, aunque con notables diferencias con respecto a éste, particularmente en lo que atañe a la forma de venta del patrimonio del deudor y a la situación jurídica del adquirente de los bienes (10). Más tarde aparecen atenuados los efectos de la bonorum venditio, y se permite al deudor, para sustraerse a la infamia que aquélla trae aparejada, hacer cesión de sus bienes mediante la cessio ex lege Iulia. Posteriormente, a través del procedimiento de la bonorum distractio, la ejecución ya no recae sobre la universalidad del patrimonio y se autoriza la venta parcial de los bienes del deudor hasta cubrir el monto adeudado a los acreedores. El período perteneciente al procedimiento extraordinario marca la desaparición definitiva de las medidas ejecutivas contra la persona del deudor, si bien el arresto personal subsiste ante el incumplimiento de cierta clase de deudas (especialmente fiscales) y en algunos casos para asegurar la ejecución patrimonial. Durante este período aparece una forma de ejecución similar a la actual: la pignus in causa iudicati captum. Fundamentalmente consiste en la aprehensión, por orden del magistrado impartida a los apparitores (funcionarios semejantes a los actuales oficiales de justicia) de objetos particulares del deudor, los cuales quedan afectados a una prenda durante un plazo de dos meses, en cuyo transcurso cabe la posibilidad de levantarla mediante el pago de la obligación. Transcurrido ese plazo, se procede a la venta de los bienes en pública subasta, que se realiza en forma sustancialmente análoga a la actual. b) En el primitivo derecho germánico el incumplimiento de la sentencia es considerado una injuria inferida al acreedor, quien se halla autorizado para proceder a la ejecución en forma privada, mediante embargo de bienes del deudor, con total prescindencia de la intervención judicial. Más tarde, el edicto de Teodorico y la legislación carolingia suprimen la ejecución directa y requieren que las medidas ejecutivas sean peticionadas al juez, quien debe 205

acordarlas sin ninguna clase de conocimiento. Este último tiene lugar con posterioridad a la ejecución, y en el correspondiente período puede el deudor plantear ciertas defensas que se sustancian y deciden con arreglo al régimen de la prueba legal. Según se verá más adelante, solamente en Francia llegó a mantenerse la ejecución directa propia del proceso germánico. c) Al producirse la fusión entre los sistemas de ejecución romano y germánico, y por influjo del derecho canónico y de las necesidades emergentes de la actividad mercantil, nace el processus executivus del derecho común, cuyos caracteres fundamentales fueron recogidos por la legislación argentina a través de los antecedentes hispánicos. Por influencia romana, en este nuevo tipo de proceso ejecutivo se contempla la existencia de un período de conocimiento. Pero él no ha de tener —y aquí se advierte la influencia germánica— la amplitud y el alcance de la actio iudicati: se limitará, por el contrario, a posibilitar al ejecutado el planteamiento de oposiciones fundadas en la nulidad del título o en hechos acaecidos con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia o a la creación de los instrumentos que, como se verá en seguida, llegan a asimilarse a ésta. No cabe oponer defensa alguna tendiente a demostrar la inexistencia de la obligación, pero siempre queda la posibilidad, para el vencido en la ejecución, de promover juicio ordinario (pronuntiatio facta in causa summaria super alique artículo incidente, no praeiudicat). Desaparece, de tal manera, la actio iudicati, que sólo subsiste frente a la hipótesis de hacerse valer la sentencia ante un juez de distinta jurisdicción, y se abre camino el concepto según el cual, dentro del oficio judicial (officium iudiciis), se halla comprendida la facultad consistente en hacer efectivo el cumplimiento de las sentencias, las que dejan de ser consideradas como prueba de la existencia del crédito y configuran, por lo tanto, un título autónomo que acuerda un derecho a la ejecución desvinculado de la relación jurídica sustancial controvertida en el precedente proceso de conocimiento. Constituye también una característica destacable del período del derecho común la asimilación, a la sentencia judicial, de aquellos documentos que comprueban la confesión de deuda formulada ante juez o ante notario, lo cual ocurre por extensión del principio romano en cuya virtud quien confiesa ante el pretor debe equipararse al condenado (confessus pro iudicato est o confessus in iure habetur pro condemnato). Entonces nacen los instrumenta guarentigiata, así llamados por la cláusula (guarentigia) según la cual el notario que extiende el instrumento ordena al deudor el oportuno pago de la obligación reconocida en dicho instrumento, el cual confiere derecho a la ejecución sin necesidad de un previo proceso de conocimiento (executio 206

parata). Posteriormente, tal efecto ha de beneficiar también a las letras de cambio. d) En Francia, a diferencia de lo que ocurre en los restantes países europeos, no se adopta el tipo de proceso ejecutivo precedentemente descripto. Fiel a la tradición germánica, la ejecución del derecho francés es llevada a cabo por el propio acreedor con el auxilio de los sargents du Roi (más tarde los huissiers), que son los funcionarios encargados de intimar el pago al deudor y de disponer las correspondientes medidas sobre el patrimonio de aquél, existiendo notables diferencias entre la ejecución de muebles y las de inmuebles. El proceso ejecutivo se desenvuelve, pues, sin intervención judicial, y no existe en él, como en el processus executivus del derecho común, un período de conocimiento en el cual el deudor puede articular cierto tipo de defensas. Los órganos judiciales intervienen en la oposición a la ejecución, la que constituye un proceso de conocimiento que tramita independientemente de ésta y que, salvo en casos excepcionales, no la suspende. La suspensión, en la hipótesis de ser procedente, se halla supeditada al previo depósito de la suma reclamada. Este tipo de ejecución, según se puntualizará más adelante, pasó de las Ordenanzas de Francisco I al Code de procédure, en el cual aún subsiste. e) La influencia francesa se advierte, posteriormente, en las legislaciones de otros países, a raíz de la invasión napoleónica. España, no obstante, logra sustraerse a esa influencia, y permanece fiel a las líneas del processus executivus, considerándose actualmente el Ordenamiento sobre Administración de Justicia dado por el rey Pedro I a la ciudad de Sevilla en 1360 el precedente más antiguo que en aquel país se conoce sobre la materia analizada (11). De conformidad con este ordenamiento, antes de procederse al eventual remate de los bienes del deudor se requiere a éste para que oponga excepciones que difieren según se trate de ejecución de sentencias (ley IX) o de otros títulos ejecutivos (ley XVI), ya que mientras en el primer caso sólo se admiten las de quita, pago o avenencia, en el segundo la posibilidad de contradicción es más amplia, pues se autoriza al ejecutado a alegar el "pago o alguna razón o alguna defensión derecha". En un criterio fundamentalmente análogo se inspira la pragmática de Enrique III de 1396, aunque en materia de ejecución de títulos ejecutivos extrajudiciales acuerda al deudor mayor amplitud de defensa, amplía los plazos para oponer excepciones y acusa menor rigidez en lo que atañe a los medios de prueba admisibles para acreditar estas últimas. La pragmática de Enrique IV de 1458 contiene, en cambio, una enumeración taxativa de excepciones (pago, espera, falsedad, usura, temor y fuerza), aunque posteriormente las necesidades de la vida jurídica conducen a la admisión de otras, como las que tienden a afirmar la inexistencia de los llamados presupuestos procesales, y aquellas que los prácticos denominan excepciones 207

"útiles" (compensación, transacción, prescripción, etc.). Esta ley figura en las Ordenanzas Reales de Castilla (ley IV, título VIII, libro III), en la Nueva Recopilación (ley 3a , título 21, libro 4°) y en la Novísima Recopilación (ley III, título XXVIII, libro XI). La Ley de Enjuiciamiento en Negocios de Comercio, dictada en 1830, al ocuparse "Del procedimiento ejecutivo", retorna al sistema de la enumeración taxativa, incluyendo en ella muchas de las que habían sido admitidas al margen de las específicamente previstas por la pragmática de Enrique IV. Finalmente, la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, tomada como modelo por la legislación procesal argentina al comenzar el período de la codificación, contempla separadamente la ejecución de sentencias (art. 891) y el juicio ejecutivo (art. 941), comprendiendo a ambos procesos en un título común denominado "De las ejecuciones". Mientras no prevé excepción alguna en materia de ejecución de sentencias, el art. 963 establece que las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son: falsedad del título ejecutivo; prescripción; fuerza o miedo, de los que con arreglo a la ley hacen nulo el consentimiento; falta de personalidad en el ejecutante; pago, o compensación de crédito líquido, que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva; quita, espera y pacto o promesa de no pedir; novación; transacción o compromiso. Como se advierte, de acuerdo con la tradición legislativa hispánica, esta ley mantiene la existencia de una etapa de conocimiento dentro del trámite de la ejecución y admite excepciones que, como las de fuerza o miedo, resultan ajenas al título ejecutivo en sí mismo y se relacionan con la causa de la obligación que éste documenta. Como se verá más adelante, similar criterio fue adoptado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

1084. EL PROCESO DE EJECUCIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA a) El Code de procédure, según se ha visto, consagra el sistema de ejecución pura, que es característico del derecho francés a partir de la época del derecho común. De tal manera mantiene la estricta separación entre el proceso ejecutivo, el cual está a cargo de un huissier que actúa en nombre del acreedor, y la oposición a la ejecución, que se sustancia ante el tribunal competente. b) El Código Procesal italiano, vigente desde 1940, al igual que el de 1865, reglamenta un proceso de ejecución que es común a las sentencias y a los títulos ejecutivos convencionales, y configura una ejecución pura que excluye, como el régimen francés, toda posibilidad de contradicción por parte del deudor. Pero, a diferencia del Código anterior, que adopta el régimen administrativo francés, el ordenamiento vigente en la actualidad encomienda al 208

juez la dirección del proceso ejecutivo (art. 484). La oposición del deudor tiene un contenido distinto según que éste cuestione la legitimidad sustancial de la ejecución (oposición a la ejecución, art. 615) o la legitimidad formal de los actos que la integran (oposición a los actos ejecutivos, art. 617). Mientras la primera, que constituye un proceso de conocimiento independiente, debe sustanciarse ante el juez competente por razón del valor o de la materia, la segunda, que configura un proceso incidental, debe tramitar ante el juez de la ejecución y se halla sujeta a un plazo de caducidad de cinco días contado desde el primer acto de ejecución cuando se refiere al título ejecutivo o al precepto, o bien desde el día en que se cumplieron los actos impugnados. La oposición a la ejecución cuando se refiere al título ejecutivo o al precepto, se deducen en el término perentorio de veinte días desde el primer acto de ejecución o bien desde el día en que se cumplieron los actos impugnados. La oposición a la ejecución no suspende, como principio, a ésta, pero el juez puede disponerla si concurren motivos graves (art. 624). c) La Ordenanza Procesal Civil alemana somete también a un mismo régimen la ejecución de sentencia y la de otros títulos ejecutivos. La competencia para intervenir en el trámite de la ejecución difiere de acuerdo con la naturaleza de la obligación cuyo cumplimiento se reclama. En virtud de esa circunstancia, la práctica de la ejecución compete a un ejecutor judicial, a un tribunal de ejecución o al tribunal que conoció en el proceso cuya sentencia se ejecuta según que, respectivamente, se reclame la entrega de cosas o la venta de bienes muebles, la ejecución deba hacerse efectiva sobre derechos del deudor o sobre bienes inmuebles o se persiga el cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer. Se acuerda al deudor la facultad de oposición que debe formalizarse mediante demanda judicial cuya finalidad consiste en que se declare la inadmisibilidad de la ejecución en virtud del título que le dio origen, o bien su admisibilidad, sólo bajo condición de prestación recíproca en los casos de derecho de retención o de excepción de incumplimiento contractual. El tribunal puede disponer la suspensión de la ejecución, con caución o sin ella, o que sólo pueda proseguirse mediante el otorgamiento de caución hasta la sentencia. d) La Ley de Enjuiciamiento Civil española del 1881 regulaba separadamente la ejecución de sentencias y la de otros títulos equiparados a ella (laudos dictados en arbitraje de derecho privado, previa homologación, convenios logrados en vía conciliatoria cuando el valor del objeto no exceda las 20.000 pesetas, y transacciones logradas judicialmente) y el juicio ejecutivo. En la primera no cabía la oposición de excepciones, en tanto que en el juicio ejecutivo eran admisibles, de acuerdo con el art. 1464, las siguientes: falsedad del título o del acto que le hubiere dado fuerza de tal; pago; compensación de 209

crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva; prescripción; quieta o espera; pacto o promesa de no pedir; falta de personalidad en el ejecutante o en su procurador; novación; transacción; compromiso de sujetar la decisión del asunto a árbitros o amigables componedores otorgado con las solemnidades prescriptas en la ley; incompetencia de jurisdicción. Aunque en su parte final el mencionado artículo disponía que "cualquier otra excepción que competa al deudor se reservará para el juicio ordinario y no podrá impedir el pronunciamiento de la sentencia de remate", el art. 1467 confería la facultad de reclamar la nulidad del procedimiento cuando "la obligación o el título en cuya virtud se hubiere despachado la ejecución fueren nulos", cuando el título carecía de fuerza ejecutiva por defectos extrínsecos, por no haber vencido el plazo o por no ser exigible la cantidad o por ser ésta ilíquida y cuando el deudor no haya sido citado de remate con las formalidades prescriptas por la ley o el ejecutado carezca de personería. Pese al evidente desorden que exhibía la ley en cuanto a la enumeración de excepciones, resultaba claro que la contemplada en primer término por el art. 1467 incluía la nulidad de la obligación o del título a raíz de cualquiera de los vicios previstos por la ley, entre los cuales se hallaban comprendidos los vicios del consentimiento, de manera que la excepción de "fuerza o miedo", no mencionada en forma expresa, debía reputarse implícitamente comprendida dentro de la fórmula genérica utilizada por la norma referida(12).

1085. LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA a) Los códigos procesales vigentes en nuestro país acusan marcada analogía en lo que atañe a la forma en que regulan los procesos de ejecución. Con las excepciones que luego se señalan, dichos ordenamientos, en su mayoría, dedican al mencionado tipo de proceso un libro especial que dividen en títulos destinados a reglamentar la "ejecución de sentencias", el "juicio ejecutivo" y las "ejecuciones especiales" (hipotecaria, prendaria, comercial y fiscal). Tal es el sistema adoptado por el Código Procesal de la Nación y, con algunas variantes algunos de ellos, por los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuquén, Salta, San Juan, San Luis y Santiago del Estero. Similar criterio ha presidido la redacción del Código de Jujuy, con la diferencia de que omite una reglamentación particular de las ejecuciones especiales. El Código de La Rioja, por su parte, bajo la denominación de "procesos compulsorios", contiene un título dividido en cuatro capítulos respectivamente dedicados a la 210

regulación del "juicio ejecutivo", de las "ejecuciones especiales" y de la "ejecución de sentencias" de tribunales argentinos y de tribunales extranjeros. A la misma línea respondían, aunque con evidente error sistemático, los anteriores códigos de Corrientes y Santa Cruz que normaban la materia que nos ocupa en tres títulos denominados "De las ejecuciones", "De la ejecución de las sentencias" y "De la ejecución de las sentencias dictadas en países extranjeros", dividiendo al primero en tres secciones que versan sobre el "juicio ejecutivo", el "cumplimiento de la sentencia de remate" y "las tercerías". El Código de Tucumán, por su parte, divide el libro relativo a los "procesos de ejecución" en dos títulos respectivamente dedicados al "juicio ejecutivo" y a la "ejecución de sentencias", reglamentando en este último la ejecución de las sentencias de los tribunales de la provincia, de las sentencias de otros tribunales argentinos y de las sentencias de tribunales extranjeros. El Código de Mendoza, finalmente, utiliza una terminología diferente, que obedece al particular punto de vista que su redactor, el doctor J. Ramiro Podetti, sustentaba acerca de la naturaleza de los procesos de ejecución. El libro tercero de dicho Código se denomina "De los procesos compulsorios y de la ejecución de resoluciones judiciales", hallándose dividido en tres títulos. El primero se refiere a la "ejecución típica", y su contenido equivale, en líneas generales, al que los restantes códigos vigentes asignan al juicio ejecutivo; el segundo, llamado "De las ejecuciones aceleradas", regula las ejecuciones cambiaria, hipotecaria, prendaria y fiscal; y el tercero versa sobre la "ejecución de resoluciones judiciales", reglamentando en sendos capítulos la ejecución de sentencias y de laudos, la de sentencias extranjeras, la de honorarios regulados judicialmente, y la de multas aplicadas como sanción procesal. Constituye rasgo común a todos los ordenamientos precedentemente mencionados el de que admiten, tanto en el proceso de ejecución de sentencias cuanto en el juicio ejecutivo (o proceso compulsorio de conformidad al léxico utilizado por los códigos de La Rioja y Mendoza), la posibilidad de que el deudor oponga determinadas excepciones cuyo número es, en el primero, sensiblemente inferior, limitándose generalmente a las de falsedad o prescripción de la ejecutoria, pago, quita, espera o remisión, cuya prueba debe surgir de las constancias del juicio o de documentos emanados del ejecutante. En lo que atañe al juicio ejecutivo, mientras el Código de Mendoza autoriza genéricamente al deudor a "oponer las excepciones y defensas que tenga en contra de la ejecución" (art. 240), los restante códigos aludidos contienen una enumeración limitativa de excepciones que, como principio, deben relacionarse con el título ejecutivo en sí mismo y no con la legitimidad de la obligación documentada en él. 211

b) Los códigos de Córdoba —anterior texto— y Santa Fe se han apartado, en ciertos aspectos, del sistema anteriormente descripto. El primero trataba "Del juicio ejecutivo", al que reglamentaba en forma similar a la de los códigos anteriormente mencionados, en el título XIV del libro II, referente a los "juicios en particular". El título XV del mismo libro versaba sobre el "juicio de apremio", que tenía lugar frente a determinadas categorías de créditos (por impuestos fiscales, por costas judiciales y por el valor de los fletes contra los consignatarios u otras personas que hayan recibido la carga) y configuraba una ejecución abreviada en sus dimensiones temporales y formales. Finalmente, tras reglamentar diversos juicios que no guardaban relación alguna con los de ejecución (responsabilidad civil de los magistrados y destitución de los jueces de paz legos y en lo correccional y jactancia), el Código cordobés dedicaba el título XIX a "la ejecución de la sentencia". Dicho título contenía una prolija regulación de los procedimientos aplicables de acuerdo con el tipo de obligación de que se trate, pero no contemplaba la posibilidad de que el deudor oponga excepciones. El Código de Santa Fe dedica el título IV del libro II ("Del proceso en general") a la "ejecución de sentencias". Sólo admite la oposición de excepciones si la sentencia contiene condenación al pago de cantidad líquida o que pueda liquidarse por simples operaciones aritméticas sobre bases que ella misma determine, pues el art. 262, ap. 1º, que contempla esta hipótesis, remite a los trámites del apremio, y entre éstos figura la posibilidad de articular las excepciones procesales (incompetencia, falta de personería y defecto legal) y las de falsedad material o inhabilidad del título y de extinción de la obligación (art. 508). El capítulo II del libro III ("Del proceso en particular") se refiere a los "procesos de ejecución", y se divide en tres títulos respectivamente dedicados al "juicio ejecutivo", al "juicio de apremio" (que procede, sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, contra los condenados por sentencia a pagar sumas de dinero y los deudores de costas judiciales) y a la "ejecución hipotecaria".

1086. LA PRETENSIÓN EJECUTIVA a) La finalidad de la pretensión ejecutiva consiste, fundamentalmente, en modificar una situación de hecho existente en forma de adecuarla a una situación jurídica resultante, sea de una sentencia condenatoria, sea de un documento que, en razón de su contenido, goza de una presunción favorable con respecto a la legitimidad del derecho del acreedor. Ya no se trata, como ocurre con la pretensión del conocimiento, de obtener un pronunciamiento 212

acerca de un derecho discutido, sino de actuar, de traducir en hechos reales un derecho que, pese a la circunstancia de haber sido judicialmente declarado, voluntariamente reconocido, o creado por ciertos acreedores a quienes se confiere un poder de supremacía, ha quedado insatisfecho. b) Por consiguiente, desde que en la base de toda pretensión ejecutiva se encuentra un derecho ya cierto o presumiblemente cierto, aquélla reviste, desde el punto de vista de sus efectos, una característica que la diferencia nítidamente de la pretensión que configura el objeto de un proceso de conocimiento (13). Mientras esta última produce, como efecto inmediato, la posibilidad de que el sujeto pasivo la contradiga mediante el planteamiento de oposiciones de cualquier naturaleza, la pretensión ejecutiva incide o puede incidir en forma inmediata en la esfera patrimonial del deudor, sin que resulte necesaria la previa provocación del contradictorio (14). De manera que la mera interposición de la pretensión ejecutiva, seguida del examen del título (judicial o extrajudicial) en que se fundamenta, es susceptible de provocar la utilización de medidas coactivas (no simplemente cautelares) sobre los bienes del sujeto pasivo, sin perjuicio de que éste, en una ulterior etapa de conocimiento, cuyo alcance varía según se trate de ejecución de sentencias o de títulos ejecutivos extrajudiciales, deduzca determinadas oposiciones al progreso de la ejecución. c) En virtud de las razones precedentemente expuestas, y de las que se enunciarán más adelante (infra, nro. 1128), no compartimos la opinión según la cual corresponde excluir al juicio ejecutivo del marco de los procesos de ejecución, calificándolo como un juicio de conocimiento limitado (15). Según se verá con mayor amplitud oportunamente, ni la admitida posibilidad legal de una instrucción contradictoria, ni el hecho de que la realización de los bienes del deudor se halle supeditada al pronunciamiento de la sentencia de remate constituyen circunstancias suficientes para negar al juicio ejecutivo el carácter de proceso de ejecución.

1087. EL TÍTULO EJECUTIVO a) El elemento que imprime a la pretensión ejecutiva la certeza suficiente para abrir el proceso de ejecución es el título ejecutivo (nulla executio sine título), el cual puede ser una sentencia judicial condenatoria o un acto negocial o administrativo que acredite la existencia de un derecho cierto, líquido y exigible. b) Doctrinariamente se ha discutido, tal vez con exceso, si el título ejecutivo configura un acto o un documento. La primera postura es defendida por Liebman, para quien el documento no es más que el aspecto formal del acto y 213

éste, en tanto tiene una eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurídica sancionatoria y en posibilitar la actuación de la sanción en el caso concreto, crea una nueva situación de derecho procesal que no debe confundirse con la situación de derecho material existente entre las partes (16). Carnelutti, en cambio, adhiriendo a la segunda tesis, sostiene que el título ejecutivo es "un documento que representa una declaración imperativa del juez o de las partes", y agrega que siendo esa declaración un acto, "con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto, entre el documento y el acto que en él está representado, se explica la costumbre corriente de considerar como título al acto en vez del documento..." (17). En nuestro país, dentro de la misma línea, Alsina expresa que "el título no es otra cosa que el documento que comprueba el hecho del reconocimiento; como en la ejecución de sentencia el título es el documento que constata el pronunciamiento del tribunal"(18). Las concepciones precedentemente aludidas son susceptibles de conciliarse si se considera que la eficacia del título ejecutivo constituye la resultante de un hecho complejo que se integra, por un lado, a través de un acto configurativo de un declaración de certeza judicial o presunta del derecho (aspecto sustancial) y, por lo tanto, mediante un documento que constata dicha declaración (aspecto formal) (19). Desde este último punto de vista, el título ejecutivo, como documento que acredita la existencia de un acto jurídico determinado, es suficiente para que el acreedor, sin necesidad de invocar los fundamentos de su derecho, obtenga los efectos inmediatos que son propios a la interposición de la pretensión ejecutiva. Enfocado, en cambio, el problema desde el punto de vista sustancial, el acto constatado en el documento brinda al deudor la oportunidad de demostrar la falta de fundamento del derecho del acreedor(20), debiendo distinguirse, al respecto, según su trate de títulos ejecutivos judiciales o extrajudiciales, pues mientras los primeros sólo pueden invalidarse mediante la demostración de hechos posteriores a su creación, los segundos son susceptibles de perder eficacia tanto en esa hipótesis como en la consistente en acreditarse, aunque en un proceso posterior a la ejecución, que el derecho del acreedor nunca existió.

1088. LÍMITES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE LA EJECUCIÓN a) Son susceptibles de ejecución forzada tanto las personas físicas o individuales como las personas jurídicas y las simples asociaciones. Esa regla general, sin embargo, admite excepción, con las limitaciones que luego señalaremos, en el caso de sentencias de condena dictadas contra la 214

Nación, pues el art. 7° de la ley 3952 dispone que esa clase de decisiones "tendrán carácter meramente declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del derecho que se pretende". El precepto ha sido interpretado en el sentido de que comprende cualquier clase de prestaciones (de dar, de hacer y de no hacer) (21), y de que el pronunciamiento debe limitarse a declarar la obligación que corresponde cumplir al Estado nacional, sin determinar plazo para ello (22). El privilegio, por otra parte, ha sido extendido a las entidades autárquicas, siempre que cumplan funciones específicamente estatales (23). Según ha tenido oportunidad de señalarlo reiteradamente la Corte Suprema, el fundamento de la solución normativa consagrada en el art. 7° de la ley 3952 reside, por un lado, en las disposiciones constitucionales —en anterior numeración— de los arts. 17, 67, incs. 1° a 8° y 86, inc. 13, "que atribuyen al Poder Legislativo, y sólo a ese poder, la facultad de crear recursos, imponiendo las contribuciones que se expresan en el art. 4°, la de arreglar el pago de las deudas del Estado y determinar, en general, el destino de las rentas que aquéllas produzcan"(24), y, por otro lado, en las exigencias propias de "la buena marcha de los poderes públicos y la independencia que ellos necesitan en el ejercicio de sus funciones"(25). De ello se sigue, asimismo, que las pretensiones ejecutivas, cualquiera sea el tipo de título en que se funden, son inadmisibles contra el Estado nacional (26). El privilegio de que se trata no es, empero, absoluto. Admite excepción, por lo tanto, respecto de las sentencias dictadas en los proceso expropiatorios, ya que exigiendo el art. 17 de la Constitución Nacional que la expropiación sea previamente indemnizada, esa garantía resultaría desvirtuada si, desapoderado del bien el expropiado, la oportunidad del pago de la indemnización fijada judicialmente quedara librada a la determinación del expropiante (27). Tampoco juega el privilegio frente a los casos en que la aplicación del art. 7° de la ley 3952 produzca o pueda producir el efecto de frustrar la garantía de la propiedad, por lo menos mientras no se hallen comprometidos los principios en que dicho privilegio se sustenta, razón por la cual aquel precepto es inaplicable, v.gr., en el supuesto de una sentencia firme recaída en un interdicto de recobrar, en el cual se ha reconocido la existencia de un acto estatal de despojo que involucra detrimento del derecho de propiedad la tu sensu que corresponde al particular despojado(28). En materia de sentencias de desalojo dictadas contra el Estado nacional, finalmente, y de conformidad con las pautas morigeradoras precedentemente recordadas, la Corte Suprema ha decidido que la regla del art. 7° de la ley 3952 no constituye obstáculo para que se requiera de aquél una manifestación acerca de la fecha en la cual va a desocupar el inmueble arrendado, arbitrio mediante el cual el intimado queda en condiciones para tomarse el plazo razonable que corresponda, con la 215

advertencia final de que, en caso de silencio, el plazo de desalojo será fijado judicialmente(29). Corresponde señalar, por último, que el privilegio concedido al Estado nacional no impide la aplicación de intereses ni el reajuste de la condena (30). b) En relación con las cosas sobre las cuales puede seguirse ejecución, es menester atenerse al principio según el cual, constituyendo el patrimonio del deudor la prenda común de los acreedores, en tanto no medie alguna excepción establecida legalmente, todos los objetos corporales e inmateriales de una persona susceptibles de tener un valor (arts. 2311 y 2312, CCiv.) se hallan afectados a la mencionada garantía y son, por lo tanto, ejecutables. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante (nro. 1007), aquí corresponde destacar que son inembargables y no pueden por consiguiente ejecutarse, los bienes públicos y privados del Estado nacional: los primeros (art. 2340, CCiv.) en razón de su destino y los segundos, como consecuencia del carácter declarativo de las sentencias de condena dictadas contra dicho Estado. Tampoco son ejecutables los bienes públicos de las provincias (norma citada), pero sí lo son, en cambio, los bienes privados de aquéllas, aun cuando provengan de impuestos, salvo que las rentas correspondientes se hallen afectadas a la prestación de un servicio público determinado, que se interrumpiría si los recursos destinados a costearlos fuesen susceptibles de otra aplicación o resulten indispensables para su normal desenvolvimiento, extremos éstos que en cada caso incumbe determinar a los jueces, así como, eventualmente, la medida cuantitativa en que procede el embargo(31). Los mismos principios rigen cuando se trata de bienes particulares de las municipalidades (muebles, inmuebles, rentas, etc.). Dichos bien son, pues, como principio, embargables, salvo que se demuestre su real afectación a un servicio público o que resulten imprescindibles para satisfacer impostergables necesidades públicas (32). Importa finalmente destacar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo mérito de que es facultad privativa del Congreso de la Nación determinar los bienes afectados a la responsabilidad del deudor, así como la de establecer excepciones al principio de la ejecución forzada, se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que son inconstitucionales las normas contenidas en Constituciones y leyes provinciales que disponen la inembargabilidad de las rentas provinciales o municipales o supeditan la ejecutabilidad de las respectivas sentencias al cumplimiento de determinados requisitos(33). 216

II. EL EMBARGO (34) 1089. CONCEPTO a) Denomínase embargo, en términos generales, a la afectación, por orden del órgano judicial, de uno o de varios bienes del deudor, o presunto deudor, al pago del crédito sobre el cual versa un proceso de ejecución, o de un crédito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso de conocimiento. El embargo cumple, en cierto sentido, una función semejante a la de la afectación convencional de determinados bienes por obra de la constitución de un derecho real de garantía (hipoteca, prenda) (35), pero la característica que fundamentalmente lo separa de esa situación consiste en que aquél requiere, ineludiblemente, una resolución judicial que lo disponga. b) Son susceptibles de embargo, sin perjuicio de las excepciones legalmente previstas, todos los bienes del deudor, se encuentren o no en su poder, y siempre, desde luego, que tengan un valor económico, porque de lo contrario carecerían de aptitud para satisfacer el derecho del acreedor (36).

1090. CLASES a) Desde el punto de vista de su función procesal, el embargo puede ser preventivo, ejecutivo y ejecutorio. b) El embargo preventivo reviste el carácter de un medida cautelar (v.gr., art. 209, CPCCN) que puede requerirse con miras a asegurar la eficacia o el resultado práctico de un proceso de conocimiento o de ejecución, siempre, en este último caso, hasta tanto el acreedor no cuente con un título ejecutivo completo (v.gr., documento privado no reconocido). Como sucede con todas las medidas cautelares, el embargo preventivo puede acordarse sobre la base de la prueba de la mera verosimilitud del derecho invocado y requiere, asimismo, que quien lo solicite preste la correspondiente contracautela. Es, además, susceptible de caducidad, frente al supuesto de que el solicitante no entable la demanda dentro de cierto plazo contado desde la fecha de la traba de la medida (v.gr., art. 207, CPCCN) y puede, por último, ser levantado, aun hallándose pendiente de sustanciación el proceso principal, en la hipótesis de desaparecer o de modificarse las circunstancias de hecho en cuya virtud se lo concedió. c) El embargo ejecutivo, en cambio, constituye la medida que el juez debe acordar en la primera providencia que dicte a raíz de la iniciación de un 217

proceso de ejecución fundado en un título judicial (art. 502, CPCCN) o extrajudicial (art. 531, íd.). En virtud de la certeza o de la presunción de certeza del derecho que esos títulos respectivamente exhiben, el otorgamiento del embargo ejecutivo no se halla supeditado a la prestación de contracautela. Tampoco se encuentra sujeto al régimen de caducidad que es propio, según vimos, del embargo preventivo, y sólo puede levantarse cuando el bien es inembargable o en el supuesto de prosperar alguna de las excepciones perentorias que la ley autoriza a oponer al progreso de la ejecución (v.gr., arts. 506 y 544, CPCCN). De allí que ni por sus presupuestos, ni por sus consecuencias, sea admisible asignar al embargo ejecutivo el carácter de una medida cautelar (37). d) El embargo ejecutorio, finalmente, es el que resulta de la circunstancia de no haberse opuesto excepciones al progreso de la ejecución, o de haber sido ellas desestimadas mediante sentencia firme. El embargo ejecutivo se convierte, por lo tanto, en ejecutorio cuando se verifica cualquiera de las situaciones precedentemente mencionadas (38). De donde resulta, asimismo, que adquiriendo el embargo carácter ejecutorio por simple conversión, no es necesario el pronunciamiento de resolución judicial alguna que le confiera expresamente tal carácter. El embargo preventivo, en cambio, se convierte en ejecutivo en oportunidad de recaer sentencia favorable al derecho de quien lo requirió (39), o de integrarse un título originariamente incompleto. Lo que aquí interesa destacar es el hecho de que, al convertirse en ejecutorio, el embargo adquiere carácter definitivo. Mientras, en efecto, tanto el embargo preventivo cuanto el ejecutivo configuran, aunque con los distintos alcances ya señalados, medidas provisionales, cuando el segundo se convierte en ejecutorio se procede de inmediato, a través del procedimiento establecido para el cumplimiento de la sentencia de remate, al pago del acreedor o a la realización de los bienes respectivos (40), según sea el caso.

1091. EFECTOS a) El embargo produce, en primer lugar, el efecto consistente en individualizar e inmovilizar uno o más bienes del deudor, asegurando de tal manera que el importe resultante de su eventual realización se destine a la satisfacción del derecho del acreedor (41). b) El bien o bienes embargados continúan siendo de propiedad del deudor (42) hasta el momento de su realización, pudiendo éste proseguir en el uso normal de tales bienes mientras no se disponga el secuestro o la administración judicial de lo embargado (v.gr., art. 213, ap. 2º, CPCCN), pero debiendo 218

abstenerse de ejecutar cualquier acto que implique la disminución de la garantía que aquéllos representan (v.gr., art. 214, CPCCN)(43). c) Además, el embargo no excluye en forma absoluta la facultad de disposición sobre los bienes afectados por la medida. Las cosas embargadas, en el derecho argentino, pueden ser objeto de los contratos siempre que se declare la existencia del embargo (arts. 1174 y 1179, CCiv.). Pero en razón de que el embargo afecta el bien en sí, y se transmite con él (44), ocurre que el contrato es inoponible al embargante (45) y los derechos del adquirente quedan supeditados a las resultas del proceso en el que se trabó la medida (46), sin perjuicio de que, mediando autorización judicial, el embargo se traslade al precio de venta (47).

1092. PREFERENCIA DEL PRIMER EMBARGANTE a) Con anterioridad a la sanción del Código Procesal de la Nación existía jurisprudencia firme, elaborada sobre la base de las disposiciones contenidas en los arts. 736 del Código Civil y 527 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, en el sentido de que cuando un mismo bien es objeto de embargos sucesivos, el primer embargante tiene prioridad para el pago de su crédito con respecto a los embargantes posteriores, y que tal prioridad sólo cesa en los casos de concurso civil o comercial (en los que rige, respecto de los acreedores quirografarios, el principio de igualdad y de distribución a prorrata), y cede frente a la existencia de privilegios especiales (arts. 3875, 3878, 3883, 3884, 3886, 3887, 3888, 3891, 3892, 3893, 3897, 3924, 3927, 3928, 3930, 3931, 3932, 3933, 3934 y concs., CCiv.)(48). En coincidencia con las pautas precedentemente indicadas, el art. 218 del Código Procesal de la Nación prescribe que "el acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores"(49). b) La prioridad a que se refiere la norma transcripta se determina por la fecha de la traba del embargo, de conformidad con el modo previsto en relación con el bien de que se trate (50), con prescindencia de la fecha de iniciación de los juicios (51). Pero las ampliaciones de embargos deben considerarse como nuevos embargos y ubicarse, en el tiempo, luego de los que se inscribieron con posterioridad a la traba original (52).

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c) La inhibición no acuerda prioridad alguna en el pago con respecto a embargos posteriores, por cuanto aquella medida, a diferencia del embargo, no afecta ni individualiza ningún bien determinado y sólo tiende a impedir la disposición de los bienes del deudor (53). Corresponde destacar, asimismo, que la hipoteca inscripta tardíamente (o sea transcurridos los seis días posteriores a su otorgamiento), no puede oponerse a un embargo anotado antes (54). Con anterioridad a la vigencia de las leyes 17.417, 17.711 y 17.801 se suscitaron criterios judiciales dispares acerca del efecto que correspondía asignar al embargo anotado sobre un bien inmueble con posterioridad a la escritura traslativa de dominio pero con anterioridad a su inscripción en el Registro de la Propiedad. Terminó por prevalecer la tesis según la cual, dado que el Código Civil sólo requería para la constitución del dominio la concurrencia de la escritura pública y de la tradición, y que aquél debía prevalecer sobre las disposiciones contenidas en leyes locales que exigían la inscripción registral para que el mencionado derecho real tuviese efectos respecto de terceros, no cabía acordar preferencia al embargo anotado en las condiciones precedentemente referidas(55). Actualmente, en virtud de la reforma introducida al art. 2505 del Código Civil por la ley 17.711, la transmisión del dominio no registrada es inoponible al embargante, salvo que la escritura se haya otorgado durante el plazo de vigencia de la certificación y presentado para su inscripción dentro del plazo legal (art. 5°, ley 17.801). d) La prioridad del primer embargante para cobrar su crédito sólo deja de regir frente a la existencia de un privilegio especial (56), pero debe ser reconocida en relación con los privilegios de carácter general (57). e) En el caso de embargos sucesivos, finalmente, la preferencia en el pago debe ser discutida y resuelta en el proceso en el cual se vendieron los bienes (58), sea a iniciativa de los embargantes, quienes deben debatir la preferencia mediante la interposición de una tercería de mejor derecho(59), o bien a iniciativa del ejecutante, a quien en el caso examinado corresponde solicitar la citación de aquéllos para que hagan valer sus derechos (60). Omitida tal citación, el ejecutante que ha retirado los fondos debe restituirlos y discutir, posteriormente, la preferencia en el pago (61).

1093. FORMAS DE PRACTICAR EL EMBARGO a) Las formas en que el embargo debe practicarse difieren según la naturaleza de los bienes sobre los cuales ha recaído la medida.

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Cuando se trata de bienes inmuebles o muebles registrables, "bastará su anotación en el registro, en la forma y con los efectos que resultaren de la ley" (art. 538, ap. 1º, CPCCN) (62), consistiendo tales efectos, como principio general, en acordar publicidad a la medida y hacerla oponible a terceros. La anotación de embargos sobre bienes inmuebles se lleva a cabo en los registros de la propiedad inmueble (art. 2°, inc. b], ley 17.801). En materia de bienes muebles es menester distinguir según se trate de automotores, buques o aeronaves, pues los embargos decretados se anotan, respectivamente, en el Registro de Propiedad del Automotor (art. 7°, dec.-ley 6582/1958, t.o. por dec. 1114/1997), en el registro llevado por la autoridad marítima (art. 539, ley 20.094) y en el Registro Nacional de Aeronaves (art. 45, inc. 3°, ley 17.285 [Código Aeronáutico]). En el caso de mediar peligro de que el deudor realice actos en detrimento del valor del bien embargado, sea éste registrable o no, la medida puede complementarse mediante la designación de un depositario (63). Importa asimismo recordar que, de acuerdo con lo prescripto por el art. 539 de la ley 20.094, cuando el embargo se ha anotado respecto de un buque de matrícula nacional, su salida puede ser impedida si se dispone su interdicción de navegar, y que esta última medida se encuentra implícita en el embargo que se dicte contra un buque de bandera extranjera. El art. 73 del Código Aeronáutico dispone, por su parte, que "el embargo traerá aparejada la inmovilización de la aeronave en los siguientes casos: 1°) cuando haya sido ordenado en virtud de una ejecución de sentencia; 2°) cuando se trate de un crédito acordado para la realización del viaje y aun cuando la aeronave esté lista para partir; 3°) cuando se trate de un crédito del vendedor de la aeronave por incumplimiento del contrato de compraventa, inclusive los contratos celebrados de conformidad con los arts. 42 y 43 de este Código". A los fines de la anotación, "los oficios o exhortos serán librados dentro de las cuarenta y ocho horas de la providencia que ordenare el embargo" (art. 538, ap. 2º, CPCCN)(64), pudiendo prescindirse de la comunicación por oficio cuando la medida deba efectivizarse dentro de una circunscripción judicial distinta a la del órgano interviniente, pues el caso encuadra en la previsión del art. 7° del Convenio aprobado por la ley 22.172(65). b) En el caso de que el embargo se haya decretado respecto de cosas muebles no registrables, debe llevarse a cabo con intervención del oficial de justicia y aun cuando el deudor no se encuentre presente, pero en esta hipótesis corresponde que, además de dejarse constancia del hecho en la diligencia, se notifique a aquél la medida dentro de los tres días siguientes al de la traba 221

(art. 531, inc. 2°, CPCCN) (66). Este tema, sin embargo, requiere ciertas precisiones que se formularán infra, nro. 1154. La presencia del acreedor o de su representante, en la diligencia, resulta innecesaria cuando ha mediado previa denuncia de los bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo y éstos se hallan individualizados en el mandamiento. En caso contrario, la presencia del acreedor, o de quien lo represente, es en principio necesaria, sea para formular la correspondiente denuncia de bienes o para prestar conformidad con lo que ofrezca el deudor en forma espontánea o en sustitución de los denunciados. Pero no media inconveniente legal alguno en que, no existiendo denuncia previa de bienes y no concurriendo el acreedor al acto, el oficial de justicia trabe embargo sobre los bienes que ofrezca el deudor, porque en tal supuesto corresponde interpretar que aquél se halla conforme con el ofrecimiento (67). En todo caso, el oficial de justicia tiene las siguientes atribuciones: 1°) solicitar el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia (art. 214, CPCCN)(68); 2°) apreciar la suficiencia de los bienes embargados para cubrir la cantidad fijada en el mandamiento (art. 531, inc. 1°, CPCCN)(69) y suspender la ejecución del embargo cuando el deudor entregue dicha cantidad (art. 215, CPCCN)(70); 3°) requerir al propietario de los bienes para que manifieste si se encuentran embargados o afectados por prenda u otro gravamen y, en su caso, por orden de qué juez y en qué expediente, y el nombre y domicilio de los acreedores, bajo apercibimiento de lo dispuesto en las leyes sobre la materia. Si el dueño de los bienes no estuviere presente, en la misma diligencia se le notificará que debe formular esta manifestación dentro del plazo para oponer excepciones (art. 531, inc. 3°, CPCCN)(71); 4°) labrar un acta, con indicación del día, hora y lugar en los cuales se hizo efectiva la medida, individualización de las personas presentes, detalle de los bienes embargados, relato de las reclamaciones formuladas por el embargante o el embargado acerca de la naturaleza de los bienes afectados por la medida y, en su caso, por terceros que se arrogan la posesión o el dominio de aquéllos, debiendo cerrarla con la firma de los presentes o con la manifestación del motivo en cuya virtud omitieron firmar; 5°) en el supuesto de embargarse dinero, depositarlo dentro del primer día hábil siguiente en el banco de depósitos judiciales (art. 531, inc. 1°, CPCCN)(72). El oficial de justicia, en cambio, se halla —a nuestro juicio— inhabilitado para resolver cuestión alguna que se suscite acerca de la embargabilidad de los bienes (73), pues ello corresponde sólo al juez.

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Los bienes muebles embargados deben depositarse a la orden judicial, de conformidad con el principio general establecido por el art. 216 del Código Procesal de la Nación74 . Sin perjuicio de lo dispuesto, según se ha visto, por el art. 531, inc. 1°, en relación con el dinero, el art. 536 del Código Procesal de la Nación, de conformidad con el texto que le imprimió la ley 22.434, expresa que "el oficial de justicia dejará los bienes embargados en poder de un depositario provisional que podrá ser el deudor si resultare conveniente, salvo que aquéllos se encontraren en poder de un tercero y éste requiriere nombramiento a su favor"(75). Pero esta norma no obsta a que la designación de depositario recaiga en la persona que el embargante y el embargado designen de común acuerdo ni a que el nombramiento hecho a favor del tercero que se encuentra en poder de los bienes sea posteriormente revocado por el juez frente a la oposición fundada que formule el deudor. Debe tenerse en cuenta que, en todo caso, el depósito a que alude la disposición transcripta reviste carácter provisional, y que, por lo tanto, a pedido fundado de cualquiera de las partes cabe la posibilidad de reemplazar al depositario (76). Agrega el art. 537 del Código Procesal de la Nación, en su versión posterior a la ley 22.434, que "cuando las cosas embargadas fueren de difícil o costosa conservación o hubiese peligro de pérdida o desvalorización, el depositario deberá poner el hecho oportunamente en conocimiento del juez, si no lo hubiere expresado ante el oficial de justicia, lo que se hará saber a las partes a los fines del art. 205"(77), es decir, para que se ordene la venta de aquéllas en la forma más conveniente. En lo que concierne a los bienes muebles de la casa en que vive el embargado, cuando fueren susceptibles de embargo, dice el art. 216 del Código Procesal de la Nación que "aquél será constituido en depositario de ellos, salvo que, por circunstancias especiales, no fuese posible"(78). "El depositario de objetos embargados a la orden judicial deberá presentarlos dentro del día siguiente al de la intimación judicial. No podrá eludir la entrega invocando el derecho de retensión. Si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar la detención del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar" (art. 217, CPCCN) (79). El incumplimiento de la intimación judicial a que alude la norma transcripta, que debe practicarse por cédula (art. 135, inc. 6°, CPCCN) y en el domicilio procesal constituido en el acto de aceptación del cargo, puede hacer incurrir al depositario en el delito de desobediencia, el que no excluye, naturalmente, la responsabilidad penal de aquél por la comisión de otro delitos (v.gr., arts. 262 a 263, CPen.)(80), ni la 223

responsabilidad civil emergente de la transgresión de las normas contenidas en los arts. 2204 y concs. del Código Civil (81). El depositario (salvo que se trate del propio deudor) tiene derecho a percibir honorarios por su gestión (82) y al reintegro de los gastos efectuados. c) En la hipótesis de que el embargo recaiga sobre bienes del ejecutado que se encuentren en poder de un tercero (dinero efectivo, créditos, salarios, etc.), dice el art. 533, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, que "se notificará a éste en el día, personalmente o por cédula". Agrega el ap. 2º de la norma citada que "en el caso del art. 736 del Código Civil, si el notificado del embargo pagase indebidamente al deudor embargado, el juez hará efectiva su responsabilidad en el mismo expediente por el trámite de los incidentes o del juicio sumario, según correspondiere atendiendo a las circunstancias del caso"(83). Una vez notificado, el tercero debe depositar el bien de que se trate a la orden judicial (84), pero puede oponerse a la medida acreditando que el bien es de su propiedad (arts. 97 y 104, CPCCN) o que se ha extinguido la deuda que tenía a favor del embargado (85). En el supuesto de no haber mediado oposición oportuna al depósito puede, asimismo, hacer valer esas circunstancias, a título de defensa, en el incidente o en el juicio sumario a que se refiere la norma anteriormente transcripta (86), cuya aplicación debe considerarse extensiva a esta hipótesis. d) Cuando se trata, finalmente, de derechos y acciones del deudor, la vía apta para satisfacer el interés del acreedor consiste, como principio, en la interposición de la pretensión subrogatoria prevista por el art. 1196 del Código Civil y reglamentada, en su aspecto procesal, por los arts. 111 y ss. del Código Procesal de la Nación (87).

1094. SUSTITUCIÓN Y LIMITACIÓN DEL EMBARGO a) En virtud de que la ejecución forzada no puede ir más allá de lo necesario para satisfacer el interés del acreedor, debe reconocerse al ejecutado, por una parte, el derecho de ofrecer la sustitución de los bienes embargados por otros que resulten suficientes para cubrir el crédito reclamado y sean susceptibles de realización en iguales o mejores condiciones que aquéllos, y, por otra parte, el de solicitar la reducción del monto por el cual se trabó la medida cuando éste es excesivo, pues lo contrario equivale a consagrar un uso abusivo del derecho por parte del ejecutante.

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A la sustitución del embargo se refiere el art. 535 del Código Procesal de la Nación en los siguientes términos: "El acreedor no podrá exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiese otros disponibles. Serán aplicables, además, las normas establecidas en el capítulo relativo a las medidas cautelares en cuanto fueren pertinentes. Si los bienes muebles embargados formaren parte de un establecimiento comercial o industrial, o fueren los de uso de la casa habitación del deudor, éste podrá exonerarlos del embargo presentando otros bienes no gravados, o que, aun cuando lo estuviesen, bastaren manifiestamente para cubrir el crédito reclamado"(88). La sustitución puede requerirse aun en el supuesto de que la medida se encuentre consentida (89), siendo carga del deudor, naturalmente, la de acreditar el valor real de los bienes ofrecidos a cambio de los embargados (90). Dado que en los procesos de ejecución el embargo tiende, en definitiva, a transformar los bienes afectados por la medida, a través de su venta, en una cantidad de dinero, cualquiera sea la naturaleza de tales bienes corresponde acceder a la sustitución cuando el deudor la solicita juntamente con la realización de un depósito en dinero efectivo (91), siempre que éste, naturalmente, cubre la cantidad reclamada, los intereses y las costas. Corresponde en cambio excluir, como principio, la situación inversa (92), salvo que medie conformidad por parte del ejecutante (93). Los bienes ofrecidos en sustitución deben ser, asimismo, fácilmente realizables (94) , y su valor suficiente, en forma manifiesta, para cubrir el monto del crédito ejecutado (95). Interesa agregar, por otra parte, que si bien el art. 535 prevé la aplicabilidad de las normas contenidas en el capítulo relativo a las medidas cautelares en cuanto fueren pertinentes, tal remisión debe entenderse circunscripta a las situaciones contempladas en la parte final del art. 204 y en los arts. 205 y 206, pero no autoriza a sustituir el embargo por una medida distinta, tal como lo hacen los arts. 203 y la primera parte del art. 204, pues de lo contrario vendría a desvirtuarse la finalidad que cumple aquél en los procesos de ejecución. b) La reducción o limitación del embargo procede cuando la medida se ha trabado sobre bienes cuyo valor excede notoriamente el monto del crédito reclamado. Si, por ejemplo, se traba embargo sobre varias cuentas corrientes bancarias del ejecutado y luego resulta que el saldo de una de ellas basta para cubrir el crédito, corresponde limitar la medida a esa sola cuenta, con exclusión de las otras (96).

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1095. LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO El embargo puede levantarse a solicitud del deudor y aun de oficio por el juez cuando la medida se ha trabado sobre bienes inembargables (infra, nro. 1097), o bien a pedido de un tercero que alegue y acredite el hecho de ser propietario de los bienes embargados. En el primer caso el levantamiento procede aunque la resolución que decretó el embargo se encuentre consentida (art. 220, CPCCN) (97) y en cualquier estado del proceso anterior a la venta de los bienes (98). En el segundo, en cambio, el tercero debe interponer la pretensión de tercería de dominio antes de que se otorgue la posesión de aquéllos (art. 97, CPCCN; supra, nro. 358) o bien, si fuere el caso, solicitar el levantamiento del embargo sin promover tercería en las condiciones previstas por el art. 104 del Código Procesal de la Nación, del cual nos hemos ocupado supra, nro. 361.

1096. AMPLIACIÓN DEL EMBARGO a) El acreedor se halla facultado para pedir la ampliación del embargo que acredita la insuficiencia o la pérdida de valor experimentada por los bienes sobre los cuales recayó la medida, o en los supuestos en que hubiese obtenido la ampliación de la ejecución (arts. 540 y 541, CPCCN) (infra, nros. 1198 y 1199) o se hubiese deducido una tercería de dominio o de mejor derecho (art. 102, CPCCN). b) La ampliación del embargo puede, en ciertas hipótesis, requerirse en forma subsidiaria. Tal lo que ocurre, v.gr., si se solicita que la medida se practique primero respecto de bienes existentes en un lugar y, si éstos no fueren suficientes, sobre los que se encontraren en otro, en cuyo caso corresponde que ambas diligencias se realicen sucesivamente, y que así se disponga en el mandamiento(99).

1097. BIENES INSUSCEPTIBLES DE EMBARGO a) En el nro. 998 hicimos mención de ciertos bienes que no pueden ser objeto de ejecución y que son, en consecuencia, inembargables. Pero la legislación vigente, fundamentalmente inspirada en razones humanitarias o vinculadas con la preservación de la seguridad social y del patrimonio familiar, ha extendido la calidad de inembargables, en forma total o parcial, a numerosos bienes.

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b) El art. 219 del Código Procesal de la Nación dispone, al respecto, lo siguiente: "No se trabará nunca embargo: 1°) en el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza; 2°) sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales; 3°) en los demás bienes exceptuados de embargo por ley. Ningún otro bien quedará exceptuado"(100). c) La determinación, en cada caso particular, de la indispensabilidad de los bienes integrantes del ajuar doméstico del deudor ha dado lugar a una abundante y variada jurisprudencia, no siempre concordante en cuanto al criterio general que debe regir aquella determinación. Predomina no obstante en la actualidad una línea jurisprudencial que desecha, en general, como pauta rectora en la materia, la posición social o el modo de vida del deudor (101), y se atiene al destino de los bienes corrientemente utilizados en un hogar en conjunción con el nivel medio de vida alcanzado por la población (102). Aunque, de conformidad con ese criterio, corresponde excluir del marco de la inembargabilidad aquellos bienes que sólo impliquen factores de mero recreo o distracción(103) o resulten superfluos(104), el beneficio debe acordarse cuando aquéllos, sin ser estrictamente imprescindibles, representan un manifiesto ahorro de tiempo o proporcionan un mínimo de bienestar compatible con las necesidades de la vida moderna(105). Pero estas últimas circunstancias, cuando no surgen de la naturaleza misma de los bienes embargados, deben ser objeto de prueba en cada caso concreto (106). Se ha calificado como bienes inembargables, entre otros, la heladera eléctrica(107), el lavarropas(108), la máquina de coser(109), el bahiut (110), el bargueño111 , el mueble modular y el juego de living(112) , el receptor de radio de mesa(113) o portátil(114), el aparador(115), el juego de copas si no es suntuario o de mucho valor(116), el ropero(117), la estufa(118), la araña de varias luces que no sea suntuosa(119), la enceradora(120). Se ha considerado, en cambio, que son embargables, entre otros, el combinado de radio y tocadiscos(121); los cuadros de carácter ornamental (122); el dressoir(123); la caja de hierro si no constituye un elemento necesario para la actividad profesional(124); el juego de living y los sillones si hay otros en la casa (125); el acondicionador(126) y el extractor de aire(127); el anillo solitario de brillantes(128); el automóvil que no resulta imprescindible para la actividad profesional del deudor(129); la heladera que no es de tipo familiar y cuyo uso no se presenta como indispensable (130); el piano cuando no se acredita que sirva para el estudio o para el ejercicio de una profesión(131); el reloj pulsera(132); el televisor(133). Con respecto a este último no existe aún un criterio uniforme. La 227

jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal lo consideró, en un comienzo, embargable(134), modificando luego ese criterio con fundamento en la circunstancia de que el televisor, en tanto posibilita al usuario la percepción de ideas, conocimientos y noticias, constituye un instrumento de uso necesario atendiendo al nivel medio de vida alcanzado por la población (135), pero actualmente la mayoría de los fallos ha retornado a la postura inicial, fundada sustancialmente en que las transmisiones televisivas sólo acuerdan un mero esparcimiento o diversión, y en que la eventual cultura que proporcionan puede ser suplida mediante la utilización de otros medios (136), salvo que se demuestra que aquéllas satisfacen, en cada caso concreto, necesidades primarias(137). La inembargabilidad establecida en relación con los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza el deudor comprende las herramientas, implementos y útiles de trabajo indispensables para el desenvolvimiento de aquellas actividades. Tal lo que ocurre, por ejemplo, con el instrumental de un consultorio médico (138); el aparato de rayos X autorizado por el deudor en el ejercicio de su profesión de odontólogo (139); el mobiliario corriente (escritorio, biblioteca, máquina de escribir, sofá, sillones, etc.), indispensable para el desempeño de una profesión liberal como la de abogado(140), martillero(141) o periodista(142); el piano de una maestra de música(143); las herramientas y maquinarias de un carpintero(144), etcétera. Pero la inembargabilidad sólo beneficia los instrumentos necesarios para el desempeño individual de una profesión, arte u oficio y no se extiende a las maquinarias, instrumental mecánico e instalaciones afectadas a un establecimiento industrial o comercial, porque en tal caso aparece configurada una acumulación de capital o una empresa mercantil que excede el marco delineado por el art. 219 del Código Procesal de la Nación (145). De allí que esta norma no ampare, v.gr., los camiones integrantes de una empresa de transporte(146); las instalaciones de un taller y negocio de venta de neumáticos(147); las maquinarias destinadas a la industrialización de hojas y mangos para cuchillos(148) y, en general, los bienes utilizados por el deudor comerciante en su negocio(149). En lo que atañe a la inembargabilidad de los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales, el art. 219 del Código Procesal de la Nación se ha limitado a recoger la solución invariablemente admitida por vía legal (v.gr., art. 12, ley 4128) y jurisprudencial. Cuadra, por otra parte, destacar que la naturaleza especial que revisten los sepulcros los excluye del patrimonio del deudor, sin que corresponda distinguir según se trate de una ejecución singular o colectiva (150). 228

d) Fuera de los mencionados por el art. 219 del Código Procesal de la Nación, existen numerosos bienes que ha sido declarados inembargables, total o parcialmente, por leyes nacionales. En materia de bienes inmuebles cabe recordar el art. 2° de la ley 10.284 (Ley del Hogar), en cuya virtud los lotes del hogar son propiedad de la familia y no pueden ser embargados, vendidos ni cedidos salvo a otra familia, y con permiso del Poder Ejecutivo; el art. 38 de la ley 14.394, que declara la inembargabilidad del "bien de familia" por deudas posteriores a su inscripción como tal, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo al art. 37 (es decir con la conformidad del cónyuge), o créditos para construcción o mejoras introducidas en la finca, y el art. 39 del mismo ordenamiento, que limita al 50% de los frutos producidos por el bien el embargo que se trabe sobre tales frutos; el art. 34 de la ley 22.232, que dispone la inembargabilidad de los inmuebles gravados a favor del Banco Hipotecario Nacional por préstamos otorgados para única vivienda propia(151), hasta los montos que se fijen reglamentariamente, mientras ésta mantenga su categoría originaria y aquéllos conserven tal destino; el art. 5° de la Carta de Dirección General de Préstamos Personales y con Garantía Real —dec.-ley 5167/1958—, que declara inembargables los inmuebles obtenidos mediante créditos o préstamos hipotecarios concedidos por los organismos de previsión social comprendidos en la ley 14.236 (sobre Reestructuración del Instituto Nacional de Previsión Social) y complementarias, como así también los que se otorguen por el régimen de dicho decreto-ley, extendiéndose la inembargabilidad no sólo durante la vida del prestatario sino también del cónyuge e hijos menores e incapacitados, siempre que aquellos inmuebles constituyan el único patrimonio familiar. En lo que atañe a sueldos, salarios, jubilaciones y pensiones, el art. 1° de la ley 9511, según texto de la ley 14.443, excluye del embargo los salarios, el sueldo, las jubilaciones y pensiones que no excedan de $ 1000 moneda nacional con la salvedad de las cuotas por alimentos y litisexpensas, que deben fijarse dentro de un mínimo que permita la subsistencia del alimentante. En el caso de los sueldos, jubilaciones y pensiones que excedan de aquella suma, el embargo podrá efectuarse, de acuerdo con el art. 2° de dicha ley, en la proporción, sobre el importe mensual, establecida por la siguiente escala : 1°) más de $ 1000 y hasta $ 2000, el 5%; 2°) más de $ 2000 y hasta $ 3000 , el 10%; 3°) más de $ 3000 y hasta $ 5000, el 15%; 4°) más de $ 5000, hasta el 20%. En lo que respecta a sueldos y salarios devengados en la actividad privada, las proporciones han sido modificadas (ver arts. 120 y 147, ley 20.744, y dec. 484/1987). 229

En cuanto a los sueldos, salarios, jubilaciones y pensiones de los empleados y obreros de la Administración nacional, provincial y municipal y de las entidades autárquicas, son inembargables por obligaciones emergentes de préstamos en dinero o de compra de mercaderías, salvo en la proporción y las condiciones establecidas por el dec. 6754/1943, ratificado por la ley 13.894(152). El art. 2° del este ordenamiento faculta a las personas mencionadas, previo el cumplimiento de ciertos requisitos (documentación de la deuda, intereses no superiores al 8% anual, etc.) a garantizar las obligaciones del referido origen mediante la afectación, a su cumplimiento, de hasta el 20% de su remuneración nominal mensual, y determina que los créditos así privilegiados no entrarán en prorrateo en caso de concurso, no quedarán liberados por la carta de pago ni sufrirán perjuicio por ningún embargo. En cuanto a las deudas contraídas sin afectación de haberes, el art. 11 de la ley establece la siguiente distinción: 1°) las que no tengan su origen en préstamos en dinero o en suministro de mercaderías (provenientes, por ejemplo, de servicios profesionales, créditos fiscales o alimentos) son ejecutables de acuerdo con las normas vigentes; 2°) las que tengan su origen en suministro de mercaderías sólo pueden hacerse efectivas mediante juicio ordinario y no dan lugar a embargo(153), salvo que exista sentencia firme que condene al deudor al pago del crédito. Pero los embargos que se decreten no pueden exceder del 10% del sueldo del empleado, o de la cuota prescripta por la ley 9511 cuando ésta sea inferior a ese porcentaje. Son inembargables, cualquiera sea su monto, las jubilaciones y pensiones correspondientes al personal que preste servicios en relación de dependencia (art. 44, inc. c], ley 18.037, ver reforma de la ley 26.425). Existen, finalmente, ciertos créditos y derechos que son también inembargables. Tal lo que ocurre con las indemnizaciones por accidentes del trabajo (art. 11, ley 24.557); el subsidio por maternidad (art. 23, ley 24.714); las asignaciones familiares del personal ferroviario (art. 11, dec.-ley 14.594/1944); los saldos de cuentas de ahorro existentes en la Caja Nacional de Ahorro y Seguro, siempre que el monto mensual de los depósitos que los han constituido no supere el 60% del salario mínimo vital mensual del trabajador sin carga de familia (art. 34, ley 21.963); la prestación se alimentos (art. 374, CCiv.), el goce del usufructo legal de los padres (art. 292, CCiv.); etcétera.

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NOTAS CAPITULO LXXIII 1 Allorio, "Esecuzione forzata in genere", Nuovo Digesto Italiano; Alsina, Tratado teórico..., cit., t. V, 2a ed., p. 21; Andrioli, Commento al Codice di Procedura Civile, t. III, 3a ed., 1957, p. 1; Ayarragaray, Introducción a la ejecución de sentencia, Buenos Aires, 1943; íd., "Límites legales, procesales, políticos, sociales y económicos a la ejecución de sentencia", Estudios en honor de Hugo Alsina, 1946, p. 43; Barrios de Angelis, Teoría del proceso, p. 288; Borda, "Las astreintes", ED 4-963; Calamandrei, El procedimiento monitorio (trad. Santiago Sentís Melendo); íd., Instituciones de derecho procesal civil (trad. de la 2a ed. italiana Santiago Sentís Melendo), t. I, p. 165; Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil (trad. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo), t. I, p. 213; íd., Instituciones del proceso civil (trad. Santiago Sentís Melendo), t. I, p. 75; Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, t. I, p. 259; íd., Principios de derecho procesal civil (trad. Casais y Santaló), t. I, p. 293; Colombo, Código Procesal..., cit., t. III, p. 823; Couture; Fundamentos del derecho procesal civil, 3a ed., p. 437; De la Colina, Derecho y legislación..., cit., t. II, p. 305; de Mendonça Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, ts. I y II, vol. VI, Forense, Río - São Paulo; Denti, L'esecuzione forzata in forma specifica, Milano, 1953; íd., "Intorno ai concetti generali del processo di esecuzione", Rivista di Diritto Processuale, t. I, 1955, p. 104; D'Onofrio, Commento al Codice di Procedura Civile, t. II, 4a ed., p. 1; Falcón, Código, cit., t. III, p. 479; Fenech, Derecho procesal civil, Madrid, 1980, p. 279; Fenochietto - Arazi, Código..., cit., t. II, p. 593; Guasp, Derecho procesal civil, t. II, 3a ed., Madrid, 1968, p. 193; Kisch, Elementos de derecho procesal civil (trad. Prieto Castro), p. 330; Lascano, "Hacia un nuevo tipo de proceso", Revista de Derecho Procesal, t. I, Buenos Aires, 1943, p. 80; Liebman, Manuale di diritto processuale civile, t. I, Milano, 1955, p. 79; íd.,

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Opposizioni di merito nel processo d'esecuzione, 2a ed., Roma, 1936; Mandrioli, L'azione esecutiva, Milano, 1955; Morales Molina, Curso de derecho procesal civil (parte especial), Bogotá, 1983, p. 153; Morello, Juicios sumarios, cit., t. I, 2a ed., p. 39; Morello - Passi Lanza - Sosa Berizonce, Códigos procesales en lo civil..., cit., t. VI-I, p. 3; Podetti Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, 2a ed. actual.; Prieto Castro, Derecho procesal..., cit., t. II, p. 257; Pugliatti, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, 1935; Ramos Méndez, Derecho procesal civil, t. II, p. 1001; Redenti, Diritto processuale civile, t. III, 2a ed., Milano, 1954, p. 101; Satta, Diritto processuale civile, 5a ed., Padova, 1957, p. 425; Zanzucchi, Diritto processuale civile, t. III: "Del processo di esecuzione". 2 Véase supra, nro. 62. 3 Cfr. Alsina, Tratado teórico..., cit., t. V, p. 24. "No son ejecución en sentido propio —dice Kisch— las medidas o actos que tienen por objeto producir el estado jurídico correspondiente al contenido de una resolución judicial sin mediar empleo de coacción contra el vencido, como son la anulación de un acto anteriormente realizado, v.gr., uno de ejecución, u obtener la anotación en el registro, o la tasación de las costas. Sin embargo, puesto que todos estos efectos se hacen depender por lo general de los mismos requisitos de la ejecución misma, es costumbre hablar con referencia a ellos de ejecución en sentido amplio" (Elementos de derecho..., cit., p. 332). No compartimos empero la tesis de Alsina (Tratado teórico..., cit., t. I, p. 354), a la que adhirió la sentencia dictada por la sala F de la Cámara Nacional Civil, en el precedente registrado en ED 12-23, en el sentido de que "la sentencia declarativa no requiere un estado de hecho contrario al derecho, sino que basta a un estado de incertidumbre sobre el derecho, y por eso no obliga a nada, sino que se limita a declarar o negar la existencia de una situación jurídica, vale decir que no es susceptible de ejecución, porque la declaración basta para satisfacer el interés del actor". Si bien las sentencias declarativas no son susceptibles de ejecución (por lo menos en sentido propio), es inexacto que carecen de obligatoriedad, ya que ésta constituye un atributo que hace al objeto y a la razón de ser de toda sentencia (cfr. Lascano, Jurisprudencia y competencia, p. 190). El ejemplo de la sentencia que declara que una persona es hija de otra —suministrado por el propio Alsina— es demostrativo del error que señalamos, pues la declaración judicial de paternidad engendra implícitamente diversos deberes a cargo del padre (v.gr., el de asistencia), cuyo incumplimiento puede fundar una pretensión condenatoria. 4 La legislación francesa, por el contrario, excluye toda intervención judicial en el proceso de ejecución, sin perjuicio del derecho del deudor para deducir oposición ante los jueces. 5 Cfr. Prieto Castro, Derecho procesal..., cit., t. II, p. 257; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 79.

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6 Lo cual comporta una de las manifestaciones del principio dispositivo cuya vigencia predomina en el proceso civil. 7 Cfr. Satta, Diritto processuale..., cit., p. 213. 8 El procedimiento..., cit., p. 19. 9 Supra, nro. 62. 10 El patrimonio del deudor, en efecto, no se vendía por una suma determinada que se dividía después entre los acreedores, sino por un porcentaje sobre la totalidad de los créditos, de modo que los bienes eran adjudicados al postor que había ofrecido una alícuota mayor para el pago de aquéllos. Hecha la adjudicación, el bonorum emptor adquiría el carácter de causahabiente a título universal (successio per universitatem) con la consecuencia de que, en cuanto a sus bienes, continuaba la persona del deudor, estuviera éste vivo o muerto. Asimismo, a raíz de la compra, adquiría, frente a los acreedores concurrentes, la obligación de pagarles la parte alícuota que había ofrecido como precio de la compraventa. El bonorum emptor, finalmente, no adquiría la propiedad civil de los bienes comprados sino solamente la propiedad pretoria que podía convertirse en propiedad civil a través de la usucapión, lo cual se explica fácilmente si se tiene en cuenta que, dependiente todo este procedimiento del imperium del magistrado, éste no podía crear un derecho civil sino solamente conceder una defensa honoraria mediante sus actos (sobre este punto véase Scialoja, Procedimiento civil..., cit., p. 298, y Cuenca, Proceso civil romano, Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 116). 11 El hallazgo del texto de dicho ordenamiento fue hecho, en 1947, por el medievalista Saez Sánchez, quien enterado de la importancia de aquél para los procesalistas, lo puso a disposición del profesor Fairén Guillén. Éste, a su vez, dio cuenta del hallazgo, en una reunión científica, demostrando que en el ordenamiento de Pedro I aparecía claramente plasmado un juicio sumario ejecutivo, con existencia anterior en treinta y seis años a la pragmática de Enrique III, hasta entonces considerada el primer antecedente del juicio ejecutivo que se había practicado en España (Fairén Guillén, "Un nuevo descubrimiento sobre la historia del juicio ejecutivo en España: el ordenamiento sevillano de 1360", Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, p. 553). 12 N. del A.: Hoy rige la cuestión la ley 1/2000, del 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con sus sucesivas reformas que, en síntesis, contempla la acción ejecutiva, indicándose en el art. 517 cuáles son los títulos que traen aparejada ejecución y en los arts. 519 y 520 se contemplan precisiones (en particular el art. 520, referido a acción ejecutiva basada en títulos no judiciales ni arbitrales). Se contempla la ejecución de títulos extranjeros (art. 523). También se prevé la ejecución provisional de sentencias dictadas en primera instancia y en segunda instancia. Luego se regula la ejecución: se contempla por separado la oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales (art. 556) y la oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales (art.

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557), la oposición por pluspetición (art. 558), la oposición por defectos procesales (art. 559) y por motivos de fondo (art. 560). Otros supuestos están previstos en los arts. 562 a 564. En otro título se regula la ejecución dineraria y en otro, la ejecución no dineraria (actualización normativa). 13 Como advierte Micheli, con la locución proceso de ejecución o proceso de ejecución forzada, "se entiende aquel proceso jurisdiccional con el que se realiza un tipo de tutela, la ejecutiva, hecha necesaria por incumplimiento del derecho de crédito, cuando éste resulte fundado o es altamente verosímil que sea fundado. El proceso de ejecución presupone, en efecto, una declaración de certeza, pero no una declaración jurisdiccional, contenida en un pronunciamiento del juez. La ley admite que esta tutela pueda concederse también en virtud de una declaración de certeza proveniente del mismo deudor o de la Administración Pública, o cuando el documento revista la forma del acto público; en estos casos, la ley atribuye valor particular al documento, en cuanto tiene un determinado contenido, y según la id quod plerum que accidit admite que aquel que resulta acreedor en virtud del documento mismo pueda dirigirse al juez para obtener la tutela ejecutiva, sin necesidad de proveerse necesariamente de una declaración autoritativa" (Curso de derecho procesal civil [trad. Santiago Sentís Melendo, t. I, p. 32]). Por su parte, de Mendonça Lima expresa que mediante la ejecución el acreedor "no aspira a que su derecho sea declarado o conocido, objetivo propio del proceso de conocimiento, en cualquiera de sus procedimientos: pretende ya conseguir que la sanción sea aplicada al deudor incumplidor. Ello porque: a) o su derecho ya fue conocido judicialmente (sentencia); b) o el derecho ya fue reconocido por el propio deudor (título extrajudicial...)" (Comentarios ao Código..., cit., t. I, vol. VI, p. 20). 14 Cfr. Satta, Diritto processuale..., cit., p. 428; Lugo, Manuale di diritto processuale civile, Milano, 1955, p. 238. 15 Así Fairén Guillén, "Juicio ordinario, plenarios rápidos, sumario, sumarísimo", Temas del ordenamiento procesal, t. II, Tecnos, Madrid, p. 836, con referencia al Código Procesal de la Nación, donde considera que el encuadramiento del juicio ejecutivo hubiera debido hallarse en el libro II (Procesos de conocimiento). En el mismo sentido, en relación con el derecho español, Prieto Castro, Derecho procesal..., cit., t. II, p. 52, donde dice que "el nombre, pues, de juicio ejecutivo no es exacto, porque la ejecución propiamente dicha no se produce hasta que, si el deudor se opone, es desestimada la oposición en la sentencia 'de remate'". También ése es el criterio de Guasp (Derecho procesal..., cit., t. II, p. 130). 16 Opposizioni di merito..., cit., p. 141; Manuale di diritto..., cit., t. I, p. 86. 17 Instituciones del proceso..., cit., t. I, p. 269. 18 Tratado..., cit., t. V, p. 43. 19 Véase Chiovenda, Principios de derecho..., cit., t. I, p. 300; Lugo, Manuale..., cit., p. 242.

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20 Micheli, Curso de derecho..., cit., t. III, p. 10; Mandrioli, L'azione..., cit., p. 384; Pugliatti, Esecuzione forzata..., cit., p. 137; Denti, L'esecuzione..., cit., p. 10. 21 Corte Sup., JA I-141. 22 C. Fed. Cap., JA 1959-V-228. Tras recordar los requisitos a los cuales la Corte Suprema supeditó la validez constitucional de las leyes de emergencia en materia de locaciones urbanas que disponían la suspensión de las sentencias recaídas en juicios de desalojo, expresa Bidecain que "el carácter declarativo de las sentencias contra el Estado se acomoda a esos requisitos por existir a su respecto una razón atendible de orden público y siempre que se entienda que ella equivale simplemente a una suspensión transitoria del modo y tiempo de producción de sus efectos. Una interpretación que le atribuyera mayores alcances afectaría la sustancia del derecho de propiedad y tornaría inconstitucional a la norma (conf. art. 28, Constitución Nacional)" ("El carácter declaratorio de las sentencias contra la Nación", ED 16-928). 23 Corte Sup., Fallos 253:312 y otros. La asimilación a los juicios en que la Nación es parte, a los efectos de lo dispuesto por el art. 7° de la ley 3952, debe limitarse, por vía de principio, a las entidades que llenan funciones estatales específicas, circunstancia que no se da con Transportes de Buenos Aires (Corte Sup., Fallos 261:267). 24 Corte Sup., Fallos 100:292; 127:126; 128:11. 25 Corte Sup., Fallos 186:151; 253:312 y 439; 261:108; 263:69, 107 y 554. Con excepción del primero de los precedentes citados, en los restantes la Corte Suprema hizo mérito de los dos fundamentos a que se alude en el texto. 26 El procedimiento del juicio ejecutivo, por su propia naturaleza, no puede seguirse contra el Estado, ya que, conforme lo establece expresamente el art. 7° de la ley 3952, las sentencias que contra aquél se dicten deben limitarse "al simple reconocimiento del derecho que se pretende". Por lo tanto, la ejecución de los honorarios del perito designado de oficio, iniciada con el mandamiento librado contra el Fisco (Dirección General Impositiva) y seguida luego de la sentencia de remate que mandó llevar adelante la ejecución "hasta que al acreedor le sea abonado el capital reclamado con más los intereses y costas del juicio", no se compadece con el régimen legal citado (Corte Sup., Fallos 270:425, con cita de Fallos 175:242 y 193:337, en los que se resolvió que el juicio de apremio no puede seguirse contra la Nación, sea que se trate de sentencias judiciales o arbitrales). 27 Corte Sup., Fallos 186:151; 211:1547; 241:382; 243:237; 249:691; 251:98. 28 Corte Sup., Fallos 247:190. 29 Corte Sup., Fallos 265:291, donde se expresó (considerando 5°) que la norma del art. 7° de la ley 3952 "significa una suerte de autorización al

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Estado para no cumplir las sentencias judiciales. Ello importaría tanto como colocarlo fuera del orden jurídico, cuando es precisamente quien debe velar con más ahínco por su respeto...", agregándose, en el considerando 6°, que, en el caso, "la legitimidad de arbitrar una prudente medida destinada a hacer cumplir la sentencia aparece palmaria, ya que otra interpretación del art. 7° de la ley 3952, conduciría a ponerlo en colisión con la aludida garantía constitucional de la propiedad. Se ha dispuesto por sentencia firme el desalojo del inmueble ocupado por el Estado; la prolongación sine die de esta ocupación sin derecho vendría a ser una especie de expropiación sin indemnización o, cuanto menos, una traba esencial al ejercicio del derecho de propiedad". Véase, asimismo, el precedente registrado en Fallos 269:449, en el cual se confirmó la sentencia que intimó al Estado nacional (Secretaría de Comunicaciones) a depositar, dentro del plazo de sesenta días, el total de los alquileres adeudados a la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento, tras haber aquél manifestado, frente al previo requerimiento acerca de la fecha del pago, que el cumplimiento de la obligación se hallaba supeditado al dictado de un decreto del Poder Ejecutivo no siendo posible, por el momento, dar esa fecha. 30 Dictada sentencia de desalojo en juicio seguido contra el Estado, que no cumplió con la obligación de desocupar el inmueble, corresponde admitir la demanda de indemnización por pérdidas e intereses de la demora, en los términos del art. 1609 del Código Civil, aunque en el primer juicio se haya fijado de común acuerdo el nuevo valor locativo (Corte Sup., Fallos 277:16). Con anterioridad a la vigencia de la ley 19.549 se decidió que corresponde tomar como punto de partida, para el cobro de los alquileres reajustados, el momento en que el propietario hizo el reclamo administrativo previo a que lo obliga la ley 3952, pues la actora no puede prescindir de ese trámite ni de los plazos de espera que le impone dicha ley. Tal doctrina es aplicable igualmente a los intereses (Corte Sup., Fallos 278:127). En otro orden de consideraciones se decidió que si el Estado carece de la disponibilidad de los fondos cuya ejecución se pretende en virtud de hallarse depositados a la orden del tribunal a raíz de una medida cautelar, no se dan los supuestos que fundamenten la norma del art. 7° de la ley 3952, ya que no existe ausencia de fondos previstos ni se advierte de qué modo se alteraría el regular desenvolvimiento de la Administración en caso de hacerse lugar al pedido de la actora (Corte Sup., Fallos 296:426). 31 Corte Sup., Fallos 101:159; 156:18; 171:431; 179:343; 182:498; 198:458 y otros. 32 Corte Sup., JA 47-5; C. 1a Civ. Cap., JA 44-616. 33 Corte Sup., Fallos 61:19; 113:158; 119:117; 121:250; 133:161; 171:431; 172:11; 176:230; 188:383; 190:120; 275:254; 284:458. 34 Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 62; Alsina Atienza, "Condiciones y efectos jurídicos de la disposición de bienes embargados", JA 43-211; Carnelutti,

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Instituciones..., cit., t. III, p. 18; Colombo, Código..., cit., t. II, p. 245; Micheli, Curso..., cit., t. III, p. 154; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 204. 35 Se ha decidido, con cita de la opinión de Segovia, que "el embargo viene a engendrar en definitiva una especie de prenda o hipoteca judicial que afecta la cosa embargada al pago del acreedor ejecutante y que surte idénticos efectos sobre el dominio y respecto de terceros..." (C. Nac. Com., sala A, ED 79-259). Es no obstante del caso recordar, como lo hace Alsina (Tratado..., cit., t. V, p. 63, en nota), que la preferencia del primer embargante desaparece con el concurso o quiebra del deudor, lo cual no ocurre con la hipoteca o la prenda. 36 De allí que deban excluirse del embargo los derechos inherentes a la persona, como son, v.gr., los derechos de patria potestad, el derecho al nombre, etc. (Prieto Castro, Derecho procesal..., cit., p. 293). Se ha resuelto que, como el embargo supone la existencia y determinación del bien a embargar, dicha medida no es admisible sobre cosas futuras como pueden ser, v.gr., depósitos bancarios a efectuarse (C. 2a Mercedes, JA 1970-638, Reseñas, nro. 54). Estimamos que se trata de una solución errónea, pues el embargo no requiere la existencia actual del bien y los bienes futuros son susceptibles de determinación. 37 Guerrero Leconte, en la actualización del Tratado de las ejecuciones, cit., de Podetti, expresa que el embargo que se decreta en el proceso ejecutivo "es de carácter cautelar" (p. 205), en lo cual coincide con algunas apreciaciones formuladas por el segundo en la primera edición de dicha obra, particularmente cuando se refiere al "carácter cautelar de los trámites preliminares" del juicio ejecutivo (2a ed., ps. 84 y 111) y cuando señala que en este juicio el embargo "no es ejecución sino precaución o cautela" (2a ed., ps. 89 y 120). Corresponde reparar, no obstante, que en las dos ediciones del Tratado de las medidas cautelares (la segunda actualizada por Guerrero Leconte), Podetti admite la existencia de tres clases de embargo que, "en una gradación en cuanto a sus recaudos, tienden a hacer efectiva la ejecución: el embargo preventivo, el embargo ejecutivo y el embargo ejecutorio. El primero se da ante una simple verosimilitud del derecho, que puede emanar de la contracautela exigida; el segundo ante una presunción dada por un título que reúna ciertos requisitos que la ley específica; el tercero ante una sentencia ejecutoriada" (2a ed., p. 217). La misma clasificación adopta Colombo (Código Procesal..., cit., t. II, p. 247), aunque define el embargo ejecutivo como una medida cautelar en un proceso de ejecución ya declarado admisible. Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, por su parte, tras admitir las tres clases de embargo ya mencionadas, expresan que el embargo ejecutivo "es viable cuando se está frente a un título de ese carácter, que goza de cierta fehaciencia in limine y que funciona como base o medio instrumental de una ejecución iniciada; es un trámite que se instala en el proceso de ejecución, de cuyo mecanismo operativo constituye un engranaje principal. Se está ya agrediendo el patrimonio del deudor, en

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mira, más que a asegurar la declaración del derecho que emanará de una sentencia de condena, de actuar la condena misma que se abastece del propio título ejecutivo; ha perdido entonces en su expresión más rigurosa, el perfil preventivo, para cabalgar en zona de ejecución hacia la transformación de los bienes con cuyo producto se hará el pago al acreedor" (Códigos procesales en lo civil..., cit., t. III, p. 128). 38 Comp. Colombo, Código Procesal..., cit., t. II, p. 247, donde observa que el embargo ejecutorio "es el que se decreta directamente o por conversión de alguno de los anteriores, en la etapa de apremio de la ejecución procesal forzada". 39 Aunque con un matiz diverso al que se expone en el texto, Podetti, Tratado de las medidas..., cit., 2a ed., p. 217. 40 Salvo que se trate de bienes inembargables (art. 220, CPCCN) o que el procedimiento se suspenda a raíz de la interposición de una tercería de dominio o de un pedido de levantamiento del embargo sin tercería (arts. 99 y 104, íd.). 41 Aunque esté consentido el auto que ordena la entrega de fondos, no es oponible a un embargo de fecha posterior, decretado por juez competente, ya que el efecto del embargo consiste en inmovilizar los fondos (C. 1a Civ. Cap., JA 1947-I-684). Véase, asimismo, Colombo, Código Procesal..., cit., p. 248. 42 El embargo, en tanto medida judicial que afecta la disponibilidad de bienes determinados para cubrir una eventual responsabilidad, no implica un cambio de naturaleza de dichos bienes ni altera la titularidad del dominio sobre ellos, el cual se mantiene en cabeza del propietario (Corte Sup., ED 77-529). El embargo no entraña desapropio (C. 1a Civ. Cap., JA 31-842). De ahí que su efecto no es otro que el de poner el bien a disposición del juez embargante, sin cuyo conocimiento no puede dársele otro destino o someterlo a una afectación diferente (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1960V-469). 43 Procede la intimación para que el deudor exprese el destino de la mercadería embargada (C. Nac. Com., sala B, LL 90-430). 44 C. Com. Cap., JA 1945-III-904; Sup. Corte Bs. As., LL 106-295. 45 La tradición material del inmueble embargado, que detenta un tercero en virtud de una promesa de venta que le hizo quien no podía disponer de la cosa por estar gravada, es inoponible al acreedor embargante y no constituye título suficiente frente a quien resultó comprador en subasta pública decretada en el proceso de ejecución (C. Nac. Civ., sala F, LL 1341038 [20.036-S]). 46 C. 1a Civ. Cap., JA 60-867; C. 2a Civ. Cap., JA 71, p. 383.

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47 C. 2a Civ. Cap., JA 43-211; C. 1a Mercedes, LL 131-711; 134-803; C. 1a Civ. Com. y Minas San Luis, LL 133-268 (61.753-S). Con respecto a la subrogación real en el supuesto de subastarse bienes embargados, véase infra, nro. 1236. 48 Véanse, entre otros precedentes, Corte Sup., Fallos 91:396; C. 1a Civ. Cap., JA 15-253; 54-769; 60-458; C. 2a Civ. Cap., JA 5-673; 23-865; C. Com. Cap., JA 8-50; 15-253; LL 78-110; C. Fed. Cap., JA 43-1019; C. Nac. Com., sala C, JA 1967-III-346. Asimismo, Ayarragaray, "Prioridad en favor del primer embargante con crédito quirografario", JA 1942-III-67, Doctrina. En contra de la solución a que se alude en el texto, Martínez, "El pretendido privilegio del primer embargante. Grave error en la interpretación doctrinaria y jurisprudencial", JA 1960-VI-27, Doctrina. 49 Íd., mismo artículo de los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis. Entre Ríos, arts. 214 y 215; San Juan, art. 219 y Santiago del Estero, art. 228. El art. 210 del Código de La Pampa dispone, en cambio, en su primer apartado: "Tratándose de bienes registrables, tendrá preferencia el acreedor que antes haya anotado el embargo en el registro a que corresponda. Si los bienes no fueren registrables o no estuvieran registrados, tendrá preferencia el acreedor que antes haya trabado su embargo, con prescindencia de la fecha de su anotación en el juicio donde se realizan los bienes". 50 De dos embargos trabados sobre un inmueble tiene preferencia el que fue anotado primeramente en el Registro de la Propiedad, aunque el otro fuera decretado primero y notificado al deudor (C. 2a Civ. Cap., JA 58-514). Para que el embargo sobre muebles produzca efectos contra deudor y terceros, no es menester su notificación a éstos; basta el secuestro y depósito judicial, que imposibilita su entrega a cualquier comprador (Sup. Trib. Just. San Luis, JA 1962-III-117, nota 2). En el embargo de créditos la prioridad se determina por la fecha de notificación al deudor del ejecutado (C. 1a Civ. Cap., JA 60-458; C. 2a Civ. Cap., JA 62-773). De acuerdo con lo dispuesto por el art. 8° (hoy, 7° [N. del A.]) del dec.-ley 6582/1958, el embargo de todos los automotores debe inscribirse en el Registro de Propiedad Automotor, agregando el art. 17 del mencionado ordenamiento que la inscripción de un embargo caduca a los tres años de su anotación. Con anterioridad a la creación de dicho registro se resolvió que la anotación del embargo de un vehículo en los registros municipales crea una preferencia para el que lo solicitó, aunque el primer embargo no hubiera podido efectuarse materialmente por el oficial de justicia a raíz de no haberse encontrado el vehículo (C. Com. Cap., JA 26-326). 51 C. 2a Civ. Cap., JA 37-1389. La prioridad de las inscripciones o embargos registrados en la misma fecha se determina según la hora en que se los llevó a cabo, pues al respecto es inaplicable lo dispuesto por el art. 24 del Código Civil (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1959-II-870).

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52 C. Com. Cap., JA 34-236; C. Nac. Civ., sala A, LL 100-768 (5781-S); C. Nac. Com., sala B, LL 155-714 (nro. 236) y ED 51-504. 53 C. 1a Civ. Cap., JA 1944-II-398; 1948-I-146 (con nota adversa de Lezana); C. 2a Civ. Cap., JA 44-204; 71-383 (con nota de Díaz de Guijarro); C. Nac. Com., sala D, ED 63-180. Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 221. En contra, C. Nac. Civ., sala A, LL 130-575, con nota de D'Alessio, en la que se sostiene, con acierto, que tal solución no hubiese correspondido bajo la vigencia del Código Procesal de la Nación, en virtud de lo dispuesto por el art. 228, apartado final, de dicho ordenamiento. 54C. Nac. Civ., sala B, ED 7-237 y LL 114-718; C. Nac. Com., sala A, LL 123972 (13.910-S). Pero resulta irrelevante el hecho de que el crédito reclamado por los incidentistas fuera de fecha anterior a la hipoteca, ya que no se acreditó, ni se intentó hacerlo, que el acreedor conociera su existencia. Por lo demás, el primer embargo por tal concepto se trabó con posterioridad a la operación instrumentada y a la constitución del gravamen (C. Nac. Com., sala A, LL 131-634). En materia de compraventa se ha decidido que por aplicación del art. 218 del Código Procesal de la Nación tiene derecho a obtener la escrituración de un inmueble comprometido en venta por la misma persona a otras dos, en fechas diferentes, el comprador que reviste el carácter de primer embargante, aunque su título sea más reciente y el primer adquirente haya pagado totalmente el precio (C. Nac. Civ., sala B, ED 23-605). 55 Corresponde levantar los embargos trabados sobre los inmuebles para posibilitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de su escritura traslativa, pasada con anterioridad a éstos, aunque su presentación ante dicho registro lo haya sido con posterioridad al plazo de vigencia del certificado de libre disponibilidad, supuesto que, con antelación a aquellos embargos, se hubiera cumplido, también, con el requisito de la tradición (C. Nac. Civ., en pleno, LL 143-375; ED 38-358).El embargo anotado sobre un bien inmueble con posterioridad a la escritura traslativa de dominio, pero con anterioridad a su inscripción en el Registro de la Propiedad, no tiene preferencia sobre ésta (C. Nac. Com., en pleno, LL 121-510; ED 13745). En contra: C. Nac. Civ., sala F, LL 119-515 (con nota de Martínez Ruiz); Sup. Corte Bs. As., LL 124-167 (con nota de Lezana) y ED 19-448; LL 133-41 (oponibilidad, al comprador de un inmueble, del embargo trabado en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la fecha de la escritura traslativa, pero antes de la inscripción del dominio en el Registro de la Propiedad); C. Nac. Civ., sala C, LL 128-959 (15.903-S) y ED 19-442 (improcedencia del levantamiento del embargo sobre la base de que fue trabado con posterioridad a la fecha de la escritura de venta, si se dejó transcurrir el plazo que fija la ley para la inscripción de esos instrumentos sin cumplir tal formalidad). En sentido análogo al de este último precedente, C. Nac. Civ., sala E, LL 128-983 (16.073-S) y ED 19-443.

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Con anterioridad a la vigencia de las leyes 17.711 y 17.801 no podía darse prelación al embargo del bien inmueble posterior a la escritura de transferencia de dominio, por el hecho de que ésta se hubiera presentado a inscripción vencido el plazo de cuarenta y cinco días que fija el art. 3° del dec.-ley 11.643/1943 de la provincia de Buenos Aires (Corte Sup., Fallos 276:416 y LL 141-703 [25.709-S]). 56 Carácter que tienen, v.gr., los gastos y honorarios de otro ejecutante hasta la subasta de los bienes embargados por ambos, por tratarse de expensas de justicia (C. 1a Mar del Plata, JA 1969-341, Reseñas, nro. 108). Pero el derecho del embargante es superior al del acreedor prendario si la prenda con registro se constituyó con posterioridad al embargo (C. 1a Civ. Com. y Minas Mendoza, LL, Rep. XXV, p. 1143, sum. 4). 57 Toda vez que el Fisco sólo posee un privilegio de carácter general (art. 102, Ley de Aduanas, t.o. 1962), él debe ceder ante la posición del crédito del letrado de la recurrente de la resolución administrativa, que obtuvo dicha medida precautoria con preferencia y sin oposición (C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 117-313 y JA 1965-V-147). El primer embargante tiene prioridad sobre los embargos de fecha posterior, aun cuando éstos tengan privilegios generales, porque éstos sólo pueden hacerse valer en caso de concurso; pero no afecta el privilegio especial, desde que éste puede invocarse aunque no exista concurso (C. 3a Civ. y Com. Córdoba, LL 1975D-364). 58 C. 2a Civ. Cap., JA 16-629. 59 C. Com. Cap., JA 11-227 y 1130. Constando en el expediente la existencia de los embargos prioritarios, los fondos quedan indisponibles para el ejecutante, y los embargantes pueden cobrarse sin necesidad de deducir tercerías de mejor derecho (C. 1a Bahía Blanca, LL 156-489). 60 La citación a los acreedores tiene por objeto hacerles saber que se ha ordenado el remate del bien inmueble que han embargado, con el fin de que hagan valer los derechos de que se consideren titulares o concurran al remate a defender el valor del bien a enajenarse. A este respecto se encuentran en la misma situación los embargantes e inhibientes anteriores o posteriores al embargo decretado (C. Nac. Com., LL 115-809 [10.522-S]). 61 C. 1a Civ. Cap., JA 63-901; C. 1a Bahía Blanca, LL 156-489. 62 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 536; Chaco, art. 516; Entre Ríos, art. 524; Formosa, art. 535; La Pampa, art. 508; Río Negro, art. 538; Salta, art. 548; San Juan, art. 501; Santiago del Estero, art. 544. 63 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 208. 64 Íd., ap. 2º de las normas citadas en la nota 62.

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65 Pero no cabe prescindir del libramiento de oficio o exhorto cuando se trata de embargos decretados sobre bienes no registrables, pues los mandamientos con ese objeto no se hallan incluidos en el art. 6° del Convenio. Cfr. C. Nac. Com., sala B, LL 129-686, con referencia a la norma análoga contenida en el art. 13 del Convenio aprobado por la ley 17.009. 66 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 529, inc. 2°; Chaco, art. 509, inc. 2°; Entre Ríos, art. 517, inc. 2°; Formosa, art. 528; La Pampa, art. 501, inc. 2°; Río Negro, art. 531 y 531 bis; Salta, art. 541, inc. 2°; Santiago del Estero, art. 537, inc. 2°. 67 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 247. 68 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis. Entre Ríos, art. 211; San Juan, art. 215 y Santiago del Estero, art. 224. 69 Íd., inc. 1° de las normas de los códigos provinciales citadas en la nota 66. 70 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis. Entre Ríos, art. 212; San Juan, art. 216 y Santiago del Estero, art. 225. 71 Íd., inc. 3° de las normas contenidas en los códigos provinciales citadas en la nota 66. Algunas variantes de redacción presenta el Código de La Pampa. 72 Íd., inc. 1° de las normas de los códigos citados en la nota 66. 73 En contra Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 211, donde se lee: "Pero aparte de la facultad del deudor de ofrecer otros en cambio si se tratare de bienes que forman parte de una explotación comercial o industrial o del uso familiar (art. 535) y de los casos de inembargabilidad que veremos en seguida, el oficial de justicia, en el acto o el juez después, a pedido del deudor o de oficio, puede resolver otra cosa, tanto respecto a los bienes sobre los cuales ha de trabar embargo, como respecto a su suficiencia". 74 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis. Santiago del Estero, art. 226. El art. 208 del Código de La Pampa prescribe que "si los bienes embargados fuesen muebles o semovientes serán depositados a la orden judicial; pero si se tratare de los muebles de la casa en que vive el embargado, éste será constituido en depositario judicial de ellos salvo que por circunstancias especiales no fuese posible. Si se tratare de dinero, alhajas, títulos o papeles, deberán ser depositados a la orden judicial, en los lugares que éste determine". 75 Íd., Chubut y Misiones; Buenos Aires, art. 535; Catamarca, art. 537; Chaco, art. 515; Entre Ríos, art. 523; Formosa, art. 534; Neuquén, art. 537; Río Negro, art. 536; San Juan, art. 499; San Luis, art. 537 y Santiago del

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Estero, art. 543. El art. 507 del Código de La Pampa supedita la designación del deudor a la aceptación del embargante. 76 Designado el depositario de los bienes embargados sin oposición del acreedor, éste no puede solicitar posteriormente su cambio sin aducir razones que justifiquen el pedido (C. Nac. Com., sala A, LL 83-542). 77 Íd., ap. 2º de las normas citadas en la nota 75 —excepto código de San Juan—. 78 Íd., mismo artículo de los códigos citados en la nota 74. 79 Íd., mismo artículo de los códigos citados en la nota 74 —excepto Santiago del Estero, art. 227 y La Pampa, art. 209—. 80 Configura el delito de violación de los deberes de funcionarios públicos, previsto por el art. 248 del Código Penal, la actitud del depositario judicial de un bien embargado que no se opuso al retiro de éste por un supuesto comprador (C. Nac. Crim. y Corr., sala de Cámara, JA 1965-IV-304). No corresponde dar intervención a la justicia penal por el hecho de que el ejecutante, codemandado en la tercería, haya manifestado que dispuso de los efectos embargados, ya que la declaración no emana del depositario sino de quien, respecto de él, es un tercero (C. Nac. Com., sala A, LL 1311154 [17.975-S]). 81 Para juzgar la responsabilidad del depositario judicial deben aplicarse las normas del Código Civil relativas al depósito, pero de ello no se sigue que deba eximirse al depositario de la obligación de entregar la cosa en las condiciones en que la hubiere recibido y, en su defecto, acreditar que los desperfectos que presenta ocurrieron pese a haber puesto en su cuidado las diligencias que hubiera puesto en el de las propias (C. Nac. Civ., sala C, LL 134-972). 82 C. Com. Cap., JA 1945-I-251. Pero carece de derecho de retención por lo que se adeude en concepto de gastos y honorarios (C. 1a Civ. y Com. La Plata, JA 1956-II-363). 83 Íd. —variando en algunos casos el tipo de trámite—, Chubut, Misiones, Neuquén, San Luis; Buenos Aires, art. 531; Catamarca, art. 533; Chaco, art. 511; Entre Ríos, art. 519; Formosa, art. 530; La Pampa, art. 504 (con variantes); Río Negro, art. 533; San Juan, art. 496; Santiago del Estero, art. 539. 84 Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación no existía, sobre la cuestión, jurisprudencia uniforme. De conformidad con una tendencia se resolvió que correspondía intimar al tercero, bajo apercibimiento de premiarlo al depósito, sin perjuicio de las legaciones que podía formular luego de cumplida la medida (Corte Sup., Fallos 204:214). Decidiéndose asimismo que con la notificación del embargo al tercero deudor del crédito embargado, éste queda convertido en depositario del mismo, en calidad de parte del juicio en que se dictó la medida (C. Nac. Com., sala B, LL 81-677). La Cámara Nacional de Paz, en pleno, se

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pronunció en el sentido de que, ordenado el embargo sobre bienes que se hallan en poder de un tercero, no procede intimar a éste su cumplimiento bajo apercibimiento de hacerlo efectivo en sus propios bienes (LL 96-36 y JA 1959-VI-177). 85 Cfr. Fassi, Código Procesal..., cit., t. II, p. 268. Corresponde reputar inválido el pago de alquileres, luego del embargo que se notificara al inquilino, razón por la cual es ilegítima la pretensión de éste de compensarlos con el depósito constituido por él en garantía y con el precio de mercaderías vendidas al locador (C. 1a Civ. Cap., JA 1943-II-24). 86 Colombo, Código Procesal..., cit., t. IV, p. 92. 87 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 208. Con respecto a la ejecución forzada de derechos litigiosos véase infra, nro. 1205. 88 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 533; Chaco, art. 513; Entre Ríos, art. 521; Formosa, art. 532; La Pampa, art. 506; Río Negro, art. 535; Salta, art. 545; San Juan, art. 498; Santiago del Estero, art. 541. 89 C. Nac. Civ., sala E, LL 91-343; C. Nac. Com., sala C, LL 136-1041 (21.930-S) y ED 28-117. Pero no procede acceder a la sustitución del bien embargado si el auto de venta se encontraba firme en oportunidad de hacerse el pedido (C. 2a Civ. y Com. La Plata, LL 129-625). 90 C. Nac. Civ., sala F, LL 124-1137 (14.897-S); C. Nac. Com., sala B, LL 117-802 (11.322-S). 91 C. Nac. Civ., sala D, ED 4-680; Alsina, Tratado..., cit., p. 254, donde expresa que "cualquiera que sea el carácter del bien sobre el cual se ha trabado el embargo, procede su sustitución por dinero efectivo; pues así como estaba en manos del ejecutado evitar esa medida pagando en el acto de la intimación, o entregando su importe en calidad de embargo si tenía excepciones que oponer, nada impide que lo haga posteriormente, puesto que el acreedor se halla suficientemente garantido y se facilita la satisfacción de su crédito". 92 C. 1a Civ., JA 24-689; 44-431; C. Nac. Civ., sala A, LL 117-829 (11.540-S) (sustitución de dinero por un inmueble, máxime cuando la compulsa del expediente hace pensar que la probable ejecución de aquél no se haría sin nuevos ásperos incidentes); C. Nac. Com., sala A, LL 99-778 (íd., por un automóvil colectivo en uso, cuando se ignoran antecedentes importantes relativos a ese bien). Pero corresponde aceptar la oposición a la sustitución de un embargo sobre semovientes por el depósito en dinero hecho por el tercerista, con la reserva de retirar los fondos en el supuesto de prosperar la tercería (C. Nac. Com., sala B, ED 14-665). 93 C. 1a Mar del Plata, LL 121-610 y ED 14-591. En el mismo sentido los dos primeros fallos citados en la nota anterior.

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94 C. 1a Civ. y Com. Tucumán, LL 123-292 (14.088-S). Para tornar viable el pedido de sustitución de embargo es menester como requisito esencial que las acciones se coticen normalmente en Bolsa y no en forma esporádica y en cantidades reducidas, como resulta, respecto de las ofrecidas en el caso, de los informes del Banco Central y de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, que señalan que no se ha fijado precio de aforo para éstas por ser de poco mercado y que desde agosto de 1962 hasta el 1 de abril de 1963 no se han realizado cauciones bursátiles en dichos papeles (C. Nac. Civ., sala F, LL 115-787 [10.333-S]). 95 No procede sustituir el embargo trabado sobre un inmueble libre de gravámenes por el de otro gravado con una hipoteca en primer lugar, que puede resultar insuficiente (C. Nac. Civ., sala F, LL 114-845 [10.133-S]). Tampoco la sustitución de un embargo sobre los ingresos diarios que obtengan en su actividad profesional los codemandados —escribanos públicos— por un inmueble que evidentemente no consulta los intereses de los ejecutantes, ya que está gravado con una hipoteca de primer grado a favor del Colegio de Escribanos de la Provincia (C. 1a Mar del Plata, LL 121-610 y ED 14-591). Es inadmisible la sustitución del embargo pedida por el demandado, si los bienes que ofrece son la mitad de los integrantes del haber de una sociedad de responsabilidad limitada, pues se trata de bienes de un tercero y éste no los ha ofrecido a ese efecto ni ha aceptado el embargo (C. Nac. Com., sala B, LL 138-931 [23.592-S]). Pero de acuerdo con lo establecido por el art. 535 del Código Procesal de la Nación, corresponde hacer lugar a la sustitución del embargo en caso de que lo embargado pueda causar perjuicio grave al deudor y es indiscutible que la designación de un interventor para que recaude el 5% de los ingresos brutos de la empresa demandada es una medida que puede afectar el desenvolvimiento económico de aquélla, por lo que es pertinente sustituirla por el embargo de maquinarias que no se encuentran afectadas con prenda, máxime si la embargada ofreció el embargo de otros bienes en caso de que el actor lo considerase necesario (C. Nac. Com., sala C, LL 140-783 [24.807-S]). 96 Si la reducción de los embargos en la medida decretada cubre satisfactoriamente el importe del capital reclamado por el ejecutante y la suma presupuestada por el juzgado para responder al pago de intereses y costas encontrándose, en consecuencia, suficientemente garantizado el derecho del actor, no existe motivo alguno que justifique el mantenimiento de las demás medidas adoptadas con este mismo objeto (C. Nac. Com., sala A, LL 129-577). Corresponde reducir el embargo individual a un tercio de la suma garantida, si los actores no mantuvieron en los mandamientos la solidaridad que invocaron en la demanda (C. Nac. Civ., sala D, LL 1321054 [18.538-S]). 97 La circunstancia de que los bienes embargados se encuentren en poder del martillero y que, en consecuencia, deba considerarse que el embargo ha sido consentido por el deudor, no priva a éste de solicitar su levantamiento (C. Nac. Com., sala A, LL 121-697 [13.218-S]).

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98 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 232. 99 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2a, LL, Rep. XXXVII, p. 670, nro. 2. 100 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa (art. 211, con variantes en la redacción), Misiones, Neuquén, Río Negro (art. 219), San Luis y Santiago del Estero; Entre Ríos, art. 216, La Rioja, art. 106, San Juan, art. 220 (con variantes en la redacción). 101 Véanse, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL 131-1159 (18.018-S); C. Nac. Com., sala B, LL 127-1123 (15.550-S). 102 C. Nac. Civ., sala A, LL 135-1147 (21.155-S); sala F, LL 1975-C-583; Juris. Agr., caso 1427; C. Nac. Com., sala A, LL 1976-D-428; ED 58-154. 103 C. Nac. Com., sala A, LL 91-409; C. Nac. Paz, sala 4a, LL 85-157. 104 C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, LL 26-483; C. 2a Civ. y Com. La Plata, JA 68-155. 105 C. Nac. Com., sala B, ED 72-483. 106 C. 2a Civ., JA 12-793; C. Nac. Com., LL 3-359. 107 C. Nac. Civ., sala C, ED 26-524; C. Nac. Com., sala A, LL 125-773 (14.870-S); 127-772; 1975-C-582; Juris. Agr., caso 1426; sala C, LL 1975-C583; Juris. Agr., caso 1428; C. 1a Civ. y Com. San Martín, LL 1976-II-504; C. Apel. Rosario, sala 3a, LL, Rep. 1976, p. 586, nro. 20. En contra, C. 1a Mar del Plata, LL 130-696; C. 1a Apel. San Isidro, JA 1970-363, Reseñas, nro. 65. 108 C. Nac. Com., sala A, ED 6-254; LL 118-930 (12.248-S); 1975-C-582; Juris. Agr., caso 1426; sala B, LL 138-924 (23.553-S) y ED 28-119; sala C, ED 31-680; C. Nac. Paz, sala 2a, JA 1960-IV-508; C. 1a Civ. y Com. San Martín, JA 1976-II-504; C. Civ. y Com. Rosario, sala 3a, Juris 48-58; en contra, C. Nac. Com., sala D, ED 81-251. 109 C. Nac. Com., sala B, ED 22-254, nro. 97; 28-119; sala C, LL 137-518; C. Nac. Paz, sala 5a, LL 121-688 (13.146-S); C. 1a Mercedes, JA 1957-II-363. En contra, C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, DJBA 59-125; sala 3a, DJBA 48-26; C. 1a Mar del Plata, JA 1970-288, Reseñas, nro. 21. 110 C. Nac. Com., sala A, LL 1976-A-493 (33.219-S) (cuando no surge del mandamiento otro bien al que sea dable atribuir la misma finalidad); sala C, LL 137-540. 111 C. Nac. Com., sala A, LL 134-1101 (20.462-S); sala B, ED 22-253, nro. 77. 112 C. Nac. Com., sala A, LL 1975-A-97; 1975-C-583, Juris. Agr., caso 1430; sala B, LL 1976-C-181; C. Nac. Esp. Civ. y Com., LL 1976-B-436 (33.522-S). 113 C. Nac. Com., sala A, ED 22-267; sala B, LL 134-1098 (20.440-S).

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114 C. Nac. Com., sala B, LL 130-706 (17.053-S); LL 137-652; sala C, LL 125-703. 115 C. Nac. Com., sala A, LL 129-983 (16.380-S); sala B, LL 134-15; sala C, LL 131-1084 (17.580-S). 116 C. Nac. Com., sala A, ED 3-897; 23-77. 117 C. Nac. Com., sala B, LL 134-15. 118 C. Nac. Com., sala A, ED 22-254, nro. 87 y LL 124-1146 (14.471-S); LL 116-817 (11.122-S); sala C, LL 122-916 (13.437-S) y ED 22-254, nro. 86; C. Nac. Paz, sala 1a, LL 124-1155 (14.556-S). 119 C. Nac. Com., sala A, ED 22-253 y LL 124 (14.471-S); LL 137-741; sala B, LL 136-1095 (22.287-S). 120 C. Nac. Com., sala A, ED 26-528 y LL 134-1101 (20.462-S); ED 22-254, nro. 75 y LL 124-1120 (14.251-S); 1975-C-97. 121 C. Nac. Civ., sala A, LL 131-1159 (18.018-S); sala B, LL 1975-C-583; Juris. Agr., caso 1429; sala C, LL 131-1090 (17.621-S); C. Nac. Com., sala A, LL 126-813 (15.426-S); 1976-D-428; sala B, LL 130-706 (17.053-S); 137652; ED 72-484; sala C, JA 1968-V-618, Reseñas; LL 116-791 (10.894-S); 1976-D-657 (33.886-S). 122 C. Nac. Com., sala C, ED 22-250, nro. 29; sala D, ED 69-417. 123 C. Nac. Com., sala A, LL 124-1154 (14.548-S) y ED 22-250, nro. 39; LL 127-1162 (15.879-S). 124 C. Nac. Com., sala B, ED 6-738. 125 C. Nac. Com., sala A, LL 124-1146 (14.471-S) y ED 22-251; sala C, JA 1968-V-618. Cuando el deudor posee varios muebles de una misma clase, es embargable la cantidad que no le es necesaria, ya que la circunstancia de existir dos bienes iguales que cumplen idéntica función torna procedente el embargo efectivizado sobre uno de ellos (C. Nac. Com., sala D, ED 69-417, nro. 4). 126 C. Nac. Com., sala B, JA 1970-VI-879, Reseñas, nro. 107 y LL 137-823 (23.233-S). 127 C. Nac. Com., sala A, ED 4-703. 128 C. Nac. Civ., sala B, LL 116-791 (10.894-S). 129 C. Nac. Civ., sala C, LL 116-416 (11.115-S); C. Nac. Com., sala B, ED 9443. 130 C. Nac. Com., sala C, JA 1967-IV-460, Reseñas, nro. 14; ED 22-250, nro. 35; C. Nac. Paz, sala 4a, LL fallo 919-S. 131 C. Nac. Civ., sala B, LL 124-1157 (14.571-S); C. Nac. Com., sala A, ED 22-251, nro. 54 y LL 129-986 (16.406-S); sala C, LL 128-211.

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132 C. Nac. Com., sala B, LL 124-1098 (20.440-S); sala C, LL 125-791 (15.018-S). 133 C. Nac. Civ., sala B, LL 124-1157 (14.571-S); C. Nac. Com., sala A, ED 27-563 y LL 131-955; sala B, LL 121-670 (13.002-S); ED 28-120; sala C, LL 137-518; C. Nac. Paz, LL 121-415; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6a, ED 58153, nros. 1 y 2. 134 Véase los fallos citados en la nota precedente. 135 C. Nac. Com., sala A, ED 58-157, nros. 22, 23 y 24. 136 C. Nac. Com., sala C, ED 76-553, nro. 7; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6a, ED 58-153, nro. 1; C. Nac. Com., sala A, LL 1978-D-809 (34.793-S); C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2a, LL 1978-D-818 (34.844-S). 137 C. Nac. Com., sala A, LL 1976-D-428. Concurren los extremos que justifican la inembargabilidad del televisor si el incidentista acredita que su familia se compone de su esposa y tres hijos pequeños de 7, 6 y 4 años y su domicilio se halla ubicado en un centro densamente poblado, pues en el caso el uso del aparato implica la cuota de esparcimiento necesaria para los menores, así como la posibilidad de su acceso a la información general y aun a la enseñanza elemental (C. Nac. Com., sala B, LL 1977-B-323), o cuando se halla en juego la necesidad de esparcimiento de una anciana (C. Nac. Com., sala D, LL 1978-C-610). 138 C. 2a Civ., JA 21-914; C. Com. Cap., JA 59-559. 139 C. Nac. Com., sala A, LL 82-61. 140 C. Nac. Com., sala B, LL 135-1070 (20.595-S); 136-1107. 141 C. Nac. Com., sala A, LL 131-444. 142 C. Nac. Paz, sala 1a, LL 121-330. 143 C. 1a Civ. Cap., JA 23-445. 144 C. Nac. Com., sala A, LL 138-103; ED 3-986. 145 C. Nac. Com., sala B, LL 1979-D-477; sala D, LL 1978-D-415. 146 C. Com. Cap., JA 27-618. 147 C. Nac. Com., sala B, LL 145-442 (28.260-S). 148 C. Nac. Com., sala B, ED 6-256. 149 Como son, v.gr., las vitrinas integrantes de un negocio de tienda (C. Nac. Com., sala A, ED 22-252, nro. 61); el automóvil de alquiler (C. Nac. Civ., sala C, LL 78-450; C. Nac. Com., sala A, LL 1975-B-863 [23.396-S]); las maquinarias e instrumentos que tienen por objeto dar mayor impulso y prosperidad a la empresa (C. Nac. Paz, sala 1a, LL 113-790 [9861-S]); una heladera de tipo comercial, una cortadora de fiambres y una balanza (C. Nac. Com., sala C, ED 3-282).

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150 C. 1a Civ. Cap., LL 12-76; C. Nac. Civ., sala C, LL 103-154. 151 Siempre que se mantenga la categoría original —inmueble adquirido con créditos hipotecarios concedidos para la adquisición de la vivienda propia por el Banco Hipotecario Nacional—, el art. 20 del dec.-ley 13.128/1957 establece el beneficio de la inembargabilidad —con su consecuente inejecutabilidad— por lo que en caso de pretenderse la ejecución del bien hipotecado por parte de otro acreedor, el banco está facultado para invocar la cláusula pertinente, sin que desaparezca la inembargabilidad del inmueble por el hecho de que el acreedor ofrezca a aquél el pago de la deuda (C. Nac. Civ., sala E, LL, Rep. XXXVII, p. 671, nro. 16). 152 El dec.-ley 6754/1943 ampara a los agentes del Estado, cualquiera sea su ubicación funcional y el origen legal o constitucional del organismo en el cual se desempeñen, no mediando motivo suficiente para hacer distinciones sobre la base del carácter autárquico o no del ente de que se trate (C. Nac. Com., sala B, LL 1975-B-855 [32.342-S]; 1975-C-584, Juris. Agr., caso 1436). 153 Cuando la causa del crédito del ejecutante es su labor profesional, cuya remuneración se concreta en la regulación en calidad de costas, aquél no está incluido en la limitación de ejecutabilidad del sueldo del demandado (C. Nac. Com., sala A, LL 137-128; sala B, LL 131-437 y sus citas).

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INICIO DE CAPÍTULO LXXIV - EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CAPÍTULO LXXIV

EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Sumario: I. GENERALIDADES: 1098. Sentencias ejecutables. — 1099. Presupuestos de la ejecución. — 1100. Competencia. II. S ENTENCIA CONDENATORIA AL PAGO DE SUMAS DE DINERO: 1101. Condena al pago de cantidad líquida. — 1102. Condena al pago de cantidad ilíquida. — 1103. Embargo. — 1104. Citación de venta. — 1105. Excepciones. — 1106. Falsedad de la ejecutoria. — 1107. Prescripción de la ejecutoria. — 1108. Pago. — 1109. Quita, espera o remisión. — 1110. Otras excepciones. — 1111. Trámite de las excepciones. — 1112. Resolución. — 1113. Recursos. — 1114. Cumplimiento de la sentencia. III. OTRAS SENTENCIAS CONDENATORIAS: 1115. Sentencia que condena a hacer. — 1116. Condena a escriturar. — 1117. Sentencia que condena a no hacer. — 1118. Sentencia que condena a entregar cosas. IV. ADECUACIÓN DE LA EJECUCIÓN Y LIQUIDACIONES COMPLEJAS: 1119. Adecuación de la ejecución. — 1120. Liquidaciones complejas. V. PROCESO DE CONOCIMIENTO POSTERIOR A LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA: 1121. Admisibilidad. — 1122. Alcance. VI. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS: 1123. Criterios legales. — 1124. Naturaleza y exigencia del exequátur. — 1125. Requisitos sustanciales. — 1126. Procedimiento. — 1127. Ejecución de laudos extranjeros.

I. GENERALIDADES (1) 1098. SENTENCIAS EJECUTABLES a) Según se dijo supra, nro. 1082, sólo son susceptibles de ejecución, en sentido estricto, las sentencias de condena, es decir aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación (de dar, de hacer o de no hacer), pues la inscripción registral que en algunas hipótesis las leyes requieren con respecto a las sentencias declarativas o determinativas sólo tiene por objeto extender a los terceros la eficacia de cosa juzgada adquirida por tales sentencias, las que, por lo tanto, son ajenas al concepto de ejecución forzada. 250

En razón de que los árbitros, sean de derecho o amigables componedores, no cuentan con imperium para ordenar el cumplimiento del laudo que emitan (art. 753, CPCCN), la ejecución de éste debe llevarse a cabo con intervención de un órgano judicial. De allí que el art. 499 del Código Procesal de la Nación disponga que las reglas previstas en materia de ejecución de sentencias son también aplicables a las dictadas por tribunales arbitrales. b) Las disposiciones contenidas en el título relativo a la ejecución de las sentencias son asimismo aplicables, de conformidad con lo prescripto por el art. 500 del Código Procesal de la Nación: 1°) a la ejecución de transacciones o acuerdos homologados; 2°) a la ejecución de multas procesales; 3°) al cobro de honorarios regulados en concepto de costas (2). La ley 26.589 agregó el acuerdo instrumentado en acta suscripta por un mediador, en las condiciones que se detallan en este nuevo inciso. Dado que tanto la transacción como la conciliación, una vez homologadas, son equiparables a la sentencia definitiva y tienen, como ésta, eficacia de cosa juzgada (supra, nros. 778 y 782), resulta justificado que cuando mediante aquellos actos se conviene que una o ambas partes cumplan una determinada prestación, se apliquen, frente al eventual incumplimiento, las normas que gobiernan el proceso de ejecución de sentencias. En lo que atañe a las multas procesales, la legitimación para promover el proceso de ejecución depende de la circunstancia de que aquéllas hayan sido o no establecidas en beneficio de la otra parte. Mientras en el primer caso (v.gr., arts. 37, 45, 528 y 551, CPCCN) la ejecución debe ser pedida por el propio beneficiario, en el segundo (v.gr., arts. 29, 128, 130 y 145) debe serlo por los representantes del Ministerio Público fiscal o por los funcionarios que determine la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 35, inc. 3°, íd.). La vía de la ejecución de sentencia, por último, es admisible para el cobro de honorarios regulados en concepto de costas, con prescindencia de que el profesional dirija su pretensión frente a la parte condenada o a su cliente (arts. 49 y 50, ley 21.839).

1099. PRESUPUESTOS DE LA EJECUCIÓN a) Prescribe el art. 499, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación que "consentida o ejecutoriada la sentencia de un tribunal judicial o arbitral y vencido el plazo fijado para su cumplimiento, se procederá a ejecutarla, a instancia de parte, de conformidad con las reglas que se establecen en este capítulo"(3). 251

b) De acuerdo con los términos de la norma transcripta, el primer presupuesto para la ejecución de una sentencia consiste en que ésta se encuentre consentida o ejecutoriada. Configúrase la primera situación cuando las partes, una vez notificadas, dejan transcurrir los plazos sin interponer recurso alguno; cuando, pese a la circunstancia de haberse interpuesto y concedido un recurso, se lo declara desierto en virtud de no cumplirse la carga de expresar agravios o de presentar el memorial; o cuando se opera la caducidad de la segunda instancia. Una sentencia se encuentra ejecutoriada, en cambio, cuando ha mediado confirmación, por el tribunal superior, de un fallo condenatorio de primera instancia o cuando, siendo éste absolutorio, es revocado en segunda instancia. En ciertos casos, empero, sin perjuicio del supuesto de ejecución parcial al que nos referimos más adelante, existe la posibilidad de que la sentencia se ejecute no obstante hallarse sujeta a algún recurso, si éste procede en el denominado efecto devolutivo. Tal lo que ocurre con las resoluciones que conceden medidas cautelares (v.gr., art. 198, in fine, CPCCN), con las sentencias que admiten la pretensión por alimentos y litisexpensas (v.gr., arts. 647 y 651, íd.), y siempre que el acreedor diere fianza de responder de lo que percibiere, con la sentencia dictada en el juicio ejecutivo (art. 555, íd.). Interesa asimismo recordar que si bien la concesión del recurso previsto por el art. 14 de la ley 48 tiene efecto suspensivo, el art. 258 del Código Procesal de la Nación, reproduciendo sustancialmente el texto del art. 7° de la ley 4055, dispone que "si la sentencia de la cámara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de aquélla, dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema" (supra , nro. 693). c) El segundo presupuesto de la ejecución es el vencimiento del plazo que la sentencia hubiese fijado para su cumplimiento, el que se computa desde la notificación de aquélla en la alzada (4) y no desde la notificación de la providencia "por devueltos"(5). Corresponde advertir, sin embargo, que cuando se trata de condenaciones de dar, la fijación de plazo no configura más que un beneficio que la sentencia puede conceder atendiendo a la naturaleza de la obligación. No es, por consiguiente, un derecho del vencido, salvo, naturalmente, cuando la prestación juzgada haya tenido como finalidad la fijación de un plazo (v.gr., derogado art. 320, inc. 2°, subinc. j], CPCCN), o en el caso de que la ley establezca un plazo para el cumplimiento de la sentencia (v.gr., art. 49, ley 21.839, en relación con el pago del honorario regulado judicialmente que debe efectuar la parte condenada en costas). 252

De allí que cuando la sentencia no determina plazo para su cumplimiento es susceptible de ejecución inmediatamente de quedar consentida o ejecutoriada (6) . Distinto es el caso de que la sentencia contenga condena de hacer alguna cosa, pues el art. 513 del Código Procesal de la Nación exige que en ella el juez señale plazo para la ejecución. d) Asimismo, en concordancia con el principio dispositivo que rige en el proceso civil, la ejecución de la sentencia no puede promoverse de oficio sino a instancia de parte. Ésta no puede ser otra, como principio general, que la parte vencedora, en su calidad de titular del derecho reconocido por la sentencia, o, en su caso, quien se encuentre en condiciones de subrogarse a aquélla en los términos del art. 1196 del Código Civil. El vencido, excepcionalmente, puede hallarse provisto de legitimación para interponer la pretensión ejecutiva que emerge de la sentencia, cuando, v.gr., la condena se halle supeditada al cumplimiento de una prestación por parte del vencedor (7). e) Finalmente, la ley 22.434 introdujo al art. 499 del Código Procesal de la Nación dos apartados, según los cuales "podrá ejecutarse parcialmente la sentencia aunque se hubiere interpuesto recurso ordinario o extraordinario contra ella, por los importes correspondientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme. El título ejecutorio consistirá, en este caso, en un testimonio que deberá expresar que ha recaído sentencia firme respecto del rubro que se pretende ejecutar por haber sido consentido. Si hubiere duda acerca de la existencia de ese requisito se denegará el testimonio; la resolución del juez que lo acuerde, o, en su caso, lo deniegue, es irrecurrible". Los apartados transcriptos contemplan la posibilidad de que, habiendo recaído sentencia que condena al cumplimiento de una obligación de carácter divisible, y mediando recurso del demandado tendiente a la modificación parcial del pronunciamiento, éste se ejecute de inmediato con relación a la parte de la condena que adquirió carácter firme a raíz del alcance limitado de la impugnación. Se trata, según se advierte, de una hipótesis en cierto sentido similar a la prevista por el art. 502 del Código Procesal de la Nación con respecto al caso de que la sentencia condene a una misma parte al pago de una cantidad líquida y de otra ilíquida (infra , nro. 1101). Aunque la norma alude a "los importes correspondientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme", consideramos que aquélla es también aplicable a los fallos que imponen el cumplimiento de obligaciones de entregar cosas o de hacer, siempre, desde luego, que aquél sea susceptible de fraccionarse. La misma solución es extensiva al caso de que la sentencia disponga el cumplimiento de prestaciones de distinta naturaleza (de dar, de hacer y de no hacer), y el demandado impugne una sola de ellas. 253

Son susceptibles de ejecución parcial, en los términos del art. 499, tanto las sentencias de primera instancia impugnadas mediante recurso de apelación o extraordinario en el supuesto de ser inapelables, cuanto las sentencias de las cámaras contra las que se ha deducido recurso extraordinario u ordinario de apelación ante la Corte Suprema, siempre que de los términos de tales recursos se infiera que parte de la condena ha quedado firme. Pero si los mencionados recursos han sido denegados, la sentencia es ejecutable en su integridad hasta tanto la cámara, o la Corte Suprema en su caso, hagan lugar a la eventual queja y concedan el recurso respectivo (arts. 282 y 285, CPCCN). En el caso de que la impugnada sea una sentencia de cámara, es al presidente de ésta, o al de la sala correspondiente, a quien incumbe ordenar la expedición del testimonio a que alude el art. 499.

1100. COMPETENCIA a) El art. 501 del Código Procesal de la Nación determina, con respecto a la cuestión del epígrafe, que "será juez competente para la ejecución: 1°) el que pronunció la sentencia; 2°) el de otra competencia territorial si así lo impusiere el objeto de la ejecución, total o parcialmente; 3°) el que haya intervenido en el proceso principal si mediare conexión directa entre causas sucesivas"(8). b) La regla contenida en el inc. 1° del art. 501, que prevé el supuesto más corriente, coincide con la del art. 6°, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación, según el cual al juez del proceso principal compete, entre otros casos, conocer en "la ejecución de sentencia, regulación y ejecución de honorarios y costas devengadas en juicio", y con la del art. 166, inc. 7°, del mismo ordenamiento, que al referirse a la actuación del juez posterior a la sentencia dispone que le corresponde la oportuna ejecución de ésta (9). Este principio cede, sin embargo, cuando por razones de índole constitucional el órgano que dictó la sentencia carece de competencia para conocer de su eventual ejecución. Tal ocurre con los honorarios regulados a favor de letrados, apoderados o peritos en procesos tramitados ante la Corte Suprema en instancia originaria, cuya ejecución no puede sustanciarse ante dicho tribunal si no son parte en ella personas aforadas en los términos de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (10). c) La regla establecida por el inc. 2° del art. 501 se halla referida a aquellos supuestos en los cuales, en virtud de la naturaleza de la obligación impuesta por la sentencia, ella debe necesariamente cumplirse, sea en forma total o parcial, en el lugar en donde se encuentran las cosas sobre las que aquella obligación versa. Pero tal hipótesis no importa, en rigor, una excepción a la 254

regla establecida por el inc. 1° del art. 501, por cuanto el juez con competencia territorial en el mencionado lugar se limita a cumplir las diligencias que, mediante exhorto u oficio, le son encomendadas por el juez que dictó la sentencia (art. 3°, CPCCN) (supra , nro. 229)(11). d) La regla consagrada por el inc. 3° del art. 501 constituye un lógico corolario del desplazamiento de la competencia que se opera en los supuestos de conexión (sustancial o instrumental) estudiados en su momento (supra, nro. 253), y que en importante medida recogen las conclusiones de una línea jurisprudencial firmemente consolidada con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación (12). e) De acuerdo con lo prescripto por el art. 753 del Código Procesal de la Nación, los árbitros no pueden decretar medidas compulsorias ni de ejecución, debiendo requerirlas al juez. Aunque el mencionado ordenamiento no prevé una regla específica de competencia, debe inferirse, de las normas contenidas en los arts. 739 y 763, que la ejecución del laudo debe tramitar ante el juez de la causa en la cual se formalizó el compromiso o ante aquel a quien habría correspondido conocer si la cuestión no se hubiese sometido al arbitraje (13). Las mismas reglas son aplicables al juicio de amigables componedores (arg. de los arts. 766, 767, inc. 2° y concs., CPCCN).

II. SENTENCIA CONDENATORIA AL PAGO DE SUMAS DE DINERO

1101. CONDENA AL PAGO DE CANTIDAD LÍQUIDA a) "Se entenderá que hay condena al pago de cantidad líquida —expresa el art. 502, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación— siempre que de la sentencia se infiera el monto de la liquidación, aun cuando aquél no estuviese expresado numéricamente"(14). De conformidad con los términos de la norma precedentemente transcripta existe cantidad líquida cuando la sentencia condene al pago de una suma determinada o la cantidad a pagarse por el vencido sea susceptible de determinación mediante una simple operación aritmética (15) y con arreglo a las bases contenidas en la sentencia. Si ésta condena al pago de una suma determinada en moneda extranjera debe procederse a su conversión en pesos argentinos, según la cotización oficial al día de practicarse la liquidación. En el caso de que la sentencia omita el tipo de intereses a pagar, debe entenderse que es el cobrado por el Banco de la Nación (o por los bancos 255

provinciales, en su caso) por sus descuentos ordinarios, en los períodos dentro de los cuales deben liquidarse. Interesa destacar, por otra parte, que si el objeto de la ejecución consiste en las cantidades ya determinadas que contiene la sentencia, resulta innecesario el cumplimiento de los trámites previstos en los arts. 503 y 504 del Código Procesal de la Nación, a los que nos referiremos más adelante (16). b) Dispone el art. 502 del Código Procesal de la Nación, en su apartado final, que "si la sentencia condenase a una misma parte al pago de una cantidad líquida y de otra ilíquida, podrá procederse a la ejecución de la primera sin esperar a que se liquide la segunda"(17). La ley, por consiguiente, acuerda al vencedor la facultad de pedir la ejecución inmediata de la condena de importe líquido sin necesidad de aguardar la terminación de los trámites encaminados a la liquidación de las restantes condenaciones (18). De la misma manera puede procederse frente a la hipótesis de que la sentencia imponga el cumplimiento de obligaciones de distinta naturaleza (de dar, de hacer o de no hacer): el acreedor se halla facultado para ejecutar una de ellas y solicitar con posterioridad la ejecución de las restantes.

1102. CONDENA AL PAGO DE CANTIDAD ILÍQUIDA a) De conformidad con lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal de la Nación, cuando la sentencia condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, debe fijar su importe en cantidad líquida o establecer por lo menos las bases sobre las que corresponde hacer la liquidación. Por consiguiente, establecidas por la sentencia dichas bases, que configuran el an debeatur , resulta necesario determinar, a través de la liquidación, la suma que específicamente debe abonar el vencido al vencedor (quantum debeatur ), a cuyo fin se requiere una estricta correspondencia entre dicho acto y el contenido del fallo(19), pues el proceso liquidatorio no constituye vía apta para suplir las omisiones en que aquél hubiese incurrido (20), siendo nula la ejecución que no guarde aquella correspondencia(21). "Cuando la sentencia —dispone el art. 503 del Código Procesal de la Nación en su actual versión— condenare al pago de cantidad ilíquida y el vencedor no hubiese presentado la liquidación, dentro de diez días contados desde que aquélla fuere ejecutable, podrá hacerlo el vencido. En ambos casos se procederá de conformidad con las bases que en la sentencia se hubiesen fijado. Presentada la liquidación se dará traslado a la otra parte por cinco días"(22). 256

El plazo de diez días que la norma transcripta acuerda al vencedor para presentar la liquidación se computa desde que la sentencia se encuentre consentida o ejecutariada o desde que hubiese vencido el plazo fijado por aquélla (23). Sólo después de haber transcurrido el mencionado plazo de diez días sin que el vencedor haya practicado la liquidación, el cumplimiento de esa carga se desplaza hacia el vencido, debiendo rechazarse, por prematura, la que este último hubiese presentado dentro del plazo que corresponda al primero(24). En cualquiera de los dos supuestos corresponde conferir traslado a la otra parte, el que debe notificarse por cédula en virtud de lo dispuesto por el art. 135, inc. 9°, del Código Procesal de la Nación. b) Dispone el art. 504 del Código Procesal de la Nación que "expresada la conformidad por el deudor, o transcurrido el plazo sin que se hubiese contestado el traslado, se procederá a la ejecución por la suma que resultare, en la forma prescripta por el art. 502. Si mediare impugnación se aplicarán las normas establecidas para los incidentes en los arts. 178 y ss."(25). La norma es obviamente extensiva al caso de que la liquidación hubiese sido presentada por el deudor, y la consecuencia de la conformidad o del silencio (26) consiste en que debe procederse a librar mandamiento de embargo por la suma resultante de la liquidación, y a citar de venta al deudor una vez que aquella medida ha sido trabada. En el caso de que la parte a quien se corre traslado de la liquidación no esté conforme con ella, debe impugnarla, dentro del plazo de cinco días contados desde que aquélla le es notificada, mediante la promoción de incidente. La resolución que recaiga en éste es apelable en relación y en efecto diferido (art. 509, CPCCN) (27). Cuadra puntualizar que la resolución aprobatoria de la liquidación no adquiere eficacia de cosa juzgada, razón por la cual es admisible su ulterior rectificación, aun de oficio(28), siempre que ello no importe, desde luego, modificar las bases establecidas en la sentencia para practicarla(29).

1103. EMBARGO a) Prescribe el art. 502, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, que "si la sentencia contuviere condena al pago de cantidad líquida y determinada, o hubiese liquidación aprobada, a instancia de parte se procederá al embargo de bienes, de conformidad con las normas establecidas para el juicio ejecutivo"(30). 257

b) A diferencia de lo que ocurre en el juicio ejecutivo, en el cual, como se verá en su momento (nro. 1060), el embargo debe hallarse ineludiblemente precedido por la intimación de pago, este acto resulta innecesario en el proceso de ejecución de sentencia, pues la notificación de ésta es equivalente y sustituye al requerimiento (31). Pero el embargo constituye un trámite esencial y necesariamente previo a la citación de venta, por cuanto el proceso analizado se cumple, exclusivamente, en función de la realización de los bienes que sean necesarios para el pago del crédito reconocido por la sentencia (32). En cuanto a la forma de practicarse el embargo nos remitimos a lo dicho supra, nro. 1093. En el supuesto de que, con anterioridad al momento en que la sentencia haya sido consentida o ejecutoriada, el acreedor hubiese obtenido un embargo preventivo, al verificarse aquella contingencia se produce la conversión de aquella medida en embargo ejecutivo. Si el embargo preventivo no fuere suficiente, puede el acreedor pedir la correspondiente ampliación (33). Son asimismo aplicables al caso las consideraciones formuladas supra, nros. 1094 a 1096, acerca de la sustitución, reducción, levantamiento y ampliación del embargo. c) La ley 22.434 agregó al texto del art. 504, como párrafo final, el siguiente: "Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo y en los dos anteriores, el acreedor podrá solicitar se intime por cédula al ejecutado el pago de lo adeudado, cuando se trate de cantidad líquida y determinada o hubiere liquidación aprobada"(34). De tal manera se acuerda al ejecutante, como medio de evitar la traba del embargo y el ulterior trámite de la ejecución, la mera facultad de solicitar la intimación de pago cuando exista, total o parcialmente, cantidad líquida y determinada o bien liquidación aprobada. Si, dentro del quinto día de notificado, el deudor no satisface el pago, el ejecutante debe solicitar la traba del embargo.

1104. CITACIÓN DE VENTA a) "Trabado el embargo —dispone el art. 505 del Código Procesal de la Nación — se citará al deudor para la venta de los bienes embargados. Las excepciones deberá oponerlas y probarlas dentro de quinto día"(35).

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Mediante la citación de venta a que alude la norma precedentemente transcripta se abre, en el proceso de ejecución de sentencia, un eventual período de conocimiento, de carácter limitado, durante el cual se sustancian y resuelven las excepciones que, previstas en la ley, puede el deudor oponer al progreso de la ejecución. Cumple una función equivalente a la citación para oponer excepciones en el juicio ejecutivo (art. 542, CPCCN) (infra, nro. 1156) (36) , y pese a la circunstancia de que el Código contempla el embargo y la citación de venta como actos sucesivos no media obstáculo para que se realicen en forma simultánea, o sea en la oportunidad de diligenciarse el mandamiento de embargo por el oficial de justicia (37). Tal solución se justifica no sólo por aplicación analógica del mencionado art. 542, sino también en virtud del deber impuesto a los jueces por el art. 34, inc. 5°, subinc. I) en el sentido de concentrar, en lo posible, en un mismo acto, todas las diligencias que sea menester realizar. En el supuesto de cumplirse los referidos actos en forma sucesiva, corresponde que, por tratarse de una situación similar a la prevista por el art. 135, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación, la citación de venta se notifique por cédula (38) , dejándose al ejecutado copia de los documentos acompañados (arg. del art. 542, cit.). Pero no procede el requerimiento previsto por esta última norma para que el ejecutado constituya domicilio (39). b) La mayoría de los códigos procesales argentinos vigentes, apartándose del criterio seguido por la anterior legislación española (40), imprime, a partir de la citación de venta, carácter contencioso al proceso de ejecución de sentencia. Hacen excepción los códigos de Córdoba —en anterior redacción— y Santa Fe, que instituyen el denominado "juicio de apremio" (41), el primero "contra los deudores de costas judiciales definitivamente liquidadas" (art. 918, inc. 2°) y el segundo "contra los condenados por sentencia a pagar sumas de dinero y los deudores de costas judiciales" (art. 507), pero descartan la posibilidad de oponer excepciones en el proceso de ejecución de sentencias condenatorias a entregar cosas, hacer o no hacer.

1105. EXCEPCIONES a) Dentro del plazo de cinco días contado desde la notificación de la citación de venta, el ejecutado puede oponer determinadas excepciones que necesariamente deben fundarse, como dice el art. 507 del Código Procesal de la Nación, "en hechos posteriores a la sentencia o laudo", ya que lo contrario implicaría una reapertura del proceso de conocimiento que no es posible a raíz de la eficacia de cosa juzgada adquirida por la sentencia mediante la cual aquél culminó. 259

b) Dispone el art. 506 del Código Procesal de la Nación que "sólo se considerarán legítimas las siguientes excepciones: 1°) falsedad de la ejecutoria; 2°) prescripción de la ejecutoria; 3°) pago; 4°) quita, espera o remisión"(42). Sin perjuicio de considerar, más adelante, otras excepciones que han sido admitidas por la vía jurisprudencial, examinaremos a continuación el alcance de las excepciones enumeradas en el art. 506.

1106. FALSEDAD DE LA EJECUTORIA a) En sentido estricto, esta excepción únicamente puede fundarse en la adulteración o falsificación material de la sentencia o de la copia que la reproduce, sea que la adulteración o falsificación afecte a la totalidad o parte de aquélla (43). La excepción sería admisible, por lo tanto, si se negase autenticidad a las firmas atribuidas al juez o a los jueces que la suscriben (44), o se adujese que se han alterado las cantidades de la condena (45) o los términos de la decisión. Corresponde, en cambio, su rechazo si se la funda en circunstancias que debieron ser materia de debate y decisión en el curso del proceso de conocimiento(46), o en la existencia de defectos procesales anteriores o posteriores al pronunciamiento de la sentencia, que los primeros resultan convalidados al pasar el fallo en autoridad de cosa juzgada y los segundos pueden brindar apoyo a una excepción diferente, como es la de nulidad del proceso ejecutivo(47), a la que nos referiremos más adelante. b) Salvo los códigos de La Pampa, San Juan, Rio Negro y Tucumán (48), los restantes ordenamientos procesales vigentes en el país no incluyen, entre las excepciones admisibles en el proceso de ejecución de sentencia, la de inhabilidad de título. No obstante, la jurisprudencia se ha inclinado generalmente a favor de su admisibilidad, considerándola implícita dentro de la excepción de falsedad frente a aquellos casos en que falte alguno de los requisitos que, objetiva o subjetivamente, condicionan la fuerza ejecutiva de la sentencia o del laudo. Tal lo que ocurre cuando el pronunciamiento no ha sido consentido o ejecutoriado o no ha transcurrido el plazo que en aquél se ha fijado para su cumplimiento (49), se pretende seguir la ejecución por quien carece de legitimación procesal activa (50) o contra quien no es el legitimado pasivo (51), o por una suma que excede la establecida en la condena (52).

1107. PRESCRIPCIÓN DE LA EJECUTORIA

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Esta excepción no se refiere a la prescripción del derecho declarado por la sentencia sino al que nace con motivo del pronunciamiento de ésta. De allí que en ausencia de un texto legal expreso, y por tratarse de una pretensión personal, a la prescripción de la ejecutoria le es aplicable el plazo de diez años previsto por el art. 4023 del Código Civil (53). 1108. PAGO a) La admisibilidad de esta excepción se halla supeditada al requisito de que se trate de un pago efectuado con posterioridad a la sentencia. En razón de que el Código Procesal de la Nación, como la mayoría de los códigos vigentes en la país, determina, según se verá más adelante, que las excepciones opuestas en el proceso de ejecución de sentencia deben probarse "por las constancias del juicio o por documentos emanados del ejecutante que se acompañarán al deducirlas" (art. 507), en el supuesto de que el deudor pretendiese acreditar el pago mediante la presentación de un documento privado y el ejecutante lo desconociese, no es procedente la autenticación de aquél en los términos de los arts. 1026 y 1028 del Código Civil, debiendo probarse la autenticidad, por lo tanto, en el correspondiente proceso de conocimiento (54). Pensamos, sin embargo, lo mismo que Colombo (55), que el rigor de la solución normativa no debe extenderse a aquellos supuestos en los cuales la existencia del pago es susceptible de fácil e inmediata comprobación, lo que ocurriría, v.gr., mediante el libramiento de oficio a un banco a fin de acreditar que se ha efectuado el depósito de la suma reclamada. b) A diferencia de lo que ocurre, según se verá oportunamente en el juicio ejecutivo (infra, nro. 1165), en el proceso de ejecución de sentencia la excepción de pago sólo es admisible cuando éste es total (56). El art. 478, inc. 5°, del Código de La Pampa admite, en cambio, la excepción de pago parcial, adoptando un criterio que consideramos correcto en tanto no median, en el caso, razones que justifiquen una solución distinta a la consagrada con respecto al juicio ejecutivo. En virtud de que la compensación produce los mismos efectos jurídicos que el pago, la jurisprudencia, asimilándola a éste, admite que se la invoque como excepción en el proceso de ejecución de sentencia, siempre, desde luego, que reúna los requisitos exigidos por el art. 819 del Código Civil (57) y que resulte de un documento que traiga aparejada ejecución (58). Por ello el art. 478, inc. 6°, del Código de La Pampa considera legítima la excepción de "compensación de crédito líquido que resulte de sentencia o laudo o pericia arbitral", y el art. 467, inc. 6°, del Código de San Juan ha adoptado el mismo criterio aunque 261

aludiendo, con mayor precisión, a "crédito líquido que resulte de título ejecutivo, sentencia o laudo o pericia arbitral". Pero debe tratarse, como es obvio, de un título ejecutivo completo que, como tal, no requiera integración mediante la práctica de diligencias preparatorias.

1109. QUITA, ESPERA O REMISIÓN a) Es aplicable, a estas excepciones, lo que se ha dicho al examinar la excepción de pago en lo que respecta al tiempo en que deben haberse producido los hechos en que se fundan y al tipo de prueba exigible (59), salvo la atenuación que, en este último aspecto, debe a nuestro juicio admitirse en relación con el pago. b) Corresponde tener presente, sin embargo, que cuando la quita o la espera resultan de un acuerdo homologado, éste puede invocarse aun en el caso de ser anterior a la sentencia, pues de conformidad con lo dispuesto por el art. 56 de la ley 24.522 aquel acto produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, siempre que, por su naturaleza, no sean verificables.

1110. OTRAS EXCEPCIONES Pese al carácter aparentemente limitativo de la enumeración de excepciones contenidas en el art. 506 del Código Procesal de la Nación, y al margen de la equiparación admitida entre la excepción de inhabilidad de título y la de falsedad de la ejecutoria, por un lado, y entre la de compensación y la de pago, por otro lado, existe una nutrida jurisprudencia, iniciada en relación con la norma análoga del art. 539 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, que se ha pronunciado en favor de la admisibilidad, en el proceso de ejecución de sentencia, de las excepciones de índole estrictamente procesal como la de incompetencia si la ejecución se promueve ante un órgano judicial distinto a los previstos por el art. 501(60); la de falta de personería en el supuesto de que el ejecutante o el ejecutado hayan perdido la capacidad procesal con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia o sea insuficiente el poder invocado por un nuevo representante(61); la de nulidad de la ejecución fundada en la existencia de irregularidades procesales que hayan afectado el derecho de defensa del ejecutado(62) y la de defecto legal si el ejecutante, frente a una sentencia que condena al pago de cantidad líquida, se limita a diferir al juez la determinación del índice de actualización aplicable(63). 262

1111. TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES a) De acuerdo con lo prescripto por el art. 505 del Código Procesal de la Nación, las excepciones deben oponerse y probarse dentro del plazo de cinco días computado desde la notificación (personal o por cédula) de la citación de venta. b) "Las excepciones —agrega el art. 507 del mismo ordenamiento— deberán fundarse en hechos posteriores a la sentencia o laudo. Se probarán por las constancias del juicio o por documentos emanados del ejecutante que se acompañarán al deducirlas, con exclusión de todo otro medio probatorio. Si no se acompañasen los documentos, el juez rechazará la excepción sin sustanciarla. La resolución será irrecurrible"(64). Antes de resolver las excepciones, el juez debe oír, como principio general, al ejecutante, a quien corresponde conferir traslado por el plazo de cinco días (art. 508, CPCCN). Aquéllas deben empero rechazarse in limine cuando, no fundándose en hechos que surgen de las constancias del expediente —como sucede, v.gr., con las de inhabilidad de título, prescripción, falta de personería o nulidad de procedimientos— el ejecutado no acompaña, al escrito correspondiente, los documentos que las acreditan. Si la prueba consiste en las constancias de otros expedientes judiciales, el excepcionante debe acompañar los testimonios o certificados de las piezas pertinentes (65), aunque si aquél invoca motivos atendibles para omitir la agregación de esa documentación pero indica el juzgado y la secretaría en que el expediente tramita, el juez debe sustanciar la excepción de que se trate (66). Del mismo modo corresponde proceder en el supuesto de que el deudor aduzca un hecho de fácil e inmediata comprobación, como sería, según lo hemos señalado, la existencia de un depósito bancario tendiente a acreditar la excepción de pago. c) No obstante la proscripción legal de un período probatorio dentro del trámite de la ejecución de sentencia, existen a nuestro juicio dos casos en los cuales aquél debe disponerse y que se configuran cuando: 1°) se ha opuesto la excepción de falsedad de la ejecutoria y resulta necesario complementar las constancias del juicio mediante la producción de otros medios de prueba (v.gr., pericial); 2°) lo solicita el ejecutante con el objeto de destruir el valor probatorio del o de los documentos acompañados por el deudor (67). En tales hipótesis entendemos que el plazo de prueba debe fijarse con arreglo a lo establecido con respecto al juicio ejecutivo por el art. 549 del Código Procesal de la Nación.

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Las resoluciones denegatorias de medidas de prueba no pueden ser objeto de replanteo en segunda instancia, pero son apelables en efecto diferido (art. 509, CPCCN). En todo caso, finalmente, no cabe desconocer al juez la potestad de producir prueba de oficio en los términos del art. 36, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación.

1112. RESOLUCIÓN a) Prescribe el art. 508 del Código Procesal de la Nación que "vencidos los cinco días sin que se dedujere oposición, se mandará continuar la ejecución sin recurso alguno. Si se hubiese deducido oposición, el juez, previo traslado al ejecutante por cinco días, mandará continuar la ejecución, o si declarare procedente la excepción opuesta, levantará el embargo"(68). L) a resolución a dictar en el proceso de ejecución de sentencia no se halla sujeta a formalidades específicas (69) y debe limitarse a disponer que se lleve o no adelante la ejecución. Ocurrirá lo primero —sin perjuicio del rechazo in limine a que alude el art. 507— si el ejecutado no ha opuesto excepciones dentro del plazo legal o si, habiéndolas opuesto, éstas son declaradas improcedentes. Lo segundo ocurrirá, en cambio, si media pronunciamiento favorable a la procedencia de las excepciones deducidas, siendo el levantamiento del embargo el efecto de ese pronunciamiento (70). Debe asimismo tenerse en cuenta que los efectos de admisión de las excepciones pueden variar de acuerdo con la naturaleza de éstas. En el caso de que prosperen las excepciones de falsedad de la ejecutoria, inhabilidad de título por carencia de legitimación activa o pasiva, prescripción, pago, compensación o remisión, debe darse por concluido el proceso de ejecución y disponerse el archivo del expediente. Si se declara la procedencia de la excepción de quita, el trámite debe proseguir por el cobro del saldo, pudiendo el ejecutado solicitar la reducción del monto del embargo, y si ocurre lo propio con la excepción de espera puede reanudarse el trámite una vez vencido el plazo. Haciéndose lugar a la excepción de inhabilidad de título por exceso en la suma reclamada corresponde la adecuación de la ejecución al importe resultante de la sentencia. Cuando prosperan, finalmente, algunas de las excepciones estrictamente procesales, y por aplicación analógica del art. 354 del Código Procesal de la Nación debe procederse: 1°) a remitir el expediente al tribunal considerado competente, si pertenece a la jurisdicción nacional, o a archivarlo en caso contrario, si se trata de la excepción de incompetencia; 2°) a 264

fijar el plazo dentro del cual deben subsanarse las deficiencias denunciadas cuando se trata de las excepciones de falta de personería y de defecto legal, de modo que si vence el plazo sin que el ejecutante cumpla lo resuelto corresponde tenerlo por desistido del proceso e imponerle las costas. Si, finalmente, se declara la nulidad de los procedimientos, debe reproducirse el trámite desde la actuación que provocó la nulidad (71). En lo que respecta a la subsistencia del embargo, consideramos aplicable, por analogía, lo dispuesto en el art. 546 del Código Procesal de la Nación en relación con el juicio ejecutivo. b) En materia de costas entendemos que, por aplicación analógica de lo prescripto por el art. 558 del Código Procesal de la Nación, aquéllas deben imponerse a la parte vencida con excepción de las pretensiones de la otra parte que hayan sido desestimadas. c) Finalmente, como se verá infra, nro. 1122, la sentencia que ordena mandar llevar la ejecución adelante carece de eficacia de cosa juzgada material con respecto a las defensas que se hallen, en el proceso de ejecución, sujetas a limitaciones probatorias. Pero en el proceso de conocimiento posterior es inadmisible el debate y decisión acerca de cualquier defensa fundada en hechos anteriores al pronunciamiento de la sentencia que fue objeto de ejecución, o ajena a las que se pudo oponer en ésta.

1113. RECURSOS a) Dispone el art. 509 del Código Procesal de la Nación, acerca del tema del epígrafe, que "la resolución que desestime las excepciones será apelable en efecto devolutivo, siempre que el ejecutante diese fianza o caución suficiente. Todas las apelaciones que fueren admisibles en las diligencias para la ejecución de la sentencia, se concederán en efecto diferido"(72). La norma precedentemente transcripta formula un distinción, según se advierte, entre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que se pronuncia acerca de las excepciones opuestas por el ejecutado y los recursos deducidos contra los resoluciones dictadas con anterioridad a dicha sentencia, es decir durante el trámite de la ejecución. La mencionada sentencia, sea que desestime o haga lugar a las excepciones, es apelable, respectivamente por el ejecutado y por el ejecutante, en relación y sin efecto diferido (arts. 242, inc. 1°, y 243, ap. 2º, CPCCN) (supra, nros. 623 y 626). El recurso, por lo tanto, debe interponerse dentro del plazo de cinco días contado desde la notificación de la sentencia (art. 244, CPCCN) (supra, 265

nro. 624) y fundarse, ante el juez de primera instancia, dentro de los cinco días de notificada la providencia que lo acuerde (art. 246, ap. 1º, CPCCN). Es en cambio inapelable tanto la resolución que rechaza las excepciones en razón de no haber acompañado el deudor los documentos tendientes a probarlas (art. 507, ap. 2º, íd.), como aquella que manda continuar la ejecución una vez vencido el plazo legal sin que se haya opuesto excepción alguna (art. 508, ap. 1º, íd.). El recurso interpuesto por el ejecutado contra la sentencia que rechaza las excepciones opuestas y sustanciadas debe concederse en efecto devolutivo si el ejecutante otorga fianza o caución suficiente, la que tiene por objeto, como ocurre en el juicio ejecutivo, asegurar la devolución de lo percibido frente a la hipótesis de que el fallo sea revocado por la cámara. Aunque el art. 509 del Código Procesal de la Nación guarda silencio acerca del plazo dentro del cual corresponde al ejecutante ofrecer la fianza o caución — cuya suficiencia incumbe al juez determinar— por razones de analogía con la situación contemplada en el art. 555 del mismo ordenamiento, cabe interpretar que dicho plazo debe ser de cinco días computado desde la fecha de concesión del recurso (73). Por lo que concierne a las resoluciones dictadas con anterioridad a la sentencia que resuelve las excepciones, los recursos de apelación interpuestos contra aquéllas deben concederse, según lo dispone el segundo párrafo del mencionado art. 509, en efecto diferido. Por lo tanto, si bien dichos recursos deben interponerse dentro de los cinco días contados desde la notificación de la respectiva resolución, su fundamentación debe tener lugar en el mismo escrito mediante el cual se interpone el recurso de apelación contra la sentencia que se pronuncia acerca de las excepciones opuestas. En cambio, los recursos deducidos con posterioridad a dicha sentencia deben fundarse en la forma establecida en el párr. 1º del art. 246 (art. 246, CPCCN, modif. por la ley 22.434), ya que aquélla cancela el período contencioso del proceso de ejecución de sentencia. b) Finalmente, según lo señalamos supra, nro. 555, el recurso extraordinario federal es como regla inadmisible con respecto a las resoluciones dictadas en el proceso de ejecución de sentencia. Pero como también se dijo en esa oportunidad, dicha regla admite excepción cuando esas resoluciones tengan un contenido ajeno a la sentencia que se ejecuta, impliquen un ostensible apartamiento de lo decidido por aquélla u ocasionen un gravamen de imposible reparación ulterior (74).

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1114. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA a) "Consentida o ejecutoriada la resolución que mande llevar adelante la ejecución —dice el art. 510 del Código Procesal de la Nación—, se procederá según las reglas establecidas para el cumplimiento de la sentencia de remate, hasta hacerse pago al acreedor"(75). A fin de hacer efectiva la venta de los bienes embargados es preciso que haya transcurrido el plazo legal sin que el ejecutado interponga recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que desestimó las excepciones, o bien que haya mediado pronunciamiento confirmatorio por parte de la cámara, aunque, según se ha visto en el número anterior, la sentencia puede cumplirse en forma inmediata, no obstante hallarse pendiente el recurso de apelación, si éste fue concedido, previa fianza o caución por parte del ejecutante, en efecto devolutivo. b) Constituye trámite previo, en el procedimiento tendiente al cumplimiento de la sentencia, la aprobación de la liquidación que debe practicar el acreedor del capital, intereses y costas, incluyendo las devengadas con motivo de los trámites de la ejecución.

III. OTRAS SENTENCIAS CONDENATORIAS

1115. SENTENCIA QUE CONDENA A HACER a) A la ejecución del tipo de sentencias aludidas en el epígrafe se refiere el art. 513 del Código Procesal de la Nación en los siguientes términos: "En caso de que la sentencia contuviese condena a hacer alguna cosa, si la parte no cumpliese con lo que se le ordenó para su ejecución dentro del plazo señalado por el juez, se hará a su costa o se le obligará a resarcir los daños y perjuicios provenientes de la inejecución, a elección del acreedor. Podrán imponerse las sanciones conminatorias que autoriza el art. 37. La obligación se resolverá también en la forma que establece este artículo, cuando no fuere posible el cumplimiento por el deudor. Para hacer efectiva la indemnización se aplicarán las reglas establecidas según que la sentencia haya fijado o no su monto para el caso de inejecución. La determinación del monto de los daños tramitará ante el mismo juez por las normas de los arts. 503 y 504, o por juicio sumario, según aquél lo establezca. La resolución será irrecurrible"(76). b) La norma transcripta —que es complementaria de las prescripciones contenidas en los arts. 626, 630 y concs. del CCiv.—, por un lado, da por 267

sentada la fijación, en la sentencia condenatoria, del plazo dentro del cual debe cumplirse la actividad que constituye el objeto de la obligación de hacer y, por otro lado, en razón de hallarse legalmente vedada la posibilidad de reclamar la ejecución en forma específica cuando para ello es menester acudir a la utilización de medidas coercitivas contra la persona del obligado (art. 629, CCiv.), reconoce al acreedor, frente al incumplimiento de la obligación dentro del mencionado plazo, y sin necesidad de constituir a aquél en mora (77), la facultad de acudir a las medidas de subrogación ejecutiva previstas por la ley, las cuales consisten, optativamente, en ejecutar el hecho por cuenta del deudor, por sí o por un tercero, o en reclamar el pago de los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento de la obligación (art. 630, CCiv.). Las mencionadas medidas, sin embargo, no excluyen, como el mismo art. 513 lo admite, la posibilidad de obtener el cumplimiento específico de la obligación de hacer, particularmente en aquellos casos en que la conducta debida se encuentre vinculada a las condiciones personales del deudor e implique la realización de una actividad primordialmente material (78), mediante la aplicación de las sanciones conminatorias previstas por el art. 37 del Código Procesal de la Nación, las cuales han sido objeto de examen supra , nro. 191. En el supuesto de que el acreedor opte por la ejecución a través de la actividad de un tercero no sólo debe, con carácter previo, requerir autorización judicial (art. 630, CCiv.)(79), sino también proceder a la determinación del costo de la obra, ya que éste corre por cuenta del deudor (norma citada) y no puede imponerse a éste el pago de erogaciones desproporcionadas a la naturaleza del hecho que se comprometió a realizar. Si bien el art. 513 no prevé la forma en que debe efectuarse tal determinación, el procedimiento adecuado para ello es el establecido por los arts. 503 y 504(80). Presentada, pues, la liquidación por el acreedor, y conferido traslado al deudor, si éste presta conformidad o se abstiene de contestar, corresponde la aprobación de aquélla, y si media impugnación deben aplicarse las normas establecidas para los incidentes. c) En la hipótesis de que el acreedor opte por el resarcimiento de los daños y perjuicios es menester distinguir según que la sentencia haya o no fijado el monto de aquéllos para el caso de inejecución. En el primer supuesto corresponde atenerse al importe indemnizatorio establecido por el fallo; en el segundo, la determinación de dicho importe debe realizarse mediante el procedimiento previsto por los arts. 503 y 504 del Código Procesal de la Nación o por el del juicio sumario (hoy debe entenderse ordinario, según el nuevo texto del art. 319, CPCCN), según lo establezca el juez mediante resolución que es irrecurrible, aunque en algunos casos, atendiendo a la sencillez de las cuestiones planteadas, a razones de economía procesal y a lo prescripto por el art. 165, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, se declararon aplicables las normas reguladoras del juicio sumarísimo(81). 268

d) Cuadra señalar, por último, que si bien el art. 513 del Código Procesal de la Nación no contempla la posibilidad de que el deudor de una obligación de hacer oponga excepciones en el proceso de ejecución de la sentencia, no median razones para impedirle el ejercicio de esa facultad, reconocida, por otra parte, en el trámite de la ejecución de sentencias que condenan a la entrega de cosas que no sean dinero (art. 515, íd.). Las excepciones, a nuestro juicio, deben oponerse dentro del plazo de cinco días contado desde la notificación de la resolución que accede o da trámite al pedido de las medidas sustitutivas (ejecución a costa del deudor o resarcimiento de los daños y perjuicios), o impone sanciones conminatorias, y aquéllas pueden ser, en lo pertinente, las previstas por el art. 506, las asimilables a éstas o las de carácter estrictamente procesal.

1116. CONDENA A ESCRITURAR a) El derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, a diferencia de algunos códigos provinciales como los de Buenos Aires (art. 510), Mendoza (art. 273, inc. 1°) y Santa Fe (art. 265), no contenía previsión alguna con respecto a las sentencias que imponen al vendedor la obligación de otorgar la escritura traslativa de dominio, la cual configura una de las más importantes especies de las obligaciones de hacer. El apuntado vacío legal promovió una controversia acerca del problema consistente en determinar si, ante la negativa del condenado a otorgar escritura pública, el juez se hallaba facultado para hacerlo en sustitución de aquél, o si, por el contrario, la realización de ese acto era ajena a las atribuciones judiciales y la cuestión debía resolverse en el pago de los daños y perjuicios derivados de la actitud remisa del obligado. La mayor parte de la doctrina(82) y de la jurisprudencia(83) se pronunció a favor de la primera de las soluciones mencionadas, llegando a resolverse, en un fallo plenario que examinó exhaustivamente todas las cuestiones involucradas en el tema, que frente al supuesto de que en el juicio por escrituración de compraventa voluntaria de un bien inmueble proceda la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado(84). b) El art. 512 del Código Procesal de la Nación, acogiendo ese criterio, dispone que "la sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pública, contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribirá por él y a su costa. La escritura se otorgará ante el registro del escribano que proponga el ejecutante, si aquél no estuviere

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designado en el contrato. El juez ordenará las medidas complementarias que correspondan"(85). No resulta indispensable que el apercibimiento a que alude la norma transcripta haya sido explícitamente requerido en el escrito de demanda (86), pues la ejecución del hecho por un tercero (en este caso, el juez) constituye una alternativa implícitamente contenida en toda pretensión que persigue el cumplimiento de una obligación de hacer (87). La petición puede por lo tanto formularse con posterioridad a la demanda (88), y el apercibimiento decretarse también en el período de ejecución de la sentencia como resorte normal de la potestad de imperio de los jueces (89). Pero por aplicación del principio de congruencia no es admisible que, peticionándose al demandar que el apercibimiento consista en el otorgamiento de la escritura por el juzgado, el juez ordene la escrituración bajo apercibimiento de resolver la obligación en el pago de daños y perjuicios (90). El juez no se halla habilitado para suscribir la escritura traslativa de dominio cuando el adquirente no ha pagado el precio (91). Por ello se ha decidido que el art. 512 del Código Procesal de la Nación es inaplicable cuando es el vendedor quien reclama la escrituración, porque el juez no puede reemplazar al comprador que no ha pagado el precio, o no lo ha pagado íntegramente (92). En un orden de ideas similar se resolvió que el juez a quien corresponde firmar la escritura traslativa de dominio en virtud de lo dispuesto por la norma citada no está facultado por ley alguna para suscribir un contrato de mutuo con garantía hipotecaria para cubrir el saldo del precio, ya que éste debe ser celebrado por las partes(93). Pero a los fines del otorgamiento de la escritura por el juez no es esencial que con anterioridad se haya hecho la tradición al comprador, pues nada se opone a que la escritura se otorgue y se inscriba primero y luego el adquirente gestione el correspondiente mandamiento de posesión (94). Se ha admitido que el juez puede delegar en un tercero el otorgamiento de la escritura (95). Lo decidido en sentido contrario, con fundamento en que se trata de un acto de imperio propio y exclusivo del magistrado (96), pierde fuerza persuasiva si se tiene en cuenta el carácter no jurisdiccional y fungible de la diligencia, cuya realización puede ser encomendada al secretario o al oficial primero. Por último, entre las medidas complementarias que el juez puede ordenar de acuerdo con lo prescripto por el art. 512 del Código Procesal de la Nación corresponde considerar incluida la imposición de sanciones conminatorias contra quien asume una conducta obstruccionista e injustificada que impide o dificulta la escrituración (97).

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c) Con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación se suscitó, con frecuencia, el problema referente a determinar si, consumada durante la sustanciación del juicio la enajenación del inmueble a un tercero, y no habiendo el comprador interpuesto subsidiariamente la pretensión tendiente al resarcimiento de los daños ocasionados por el incumplimiento del vendedor, correspondía dictar sentencia condenatoria al otorgamiento de la escritura, o, por el contrario, el pronunciamiento judicial debía hacerse cargo de aquel hecho impeditivo del cumplimiento y declarar, directamente, la conversión de la primitiva obligación en la de pagar daños y perjuicios, a determinarse en otro proceso. Hacia la primera solución se inclinaron algunos precedentes, fundados sustancialmente en la circunstancia de que la condena a la ejecución específica de la obligación no comporta, como principio, imposibilidad física o legal para cumplir el contrato (el deudor, v.gr., podría ulteriormente adquirir del tercero la cosa prometida en venta) sin perjuicio, desde luego, de que el tema pudiera ser debatido en el período de ejecución de sentencia (98). La mayor parte de la jurisprudencia, sin embargo, se orientó en el sentido de que, constituyendo la enajenación del inmueble a favor de un tercero un supuesto de imposibilidad de la obligación de escriturar, la segunda solución es la que mejor se adecua a las normas contenidas en los arts. 511, 576, 625, 628 y concs. Del Código Civil (99). Esta última es, a nuestro juicio, la solución correcta. Porque, como bien lo demuestra Llambías(100), si la obligación de escriturar no es más que el medio instrumental de satisfacer la prestación contraída por el vendedor de transmitir el dominio de la cosa vendida (art. 1323, CCiv.), y si la validez de esa prestación supone que quien debe cumplirla sea el propietario de la cosa (art. 738, CCiv.), la sentencia que impusiese al vendedor el cumplimiento específico de la obligación colocaría a éste "en la necesidad jurídica incomprensible de vender una cosa ajena". Y tras recordar la facultad que incumbe a los jueces, en el sentido de computar en la sentencia hechos impeditivos o extintivos acaecidos durante la sustanciación del proceso (supra, nro. 740), concluye el mencionado autor expresando que la enajenación del inmueble a favor de un tercero "tiene su sanción adecuada en el art. 889 del Código Civil, que convierte ministerio legis la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, en la de pagar daños y perjuicios. Para este cometido no es indispensable una petición explícita del acreedor, ya que se ha decidido que toda demanda por cumplimiento específico de la obligación llega implícita la de su equivalente (Sup. Corte Bs. As, JA 1960-III-485; conf. C. Nac. Civ., sala A, JA 1960-I-700)".

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Esta solución cuenta, asimismo, con claro respaldo en el art. 513, ap. 3º, del Código Procesal de la Nación, norma que también excluye la posibilidad de que la determinación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento sea materia de un proceso distinto (apartado final).

1117. SENTENCIA QUE CONDENA A NO HACER a) El art. 514 del Código Procesal de la Nación prescribe, sobre esta cuestión, que "si la sentencia condenare a no hacer alguna cosa, y el obligado la quebrantase, el acreedor tendrá opción para pedir que se repongan las cosas al estado en que se hallaban, si fuese posible, y a costa del deudor, o que se indemnicen los daños y perjuicios, conforme a lo prescripto en el artículo anterior"(101). Como se advierte, la norma transcripta reproduce sustancialmente las disposiciones contenidas en los arts. 633 y 634 del Código Civil y remite al art. 513 del Código Procesal de la Nación en cuanto a la forma en que procede hacer efectiva la indemnización por los daños y perjuicios. Corresponde sin embargo diferenciar dos situaciones que pueden presentarse en lo que a este tipo de obligaciones atañe. Si el deudor, en efecto, ha realizado el hecho prohibido, esa circunstancia puede dar lugar a la interposición de una pretensión tendiente a hacer efectivas las medidas subrogatorias de la ejecución previstas por los arts. 633 y 634 del Código Civil, ya que frente al incumplimiento de la obligación de abstenerse carecería de sentido una sentencia condenatoria a no hacer. Si, por el contrario, media incertidumbre acerca de la existencia misma de la obligación de no hacer, cabe la interposición de una pretensión meramente declarativa cuya finalidad no puede consistir en el pronunciamiento de una sentencia condenatoria, por cuanto ésta supone el incumplimiento de una prestación. De allí que la sentencia de condena a que alude el art. 514 no es tal, en rigor, sino una sentencia que se ha limitado a declarar la existencia de la obligación de no hacer (102), aunque en el caso media la particularidad de que, frente al quebrantamiento de esa obligación, el acreedor no ha de verse precisado a interponer una prestación condenatoria y se halla facultado para requerir, en el mismo proceso en el cual aquella sentencia fue dictada, sea la destrucción de lo hecho, a costa del deudor, o el pago de los daños y perjuicios. En el supuesto de que el acreedor opte por la primera alternativa, el requisito de la previa autorización judicial es exigible con mayor rigor que cuando se trata del incumplimiento de una obligación de hacer (supra, nro. 1115), pues la destrucción de lo hecho debe realizarse sobre bienes del deudor (103). 272

b) Por analogía con la solución adoptada por el art. 513 del Código Procesal de la Nación en relación con las obligaciones de hacer, el acreedor se halla facultado para solicitar la aplicación de las sanciones condenatorias previstas por el art. 37 del mismo ordenamiento.

1118. SENTENCIA QUE CONDENA A ENTREGAR COSAS a) "Cuando la condena fuere de entregar alguna cosa —prescribe el art. 515 del Código Procesal de la Nación—, se librará mandamiento para desapoderar de ella al vencido, quien podrá oponer las excepciones a que se refiere el art. 506, en lo pertinente. Si la condena no pudiere cumplirse, se le obligará a la entrega del equivalente de su valor, previa determinación si fuere necesaria, con los daños y perjuicios a que hubiere lugar. La fijación de su monto se hará ante el mismo juez, por las normas de los arts. 503 o 504 o por juicio sumario, según aquél lo establezca. La resolución será irrecurrible"(104). b) La sentencia que condena a entregar cosas, sean ciertas o inciertas, no fungibles y fungibles o de cantidad, puede ejecutarse inmediatamente después de que aquélla quede consentida o ejecutoriada(105), correspondiendo que, frente a la mera petición del acreedor, el juez libre mandamiento a fin de que el oficial de justicia, mediante el auxilio de la fuerza pública e incluso haciendo uso de la autorización para allanar domicilio si fuere menester, desapodere al deudor de la cosa o cosas de que se trate(106). La diligencia, por lo demás, puede llevarse a cabo en el domicilio del deudor o en el lugar en que se encuentren a las cosas (107). En el supuesto de mediar el temor fundado de que resulte inoperante el medio de ejecución precedentemente mencionado, y siempre que la cosa o cosas permanezcan en poder del deudor, procede la aplicación de las sanciones conminatorias previstas por el art. 37 del Código Procesal de la Nación. c) Si, por cualquier circunstancia, como puede ser la transferencia de la cosa a un tercero de buena fe, el desapoderamiento resulta imposible, el art. 515 del Código Procesal de la Nación faculta al vencedor para solicitar que se le entregue el equivalente del valor de aquélla y se le indemnicen los daños y perjuicios que correspondan. En la hipótesis de que el mencionado valor no resulte de las constancias del expediente, su determinación debe efectuarse por un perito único designado de oficio (108). Esta última solución también es aplicable cuando, habiendo mediado condena a la entrega de cosas distintas e independientes entre sí, del

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mandamiento surge la falta de alguna o algunas de ellas y resulta por lo tanto necesario establecer su valor (109). A fin de fijar el monto de daños y perjuicios (110) corresponde, según la norma citada lo dispone, aplicar el procedimiento previsto por los arts. 503 y 504 del Código Procesal de la Nación (111) o bien el del juicio sumario (hoy, ordinario, según el nuevo texto del art. 319, CPCCN) de acuerdo con lo que el juez resuelva, aunque en virtud de las razones expuestas supra, nro. 1115, no cabe descartar la posibilidad de que la cuestión se sustancie por el trámite del juicio sumarísimo. d) Si bien el art. 515 del Código Procesal de la Nación sólo contempla, referente a la imposibilidad del desapoderamiento de la cosa debida, el pago de su valor, ello no implica negar al acreedor el derecho que le acuerda el art. 505, inc. 2°, del Código Civil en el sentido de obtener el cumplimiento de la obligación por un tercero, a costa del deudor (112). El acreedor se halla por lo tanto habilitado para pedir que se lo autorice a adquirir la cosa de un tercero, por el precio corriente en la plaza al tiempo de la adquisición, a cuyo efecto corresponde la designación de un perito (113). Tiene también el derecho de requerir el pago de la diferencia entre el precio convenido y el mayor que tuvo que pagar en el momento de la adquisición. e) Las consideraciones precedentemente formuladas son también aplicables al caso de que la sentencia condene a entregar una cosa inmueble, salvo que, por la naturaleza de la obligación de que se trate, corresponde decretar el lanzamiento (114). f) El art. 515 del Código Procesal de la Nación, finalmente, autoriza al deudor a oponer las excepciones mencionadas en el art. 506 del mismo ordenamiento, en lo pertinente, es decir en tanto aquéllas se adecuen a la naturaleza de la obligación. Por tratarse de una situación análoga a la contemplada por el art. 505, las excepciones deben oponerse, a nuestro juicio, dentro del plazo de cinco días contado desde la fecha en que se diligenció el mandamiento librado con el objeto de desapoderar de la cosa al vencido.

IV. ADECUACIÓN DE LA EJECUCIÓN Y LIQUIDACIONES COMPLEJAS

1119. ADECUACIÓN DE LA EJECUCIÓN

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a) En el proceso de ejecución de sentencia el juez debe atenerse al contenido de ésta, pues lo contrario implicaría desvirtuar la eficacia de cosa juzgada que reviste el pronunciamiento y menoscabar el precepto constitucional que asegura la inviolabilidad de la propiedad. De allí que esté vedado al juez de la ejecución, v.gr., condenar al pago de intereses respecto de un rubro sobre el cual no fueron reclamados en el proceso de conocimiento(115), fijar una cantidad mayor que la establecida en la sentencia firme como monto compensatorio por la desvalorización monetaria(116) o atribuir al reivindicado una mala fe que no fue imputada, probada ni declarada en el juicio reivindicatorio cuyo fallo se ejecuta(117). b) No obstante, aparte de la facultad reconocida al juez en el sentido de corregir, durante el trámite de la ejecución, los errores puramente numéricos (art. 166, inc. 1°, CPCCN), es indudable que aquél se halla habilitado, en la misma oportunidad, para interpretar la sentencia, adoptando las medidas pertinentes, en particular cuando medie el riesgo de un nuevo litigio o con el objeto de evitar perjuicios innecesarios al deudor o beneficios desmedidos al acreedor. De conformidad con ese criterio prescribe el art. 511 del Código Procesal de la Nación que "a pedido de parte el juez establecerá las modalidades de la ejecución o ampliará o adecuará las que contenga la sentencia, dentro de los límites de ésta"(118). Esta norma autoriza al juez, entre otros casos, para disponer medidas sustitutivas de la ejecución en forma específica (119), precisar el alcance de un apercibimiento decretado en la sentencia(120) e incluso imponer el cumplimiento de obligaciones implícitamente reconocidas por aquélla(121). El art. 511 del Código Procesal de la Nación guarda estrecha correlación con el art. 558 bis del mismo ordenamiento, en cuya virtud, y en sustancial coincidencia con el art. 536 en su versión anterior a la ley 22.434, "durante el curso del proceso de ejecución, el juez podrá de oficio o a pedido de parte, y si las circunstancias así lo aconsejaren, fijar una audiencia para que comparezcan ejecutante y ejecutado con el objeto de establecer la forma más rápida y eficaz de satisfacer el crédito, procurando evitar perjuicios innecesarios. A esta audiencia deberán comparecer las partes personalmente, y se celebrará con la que concurra. No podrá señalarse una nueva con el mismo objeto, ni tampoco podrá el ejecutado promover posteriormente incidentes por causas anteriores que no fueron invocadas en dicha audiencia"(122). En razón de que tanto el fundamento como las situaciones contempladas por ambas normas son esencialmente las mismas, no compartimos la opinión 275

según la cual el art. 511 no impone al juez el deber de escuchar a ambas partes (123) , ya que aun cuando aquél prescinda de señalar una audiencia debe respetar, teniendo en cuenta la naturaleza de las cuestiones de que se trata, la garantía de la defensa, y correr por lo tanto traslado de la petición formulada. Y la aparente antinomia que ambas disposiciones exhiben en cuanto a la facultad de iniciativa para promover la cuestión debe resolverse atendiendo a la esencial identidad precedentemente señalada y reconociendo en consecuencia al juez el poder de aplicar, de oficio, la norma contenida en el art. 511. Pensamos, en suma, que, al margen de la deficiencia técnica que importa la inclusión del art. 558 bis entre los preceptos que regulan el juicio ejecutivo (124), el señalamiento de audiencia no es más que una eventual forma de instrumentar el debate relativo a las cuestiones mencionadas por los arts. 511 y 558 bis, de modo que cuando ellas se presentan puede el juez, de oficio o a petición de parte, conferir un traslado a la contraria o fijar una audiencia.

1120. LIQUIDACIONES COMPLEJAS a) Puede ocurrir que, en oportunidad de dictar sentencia condenatoria a rendir cuentas, o bien una vez agotada la controversia sobre aquéllas y hallándose pendiente la resolución sobre su aprobación o rechazo, el juez advierta la conveniencia de someter la decisión pertinente a personas que posean conocimientos técnicos especiales con respecto a la materia de que se trate (125). Lo mismo puede suceder cuando se dicta sentencia que condena al pago de cantidad ilíquida procedente de frutos, intereses, etc., o ha concluido el trámite de liquidación previsto por los arts. 503 y 504 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1102). A ambas cuestiones se refiere el art. 516, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, de conformidad con la modificación que le introdujo la ley 22.434, cuando dispone que "siempre que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requirieren conocimientos especiales, serán sometidas a la decisión de peritos árbitros o, si hubiere conformidad de partes, a la de amigables componedores"(126). En su primitiva redacción, el apartado transcripto prescribía que la cuestión debía someterse a la decisión de amigables componedores, aunque que de su correlación con el anterior art. 800 (actualmente art. 773) se infería con toda claridad que el nombramiento debía recaer en los "peritos árbitros" a los que esta última disposición se refiere. La ley 22.434 ha venido a disipar cualquier duda que pudiere suscitarse al respecto, pero admite la posibilidad de que las

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liquidaciones o cuentas se sometan a la decisión de amigables componedores si existe acuerdo entre partes. De conformidad con lo dispuesto por el art. 773 del Código Procesal de la Nación son aplicables al caso las reglas del juicio de amigables componedores, bastando que el compromiso exprese la fecha, los nombres de los otorgantes y del o de los árbitros, así como los hechos sobre los que han de laudar, pero aquel acto es innecesario cuando la materia del pronunciamiento y la individualización de las partes resultan determinados por la resolución que dispone la pericia arbitral(127). Por lo demás, lo mismo que el anterior art. 800, aunque con distinta redacción, el apartado final del art. 773 remarca el hecho de que el juicio pericial conduce al pronunciamiento de una decisión provista de fuerza vinculatoria para el juez, por cuanto si bien éste tiene facultades para apreciar libremente el derecho aplicable al caso, debe hacerlo sobre la base de las conclusiones de hecho establecidas en el laudo. Finalmente, aunque el mismo artículo determina que contra la pericia arbitral no es admisible recurso alguno, ello no obsta al planteo de nulidad (128) en la hipótesis, por ejemplo, de que los peritos se hayan apartado de las bases fijadas en la sentencia para la resolución de la cuestión o cuestiones de que se trate. b) Dispone el art. 516, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, en su versión resultante de la ley 22.434, que "la liquidación de sociedades, incluida la determinación del carácter propio o ganancial de los bienes de la sociedad conyugal, impuesta por sentencia, se sustanciará por juicio ordinario, sumario o incidente, según lo establezca el juez de acuerdo con las modalidades de la causa"(129). Cuando se trata de liquidación de sociedades, sean civiles o comerciales, la aplicación de la norma transcripta no requiere que la sentencia haya dispuesto que la liquidación se realice judicialmente como debe ocurrir en los casos contemplados por los arts. 18 a 20 de la ley 19.550. En consecuencia pueden sustanciarse por las reglas del juicio ordinario o del sumario, o por vía incidental, según lo determine el juez, las cuestiones que se susciten entre los socios con motivo de la liquidación (v.gr., arts. 102, 107 y 110 de la ley citada). En lo que atañe a la sociedad conyugal, el art. 516 sólo es aplicable a los efectos de la determinación del carácter propio o ganancial de los bienes que la integran, con prescindencia de que la liquidación se efectúe judicial o extrajudicialmente. La vía incidental es particularmente admisible si sólo se trata de interpretar una cláusula contenida en el convenio de liquidación de la sociedad conyugal. 277

V. PROCESO DE CONOCIMIENTO POSTERIOR A LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA 1121. ADMISIBILIDAD Si bien, como se ha visto, el art. 510 del Código Procesal de la Nación dispone que una vez consentida o ejecutoriada la resolución que mande llevar adelante la ejecución corresponde proceder según las reglas establecidas para el cumplimiento de la sentencia de remate, la norma mencionada, a diferencia de lo que disponía el art. 541 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal y de lo que prescribían algunos códigos provinciales (anteriores textos de los de Corrientes, art. 469, y Santa Cruz, art. 541), no prevé expresamente la posibilidad de que el deudor exija fianza a las resueltas del juicio ordinario que puede promover. La supresión de esa posibilidad, sin embargo, no constituye razón suficiente para descartar, de plano, la admisibilidad, aunque excepcional, de un proceso de conocimiento posterior a la sentencia que ordena llevar adelante la ejecución.

1122. ALCANCE En el proceso de ejecución de sentencia, como señalamos supra, nro. 1105, las excepciones que puede oponer el deudor deben necesariamente fundarse en hechos posteriores al pronunciamiento de aquélla, o del laudo en su caso (art. 507, CPCCN). Esa norma prescribe igualmente que las excepciones deben probarse por las constancias del juicio o por documentos emanados del ejecutante que corresponde acompañar al deducirlas, con exclusión de todo otro medio probatorio. Por consiguiente, el alcance del proceso de conocimiento posterior a la ejecución de sentencia se reduce al debate y resolución de aquellas excepciones que, opuestas en la oportunidad prevista por el art. 505 del Código Procesal de la Nación, no pudieron acreditarse sea porque el deudor no tuvo a su disposición la prueba en dicha oportunidad o porque el ejecutante desconoció la autenticidad del documento privado acompañado por aquél (130). El nuevo proceso, por lo tanto, no cabe con respecto a excepciones ajenas a las enumeradas por el art. 506 del Código Procesal de la Nación o a las asimiladas 278

a éstas (v.gr., compensación) y, menos aún, desde luego, en el caso de que el deudor no haya opuesto excepciones.

VI. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS (131)

1123. CRITERIOS LEGALES a) Todos los ordenamientos procesales vigentes en la República, fieles al generoso espíritu que animó los antecedentes legislativos hispánicos, admiten, una vez verificado el cumplimiento de determinados requisitos, la eficacia de las sentencias y laudos arbitrales pronunciados en el extranjero, sea para posibilitar, previa la concesión del exequátur, su conversión en títulos ejecutorios y la consiguiente ejecución dentro del territorio nacional, o simplemente para que se los reconozca como actos dotados de autoridad de cosa juzgada. b) De conformidad con el sistema generalmente aceptado, el exequátur que acuerda eficacia ejecutiva a la sentencia o laudo extranjero constituye la culminación de un breve proceso de conocimiento que no versa sobre la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso que motivó el pronunciamiento cuya ejecución se requiere, sino que tiene fundamentalmente por objeto verificar, por un lado, aparte de la competencia del órgano judicial o arbitral extranjero y del tipo de pretensión interpuesta, si el contenido de la sentencia o laudo se ajusta a las reglas de orden público vigentes en el país y si en el procedimiento seguido en el extranjero se ha respetado la garantía del debido proceso (requisitos intrínsecos), y, por otro lado, si aquellos actos jurisdiccionales reúnen los recaudos de legalización y autenticación exigibles a todo documento extranjero (requisitos extrínsecos). c) No resulta, empero, del examen de la legislación comparada, la existencia de un régimen uniforme acerca de la cuestión que nos ocupa. De acuerdo con un primer sistema, seguido por las legislaciones holandesas, belga, sueca y noruega, no se reconoce a las sentencias dictadas en el extranjero eficacia alguna, de manera que se requiere la sustanciación de un nuevo proceso regulado por el ordenamiento legal interno(132). Una variante atenuada del mencionado sistema regía en Francia, donde de acuerdo con lo dispuesto por el art. 121 de la ordenanza de 1629, conocida bajo el nombre de "Código Michaud", sólo eran ejecutables en aquel país, en ausencia de tratados, las sentencias pronunciadas en el extranjero a favor de 279

los franceses. En caso contrario, es decir, cuando un extranjero requiere la ejecución de una sentencia dictada contra un francés, los tribunales nacionales se hallan facultados para rever el asunto en todos sus aspectos, pudiendo mantener, modificar o reemplazar la sentencia extranjera (133). Algunas leyes procesales, como la Ordenanza Procesal Civil alemana (parág. 328) y la Ley de Enjuiciamiento Civil española (art. 523), reconocen la eficacia de las sentencias dictadas en el extranjero siempre que concurran determinados presupuestos, pero exigen la reciprocidad, es decir que supeditan dicha eficacia a la circunstancia de que la legislación del Estado en el que se pronunció la sentencia reconozca el valor de cosa juzgada de las sentencias dictadas por los tribunales alemanes o españoles, respectivamente(134). El Código Procesal Civil italiano subordinaba la declaración de eficacia de las sentencias extranjeras a la concurrencia de los requisitos establecidos por el derogado art. 797. Si bien dicho ordenamiento no requería la garantía de la reciprocidad, autorizaba al tribunal competente para la emisión del exequátur a proceder al reexamen del fondo del pleito cuando la sentencia haya sido pronunciada en rebeldía o en el caso de concurrir alguna de las causales que justifican el recurso de revocación (similar al recurso de revisión que prevén algunos códigos procesales argentinos) (art. 798, también derogado por la ley 218 del 31 de mayo de 1995 (135)). Los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país no exigen reciprocidad (con excepción del Código de Santa Fe) (136), ni autorización a revisar el mérito de la sentencia dictada en el extranjero.

1124. NATURALEZA Y EXIGENCIA DEL EXEQUÁTUR a) Hemos visto que a la ejecución de las sentencias extranjeras antecede un trámite preparatorio que culmina con el exequátur, al que cuadra definir como la declaración en cuya virtud se acuerda a aquéllas la misma eficacia que revisten las sentencias dictadas por los jueces nacionales. Ese trámite preparatorio se halla constituido por un breve proceso de conocimiento cuyo objeto no es la relación jurídica sustancial litigiosa sino la sentencia extranjera, a cuyo respecto sólo se trata de comprobar si reúne los requisitos a los cuales el ordenamiento interno supedita sus efectos ejecutivos (137). Por lo tanto, en la medida en que, verificada la concurrencia de tales requisitos, la sentencia dictada en el juicio de reconocimiento configura presupuesto indispensable para que la sentencia extranjera despliegue efectos ejecutivos en el territorio nacional, aquélla reviste la modalidad constitutiva que es propia de algunas sentencias declarativas (138). 280

b) Sólo son susceptibles de previo juicio de reconocimiento y del consecuente exequátur las sentencias de condena, es decir aquellas que, en virtud de imponer el cumplimiento de una prestación (de dar, de hacer o de no hacer), requieren su eventual ejecución forzada en un Estado distinto de aquel en el cual fueron dictadas. Por el contrario, las sentencias declarativas (incluida su modalidad constitutiva) y las determinativas, cuyo mero pronunciamiento satisface el interés del vencedor y no son por lo tanto ejecutables en sentido estricto, no exigen la previa concesión de exequátur (139), sin perjuicio de que, según se verá más adelante, pueden ser objeto de reconocimiento por los jueces argentinos. Refirma la precedente conclusión no sólo el texto del art. 517 del Código Procesal de la Nación, que alude expresamente a la "fuerza ejecutoria" de la sentencias extranjeras, y añade que éstas "serán ejecutables" si concurren los requisitos que enumera, sino también el nuevo título con el que la ley 22.434 ha encabezado a dicha norma, al que denomina "conversión en título ejecutorio". c) Pero la circunstancia de que las sentencias declarativas y determinativas se hallen exentas del previo requisito del exequátur no implica que, cuando su existencia es invocada en el curso de un proceso que se sustancia ante un órgano judicial argentino, sea como fundamento de una pretensión de condena o de una excepción de cosa juzgada, o para reclamar en aquél el reconocimiento de un derecho (v.gr., en juicio sucesorio), dicho órgano deba aceptar, sin más, la eficacia de tales sentencias. Dispone sobre el punto el art. 519 del Código Procesal de la Nación que "cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del art. 517"(140). Esta norma — análoga a la contenida en el art. 9º del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940— es aplicable a cualquier clase de sentencias (declarativas, determinativas y de condena) cuya eficacia de cosa juzgada se pretenda hacer valer durante el trámite de un proceso, y si bien la dispensa de la previa concesión del exequátur instituye en cambio la necesidad del denominado reconocimiento incidental(141), el cual requiere la comprobación de la concurrencia de los mismos requisitos a que se halla supeditada la ejecutabilidad de la sentencias condenatorias dictadas en el extranjero(142), de los que nos ocuparemos en el próximo número. d) Distinto es el caso de que la sentencia extranjera se haga valer en el proceso como elemento probatorio. Acreditada, en esta hipótesis, la autenticidad del testimonio presentado, aquélla debe ser considerada como prueba documental de hechos que incumbe al juez valorar de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN), no siendo necesaria la comprobación de la 281

existencia de los requisitos enumerados por el art. 517 y menos todavía el dictado del exequátur(143).

1125. REQUISITOS SUSTANCIALES a) Al igual que todos los ordenamientos procesales vigentes en la República, el art. 517 del Código Procesal de la Nación confiere el carácter de pauta primaria, en la materia, al denominado criterio convencional, pues dispone que "las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan"(144). Nuestro país ha celebrado tres tratados sobre la materia: los de Montevideo de 1889 y 1940, con Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú el primero (aprobado por la ley 3192), y con los mencionados países, Brasil y Colombia el segundo (aprobado por el dec.-ley 7771/1956). El otro fue celebrado con Italia el 1 de agosto de 1887, y posteriormente aprobado por la ley 3983. De las pertinentes disposiciones contenidas en dichos tratados internacionales nos hemos ocupado oportunamente (145), razón por la cual ahora sólo nos referiremos a ellas en la medida en que resulte necesario para complementar la exposición. En el caso de no existir tratados, el art. 517 del Código Procesal de la Nación (modificado por la ley 22.434) supedita la ejecutabilidad de las sentencias extranjeras a la concurrencia de los requisitos que analizaremos a continuación. b) El primero de ellos es "que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero" (inc. 1°) (146). De esa norma se sigue que la concesión del exequátur, o el reconocimiento de la sentencia extranjera, en su caso, depende ante todo de la circunstancia de que el tribunal que la dictó se halle provisto de competencia con arreglo a las disposiciones contenidas en el derecho argentino vigente al tiempo de su pronunciamiento. Pero este requisito no tiende a la preservación exclusiva de la propia jurisdicción internacional, de manera que el rechazo de la eficacia extraterritorial de la sentencia extranjera no sólo procede cuando se invade la jurisdicción de los tribunales argentinos(147), sino también cuando afecta la de un tercer país cuya legislación coincide con la argentina en lo que atañe a la reglamentación de la jurisdicción internacional(148). En otras palabras, la 282

admisión de la eficacia de la sentencia extranjera depende del hecho de que el tribunal que la dictó sea competente no sólo de acuerdo con las normas vigentes en el Estado a que pertenece, sino también de conformidad con las normas atributivas de competencia internacional contenidas en nuestra propia legislación. La calidad de cosa juzgada material atribuida a la sentencia extranjera debe juzgarse con arreglo a las normas vigentes en el Estado en que aquélla se haya pronunciado (149). La prueba de esta circunstancia debe surgir de la copia auténtica de la resolución que declare que la sentencia tiene carácter de ejecutoria o pasada en autoridad de cosa juzgada, así como de las leyes en que dicha resolución se funda (art. 6º del Tratado de Montevideo de 1940), o bien del informe consular (150). En lo concerniente al tipo de pretensión que originó la sentencia dictada en el extranjero, el Código de Tucumán (art. 568, inc. 1°) —atendiendo al principio de competencia internacional exclusiva que emerge de los arts. 10 y 11 del Código Civil— la circunscribe a las de carácter personal. Se trata, empero, de una solución desacertada, pues como se ha observado existen pretensiones personales, como la de divorcio, a cuyo respecto rige, cuando los cónyuges tienen su domicilio en la República (art. 227, CCiv.), la competencia exclusiva de los órganos judiciales argentinos; y puede darse el caso, por lo tanto, de que la situación de las cosas sobre las cuales versa una pretensión real experimente una modificación durante o después de concluido el proceso tramitado en el extranjero, hipótesis en la cual no media inconveniente en el otorgamiento del exequátur o del mero reconocimiento de la sentencia extranjera en su caso(151). Por ello el art. 517, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación, así como los ordenamientos locales que se le adaptaron —siguiendo una de las conclusiones aprobadas por el Congreso Nacional de Ciencias Procesales reunido en Córdoba en 1939 y lo dispuesto por el art. 469, inc. 5° del Código de Jujuy— admiten la eficacia de las sentencias extranjeras dictadas como consecuencia de la interposición de una pretensión personal o de una pretensión real sobre un bien mueble en el supuesto de que éste haya sido trasladado a nuestro país durante o después del juicio tramitado en el extranjero. c) El segundo requisito contenido en el art. 517 del Código Procesal de la Nación consiste en "que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa"(152). A diferencia de su anterior versión, que sólo se refería al caso de que la parte condenada tuviese su domicilio en la República, el inc. 2° del art. 517 exige la notificación personal aun en el supuesto de que dicha parte tenga su domicilio en el extranjero, incluyendo el país en el cual se dictó la sentencia. En este 283

aspecto la norma adhiere al criterio adoptado por el art. 5°, inc. c), de los Tratados de Montevideo y por el art. 8°, inc. 2°, del tratado celebrado con Italia, posteriormente acogido, en el ámbito interno, por el Código de Jujuy (art. 469, inc. 3°). En tanto el inciso examinado requiere la notificación personal, excluye la posibilidad de computar la admisibilidad de aquellos actos de transmisión que, como ocurre con las notificaciones practicadas por edictos o por radiodifusión, sólo crean una presunción de conocimiento, por parte del interesado, de la resolución que se pretende ejecutar(153). Pero colocado el demandado en aptitud de ser oído, y asegurado por ende el derecho de defensa, el requisito legal debe considerarse cumplido si aquél se abstuvo de comparecer al proceso, pues la declaración de rebeldía que puede proceder en esa hipótesis no implica la vulneración del mencionado derecho y sólo es consecuencia de la propia voluntad discrecional del interesado (154). Si la forma en que se practicó la notificación no surge de los términos de la sentencia cuya ejecución se pide, corresponde acompañar un informe consular relativo al procedimiento aplicable. d) El tercer recaudo es el consistente en "que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional" (inc. 3º) (155) . Dado que la validez del fallo extranjero se presume en el aspecto formal (156), la primera parte del inc. 3º resulta superflua en tanto se superpone con lo prescripto por el inc. 1º del art. 517 acerca de la autoridad de cosa juzgada que aquél debe revestir. La segunda parte del inciso se refiere, como el art. 518, a los requisitos formales que condicionan la conversión de la sentencia extranjera en título ejecutorio y son la legalización y, en su caso, la traducción. La legalización debe practicarse en la forma prescripta por el decreto del 24 de julio de 1918 y la traducción hacerse por traductor público matriculado en la República. e) El inc. 4° del art. 517 (con la modificación introducida por la ley 22.434) exige "que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino"(157). Por lo tanto, no cabe acordar eficacia a una sentencia extranjera fundada en normas que resulten incompatibles con el "espíritu de la legislación" a que se refiere el art. 14, inc. 2°, del Código Civil, circunstancia que se configura cuando aquéllas impliquen la lesión de algún principio general inferido de normas vigentes en el derecho argentino (158), según ocurría, 284

v.gr., con el de la indisolubilidad del vínculo matrimonial que emergía de las disposiciones contenidas en los arts. 7°, 81 y 82 de la derogada ley 2393(159). Por otra parte, este precepto, en virtud de su generalidad, torna innecesaria la inclusión del requisito que exigía el inc. 3° del anterior art. 517 en el sentido de que "la obligación que haya constituido el objeto del juicio sea válida según nuestras leyes". f) El inc. 5° del art. 517 requiere, finalmente, "que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino"(160). Esta norma, sustancialmente análoga a la contenida en el derogado art. 797, incs. 5° y 6°, del Código Procesal italiano, supone que las sentencias en pugna se hayan dictado a raíz de pretensiones idénticas en sus elementos subjetivo y objetivo o bien que, por razones de conexión por la causa o por el objeto, la sentencia argentina resulte de imposible cumplimiento a raíz de la eficacia de cosa juzgada adquirida por la sentencia extranjera. Por lo demás no es necesario que la sentencia dictada en nuestro país haya adquirido eficacia con anterioridad a la sentencia extranjera, siendo suficiente que aquella situación se configure con anterioridad al pedido de exequátur (161). 1126. PROCEDIMIENTO a) Según que sea el Poder Ejecutivo o un tribunal de justicia la autoridad competente para la concesión del exequátur, el examen de la legislación comparada exhibe la existencia de dos sistemas denominados, respectivamente, administrativo y judicial, siendo este último el generalmente adoptado (162). Dentro del sistema judicial, a su vez, existen diferencias relacionadas con la índole del órgano competente, ya que mientras en algunos países el exequátur debe requerirse ante un tribunal superior, en otros —como ocurre en el nuestro, de conformidad con lo prescripto por todos los ordenamientos procesales vigentes— la competencia corresponde a los jueces de primera instancia que eventualmente han de proceder a la ejecución del fallo extranjero. "La ejecución de la sentencia dictada por un tribunal extranjero —expresa el art. 518, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación— se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos, si no resultaren de la sentencia misma"(163).

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A fin de determinar la competencia por razón del lugar y de la materia es menester atenerse, respectivamente, a las reglas generales previstas por el art. 5° del Código Procesal de la Nación y las disposiciones que contiene el dec.-ley 1285/1958. Puede asimismo ser competente la justicia federal cuando, de acuerdo con las pertinentes normas constitucionales y legales, le corresponda intervenir por razón de la materia o de las personas. A los requisitos de legalización y de traducción, en su caso, nos hemos referido en el número precedente. El pedido de exequátur puede requerirse directamente por la parte interesada o mediante exhorto o carta rogatoria cursada por vía diplomática. En relación con este último supuesto, el art. 8° del tratado celebrado con Italia prescribe que "si la parte interesada no ha constituido procurador, éste será nombrado de oficio por el magistrado que debe decidir sobre el punto y deberá satisfacer al procurador los gastos legítimos a su cargo". Por consiguiente, cuando se trata de la ejecución de una sentencia ajena a los términos del mencionado tratado, la incomparecencia del interesado para urgir el trámite determina la paralización de la rogatoria (164). b) "Para el trámite del exequátur se aplicarán las normas de los incidentes", expresa el art. 518, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación (165). El derogado Código de Córdoba (art. 987) instituía el trámite correspondiente al juicio de menor cuantía y el de Santa Fe (art. 271) remite al del juicio sumario. Los restantes ordenamientos procesales vigentes en el país requieren que, con anterioridad al otorgamiento o la denegatoria del exequátur, se confiera audiencia a la parte contra la cual se ha dictado la sentencia, exigiendo algunos que se oiga también al Ministerio Público fiscal (166). Se trata, como se advierte, de un proceso de conocimiento (167), en el cual la parte contra quien se dictó la sentencia y, en su caso, el representante del Ministerio Público, sólo pueden expedirse acerca de si concurren, o no, los requisitos a los cuales se halla subordinada la conversión de la sentencia extranjera en título ejecutorio, no cabiendo alegación alguna referente al fondo del asunto resuelto por aquélla o a cuestiones que debieron plantearse ante el tribunal que la dictó(168). Excepcionalmente puede proceder la apertura a prueba, en cuyo supuesto son aplicables las disposiciones contenidas en los arts. 181 a 183 del Código Procesal de la Nación. En el supuesto de haber mediado oposición, la resolución que conceda o deniegue el exequátur es apelable en relación y ambos efectos (art. 243, CPCCN).

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c) "Si se dispusiere la ejecución —prescribe el art. 518, apartado final, del Código Procesal de la Nación—, se procederá en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos"(169). Por consiguiente, deben observarse las reglas que el Código Procesal de la Nación instituye de acuerdo con la naturaleza de la obligación de que se trate, las cuales han sido analizadas en el presente capítulo. Recién en esta etapa serán oponibles las excepciones previstas por el art. 506 del Código Procesal de la Nación, pero estará vedada al ejecutado la posibilidad de hacer valer la ausencia de los requisitos mencionados por el art. 517 del mismo ordenamiento, pues tal alegación debió formularla durante la sustanciación del pedido de exequátur.

1127. EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS a) A diferencia de los Tratados de Montevideo, con anterioridad a la reforma introducida por la ley 22.434, el Código Procesal de la Nación no contemplaba expresamente la ejecución de los laudos dictados en el extranjero por árbitros o amigables componedores, aunque no mediaban razones válidas para impedir su asimilación a la sentencia extranjera. b) El vacío fue llenado por la ley mencionada que incorporó, como art. 519 bis del Código Procesal de la Nación, el siguiente: "Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos anteriores, siempre que 1°) se cumplieren los recaudos del art. 517, en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del art. 1°; 2°) las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido por el art. 737". En consecuencia, los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros pueden ser objeto de exequátur o de reconocimiento incidental, en los términos, respectivamente, de los arts. 518 y 519 si: 1°) reúnen los requisitos examinados en el nro. 1035; 2°) en el caso de prórroga no afectan la jurisdicción internacional exclusiva de los tribunales argentinos o una prohibición legal; y 3°) no versan sobre cuestiones que, de acuerdo con el derecho argentino, no pueden ser materia de transacción.

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NOTAS CAPITULO LXXIV 1Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 110; Ayarragaray, Introducción a la ejecución..., cit.; íd., "Límites legales...", cit., p. 43; Caravantes, Tratado histórico, crítico filosófico de los procedimiento judiciales en materia civil, t. IV, Madrid, 1858, p. 282; Colombo, Código Procesal..., cit., t. III, p. 773; Couture, Fundamentos del derecho..., cit., p. 440; De la Colina, Derecho y legislación..., cit., t. II, p. 347; Falcón, Código, cit., t. III, p. 479; Fenech, Derecho procesal..., cit., p. 531; Fernández, Código..., cit., p. 491; Guasp, Derecho procesal..., cit., t. II, p. 193; Montero Aroca - Ortells Ramos Gómez Colomer - Montón Redondo, Derecho jurisdiccional, t. II, 2, p. 39; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos procesales en lo civil..., cit., t. VI-1, p. 3; Podetti - Guerrero Leconte (actual.),Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 253; Prieto Castro, Derecho procesal..., cit., t. II, p. 275; Reimundín, Derecho procesal..., cit., t. II, p. 87; Rodríguez, Comentarios..., cit., t. III, p. 7; Viterbo, "Del cumplimiento o ejecución de las sentencias judiciales civiles", RDP 1947-I-150. 2 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 498; Chaco, art. 478; Entre Ríos, art. 486; Formosa, art. 497; La Pampa, art. 472; La Rioja, art. 319; Río Negro, art. 500; Salta, art. 510 (con diferencias en el inc. 3°); San Juan, art. 461; Santiago del Estero, art. 506. En sentido concordante, Santa Fe, art. 268.

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3 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 497; Chaco, art. 477; Entre Ríos, art. 485; Formosa, art. 496; La Pampa, art. 471; La Rioja, art. 318; Río Negro, art. 499; Salta, art. 509; San Juan, art. 460; Santiago del Estero, art. 505. 4 C. Nac. Civ., sala D, LL 118-883 (11.904-S) (siendo innecesaria la previa intimación de pago, desde que lo dispuesto en el fallo y su notificación a la parte importa la realización de dicha formalidad). 5 C. Nac. Civ., sala D, LL 114-845 (10.138-S) y JA 1964-III-7. 6 C. Nac. Civ., sala B, LL 128-698; Sup. Corte Bs. As., ED 76-251 y sus citas. 7 Cfr. Prieto Castro, Derecho procesal..., cit., t. II, p. 278. Se ha resuelto, no obstante, que si es verdad que la condena a la restitución pronunciada contra el demandado está supeditada al previo depósito en favor del mismo de una indemnización por parte del actor, no se sigue, de ello, que lo que no es más que una condición de la ejecución de la sentencia pueda transformarse, a su vez, en una sentencia contra el vencedor, ya que no otra cosa implica reconocer —como lo hace el juzgado— la existencia de un título ejecutorio en favor del inquilino condenado al desalojo para obtener compulsivamente de la actora el cobro de la indemnización establecida. En el mismo fallo se agregó que no cabe admitir que la ejecución pueda ser provocada por el vencido contra el vencedor, sin que, desde luego, permita inferir otra cosa la redacción del art. 499 del Código Procesal de la Nación, frente a la del art. 535 del Código anterior, desde que —antes bien— aquél establece que la ejecución sólo procede "a instancia de parte", la cual no puede ser otra que la "interesada" a que se refería el antiguo art. 535, esto es, la que tiene a su favor el título ejecutorio (C. Nac. Paz, sala 1a, LL 137-800 [23.079-S]). Tal argumentación, sin embargo, no desvirtúa el legítimo interés jurídico que pudo tener el vencido en la ejecución de la sentencia, ni descarta, obviamente, la posibilidad de que éste, luego de restituir la cosa arrendada, reclame el cobro de la indemnización por vía de ejecución. Tratándose de lo que en doctrina se ha denominado sentencias de ejecución bilateral en las que tanto el vencedor como el vencido deben llevar a cabo actos para que la ejecución quede cumplida y, en consecuencia, hay por ambas partes interés legítimo en la ejecución para cumplir la obligación a su cargo y exigir de la contraria la debida contraprestación, es admisible que la parte demandada (en el caso, vendedora de un inmueble y obligada a escriturarlo) promueva la ejecución de la sentencia que también condenó a la actora a abonar actualizada una parte del precio (C. Nac. Civ., sala B, LL 1980-D-187). 8 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 499; Chaco, art. 479; Entre Ríos, art. 487; Formosa, art. 498; La Rioja, art. 320; Río Negro, art. 501 -con redacción diversa-; Salta, art. 511; San Juan, art. 462 —con redacción diversa—; Santiago del Estero, art. 507. El art. 473 del Código de La Pampa dispone, en su primer apartado, que "será juez o tribunal competente para la ejecución, el que pronunció la

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sentencia, homologó la transacción o el acuerdo, impuso la multa o reguló los honorarios, salvo cuando se tratase de pronunciamiento de segunda instancia, en que será competente el juez que pronunció la sentencia apelada". Se limita, según se advierte, a reproducir la regla establecida por el inc. 1° del art. 501 del Código Procesal de la Nación y a contemplar supuestos implícitamente comprendidos en dicho inciso. 9 El juez del sucesorio no puede ejecutar una sentencia dictada en otro proceso (C. Nac. Civ., sala B, ED 75-454, nro. 51). 10 Corte Sup., Fallos 214:165; 220:260; 257:221 y otros. Es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema la cuestión planteada por el adquirente de un inmueble subastado en virtud de sentencia de la Corte, en un juicio originario contra una provincia, si la cuestión excede los límites de un incidente de ejecución de sentencia, toda vez que en ese juicio se cumplieron los requisitos de la escritura pública y la tradición del inmueble rematado y la recurrente es vecina de la provincia demandada (Corte Sup., Fallos 265:364). 11 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. II, p. 260. 12 La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene reiteradamente decidido que mediando conexión directa entre dos causas sucesivas, la tramitación de la primera prorroga la jurisdicción personal distinta que pudo invocarse en la segunda (Fallos 209:437; 213:303; 252:87 y otros). Por aplicación de ese principio el tribunal resolvió, entre otros casos, que corresponde al juez en lo civil y comercial de Salta, ante quien tramitó el juicio por reivindicación, y no al juez federal de la provincia de Tucumán, donde tiene su domicilio el demandado, conocer del juicio por cumplimiento de dicha sentencia, devolución de frutos y pago de daños y perjuicios (Fallos 254:358); que con arreglo a lo dispuesto en el art. 590, in fine del Código Procesal de la Nación corresponde a la justicia federal que ordenó el remate de un inmueble, y no a la provincial, conocer del incidente de desocupación promovido por los compradores del bien, que aparece ocupado por terceros, y que a igual solución se llegaría aun de considerarse que en el caso no se trata de un incidente sino de un juicio por declaración de simulación de un contrato de locación (Fallos 278:180). 13 El art. 473, ap. segundo, del Código de La Pampa prescribe que "en la ejecución de laudos de árbitros o de amigables componedores, será competente el juez del lugar donde se otorgó el compromiso". 14 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 500; Chaco, art. 480; Entre Ríos, art. 488; Formosa, art. 499; La Pampa, art. 474; La Rioja, art. 321; Río Negro, art. 502; Salta, art. 512; San Juan, art. 463; Santiago del Estero, art. 508. 15 Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1967-II-485. 16 C. Nac. Civ., sala B, ED 49-524; 50-217.

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17 Íd., normas citadas en la nota 14. 18 Si bien cuando existen cantidades ilíquidas y líquidas pueden ser éstas ejecutadas separadamente, no es admisible que si los accesorios consisten en honorarios a regular se divida la deuda ejecutando una parte sin esperar la regulación, ya que ello daría por resultado una acción antieconómica y de posibles incidencias (C. Nac. Civ., sala B, LL 71-57). 19 Si la sentencia condenó a pagar el capital y las costas sin mencionar para nada el rubro "intereses", y el actor consistió expresamente el pronunciamiento, la liquidación presentada a los efectos de la ejecución de la sentencia no puede contener otros rubros que los establecidos en la condena, pues si bien en virtud del art. 622 del Código Civil el actor habría tenido derecho a que se le pagasen los intereses, la omisión del juez al respecto y el consentimiento de aquél han quedado inmodificables en la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (C. Nac. Com., sala C, ED 26-480 y LL 134-1011 [19.856-S]). 20 Corte Sup. Just. Tucumán, LL 1975-B-903, Jurisp. Agrup., nro. 498 y JA 1975-25-635, y fallo citado en nota anterior. 21 Doctrina de la C. 1a Apel. de San Nicolás, LL 1975-C-195. 22 Íd., reemplazando en algunos casos la expresión "traslado" por "vista", Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 501; Chaco, art. 481; Entre Ríos, art. 489; Formosa, art. 500; La Rioja, art. 322; Río Negro, art. 503; Salta, art. 513 (fijando en tres días el plazo de la vista); San Juan, art. 464; Santiago del Estero, art. 509. 23 No cabe la ejecución de la liquidación presentada cuando aún no había transcurrido el plazo fijado por el tribunal para el pago de la suma a que se condenó (C. Nac. Civ., sala E, LL 99-768 [4763-S]). 24 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 274. 25 Íd. —Mencionando, en algunos casos, "vista" en lugar de "traslado"—, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 502; Chaco, art. 482; Entre Ríos, art. 490; Formosa, art. 501; La Pampa, art. 476; La Rioja, art. 323; Río Negro, art. 504; Salta, art. 514; San Juan, art. 465; Santiago del Estero, art. 510. 26 Aunque en virtud de la regla general contenida en el art. 150, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, la falta de contestación del traslado no obliga al juez a aprobar la liquidación si ésta no se ajusta a las bases fijadas en la sentencia. 27 En contra, C. Nac. Civ., sala A, LL 135-1107 (20.879-S), mediante argumentos que prescinden de la norma aludida en el texto. 28 C. Nac. Paz, sala 4a, JA 62-236.

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29 La aprobación de una liquidación en cuanto hubiere lugar por derecho no reviste condición de cosa juzgada y no podría negarse a quien la presentó el derecho a incluir rubros que pudieron omitirse en una liquidación anterior (C. Nac. Com., sala C., ED 88-375). 30 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 500; Chaco, art. 480; Entre Ríos, art. 488; Formosa, art. 499; La Pampa, art. 474; La Rioja, art. 321; Río Negro, art. 502; Salta, art. 512; San Juan, art. 463; Santiago del Estero, art. 508. 31C. Nac. Civ., sala B, ED 52-258; sala D, LL 118-883 (11.904-S); 124-1117 (14.234-S); C. Nac. Com., sala C, LL 108-494; Sup. Corte Bs. As., ED 73400; 76-251. 32C. Nac. Civ., sala C, ED 37-538; sala B, LL 1978-D-809 (34.794-S); sala F, ED 60-234; C. Nac. Com., sala B, ED 14-664. 33 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 262. 34 Íd., art. 514, ap. 3º, del Código de Salta. 35 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 503; Chaco, art. 483; Entre Ríos, art. 491; Formosa, art. 502; La Rioja, art. 324; Salta, art. 515; Santiago del Estero, art. 511. 36 Pero a pesar de las diferencias existentes entre los trámites de ejecución de sentencia y los de los juicios ejecutivos, entre las cuales sin lugar a dudas la más importante es la referida al régimen de las excepciones, toda vez que son más numerosas las defensas admitidas en los procesos ejecutivos, si la intimación se ha practicado de acuerdo con lo establecido en esta última clase de juicios, ningún agravio se ha causado al demandado desde que tuvo la posibilidad de oponer más excepciones al progreso de la ejecución del laudo arbitral (C. Nac. Civ., sala A, LL 133-965 [19.264-S]). Si bien la doctrina de este fallo es aceptable, consideramos que las excepciones que pudo oponer el deudor, en el caso, debieron necesariamente fundarse en circunstancias posteriores a la emisión del laudo. 37 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 263. 38 Cfr. Fassi, Código Procesal..., cit., t. II, p. 206; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 263; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos procesales en lo civil..., cit., t. VI-1, p. 51. 39 La solución del art. 542 del Código Procesal de la Nación es inaplicable al procedimiento de ejecución de sentencia; primeramente porque la ley no lo prevé así y en segundo término porque ello no corresponde, en razón de que constituyendo la intimación de pago el primer acto procesal que llega a conocimiento del ejecutado, es lógico interpelarlo a los efectos de dicha norma, resultando inadmisible, en cambio, hacerlo en ocasión de la

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citación de venta, ya que ésta presupone citaciones precedentes (C. Nac. Com., sala B, LL 134-854). 40 Dice Prieto Castro, con referencia al proceso de ejecución de sentencia en la Ley de Enjuiciamiento Civil que "la presencia en la ejecución de acreedor y deudor la configura como un procedimiento con dualidad de partes, pero no contradictorio, pues la regla es que no se oiga al deudor, el cual se encuentra en la ejecución como un sometido a ella. Tan sólo cuando se trata de velar por sus intereses económicos se le da intervención (por ejemplo, para lograr un precio mayor por los bienes embargados)" (Derecho procesal..., cit., t. II, p. 278). En relación con el art. 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, que tampoco contemplaba la oposición de excepciones en el proceso de ejecución de sentencia, Caravantes decía que "sin embargo, en nuestro concepto, debían oírsele [al deudor] las excepciones de pago y de falsedad o de prescripción de la ejecutoria, y en cuanto a la de pago, o cumplimiento de ésta, creemos que podrá oponerla, al requerírsele en virtud del mandamiento de ejecución a dicho pago o cumplimiento" (Tratado..., cit., t. IV, p. 290). 41 Tal como lo regulan los códigos de Córdoba y Santa Fe, el juicio de apremio constituye, fundamentalmente, un juicio ejecutivo abreviado en sus dimensiones temporales y formales. El segundo, además, dispone que sólo proceden las excepciones procesales y las de falsedad material o inhabilidad de título y de extinción de la obligación, pudiendo dichas excepciones fundarse únicamente en hechos posteriores al título, excepto en el caso de honorarios regulados en juicio, y probarse por documento público o privado o por confesión. 42 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 504; Chaco, art. 484; Entre Ríos, art. 492; Formosa, art. 503; La Rioja, art. 325; Salta, art. 516; Santiago del Estero, art. 512. En sentido concordante, Jujuy, art. 462; Santa Cruz, art. 484. Los arts. 478 del Código de La Pampa y 506 del de Río Negro disponen, en cambio, que "sólo se considerarán legítimas las siguientes excepciones: 1°) incompetencia; 2°) falsedad material de la ejecutoria; 3°) inhabilidad de título, por no estar ejecutoriado, no haber vencido el plazo fijado para su cumplimiento, o no resultar de ellos lo reclamado, la calidad de acreedor del ejecutante o la de deudor del ejecutado; 4°) prescripción de la ejecutoria; 5°) pago documentado, total o parcial, quita, espera o remisión posteriores a la ejecutoria; 6°) compensación de crédito líquido que resulte de sentencia o laudo o pericia arbitral; 7°) falta de personería en el ejecutante, en el ejecutado o en sus representantes por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente". En sentido similar se halla redactado el art. 467 del Código de San Juan y presenta algunas diferencias con respecto a las excepciones de compensación y de falta de personería. Según se verá más adelante, la mayor parte de las excepciones previstas por los códigos de La Pampa y San Juan, que no figuran en la enumeración del art. 506 del Código Procesal de la Nación, han sido admitidas por vía jurisprudencial.

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43 C. 1a Civ. Cap., JA 39-761; C. Com. Cap., JA 55-999; C. 2a Civ. Cap., JA 47-966; C. Nac. Civ., sala C, LL 91-437; sala D, LL 91-517; C. Nac. Paz, sala 2a, LL 113-371. El art. 462, inc. 1°, del Código de Jujuy precisa el alcance de la excepción analizada en el texto al expresar que ella debe estar fundada en que la ejecutoria "no existe materialmente, o en que ha sido falsificada o adulterada". 44 C. 1a Civ. Cap., JA 39-779; 58-117; C. Com. Cap., JA 55-999. 45 Se ha decidido que procede la excepción de falsedad de la ejecutoria si se reclama una suma mayor a la que se ha condenado a la demandada (C. Nac. Civ., sala C, ED 59-344, nro. 83). Pero en ese caso la excepción admisible hubiera sido la de inhabilidad de título, que se halla, según se verá más adelante, virtualmente comprendida en la de falsedad de la ejecutoria. 46 En la ejecución de sentencia es improcedente la excepción de falsedad del título fundada en errores del pronunciamiento, tanto más cuando tales supuestos errores fueron desestimados oportunamente por la vía de la aclaratoria (C. Com. Cap., JA 1944-IV-791). Véanse, asimismo, C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, JA 1947-II-424; sala 2a, JA 1949-II-616; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL 129-536. 47 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 265. 48 Véase la nota 42. 49 C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, LL 48-954 y 992; C. Apel. San Nicolás, JA 1962-I-17. 50 C. 1a Civ. Cap., LL 46-84; C. Nac. Civ., sala D, LL 91-517; C. Nac. Paz, sala 2a, LL 113-371; Sup. Corte Bs. As., LL 52-531. 51 C. Nac. Civ., sala D, LL 131-1140 (17.891-S); sala F, LL 113-423; 116785 (10.846-S); C. Nac. Com., sala C, LL 120-933 (12.718-S). Con mayor razón procede la excepción de inhabilidad de título si la sentencia pretende ejecutarse contra quien no fue oído en el proceso de conocimiento (C. 1a Civ. Cap., LL 57-668). 52 Véase el fallo citado en la nota 45. También calificándosela equivocadamente como de falsedad de la ejecutoria, cuando en rigor se trataba de inhabilidad de título, se ha resuelto que procede si la notificación de la sentencia fue hecha por una suma menor que la condena, pues en tal caso no puede ejecutarse por la suma mayor, mientras esa notificación no haya sido anulada y se notifique en forma la verdadera sentencia, la cual no puede ser ejecutada en tanto no se encuentre consentida (C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, JA 1951-III-113). 53 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 128 y jurisprudencia citada en la nota 37. Véanse, asimismo, C. Nac. Civ., sala A, LL 131-1129 (17.383-S); C. Nac. Com., sala C, LL 106-1005 (7973-S).

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54 Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 129. 55 Código..., cit., t. III, p. 790. 56 C. Nac. Civ., sala A, JA 1970-5-321 (donde también se dijo que el pago parcial aceptado debe tenerse en cuenta para reducir el monto de las costas); sala C, LL 144-617 (27.680-S) y ED 37-414; C. Nac. Paz, sala 3a, LL 135-456. No procede la excepción de pago fundada en la consignación hecha en cumplimiento de una transacción que fue desaprobada por el juez, no obstando a ello el retiro del depósito por parte del acreedor si éste lo hizo a cuenta de mayor cantidad, sin que el auto que así lo dispuso fuera impugnado; máxime que en la ejecución de sentencia no procede la excepción de pago parcial (Sup. Corte Bs. As., LL 39-246). 57 Cámaras Civiles de la Capital Federal, en pleno, JA 5-79; C. 1a Civ. Cap., JA 3-33; 5-240; 49-228; 1947-III-82; C. 2a Civ. Cap., JA 5-669; 29-235; 1943II-311; 1944-III-416; 1947-II-320; C. Nac. Civ., sala D, LL 91-517; C. 1a Civ. Cap., LL 24-664; C. Nac. Com., sala B, LL 75-367. 58 C. 1a Civ. Cap., LL 37-692; C. 2a Civ. Cap., LL 35-235; C. Nac. Civ., sala D, LL 1977-D-394. 59 La espera debe probarse mediante el instrumento pertinente que debe acompañarse al deducirse la excepción (C. Nac. Civ., sala A, ED 45-582). 60 C. 2a Civ. Cap., LL 51-417; C. Nac. Civ., sala F, LL 117-817 (11.452-S). En contra, C. 2a Civ. Cap., JA 21-920; C. Com. Cap., JA 22-1117. 61 C. 2a Civ. Cap., LL 51-620; C. Nac. Com., sala B, LL 66-426. 62 C. Com. Cap., JA 55-999; C. 1a Civ. y Com. La Plata, JA 39-627. La nulidad, a nuestro juicio, puede también plantearse por vía incidental. Entendemos, por otra parte, que la nulidad puede fundarse en no haberse practicado legalmente la citación de venta siempre que el ejecutado, al pedir la declaración, oponga excepciones (arg. del art. 545, inc. 1° del Código Procesal de la Nación, aplicable por analogía), o bien en la circunstancia de haberse aprobado la liquidación sin habérsele corrido a aquél el pertinente traslado, con la condición de que, simultáneamente con el pedido de nulidad, cuestione la forma en que el mencionado acto fue realizado. 63 C. Nac. Civ., sala B, ED 76-348. 64 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 505; Chaco, art. 485; Entre Ríos, art. 493; Formosa, art. 504; La Pampa, art. 479 (agregando, luego de la palabra "laudo", "o de la pericia arbitral"); La Rioja, art. 326; Río Negro, art. 507; Salta, art. 517; San Juan, art. 468; Santiago del Estero, art. 513. 65 La circunstancia de que la prueba de las excepciones opuestas en la ejecución de sentencia consistan en las constancias de expedientes judiciales no autoriza a prescindir de la regla en cuya virtud la prueba debe acompañarse al deducir la excepción, desde que el interesado pudo y

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debió pedir las certificaciones o los testimonios necesarios para el fin perseguido (C. 2a Civ. Cap., LL 10-937; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 792). 66 Se ha resuelto que para probar la quita fundada en un concordato, basta la referencia al expediente de la quiebra en que se homologó, con indicación del juzgado y secretaría en que tramitó (C. 1a Civ. Cap., JA 141072; C. 2a Civ. Cap., JA 66-656). 67 Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 134, donde se agrega que "si el ejecutante pide la apertura a prueba, tampoco hay razón para prohibir al ejecutado que ofrezca la que tenga para contrarrestar la que aquél produzca". En contra, Colombo, Código Procesal..., cit., p. 792. 68 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 506; Chaco, art. 486; Entre Ríos, art. 494; Formosa, art. 505; La Pampa, art. 480; La Rioja, art. 327; Río Negro, art. 508; Salta, art. 518; San Juan, art. 469; Santa Cruz, art. 486; Santiago del Estero, art. 514; Santa Cruz, art. 486. 69 C. 1a Civ. Cap., JA 47-851; C. 2a Civ. Cap., JA 4-285. Ello, desde luego, no excluye la exigencia de la fundamentación cuando el deudor ha opuesto excepciones. 70 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-B, p. 270, donde acertadamente se señala que la resolución no puede limitarse a disponer el levantamiento del embargo. 71 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit. 72 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 507; Chaco, art. 487; Entre Ríos, art. 495; Formosa, art. 506; La Pampa, art. 481; Río Negro, art. 509; Salta, art. 519; San Juan, art. 470; Santiago del Estero, art. 515. 73 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit. 74 N. del A.: Corte Sup., 9/10/1990, in re "Alcaraz, Pascual y otra v. Bertoncini Construcciones SA" y 14/12/1993, in re "Sequeiros, Eduardo R. v. Miranda, Héctor A. y otro". 75 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 508; Corrientes, art. 510; Chaco, art. 488; Entre Ríos, art. 496; Formosa, art. 507; La Rioja, art. 328; Río Negro, art. 510; Salta, art. 520; Santa Cruz, art. 488; Santiago del Estero, art. 516. 76 Íd., con variantes —en algunos casos— en el orden de los párrafos y sin aludir expresamente la irrecurribilidad de la resolución, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 511; Chaco, art. 491; Entre Ríos, art. 499; Formosa, art. 510; La Pampa, art. 483; La Rioja, art. 330; Río Negro, art. 513; Salta, art. 523; San Juan, art. 473; Santiago del Estero, art. 519. En sentido concordante, Córdoba, art. 818; Corrientes, art. 513, Jujuy, art. 466; Santa Cruz, art. 491.

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77 C. Nac. Civ., sala D, LL 67-73. 78 Cfr. Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. II, p. 281. 79 Salvo en el caso de que la sentencia contenga apercibimiento en tal sentido. 80 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-B, p. 278. 81 C. Nac. Civ., sala B, LL 132-59. 82 Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 151, Lezana, "La escrituración por el juzgado", JA 1950-II-738; Lafaille, Curso de contratos, t. I, nro. 298; Morello, El boleto de compraventa inmobiliaria, La Plata, 1965, p. 210. 83 Véanse los precedentes citados por Llambías, Tratado de derecho..., cit., p. 298. 84 C. Nac. Civ., en pleno, LL 64-538; JA 1951-IV-155; ED 2-405. 85 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 510; Chaco, art. 490; Entre Ríos, art. 498; Formosa, art. 509; La Pampa, art. 482; La Rioja, art. 329; Río Negro, art. 512; Salta, art. 522; San Juan, art. 472; Santiago del Estero, art. 518. 86 C. Nac. Civ., sala A, LL 67-718; 101-685; sala B, ED 23-344; sala C, LL 104-346 y ED 17-589; sala D, LL 93-78 y ED 7-289; 40-651. 87 Se ha resuelto, incluso, que en el juicio por escrituración el apercibimiento de ser otorgada la escritura por el juzgado no necesita ser incluido expresamente, por ser la consecuencia normal de la omisión (art. 513, CPCCN) (C. Nac. Civ., sala C, ED 62-322). 88 C. Nac. Civ., sala C, ED 17-589. 89 C. Nac. Civ., sala A, LL 67-718; 101-685; sala B, ED 23-344. 90 C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, DJBA 53-71. 91 Morello, El boleto..., cit., p. 212. 92 C. Nac. Civ., sala D, ED 29-309. Si bien en un precedente se expresó que el art. 512 del Código Procesal de la Nación es aplicable tanto al caso de que condene a un vendedor como a un comprador, de los antecedentes del caso resultaba el pago íntegro del precio por parte de este último (C. Nac. Civ., sala E, ED 60-282). 93 C. Nac. Civ., sala F, LL 143-638 (27.083-S) y ED 37-81. 94 Cfr. Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, t. I, 2a ed., p. 342 y precedente citado en nota. 95 C. Nac. Civ., sala F, LL 131-1184 (18.169-S) y ED 8-824.

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96 C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, DJBA 57-257. Véase también C. Nac. Civ., sala A, LL 92-107.Llambíasdice que "sería preferible autorizar la firma directa por el Secretario, que es, en definitiva, el funcionario que ha de controlar que la proyectada escritura se ajusta al mandato del juez y a las prescripciones legales" (Tratado..., cit., t. II, p. 298, nota 71). 97 Si el vendedor condenado a escriturar no aporta la mayoría de los elementos indispensables requeridos por el notario para proceder a la escrituración, pese a que fueron puestos en su conocimiento por cédula, resultan de estricta aplicación las sanciones pecuniarias tendientes a que el vencido cumpla con la sentencia (C. Nac. Civ., sala A, ED 39-486). Pero si bien la vendedora debe tomar los recursos necesarios para cumplir el mandato de la sentencia en el juicio por escrituración, resulta extemporáneo imponerle sanciones conminatorias si la actora en momento alguno impulsó su cumplimiento y ni siquiera se ha designado al escribano (C. Nac. Civ., sala B, ED 51-294). 98 C. Nac. Civ., sala F, LL 100-780 (5894-S); C. 2a Civ. y Com. La Plata, JA 1948-I-613 y otros. 99 C. Nac. Civ., sala A, JA 1954-I-194; sala B, LL 74-485; sala C, LL 78-627; ED 2-75; sala E, LL 105-943; Sup. Corte Bs. As., JA 1960-III-483. 100 "La obligación de escriturar", ED 2-1065. Véase asimismo, Morello, El boleto..., cit., p. 351. 101 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 512; Chaco, art. 492; Entre Ríos, art. 500; Formosa, art. 511; La Pampa, art. 484; La Rioja, art. 331; Río Negro, art. 514; Salta, art. 524; San Juan, art. 474; Santa Cruz, art. 492; Santiago del Estero, art. 520. En sentido concordante, Córdoba, art. 819; Jujuy, art. 466; Santa Fe, art. 262. 102 Podetti considera que el art. 514 del Código Procesal de la Nación prevé una "condena de futuro" (Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 281). No compartimos ese criterio, por cuanto la condena de futuro también supone, aunque eventualmente, el incumplimiento de una prestación. 103 Cfr. Llambías, Tratado de derecho..., cit., t. II, p. 306, donde agrega que "no podría concebirse la iniciativa privada del acreedor para ello, pues importaría la comisión de un delito". 104 Íd., Catamarca —mencionando juicio ordinario, sumarísimo o incidente en lugar de sumario—, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 513; Chaco, art. 493; Entre Ríos, art. 501; Formosa, art. 512; La Pampa, art. 485; La Rioja, art. 332; Río Negro, art. 515; Salta, art. 525; San Juan, art. 475; Santa Cruz, art. 493; Santiago del Estero, art. 521. En sentido concordante, Córdoba, art. 820; Corrientes, art. 515; Jujuy, art. 467. 105 C. Nac. Com., sala B, LL 129-57.

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106 En el caso, a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones de hacer, se halla justificado el uso de la violencia física contra la persona del obligado, por cuanto, como bien lo señala Llambías, "no se trata de una violencia activa que constriña al deudor a la servidumbre de la ejecución de una actividad, lo que se considera, con razón, incompatible con su libertad personal, sino de hacer cesar la injusta oposición al derecho del acreedor: cuando se aparta aun violentamente al deudor de la cosa a que no tiene derecho, no se atenta contra la libertad sino que se impide que él prevalezca en un proceder injusto" (Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 84). 107 Alsina señala que el oficial de justicia puede realizar la diligencia, haciendo uso de la fuerza pública, en cualquier lugar en que se encuentre el deudor, aunque sea en la vía pública (Tratado..., cit., t. V, p. 155), lo cual supone, como es obvio, que aquél lleve las cosas consigo. 108 Cfr. Alsina, Tratado..., cit. en la nota precedente. 109 C. Nac. Com., sala A, LL 102-581; 107-986 (8183-S). 110 Dentro de los cuales no están comprendidos, salvo que la sentencia ejecutada condene a su pago, los anteriores a ella, sino exclusivamente, en principio, los derivados de la inejecución del mandamiento para desapoderar de la cosa al obligado (Sup. Corte Bs. As., DJBA 15-94). 111 El art. 515 del Código Procesal de la Nación utiliza equivocadamente la conjunción "o", ya que el art. 504 integra en forma inescindible la norma que lo precede. 112 El art. 515 del Código Procesal de la Nación no ha reglamentado el derecho que la ley de fondo confiere al acreedor de hacerse procurar por otro lo que le es debido. Sin embargo, ello es procedente tanto en las obligaciones de dar como de hacer, de modo que sólo quedan excluidas las obligaciones de hacer en las que fuera necesario ejercer violencia sobre las personas o se trate de una obligación que sólo puede ser cumplida por el deudor (C. Nac. Com., sala B, LL 1978-B-84 y ED 79-239). En relación con la compraventa mercantil, véase Zavala Rodríguez, Código de Comercio y leyes complementarias comentadas y concordadas, t. II, Buenos Aires, 1966, p. 89 y jurisprudencia allí citada. 113 Reconocido en la sentencia, al actor, el derecho de adquirir en plaza, a costa del demandado, la mercadería objeto del contrato, ante la manifestación de éste de que no ha de entregarla, corresponde el nombramiento de un perito para establecer su precio en plaza (C. Nac. Com., sala B, ED 4-710). 114 De allí que el art. 262, ap. 3º, del Código de Santa Fe disponga que "si la sentencia fuere de condena a dar o restituir cosa cierta, mueble o inmueble, se librará mandamiento para desapoderar de ella al obligado o se ordenará, en su caso, el lanzamiento correspondiente". 115 Corte Sup., Fallos 275:72.

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116 Corte Sup., Fallos 273:206. 117 Corte Sup., LL 131-1085 (17.593-S). 118 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 509; Chaco, art. 489; Entre Ríos, art. 497; Formosa, art. 508; La Pampa, art. 480, ap. 3º; Río Negro, art. 511; Salta, art. 521; San Juan, art. 471; Santiago del Estero, art. 517. 119 Véanse los fallos citados en la nota 89. 120 La sentencia que condena al actor a efectuar reparaciones, no haciendo lugar a la reconvención "en este estado" para que el demandado las mandare hacer a costa de aquél pero remitiendo el cumplimiento de lo fallado a lo dispuesto por el art. 554 del derogado Código de la Capital Federal (similar al art. 514 del Código Procesal de la Nación referente a la sentencia que condena a hacer), autoriza al reconviniente, vencido el plazo fijado para el cumplimiento, a pedir mandamiento para hacer realizar por otro las obras, a cargo del actor (C. Nac. Com., sala B, ED 7-710).} 121 Aunque en la sentencia condenatoria dictada en el juicio iniciado por el comprador sobre cumplimiento del boleto de compraventa no se hubiera mencionado la devolución de una acción entregada en garantía por el comprador, la que debía devolverse una vez cancelada la deuda, procede ordenar dicha devolución en la ejecución de la sentencia, no siendo indispensable la iniciación de un nuevo juicio (C. 1a Civ. Cap., JA 25-1299). Aunque la sentencia no hubiese condenado expresamente al cedente a transferir las cuotas sociales vendidas, procede se lo intime a hacerlo si ese mandato resulta indirectamente del fallo y es consecuencia del litigio (C. Nac. Com., sala B, LL 84-343). 122 Íd., aludiendo —en algunos casos— al "proceso de ejecución de sentencia", Catamarca, Chubut, Misiones; Buenos Aires, art. 534; Chaco, art, 514; Entre Ríos, art. 522; Formosa, art. 533; Neuquén, art. 536; Río Negro, art. 558 bis; Salta, art. 546 (aunque refiriéndose al "proceso ejecutivo"); San Juan, art. 518; San Luis; art. 536 Santiago del Estero, art. 542. 123 Guerrero Leconte, en Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-B, p. 290. 124 Aunque la ley 22.434 mejoró la ubicación de la norma, que ahora se refiere al "proceso de ejecución", y no, como el derogado art. 536, al "proceso de ejecución de sentencia", hubiese sido preferible incluirla entre las disposiciones que regulan el cumplimiento de la sentencia de remate. 125 Si se ordenó rendir cuentas correspondientes a un largo período en la vida de una sociedad y la ausencia de contabilidad regular determina que su comprobación resulte difícil y lenta, máxime ante las graves divergencias suscitadas por las posiciones antagónicas asumidas por las partes, procede que tanto esa rendición como las diferencias que al respecto han surgido entre ellas se resuelvan mediante peritos

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arbitradores amigables componedores, que serán nombrados uno por cada parte, aplicándose la regla del art. 774 del Código de Procedimiento (similar al art. 773, CPCCN) para el caso de no existir acuerdo a este respecto (C. Nac. Com., sala C, LL 133-941 [19.147-S]). Véase también C. Nac. Com., sala B, ED 70-269. La cuestión referente a la fijación del pasivo asumido por el cesionario de un paquete accionario y la proporción en que el cedente debe solventar ese saldo es de competencia de un tribunal de peritos arbitradores, integrado por personas con idoneidad, como la de los graduados en Ciencias Económicas, quienes deben expedirse sobre la base de los elementos del expediente y las explicaciones de ambas partes si fuere menester (C. Nac. Com., sala D, ED 89-213). 126 En sentido concordante, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 514; Chaco, art. 494; Entre Ríos, art. 502; Formosa, art. 513; La Pampa, art. 486 (con variantes en la redacción); La Rioja, art. 333; Río Negro, art. 516; San Juan, art. 476; Santiago del Estero, art. 522. Asimismo, Corrientes, art. 516; Santa Cruz, art. 494. 127 En este último caso basta la fijación de audiencia a fin de que las partes propongan a los peritos. Fue el procedimiento adoptado en el último de los precedentes citados en la nota 125, con la particularidad de que, a fin de evitar mayores demoras en la sustanciación del juicio, se dispuso que la audiencia tuviese lugar directamente en segunda instancia. 128 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 284. 129 Íd., sin prever la vía incidental, ap. 2º de las normas provinciales citadas en la nota 126. 130 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 160. Es sin embargo inaplicable al régimen procesal vigente lo expresado por dicho autor en el sentido de que el juicio ordinario posterior puede fundarse en cualquier causa extintiva de la obligación, aunque se trate de excepciones opuestas y rechazadas en la ejecución de sentencia, pero siempre que la causa sea posterior a la sentencia misma. También admiten la posibilidad de un proceso de conocimiento posterior a la ejecución de sentencia, con carácter excepcional, Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos procesales..., cit., t. VI-1, p. 69. 131Alcalá Zamora - Castillo, "La ejecución de las sentencias arbitrales en México", Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, año XI, nro. 32, 1958; Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 161; Alsina - Videla Aranguren, "Ejecución de sentencia extranjera", Revista de Derecho Procesal, (A), 1943-III-338; Argúas, "La regla locus regit actum en la legislación nacional y la jurisprudencia argentina"; Boggiano, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1978, p. 141; Calandrelli, "La fórmula locus regit actum", JA 28-718; Cappelletti, Las sentencias y las normas extranjeras en el proceso civil (trad. Sentís Melendo); Caravantes, Tratado histórico..., cit., t. IV, p. 300; Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, t. I, p. 155; íd., Instituciones del proceso..., cit., t. I, p. 123; Colombo, Código..., cit., t. III, p.

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807; Constant, De l'exécution des jugements étrangers dans les divers pays; De la Colina, Derecho y legislación..., cit., t. II, p. 353; Devis Echandía, Nociones generales de derecho procesal civil, p. 530; D'Onofrio, Commento al Codice..., cit., t. II, p. 444; Fiore, Ejecución de sentencia extranjera; Gelsi Bidart, "Planteamiento procesal del tema de la sentencia extranjera", Revista de Derecho Procesal (publicación iberoamericanafilipina), nro. 1, 1959, p. 9; Goldschmidt, Suma del derecho internacional privado, p. 227; íd., Derecho internacional privado, p. 488; íd., "El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940", Revista de Derecho Procesal (publicación iberoamericana-filipina), nro. 3, 1957, p. 709; íd., "Derecho internacional procesal en la ley 17.454", ED 19-852; íd., "Exequátur de un laudo alemán", ED 41-696; Grossmann, "Oponibilidad en el juicio ejecutivo de excepciones basadas en vicios de la sentencia extranjera ratificada por exequátur, o en la extinción del derecho adjudicado", Revista de Derecho Procesal, 1a parte, 1951, p. 309; Jaeger, Diritto processuale civile, p. 808; Lazcano, Derecho internacional privado, p. 647; íd., "Las sentencias extranjeras y el exequátur judicial", JA 51-6, Doctrina; "Los requisitos para la ejecución de sentencia extranjera", JA 7282, Doctrina; Loreto, "La sentencia extranjera en el sistema venezolano de exequátur", Estudios jurídicos en memoria de Couture, Montevideo, 1957; Lugo, Manuale di diritto..., cit., p. 368; Mónaco, Il giudizio di delibazione, Padova, 1940; íd., "Il giudizo di delibazione secondo il nuovo Codice di Procedura Civile", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1942, p. 77; Morelli, Derecho procesal civil internacional (trad. Sentís Melendo), p. 277; Il riconoscimento delle sentenze straniere e il nuovo Codice di Procedura Civile, Milano, 1941; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos procesales en lo civil..., cit., t. VI-1, p. 95; Moretti, "La sentencia extranjera", LL 15-84, Doctrina; Palomeque, Ejecución de sentencias extranjeras en la República Argentina; Passi Lanza, "Sobre las pautas que gobiernan la viabilidad de la ejecución de la sentencia extranjera", LL 126108; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 293; Prieto Castro, Derecho procesal..., cit., t. II, p. 268; Ramírez, El derecho procesal internacional en el Congreso Jurídico de Montevideo, Montevideo, 1892; Romero del Prado, "Ejecución de sentencias extranjeras. El art. 559 del Código de Procedimiento Civil de la Capital Federal", LL 50965; íd., "Autoridad de cosa juzgada y fuerza probatoria de la sentencia extranjera", JA 1957-I-215; Sánchez Apellaniz, "Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en Hispanoamérica", Revista de Derecho Procesal (publicación iberoamericana-filipina), nro. 3, 1956, p. 365; Satta, Diritto processuale..., cit., p. 621; Schönke, Derecho procesal civil (trad. Prieto Castro), Barcelona, 1950, p. 280; Sentís Melendo, La sentencia extranjera (exequátur), Ejea, Buenos Aires, 1958; Sosa, "Eficacia de la sentencia extranjera", Actual problemática del derecho procesal. Libro homenaje a Amílcar A. Mercader, Platense, La Plata, 1971, p. 589; íd., "Ejecución de sentencias extranjeras", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XII, nro. 25, p. 177; Vescovi, "Vacilaciones de la jurisprudencia uruguaya en materia de ejecución de sentencia extranjera", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año VI, nro. 11, 1963, p. 541; Vico, Derecho internacional privado, t. II, 1930, p. 606; Videla Aranguren,

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"Ejecución de sentencias extranjeras", JA 72.470; íd., "El derecho internacional privado en la reforma procesal", Revista Argentina de Derecho Internacional, 1940, p. 519. 132 N. del A.: Afirmación que proviene del texto original del autor. 133 Glasson, Précis théorique et pratique de procédure civile, t. II, Paris, 1908, p. 243. N. del A.: Hoy, el Código de Procedimiento Civil francés dispone en el art. 509 (titre XV: "L'exécution du jugement", chapitre II: "La reconnaissance transfrontalière") que "les jugements rendus par les tribunaux étrangers et les actes reçus par les officiers étrangers sont exécutoires sur le territoire de la République de la manière et dans les cas prévus par la loi", distanciándose del sistema que evoca el autor. 134 Con respecto a la legislación alemana, véanse Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil (trad. Romera Vera), t. II, p. 465 y Schönke, Derecho procesal..., cit., p. 280. Con referencia a la legislación española, Prieto Castro, Derecho procesal..., cit., t. II, p. 270. 135 N. del A.: Legge 31 maggio 1995, nro. 218. Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato. En su art. 1° (objeto de la ley) se señala que esa ley determina el ámbito de la jurisdicción italiana, establece los criterios para demostrar el derecho aplicable y regula la eficacia de la sentencia y de los actos extranjeros. En el art. 2° dispone que la ley no afectará la aplicación de los convenios internacionales vigentes en Italia y que en la interpretación de estos convenios se tendrá en cuenta su carácter internacional y la necesidad de su aplicación coherente. Agrega las siguientes normas —en lo que aquí se trata—: "Art. 64. Riconoscimento di sentenze straniere. "1. La sentenza straniera è riconosciuta in Italia senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento quando: a) il giudice che l'ha pronunciata poteva conoscere della causa secondo i princìpi sulla competenza giurisdizionale propri dell'ordinamento italiano; b) l'atto introduttivo del giudizio è stato portato a conoscenza del convenuto in conformità a quanto previsto dalla legge del luogo dove si è svolto il processo e non sono stati violati i diritti essenziali della difesa; c) le parti si sono costituite in giudizio secondo la legge del luogo dove si è svolto il processo o la contumacia è stata dichiarata in conformità a tale legge; d) essa è passata in giudicato secondo la legge del luogo in cui è stata pronunziata; e) essa non è contraria ad altra sentenza pronunziata da un giudice italiano passata in giudicato; f) non pende un processo davanti a un giudice italiano per il medesimo oggetto e fra le stesse parti, che abbia avuto inizio prima del processo straniero; g) le sue disposizioni non producono effetti contrari all'ordine pubblico. "Art. 65. Riconoscimento di provvedimenti stranieri.

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"1. Hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone nonchè all'esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità quando essi sono stati pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme della presente legge o producono effetti nell'ordinamento di quello Stato, anche se pronunciati da autorità di altro Stato, purchè non siano contrari all'ordine pubblico e siano stati rispettati i diritti essenziali della difesa. "Art. 66. Riconoscimento di provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria. "1. I provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione sono riconosciuti senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento, sempre che siano rispettate le condizioni di cui all'art. 65, in quanto applicabili, quando sono pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle disposizioni della presente legge, o producono effetti nell'ordinamento di quello Stato ancorchè emanati da autorità di altro Stato, ovvero sono pronunciati da un'autorità che sia competente in base a criteri corrispondenti a quelli propri dell'ordinamento italiano. "Art. 67. Attuazione di sentenze e provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria e contestazione del riconoscimento. "1. In caso di mancata ottemperanza o di contestazione del riconoscimento della sentenza straniera o del provvedimento straniero di volontaria giurisdizione, ovvero quando sia necessario procedere ad esecuzione forzata, chiunque vi abbia interesse può chiedere alla corte d'appello del luogo di attuazione l'accertamento dei requisiti del riconoscimento. "2. La sentenza straniera o il provvedimento straniero di volontaria giurisdizione, unitamente al provvedimento che accoglie la domanda di cui al comma 1, costituiscono titolo per l'attuazione e per l'esecuzione forzata. "3. Se la contestazione ha luogo nel corso di un processo, il giudice adito pronuncia con efficacia limitata al giudizio". 136 Expresaba el art. 984 del Código de Córdoba —anterior texto— que "en falta de tratados especiales con la nación en que se haya pronunciado la sentencia, ésta tendrá en la provincia la misma fuerza que en aquella nación se diera a las ejecutorias dictadas en la República", y el art. 985 agregaba que "si la ejecutoria procediese de una nación en la que por jurisprudencia no se deba dar cumplimiento a la de los tribunales argentinos, no tendrá fuerza en la provincia". Dispone por su parte el art. 270 del Código de Santa Fe que "si en la nación en que se hubiera dictado la sentencia, se exigiese para dar efecto a las pronunciadas en la República otras condiciones además de las expresadas, se considerará que ellas son también exigidas por este Código, y si allí no se diere cumplimiento a las sentencias de los tribunales argentinos, dicha sentencia no tendrá fuerza en la provincia".

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137Morelli, Derecho procesal..., cit., p. 296, donde agrega que "la sentencia extranjera, antes del juicio de reconocimiento, es un hecho jurídico cuya eficacia se encuentra en una estado de pendencia, como subordinado que está a un evento futuro (conditio iuris), constituido por la sentencia de reconocimiento"; Sentís Melendo, La sentencia..., cit., ps. 131 y ss. 138 Morelli, Derecho procesal..., cit., p. 298; Cappelletti, Las sentencias..., cit., p. 25; Lugo, Manuale di diritto..., cit., p. 370; Sentís Melendo, La sentencia..., cit., p. 158. 139Goldschmidt, Derecho internacional..., cit., p. 488; íd., "Problemas suscitados por el exequátur de la anulación yugoslava de un matrimonio", LL 118-183; Fermé, "Inscripción en el Registro Civil de sentencias de divorcio extranjeras", ED 19-389. En general, no obstante, la jurisprudencia admite el trámite del juicio de exequátur para obtener el mero reconocimiento de sentencias extranjeras no condenatorias, particularmente cuando se trata de ordenar la inscripción de sentencias de divorcio o de nulidad de matrimonio. 140 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 517; Chaco, art. 497; Entre Ríos, art. 505; Formosa, art. 516; La Pampa, art. 489; La Rioja, art. 337; Río Negro, art. 519; Salta, art. 529; San Juan, art. 481; Santiago del Estero, art. 525. 141 El Código Procesal Civil italiano en el texto derogado, tras establecer que es competente para declarar la eficacia de una sentencia extranjera la corte de apelación del lugar en que aquélla debe ser llevada a cabo (art. 796), enumerar los requisitos a que se halla subordinada tal declaración (art. 797) y contemplar la posibilidad del reexamen del fondo del litigio (art. 798), admitía el reconocimiento incidental en el art. 799, que decía: "La sentencia extranjera podrá ser hecha valer también durante el juicio, cuando el juzgado de éste declare que concurren las condiciones indicadas en el art. 797. Este acertamiento producirá efectos únicamente en el juicio en que la sentencia extranjera se haga valer. Pero si a él procede la corte de apelación competente conforme al art. 796, la eficacia de la sentencia podrá, a instancia de parte, declararse expresamente para todos los efectos. Cuando la parte contra la que se haga valer la sentencia pida el reexamen del fondo conforme al artículo precedente, el juzgador suspenderá el procedimiento y fijará un término perentorio para proponer la demanda de reexamen ante la corte de apelación competente". 142 Véase, sin embargo, la sentencia de la sala E de la Cámara Nacional Civil, registrada en ED 45-233, en relación con una partida de matrimonio extranjera presentada durante la sustanciación de un juicio sucesorio.

143 Cfr. Cappelletti, Las sentencias... cit., p. 13; Alsina, Tratado..., cit., p. 167.

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144 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 515; Chaco, art. 495; Entre Ríos, art. 503; Formosa, art. 514; La Pampa, art. 487; La Rioja, art. 335; Río Negro, art. 517; Salta, art. 527; San Juan, art. 497; Santa Cruz, art. 495; Santiago del Estero, art. 523. En sentido similar, Jujuy, art. 469, Mendoza, art. 278; Santa Fe, art. 269. 145 Véase supra, nro. 29. 146 Íd., los códigos y las normas citadas en el párr. 1º de la nota 144, aunque de acuerdo con la primitiva redacción del Código Procesal de la Nación aluden —en algunos casos— al "tribunal competente en el orden internacional". 147 Una sentencia dictada por un tribunal extranjero carente de jurisdicción internacional para decidir el juicio, más que nula sería inexistente, porque la falta de jurisdicción entraña falta de autoridad y falta de sentencia (C. 1a Civ. Cap., JA 39-371). Para que una sentencia dictada por un tribunal extranjero tenga validez en nuestro país y se le dé forma ejecutiva mediante el exequátur es indispensable que el juez o tribunal del cual procede sea competente en la esfera internacional, es decir, que nuestros tribunales no sean también competentes para decidir el litigio (C. Nac. Civ., sala D, LL 152-512 [30.604-S] y ED 51-218). Cuando de las reglas de competencia general vigentes en la Argentina surge que sus tribunales son los competentes para decidir un pleito determinado, todos los otros tribunales extranjeros resultan incompetentes para entender en aquél, y las sentencias que éstos dicten en el pleito carecen de eficacia en la Argentina, la que puede negar el auxilio que se le pida para realizar cualquier diligencia en esa causa (Trib. Sup. Just. Córdoba, JA 1953-III-376, con nota de Lazcano). La jurisdicción internacional acordada por la primera regla del art. 104 de la ley 2393 a tribunales argentinos, cuando el domicilio conyugal se encuentre en la República, constituye una solución inspirada en el orden público internacional y la jurisdicción internacional exclusiva de los tribunales argentinos no puede eludirse por convenio de las partes ni por maniobras fraudulentas dirigidas a establecer domicilios ficticios en el extranjero, y los jueces de oficio pueden desconocer eficacia extraterritorial a las sentencias dictadas en violación a dicha regla de jurisdicción (C. Nac. Civ., sala C, ED 51-260). 148 Goldschmidt, Derecho internacional..., cit., p. 492. 149 No procede la ejecución de una sentencia extranjera de alimentos provisorios si no se han aportado elementos de juicio que acrediten el carácter y la naturaleza jurídica que tiene en el país extranjero la sentencia que los fija, por lo que no puede afirmarse con certeza que se trata de una decisión definitiva y la actora no ha negado la nulidad del matrimonio invocada por el demandado (C. Nac. Civ., sala F, ED 56-261). 150 C. Com. Cap., JA 70-615; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 305.

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151 Goldschmidt, Derecho internacional..., cit., p. 492 y Suma del derecho..., cit., p. 228. 152 Los códigos adaptados al Código Procesal de la Nación mantienen la fórmula que este ordenamiento contenía con anterioridad a la reforma introducida por la ley 22.434, expresada en los siguientes términos: "Que la parte condenada, domiciliada en la República, hubiese sido personalmente citada". Buenos Aires, art. 515, inc. 2°; Chaco, art. 495, inc. 2°; La Rioja, art. 335, inc. 2°; Neuquén, art. 517, inc. 2°; San Luis, art. 517, inc. 2°. El Código de Santa Fe (art. 269, inc. 2°) establece como requisito de la ejecutabilidad de las sentencias extranjeras que éstas no hayan sido dictadas en rebeldía si el demandado tenía su domicilio en la República. El Código de Mendoza, por su parte, dispone "que el condenado haya sido legalmente citado y haya asistido al proceso personalmente o por medio de mandatario o haya sido declarado rebelde conforme a la ley del país donde se dictó la sentencia. Salvo en este último caso, que el condenado, domiciliado en la República no hubiese sido debidamente citado en ésta" (art. 278, inc. 4°). 153 La sentencia extranjera que ordena anular una inscripción matrimonial dentro de su jurisdicción no puede serle opuesta a la esposa domiciliada en la Argentina, si fue citada por edictos. La situación no varía por el hecho de que la demanda estuviese dirigida contra el oficial público y se citase a la esposa "como tercero interviniente" dado su interés principalísimo en el pleito (C. Nac. Civ., sala B, LL 84-494 y JA 1957-I-215). 154 La notificación del juicio al avalista, practicada con sujeción a la ley del lugar del juicio —lo que no se discute—, basta para considerarlo, a los efectos del exequátur, como un rebelde voluntario, toda vez que —como tampoco se discute— fue notificado personalmente en Buenos Aires por el letrado del actor, esto es, con sujeción a las normas vigentes en el lugar del cumplimiento del contrato y acordándosele amplias garantías para defenderse (C. Nac. Com., sala A, LL 126-108, con nota de Passi Lanza y ED 18-430, con nota de Goldschmidt). Véase asimismo C. Nac. Civ., sala B, ED 95-296, nro. 136. Se ha resuelto, por otra parte, que corresponde disponer la inscripción en el Registro Civil de la sentencia de divorcio dictada en la República de Venezuela y que fuera declarada improcedente sobre la base de lo prescripto por los incs. 2° y 4° del art. 517 del Código Procesal de la Nación, si ambas objeciones se encuentran superadas, pues la cónyuge fue citada en esta ocasión en el domicilio actual, prestó conformidad con lo solicitado por el actor, destacando que nada tenía que observar ni impugnar con relación a la tramitación de dicho juicio en el extranjero, quedando salvada la inviolabilidad de la defensa en juicio, y no está comprometido el orden público de nuestro país, ya que el recurrente ha limitado su pedido con el efecto admitido en nuestra legislación, es decir, separación de cuerpos y de bienes (C. Nac. Civ., sala B, ED 35-296, nro. 136). 155 Íd., Buenos Aires, art. 515, inc. 5°; Catamarca, art. 517, inc. 3°; Chaco, art. 495, inc. 5°; Chubut, art. 517, inc. 3°; Entre Ríos, art. 503, inc. 3°;

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Formosa, art. 514; La Pampa, art. 487, inc. 3°; La Rioja, art. 335, inc. 5°; Misiones, art. 517, inc. 3°; Neuquén art. 517, inc. 5°; Río Negro, art. 517, inc. 3°; Salta art. 527, inc. 5°; San Juan, art. 479, inc. 4°; San Luis, art. 517, inc. 5°; Santiago del Estero, art. 523, inc. 3°. 156 C. 2a Civ. Cap., JA 46-366. 157 En su versión anterior, el art. 517, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación decía: "Que la sentencia no contenga disposiciones contrarias al orden público interno". Mantienen ese redacción los códigos de Buenos Aires, art. 515, inc. 4°; Chaco, art. 495, inc. 4°; La Rioja, art. 335, inc. 4°; Neuquén, art. 517, inc. 4°; Salta, art. 527, inc. 4°; San Luis, art. 517, inc. 4°. Mantiene asimismo el requisito de "que la obligación que haya constituido el objeto del juicio sea válida según nuestras leyes", inc. 3° de las normas mencionadas en el párrafo precedente. 158 Boggiano, Derecho internacional..., cit., p. 141. 159 Sin necesidad de obtener la declaración de nulidad de un matrimonio celebrado en el extranjero mientras subsista uno anterior contraído en el país, las autoridades nacionales pueden desconocerle validez dentro del territorio de la República, porque ese acto se opone a elementales principios de orden público interno e internacional según el derecho positivo argentino (Corte Sup., Fallos 273:363 y LL 135-623, con nota de Bidart Campos; en sentido concordante, Corte Sup., Fallos 275:456; 276:351 y 280:249). El principio de indisolubilidad del vínculo matrimonial contraído en nuestro país sobre el cual está vertebrado entre nosotros el matrimonio, es de orden público y hace al fundamento mismo de la organización de la familia (C. Nac. Civ., en pleno, JA 1961-II-584). 160 Íd., Buenos Aires, art. 515, inc. 6°; Catamarca, art. 517, inc. 5°; Chaco, art. 495, inc. 6°; Chubut, art. 517, inc. 5°; Entre Ríos, art. 503, inc. 5°; Formosa, art. 514, inc. 6°; La Pampa, art. 487, inc. 5°; La Rioja, art. 335, inc. 6°; Misiones, art. 517, inc. 5°; Neuquén, art. 517, inc. 6°; Río Negro, art. 517, inc. 5°; Salta, art. 527, inc. 6°; San Juan, art. 479, inc. 6°; San Luis, art. 517, inc. 6°; Santiago del Estero, art. 523, inc. 5°. 161 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 820, con cita de Andrioli. Pero a diferencia de lo dispuesto por el derogado art. 797, inc. 6°, del Código Procesal italiano, no constituye óbice al otorgamiento del exequátur el hecho de que se encuentre pendiente, ante un tribunal argentino, un juicio por el mismo objeto y entre las mismas partes con anterioridad al advenimiento de la cosa juzgada de la sentencia extranjera. 162 Rige el sistema administrativo en el Principado de Mónaco y en el Cantón de Zurich, en Suiza. 163 Íd., el mismo apartado del art. 518 de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 516; Chaco, art. 496; Entre Ríos, art. 504; Formosa, art. 515; La Pampa, art. 488; La Rioja,

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art. 336; Río Negro, art. 518; Salta, art. 528; San Juan, art. 480; Santiago del Estero, art. 524. 164 Cfr. Fassi, Código Procesal..., cit., t. II, p. 233; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 298. 165 Íd., el mismo apartado de las normas provinciales citadas en la nota 163. 166 Corrientes, art. 518; Jujuy, art. 470; Mendoza, art. 280; Santa Cruz, art. 496. Con excepción de los códigos de Jujuy y Mendoza, los restantes no requieren la intervención del Ministerio Público fiscal. 167 Mediante el argumento de que "nada tiene de ejecución el juicio de reconocimiento de una sentencia extranjera a fin de otorgarle o no el exequátur", Sentís Melendo critica el método seguido por todos los códigos argentinos al ubicar los preceptos que regulan esta materia al lado de los que se refieren a la ejecución de las sentencias (La sentencia..., cit., p. 135). Del mismo criterio participan Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce (Códigos..., cit., t. VI-1, p. 102). Compartimos, sin embargo, la opinión de Podetti, según la cual "así como los títulos ejecutivos pueden ser completos, trayendo aparejada ejecución sin ningún trámite previo, o incompletos, requiriendo un trámite preliminar para abrir la vía ejecutiva, podríamos considerar que el título ejecutorio emanado de una sentencia extranjera, requiere un trámite preparatorio, para otorgarle la eficacia de una sentencia nacional. Entonces, la ubicación de la materia, no aparece como arbitraria, sino respondiendo a un sistema, puesto que el exequátur no tiene un fin en sí mismo, sino que es un medio de hacer eficaz la sentencia cuyo reconocimiento se pide" (Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 294). 168 Corresponde desechar los argumentos aducidos para oponerse a la ejecución de una sentencia extranjera, si ellos son atinentes a cuestiones que debieron plantearse ante el tribunal que dictó la sentencia, por referirse a la sentencia en sí o al procedimiento seguido durante el juicio (C. Com. Cap., JA 70-615). Tal lo que ocurre, v.gr., con la falta de causa de la obligación en virtud de la cual fue dictada la sentencia extranjera, o con la nulidad de ésta (C. 2a Civ. Cap., JA 46-366). 169 Íd., el mismo apartado de las normas provinciales citadas en la nota 163.

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INICIO DE CAPÍTULO LXXV - JUICIO EJECUTIVO CAPÍTULO LXXV

JUICIO EJECUTIVO SUMARIO: I. GENERALIDADES: 1128. Concepto, naturaleza y caracteres del juicio ejecutivo. — 1129. Requisitos de la pretensión ejecutiva. — 1130. Etapas del juicio ejecutivo. — 1131. Opción por un proceso de conocimiento. II. TÍTULOS QUE TRAEN APAREJADA EJECUCIÓN: 1132. Criterios legales. — 1133. Instrumentos públicos. — 1134. Instrumentos privados. — 1135. Confesión de deuda líquida y exigible. — 1136. Cuentas aprobadas o reconocidas. — 1137. Documentos comerciales. — 1138. Crédito por alquileres o arrendamientos. — 1139. Crédito por expensas comunes. — 1140. Juramento decisorio. — 1141. Otros títulos ejecutivos. III. P REPARACIÓN DE LA VÍA EJECUTIVA: 1142. Generalidades. — 1143. Reconocimiento de documentos privados. — 1144. Créditos por arrendamientos. — 1145. Obligaciones sin plazo. — 1146. Obligaciones condicionales. — 1147. Documentos firmados por autorización o a ruego. — 1148. Caducidad de las medidas preparatorias. 310

I. GENERALIDADES (1)

1128. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES DEL JUICIO EJECUTIVO a) Denomínase juicio ejecutivo, de conformidad con el sistema adoptado por la legislación argentina, al proceso especial, sumario en sentido estricto y de ejecución, cuyo objeto consiste en una pretensión tendiente a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación documentada en alguno de los títulos extrajudiciales (convencionales o administrativos) que, en razón de su forma y contenido, autorizan a presumir la certeza del derecho del acreedor (2). b) La naturaleza especial del proceso analizado deriva del hecho de hallarse sometido a trámites específicos, distintos de los que corresponden al proceso ordinario. De allí que constituyan características del juicio ejecutivo, que lo diferencian del ordinario, tanto el menor número de actos que lo integran cuanto la reducción de sus dimensiones temporales y formales, y, por lo tanto, la mayor celeridad con que se puede desarrollar y concluir. La sumariedad del juicio ejecutivo está dada por la circunstancia de que, en tanto el conocimiento judicial debe circunscribirse, en caso de oposición a la pretensión, a un número limitado de defensas, aquél no configura vía idónea para el examen y la solución integral del conflicto suscitado a raíz del incumplimiento de la obligación cuyo cobro se persigue, de modo que la sentencia mediante la cual culmina sólo adquiere, en principio, eficacia de cosa juzgada en sentido formal. Finalmente, es el juicio ejecutivo un proceso de ejecución por cuanto: 1°) su finalidad no consiste en lograr un pronunciamiento judicial que declare la existencia o inexistencia de un derecho sustancial incierto, sino en obtener la satisfacción de un crédito que la ley presume existente en virtud de la peculiar modalidad que reviste el documento que lo comprueba; 2°) a diferencia de lo que ocurre, en general, con las pretensiones de conocimiento, el efecto inmediato de la interposición de la pretensión ejecutiva, previo examen judicial de la idoneidad del título en que se funda, consiste en un acto conminatorio (intimación de pago) y, subsidiariamente, en un acto coactivo sobre el patrimonio del deudor (embargo). Corresponde no obstante tener presente que el juicio ejecutivo, tal como aparece reglamentado en los ordenamientos procesales vigentes en nuestro 311

país, no constituye una ejecución pura o un simple proceso de ejecución como el que, según vimos (supra, nro. 1084), organizan las leyes europeas que siguieron fundamentalmente el sistema adoptado por el Code de Procédure francés de 1806. Mientras de acuerdo con dicho sistema se halla vedada al deudor la facultad de plantear, dentro de la ejecución, defensas tendientes a desvirtuar o enervar la fuerza del título en cuya virtud se procede, limitándose el procedimiento a la realización de actos compulsorios sobre su patrimonio, nuestro juicio ejecutivo —esencialmente fiel a los lineamientos que caracterizaron el processus executivus del derecho común (supra , nro. 1083) — tiene una etapa de conocimiento durante cuyo transcurso el deudor se encuentra facultado para alegar y probar la ineficiencia del título, mediante la oposición de determinadas defensas que deben fundarse en hechos contemporáneos o posteriores a la creación de aquél. Se trata, por consiguiente, de un proceso mixto de ejecución y de conocimiento limitado (3). c) Fundado en las mencionadas características de nuestro juicio ejecutivo, Podetti considera inapropiado el sistema legal generalmente seguido, consistente en agrupar, bajo el rótulo común de "ejecuciones", el juicio ejecutivo y el proceso de ejecución de sentencias, y critica el método adoptado por la mayoría de la doctrina nacional en cuanto hace preceder el estudio del juicio ejecutivo por una teoría general de la ejecución forzada (4). Los argumentos que el ilustre procesalista desarrolla en apoyo de tal conclusión pueden reunirse, sustancialmente, de la siguiente manera: 1°) resulta jurídicamente inadmisible equiparar la sentencia a los títulos ejecutivos extrajudiciales, por cuanto existen, entre la primera y los segundos, diferencias de origen, de forma, de sustancia y de efectos que impiden esa equiparación. Importancia fundamental revisten las diferencias sustanciales, puesto que la sentencia, por su origen (público) y por su forma (resultado de un proceso), es indiscutible, "y por ello mismo sólo pueden oponerse, en el trámite de su ejecución, las defensas nacidas con posterioridad a la fecha de ser dictada y el título ejecutivo, careciendo de iguales garantías, puede y debe ser examinado oficiosamente por el juez y sufrir la oposición de excepciones anteriores y posteriores a su nacimiento, ya que surge de un acto privado" (5); 2°) a la ejecución propiamente dicha antecede, en el juicio ejecutivo, un período de conocimiento y "una sentencia que actúe en derecho", pues el embargo que puede decretarse en forma liminar no constituye propiamente ejecución sino una medida cautelar(6). Tales argumentos carecen, a nuestro juicio, de suficiente fuerza persuasiva. El referente a las defensas oponibles en el juicio ejecutivo perdió eficacia a partir de la promulgación, en el orden nacional, de la ley 14.237, cuyo art. 59, al derogar prácticamente el art. 488 del anterior Código de Procedimiento de la Capital Federal, eliminó como excepción admisible en el juicio ejecutivo la de 312

"fuerza o miedo de los que, con arreglo a la ley, hacen nulo el consentimiento" (inc. 6°). Esta excepción, que también figuraba entre las enumeradas por el art. 544 del Código Procesal de la Nación, fue también suprimida en los códigos provinciales (Corrientes y San Juan) que la contemplaban. Corresponde añadir que, a partir de 1953, fueron objeto de reforma los códigos que autorizaban a deducir en el juicio ejecutivo "todas las excepciones perentorias establecidas en las leyes" (Tucumán y Santiago del Estero), así como aquellos que permitían oponer "todas las excepciones dilatorias o perentorias admisibles en el juicio ordinario" (Córdoba y Santa Fe). Si nos atenemos, en consecuencia, a los ordenamientos procesales vigentes en el país, con la única salvedad del Código de Mendoza (7), no cabe actualmente afirmar que en el juicio ejecutivo sean admisibles excepciones fundadas en hechos anteriores a la formación del título. Desde luego que ello no implica desconocer las diferencias que Podetti señala entre la sentencia y los títulos ejecutivos extrajudiciales. Ya hemos visto (supra, nro. 1105) que en el proceso de ejecución de sentencias sólo son admisibles las excepciones fundadas en hechos sobrevinientes a su pronunciamiento, por cuanto los hechos anteriores, así como las posibles irregularidades de que puede adolecer la sentencia misma, se hallan a cubierto de toda discusión como consecuencia de la autoridad de cosa juzgada de que aquélla goza. Pero esa circunstancia no impide, a nuestro juicio, que el denominado título ejecutorio y los títulos ejecutivos convencionales o administrativos sean esencialmente equiparables desde el punto de vista de los procesos de ejecución en general. Y ése es, precisamente, el criterio que informa a los regímenes legales vigentes, en virtud de los cuales, cualquiera que sea el origen del título, no procede articular, en el respectivo proceso de ejecución, defensas relacionadas con la legitimidad del crédito que aquél documenta, salvo cuando median, respecto de los títulos extrajudiciales, las circunstancias de extrema excepción que señalaremos más adelante. Asimismo, y aparte de que contra este último tipo de títulos el deudor puede oponer excepciones fundadas en hechos contemporáneos a su creación, mientras el proceso de conocimiento posterior a la ejecución de sentencia sólo puede sustentarse en hechos sobrevivientes al pronunciamiento de aquélla, en el proceso de conocimiento posterior al juicio ejecutivo cabe la posibilidad de invocar, con las limitaciones que oportunamente indicaremos, cualquier hecho que acredite la inexistencia, ilegitimidad o extinción del derecho del acreedor. Y el fundamento de tales diferencias resulta obvio si se tiene presente que los títulos ejecutivos extrajudiciales carecen de la autoridad de cosa juzgada que es propia de las sentencias. Además, desde el punto de vista de su estructura, no median diferencias esenciales entre el proceso de ejecución de sentencia y el juicio ejecutivo. El primero, en efecto, según se vio, no constituye en nuestro derecho un proceso 313

de ejecución puro, pues en él también existe, como lo hemos destacado (supra , nro. 1104), un período de conocimiento destinado a la alegación y prueba de ciertas defensas, abriéndose el procedimiento propiamente ejecutivo (apremio) una vez consentida o ejecutoriada la resolución que mande llevar adelante la ejecución (v.gr., arts. 508 y 510, CPCCN), y aplicándose a ese procedimiento, precisamente, las reglas establecidas para el cumplimiento de la sentencia de remate dictada en el juicio ejecutivo (art. 510, íd.). En contra del segundo de los argumentos expuestos debe señalarse, ante todo, que la sentencia de remate no versa sobre la existencia o inexistencia del crédito, ni tiene por objeto, como expresa Podetti, "actuar" el derecho del acreedor. La eventual materia litigiosa del juicio ejecutivo no se halla representada, en efecto, por la existencia, inexistencia, legitimidad o ilegitimidad de la obligación, sino por la validez y eficacia del título en cuya virtud aquél se ha promovido, de manera que si de algún "derecho" cabe hablar en el juicio ejecutivo es, simplemente, del derecho del acreedor a proceder ejecutivamente (8). De allí que tampoco resulte aceptable la opinión de Guasp(9) en el sentido de que, en el caso de mandar llevar adelante la ejecución, la sentencia de remate reviste el carácter de una sentencia condenatoria, pues siendo presupuesto elemental del juicio ejecutivo la existencia de un título del cual emerja el reconocimiento, por parte del deudor, de una determinada obligación, resulta excluida la necesidad de un pronunciamiento judicial que declare la existencia de aquélla e imponga su cumplimiento. Finalmente, no es apropiado, a nuestro juicio, asignar carácter cautelar al embargo que corresponde decretar como medida preliminar en el juicio ejecutivo, por cuanto, según lo hemos dicho supra, nro. 1090, el embargo ejecutivo, desde el punto de vista de su incidencia procesal, difiere del embargo preventivo tanto por los presupuestos que lo condicionan como por los efectos que produce. Que el primero es una típica medida de ejecución resulta demostrado, fundamentalmente, por el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre con el embargo preventivo, basta el simple silencio del deudor, en oportunidad de ser citado para la defensa, para que pueda procederse al inmediato pago al acreedor o a la enajenación judicial de los bienes afectados por la medida.

1129. REQUISITOS DE LA PRETENSIÓN EJECUTIVA a) Los requisitos de la pretensión ejecutiva coinciden, esencialmente, con los que debe reunir toda pretensión procesal, y a los cuales nos hemos referido en su momento (10). 314

Dicha pretensión se halla sujeta, por lo tanto, a requisitos de admisibilidad y de fundabilidad, debiendo distinguirse, entre los primeros, los extrínsecos de los intrínsecos. La ausencia de algunos de los requisitos extrínsecos de admisibilidad autoriza al deudor a oponer determinadas defensas que más adelante analizaremos, y puede conducir, en ciertos casos, a que el juez rechace de oficio la demanda, como ocurriría si alguna de las partes careciese de capacidad procesal o el órgano judicial fuese incompetente por razón de la materia, del valor o del grado. La demanda que contiene la pretensión ejecutiva debe reunir los requisitos exigidos por el art. 330 del Código Procesal de la Nación, aunque la mención del título que corresponde acompañar con el escrito exime al actor de la carga de relatar "los hechos en que se funde" (inc. 4° de la norma citada), tanto más cuanto que la causa de la obligación no puede, en principio, ser objeto de debate en el juicio que se analiza (11). Por lo demás, la demanda puede ser precedida por el pedido de diligencias preparatorias en los casos en que el título ejecutivo deba integrarse o formarse en el proceso (art. 525, CPCCN). b) En lo que concierne a los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión, corresponde tener en cuenta, fundamentalmente, que sólo es viable el juicio ejecutivo, de conformidad con las prescripciones contenidas en la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en la República, "siempre que en virtud de un título que traiga aparejada ejecución, se demandare por obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero, o fácilmente liquidables" (art. 520, ap. 1º, CPCCN)(12). Desde que, por lo tanto, constituye presupuesto inexcusable del tipo de proceso examinado la existencia de un título ejecutivo, los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión que configura objeto de aquél deben determinarse sobre la base de las constancias que figuran en el título respectivo y de los recaudos que, según la ley, condicionan su fuerza ejecutiva. c) En ese orden de ideas, la legitimación procesal de las partes debe resultar, por un lado, de la coincidencia entre quien interpone la pretensión y quien figura en el título como acreedor (13), y, por otro lado, de la coincidencia entre la persona frente a quien se interpone la pretensión y quien figura, también en el título, como deudor (14). En este aspecto sólo corresponde atenerse a las determinaciones del título, con prescindencia de quiénes sean los verdaderos titulares de la relación jurídica documentada en él, pues ello no puede ser objeto de debate y decisión en el juicio ejecutivo sino, eventualmente, en el proceso de conocimiento posterior (15). En virtud de que la denominada defensa de falta de acción no se halla contemplada entre las que pueden oponerse en el juicio ejecutivo, la ausencia 315

de legitimación procesal, tanto en el ejecutante como en el ejecutado, deben hacerse valer mediante la excepción de inhabilidad de título (16). d) Desde un punto de vista objetivo, la admisibilidad intrínseca de la pretensión ejecutiva se halla subordinada a la concurrencia de ciertos requisitos que debe reunir el título, y que a continuación analizamos. 1°) El título debe consignar la obligación de dar un suma de dinero (art. 520, CPCCN). Algunos códigos argentinos, como los de Jujuy (art. 471), Mendoza (art. 228) y Santa Fe (art. 442), también autorizan la apertura de la vía ejecutiva para obtener el cumplimiento de obligaciones exigibles de dar cantidades de cosas o valores, extendiéndola, el último de los ordenamientos mencionados, a la obligación de otorgar escritura pública. 2°) Debe tratarse, además, de una suma líquida o fácilmente liquidable (art. 520, CPCCN). La primera es la que se encuentra determinada en el título, y la segunda aquella que, pese a la circunstancia de no hallarse numéricamente expresada, puede establecerse a través de una simple operación aritmética (17). Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando el capital reclamado devenga intereses, y la tasa y el monto de cómputo de éstos resulta del mismo título (18). Dispone, asimismo, el art. 522 del Código Procesal de la Nación que "si del título ejecutivo resultare una deuda de cantidad líquida y otra que fuese ilíquida, podrá procederse ejecutivamente respecto de la primera" (19). Pero a diferencia de lo que ocurre en el proceso de ejecución de sentencia (supra, nro. 1101), la cantidad ilíquida no es susceptible de liquidación y cobro durante el trámite de juicio ejecutivo, debiendo el acreedor, para ello, iniciar un proceso de conocimiento. La misma solución se impone, en nuestro entender, si el título documenta una obligación de dar una suma líquida de dinero y otra de dar cosas o valores, aun cuando éstos sean líquidos y exigibles. "Si la obligación fuere en moneda extranjera —prescribe el art. 520, ap. 3º, del Código Procesal de la Nación (modificado por la ley 22.434)—, la ejecución deberá promoverse por el equivalente en moneda nacional (20), según la cotización del banco oficial que corresponda al día de la iniciación o la que las partes hubiesen convenido, sin perjuicio del reajuste que pudiere corresponder al día del pago"(21). El apartado precedentemente transcripto —que recoge la solución adoptada por numerosos precedentes judiciales anteriores a la promulgación del Código Procesal de la Nación— no constituye, en rigor, más que una aplicación del principio establecido por el apartado inicial del art. 520 de ese ordenamiento en el sentido de que la ejecución debe promoverse por obligaciones de dar cantidades de dinero líquidas o "fácilmente liquidables", ya que la conversión de la moneda extranjera a la argentina depende de la simple multiplicación del 316

monto estipulado en aquella moneda por el de la respectiva cotización (22), que puede ser la oficial o la que las partes hubiesen pactado, incluyendo la vigente en una plaza ajena a la nacional(23). Según se desprende de la norma analizada, el importe resultante de la cotización de la moneda extranjera vigente al tiempo de la iniciación del juicio reviste carácter provisional, pues a fin de determinar la suma definitiva es menester atenerse a la equivalencia de dicha moneda al cambio que rija en el momento de hacerse efectivo el pago (24). 3°) La obligación, finalmente, debe ser exigible (art. 520, CPCCN), para lo cual se requiere que aquélla sea de plazo vencido y que no se encuentre subordinada a condición o prestación. En relación con la primera de las señaladas exigencias no constituyen títulos ejecutivos las deudas carentes de fecha de vencimiento (25), aunque, como se verá más adelante, el art. 525, inc. 3°, del Código Procesal de la Nación autoriza a preparar la vía ejecutiva mediante el pedido de que "el juez señale el plazo dentro del cual debe hacerse el pago, si el acto constitutivo de la obligación no lo designare o si autorizare al deudor para realizarlo cuando pudiera o tuviese medios para hacerlo"(26). Pero ciertas obligaciones, aunque carezcan de plazo, son exigibles en cualquier momento, según ocurre con las emergentes de las letras de cambio y de los documentos equiparados a ellas, cuando son pagaderos a la vista (arts. 36 y 103, dec.-ley 5965/1963), y con el precio de las mercaderías compradas al contado (arts. 464, 465 y 474, CCom.) (27) . Con respecto a la segunda de las exigencias mencionadas, prescribe el art. 520, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación que "si la obligación estuviere subordinada a condición o prestación, la vía ejecutiva procederá si del título o de otro instrumento público o privado reconocido que se presente junto con aquél, o de la diligencia prevista en el art. 525, inc. 4°, resultare haberse cumplido la condición o prestación"(28). De esta diligencia nos ocuparemos al analizar la preparación de la vía ejecutiva (infra, nros. 1146). e) Como se verá en el próximo capítulo, la ausencia de los requisitos intrínsecos de admisibilidad precedentemente examinados autorizan al juez a denegar, de oficio, la ejecución.

1130. ETAPAS DEL JUICIO EJECUTIVO

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a) De conformidad con la estructura que le imprimen los códigos procesales vigentes en el país, el juicio ejecutivo consta de tres etapas. La primera comprende la demanda —que puede hallarse precedida del cumplimiento de diligencias preparatorias—, la intimación de pago, el embargo (que no es, según veremos, trámite esencial) y la citación para defensa. La segunda está representada por los períodos destinados a la oposición de excepciones, así como a la contestación y prueba de éstas, por el pronunciamiento de la denominada sentencia de remate y por la sustanciación de los recursos que proceden contra ella. La tercera, finalmente, incluye los trámites necesarios para el cumplimiento de la sentencia de remate, en el supuesto de que ésta haya ordenado que se lleve la ejecución adelante. b) La primera etapa se desarrolla, normalmente, con la exclusiva participación del ejecutante, aunque por un lado cabe la posibilidad de que en ella se cite al ejecutado a fin de complementar o integrar ciertos títulos que no son suficientes, por sí solos, para habilitar la vía ejecutiva, y, por otro lado, puede aquél presentarse con el objeto de requerir, una vez trabado el embargo, el levantamiento, la sustitución o la reducción de dicha medida. En ambas hipótesis no cabe duda, a nuestro entender, de que el ejecutado adquiere el carácter de parte en la ejecución, porque obviamente no es un tercero con respecto a ésta. De allí que, por configurar los mencionados actos la primera presentación en el juicio, debe aquél constituir domicilio procesal (art. 40, ap. 2º, CPCCN), y pierde la facultad de recusar al juez si no la ejerce en esas oportunidades (arts. 14, ap. 2º, y 18, íd.)(29). En la segunda etapa, que reviste carácter contencioso, es necesario acordar al ejecutado la posibilidad de intervenir en el proceso como sujeto pasivo de la pretensión, pues las leyes lo habilitan, a partir de cierto plazo computado desde la citación para defensa, para que oponga determinadas excepciones al progreso de la ejecución. Durante la tercera etapa, frente a la hipótesis de que la sentencia haya dispuesto proseguir la ejecución, se procede a hacer efectivo el fallo mediante procedimientos que difieren de acuerdo con la naturaleza de los bienes que fueron objeto de embargo. c) Con anterioridad a la promulgación de la ley 14.237 no existía, entre los tribunales de la Capital Federal, uniformidad de criterio acerca de si era válida la renuncia contractual, muy frecuente en las obligaciones hipotecarias, a los trámites esenciales del juicio ejecutivo. Mientras una corriente jurisprudencial se inclinó a favor de la validez de ese tipo de renuncia, la que podía comprender la intimación de pago, la citación de remate y el consiguiente derecho de oponer excepciones, e incluso la sentencia, algunos fallos decidieron que, aun frente a una renuncia formulada en términos generales, no 318

cabía privar al ejecutado del derecho de oponer ciertas defensas como la de pago, por fundarse en un hecho extintivo posterior a la creación del título(30), y la de prescripción, en virtud de lo que disponía el art. 3962 del Código Civil(31). Otros precedentes, en cambio, se pronunciaron en el sentido de que la renuncia anticipada a trámites sustanciales del juicio ejecutivo, particularmente la citación de remate, es violatoria de la garantía constitucional de la defensa en juicio (32). El art. 58 de la referida ley 14.237, en tanto prescribía que "son irrenunciables la intimación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia", consagró, acertadamente, el último de los criterios jurisprudenciales mencionados y vino a eliminar toda duda con respecto a la cuestión analizada, habiendo sido dicha norma textualmente reproducida por el art. 543 del Código Procesal de la Nación(33). La irrenunciabilidad a la citación para oponer excepciones implica, a nuestro juicio, que el deudor no puede ser privado de deducir todas aquellas que la ley prevé como admisibles en el juicio ejecutivo (34). La solución contraria(35) resulta manifiestamente lesiva del fundamento constitucional en el que se sustenta el art. 543, pues el proceso de conocimiento que puede promover el ejecutado con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia de remate se halla reservado para el debate y la decisión de todas aquellas defensas o excepciones que no fuesen legalmente admisibles en el juicio ejecutivo, quedando excluida la posibilidad de oponer excepciones que debieron deducirse en dicho juicio (art. 553, CPCCN). 1131. OPCIÓN POR UN PROCESO DE CONOCIMIENTO

a) Hemos visto oportunamente (supra, nro. 810) que, en materia de procesos plenarios de conocimiento, el Código Procesal de la Nación, a diferencia de algunos códigos provinciales, no contiene regla alguna que autorice al actor para optar siempre por el proceso ordinario. También señalamos que la jurisprudencia interpretativa de aquel ordenamiento se inclina — primordialmente fundada en que el trámite correspondiente a los procesos especiales de conocimiento (sumario y sumarísimo) ha sido instituido no sólo en beneficio de ambas partes sino también para lograr una mayor celeridad y evitar la prolongación de la incertidumbre que todo proceso ocasiona— en el sentido de desconocer la admisibilidad de la referida opción. La cuestión presenta un matiz diferente cuando el actor se halla habilitado para promover un juicio ejecutivo. Como la sentencia recaída en éste no adquiere, en principio, eficacia de cosa juzgada en sentido material, pues en ciertos casos no obsta a la apertura de un proceso posterior, debe como regla reconocerse al poseedor de un título ejecutivo la facultad de renunciar al 319

trámite de dicho juicio de optar por un proceso de conocimiento en el cual puedan debatirse y resolverse, en forma definitiva, todas las cuestiones involucradas en el conflicto suscitado con el deudor(36). b) A diferencia del anterior texto del Código de La Pampa, que consagraba dicha regla sin limitaciones, el art. 521 (modif. por la ley 22.434) condiciona su vigencia en los siguientes términos: "Si, en los casos en que por este Código, corresponde un proceso de ejecución, el actor optare por uno de conocimiento y hubiese oposición del demandado, el juez, atendiendo a las circunstancias del caso, resolverá cuál es la clase de proceso aplicable"(37). Iniciado por el acreedor un proceso de conocimiento, el juez debe correr traslado al demandado, por el plazo de cinco días previsto con carácter general por el art. 150 del Código Procesal de la Nación, a fin de que aquél se expida acerca de la admisibilidad de la vía elegida. No corresponde, por lo tanto, que se corra traslado de la demanda, pues en el caso de prosperar la oposición que puede formular el demandado, el mencionado traslado perdería toda virtualidad (38). Planteada la oposición, que debe ser fundada (39), el trámite posterior difiere según que el juez decida hacer o no lugar a ella. En el primer caso corresponde disponer la intimación de pago, el embargo (o su conversión en ejecutivo frente a la hipótesis de haberse decretado anteriormente con carácter cautelar) y la citación para defensa; en el segundo, ordenar que se corra traslado de la demanda por el plazo de ley. Es obvio que si el actor que optó por el proceso de conocimiento no acompañó un título ejecutivo de los comprendidos en los arts. 523 y 524, o en otra disposición legal, el juez debe, directamente, imprimir el trámite correspondiente a aquel tipo de proceso, que puede ser, según sea el caso, el ordinario o el sumarísimo. c) Cuadra agregar, por último, que en virtud de la regla establecida en el art. 319, apartado final, del Código Procesal de la Nación (incorporado por la ley 22.434 y con texto según ley 25.488), es irrecurrible la resolución que determina la clase de proceso aplicable.

II. TÍTULOS QUE TRAEN APAREJADA EJECUCIÓN

1132. CRITERIOS LEGALES

320

a) El Código Procesal de la Nación, y la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en el país, formulan una enumeración de los títulos ejecutivos que no tiene carácter taxativo, pues se integra mediante la remisión a otras normas contenidas en las leyes sustanciales. De conformidad con ese criterio, prescribe el art. 523 del Código Procesal de la Nación que "los títulos que traen aparejada ejecución son los siguientes: 1°) el instrumento público presentado en forma; 2°) el instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o cuya firma estuviese certificada por escribano con intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo; 3°) la confesión de deuda líquida y exigible prestada ante el juez competente para conocer en la ejecución; 4°) la cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido en el art. 525; 5°) la letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito, vale o pagaré, el cheque y la constancia del saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio o ley especial; 6°) el crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles; 7°) los demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva por ley y no estén sujetos a un procedimiento especial"(40). Coinciden fundamentalmente con esa enumeración de títulos ejecutivos los códigos de Córdoba (art. 518), Corrientes (art. 523), Jujuy (art. 472), La Rioja (art. 276) y Santa Cruz (art. 502), con la variante de que el segundo incluye el juramento decisorio. El anterior Código de Córdoba, por su parte, confería la calidad de título ejecutivo al crédito por expensas comunes de edificios sujetos al régimen de la propiedad horizontal (art. 819, inc. 6°), y lo mismo hace el art. 524 del Código Procesal de la Nación, así como los ordenamientos procesales que se le adaptaron (Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis y Santiago del Estero). b) El Código de Santa Fe, por su parte, sólo contempla como títulos que traen aparejada ejecución los instrumentos públicos y los privados reconocidos judicialmente, los créditos procedentes de alquileres y los demás títulos a que las leyes diesen fuerza ejecutiva y no tuvieran determinado un procedimiento especial (art. 442). No obstante al disponer, en el art. 444, que "la confesión hecha en juicios declarativos absolviendo posiciones o de otro modo no constituye título ejecutivo", acuerda implícitamente esta última calidad a la confesión prestada ante el juez de la ejecución. Análogo criterio sigue el Código de Tucumán (art. 485), con la variante de que incluye los instrumentos privados cuya firma estuviera certificada por escribano y de que no contempla la confesión. 321

c) El Código de Mendoza, finalmente, no contiene una enumeración sino una descripción de los títulos ejecutivos, pues su art. 228 prescribe que "procede la vía ejecutiva cuando se demandare por obligación lícita y exigible de dar cantidades líquidas de dinero, valores bursátiles o bienes similares, siempre que la obligación conste en instrumento público o en instrumento privado reconocido por el obligado, o declarado judicialmente reconocido; o surja la obligación en cualquier otra forma que reúna los requisitos exigidos por este artículo o las leyes de fondo". d) Desde el punto de vista de su eficacia, no todos los títulos mencionados traen aparejada ejecución por sí misma (títulos completos). Según se verá más adelante (infra, nros. 1143 y ss.), algunos de ellos requieren completarse o perfeccionarse, y otros incluso formarse a través del cumplimiento de diligencias preliminares.

1133. INSTRUMENTOS PÚBLICOS a) En tanto el art. 523, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación atribuye fuerza ejecutiva al "instrumento público presentado en forma", se refiere, en lo compatible, a los mencionados por el art. 979 del Código Civil, los cuales, aparte de documentar la existencia de una obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero o fácilmente liquidables, deben hallarse rodeados de las formalidades a que la ley sustancial condiciona su eficacia. En razón de que el instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso (art. 993, CCiv.), el juez, para despachar la ejecución, debe limitarse a comprobar la concurrencia de los mencionados requisitos sin indagar la veracidad de su contenido ni efectuar diligencia complementaria alguna (41). b) Constituye título hábil para promover el juicio ejecutivo la fotocopia autenticada por escribano, ya que se trata de uno de los instrumentos previstos por el art. 979, inc. 2°, del Código Civil (42). La misma conclusión cabe con respecto a las copias carbónicas (43). c) Algunos de los instrumentos que enumera el art. 979 del Código Civil — como los contemplados en los incs. 1°, 2° y 5°— configuran títulos administrativos creados sin intervención del obligado, que autorizan, generalmente, la vía prevista por el art. 604 del Código Procesal de la Nación, o sea la ejecución fiscal. A tales títulos nos referiremos oportunamente (nro. 1285).

1134. INSTRUMENTOS PRIVADOS 322

a) En relación con esta clase de instrumentos, el art. 523, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación contempla dos situaciones. La primera se configura frente a los instrumentos privados simplemente suscriptos por el obligado, cuya fuerza ejecutiva se encuentra subordinada al reconocimiento de la firma (arts. 1026 y 1028, CCiv.), el cual se obtiene a través del cumplimiento de la medida preparatoria que más adelante analizaremos (infra, nro. 1143) y que comprende también la hipótesis de que el instrumento haya sido firmado por autorización o a ruego del obligado. La segunda situación se presenta respecto de aquellos instrumentos "cuya firma estuviese certificada por escribano con intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo", circunstancia que impone al ejecutante la carga de acompañar no sólo el instrumento certificado sino también el testimonio del protocolo en el que conste la certificación (44). b) En términos generales constituyen título hábil para promover la ejecución, previo reconocimiento de la firma por parte del deudor, todos aquellos instrumentos privados en los cuales conste el reconocimiento de una deuda líquida y exigible y no requieran una interpretación incompatible con la limitación del conocimiento que es propia del proceso analizado, si las partes han pactado en forma expresa la vía ejecutiva y ésta no resulta desnaturalizada. De allí que se haya admitido tal procedimiento para el cobro del saldo de precio convenido en un boleto de compraventa en el caso de que los contratantes lo hayan pactado y siempre que las cuestiones a que dicho cobro puede dar lugar no excedan la sumariedad de conocimiento que gobierna al juicio ejecutivo(45) .

1135. CONFESIÓN DE DEUDA LÍQUIDA Y EXIGIBLE a) De acuerdo con lo dispuesto por el art. 523, inc. 3°, del Código Procesal de la Nación, la confesión de deuda líquida y exigible debe prestarse "ante el juez competente para conocer en la ejecución", pues se trata de uno de los casos en que el título se constituye a raíz de una diligencia preparatoria del juicio ejecutivo, mediante la citación del presunto deudor con arreglo a las formas y demás requisitos previstos con respecto a la absolución de posiciones. Por lo tanto carece de eficacia, en el juicio ejecutivo, la confesión prestada durante el período probatorio de un proceso de conocimiento (46) o ante un juez de instrucción (47). b) Durante la vigencia del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, se consideró generalmente que, en razón de no referirse aquél a la 323

confesión ficta, ésta carecía de eficacia para constituir un título ejecutivo. En la actualidad tal conclusión carece de asidero frente a lo prescripto por el art. 526 del Código Procesal de la Nación, según el cual la incomparecencia del citado, o sus respuestas evasivas, autorizan a tener por confesados los hechos. c) En el caso de comparecer a la citación, el reconocimiento de la deuda, así como de su liquidez y exigibilidad, debe ser liso y llano, configurando por lo tanto una confesión simple. La confesión calificada y la compleja no constituyen, por lo tanto, títulos hábiles para la apertura del juicio ejecutivo. Lo mismo cabe decir de la confesión extrajudicial, sin perjuicio de que, en el caso de reunir los requisitos contemplados por el art. 425 del Código Procesal de la Nación, y siempre que conste en instrumento público o privado, pueda ser hecha valer como título ejecutivo en los términos de los incs. 1° y 3° del art. 523(48).

1136. CUENTAS APROBADAS O RECONOCIDAS a) Cuando el art. 523, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación acuerda eficacia ejecutiva a "la cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido en el art. 525", descarta sin lugar a dudas las cuentas que hayan sido objeto de aprobación mediante sentencia definitiva dictada en un proceso de conocimiento, pues frente a tal hipótesis el acreedor debe observar el trámite previsto para la ejecución de aquélla. También excluye el cobro del saldo activo resultante de un proceso por rendición de cuentas (supra, nro. 887). Se trata, en consecuencia, de uno de los supuestos en que el título ejecutivo debe integrarse mediante el cumplimiento de una diligencia preparatoria que consiste en la citación del presunto deudor a fin de que manifieste conformidad o disconformidad con la cuenta presentada por el ejecutante, bajo apercibimiento de ser ésta aprobada en caso de incomparecencia injustificada o de falta de una contestación categórica (art. 526, CPCCN). Producida cualquiera de esta últimas contingencias, o reconocido expresamente el saldo por el deudor, el juez debe fijar plazo para su pago (art. 618, CCiv.). Pero en el supuesto de que el citado desconozca expresamente la cuenta presentada por el acreedor, no procede la vía ejecutiva y éste debe hacer valer sus derechos en un proceso de conocimiento (ordinario, sumario o sumarísimo, según corresponda). b) El procedimiento precedentemente descripto es aplicable a las cuentas simples (49) y a la cuenta corriente mercantil (art. 787, CCom.). No así a la 324

cuenta corriente bancaria, que se halla sometida a un régimen especial que analizaremos en el próximo número.

1137. DOCUMENTOS COMERCIALES a) El art. 523 del Código Procesal de la Nación, en su inc. 5º, atribuye el carácter de títulos que traen aparejada ejecución a "la letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito, vale o pagaré, el cheque y la constancia del saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio o ley especial". Nos referiremos, seguidamente, a cada uno de los mencionados títulos. b) La fuerza ejecutiva de la letra de cambio emerge del art. 60 del dec.-ley 5965/1963 (ratificado por ley 16.478), y la de los vales o pagarés del art. 103 del mismo ordenamiento en tanto declara aplicables a éstos, en lo que fueren compatibles, las disposiciones relativas a la letra de cambio. El mencionado art. 60 prescribe que "la letra de cambio debidamente protestada es título ejecutivo para accionar por el importe del capital y accesorios, conforme a lo dispuesto en los arts. 52, 53 y 56". Pero en razón de que estas últimas normas se refieren a la prestación cambiaria de regreso, es decir a la interpuesta frente a los endosantes, el librador y los restantes obligados (arts. 46 y 47 del decreto-ley citado), se infiere que cuando se trata de la pretensión directa, o sea la que se dirige frente al aceptante (o el librador del pagaré en su caso) y sus avalistas, el protesto no configura requisito esencial para la admisibilidad de la vía ejecutiva(50). Por lo demás, tampoco resulta necesaria, en este caso, la integración del título a través de la citación del obligado para que reconozca su firma, sin perjuicio de que éste oponga, oportunamente, la correspondiente excepción (51). Interpuesta, asimismo, la pretensión de regreso, es innecesario el cumplimiento de la diligencia preparatoria prevista por el art. 525, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación, en el caso de que el portador haya sido dispensado de formalizar el protesto por medio de la cláusula "retorno sin gastos" o "sin protesto" o cualquier otra equivalente, en los términos del art. 50 del dec.-ley 5965/1963(52) . Pero dichas cláusulas no eximen al portador de la obligación de presentar el documento dentro del plazo legal y de dar los avisos a que se refieren los arts. 49 y 50 del mencionado ordenamiento, correspondiendo eximir del pago de las costas al endosante a quien no se dieron dichos avisos y que depositó el importe del pagaré al conocer la existencia del juicio(53). 325

c) En cuanto a la factura conformada, disponía el art. 13 del dec.-ley 6601 que ésta, "debidamente protestada es título ejecutivo y permitirá al tenedor accionar por el capital y accesorios individual o conjuntamente contra todos los obligados al pago de la factura, sin necesidad de observar el orden en que se obligaron". Como se advierte, la ley equiparaba, a los efectos ejecutivos, la factura conformada a la letra de cambio, pues admitía dos pretensiones cambiarias: la directa, frente al comprador o su avalista, y la de regreso frente a cualquiera de los endosantes posteriores (54). Prescribía el art. 14 del mencionado decreto-ley que "servirán de suficiente título para la acción ejecutiva a opción del tenedor: a) el acta notarial realizada conforme a las prescripciones del art. 63, inc. a) y siguientes del capítulo VII, título X, del libro 2° (dec.-ley 5965/1963) del Código de Comercio; b) el protesto por notificación postal previsto en los arts. 63, inc. b) y 68 y ss. del capítulo VII, título X del libro 2° (dec.-ley 5965/1963) del Código de Comercio en la medida en que fuera compatible con lo preceptuado en este capítulo; c) certificación contable realizada por contador público nacional en los libros que el vendedor debe llevar conforme al art. 17 y con las especificaciones contenidas en los incs. 1° a 11 de dicho artículo. En este caso, el tenedor notificará al deudor dentro del término de cuarenta y ocho horas de vencida la obligación e intimará el pago. Esta notificación podrá realizarse por carta certificada, telegrama colacionado o cualquier otro medio idóneo, siendo debida constancia el comprobante otorgado por la oficina expedidora. De no verificarse el pago por el responsable dentro de los diez días de notificado, el acreedor podrá iniciar la acción ejecutiva acompañando la certificación contable". Agregaba el art. 16 que "las facturas no protestadas conforme con esta ley y disposiciones complementarias del Código de Comercio que disciplinan esa diligencia, quedan perjudicadas en la acción de regreso contra el vendedor, los endosantes y sus avalistas, excepto: 1°) respecto del vendedor y su avalista, cuando la factura no corresponda a una compraventa real; la excepción se extiende a los endosantes y los avalistas que conocían esa circunstancia al tiempo del endoso; 2°) cuando el comprador aceptante, el vendedor o los endosantes que preceden hubieran sido declarados en quiebra antes del vencimiento"(55). Interesa puntualizar que constituyendo presupuesto fundamental de la factura conformada la existencia de un contrato de compraventa de mercaderías, no configura título ejecutivo hábil, por no reunir los requisitos exigidos en el dec.ley 6601/1963, particularmente los mencionados arts. 2º, 3º, incs. 1º, 2º y 3º, y 5º, el documento que instrumenta, v.gr., un contrato de publicidad (56). También carece de fuerza ejecutiva como factura conformada el instrumento en el que no figura esta inscripción ni el importe expresado en letras (art. 3°, incs. 1° y 2°, dec.-ley 6601/1963) y otras enunciaciones indispensables(57).

326

d) En relación con los cheques expresaba el art. 38 del dec.-ley 4776/1963 que "el banco que se niegue a pagar un cheque presentado al cobro dentro del plazo legal deberá hacer constar esa negativa en el mismo título con la expresa mención del motivo en que se funda, de la fecha y de la hora de la presentación, y del domicilio del librador registrado en el banco, debiendo ser suscripta esa constancia por persona autorizada, bajo pena de responder el banco por los perjuicios que origine. Igual constancia deberá anotarse cuando el cheque fuese devuelto por una cámara compensadora. La constancia consignada por el banco surtirá los efectos del protesto. Con ella quedará expedita la acción ejecutiva que el portador puede iniciar contra el librador y los endosantes. La presentación tardía del cheque perjudica la acción ejecutiva"(58). Según se desprende de la norma transcripta, la presentación del cheque dentro del plazo legal —que era de treinta días para los librados en el país y de sesenta días para los que sean desde el extranjero (art. 25, dec.-ley cit.(59))— no sólo configuraba requisito para la satisfacción de su importe por el banco, sino también requisito esencial de la pretensión cambiaria que, por vía ejecutiva, podría interponer el tenedor frente a los obligados a raíz de la falta de pago. De modo que la presentación extemporánea del cheque, o su falta de presentación (60) , colocaba al tenedor en la necesidad de promover un proceso de conocimiento en el cual debe asumir la carga de probar la relación fundamental o el negocio subyacente que lo liga al librador, pues siendo aquél un instrumento de pago y no un título de crédito no supone obligación a favor del actor (61). Efectuada la presentación del cheque dentro del plazo legal, la constancia del rechazo por parte del banco, en la forma establecida por el mencionado art. 38 del dec.-ley 4776/1963, surte los efectos del protesto y queda expedita la pretensión ejecutiva que el portador puede interponer frente al librador y los endosantes, no perdiendo eficacia dicha constancia por el hecho de no figurar en ella la hora del rechazo, pues esa circunstancia carece de influencia a fin de justificar aquel acto(62). Presentando el cheque dentro del plazo correspondiente, y rechazado por el banco, no enerva su fuerza ejecutiva la simple orden dada a éste de que no lo pague (63), ni la denuncia de su extravío (64). Tampoco la circunstancia de haberse omitido dar el aviso previsto por el art. 39 del dec.-ley 4776/1963(65), ya que aquélla, de acuerdo con lo prescripto por el apartado final de dicha norma, no producía la caducidad de la pretensión emergente del cheque y sólo comprometía la responsabilidad del endosante por daños y perjuicios (66). Pero no se halla habilitado para interponer la pretensión ejecutiva quien no figura en la cadena de endosos y recibió el cheque con posterioridad al 327

protesto, porque en tal caso reviste el carácter de cesionario (art. 22, dec.-ley cit.)(67). Finalmente, en razón de que el art. 55 del mencionado decreto-ley establecía que las disposiciones relativas a la letra de cambio sólo son aplicables a los cheques "en caso de silencio u oscuridad"(68) y "en cuanto fueren pertinente", y que, por lo tanto, el solo silencio u oscuridad no justificaba la aplicación subsidiaria de las normas cambiarias si no vienen "a propósito" del cheque, la cláusula "por aval" inserta al dorso de éste, y de la que nada decía el dec.-ley 4776/1963, no autorizaba al tenedor del documento a exigir al firmante de aquélla, por la vía ejecutiva, el pago de la suma allí consignada(69). e) Dispone el art. 793, ap. 3º, del Código de Comercio que "las constancias de los saldos deudores en cuenta corriente bancaria, otorgadas con las firmas conjuntas del gerente y contador del banco serán consideradas títulos que traen aparejada ejecución, siguiéndose para su cobro los trámites que para el juicio ejecutivo establezcan las leyes de procedimientos del lugar donde se ejercite al acción". La norma transcripta se refiere exclusivamente a la cuenta corriente y no es extensiva a otro tipo de operaciones que puede realizar un banco (70) ni aplicable, con mayor razón, a las entidades que no revisten carácter bancario (71) . Presentado con las firmas conjuntas del gerente y del contador del banco, o con las de sus reemplazantes naturales(72), el certificado de saldo de cuenta corriente bancaria configura un título ejecutivo autónomo que, como tal, se basta a sí mismo y no requiere complemento alguno como puede ser, v.gr., la exigencia de la autenticación de las mencionadas firmas(73) . La jurisprudencia se ha orientado en el sentido de que la habilidad del certificado bancario a que se refiere el art. 793 del Código de Comercio exige que el saldo se determine en ocasión de la clausura de la cuenta corriente, sin que sea menester demostrar que ha sido comunicado al cliente o conformado expresa o tácitamente por éste(74). Guerrero Leconte, por el contrario, fundado en las previsiones contenidas en los dos primeros apartados del art. 793, considera que sólo existe saldo definitivo susceptible de ejecución una vez transcurrido el plazo de cinco días para que aquél sea reconocido u objetado, pues el incumplimiento de tal requisito descarta la existencia de obligación exigible de plazo vencido(75). Sin embargo, y al margen de la corrección de la técnica legislativa utilizada, corresponde tener en cuenta, por un lado, que como bien lo expresó el doctor Halperin en el fallo plenario citado en la nota 64, la exigencia del acuerdo expreso o tácito del cliente tornaría al certificado decididamente inútil, y, por otro lado, que la posibilidad de observaciones por 328

parte de aquél se prestaría a la desnaturalización del carácter de un documento emitido por entidades sometidas a severos controles estatales.

1138. CRÉDITO POR ALQUILERES O ARRENDAMIENTOS a) De conformidad con lo dispuesto por el art. 523, inc. 6°, del Código Procesal de la Nación constituye título que trae aparejada ejecución "el crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles". Esta norma coincide con las disposiciones del Código Civil que, para el cobro de los alquileres o rentas, acuerdan la vía ejecutiva a favor del locador contra el locatario (art. 1578), y a favor de este último y de sus herederos, sucesores o representantes contra el subarrendatario, sus herederos, sucesores o representantes (art. 1581). A su turno, el art. 1582 del mismo Código admite la pretensión ejecutiva contra el fiador. b) En razón de que la pretensión ejecutiva emerge de la naturaleza del crédito, en los términos de los arts. 1578 y 1581 del Código Civil, ella es admisible con prescindencia de que el locatario permanezca o no en el inmueble arrendado (76) . Asimismo, los alquileres son exigibles hasta tanto no se restituya la cosa locada en el estado que corresponde, porque de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1622 del Código Civil, el vencimiento del plazo contractual no determina la extinción automática del contrato de locación (77). No configura presupuesto de la ejecución la constitución en mora anterior a la demanda por cobro de alquileres, pues la sola comprobación del monto de la deuda descarta, en el juicio ejecutivo, toda discusión acerca de la negativa del acreedor a recibir el pago de aquéllos (78). c) El trámite de juicio ejecutivo es viable ya se persiga el cobro de alquileres o cualquier otra deuda derivada de la locación (arts. 1578 y 1582, CCiv.), como es, v.gr., la suma pactada en el contrato en concepto de cláusula penal para el caso de que el inmueble no sea restituido al vencer dicho contrato (79), tanto más cuando se trata de un importe fácilmente liquidable a través de una simple operación aritmética (80). En consecuencia, existiendo suma líquida o fácilmente liquidable, no cabe como principio analizar la procedencia de la cláusula penal, pues ello implica una discusión acerca de la "legitimidad de la causa" que se halla vedada por el art. 544, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación (81). d) A diferencia de los códigos de La Rioja (art. 276, inc. 3°) y Santa Fe (art. 442, inc. 2°), que genéricamente acuerdan fuerza ejecutiva a los créditos 329

por alquileres, el art. 523, inc. 6°, del Código Procesal de la Nación, al igual que la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en el país, alude al crédito por alquileres de inmuebles. Sin embargo, se ha decidido, siguiendo la enseñanza de Alsina (82), que procede la vía ejecutiva para el cobro de créditos provenientes de la locación de bienes muebles y aun de servicios cuando su existencia y demás requisitos exigidos para la admisibilidad de la pretensión ejecutiva puedan justificarse por cualquiera de los medios permitidos por la ley; y así resulta cuando el instrumento es de los enumerado por el art. 523, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación y satisface las exigencias del art. 520 del mismo ordenamiento, en cuanto en él se consigna la obligación de abonar una suma de dinero líquida y exigible, no subordinada a condición o a contraprestación alguna de la otra parte(83). Pero es inaplicable, a ese tipo de locaciones, la diligencia preparatoria contemplada por el art. 525, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación, de la que nos ocuparemos más adelante.

1139. CRÉDITO POR EXPENSAS COMUNES a) Prescribe sobre el punto el art. 524 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434) que "constituirá título ejecutivo el crédito por expensas comunes de edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal. Con el escrito de promoción de la ejecución deberán acompañarse certificados de deuda que reúnan los requisitos exigidos por el reglamento de copropiedad. Si éste no los hubiere previsto deberá agregarse constancia de la deuda líquida y exigible y del plazo concedido a los copropietarios para abonarla, expedida por el administrador o quien haga sus veces"(84). La ley 13.512 no contempla en forma expresa, aunque no descarta, la viabilidad de la pretensión ejecutiva destinada al cobro de expensas comunes debidas por copropietarios de inmuebles sujetos al régimen de la propiedad horizontal. La norma transcripta, en consecuencia, como con anterioridad el art. 819, inc. 6° del anterior Código de Córdoba, no hizo más que acordar fuerza ejecutiva a los mencionados créditos, pese al silencio que al respecto puede guardar el reglamento de copropiedad y administración que, según el art. 9° de la ley 13.512, debe redactarse en oportunidad de constituirse el consorcio. b) En razón del carácter contractual que para la totalidad de los copropietarios reviste el referido reglamento —cuyo testimonio corresponde acompañar en todo caso a la demanda ejecutiva—, el art. 524 debe considerarse supletorio de las estipulaciones acordadas en aquél (85). De allí que sólo frente al silencio del 330

reglamento acerca de los requisitos que deben reunir los certificados de deuda tenga fuerza ejecutiva la constancia expedida por el administrador del consorcio o por quien haga sus veces, cuyas firmas no requieren autenticación. Pero a raíz de la reforma introducida por la ley 22.434 no es ya necesario, ante la omisión del reglamento sobre el extremo señalado, acompañar copia protocolizada de las actas de las reuniones del consorcio en las que se ordenaron o aprobaron las expensas, según lo exigía el art. 524 del Código Procesal de la Nación en su versión primitiva. Aunque los certificados de deuda deben en principio remitir a las constancias de los libros rubricados del consorcio, en el supuesto de que el administrador de éste sea una sociedad, constituye título hábil para proceder ejecutivamente la certificación extraída de sus libros de comercio (86). c) Si del reglamento de copropiedad y administración resulta que los copropietarios se comprometieron a abonar las expensas dentro de los primeros cinco días de cada mes, el incumplimiento de cada obligación por parte del deudor lo constituye en mora de pleno derecho sin necesidad de requerimiento alguno en las fechas indicadas (87). Pero la exigencia formal contenida en el reglamento, en el sentido de notificar telegráficamente al deudor moroso antes de iniciar la ejecución, no configura requisito esencial, ya que el requerimiento aparece cumplido a través de la intimación de pago y citación de remate (88).

1140. JURAMENTO DECISORIO a) Algunos códigos provinciales, como los anteriores textos de los de Corrientes (art. 400, inc. 5°) y Santa Cruz (art. 465, inc. 5°), aún confieren carácter de título ejecutivo al juramento decisorio, el cual se verifica, en términos generales, cuando una parte defiere a la declaración juramentada de la otra la decisión total o parcial de un litigio, sometiéndose, por consiguiente, al contenido de esa declaración. b) Aunque se trata de una institución que ha caído totalmente en desuso, frente al hipotético caso de que se pida el juramento decisorio como forma de constituir un título ejecutivo, serían analógicamente aplicables las reglas referentes a la confesión, de manera que la citación del ejecutado debe tener lugar, en forma similar a lo que ocurre tratándose de absolución de posiciones, bajo apercibimiento de que si no comparece o se niega a prestar el juramento, se tendrá por cierto que adeuda al ejecutante la suma de dinero líquida y exigible que éste reclama(89).

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El citado, sin embargo, puede, con anterioridad o en el momento de la audiencia, deferir o devolver el juramento al ejecutante sobre la misma cuestión, en cuya hipótesis corresponde citar a éste en la misma forma, incurriendo en idéntica sanción si no concurriere o se negare a prestar el juramento.

1141. OTROS TÍTULOS EJECUTIVOS a) Hemos visto que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 523, inc. 7°, del Código Procesal de la Nación traen aparejada ejecución "los demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva por ley y no estén sujetos a un procedimiento especial". La norma no se refiere a los títulos que autorizan las ejecuciones especiales reglamentadas por el Código Procesal de la Nación en los arts. 595 y ss. (Hipotecaria, prendaria, comercial y fiscal), sino a aquellos que, en virtud de la ley de su creación, se hallan sometidos íntegramente al trámite del juicio ejecutivo común. Tal lo que ocurre, v.gr., con las regulaciones de honorarios no practicadas en concepto de costas (arg. de los arts. 49 y 50, ley 21.839) y con la pretensión de pago provisorio que puede interponer el asegurado, por vía incidental, en los términos de los arts. 583 y 584 de la ley 20.094, aunque con la variante de que la resolución que se pronuncia acerca de las excepciones es apelable en ambos efectos. No es en cambio aplicable el art. 523, inc. 7°, en los casos en que, mediante acta levantada ante funcionario público competente o ante un escribano público, se hubiese reconocido a favor de un trabajador un crédito líquido y exigible originado en una relación laboral, pues el título ejecutivo emergente de ese reconocimiento se encuentra sujeto a los trámites del juicio ejecutivo especial reglamentado por los arts. 139 a 144 de la ley 18.345. Tampoco a la acción ejecutiva para obtener la entrega de la carga, reglamentada por los arts. 585 a 587 de la ley 20.094. b) Las consideraciones expuestas, como fácilmente se percibe, son independientes de lo expuesto supra, nro. 1134, acerca de los documentos privados en los que las partes han pactado la vía ejecutiva y cuyo contenido reúna las condiciones mencionadas en dicho lugar.

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III. PREPARACIÓN DE LA VÍA EJECUTIVA

1142. GENERALIDADES a) Ya hemos señalado que mientras algunos de los títulos enumerados por al art. 523 del Código Procesal de la Nación, como los instrumentos públicos, los privados cuya firma estuviese certificada por escribano, los documentos comerciales y los que comprueban créditos por expensas comunes traen aparejada ejecución por sí mismos (títulos completos), los restantes requieren ser complementados o perfeccionados, e incluso constituidos, mediante el cumplimiento de ciertos trámites previos al despacho del mandamiento de intimación de pago, embargo y citación para defensa. b) Algunos códigos argentinos, como los anteriores textos de los de Corrientes (art. 401) y Santa Cruz (art. 466), limitaban la preparación de la vía ejecutiva a los casos en que el crédito conste en instrumento privado o provenga de la locación de un inmueble. Los restantes, en mayor o menor medida, extienden las diligencias preparatorias a otros supuestos (v.gr., fijación del plazo de la obligación, reconocimiento de la condición o de la prestación). c) Las diligencias preparatorias pueden solicitarse con anterioridad o juntamente con la interposición de la demanda ejecutiva. La distinción reviste importancia por cuanto, como se verá más adelante, la mayoría de los códigos vigentes ha adoptado la solución según la cual las mencionadas diligencias caducan en el caso de no entablarse la demanda dentro de un plazo determinado que se computa desde que aquéllas fueron realizadas.

1143. RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS a) El art. 525, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación prescribe que puede prepararse la pretensión ejecutiva pidiendo previamente "que sean reconocidos los documentos que por sí solos no traigan aparejada ejecución"(90). Esta norma se refiere al reconocimiento de la firma atribuida al deudor, acto que resulta suficiente, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1028 del Código Civil, para que el cuerpo del documento quede también reconocido. Pero en razón de que la diligencia tiene por objeto la complementación del título a través de la comprobación de la autenticidad de la firma, el reconocimiento carece de sentido si dicho título no documenta una obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero o fácilmente liquidables, en los términos del art. 520 del Código Procesal de la Nación(91). 333

b) "La citación al demandado para que efectúe el reconocimiento de su firma —dispone, en lo pertinente, el art. 526, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación— se hará en la forma prescripta en los arts. 339 y 340, bajo apercibimiento de que si no compareciese o no contestare categóricamente, se tendrá por reconocido el documento..."(92). La norma transcripta distingue, como se advierte, según que el domicilio del ejecutado se encuentre dentro o fuera de la jurisdicción del juzgado. En el primer caso la citación debe hacerse en la forma prescripta para la notificación del traslado de la demanda, es decir por medio de cédula que corresponde diligenciar en el domicilio real del ejecutado y no en el especial que se hubiese constituido en el documento (supra, nro. 812), sin perjuicio de que este último domicilio, una vez reconocida la firma, o dada por reconocida, adquiera eficacia para la notificación de los actos procesales posteriores. Resulta innecesaria la fijación de una audiencia, de modo que es suficiente la citación al ejecutado por el plazo de cinco días, que es el comúnmente adoptado por el Código Procesal de la Nación en relación con los actos a cumplir en el juicio ejecutivo (arts. 542, 545, 566, 589, etc.), bajo apercibimiento de que, frente a la incomparecencia dentro de dicho plazo, se tendrá por reconocida la firma (93). En el supuesto de que el ejecutado tenga su domicilio fuera de la circunscripción territorial correspondiente al juzgado, es analógicamente aplicable, a nuestro juicio, la regla establecida por el art. 420 del Código Procesal de la Nación en materia de absolución de posiciones. Por consiguiente, si la distancia que separa el domicilio del ejecutado del lugar del asiento del juzgado excede los trescientos kilómetros, aquél se halla dispensado de la carga de comparecer ante el juez que entiende en el proceso, debiendo hacerlo ante el juez del lugar de su domicilio, a quien incumbe librar el pertinente oficio o exhorto —al que corresponde agregar el documento original(94) — con el objeto de que disponga la citación para el reconocimiento de la firma. En tal hipótesis el trámite se hallará regido, en principio, por la ley vigente en el lugar del juez exhortado. En cambio, si la mencionada distancia fuese inferior a los trescientos kilómetros, el ejecutado debe comparecer ante el juez de la causa dentro del plazo que éste fije (95), con la ampliación que pudiere corresponder por aplicación de lo dispuesto en el art. 158 del Código Procesal de la Nación. En este caso corresponde librar oficio o exhorto al juez con competencia territorial en el lugar del domicilio del ejecutado, requiriéndole el cumplimiento de la diligencia consistente en notificar la citación. Pero ello no descarta la 334

posibilidad de la notificación directa a que se refiere el art. 6° del convenio aprobado por la ley 22.172(96). La jurisprudencia no es uniforme en relación con la admisibilidad de la citación por edictos en el caso de desconocerse el domicilio real del ejecutado. Algunos precedentes se han pronunciado por la negativa fundándose, sustancialmente, en la circunstancia de que el art. 526 del Código Procesal de la Nación sólo remite a los arts. 339 y 340 del mismo ordenamiento, razón por la cual procede, en el caso, la adecuación del procedimiento a la norma contenida en el art. 528 y obtener la autenticación de la firma mediante prueba pericial (97). Otros fallos, en cambio, puntualizando que la referencia contenida en el art. 526 no contradice la aplicabilidad del art. 343 han decidido, a nuestro juicio con acierto, que procede la notificación por medio de edictos (98). En apoyo de esta última solución cabe agregar el carácter genérico que reviste el art. 145 del Código Procesal de la Nación (99), la vigencia del principio de economía procesal (art. 34, inc. 5°, ap. V]) y la irrazonabilidad que entraña imponer al ejecutante, frente a la eventual insolvencia del demandado, el pago de los gastos y honorarios del perito designado para expedirse acerca de la autenticidad de la firma atribuida a aquél. La citación del demandado por medio de edictos —que deben publicarse por una sola vez (100) — no puede ser reemplazada mediante la intervención del defensor oficial, por cuanto éste no se encuentra en condiciones de reconocer o desconocer la firma del documento (101). Por lo demás, una vez publicados los edictos con resultado negativo no corresponde la designación de dicho funcionario para que intervenga en el cumplimiento de los actos procesales posteriores. c) "El citado —agrega el art. 526, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434) — deberá comparecer personalmente y formular la manifestación ante el juez. Dicha manifestación no podrá ser reemplazada por un escrito; tampoco podrá formularse por medio de gestor"(102). Esta norma —que pone fin a las discrepancias jurisprudenciales suscitadas con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación— se funda en el carácter personalísimo del acto de que se trata y en las menores probabilidades de desconocimiento malicioso que existen en el caso de comparecencia personal. Requiere, además, la presencia del juez en el acto, pues de no mediar una efectiva inmediación (103) la exigencia legal se torna inoperante. El agregado introducido por la ley 22.434 al art. 526, en el sentido de que la manifestación tampoco puede formularse por medio de gestor, subraya el mencionado carácter del acto y descarta la posibilidad de que el citado sea 335

sustituido por otra persona aun en el caso de que medien circunstancias que impidan su sola presencia (art. 48, CPCCN, modif. por la ley 22.434). Pero es obvio que el gestor se halla habilitado para alegar y probar las mencionadas circunstancias. d) "Si el citado no compareciere, o no probare justa causa de inasistencia — prescribe el art. 526, ap. 3º, del Código Procesal de la Nación—, se hará efectivo inexcusablemente el apercibimiento y se procederá como si el documento hubiere sido reconocido por el deudor personalmente..."(104). El apercibimiento debe hacerse efectivo tanto en el caso de que el ejecutado se abstenga de comparecer sin invocar causa justificada, como en el de que, a pesar de su comparecencia, no se expida en forma categórica acerca de la autenticidad de la firma que se le atribuye(105). No cabe, por el contrario, hacer efectivo el apercibimiento en el supuesto de que el ejecutado alegue y pruebe, incluso, según vimos, por medio de gestor, la existencia de "justa causa" que lo dispense de comparecer, correspondiendo que los hechos configurativos de la causal se invoquen con anterioridad al vencimiento del plazo fijado para la comparecencia, y, excepcionalmente con posterioridad, siempre que las circunstancias del caso expliquen razonablemente tal actitud. Se trata, como se advierte, de la aplicación analógica de las reglas previstas en relación con la absolución de posiciones (supra, nro. 533). En la hipótesis de ser citados los sucesores del supuesto firmante del documento, pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma pertenece o no aquél (art. 1032, CCiv.). Pero esa circunstancia no obsta a que los sucesores sean citados en la forma anteriormente descripta, ni a que se haga efectivo el apercibimiento en caso de incomparecencia injustificada (106). El problema es distinto cuando se trata de documentos que llevan impresión digital, pues ésta no suple el requisito de la firma exigido por los arts. 1012 y 1014 del Código Civil. Pero en razón de que quien estampó la impresión digital puede reconocerla voluntariamente (art. 1014, CCiv.), no media impedimento en que se lo cite, aunque sin apercibimiento. Por lo tanto, la incomparecencia del citado no puede tener como consecuencia que se tenga por reconocido el documento y que se abra la ejecución, pues la prueba pericial a que se refiere el art. 528 del Código Procesal de la Nación es ajena a la comprobación de identidad entre impresiones digitales(107). e) En concordancia con lo dispuesto por el art. 1028 del Código Civil, el art. 527 del Código Procesal de la Nación prescribe que "reconocida la firma del instrumento quedará preparada la acción ejecutiva, aunque se hubiese negado su contenido"(108). Por consiguiente, si el deudor reconoce la firma del documento pero alega que su contenido ha sido adulterado, tal manifestación 336

no impide la apertura del juicio ejecutivo, sin perjuicio de que se la haga valer oportunamente mediante la oposición de la excepción de falsedad, en cuyo caso incumbirá al ejecutado la prueba de la adulteración (109). Corresponde puntualizar que el hecho de que el ejecutado haya reconocido su firma no implica que quede, desde ese momento, constituido en mora, ya que la finalidad del reconocimiento difiere de la del requerimiento de pago (110). f) La ley 22.434 agregó, como último párrafo del art. 526, el siguiente: "El desconocimiento de la firma por alguno de los coejecutados no impide que se cumpla con lo dispuesto por los arts. 531 y 542, respecto de los deudores que la hayan reconocido, o a quienes se los haya tenido por reconocida". Se trata de una solución plausible, pues no existe razón alguna que impida la intimación de pago y la citación para defensa respecto de aquellos coejecutados que no desconocieron su firma y permitieron, de tal manera, la complementación del título. g) De acuerdo con el criterio adoptado por algunos códigos provinciales (anteriores textos de Corrientes, art. 404, y Tucumán, art. 506; actuales de Mendoza, art. 229, inc. 1°, y Salta, art. 538), la negativa del deudor sobre la autenticidad de la firma que se le atribuye no autoriza la apertura del juicio ejecutivo, pudiendo sólo el deudor reclamar su derecho en juicio ordinario o sumario. El Código Procesal de la Nación, en cambio, fiel a la vigencia de los principios de economía procesal y de moralidad que fundamentalmente lo inspiran, establece en el art. 528 (modif. por la ley 22.434) que "si el documento no fuere reconocido, el juez, a pedido del ejecutante, previo dictamen de un perito designado de oficio, declarará si la firma es auténtica. Si lo fuere, se procederá según lo establece el art. 531 y se impondrá al ejecutado las costas y una multa equivalente al 30% del monto de la deuda, que aquél deberá dar a embargo como requisito de admisibilidad de las excepciones. Si no las opusiere, el importe de la multa integrará el capital a los efectos del cumplimiento de la sentencia de remate. La resolución que declara la autenticidad de la firma e impone la multa será apelable en efecto diferido"(111). h) La norma transcripta acuerda al ejecutante la posibilidad de optar entre el pedido de designación de perito calígrafo y la promoción de un proceso de conocimiento. El juez, por lo tanto, carece de facultades para aplicar, de oficio, el procedimiento establecido por el art. 528. Designado el perito, no corresponde negar al ejecutado la facultad de asistir a la diligencia, designar consultor técnico y formular las observaciones que considere pertinentes, ya que, como antes señalamos, aquél adquiere la calidad 337

de parte a raíz de la citación judicial y no existen razones valederas para desechar la aplicación, al caso, de las reglas generales que disciplinan la práctica de la prueba pericial. No compartimos por ello la opinión expresada, en el sentido de que el ejecutado carece de intervención en el procedimiento reglamentado por el art. 528, y de que, por lo tanto, aquél puede oponer la excepción de falsedad fundada en la falta de autenticidad de la firma (112). i) Las costas a que alude la norma analizada son exclusivamente las que corresponden a la diligencia preparatoria, y su importe queda definitivamente a cargo del ejecutado, aun en el supuesto de que prosperen las excepciones que eventualmente puede oponer. Igual suerte debe correr el importe de la multa, por cuanto la denegación de la ejecución carece de virtualidad para borrar la actitud maliciosa asumida por el ejecutado al negar la autenticidad de su firma. j) La resolución que declara la autenticidad de la firma e impone la multa es apelable en efecto diferido, razón por la cual debe fundarse juntamente con la interposición del recurso deducido contra la sentencia de remate (art. 247, CPCCN). En cambio, la resolución adversa al ejecutante, en tanto importa denegar la ejecución, es apelable para éste en efecto inmediato (art. 532, CPCCN). k) Cuadra señalar, por último, que el embargo sobre dinero, exigido por el art. 528 del Código Procesal de la Nación, no puede ser sustituido por otros bienes (113).

1144. CRÉDITOS POR ARRENDAMIENTOS a) Puede asimismo prepararse la pretensión ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto por el art. 525, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación, si se pide "que en la ejecución por alquileres o arrendamientos, el demandado manifieste previamente si es locatario o arrendatario y, en caso afirmativo, exhiba el último recibo. Si el requerido negase categóricamente ser inquilino y su condición de tal no pudiere probarse sumariamente en forma indubitada, no procederá la vía ejecutiva y el pago del crédito será reclamado por juicio sumario. Si durante la sustanciación de éste se probare el carácter de inquilino, en la sentencia se le impondrá una multa a favor de la otra parte, equivalente al 30% del monto de la deuda"(114). b) En la ejecución de créditos por alquileres o arrendamientos resulta menester acreditar tanto la existencia del correspondiente contrato de locación como el monto de la deuda. Pero en lo que concierne al primero de esos extremos, el procedimiento varía según exista o no contrato escrito, y según que éste se 338

encuentre documentado en instrumento público o privado carente de la certificación notarial a la que alude el art. 523, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación. c) Si el contrato consta en instrumento público o privado con la correspondiente certificación notarial, la citación del deudor debe practicarse al solo efecto de que exhiba el último recibo de alquiler, bajo apercibimiento de tener por reconocido el monto reclamado por el ejecutante. Pero pueden presentarse, en este aspecto, situaciones distintas. Si el demandado, en efecto, se abstiene de comparecer, cuadra disponer que se libre mandamiento por la suma reclamada en la demanda, sin perjuicio del derecho que incumbe a aquél en el sentido de acreditar, posteriormente, los pagos realizados, a cuyo fin debe oponer la excepción de pago, total o parcial. La misma solución se impone en el caso de que el demandado comparezca sin exhibir recibos. En la hipótesis de acompañarse recibos procede distinguir según que de éstos resulte el pago total de la deuda o que su monto sea menor o mayor que el denunciado por el ejecutante. En el primer caso corresponde el rechazo de la ejecución; en el segundo, librar mandamiento por el importe resultante de la deducción de la cantidades consignadas en los recibos acompañados y en el tercero, atenerse al monto reclamado en la demanda, pues la vigencia del principio dispositivo veda al juez la posibilidad de exceder el límite cuantitativo de la pretensión, sin perjuicio de que el actor amplíe la ejecución por el importe de las mensualidades que venzan con posterioridad (art. 540, CPCCN). Si el contrato consta en instrumento privado sin certificación notarial, la citación debe efectuarse con el doble objeto de obtener el reconocimiento de la firma y la exhibición del último recibo. En el caso de que el demandado no comparezca o no conteste en forma categórica corresponde tener por reconocida la firma que se le atribuye y librar mandamiento por el monto reclamado, aunque aquél tiene el mismo derecho al que hemos aludido al referirnos al supuesto de presentarse un instrumento público o privado con certificación notarial. El mismo derecho incumbe al locatario que reconoce la firma del contrato y no acompaña recibos; pero exhibidos éstos resultan aplicables las reglas precedentemente enunciadas. Desconocida la firma por el demandado procede, a nuestro juicio, aplicar el procedimiento establecido por el art. 528 del Código Procesal de la Nación. En 339

consecuencia, declarada la autenticidad de la firma previo dictamen pericial, debe librarse mandamiento por la suma reclamada por el ejecutante (115). En el supuesto de no existir contrato escrito, la incomparecencia del demandado o sus respuestas evasivas o ambiguas determinan que se lo tenga por locatario (art. 526, CPCCN) y se libre mandamiento por la suma pedida en la demanda. En cambio, negada categóricamente por el demandado su condición de inquilino, el juez debe resolver, previo traslado al ejecutante, cuál es el procedimiento que corresponde aplicar. Si la prueba ofrecida por el actor al contestar el traslado reviste prima facie idoneidad para acreditar en forma indubitable la calidad de inquilino del demandado, ordenará practicarla. En el caso de que, una vez producida la prueba, el juez considere que ésta reviste el carácter señalado, tendrá por acreditada la condición de inquilino del demandado y ordenará que se libre mandamiento por la suma pedida por el ejecutante; de lo contrario, éste deberá promover juicio sumario, que puede tramitar, por razones de economía procesal y de conexidad instrumental, en el mismo expediente. d) Cuadra por último destacar que, aun en la hipótesis de que la pretensión ejecutiva se interponga frente al fiador, liso y llano pagador, resulta indispensable preparar la ejecución mediante el requerimiento previo a que alude el art. 525, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación, pues esa diligencia tiene por objeto determinar la cantidad líquida y exigible que constituye un elemento imprescindible para la procedencia de la pretensión ejecutiva (116). La misma solución es aplicable al caso de que el fiador haya renunciado al beneficio de excusión previa (117).

1145. OBLIGACIONES SIN PLAZO a) Según se vio supra, nro. 1129, uno de los requisitos que debe reunir la pretensión ejecutiva consiste en que la obligación documentada en el título sea de plazo vencido. Por lo tanto, no siendo el caso de las obligaciones que son exigibles en cualquier momento, según ocurre con las derivadas de documentos pagaderos a la vista y con el precio de las mercaderías adquiridas al contado, cuando una obligación carece de plazo éste debe ser fijado por el juez (arts. 509, ap. 3º, 618 y 751, CCiv.). b) En concordancia con ese principio, el art. 525, inc. 3°, del Código Procesal de la Nación contempla la posibilidad de que la pretensión ejecutiva se prepare mediante la petición previa de "que el juez señale el plazo dentro del cual debe 340

hacerse el pago, si el acto constitutivo de la obligación no lo designare o si autorizare al deudor para realizarlo cuando pudiera o tuviese medios para hacerlo. El juez dará traslado y resolverá sin más trámite ni recurso alguno"(118). Pero la aplicación de esta norma se halla supeditada a la circunstancia de que el actor presente un título que, con excepción de la fijación de fecha de vencimiento, reúna los restantes requisitos exigidos por el art. 520 del Código Procesal de la Nación para proceder ejecutivamente. De lo contrario la fijación de plazo debe requerirse mediante el procedimiento establecido para el juicio sumario (derogado art. 320, inc. 3°, subinc. j], CPCCN), salvo que el juez, atendiendo a la complejidad de la contienda, determine que ésta se sustancie mediante juicio sumarísimo. El plazo para contestar el traslado a que alude el art. 525, inc. 3°, es el general de cinco días previsto por el art. 150. Los códigos de Mendoza (art. 229, inc. 4°) y Santa Fe (art. 445, inc. 3°) reemplazan el traslado por la convocatoria a una audiencia destinada a oír a ambas partes. c) Cualquiera sea el procedimiento aplicable, las alegaciones del demandado no pueden ser otras que las relativas a la procedencia de la fijación de plazo, de modo que corresponde desestimar toda defensa que oponga al margen de ese ámbito. d) Si bien, por último, de los términos del art. 525, inc. 3°, del Código Procesal de la Nación pareciera desprenderse que la resolución del juez es irrecurrible para ambas partes, entendemos que no lo es para el ejecutante frente a la hipótesis de que aquél se pronuncie por la improcedencia de la fijación de plazo, pues ello implica denegar la ejecución (art. 532, CPCCN).

1146. OBLIGACIONES CONDICIONALES a) Prescribe el art. 520, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, que "si la obligación estuviere subordinada a condición o prestación, la vía ejecutiva procederá si del título o de otro instrumento público o privado reconocido que se presente junto con aquél, o de la diligencia prevista en el art. 525, inc. 4°, resultare haberse cumplido la condición o prestación"(119). En el primero de los supuestos a que se refiere la norma transcripta, puede sin embargo resultar necesaria la integración del título si el cumplimiento de la condición o de la prestación surge de instrumento privado formado por el deudor pero aún no reconocido. En este caso corresponde citar al obligado 341

para que reconozca la firma (art. 525, inc. 1°), bajo el apercibimiento mencionado en el art. 526, debiendo aplicarse el art. 528 en la hipótesis de mediar desconocimiento. b) En el segundo de los supuestos contemplados por el art. 520, ap. 2º, debe pedirse, de conformidad con lo dispuesto por el art. 525, inc. 4°, al cual aquél remite expresamente, "que el deudor reconozca el cumplimiento de la condición, si la deuda fuese condicional"(120). Es aplicable, a esta diligencia preparatoria, el procedimiento previo en el art. 526. Corresponde, por lo tanto, la citación del demandado para que comparezca personalmente, bajo apercibimiento de que, en caso de incomparecencia o de falta de respuesta categórica, se tendrá por confesado el hecho consistente en el cumplimiento de la condición. En el caso de que el citado comparezca y niegue el cumplimiento de la condición, no puede abrirse la vía ejecutiva y el acreedor debe hacer valer su derecho en un proceso de conocimiento, ya que el art. 528, por referirse únicamente al desconocimiento de la firma, resulta inaplicable al supuesto analizado.

1147. DOCUMENTOS FIRMADOS POR AUTORIZACIÓN O A RUEGO a) En relación con el tema del epígrafe dispone el art. 530 del Código Procesal de la Nación que "si el instrumento privado hubiese sido firmado por autorización o a ruego del obligado, quedará preparada la vía ejecutiva si, citado éste, declarase que otorgó la autorización o que es cierta la deuda que el documento expresa. Si la autorización resultare de un instrumento público, bastará citar al autorizado para que reconozca la firma"(121). b) La norma transcripta formula un distinción fundada en la forma mediante la cual se confirió la autorización. En el caso de que esta última conste en instrumento privado corresponde citar al obligado a fin de que se expida acerca de la autenticidad de la firma. Si la contestación es afirmativa, ella resulta suficiente para acreditar la existencia de la obligación, sin que sea necesaria la citación del firmante del instrumento en el que se funda la ejecución. Si la autorización no se encuentra documentada, la citación tiene por objeto acreditar la existencia de aquélla o la certeza de la deuda que figura en el 342

título, pues en ambos casos la respuesta afirmativa del ejecutado equivale a una confesión. Frente al supuesto de existir mandato otorgado mediante escritura pública, sobre el ejecutante pesa la carga de acompañar el respectivo testimonio o de pedir que se oficie al registro donde aquélla se encuentre. Acreditada la existencia del mandato, la vía ejecutiva queda preparada cuando, previa citación, el mandatario reconoce la firma puesta en el documento. Resulta por lo demás indiferente que el mandato se haya extinguido en la oportunidad del reconocimiento, pero es necesario que haya estado vigente cuando se contrajo la obligación (122).

1148. CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS PREPARATORIAS a) Dispone el art. 529 del Código Procesal de la Nación, con la modificación introducida por la ley 22.434, que "se producirá la caducidad de las medidas preparatorias del juicio ejecutivo sin necesidad de declaración judicial, si no se dedujere la demanda dentro de los quince días de su realización. Si el reconocimiento fuere ficto, el plazo correrá desde que la resolución que lo declare hubiere quedado firme"(123). b) Esta norma —que reproduce sustancialmente la contenida en el art. 451 del Código de Santa Fe— es aplicable cuando el actor se ha limitado a solicitar el diligenciamiento de las medidas preparatorias sin interponer, al mismo tiempo, la demanda. Si ambos actos, en cambio, se realizan conjuntamente, las medidas preparatorias mantienen vigor mientras no se produzca la caducidad de la instancia, aunque en esta hipótesis dichas medidas pueden hacerse valer en el nuevo proceso (arg. del art. 318, CPCCN). La distinción no es, a nuestro juicio, justificada, por cuanto la circunstancia de haberse interpuesto la demanda configura, cuando se trata de títulos incompletos o que deben constituirse, una contingencia meramente formal y a veces innecesaria, como ocurre en el caso del art. 528. Exista o no demanda, es evidente que si el juez omite librar de oficio el correspondiente mandamiento una vez cumplidas las diligencias preparatorias, pesa sobre el ejecutante la carga de pedir que se dicte resolución en ese sentido. Por lo demás no media, en el caso, la razón que justifica la caducidad de la medidas cautelares (art. 207, CPCCN), o de las diligencias preliminares en los procesos de conocimiento (art. 323, apartado final, íd.), ya que la demora en deducir formalmente la demanda no ocasiona perjuicio alguno al deudor ni autoriza a inferir la falta de intención, por parte del ejecutante, de cumplir aquel acto (124).

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Hubiese resultado más conveniente, en consecuencia, someter la inactividad del acreedor al régimen común de la caducidad de la instancia (125). c) La forma de computar el plazo de caducidad difiere según se trate de reconocimiento o confesión expresa o tácita. Desde que en el primer caso no se requiere el pronunciamiento de resolución alguna, el plazo corre desde el cumplimiento de la diligencia. En el segundo caso, en cambio, es necesaria una resolución que haga efectivo el apercibimiento, motivo por el cual el plazo debe computarse desde que aquélla queda firme, lo que sólo puede ocurrir, sin embargo, cuando habiendo sido la resolución de primera instancia adversa al ejecutante, éste obtiene, por vía de apelación admisible en los términos del art. 532 del Código Procesal de la Nación, la revocatoria de aquélla, pues la decisión contraria al ejecutado es apelable en efecto diferido (art. 557, íd.). En este último supuesto, por lo tanto, el plazo se cuenta desde que la providencia fue notificada al ejecutante. d) El art. 529 no hace salvedad alguna con respecto al caso contemplado por el art. 525, inc. 3°, del Código Procesal de la Nación. Corresponde interpretar, sin embargo, que el plazo de caducidad debe computarse a partir del vencimiento del plazo fijado por el juez para realizar el pago.

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NOTAS CAPÍTULO LXXV 1 Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 183; Barrios de Angelis, "La ejecución expropiatoria", Revista de Derecho Procesal, (A), 1951-I-109; Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, Platense, La Plata, 1981; Caravantes, Tratado..., cit., t. III, p. 267; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 830; Coronas, Oderigo Payá, La reforma procesal civil, p. 216; Couture, Fundamentos del derecho..., cit., p. 437; De la Colina, Derecho y legislación..., cit., t. II, p. 307; Fairén Guillén, "Un nuevo descubrimiento...", cit., p. 553; íd., "Juicio ordinario...", cit., p. 827; Falcón, Código..., t. III, p. 591; Fenech, Derecho procesal..., cit., p. 291; Fenochietto - Arazi, Código..., t. II, p. 656; Fernández, Código..., cit., t. II, p. 397; Guasp, Derecho procesal..., cit., t. II, p. 130; Lascano, "Hacia un nuevo tipo...", cit., p. 80; Liebman, "Sobre el juicio ejecutivo", Estudios en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1946, p. 335; Manuale..., cit., t. I, p. 79; Mercader, Estudios de derecho procesal, p. 525; Morales Molina, Curso de derecho..., cit., p. 153; Morello, Juicios sumarios, cit., t. I, p. 61; íd., "Sentencia definitiva en el proceso ejecutivo", JA 1964-V-423; íd., "Apuntes de política procesal", Jus, nro. 7, La Plata, p. 89; íd., "Bases para una reforma integral de la ejecución forzada", JA 1965VI-42, Doctrina; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos procesales en los civil..., cit., t. VI-1, p. 129; Palacio, Manual de derecho..., cit., t. II, p. 205; íd., "Teoría y práctica de la reforma procesal civil", LL 1958-185; Estudio..., cit., p. 303; Payá, "Reflexiones sobre el proceso ejecutivo", ED 55-817; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 99; Prieto Castro, Exposición del derecho procesal civil de España, t. II, p. 180; íd., Derecho procesal..., cit., t. II, p. 52; íd., "Correcciones al derecho sobre ejecución forzada en la Ley de Enjuiciamiento Civil", Trabajos y orientaciones de derecho procesal, p. 496; Ramos Méndez, Derecho procesal..., cit., t. II, p. 1110; Safontás, "Por la reforma del proceso compulsorio", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año II, nro. 4, p. 111; Sentís Melendo, El proceso civil, p. 340. 2 N. del A.: En varios ordenamientos vigentes se contempla la estructura procesal monitoria. Así, respecto de Chaco, ver la ley 6002, que aprueba el proceso monitorio. El Código de Entre Ríos prevé el proceso de estructura monitoria (arts. 472 a 483). El de la Pampa hace lo propio en los arts. 463 a 470. En la regulación del juicio ejecutivo presenta algunas particularidades, que lo acercan a los procesos de estructura monitoria, ya que dispone: "Art. 501. Caracterización. Si el instrumento con que se deduce la ejecución se hallare comprendido entre los que establecen los arts. 494 y 495 o se hubiere preparado la acción ejecutiva conforme a derecho, el juez dictará sentencia monitoria, mandando llevar la ejecución adelante por lo reclamado, con más la cantidad que se estime provisoriamente para

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responder a intereses y costas. En la misma decisión, mandamiento, observándose el siguiente procedimiento:

librará

"... Art. 511. Oposición a la ejecución. La oposición a la ejecución deberá proponerse dentro del quinto día de notificada la sentencia monitoria, conjuntamente con el ofrecimiento de prueba. "Las excepciones se opondrán en un solo escrito, debiendo cumplirse, en lo pertinente, los requisitos establecidos* en el art. 313, determinándose con exactitud cuáles son la que se oponen**. "La notificación de la sentencia monitoria importará, asimismo, el requerimiento para que el ejecutado dentro del plazo establecido en el párr. 1 de este artículo, constituya domicilio, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 45 y para que se expida sobre el martillero propuesto por el actor. Si no se opusiere expresamente, se presumirá que presta conformidad y se designará el propuesto. "En caso de oposición el martillero se designará*** por sorteo. "Art. 520. Sentencia. La sentencia que resuelve la oposición determinará el mantenimiento de la sentencia monitoria o su revocación. "En el primer caso, al ejecutado que hubiese litigado con temeridad o malicia u obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes, o que de cualquier manera, hubiese demorado injustificadamente el trámite, se le impondrá una multa a favor del ejecutante, cuyo monto será fijado entre el cinco (5%) y el treinta (30%) por ciento del importe de la deuda, según la incidencia de su inconducta procesal sobre la demora del procedimiento. "Igual multa se impondrá en el segundo caso al ejecutante que hubiese litigado con temeridad o malicia". El de Río Negro también contempla el proceso de estructura monitoria (arts. 487 a 498). La regulación del juicio ejecutivo en este Código Procesal Civil y Comercial presenta particularidades, ya que prevé sentencia monitoria, y presenta características que lo acercan a los procesos de estructura monitoria: "Art. 531. El juez examinará cuidadosamente el instrumento con que se deduce la ejecución, y si hallare que es de los comprendidos en los arts. 523 y 524, o en otra disposición legal y que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales, dictará sentencia monitoria mandando llevar adelante la ejecución; si el ejecutante lo solicitase se trabará embargo sobre bienes del deudor. En la sentencia se fijará también, una suma presupuestada para intereses y costas, sujeta a la liquidación definitiva. "Art. 531 bis. Si el actor solicitase el embargo sobre bienes muebles no registrables del deudor, el juez librará el mandamiento a fin de que el oficial de justicia proceda a embargar bienes suficientes a su juicio, para

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cubrir la cantidad establecida en la sentencia, conforme lo dispuesto en la última parte del art. 531. "... Art. 539. Notificada la sentencia monitoria, las costas del juicio serán a cargo del deudor moroso, aunque depositase el capital más la suma presupuestada para intereses y costas dentro del plazo para oponer excepciones. "Art. 540. Cuando antes de la notificación de la sentencia monitoria venciere algún nuevo plazo de la obligación en cuya virtud se procede, a pedido del actor, podrá ampliarse la sentencia por su importe. "Art. 541. Si durante el juicio, pero con posterioridad a la notificación de la sentencia monitoria vencieren nuevos plazos o cuotas de la obligación en cuya virtud se procede, la ejecución podrá ser ampliada pidiéndose que el deudor exhiba dentro del quinto día los recibos correspondientes o documentos que acrediten la extinción de la obligación, bajo apercibimiento de hacerse extensiva la sentencia a los nuevos plazos y cuotas vencidos. Si el deudor no exhibiere recibos o documentos que fuesen reconocidos por el ejecutante, o no se comprobase sumariamente su autenticidad, se hará efectivo el apercibimiento sin recurso alguno. "... Art. 542. Dentro del quinto día a partir de la notificación de la sentencia monitoria el ejecutado podrá cumplir la sentencia depositando el capital de la condena más la suma presupuestada para intereses y costas u oponerse a ella deduciendo las excepciones previstas en el art. 544, lo que deberá hacerse en un solo escrito, conjuntamente con el ofrecimiento de prueba. "Deberán cumplirse en lo pertinente, los requisitos establecidos en los arts. 330 y 356, determinándose con exactitud cuáles son las excepciones que se oponen. "No habiéndose efectuado el pago ni deducido oposición, se pasará directamente a la etapa de cumplimiento de la sentencia, aplicándose en lo pertinente lo dispuesto en los arts. 531 y siguientes. "... Art. 551. La providencia que resuelva la oposición sólo podrá admitirla total o parcialmente o rechazarla; en este último caso, una vez firme, se pasará a la etapa de cumplimiento de la sentencia monitoria. "En caso de rechazarse la oposición, el ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera u obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes, o que de cualquier manera hubiese demorado injustificadamente el trámite, se le impondrá una multa a favor del ejecutante, cuyo monto será fijado entre el cinco por ciento (5%) y el treinta por ciento (30%) del importe de la deuda, según la incidencia de su conducta procesal sobre la demora del procedimiento. "La sanción podrá hacerse extensiva al apoderado y/o al letrado, según las circunstancias del caso".

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El régimen de San Juan también prevé este proceso de estructura monitoria (arts. 453 a 459). Al igual que el régimen anteriormente referido, el juicio ejecutivo aquí presenta características que lo acercan a los procesos de estructura monitoria: "Art. 493. Sentencia monitoria. Requerimiento de pago y embargo. El juez examinará cuidadosamente el instrumento con que se deduce la ejecución, y si hallare que es de los comprendidos en los arts. 486 y 487, y que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales, dictará sentencia monitoria mandando llevar adelante la ejecución por lo reclamado con más la cantidad que se estime provisoriamente para responder a intereses y costas. "En la misma decisión librará mandamiento de embargo, observándose el siguiente procedimiento: "... Art. 505. Oposición a la sentencia monitoria. La oposición a la sentencia monitoria deberá proponerse dentro del quinto día de su notificación o intimación de pago. Las excepciones se opondrán en un solo escrito. Deberán cumplirse, en lo pertinente, los requisitos establecidos en los arts. 293 y 318, determinándose con exactitud cuáles son las excepciones que se oponen. "No habiéndose efectuado el pago ni deducido oposición, se pasará directamente a la etapa de cumplimiento de la sentencia, aplicando en lo pertinente lo dispuesto en el art. 521 y ss. "El escrito de excepciones deberá como condición de proponibilidad ser acompañado del sellado judicial correspondiente bajo apercibimientos de no dar trámite al mismo y ordenar la continuación del proceso según su estado. Esta disposición deberá ser transcripta en el mandamiento correspondiente. "... Art. 514. Resolución de la oposición. La sentencia que resuelve la oposición determinará el mantenimiento de la sentencia monitoria o su revocación. En el primer caso, al ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera u obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes, o que de cualquier manera hubiese demorado injustificadamente el trámite, se le impondrá una multa a favor del ejecutante cuyo monto será fijado entre el cinco y el treinta por ciento del importe de la deuda, según la incidencia de su inconducta procesal sobre la demora del procedimiento". "* Texto según ley fe erratas 1919, texto anterior: 'Debiendo cumplirse en lo pertinente, los requisitos establecidos'. "** Texto según ley fe erratas 1919, texto anterior: 'Excepciones que se oponen'. "*** Texto según ley fe erratas 1919, texto anterior: 'En caso de oposición, el martillero se designará'".

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3 En relación con la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, que fue tomada como modelo por las primeras leyes procesales argentinas, ya observaban Gómez de la Serna - Montalbán que "la denominación de juicio ejecutivo se ha considerado impropia por algunos jurisconsultos, y aun ha desaparecido en la Ley de Enjuiciamiento sobre Negocios de Comercio, siendo reemplazada por la de procedimiento. Esta innovación se halla en cierto modo justificada si atendemos a la acepción que se da y que realmente merece la palabra juicio. Este nombre parece que debe reservarse para las contiendas entre partes, en que por medio de una discusión lata y solemne recae la declaración de un derecho controvertido; no es por consiguiente exacta su aplicación cuando se supone incontrovertible la existencia del derecho, y sólo se trata ya de llevar a debido efecto el cumplimiento de la obligación. Sin embargo, basta que haya contradicción a una demanda, y oposición a una ejecución sobre la cual deba oírse a las partes para que el nombre de juicio dado al ejecutivo no sea ya tan extraño a este procedimiento" (Tratado académico-forense de los procedimientos judiciales, t. II, 2a ed., Madrid, 1856, p. 377). En sentido similar se expide Caravantes, Tratado de los procedimientos..., cit., t. III, p. 267. 4 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 119. 5 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., p. 106. 6 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., p. 120. 7 Cuyo art. 240 dispone que "el ejecutado podrá oponer las excepciones y defensas que tenga en contra de la ejecución, incluso la de nulidad por violación de las formas esenciales prescriptas por este Código y la prescripción". La norma, como se advierte, plasma el criterio de Podetti, quien fue autor del Código mendocino. 8 "La sentencia —dice Payá glosando las enseñanzas de Lascano— no es declarativa, sino de ejecución, y si se pretende declaración debe hacerse en juicio de conocimiento. Es decir que se agota en el 'ha lugar' o 'no ha lugar' a la ejecución" ("Reflexiones sobre el proceso...", cit., p. 818). Se ha decidido, con razón, que el juicio ejecutivo, a diferencia de los procesos de conocimiento, no tiene por objeto la declaración de derechos dudosos o controvertidos, sino simplemente la realización de los que estén esclarecidos judicialmente o por títulos que autoricen la vehemente presunción de que el derecho del actor es legítimo (C. Paz Cap., sala 2a, LL 8-280). 9 Derecho procesal..., cit., t. II, p. 180. 10 Supra, nros. 80 y 82. 11 Cfr. Colombo, Código Procesal..., cit., t. III, p. 840.

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12 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 518; Chaco, art. 498; Entre Ríos, art. 506; Formosa, art. 517; La Pampa, art. 491; Río Negro, art. 520; Salta, art. 530; San Juan, art. 483; Santiago del Estero, art. 526. 13 Pero no afecta la habilidad del título el hecho de que se haya dejado en blanco el nombre del beneficiario, que es quien promovió el juicio invocando su condición de acreedor o tenedor del documento (C. Nac. Com., sala A, JA 1968-V-620, nro. 24). Acreditada la autenticidad de las firmas de los pagarés, el carácter y representación atribuidos a sus firmantes y que dichos documentos fueron entregados en blanco, la emisión en estas condiciones importa un mandato tácito conferido al tenedor para llenarlo, por lo que el hecho de que con posterioridad los otorgantes hubiesen cesado en sus funciones no resulta oponible al portador de buena fe (art. 212, CCom.), máxime si la excepcionante no ha aducido el ejercicio abusivo de ese derecho por el portador y desde que su afirmación de no haber tenido deuda u obligación alguna con el endosante de los pagarés, resulta desvirtuada por las manifestaciones vertidas por quienes los suscribieron en su calidad de presidente y gerente de la ejecutada (C. Nac. Com., sala A, LL 133-236). El hecho de que el portador haya puesto su nombre en el instrumento extendido en blanco y endosado luego por el ejecutado, no vicia la transmisión por cuanto se ha mantenido inconmovible la autenticidad del documento y desechado en firme su falsedad (C. Civ. y Com. Paraná, sala 1a, Zeus [Rosario] 1979-18-88). 15 Cfr., Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 189. 16 C. Nac. Civ., sala C, LL 114-850 (10.177-S); sala D, ED 3-519; C. Nac. Com., sala B, ED 78-409; sala C, LL 107-996 (8296-S). Véase asimismo Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VIIA, p. 128 y doctrina y jurisprudencia citadas en las notas 40 y 41. 17 C. Nac. Civ., sala C, LL 147-727 (29.188-S); ED 44-332; C. Nac. Com., sala B, LL 78-528. 18 C. Nac. Civ., sala A, LL 137-790 (23.011-S); ED 37-513; 42-394; sala D, LL 1975-C-502 (32.648-S) y ED 62-210. Si los términos en que está concebido el contrato impiden establecer, ajustándose a sus constancias, el importe adeudado por capital —al no discriminarse en qué proporción los intereses contribuían a componer la cuota—, ello perjudica la habilidad del título, vale decir que, al no contarse con una suma líquida o fácilmente liquidable, no se encuentran reunidos los requisitos indispensables para que pueda progresar un proceso ejecutivo (C. Nac. Civ., sala B, ED 70-421, nro. 2). 19 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 520; Chaco, art. 500; Entre Ríos, art. 508; Formosa, art. 519; La Pampa, art. 493; Río Negro, art. 522; Salta, art. 532; San Juan, art. 485; Santiago del Estero, art. 528. 20 Aunque debió expresarse "pesos argentinos".

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21 Íd., el mismo apartado de las normas provinciales (excepto la del Código salteño) citadas en la nota 12, aunque aludiendo a "pesos moneda nacional" y a la "cotización oficial". 22 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 128-971 (15.985-S); sala C, LL 126-813 (15.422-S); 136-1096 (22.290-S). 23 No excluye la existencia de cantidad líquida, o fácilmente liquidable, la obligación pactada en dólares americanos o su equivalente al día del pago según el cambio de la plaza de Montevideo, pues la correspondiente cotización se obtiene mediante simple oficio librado al Banco de la Nación Argentina (C. Nac. Civ., sala D, LL 115-622). 24 C. Nac. Civ., sala D, LL 156-544; C. Nac. Civ., sala A, LL 1978-C-665 (34.768-S). En razón de que el art. 44 del dec.-ley 5965/1963 establece expresamente que el deudor debe pagar al cambio escogido por el acreedor entre los del día del vencimiento o del pago, si los intereses no fueron solventados en su momento; existiendo condena, cabe al ejecutante escoger el cambio a utilizar, sin que exista razón para que esa regla relativa al capital no resulte aplicada a su accesoria el interés (C. Nac. Com., sala D, ED 78-287). Si bien es cierto que del juego armónico de los arts. 608, 617 y 619 del Código Civil el cambio de la obligación contraída en moneda extranjera debe efectuarse al momento de su vencimiento, no lo es menos que procede su reajuste al momento del pago en función del cumplimiento tardío por parte del deudor, criterio plasmado en la disposición del art. 520 in fine del Código Procesal de la Nación. No obsta a ello la circunstancia de que el acreedor hubiera retirado los fondos con posterioridad, desde que ellos fueron imputados a los intereses con lo que, en ejercicio de la facultad emergente del art. 776 del Código Civil se respetaba la integridad del pago, ya que la liquidación en virtud de la cual se hizo incluía capital e intereses (C. Nac. Civ., sala F, LL 1976-D-497). 25 C. Nac. Com., sala B, LL 107-121. 26 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 523, inc. 3°; Chaco, art. 503, inc. 3°; Entre Ríos, art. 511, inc. 3°; Formosa, art. 522; La Pampa, art. 496, inc. 3°; Río Negro, art. 525, inc. 3°; Salta, art. 535, inc. 3°; San Juan, art. 488, inc. 3°; Santiago del Estero, art. 531, inc. 3°. En sentido similar, los códigos de Mendoza (art. 229, inc. 4°) y Santa Fe (art. 445, inc. 3°). 27 Los conformes de recepción de mercaderías en los que se fija el precio de ellas, aunque sin determinar plazo para el pago, constituyen título ejecutivo (C. Com. Cap., JA 7-310; 26-1345; 31-923; 34-221 y 1317; 46396; 72-686). Pero el documento que lleva la designación de "factura" y una firma para cuyo reconocimiento se pide la citación de la demandada, indicándose el precio y las características de la mercadería y apareciendo consignada una leyenda según la cual el precio debe pagarse dentro de los quince días en el domicilio del emisor, no es hábil para promover una

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ejecución ni es susceptible de prepararse con él la vía ejecutiva, pues para ello es menester que el documento se baste a sí mismo y contenga todos los requisitos para la interposición de una pretensión de esta naturaleza, sin que pueda ser completado mediante prueba que pudiera producirse durante la tramitación del juicio (C. Nac. Com., sala C, LL 1980-D-231). 28 Íd., el mismo apartado de las normas provinciales citadas en la nota 12. Dispone el art. 446 del Código de Santa Fe que "cuando el título consistiere en contrato bilateral, podrá prepararse la ejecución pidiendo que el presunto deudor reconozca haber cumplido las obligaciones pactadas en su favor"; y el art. 447 del mismo código prescribe que "si la deuda fuese condicional, se podrá igualmente preparar pidiendo que el deudor reconozca el cumplimiento de la condición". 29 Bustos Berrondo, no obstante sostener que el deudor no es parte en la etapa del juicio que se analiza en el texto, entiende que aquél, por aplicación de lo dispuesto en el art. 14 del Código de Procedimiento de la Provincia de Buenos Aires (texto que resultaba idéntico a la misma norma del Código Procesal de la Nación antes de la reforma de la ley 25.488), puede recusar al juez, pese a que la recusación constituye una facultad que la ley sólo confiere a las partes (Juicio ejecutivo, cit., p. 62). 30 C. 1a Civ. Cap., JA 37-173. 31 C. 2a Civ. Cap., JA 1942-III-206. 32 C. Nac. Civ., sala B, LL 71-660; sala C, LL 67-658; sala D, LL 66-687. 33 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis, Buenos Aires, art. 541; Chaco, art. 521; Entre Ríos, art. 529; Formosa, art. 540; Río Negro, art. 543; Salta, art. 553; San Juan, art. 506; Santiago del Estero, art. 549. El derogado art. 517 del Código de La Pampa establecía, en cambio, que "son irrenunciables los trámites del juicio ejecutivo". Se trataba, a nuestro juicio, de una disposición excesivamente amplia, ya que no cabía desconocer, v.gr., la validez de la renuncia del derecho de apelar la sentencia de remate o la tasación de los bienes embargados. 34 Cfr. Colombo, Código Procesal..., cit., t. IV, p. 106. 35 Propiciada por Fassi, Código Procesal..., cit., t. II, p. 278, quien tras afirmar que "queda un amplio margen para la libertad contractual", agrega: "Se admite la renuncia de oponer determinadas excepciones, salvo aquellas que corresponde estimar irrenunciables por estar interesado el orden público o que se encuentren fundadas en hechos extintivos posteriores al título mismo". 36 Precisamente se ha declarado que la renuncia al trámite sumario del juicio ejecutivo reconoce como fundamento que dicho proceso no obsta al juicio de conocimiento posterior (C. Nac. Civ., sala E, LL 135-1142 [21.124S]).

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37 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 519; Chaco, art. 499; Entre Ríos, art. 507; Formosa, art. 518; Río Negro, art. 521; Salta, art. 531; San Juan, art. 484; Santiago del Estero, art. 527, agregando —en algunos casos— que "la resolución no será recurrible". 38 En contra, Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos procesales en lo civil, cit., t. VI-1, p. 170, quienes consideran que la oposición debe formularse, en el proceso de conocimiento, antes o al tiempo de contestar la demanda. En el mismo sentido Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 18. 39 Cfr. Colombo, Código Procesal..., cit., t. III, p. 842, teniendo en cuenta que, salvo en casos excepcionales, el deudor aparece como beneficiado. 40 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis, Buenos Aires, art. 521 (agregando, en el inc. 2°, "o libro de requerimientos"); Chaco, art. 501; Entre Ríos, art. 509; Formosa, art. 520; La Pampa, art. 494; Río Negro, art. 523; Salta, art. 533; San Juan, art. 486; Santiago del Estero, art. 529. 41 Es innecesaria la agregación de los documentos literales y autónomos si el título ejecutivo que justificó la demanda es el reconocimiento voluntario de deuda por medio de escritura pública (C. Nac. Civ., sala D, ED 34-192, nro. 26). 42 C. Nac. Civ., sala A, LL 145-386 (28.032-S); ED 34-192, nro. 21; sala B, LL 116-444; sala C, LL 1978-C-530 y ED 79-423. La fotocopia acompañada que se encuentra certificada por el actuario, teniendo a la vista otro juicio donde el testimonio está agregado, es válida como título ejecutivo, habida cuenta de que se trata de un juicio entre las mismas partes y cuya habilidad fedataria la parte no discute (C. Apel. Junín, ED 34-192, nro. 24). 43 C. Nac. Civ., sala A, LL 128-563, con nota adversa de Pelosi ("La copia simple notarial ¿es título hábil para iniciar juicio ejecutivo?"); ED 37-186; sala B, LL 135-1133 (21.059-S). 44 La disposición contenida en el art. 523, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación no se limita a exigir la certificación por escribano sino que obliga a su registro en el respectivo protocolo, y la circunstancia de que tal registración no se halle reglamentada no puede llevar a interpretar que se tenga por cumplido dicho precepto con la sola certificación (C. Nac. Civ., sala A, JA 1971-IX-596, Síntesis, nro. 147; C. Nac. Com., sala A, ED 39-348 y LL 142-541 [25.786-S]; sala C, LL 136-1080 [22.209]). 45 Cuando las partes otorgan expresa autonomía de instrumento ejecutivo al boleto de compraventa inmobiliaria por mensualidades —es decir, que no resulta del contrato que sea esencial el otorgamiento de la escritura como condición a la cual se subordina el reclamo del total del saldo de precio— procede autorizar su ejecución, pues en principio no cabe objeción fundada en la naturaleza del instrumento o del negocio jurídico que lo causa (C. Nac. Civ., sala B, LL 1978-C-666 [34.772-S]). En sentido similar,

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C. Nac. Civ., sala C, ED 24-682; sala D, ED 42-206, en los que se agregó que los hipotéticos perjuicios que pudieran causarse al demandado son preservables mediante la fianza prevista en el art. 591 del Código Procesal de la Nación). Véase, asimismo, Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 204. En sentido contrario, y por aplicación de la doctrina sentada por Cámaras Civiles de la Capital en pleno (JA 5-571), según la cual cuando se trata de ventas por mensualidades los boletos carecen de fuerza ejecutiva aun en el supuesto de que las cantidades entregadas por el comprador hubieran sido imputadas a cuenta de precio y no como seña, se ha resuelto que la misma conclusión es válida cuando el pago debe efectuarse por anualidades, pues en ambos supuestos se está en presencia de un contrato privado que impone obligaciones recíprocas y cuya efectividad debe perseguirse en juicio ordinario (C. Nac. Civ., sala A, LL 140-806 [24.961-S]). En relación con la compraventa de un fondo de comercio se resolvió que cuando se ha documentado en instrumento aparte la forma de pago del precio de aquélla y estipulado que la caducidad de los plazos da derecho al vendedor a ejecutar el saldo adeudado, el documento de referencia es título hábil para iniciar la ejecución pertinente (C. Nac. Com., en pleno, LL 129-105; JA 1968-I-347 y ED 21-166). 46 C. Nac. Com., sala C, LL 140-821 (25.037-S) y ED 39-350. 47 C. Com. Cap., LL 11-289; C. Paz, LL 44-382. 48 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 167. 49 Constituye título ejecutivo hábil el saldo de la cuenta de gestión reconocido (C. Nac. Com., sala B, LL 69-404 y JA 1953-I-393). 50 Cuando se trata genéricamente de la acción cambiaria deducida contra el librador de un pagaré, el protesto es innecesario, lo que resulta razonable si se atiende a que aun cuando se admita que el protesto tiene por función tanto comprobar de un modo fehaciente la negativa de la aceptación y/o del pago, como autenticar la actividad del tenedor para la conservación de sus derechos, parece claro que el cumplimiento de tal recaudo se torna superfluo en el caso, puesto que el librador del pagaré no puede alegar ignorancia de la falta de pago a su vencimiento. Ese recaudo tampoco resulta necesario a los fines previstos por el art. 61, ap. 3°, del dec.-ley 5965/1963, desde que el librador carece de acción regresiva alguna (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1a, LL 144-240). La omisión del protesto por falta de pago no perjudica la acción cambiaria de carácter directo (C. Nac. Com., sala B, ED 45-478, nro. 53; sala C, ED 85-226; sala D, LL 1977-C-641 [34.210-S] y JA 1978-IV-88; C. Apel. Junín, LL 140-26). 51 No se advierte fundamento que puede sustentar la interpretación conforme con la cual, si el pagaré no ha sido protestado, en la acción directa pueda prepararse la vía ejecutiva a través del reconocimiento de firma hecho por el librador, toda vez que el protesto no tiene por finalidad

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otorgar autenticidad a la firma del librador. El reconocimiento de firma no equivale ni suple al protesto, ni tiene sentido que se lo exija, incorporando un requisito que no establece la ley cambiaria para ningún caso, y apartándose así de la presunción de veracidad de las firmas cambiarias en que reposa la posibilidad de circulación del título (C. Nac. Com., sala C, ED 71-317). En sentido concordante véanse C. Nac. Civ., sala B, LL 144-555 (27.248-S); sala A, ED 42-830 y LL 145-388 (28.046-S); sala B, LL 139-790 (24.241-S); C. 1a Bahía Blanca, LL 155-79; C. Apel. Junín, LL 140-26 y JA 1970-VII-667. 52 La cláusula "sin protesto" asentada en el cuerpo del pagaré autoriza al ejecutante para solicitar libramiento de intimación de pago y embargo con citación de remate sin tener que acudir a la diligencia preparatoria prevista por el art. 523, inc. 1°, del Código de Procedimiento de la Provincia de Buenos Aires (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL 124-943; sala 3a, LL 145-241 [con nota de Gómez Leo]; C. 1a Bahía Blanca, ED 33-116; C. 6a Civ. y Com. Córdoba, SP LL 980-427). 53 C. Nac. Com. sala B, ED 49-205. 54 Cfr. Bergel, "Régimen legal de las facturas conformadas", ED 7-950. 55 N. del A.: El art. 14 del capítulo XV del título X del libro II del Código de Comercio modificado por la ley 24.760 prescribe: "Art. 14. En las condiciones establecidas en los artículos precedentes, la factura de crédito, o documento equivalente, es título ejecutivo para accionar por el importe del capital y accesorios, conforme lo dispuesto por los arts. 52 y 53 del dec.-ley 5965/1963 ratificado por la ley 16.478. "También será título ejecutivo la factura de crédito o documento equivalente entregada por el vendedor o locador, junto con el recibo de factura, o el que correspondiere, a un banco —en propiedad, garantía o gestión—, si se cumplen los siguientes requisitos: "a) aviso cursado por el banco al comprador o locatario sobre la obligación que se le imputa; "b) aceptación expresa del comprador o locatario, aunque no se incorpore en el título, o la inexistencia de rechazo al aviso, formalizado por las causales previstas en el art. 4° dentro de los plazos previstos en el 6° o de los cinco días de recibido el aviso, y a través de uno de los medios señalados en el art. 10; "c) remisión por el banco al comprador o locatario aceptante expresa o tácitamente del recibo de factura de crédito o el que correspondiere. "d) no atención de la obligación por el comprador o locatario a su vencimiento y certificación bancaria de los extremos indicados que acompañe la documentación referida. "(Texto incorporado por dec. 1387/2001) Igualmente será título ejecutivo la cobranza bancaria de factura de crédito suscripta por dos (2) firmas

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autorizadas de la entidad financiera, acompañada de la totalidad de los siguientes elementos: "a) El comprobante de práctica de cualquiera de los procedimientos previstos por el art. 10 incs. a), b) o c) del presente Capítulo, habiendo dado cumplimiento al aviso por medio fehaciente de la falta de pago de la cobranza bancaria de factura de crédito no observada. "b) El remito o constancia de entrega de los bienes, obra o servicios que dieron origen a la emisión de la factura de crédito. "La cobranza bancaria de factura de crédito no tendrá fuerza ejecutiva si la entidad financiera a cargo de su cobranza recibe, hasta cinco (5) días corridos antes de la fecha de vencimiento de la obligación, o quince (15) días corridos posteriores a su entrega, lo que ocurra primero, notificación fehaciente del comprador o locatario alegando cualquiera de las circunstancias previstas por el art. 4° incs. a), b), c) o d) del presente Capítulo, circunstancia que será adjuntada por la entidad financiera a la cobranza bancaria de factura de crédito y remitida al vendedor o locador. "La ejecución de la cobranza bancaria de factura de crédito podrá ser iniciada tanto por el vendedor o locador como por la entidad financiera interviniente, adjuntando los documentos previstos. La cobranza bancaria de factura de crédito podrá también ser transferida por vía de endoso por el vendedor o locador a favor de la entidad financiera interviniente. "... Art. 16. Las disposiciones del dec.-ley 5965/1963 ratificado por la ley 16.478 son de aplicación supletoria a la factura de crédito en tanto no se opongan a las disposiciones de esta ley, que las regula específicamente". 56 C. 1a Mar del Plata, LL 122-272. 57 C. 1a San Isidro, LL 126-319. En relación con los remitos de mercaderías se ha decidido, entre otros casos, que aquéllos, aun autenticados en mérito al reconocimiento ficto producido, no pueden fundar la ejecución si carecen de suma alguna (C. Nac. Com., sala B, LL 118-880 [11.875-S]), y que no son ejecutables los documentos que no son otra cosa que notas de remito con indicación de la mercadería entregada "en consignación", sujeta la obligación de pagar a una condición cuyo cumplimiento no resulta del título mismo (C. 1a Mar del Plata, JA 1971-321, Reseñas, nro. 94). 58 N. del A.: El art. 1° de la ley 24.452 establece: "Derógase el dec.-ley 4776/1963, modificado por las leyes 16.613 y 23.549, cuyas normas quedarán sustituidas por las establecidas en el anexo I, denominado 'Ley de Cheques', que es parte integrante de la presente ley". A su vez, el art. 38 del anexo I de esa ley prescribe: "Art. 38. Cuando el cheque sea presentado en los plazos establecidos en el art. 25, el girado deberá siempre recibirlo. Si no lo paga hará constar la negativa en el mismo título, con expresa mención de todos los motivos en que las funda, de la fecha y de la hora de la presentación, del domicilio del librador registrado en el girado.

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"La constancia del rechazo deberá ser suscrita por persona autorizada. Igual constancia deberá anotarse cuando el cheque sea devuelto por una cámara compensadora. "La constancia consignada por el girado producirá los efectos del protesto. Con ello quedará expedita la acción ejecutiva que el tenedor podrá iniciar contra librador, endosantes y avalistas. "Si el banco girado se negare a poner la constancia del rechazo o utilizare una fórmula no autorizada podrá ser demandado por los perjuicios que ocasionare. "La falta de presentación del cheque o su presentación tardía perjudica la acción cambiaria". 59 N. del A.: Ahora ello es regulado por el art. 25 de la Ley de Cheques: "Art. 25. El término de presentación de un cheque librado en la República Argentina es de treinta (30) días contados desde la fecha de su creación. El término de presentación de un cheque librado en el extranjero y pagadero en la República es de sesenta (60) días contados desde la fecha de su creación. "Si el término venciera en un día inhábil bancario, el cheque podrá ser presentado el primer día hábil bancario siguiente al de su vencimiento". 60 C. Nac. Com., sala A, LL 132-857; sala B, LL 145-380 (27.998-S); C. Nac. Paz, sala 4a, LL 143-81; C. Apel. Rosario, sala 2a, Zeus (Rosario) 1978-15151. 61 C. Apel. Rosario, sala 2a, Zeus (Rosario) 1978-15-151; C. 1a Civ. y Com. Bahía Blanca, Sup. Prov. LL 979-89 (17-SP). 62 C. Nac. Civ., sala C, JA 1972-XIV-488, nro. 87; C. Nac. Com., sala C, LL 1978-A-332 y ED 77-377. 63 C. Nac. Com., LL 128-962 (15.922-S); sala C, LL 144-619 (27.701-S). La orden de no pagar cursada al banco por el librador no perjudica la vía ejecutiva; pretender lo contrario importa confusión entre el cheque como instrumento de la relación causal de cuenta corriente entre titular y banco —ámbito de eficacia de la mencionada orden— y en cuanto título de crédito, función distinta en la que se encuentra sujeto al principio de abstracción que impide indagar aquella circunstancia (C. Nac. Com., sala D, LL 1978-D-601). 64 C. Nac. Com., sala A, ED 41-690; sala C, ED 78-572. 65 N. del A.: Ahora es el art. 39 de la Ley de Cheques: "Art. 39. El portador debe dar aviso de la falta de pago a su endosante y al librador, dentro de los dos (2) días hábiles bancarios inmediatos siguientes a la notificación del rechazo del cheque. "Cada endosante debe, dentro de los dos (2) días hábiles bancarios inmediatos al de la recepción del aviso, avisar a su vez a su endosante,

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indicando los nombres y direcciones de los que le han dado los avisos precedentes, y así sucesivamente hasta llegar al librador. "Cuando de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, se da aviso a un firmante del cheque, el mismo aviso y dentro de iguales términos debe darse a su avalista. "En caso que un endosante hubiese indicado su dirección en forma ilegible o no lo hubiese indicado, bastará con dar aviso al endosante que lo precede. "El aviso puede ser dado en cualquier forma pero quien lo haga deberá probar que lo envió en el término señalado. "La falta de aviso no produce la caducidad de las acciones emergentes del cheque pero quien no lo haga será responsable de los perjuicios causados por su negligencia, sin que la reparación pueda exceder el importe del cheque". 66 C. Nac. Com., sala B, ED 41-661 y LL 141-153; 145-292; ED 49-206; sala B, ED 34-438; LL 145-432 (28.312-S); 1979-D-318 (con nota de Migliardi); sala C, ED 454-687; LL 1978-D-443; sala D, LL 1978-D-601; C. 1a Civ. y Com. Bahía Blanca, LL 1978-D-587. 67 C. Nac. Com., sala C, LL 144-49 y ED 41-689, nro. 37. N. del A.: El art. 22 de la Ley de Cheques hoy establece: "Art. 22. El endoso posterior a la presentación al cobro y rechazo del cheque por el girado sólo produce los efectos de una cesión de créditos. "Se presume que el endoso sin fecha ha sido hecho antes de la presentación o del vencimiento del término para la presentación". 68 N. del A.: Ahora el art. 65 de la Ley de Cheques establece: "Art. 65. En caso de silencio de esta ley, se aplicarán las disposiciones relativas a la letra de cambio y al pagaré en cuanto fueren pertinentes". 69 C. Nac. Com., sala A, ED 48-514. N. del A.: Hoy, por el contrario, la Ley de Cheques 24.452 dispone: "Capítulo X: Del aval "Art. 51. El pago de un cheque puede garantizarse total o parcialmente por un aval. "Esta garantía puede otorgarla un tercero o cualquier firmante del cheque. "Art. 52. El aval puede constar en el mismo cheque o en un añadido o en un documento separado. Puede expresarse por medio de las palabras 'por aval' o por cualquier otra expresión equivalente, debiendo ser firmado por el avalista. Debe contener nombre, domicilio, identificación tributaria o laboral, de identidad, conforme lo reglamente el Banco Central de la República Argentina.

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"El aval debe indicar por cuál de los obligados se otorga. A falta de indicación se considera otorgado por el librador. "Art. 53. El avalista queda obligado en los mismos términos que aquél por quien ha otorgado el aval. Su obligación es válida aun cuando la obligación que haya garantizado sea nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma. "El avalista que paga adquiere los derechos cambiarios contra su avalado y contra los obligados hacia éste". 70 La cuenta corriente bancaria es un contrato normativo y consensual celebrado por un banco con su cliente, en cuya virtud el primero se obliga a mantener a disposición de la contraparte la suma acreditada o debitada para atender las órdenes de éste, conforme a las modalidades acordadas para el funcionamiento de esa cuenta. En consecuencia, el banco que se constituyó en avalista y en mérito de esa obligación de garantía pagó al acreedor, inscribe tal pago en una cuenta que abre en sus libros, califica esa anotación de cuenta corriente bancaria por exclusiva voluntad y expide en un formulario ad hoc un certificado de saldo para encuadrarlo en el art. 793 del Código de Comercio, no puede pretender que dicho certificado sea un título ejecutivo hábil para promover ejecución por reembolsos del pago hecho (C. Nac. Com., sala B, ED 14-460). El art. 793 del Código de Comercio regula la cuenta corriente bancaria a la que es ajena la relación sustancial reflejada en el documento base del juicio, razón por la cual éste carece de aptitud para asignarle fuerza ejecutiva y las circunstancias aludidas sobre la falta de negativa por parte del ejecutado de su condición de deudor y titular de la "tarjeta de crédito" no modifican la conclusión a que forzosamente llevan las consideraciones precedentes, ya que éstas se fundan en la inhabilidad del título invocado para abrir sin más trámite el proceso de ejecución (C. Nac. Com., sala B, LL 154-151). 71 La entidad ejecutante (caja de crédito) no se encuentra comprendida en la enumeración del art. 793 del Código de Comercio, según reforma introducida por el dec.-ley 15.354/1946, que por su carácter preciso y por los fines evidentemente tenidos en cuenta por el legislador al dictarla, no es de interpretación extensiva (C. Nac. Com., sala B, LL 150-353). 72 Si quienes firman el certificado que acredita el saldo deudor en cuenta corriente bancaria, lo hacen actuando como gerente y como contador de la institución, la circunstancia de que lo hayan hecho por ausencia de los titulares no descalifica su actuación a los fines del art. 793 del Código de Comercio, ya que se trata de los reemplazantes naturales dentro de la organización jerárquica del banco y no de agentes subalternos sin la categoría que exige la mencionada disposición legal (C. Nac. Com., sala B, ED 29-316; en sentido similar, la sala C del mismo tribunal, ED 46-646). Por otra parte, el certificado puede ser expedido por el delegado del Banco Central en el caso de que actúe como liquidador de un banco (C. Nac. Com., sala C, LL 108-221). Siendo pacífico que el régimen de la sucursal importa la autonomía de ésta para operar, sin perjuicio de la titularidad de

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la última respecto de los créditos así constituidos, no existe transgresión alguna al art. 793 del Código de Comercio, que no contiene modificación específica de dicho régimen, si el certificado de saldo deudor de cuenta corriente bancaria en que se funda la ejecución se halla suscripto por funcionarios de una sucursal del banco actor (C. Nac. Com., sala D, LL 1980-C-344). 73 C. Nac. Com., sala C, LL 107-985 (8173-S). 74 C. Nac. Com., en pleno, LL 136-209; JA 1969-IV-186 y ED 28-689; C. Nac. Civ., sala E, ED 89-452; C. Nac. Com., sala A, LL 126-449; ED 86-338; sala B, ED 49-740; sala C, LL 1975-D-348; C. Nac. Civ., sala A, LL 140-803 (24.946-S) y ED 49-738. 75 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 183. 76 C. Com. Cap., en pleno, JA 5-19. 77 Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1966-I-572. 78 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6a, ED 71-369. 79 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1a, ED 58-237; C. Nac. Paz, sala 1a, LL 130-773 (17.435-S); sala 4a, ED 1-418. 80 C. Nac. Paz, sala 4a, ED 37-289. 81 C. Nac. Esp. Civ. y Com., ED 81-577, nro. 81. 82 Tratado..., cit., t. V, p. 217. 83 C. Nac. Paz, sala 1a, Revista Argentina de Derecho Procesal, nro. 2, 1968, p. 91, R-171. Si el crédito por arriendos de cosa inmueble es título ejecutivo (art. 523, inc. 6°, CPCCN) y si lo son también los instrumentos privados reconocidos en forma (como lo ha sido el agregado al expediente), parece cuando menos excesivo desestimar liminarmente la ejecución del precio de la locación de un bien mueble, que constaría con mención de su precio en el contrato que abre la causa (C. Nac. Com., sala D, LL 1978-C-582). 84 Algunos códigos provinciales adaptados al Código Procesal de la Nación (Buenos Aires, art. 522; Chaco, art. 502; La Pampa, art. 495; Neuquén, art. 524; San Juan, art. 487; San Luis, art. 524; Santiago del Estero, art. 530) mantienen la primitiva versión del art. 524 del Código Procesal de la Nación, que decía: "Constituirá título ejecutivo el crédito por expensas comunes de edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal. En el escrito en que se promueva la ejecución deberán acompañarse certificados de deuda que reúnan los requisitos exigidos por el reglamento de copropiedad. Si éste no los hubiere previsto, deberá agregarse copia protocolizada de las actas de las reuniones del consorcio, celebradas de conformidad con el reglamento, en las cuales se ordenaron o aprobaron las expensas. Asimismo, se acompañará constancia de la deuda líquida y

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exigible y del plazo concedido a los copropietarios para abonarla, expedido por el administrador o quien haga sus veces". 85 C. Nac. Civ., sala C, LL 136-1101 (22.327-S); sala D, LL 137-787 (22.989S); sala E, ED 34-194; sala F, ED 60-150. 86 C. Nac. Civ., sala B, ED 40-383. 87 C. Nac. Civ., sala C, LL 1978-C-370. 88 C. Nac. Civ., sala A, ED 59-192; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5a, BCECyC, 679, nro. 9707. 89 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 169. 90 Íd., Buenos Aires, art. 523, inc. 1°; Catamarca, art. 525, inc. 1°; Chaco, art. 503, inc. 1°; Chubut, art. 525, inc. 1°; Entre Ríos, art. 511, inc. 1°; Formosa, art. 522; La Pampa, art. 496, inc. 1°; Misiones, art. 525, inc. 1°; Neuquén, art. 525, inc. 1°; Río Negro, art. 525, inc. 1°; Salta, art. 535, inc. 1°; San Juan, art. 488, inc. 1°; San Luis, art. 525, inc. 1°; Santiago del Estero, art. 531, inc. 1°. 91 Los documentos invocados por el actor para pretender la preparación de la vía ejecutiva —remitos— no son hábiles para tal fin, pues en el mejor de los supuestos acreditarían la entrega de mercaderías, ya que las facturas no emanan del deudor y por lo tanto son insusceptibles de ser reconocidas bajo el régimen y con los alcances de la ley procesal (C. Nac. Com., sala D, LL 1979-C-373). No procede la vía ejecutiva ni su preparación sobre la base de un documento privado del que surge una obligación líquida y exigible, pero en el que no se indica a quién debe hacerse el pago (pagaré, en el caso) (C. Nac. Com., sala C, ED 51-388). 92 Íd., Buenos Aires, art. 524, Catamarca, art. 526, Chaco, art. 504, Chubut, art. 526; Entre Ríos, art. 512; Formosa, art. 523; La Pampa, art. 497; Misiones, art. 526; Neuquén, art. 526; Río Negro, art. 526; Salta, art. 536 (fijando el plazo de tres días para la comparecencia); San Juan, art. 489; San Luis, art. 526; Santiago del Estero, art. 532. 93 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 148. El art. 450 del Código de Santa Fe dispone, con precisión, que "el deudor será emplazado para el reconocimiento del documento o para la confesión de los hechos preparatorios del juicio ejecutivo dentro de un término no mayor de diez días, bajo apercibimiento de darle la firma por reconocida o tenerlo por confeso en los demás casos". En la cédula de notificación debe constar el plazo otorgado para la comparecencia del presunto deudor, careciendo de eficacia la intimación si no se cumple ese recaudo (C. Nac. Com., sala B, LL 111-923 [9400-S]). 94 C. Nac. Com., sala A, LL 122-920 (13.471-S); sala B, LL 141-692 (25.633-S); sala C, LL 130-14.

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95 C. Nac. Com., sala C, ED 29-318 y LL 136-1075 (22.191-S). 96 Se ha decidido que es inaplicable la notificación por el sistema de la ley 17.009, al caso en que deben ser remitidos documentos al domicilio real del demandado para el reconocimiento de las firmas que se le atribuyen y a los efectos de lo dispuesto en el art. 525 del Código Procesal (C. Nac. Com., sala A, ED 42-684). Corresponde observar, sin embargo, que cuando se trata, simplemente, de practicar la notificación de la citación dispuesta por el juez de la causa, es innecesaria la remisión de los documentos. 97 C. Nac. Com., sala A, ED 29-138 y fallo allí citado. 98 C. Nac. Com., sala A, ED 39-380 y LL 144-134; sala B, LL 142-223. 99 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 152. 100 C. Nac. Esp. Civ. y Com., BCECyC, 675, nro. 9813. 101 C. Nac. Com., sala B, ED 50-218 y LL 153-459 (31.135-S). 102 Íd., mismo apartado de las normas provinciales citadas en la nota 92, aunque sin aludir —en algunos casos— a la manifestación por medio de gestor. 103 Cfr. Colombo, Código Procesal..., cit., t. IV, p. 75, donde expresa que "si la interpelación al citado para que reconozca la firma o confiese los hechos en los demás casos de preparación de la vía ejecutiva, no la hace personalmente el juez, la consideración moralizadora se desvanece, y el magistrado no tiene autoridad para exigir a otro la presencia si comienza por estar él ausente". 104 Íd., mismo apartado de las normas provinciales citadas en la nota 92. 105 Si el demandado manifestó que no recuerda haber firmado los pagarés y además alegó que "considera" que las firmas "no le pertenecen", ello no implica el desconocimiento categórico de las firmas, ya que debió expresar en forma precisa si las grafías que aparecen en el lugar de las firmas son o no de su puño y letra; debiendo en consecuencia tenerse por reconocidas las firmas (C. Nac. Com., sala B, LL 139-788 [24.231-S]). 106 Cfr. Alsina, Tratado teórico... cit., t. V, p. 220; C. 1a Civ. Cap., JA 39456; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, LL 68-568. En contra Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 62. 107 Pero a pesar de que la parte a quien se atribuye la impresión digital estampada al pie de un documento se haya negado a reconocerlo amparándose en el art. 1014 del Código Civil, puede serle opuesto su contenido si con posterioridad la invoca en su favor, fundando en él una pretensión contra su adversario (C. 2a Civ. y Com. La Plata, JA 1948-II-389). 108 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 525, Chaco, art. 505; Entre Ríos, art. 513; Formosa, art. 524; La Pampa,

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art. 498; Río Negro, art. 527; Salta, art. 537; San Juan, art. 490; Santiago del Estero, art. 533. 109 C. Nac. Com., sala A, JA 1968-V-619, nro. 21; sala B, LL 106-996 (7883S). 110 C. Nac. Com., sala C, ED 80-545, nro. 19. 111 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 526; Chaco, art. 506; Entre Ríos, art. 514; Formosa, art. 525; La Pampa, art. 499; Río Negro, art. 528; San Juan, art. 491; Santiago del Estero, art. 534. 112 Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos procesales en lo civil..., cit., t. VI-1, p. 276; Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., ps. 72 y 73. 113 C. Nac. Com., sala B, ED 60-482. 114 Íd., Buenos Aires, art. 523, inc. 2°; Catamarca, art. 525, inc. 2°; Chaco, art. 503, inc. 2°; Chubut, art. 525, inc. 2°; Entre Ríos, art. 511, inc. 2°; Formosa, art. 522; Misiones, art. 525, inc. 2°; Neuquén, art. 525, inc. 2°; Río Negro, art. 525, inc. 2°; Salta, art. 535, inc. 2°; San Juan, art. 488, inc. 2°; San Luis, art. 525, inc. 2°; Santiago del Estero, art. 531, inc. 2°. 115 En contra Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 174. 116 C. Nac. Paz, sala 4a, ED 37-296. 117 Alsina, Tratado teórico..., cit., t. V, p. 225. 118 Íd., inc. 3° de las normas provinciales citadas en la nota 114. 119 Íd., mismo apartado de las normas provinciales citadas en la nota 12. 120 Íd., inc. 4° de las normas provinciales citadas en la nota 114. 121 Íd., Buenos Aires, art. 528; Catamarca, art. 530; Chaco, art. 508; Chubut, art. 530; Entre Ríos, art. 516; Formosa, art. 527; La Pampa, art. 500 (suprimiendo el ap. 2º); Misiones, art. 530; Neuquén, art. 530; Río Negro, art. 530; Salta, art. 540; San Juan, art. 492; San Luis, art. 530; Santiago del Estero, art. 536. 122 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 156. 123 Íd., con la diferencia de que en el segundo párrafo determinan que el plazo comenzará a correr desde que la providencia hubiese sido notificada al ejecutante, Buenos Aires, art. 527; Chaco, art. 507; Neuquén, art. 529; San Luis, art. 529 y Santiago del Estero, art. 535. 124 Cfr. Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 75.

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125 Como lo aclara el Código de Salta, cuyo art. 539 dispone que "se producirá la caducidad de la instancia en las medidas preparatorias del juicio ejecutivo en los plazos establecidos en el art. 310".

INICIO DE CAPÍTULO LXXVI - JUICIO EJECUTIVO (CONT.) CAPÍTULO LXXVI

JUICIO EJECUTIVO (CONT.) SUMARIO: I. INTIMACIÓN DE PAGO: 1149. Examen del título. — 1150. El mandamiento. — 1151. Forma y lugar de la intimación de pago. — 1152. Efectos de la intimación de pago. II. EMBARGO: 1153. Carácter del embargo en el juicio ejecutivo. — 1154. Notificación del embargo. — 1155. Inhibición. III. CITACIÓN PARA DEFENSA: 1156. Concepto. — 1157. Efectos. IV. OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN EJECUTIVA: 1158. Clases de oposiciones. — 1159. Incompetencia. — 1160. Falta de personería. — 1161. Litispendencia. — 1162. Falsedad de título. — 1163. Inhabilidad de título. — 1164. Prescripción. — 1165. Pago. — 1166. Compensación. — 1167. Quita. — 1168. Espera. — 1169. Remisión. — 1170. Novación. — 1171. Transacción. — 1172. Conciliación. — 1173. Compromiso. — 1174. Cosa juzgada. — 1175. Nulidad de la ejecución. — 1176. Inconstitucionalidad. — 1177. Defecto legal. — 1178. Costas impagas. — 1179. Tiempo y forma de oposición de las excepciones. — 1180. Examen preliminar de las excepciones. — 1181. Traslado y contestación de las excepciones. — 1182. Resolución inmediata de las excepciones. — 1183. Prueba de las excepciones. — 1184. Medios de prueba. — 1185. Procedimiento probatorio. — 1186. Carga de la prueba. — 1187. Clausura del plazo probatorio. V. S ENTENCIA: 1188. Plazo para dictar 364

sentencia. — 1189. Contenido y estructura de la sentencia. — 1190. Curso de las costas. — 1191. Sanciones por inconducta procesal. — 1192. El reajuste por depreciación monetaria. — 1193. Notificación de la sentencia. VI. RECURSOS: 1194. Apelación de la sentencia y otros recursos ordinarios. — 1195. La apelación en efecto devolutivo. — 1196. Admisibilidad y efectos de las apelaciones interpuestas durante el trámite del juicio ejecutivo. — 1197. Recursos extraordinarios. VII. AMPLIACIÓN DE LA EJECUCIÓN: 1198. Ampliación anterior a la sentencia. — 1199. Ampliación posterior a la sentencia.

I. INTIMACIÓN DE PAGO (1) 1149. EXAMEN DEL TÍTULO a) Presentada la demanda, si se trata de un título ejecutivo completo, o concluidas las diligencias preparatorias tendientes a la integración o formación del título, "el juez —expresa el art. 531, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación— examinará cuidadosamente el instrumento con que se deduce la ejecución, y si hallare que es de los comprendidos en los arts. 523 y 524, o en otra disposición legal, y que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales, librará mandamiento de embargo"(2). Conviene empero puntualizar que la expresión "instrumento", utilizada por la norma transcripta, debe entenderse como equivalente a la de "título", por cuanto algunos de los contemplados en la enumeración que formula el art. 523, como la confesión de deuda líquida y exigible y los créditos por arrendamientos, no se hallan representados por instrumentos propiamente dichos sino por el contenido de los actos procesales realizados durante el trámite preliminar de la ejecución(3). b) El juez, de acuerdo con los términos del citado art. 531, debe denegar la ejecución si comprueba que el título invocado por el actor no es de los que el Código y otras leyes consideran ejecutivos, o que es inhábil en razón de no documentar la existencia de una obligación en dinero, líquida y exigible, o que alguna de las partes carece de legitimación procesal. Ese examen, por lo demás, no reviste carácter definitivo ni genera en consecuencia preclusión alguna, pues puede volver a efectuarse, aunque el ejecutado no haya opuesto excepciones, en oportunidad de dictarse la sentencia, cabiendo incluso la posibilidad de que la inhabilidad del título sea declarada de oficio por el tribunal de alzada, con motivo del recurso interpuesto contra dicha sentencia (4) .

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Asimismo debe el juez abstenerse de despachar el mandamiento si no concurren los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión controlables de oficio (competencia por razón de la materia, del valor o del grado, capacidad procesal de las partes, etc.), a los que el art. 531 denomina "presupuestos procesales". Pero si se trata de alguna omisión o defecto subsanable (v.gr., falta de presentación de los documentos justificativos de la personería o existencia de contradicción entre las sumas consignadas en la demanda y en el título), corresponde que el juez, con carácter previo, acuerde al actor un plazo para suplir la omisión o corregir la deficiencia (art. 34, inc. 5°, subinc. II], CPCCN), bajo apercibimiento, en caso contrario, de denegar la ejecución. c) "Será apelable —dice el art. 532 del Código Procesal de la Nación— la resolución que denegare la ejecución"(5). El recurso debe interponerse dentro del plazo de cinco días computados desde la notificación de la resolución denegatoria (art. 244, CPCCN) y concederse en relación y en efecto suspensivo (art. 243, íd.). A nuestro juicio es también admisible el recurso de reposición, por cuanto la resolución de que se trata reviste el carácter de una providencia simple (art. 238, CPCCN) (6). En el supuesto de que el ejecutado ya hubiese comparecido, no se halla facultado para apelar contra la resolución que dispone librar el mandamiento, pues debe alegar sus agravios en oportunidad de ser citado para la defensa y a través de la oposición de las excepciones que acuerda la ley (7).

1150. EL MANDAMIENTO a) El mandamiento, en lo que a la materia aquí analizada concierne, es el documento en el que consta la orden impartida por el juez al oficial de justicia para que requiera al deudor el pago de la suma adeudada y, subsidiariamente, trabe embargo sobre bienes suficientes para cubrir esa suma. Aunque, según se ha visto, el art. 531 del Código Procesal de la Nación alude al "mandamiento de embargo", la misma norma es suficientemente explícita acerca del carácter subsidiario de esa medida, pues tras disponer que "con el mandamiento, el oficial de justicia requerirá el pago al deudor", agrega que "si no se pagare en el acto el importe del capital reclamado, del estimado por el juez en concepto de intereses y costas, y de la multa establecida por el art. 528, en su caso, dicho funcionario procederá a embargar bienes suficientes, a su juicio, para cubrir la cantidad fijada en el mandamiento" (inc. 1°).

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b) En el mandamiento debe constar la cantidad cuyo pago se reclama, más otra que incumbe al juez fijar para responder a intereses y costas y que reviste carácter provisional hasta tanto se practique la pertinente liquidación. Debe también contener autorización para requerir el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento de domicilio para el caso de que el deudor se resista a la diligencia (arts. 214 y 233, CPCCN). Asimismo, pueden individualizarse en el mandamiento los bienes sobre los que se trabará el embargo.

1151. FORMA Y LUGAR DE LA INTIMACIÓN DE PAGO a) El requerimiento de pago debe hacerse en la persona del deudor (art. 531, inc. 1°, CPCCN). Pero en razón de que el inc. 2º de esa misma norma autoriza a hacer efectivo el embargo "aun cuando el deudor no estuviese presente", cabe deducir que el requerimiento, que constituye un trámite previo a dicha medida, puede hacerse a las personas que menciona el art. 141 del Código Procesal de la Nación al reglamentar el procedimiento aplicable a las notificaciones por cédula. Sin embargo, son inaplicables a la intimación de pago las restantes formalidades previstas respecto de esa clase de notificaciones, como son la firma del acta por el intimado (8) o el aviso previo que exige el art. 339, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación(9). b) La intimación de pago debe verificarse en el domicilio real del ejecutado, en el convenido para el cumplimiento de la obligación, siempre que conste en instrumento público o en instrumento privado debidamente reconocido o dado por reconocido (art. 1028, CCiv.) o certificado por escribano en la forma prevista en el art. 523, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación (10), o en el constituido en el expediente (11). Pero en el caso de haberse hecho la intimación de pago en el domicilio convencional, éste pierde vigencia en relación con la notificación de los actos posteriores, pues dicha intimación importa, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 542, ap. 4º, del Código Procesal de la Nación, el requerimiento para que el deudor constituya domicilio procesal, y el incumplimiento de esta carga determina que las sucesivas notificaciones se efectúen en forma automática (12). c) En el supuesto de ignorarse el domicilio del deudor "se nombrará al defensor oficial, previa citación por edictos que se publicarán por una sola vez" (art. 531, inc. 2°, ap. 3º, CPCCN) (13). Pero es obvio que no corresponde requerir el pago a dicho funcionario, debiéndosele notificar únicamente la citación para oponer excepciones (14). d) Si el deudor se encuentra domiciliado fuera de la circunscripción territorial correspondiente al juzgado en el que tramita la ejecución, la intimación de 367

pago debe encomendarse, mediante oficio o exhorto, al juez que ejerza competencia en el respectivo lugar15 , pero en el caso de que el actor no haya solicitado embargo de bienes, resulta aplicable el art. 6° del convenio aprobado por la ley 22.172, y puede obviarse, en consecuencia, la comunicación al tribunal local. e) La omisión de la intimación de pago, o su cumplimiento defectuoso, autoriza al deudor a plantear, por vía de incidente, la nulidad de la ejecución, siempre que deposite la suma fijada en el mandamiento u oponga excepciones (art. 545, inc. 1°, CPCCN) (infra, nro. 1175).

1152. EFECTOS DE LA INTIMACIÓN DE PAGO LA INTIMACIÓN EFECTOS:

DE

PAGO

PRODUCE

LOS

SIGUIENTES

1°) Constituye en mora al deudor cuando no se trata del caso previsto por el art. 509, ap. 1º, del Código Civil(16), y salvo que la ley que rige el título ejecutivo sólo supedite ese efecto al cumplimiento de otro acto por parte del acreedor (v.gr., el protesto en la pretensión cambiaria de regreso). 2°) Convierte el embargo preventivo, dispuesto con anterioridad, en embargo ejecutivo. 3°) Importa la citación para oponer excepciones, determinando la fecha inicial del plazo que se otorga al ejecutado para ello (art. 542, aps. 1º y 2º, CPCCN) (17) . 4°) Importa asimismo el requerimiento para que el deudor, dentro del mencionado plazo, constituya domicilio, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41 (art. 542, ap. 4º, CPCCN), siempre que no haya mediado presentación anterior de aquél en el juicio (supra, nro. 1130).

II. EMBARGO

1153. CARÁCTER DEL EMBARGO EN EL JUICIO EJECUTIVO a) Como se vio supra, nro. 1150, el embargo constituye, en el juicio ejecutivo, una medida subsidiaria con respecto a la intimación de pago, debiendo hacerse 368

efectivo, por lo tanto, ante el resultado negativo de dicha intimación. Tal circunstancia no obsta, empero, a la posibilidad de que el ejecutante obtenga, con anterioridad a la intimación, un embargo preventivo. Del embargo en general, y del embargo ejecutivo en particular, así como de las diversas cuestiones vinculadas a dicha medida nos hemos referido supra, nros. 1089 a 1097, lugares a los que nos remitimos. b) Se ha discutido, en la doctrina nacional, si el embargo configura o no un trámite esencial del juicio ejecutivo. Algunos autores(18) se han pronunciado en sentido afirmativo, fundados, sustancialmente, en la consideración de que siendo el juicio ejecutivo una de las modalidades de la ejecución forzada, y debiendo disponer la sentencia que en él recaiga "que se lleve la ejecución adelante en todo o en parte, o su rechazo" (v.gr., art. 551, CPCCN), en el supuesto de no haberse trabado embargo sobre bienes del deudor, el juicio carecerá de razón de ser, pues la ejecución sólo puede ser llevada adelante mediante la realización de los bienes embargados. En cambio, la mayor parte de la doctrina (19), a la que respalda la jurisprudencia (20) , entiende que el embargo no constituye un trámite esencial del juicio ejecutivo, y que dicha medida entraña, por el contrario, una garantía instituida en favor del acreedor, quien puede renunciar a ella y limitarse a solicitar que se decrete la intimación de pago y la citación del ejecutado para que oponga excepciones. Esta última es, a nuestro juicio, la solución correcta, por cuanto el contenido positivo de la sentencia, en el supuesto de no haber mediado embargo, importa un pronunciamiento definitivo acerca de la efectiva existencia del derecho a proceder ejecutivamente, permitiendo, mediante los trámites propios del cumplimiento de la sentencia de remate (apremio), la inmediata realización de los bienes que, en esa etapa procesal, deben ineludiblemente embargarse (21), sin que el deudor, a diferencia de lo que ocurre en el trámite de la ejecución de sentencia dictada en un proceso de conocimiento, cuente con la posibilidad de oponer excepciones. Por lo demás, la conclusión expuesta encuentra suficiente apoyo en el régimen legal vigente, pues el art. 534 del Código Procesal de la Nación (y sus similares en los códigos provinciales) dispone que si no se conocieren bienes del deudor o si los embargados resultaren presuntivamente insuficientes para cubrir el crédito del ejecutante, podrá solicitarse contra el ejecutado inhibición general de vender o gravar sus bienes y, como observa Alsina, con referencia a una norma análoga contenida en el derogado Código de Procedimiento de la 369

Capital Federal (art. 474), a pesar de ser la inhibición una medida precautoria y no de ejecución, la ley no prescribe, frente al caso mencionado, la paralización del trámite, sino que autoriza su prosecución(22). No obstante, la ley 22.434 vino a aclarar definitivamente la cuestión al incorporar, como párrafo final del art. 531 del Código Procesal de la Nación, el siguiente: "Aunque no se hubiese trabado embargo, la ejecución continuará, pudiendo solicitar el ejecutante la medida cautelar que autoriza el art. 534", es decir, la inhibición.

1154. NOTIFICACIÓN DEL EMBARGO a) El art. 531, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación expresa que "el embargo se practicará aun cuando el deudor no estuviese presente, de lo que se dejará constancia. En este caso, se le hará saber dentro de los tres días siguientes al de la traba"(23). La norma transcripta suscita el interrogante consistente en determinar desde cuándo corre, en el caso de que el deudor no se encuentre presente en el acto del embargo, el plazo para oponer excepciones. Por un lado, en efecto, ya hemos señalado (supra, nro. 1151) que la ausencia del deudor no constituye óbice para que el requerimiento de pago se efectúe a cualquiera de las personas que menciona el art. 141 del Código Procesal de la Nación, y, por otro lado, el art. 542 prescribe que dicho requerimiento importa la citación para oponer excepciones, "debiendo dejarse al ejecutado copia de la diligencia, del escrito de iniciación y de los documentos acompañados". Asimismo, el art. 531, inc. 3°, apartado final, del Código Procesal de la Nación establece que "si el dueño de los bienes no estuviere presente, en la misma diligencia se le notificará que debe formular esta manifestación (es decir, la referente al embargo o a la afectación de dichos bienes) dentro del plazo para oponer excepciones". No compartimos la opinión en cuya virtud las copias a que alude el art. 542 deben acompañarse a la cédula mediante la cual se hace saber al ejecutado la traba del embargo realizado en su ausencia (24), pues ello implica la práctica de una doble notificación que la ley no prevé y que carece de sentido, tanto más cuando no media certeza alguna de que dicha cédula será personalmente entregada al interesado. Consideramos, por el contrario, que la diligencia practicada en el domicilio del deudor, de acuerdo con las formas previstas por los arts. 140 y 141 del Código Procesal de la Nación, configura notificación válida y definitiva de la 370

intimación de pago, embargo y citación para defensa y que, por lo tanto, el plazo para oponer excepciones debe computarse desde la fecha en la cual dicha diligencia se llevó a cabo (25). El requisito que exige el art. 531, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación, no obstante su inapropiada ubicación normativa, a nuestro juicio debe interpretarse en el sentido de que se refiere a los casos en que el embargo se traba en lugares distintos al del domicilio del deudor o respecto de bienes que se encuentran en poder de terceros, pues de lo contrario se hallaría desprovisto de razonable justificación. Corresponde además considerarlo extensivo a los embargos que se traban sin intervención del oficial de justicia como ocurre, v.gr., en los casos de bienes inmuebles o muebles registrables, ya que resulta aplicable a dichas medidas, de acuerdo con lo prescripto por art. 535, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, la norma general contenida en el art. 198, ap. 2º, del mismo ordenamiento. b) El incumplimiento de la notificación del embargo, en los casos precedentemente señalados, no ocasiona la nulidad de la medida. Sólo posterga las eventuales impugnaciones que el ejecutado puede formular contra el embargo hasta el momento en que aquél adquiere conocimiento de su traba o ésta le es formalmente notificada. 1155. INHIBICIÓN a) Prescribe el art. 534 del Código Procesal de la Nación que "si no se conocieren bienes del deudor o si los embargados resultaren presuntivamente insuficientes para cubrir el crédito del ejecutante, podrá solicitarse contra el ejecutado inhibición general de vender o gravar sus bienes. La medida quedará sin efecto si el deudor presentare bienes a embargo o diere caución bastante"(26). b) A diferencia del embargo, que recae sobre uno o más bienes del deudor, sean muebles o inmuebles, la inhibición constituye una medida cautelar que se traduce en la interdicción de vender o gravar cualquier bien registrable de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida, o que adquiera en lo sucesivo. Se halla reglamentada por el art. 228 del Código Procesal de la Nación, que será objeto de examen cuando nos ocupemos de las medidas cautelares. c) En el supuesto de que se solicite la medida por desconocerse los bienes del ejecutado, basta para decretarla la sola manifestación del acreedor acerca de esa circunstancia, no pesando sobre éste la carga de demostrarla. En el juicio ejecutivo, por lo demás, la inhibición no se halla sujeta a la prestación de contracautela por parte del ejecutante. 371

d) Los bienes que eventualmente el deudor puede ofrecer a embargo a fin de que la inhibición sea dejada sin efecto, deben ser suficientes, a criterio del juez, para cubrir el importe del crédito reclamado, pero la cancelación de la medida se encuentra supeditada al hecho de que se haya hecho efectivo el embargo sobre dichos bienes, no bastando por lo tanto la mera denuncia de ellos (27). Debe asimismo cancelarse la inhibición cuando la sentencia rechaza la ejecución. Si, por el contrario, el juez resuelve que la ejecución debe seguir adelante, la medida subsiste, aunque caduca de pleno derecho una vez transcurrido el plazo de cinco años computado desde la fecha de la toma de razón (art. 37, inc. b], ley 17.801).

III. CITACIÓN PARA DEFENSA

1156. CONCEPTO a) La citación para defensa —que algunos códigos continúan denominando "citación de remate"(28) — es el acto mediante el cual se acuerda al deudor la posibilidad de oponerse a la actuación de la pretensión ejecutiva, valiéndose, para ello, del planteamiento de alguna o de algunas de las excepciones previstas por la ley. De conformidad con el criterio adoptado por la mayoría de los códigos argentinos vigentes, la citación para defensa no constituye un diligencia autónoma, por cuanto se realiza en forma simultánea con la intimación de pago, e incluso cabe considerarla implícitamente comprendida en ésta. "La intimación de pago —dice, en efecto, el art. 542, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación (29) — importará la citación para oponer excepciones, debiendo dejarse al ejecutado copia de la diligencia, del escrito de iniciación y de los documentos acompañados". Por ello no es requisito indispensable que en el mandamiento se transcriba la providencia que dispone la citación para defensa (30) . b) En lo que concierne a la forma y el lugar de la citación, son aplicables las mismas reglas a que nos hemos referido al ocuparnos de la intimación de pago (supra, nro. 1151), ya que ambos actos se cumplen conjuntamente.

1157. EFECTOS 372

a) La notificación de la citación para defensa posibilita la intervención del deudor en el juicio ejecutivo, pues los trámites anteriores a ella se desarrollan únicamente con la participación del ejecutante, salvo que aquél haya sido citado a los efectos del cumplimiento de alguna diligencia preparatoria o se haya presentado para solicitar el levantamiento, la reducción o sustitución de un embargo. De allí que si el ejecutado, con motivo de las mencionadas contingencias, compareció al juicio con anterioridad a la citación para defensa y se abstuvo de ejercer la facultad de recusar, no puede hacerlo ulteriormente (art. 14, ap. 2º, CPCCN) (supra, nro. 209). b) Aun en el supuesto de no haberse notificado la citación, pero estando ella ordenada, puede el ejecutado presentarse espontáneamente en el juicio y, dándose por citado, plantear las defensas a que se crea con derecho (31). c) A partir de la fecha de la notificación comienza a correr el plazo de cinco días, con la ampliación que corresponda en razón de la distancia (art. 158, CPCCN), para que el ejecutado oponga excepciones. La circunstancia de no haberse entregado a aquél las copias a que se refiere el art. 542, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, no afecta la validez de la notificación pero autoriza a solicitar que se disponga la suspensión del mencionado plazo (32). Pero corresponde declarar la nulidad de la notificación si el mandamiento se diligenció sin entrega de las copias, en él se omitió consignar el juzgado y secretaría en que tramitaba el juicio y no estaba al alcance del deudor la determinación de esos datos (33). d) "No habiéndose opuesto excepciones dentro del plazo —prescribe el art. 542, apartado final, del Código Procesal de la Nación— el juez, sin otra sustanciación, pronunciará sentencia de remate"(34). Ello no implica, sin embargo, que el juez deba necesariamente dictar sentencia que mande llevar la ejecución adelante, pues según señalamos supra, nro. 1149, aquél se halla facultado para rechazar, de oficio, la ejecución, si comprueba que el título invocado no es de los que el Código u otras leyes consideran ejecutivos, o que es inhábil por no documentar la existencia de una obligación en dinero, líquida y exigible, o que alguna de las partes carece de legitimación procesal (35). Puede asimismo el juez, en la oportunidad que analizamos, declarar de oficio la nulidad de la ejecución en razón de mediar vicios de procedimiento que afecten el derecho de defensa del ejecutado, siempre que éste no los hubiese consentido (art. 172, CPCCN).

IV. OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN EJECUTIVA 373

1158. CLASES DE OPOSICIONES a) La ley faculta al deudor para plantear, contra el progreso de la ejecución, oposiciones dilatorias y perentorias(36), y si bien, ateniéndose a un criterio práctico que no merece reparos, utiliza solamente la expresión "excepciones", ésta debe ser entendida con el alcance y las salvedades formuladas supra , nro. 818, es decir, como comprensiva tanto de las excepciones propiamente dichas como de la negaciones. Son oposiciones dilatorias aquellas que tienen por objeto denunciar la ausencia de algún requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión ejecutiva, hallándose comprendidas en esta categoría las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, defecto legal, espera y compromiso, aunque también funciona como dilatoria la de inhabilidad de título cuando se la funda en la inexigibilidad actual del crédito. Las oposiciones perentorias, en cambio, pueden referirse a cualquiera de los requisitos de la pretensión ejecutiva. A los de admisibilidad extrínseca se vincula la de cosa juzgada; a los de admisibilidad intrínseca, las de falsedad e inhabilidad de título cuando esta última encuentra apoyo en la inexistencia de título, suma líquida de dinero o legitimación procesal; y a los de fundabilidad, las de prescripción, pago, compensación, quita, remisión, novación, transacción y conciliación. A la nulidad de la ejecución, si bien puede en ciertas hipótesis ser opuesta, como se verá más adelante, por vía de excepción, no corresponde asignarle el carácter de tal por cuanto no se relaciona con ningún requisito de la pretensión sino con el trámite del juicio ejecutivo (37). b) Dispone el art. 544 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434) —en coincidencia con el criterio adoptado por la mayoría de los códigos vigentes en el país— que "las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son: 1°) Incompetencia. 2°) Falta de personería en el ejecutante, en el ejecutado o en sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente. 3°) Litispendencia en otro juzgado o tribunal competente. 4°) Falsedad o inhabilidad de título con que se pide la ejecución. La primera podrá fundarse únicamente en la adulteración del documento; la segunda se limitará a las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa. El reconocimiento expreso de la firma no impide la admisibilidad de la excepción de falsedad fundada en la adulteración del documento. Estas excepciones son inadmisibles si no se ha negado la existencia de la deuda. 5°) Prescripción. 6°) Pago 374

documentado, total o parcial. 7°) Compensación de crédito líquido que resulte de documento que traiga aparejada ejecución. 8°) Quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso documentados. 9°) Cosa juzgada"(38). El art. 545 del mismo ordenamiento admite que la nulidad de la ejecución puede solicitarse por vía de excepción (39). En razón de tratarse de una enumeración limitativa, según se desprende del propio texto de la norma transcripta, la jurisprudencia se ha pronunciado por la inadmisibilidad de excepciones ajenas a las que aquélla contempla o que remiten al juzgamiento de la legitimidad de la causa, como son, entre otras, las de plus petitio(40), arraigo(41), abuso del derecho(42) o de la firma en blanco (43), mora del acreedor(44), derecho de retención(45), exceptio doli (46), inconstitucionalidad(47) y defecto legal(48), aunque estas dos últimas presentan matices que justifican el tratamiento particular que haremos infra , nros. 1176 y 1177. En los desarrollos que siguen tendremos asimismo oportunidad de señalar la amplitud que los precedentes judiciales han asignado a ciertas excepciones, acordando prevalencia, por sobre la literalidad de los textos legales, a apropiadas consideraciones de justicia.

1159. INCOMPETENCIA a) Son aplicables las consideraciones expuestas supra, nro. 821, al tratar de esta excepción en el proceso ordinario, con la salvedad, naturalmente, de que en el juicio ejecutivo no constituye una excepción de previo y especial pronunciamiento, debiendo resolverse, como las restantes, en oportunidad de dictar sentencia. b) Por aplicación de los principios generales expuestos supra, nro. 231, la incompetencia relativa, es decir en razón del lugar y en los casos previstos por el art. 12, inc. 4°, de la ley 48, sólo puede declararse en el supuesto de que el ejecutado oponga la correspondiente excepción. Si se trata, en cambio, de incompetencia absoluta (por razón de la materia, del valor y del grado), puede ser declarada de oficio en oportunidad de proveerse el escrito de demanda o aquel mediante el cual se requiere el cumplimiento de diligencias preliminares, al examinarse el título para librar el mandamiento y al dictarse sentencia. Se ha resuelto que el efecto consuntivo que, sobre la pretensión deducida, produce la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, sólo admite la posibilidad, cuando se ha opuesto la excepción de incompetencia, de interponer nuevamente la pretensión ante el juez que corresponda, excluyéndose la prevista para el proceso de conocimiento en el art. 354, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación (49). Se trata, a nuestro juicio, de una solución 375

equivocada, pues no sólo prescinde del principio general contenido en el art. 8° del Código Procesal de la Nación, sino también de las razones de economía procesal que inspiran tanto a dicha norma cuanto a la del art. 354, inc. 1°, aplicable por manifiesta analogía (50). Resulta por otra parte contradictorio referirse, por un lado, al efecto consuntivo de la sentencia y admitir, por otro lado, la posibilidad de interponer una nueva pretensión ejecutiva. c) En lo que atañe a las reglas atributivas de competencia por razón del lugar y de la materia, nos remitimos a lo expuesto supra, nros. 233 y 234, aunque corresponde hacer la salvedad de que, en virtud de la reforma introducida por el art. 1° de la ley 22.093 a los arts. 43(51) y 46(52) del dec.-ley 1285/1958, la justicia nacional especial en lo civil y comercial de la Capital Federal era competente para conocer en los juicios ejecutivos de naturaleza civil, o sea en todos aquellos que no tuvieran por objeto el cobro de obligaciones relacionadas, fundamentalmente, con los actos mencionados en el art. 8°, incs. 3° y 4°, del Código de Comercio. Interesa asimismo recordar que la ley citada, siguiendo el criterio de la ley 21.203, eliminó, en el ámbito de la Capital Federal, la división de la competencia por razón del valor. En las provincias que, como la de Buenos Aires, mantienen esa división, la competencia ratione quantitatis se determina con arreglo a la suma reclamada por el actor en la demanda, incluyéndose dentro de ella no sólo el importe de la obligación principal sino también el de las prestaciones que le son accesorias (intereses, gastos, etcétera)(53). En cuanto a la competencia federal, nos remitimos a las consideraciones formuladas supra, nros. 241 y 248. d) En el supuesto de declararse la incompetencia, finalmente, el embargo trabado debe mantenerse, con carácter preventivo, durante quince días contados desde que la resolución quedó firme, produciéndose la caducidad automática de la medida si dentro de ese plazo no se reinicia la ejecución o se prosigue ante el juez competente (art. 546, CPCCN). No se trata, empero, de una conversión del embargo ejecutivo en preventivo, sino de la subsistencia condicional del primero.

1160. FALTA DE PERSONERÍA a) El art. 544, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación admite como excepción oponible en el juicio ejecutivo la "falta de personería en el ejecutante, en el ejecutado o en sus representantes, por carecer de capacidad 376

civil para estar en juicio o de representación suficiente". Coincide, según se advierte, con la excepción homónima prevista en relación con los procesos de conocimiento, razón por la cual es extensivo a ella, en lo pertinente, lo dicho supra, nro. 822. b) De acuerdo con los términos de la norma anteriormente transcripta, no es la de falta de personería la excepción idónea para cuestionar la legitimación procesal del ejecutante o del ejecutado, pues en tal hipótesis corresponde oponer la excepción de inhabilidad de título, que constituye el equivalente procesal de la defensa denominada "falta de acción"(54). En este supuesto, sin embargo, pueden los jueces, con prescindencia de la designación acordada por la parte, y en virtud del principio iura novit curia, calificar autónomamente la excepción teniendo en cuenta los hechos en que se funda (55). c) Declarada procedente la excepción corresponde que el juez, por aplicación analógica del art. 354, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación, fije el plazo dentro del cual debe subsanarse el defecto. Vencido el plazo sin que el actor cumpla lo resuelto, debe tenérselo por desistido del proceso, imponiéndosele la costas (56). 1161. LITISPENDENCIA a) Al referirse a esta excepción el art. 544, inc. 3°, del Código Procesal de la Nación habla de "litispendencia en otro juzgado o tribunal competente". El art. 486, inc. 3°, del Código de Jujuy exhibe mayor precisión por cuanto alude a la "litispendencia que se base en la existencia de otro juicio ejecutivo, por la misma obligación". Sin perjuicio de la salvedad que se formulará más adelante, la jurisprudencia, en general, coincide con el criterio adoptado por el Código jujeño, pues reiteradamente se ha resuelto que la excepción de litispendencia sólo procede cuando se la funda en la existencia de otro juicio ejecutivo, seguido entre las mismas partes y en virtud del mismo título (57). Además, como ocurre en el caso de litispendencia opuesta en un proceso de conocimiento, el juicio ejecutivo invocado como fundamento de la excepción analizada debe hallarse en trámite, es decir, no concluido por sentencia firme (58) u otro modo anormal de terminación(59), y en él debe haber tenido lugar, además, la notificación de la intimación de pago(60). De lo dicho se infiere que la excepción de litispendencia no puede fundarse válidamente en la existencia de un proceso de conocimiento promovido por el deudor (61), pues ello importaría dejar librado al arbitrio de éste la frustración de la pretensión ejecutiva. Pero la excepción procede si el proceso de 377

conocimiento fue iniciado por el acreedor en uso de la opción que le acuerda el art. 521 del Código Procesal de la Nación (62). Interesa añadir que corresponde considerar aplicable, al juicio ejecutivo, la regla establecida en el art. 347, apartado final, del Código Procesal de la Nación, introducido por la ley 22.434, en cuya virtud la existencia de litispendencia, en los términos precedentemente señalados, puede ser declarada de oficio por el juez en cualquier estado del proceso, ya que dicha regla exterioriza valoraciones de paz y poder que deben reputarse extensivas a cualquier tipo de juicio. b) No obstante, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que cuando la excepción de litispendencia se funda en un juicio de consignación promovido por el deudor debe admitirse la posibilidad de examinar las constancias de dicho juicio a fin de comprobar si ofrece apariencias de seriedad o sólo comporta un mero pretexto para frustrar la ejecución, y sin que ello implique emitir pronunciamiento acerca de la validez de la consignación(63). Pero la procedencia de la excepción, en este caso, se encuentra condicionada al requisito de que la demanda por consignación se haya notificado con anterioridad a la intimación de pago realizada en el juicio ejecutivo (64) y a la identidad entre la suma consignada y la que el ejecutante reclama (65). Es en cambio innecesario, contrariamente a lo que algunos fallos han decidido (66), que el deudor no se encuentre en mora, pues este estado no configura impedimento para hacer una consignación válida, siempre que la obligación subsista y aquél complemente la deuda originaria con las prestaciones adicionales derivadas de su mora (67). Corresponde advertir que no procede, en el supuesto precedentemente enunciado, la acumulación de los juicios ejecutivos y de consignación, ya que ello contrariaría la regla establecida por el art. 188, inc. 3°, del Código Procesal de la Nación (68). En consecuencia, requerido por el juez que conoce en el juicio ejecutivo el expediente en el cual tramita la consignación, examinadas las constancias de éste y hallándose prima facie reunidos los requisitos anteriormente mencionados, dicho juez debe disponer la suspensión del juicio hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el de consignación(69). c) Sea que la litispendencia se haya fundado en la existencia de otro juicio ejecutivo en trámite, o en la de un juicio por consignación, si el juez decide hacer lugar a aquélla debe denegar la ejecución y disponer el archivo del expediente, sin perjuicio, naturalmente, de que en el primer caso prosiga el trámite del otro juicio ejecutivo.

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1162. FALSEDAD DE TÍTULO a) El art. 544, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación acuerda carácter de excepciones a las de "falsedad o inhabilidad de título con que se pide la ejecución", agregando que "la primera podrá fundarse únicamente en la adulteración del documento". El art. 290, inc. 4°, del Código de La Rioja (y en sentido similar el art. 527, incs. 4° y 5°, del Código de Tucumán) se refiere a la excepción analizada en forma independiente con respecto a la de inhabilidad de título, y, con mayor minuciosidad, la describe como "falsedad del título con que se pide la ejecución, sustentada únicamente en la falsificación o adulteración material del documento en todo o en parte". Pero al margen de las mayores o menores prescripciones normativas, no cabe duda de que la falsedad es, en el derecho argentino, una excepción autónoma. b) En su penúltimo párrafo, decía el art. 544, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación, en su versión anterior a la ley 22.434, que "si hubiere mediado reconocimiento expreso de la firma no procederá la excepción de falsedad". Esta norma se colocaba en la hipótesis de que, citado el presunto deudor en los términos del art. 525, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1143), reconociese en forma expresa tanto la firma como el contenido del documento. Si, por el contrario, no concurría esta última circunstancia, no cabía duda de que el ejecutado, en oportunidad de ser citado para defensa, se hallaba habilitado para oponer la excepción de falsedad con fundamento en la adulteración del documento (70). Es por ello que la ley 22.434 sustituyó el texto de la norma citada y dispuso, con mayor claridad, que "el reconocimiento expreso de la firma no impide la admisibilidad de la excepción de falsedad fundada en la adulteración del documento". La solución consagrada por este precepto corresponde también en el caso de reconocimiento ficto de la firma, operado a raíz de la incomparecencia del ejecutado o de su respuesta evasiva o dubitativa (71). Asimismo, puede oponer la falsedad fundada en la adulteración del documento el ejecutado cuya firma fue declarada auténtica en el caso del art. 528 del Código Procesal de la Nación, siempre que dé a embargo el importe de las costas y de la multa a que se refiere la norma mencionada. A raíz de la reforma introducida por la ley 22.434, dice el párrafo final del art. 544, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación, refiriéndose a las excepciones de falsedad y de inhabilidad de título, que éstas "son inadmisibles si no se ha negado la existencia de la deuda". Pero si bien se trata de una exigencia razonable con respecto a la excepción de inhabilidad de título, pues 379

la falta de desconocimiento de la deuda importa, con la salvedad que haremos oportunamente, ausencia de interés jurídico suficiente para sustentar esa defensa, no ocurre lo mismo en relación con la falsedad, en tanto la índole de las alegaciones en que puede fundarse exteriorizan, por sí mismas, la existencia de dicho interés. De allí que el párrafo anteriormente transcripto debe entenderse, no obstante su aparente generalidad, exclusivamente referido a la excepción de inhabilidad de título (72). c) No basta, para que resulte admisible la excepción que nos ocupa, la simple negativa de la autenticidad de la firma o del contenido del documento base de la ejecución, requiriéndose, por el contrario, la imputación cierta, precisa y categórica de la adulteración o falsificación (73). De allí que se haya decidido que no constituyen impugnaciones idóneas la manifestación del deudor en el sentido de que no le consta la autenticidad del documento (74) o de que "no cree" haberlo firmado (75). Esta solución encuentra apoyo, fundamentalmente, en las prescripciones contenidas en los arts. 330, inc. 4°, y 356, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación, los cuales instituyen cargas que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 542, ap. 3º, del mismo ordenamiento, debe cumplir, en lo pertinente, el ejecutado que opone excepciones, cualquiera sea la denominación y naturaleza de éstas. Por ello no compartimos el criterio jurisprudencial en cuya virtud se extiende al defensor de ausentes la carga de expedirse en términos precisos y categóricos cuando alega la adulteración de la firma o del contenido del documento (76), ya que remitiendo el art. 542 al 356 no media razón que justifique prescindir de lo dispuesto por el inc. 1°, ap. 2º, de la última de las normas citadas, en tanto exime a dicho funcionario del cumplimiento de la carga consistente en la negativa categórica de los hechos y lo faculta a reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba. Si bien nada autoriza, como se expresó en algún fallo (77), a acordar un tratamiento preferencial al litigante ausente, la jurisprudencia que criticamos viene en definitiva a consagrar un exceso ritual que no se concilia con la realidad ni favorece la celeridad que debe presidir el trámite del juicio ejecutivo, supeditando la eventual comprobación de la verdad objetiva a la enunciación de lo que no son, en el caso, más que meras fórmulas expresivas. En virtud de lo dispuesto por los arts. 1032 y 1033 del Código Civil tampoco pesa, sobre los sucesores del supuesto firmante, la carga de la negativa precisa y categórica. d) Sobre la base de que la excepción analizada debe referirse a la falsedad extrínseca del título, y fundarse en la falsedad de la firma o en la adulteración 380

del contenido del documento, se ha decidido, entre otros casos, que aquélla procede si en el pagaré aparece sobre escrita la fecha en lo que respecta al año de emisión y no fue salvada antes de la firma del librador (78); fundada en la tachadura con máquina de escribir de la palabra "pesos" (79); cuando la adulteración comprende el monto del pagaré(80) o la antefirma de éste fue agregada mecanográficamente(81); si el avalista arguye que en el respectivo documento se han agregado subrepticiamente las palabras que lo hacen aparecer en aquel carácter(82); si en el cheque aparecen alteraciones no salvadas en los términos del art. 211 del Código de Comercio(83) o si la fecha de aquél ha sido adulterada(84); etcétera. Se ha resuelto, en cambio, que la excepción de falsedad no es viable si, reconocidas expresamente las firmas puestas por el ejecutado en los pagarés protestados, se alega que las transcripciones contenidas en los testimonios pertinentes aluden a ella como ilegibles(85); cuando, opuesta por el librador del pagaré que ha reconocido su firma, se la funda en la falta de autenticidad de la firma de los endosantes(86); si se arguye la adulteración de la fecha del pagaré en cuanto al día, manteniendo el mes y el año, de manera que dicha adulteración ninguna influencia pueda tener en las posibilidades de prescripción de la acción(87); si los demandados, pese a reconocer la autenticidad del pagaré base de la ejecución, alegan que el actor testó la firma de uno de los suscriptores, ya que esa circunstancia no importa una adulteración material del contenido del documento ni configura un hecho susceptible de afectar la validez formal del título (88); en general, cuando las testaduras invocadas no se encuentran en el cuerpo del instrumento(89); etcétera. e) A pesar de que, en su literalidad, el art. 544, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación parecería limitar la prohibición de discutir la legitimidad de la causa de la obligación al caso de que se ponga en tela de juicio la inhabilidad del título, la jurisprudencia ha entendido, acertadamente, que la mencionada prohibición rige tratándose de falsedad o de inhabilidad (90). Dentro de esa orientación, el art. 475, inc. 2°, del Código de Santa Fe alude a la "falsedad material e inhabilidad de título, ambas referidas a lo puramente externo". Sin perjuicio de lo que se dirá en el próximo número acerca de las denominadas excepciones causales en la ejecución cambiaria, interesa recordar que la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la excepción de falsedad, ni la de inhabilidad de título, pueden fundarse en el abuso de la firma en blanco(91) ni en la existencia de vicios del consentimiento(92), pues tales circunstancias importan no sólo desvirtuar la índole del juicio ejecutivo sino también entrar a discutir la legitimidad de la causa de la obligación, contrariando la prohibición establecida por el art. 544, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación. 381

También se vincula en cierto modo con el problema de la causa el criterio jurisprudencial en cuyo mérito, por tratarse de una cuestión ajena a la naturaleza sumaria del juicio ejecutivo, no procede que en él se articule la redargución de falsedad del instrumento público en el cual se basa la ejecución (93) . Pero si bien ese principio es válido cuando se cuestiona la falsedad ideológica del instrumento, no lo es en el caso de que la excepción analizada se funde en la falsedad material de éste, sea por invocarse la falsificación de la firma o la circunstancia de haberse alterado, por vía de supresiones, modificaciones o agregados, las enunciaciones que contenía (94). La solución contraria cercenaría, sin razón atendible, el alcance de la excepción de falsedad, tanto más cuanto que no es discutible que ésta procede para hacer valer la adulteración de un instrumento privado reconocido, el cual, de acuerdo con lo prescripto por el art. 1026 del Código Civil, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores. f) Se ha decidido que la excepción de falsedad no puede fundarse en la alegación de circunstancias que eventualmente pueden llegar a configurar un delito, pues la cuestión no es susceptible de ventilarse en el juicio ejecutivo sino a través de la vía correspondiente (95). Guerrero Leconte, sobre la base de que el art. 1101 del Código Civil no formula distinción alguna acerca del tipo de "juicio civil" a que dicha norma alude, considera que si la pretensión penal precedió a la ejecutiva o fue intentada pendiente ésta, no cabe el dictado de la sentencia de remate hasta tanto exista ejecutoria en la causa penal, aunque, siguiendo las pautas que señalan los arts. 362 y 514 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, condiciona aquel resultado al requisito de que el juez de la ejecución, con audiencia del Ministerio Público, haya estimado procedente la formación de causa criminal, o, entablada querella, ésta haya sido admitida (96). Si bien, a nuestro juicio, la eficacia de cosa juzgada formal que, en principio, reviste la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, se opondría a la solución propuesta por el mencionado autor, quien intenta adecuar las referidas normas a las posibilidades que brinda nuestro derecho, pensamos que, excepcionalmente, la suspensión de la ejecución corresponde en la hipótesis de que, por lo menos, se haya dictado prisión preventiva por el delito de que se trate, aunque en la práctica dicha suspensión suele producirse de hecho cuando el juez en lo penal requiere la remisión del expediente en el que tramita la pretensión ejecutiva. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enunciado una directriz genérica al respecto al declarar que configura excepción al principio de que el recurso extraordinario no procede respecto de las sentencias dictadas en juicio ejecutivo, el hecho de que el progreso de la pretensión puede ser el medio apto para consumar un grave delito cuya investigación se halla en curso ante los tribunales del crimen (97). 382

g) De conformidad con el principio general establecido por al art. 549, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, sobre el ejecutado pesa la carga de la prueba de los hechos en que se funde la excepción de falsedad. Antes de la vigencia de esa norma y aun con posterioridad, la jurisprudencia se hallaba dividida en lo concerniente a la parte a quien incumbe la carga de la prueba cuando el demandado por el cobro de un documento protestado niega la autenticidad de la firma que se le atribuye. Algunos precedentes, sustancialmente fundados en la circunstancia de que el protesto del documento no hace perder a éste el carácter de instrumento privado (lo que no es, por cierto, discutible) y poniendo de resalto el hecho de que el ejecutado que tacha de falsa la firma opone sólo una negación, consideraron que pesaba sobre el ejecutante la carga de probar la autenticidad de aquélla (98). Otros, en cambio, en la inteligencia de que la negativa de la autenticidad de la firma constituye el fundamento de una excepción, entendieron que correspondía al ejecutado acreditar que aquélla no le pertenecía (99). En razón de que, con posterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación, la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones persistió en su anterior jurisprudencia, el tribunal se reunió en acuerdo plenario y estableció la doctrina de "que para resolver la excepción de falsedad opuesta en la ejecución de un documento cambiario protestado, fundada en la negativa de la autenticidad de la firma, debe estarse a la norma del art. 549 del Código Procesal en lo que atañe a la carga de la prueba" (100). Si bien no se concilia estrictamente con los principios que gobiernan la carga de la prueba, pues en el caso no media la necesaria compatibilidad entre los presupuestos de hecho de las normas, que pueden encontrarse en pugna (supra , nro. 487), consideramos que esa doctrina es correcta en tanto, aparte de contar con fundamento en la regla general del art. 549 del Código Procesal de la Nación, atiende al hecho de que los títulos ejecutivos cuentan con una presunción favorable acerca de la certeza del derecho del acreedor y a la razón práctica de que es el deudor, en la hipótesis analizada, quien se encuentra beneficiado por la disponibilidad de los medios probatorios(101). La doctrina del referido fallo plenario es a nuestro juicio aplicable al caso de los documentos no protestados o que contengan la cláusula "sin protesto". Se la ha considerado inaplicable, por el contrario, cuando la excepción de falsedad se funda en la alteración del texto de la letra de cambio o del pagaré a que alude el art. 88 del dec.-ley 5965/1963, según el cual "si no resultase del título o no se demostrase que la firma fue puesta antes o después de la alteración, se presume que ha sido puesta antes". Por consiguiente, al firmante (ejecutado) le basta demostrar la existencia de la modificación del texto del documento para ampararse en la presunción legal, siendo el portador (ejecutante) quien debe destruirla acreditando que la alteración se produjo antes, fue obra de aquél o se hizo con su conformidad (102). 383

h) Interesa señalar, por último, que la excepción de falsedad opuesta al progreso de la ejecución es incompatible con la de pago también articulada, ya que esta última importa un reconocimiento implícito de la obligación a la que se tilda de falsa (103).

1163. INHABILIDAD DE TÍTULO a) Del texto del art. 544, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación se desprende, inequívocamente, que las de falsedad e inhabilidad de título constituyen excepciones independientes. Mientras la primera, de conformidad con la norma citada y con lo dicho en el número precedente, procede cuando el título que sirve de base a la ejecución ha sido materialmente adulterado, total o parcialmente, la excepción de inhabilidad de título, en cambio, es viable en el caso de que se cuestione la idoneidad jurídica de aquél, sea porque no figura entre los mencionados por la ley, porque no reúne los requisitos a que ésta condiciona su fuerza ejecutiva (existencia de cantidad líquida, exigible, etc.) o porque el ejecutante o el ejecutado carecen de legitimación procesal en razón de no ser las personas que figuran en el título como acreedor o deudor. Hemos dicho, asimismo, que aun en el caso de no haberse opuesto esta excepción, el juez puede declarar de oficio la inhabilidad del título en oportunidad de proveer a la demanda o de dictar sentencia, y que lo mismo puede hacer el tribunal de alzada a raíz del recurso deducido contra aquélla. b) De conformidad con el concepto precedentemente enunciado se ha resuelto, entre muchos otros casos, que procede la excepción de inhabilidad de título cuando la ejecución se promueve sobre la base de un documento que acredita una obligación no exigible(104) o ilíquida(105); si el título no contiene la promesa pura y simple de pagar una suma de dinero claramente determinada, sino que, por el contrario, de su propio texto surge la imposibilidad de esa determinación(106); en el caso de que el actor no justifica ser el titular del derecho invocado, pues aquél no puede ser considerado como portador legítimo si los pagarés fueron protestados por cuenta y orden de un tercero acerca del cual no se acreditó que los hubiera transferido al ejecutante ni que los hubiera endosado con protesto en la forma y con el alcance establecido por el art. 21 del dec.-ley 5965/1963(107); si la firma inserta en el documento no pertenece al endosante, pues en tal hipótesis éste carece de legitimación para demandar y esa aptitud no puede adquirirse sobre la base de "transmisiones invisibles", no registradas en la letra (art. 51, dec.-ley 5865/1963)(108); en el supuesto de que, negándose la existencia de la deuda, los pagarés hayan sido suscriptos por uno solo de los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada ejecutada, contrariando, en consecuencia, lo estipulado en el contrato social respecto del uso de la firma, la que está a cargo de dos cualquiera de los 384

socios, en forma conjunta o indistinta (109); ante la falta de designación del beneficiario en el documento que se pretende ejecutar, sin que resulte que éste haya sido completado en alguna de las formas admitidas por el tribunal (v.gr., mediante protesto a nombre del beneficiario)(110); cuando en los títulos que se ejecutan se ha omitido consignar el lugar en que fueron suscriptos, conforme lo exige el inc. 6° del art. 101 del dec.-ley 5965/1963, pues la mencionada circunstancia los invalida como pagarés de acuerdo con lo dispuesto por el art. 102 del referido ordenamiento(111) ; con respecto a las cuotas futuras si se convino que el pago de lo adeudado se efectuaría en doce cuotas mensuales del 1 al 5 de cada mes, comenzando la primera en enero de 1977 y en el mes de mayo del mismo año se promovió demanda por el total de la deuda, sin haberse estipulado expresamente la caducidad de los plazos (112); cuando se interpone la pretensión regresiva y se trata de pagarés no protestados (113); si interpone la misma clase de pretensión, sobre la base de un cheque, quien figura en la cadena sucesiva de endosos y no ha recibido el título por endoso posterior al protesto(114); en el caso de que los cheques librados fueron presentados al cobro encontrándose vencido el plazo de treinta días que establecía el art. 25 del dec.-ley 4776/1963(115); fundada en la inexistencia actual de la cuenta corriente cuyo saldo se pretende ejecutar (116); si se la opone en la ejecución de la cláusula penal de un contrato de locación, si no surge que el locatario se encuentre en mora en la obligación de restituir (117); cuando aparece manifiesta la incongruente actitud del consorcio de propietarios que demanda simultáneamente en juicios distintos a personas diferentes, reclamando en ambos el pago de las cuotas correspondientes al mismo período(118); etcétera. c) Como regla de carácter general, consagrada actualmente por el art. 544, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación, la excepción de inhabilidad de título es improcedente si no se desconoce la deuda (119), salvo que aquélla se funde en hechos que, como son la falta de exigibilidad de la obligación por no haberse cumplido el plazo o la condición, no impiden que la pretensión ejecutiva se renueve una vez que tales acaecimientos hayan tenido lugar. Dentro de la profusa jurisprudencia existente sobre el punto, se ha declarado la improcedencia de la excepción analizada si se la funda en la inexistencia de suma líquida a pesar de que, sobre la base de una simple operación y de conformidad con las bases establecidas en el documento, es posible llegar a su liquidación(120); en el hecho de haberse consignado en el pagaré la cantidad de pesos en moneda nacional, pues la ley 18.188 no contenía disposición alguna que autorizara a considerar privados de toda eficacia a los documentos extendidos en tales condiciones(121); en las deficiencias del protesto cuando se trata de obligados cambiarios directos(122); en el hecho de que la fecha de vencimiento puesta en un pagaré corresponda a un día inexistente en el mes al que el título se refiere, pero existente en otros meses del calendario 385

gregoriano(123); en la alegación de mediar diferencias entre los nombres de las partes y los que figuran en el título, cuando aquéllas son pequeñas y puede inferirse sin lugar a dudas la identidad de la persona del ejecutante o del ejecutado(124); en un supuesto exceso de la cantidad reclamada si no se deposita la que se admite adeudar(125); en las deficiencias de que pudieren adolecer las copias agregadas al mandamiento(126); en la circunstancia de que los pagarés se hayan librado individualizándose al tomador por el nombre de fantasía con el que actúa en la plaza si no se discute por el librador la identidad manifestada(127); en la falta de aviso del rechazo del cheque por el banco girado, pues la ley es expresa al consagrar la solución contraria (128); en la orden de no pagar cursada al banco girado por el librador (129); en el hecho de haberse denunciado el extravío del cheque(130); en la falta de justificación de haberse comunicado al cliente el saldo de su cuenta corriente bancaria o de haberse conformado por éste dicho saldo(131); en el carácter excesivo de la tasa de intereses, por tratarse de un tema que debe debatirse en la etapa del cumplimiento de sentencia de remate(132); etcétera. d) Expresa el art. 544, inc. 4º, del Código Procesal de la Nación que la excepción de inhabilidad de título "se limitará a las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa". Recoge de tal manera del criterio que ya había sido consagrado, en el orden nacional, por el art. 59, inc. 4°, de la ley 14.237, y que ha sido adoptado por la mayoría de los códigos vigentes en la República (133). Asimismo, en el número anterior señalamos que la prohibición de discutir la causa de la obligación rige también con respecto a la excepción de falsedad de título, ya que en ambos supuestos la solución contraria implicaría desvirtuar la naturaleza sumaria del juicio ejecutivo y supeditar la pretensión que constituye objeto de éste a contingencias probatorias que deben ser materia del proceso de conocimiento posterior. Sobre la base de que, a través de la excepción de inhabilidad de título no corresponde discutir la licitud de la causa, se ha resuelto que aquélla es improcedente, v.gr., si en el juicio ejecutivo por cobro de expensas comunes se la funda en la ineficacia de la asamblea que modificó el reglamento de copropiedad(134), en la irregular conducción, por el administrador, de los negocios comunes, o en la circunstancia de que las expensas fijadas por la asamblea no se acomodan a lo realmente gastado (135 ; cuando en la ejecución por alquileres se invoca la eventual aplicación del art. 1583 del Código Civil(136) o se cuestiona la validez legal de la estipulación contractual mediante la cual se convino una pena por la demora en restituir el bien locado (137); si en la ejecución de honorarios profesionales se introduce la cuestión relativa a determinar si un profesional puede percibir o no los honorarios regulados por encontrarse en relación de dependencia respecto de otro abogado(138); etcétera.

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Por lo que concierne a la causa de las obligaciones documentadas en letras de cambio y pagarés, la doctrina se halla dividida a raíz de lo dispuesto por el art. 18 del dec.-ley 5965/1963, según el cual "las personas contra quienes se promueva acción en virtud de la letra de cambio no pueden oponer al portador las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador, o con los tenedores anteriores, a menos que el portador, al adquirir la letra, hubiese procedido a sabiendas en perjuicio del deudor demandado". Un sector de la doctrina, apoyándose fundamentalmente en una interpretación a contrario de la norma precedentemente citada, y en la prevalencia que corresponde acordarle con respecto a las disposiciones contenidas en los códigos procesales, sostiene que cuando se enfrentan en la ejecución cambiaria los obligados directos (librador y tomador, endosante y endosatario inmediato), o aquélla es seguida por un tercero de mala fe, cede la vigencia de los principios de abstracción y autonomía que caracterizan a los documentos cambiarios y el ejecutado puede oponer, entre las excepciones personales, las emergentes del negocio jurídico que determinó la creación del título (es decir, las denominadas excepciones causales)(139). En cambio, otros autores (140), con razón a nuestro juicio, consideran que, en tanto la ley específica no regula el procedimiento a observar en la ejecución cambiaria cuya promoción autoriza, en términos generales, el art. 60 del dec.ley 5965/1963, resulta forzosa la aplicación de las normas procesales que disciplinan el juicio ejecutivo, entre las cuales se encuentra la que prohíbe discutir la legitimidad de la causa de la obligación. En consecuencia, cuando la pretensión cambiaria se canaliza a través de la vía ejecutiva, y en razón de que la abstracción, autonomía y literalidad propias de la letra de cambio y del pagaré existen desde la creación del título con prescindencia de su ulterior puesta en circulación, el ejecutado sólo puede oponer excepciones de naturaleza cambiaria y en modo alguno, aun en el caso de que las partes sean contratantes inmediatos, las defensas derivadas de la relación fundamental o subyacente. Éstas, por lo tanto, sólo pueden alegarse y probarse en el proceso de conocimiento a que se refiere el art. 553 del Código Procesal de la Nación, ya que su admisión en el trámite del juicio ejecutivo no sólo implicaría la desnaturalización de éste(141) sino también la finalidad económica a que se hallan destinados los documentos cambiarios. Es ésta, por lo demás, la solución adoptada en forma prácticamente unánime por la jurisprudencia (142). Las mismas consideraciones son aplicables al caso previsto por el art. 20 del dec.-ley 4776/1963, en relación con los cheques (143). Cuadra destacar, por último, que con prescindencia de la clase de título de que se trate, la excepción de inhabilidad de título debe considerarse procedente en el caso de que la ilicitud de la causa surja del documento mismo en el que se 387

funda la ejecución(144), pues la regla en cuya virtud la mencionada excepción se halla limitada al cuestionamiento de las formas extrínsecas del título no puede llevarse al extremo de permitir la convalidación de actos que contrarían principios vinculados al interés público. En un fallo plenario dictado por la antiguas cámaras civiles de la Capital Federal se estableció que "en el concepto legal de las excepciones de falsedad o inhabilidad de título con que se pide la ejecución no procede comprender la falta de causa de la obligación, si bien esta excepción puede alegarse siempre que se funde en los casos de nulidad absoluta establecidos en el Código Civil o de [menoscabo] de garantías constitucionales"(145). Pese a la imperfección técnica de que adolece la terminología adoptada en ese fallo, consideramos que la doctrina establecida en él continúa teniendo vigencia en la actualidad, aunque con la salvedad, puntualizada en los votos de los Dres. Perazzo Naón y Tezanos Pinto, de que la nulidad debe ser manifiesta (art. 1047, CCiv.) y no depender de una investigación de hecho, pues en este último caso se trataría de un acto anulable que corresponde invocar en el proceso de conocimiento posterior a la ejecución (146). Dentro de esta doctrina corresponde encuadrar lo resuelto en el sentido de que, si la suma reclamada en la ejecución está constituida únicamente por intereses, no cabe desestimar la excepción de inhabilidad de título opuesta con fundamento en el carácter excesivo de la tasa anual pactada, remitiendo el tratamiento del punto al momento en que se practique la liquidación, ya que la jurisprudencia que así lo dispone es inaplicable cuando el origen y contenido de la deuda reclamada resultan violatorios del art. 953 del Código Civil(147). En lo que atañe al menoscabo de garantías constitucionales a que alude el fallo plenario anteriormente recordado, debe considerárselo referido a las ejecuciones tendientes a la percepción de la renta pública, en las cuales el criterio restrictivo que la ley impone para admitir la excepción de inhabilidad de título puede prevalecer cuando el pago del gravamen resulte frustratorio de derechos de orden federal o constitucional y el remedio del ulterior proceso de conocimiento aparezca como ineficaz, sea por tratarse de tributos manifiestamente exorbitantes o anómalos o por implicar, el requerimiento fiscal, una perturbación en la prestación de servicios públicos(148). De conformidad con el criterio precedentemente expuesto se ha decidido que si bien, en principio, a través de la excepción de inhabilidad de título el examen de éste debe limitarse a sus formas extrínsecas, dicha regla cede cuando existe la seria posibilidad de que la condena se fundó en una deuda inexistente, lo que sucede si se discute la causa frente de la obligación con fundamento constitucional y en una ley que podría autorizar una exención fiscal (149). 388

Fuera de los casos de nulidad absoluta y manifiesta y de inconstitucionalidad precedentemente examinados, la prohibición establecida por el art. 544, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación debe ser rigurosamente observada, porque de lo contrario se desnaturalizaría el carácter sumario del juicio ejecutivo. No obstante, si pese a la mencionada prohibición la causa de la obligación fue objeto de debate y prueba, aquélla debe ser considerada en la sentencia (150), pues de no ser así se contrariaría visiblemente el principio de economía procesal (151). De allí que se haya decidido que la prohibición del art. 544, inc. 4°, no rige en el juicio que ha recibido un trámite inusual, y en el que la parte actora consintió la apertura a prueba de todas las excepciones opuestas, habiéndose tratado, sin las restricciones comunes al juicio ejecutivo, todos los hechos que, directa o indirectamente, aparecen vinculados al crédito reclamado. En consecuencia, no aportada por los actores la prueba de su desvinculación con el resto de los protagonistas del proceso penal, le son oponibles, no sólo las defensas que atañen a las formas extrínsecas del título, sino todas aquellas de que el deudor dispone contra el tomador de la letra conforme el art. 18 del dec.-ley 5965/1963, razón por la cual, estando dicha letra comprendida en la suspensión general de pagos ordenada por el decreto provincial 166/1963, cabe admitir la excepción de inhabilidad de título(152). e) La excepción analizada es incompatible con la de pago o con cualquier otra que, como ésta, tenga por efecto la extinción de la obligación documentada en el título. Por ello, si el ejecutado, al ser citado para defensa, opuso la excepción de pago afirmando haber cancelado el crédito reclamado, esa circunstancia importa reconocer la validez de la obligación que sirve de base a la ejecución y la existencia de un título que en su momento fue considerado hábil para reclamar su cobro, razón por la cual corresponde desestimar la inhabilidad articulada (153). Pero la excepción es procedente si se la opone en forma subsidiaria con respecto a la de nulidad deducida en primer término (154). f) En cuanto a los efectos que produce la sentencia que hace lugar a la excepción de inhabilidad de título cabe formular una distinción sobre la base del fundamento en que aquélla se sustentó. Si la ejecución se rechaza por carecer el título invocado de carácter ejecutivo o por no documentar éste una obligación en dinero líquida o por ausencia de legitimación procesal en cualquiera de las partes, la pretensión ejecutiva no puede renovarse en otro proceso. Si, en cambio, el rechazo se fundamenta en la falta de exigibilidad de la deuda en razón de no haber vencido el plazo o de no haberse cumplido la condición, no media obstáculo para que, una vez vencido el plazo o cumplida la condición, la pretensión se interponga nuevamente (155). Pero corresponde la 389

primera de las soluciones enunciadas en los casos excepcionales en que la pretensión se desestima por causa ilícita o inconstitucionalidad.

1164. PRESCRIPCIÓN a) El primitivo texto del art. 3962 del Código Civil, que autorizaba a oponer la excepción de prescripción "en cualquier instancia y en todo estado del juicio, anterior al tiempo en que las sentencias hayan pasado en cosa juzgada", promovió criterios dispares acerca del plazo durante el cual correspondía oponer aquella excepción en el juicio ejecutivo. La jurisprudencia predominante se pronunció en el sentido de que la prescripción sólo podía oponerse en dicho juicio junto con las demás excepciones dentro del plazo establecido por la ley procesal, y que el art. 3962 del Código Civil era inaplicable en virtud de que la sentencia de remate no adquiere eficacia de cosa juzgada(156). El fundamento de esa doctrina era erróneo, por cuanto la prescripción, aun apreciada con un criterio más amplio que el adoptado por el art. 553 del Código Procesal de la Nación, no constituía una excepción sujeta a restricciones de alegación y prueba en el juicio ejecutivo, razón por la cual no podía ser objeto de nuevo examen en el proceso de conocimiento posterior a aquél (157). Algunos precedentes, sin embargo, decidieron que la excepción analizada era susceptible de articularse en cualquier estado del juicio ejecutivo mientras la sentencia de remate no hubiese adquirido carácter firme (158). Al margen de la desacertada solución que consagraba el art. 3962 con anterioridad a su modificación por la ley 17.711, no cabe duda de que este segundo criterio gozaba de mayor fuerza persuasiva (159). De conformidad con el texto actual del art. 3962 del Código Civil, en cuya virtud "la prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla", consideramos que la primera de las soluciones anteriormente expuestas cuenta ahora con fundamento normativo suficiente, pues la oposición de excepciones en el juicio ejecutivo resulta sustancialmente equiparable a la contestación de la demanda en el proceso de conocimiento. Asimismo puede invocarse, en apoyo de aquella solución, la aplicación analógica del texto actual del art. 346 del Código Procesal de la Nación (160).

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A nuestro entender, por otra parte, la "primera presentación" a la que se refiere el art. 3962 no puede ser otra, en el juicio ejecutivo, que la realizada durante el período destinado a la oposición de excepciones, ya que sólo a partir de la citación para defensa adquiere aquél carácter contencioso y se acuerda al deudor la posibilidad de formular alegaciones principales, es decir, aquellas que tienen por objeto proporcionar argumentos favorables a la admisibilidad y fundabilidad de la oposición (supra, nro. 474). Discrepamos, por ello, con la doctrina en cuya virtud si el ejecutado desea hacer valer la prescripción y es citado en la etapa preparatoria del juicio ejecutivo a los fines del reconocimiento de firma, debe articularla en esa oportunidad, perdiendo, en caso contrario, el derecho de hacerlo cuando es citado para la defensa (161), por cuanto los actos a cumplir durante la mencionada etapa no constituyen alegaciones y cuando lo son, como ocurre en el supuesto de que el ejecutado se presente para solicitar el levantamiento o la sustitución del embargo, configuran alegaciones accesorias (supra, nro. 474). A ello cabe agregar que no existiendo en el juicio ejecutivo la posibilidad de oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento, no son aplicables a aquél las consideraciones expuestas supra, nro. 829, con respecto al proceso ordinario. b) La excepción de prescripción debe rechazarse si el ejecutado no expone las razones de hecho y de derecho en que se funda (art. 542, ap. 3º, CPCCN), limitándose a manifestar, v.gr., que la acción se encuentra totalmente prescripta(162); pero cumplido el requisito de fundamentación el juez se halla habilitado, en virtud del principio iura curia novit , para determinar el plazo que corresponde, subsanando incluso el error en que haya incurrido la parte que opuso la excepción(163). c) En razón de que el art. 3986 del Código Civil no emplea la palabra "demanda" en el sentido técnico con que se la utiliza en el derecho procesal, sino que comprende todas aquellas peticiones judiciales que exteriorizan una clara voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho (164), la petición de diligencias preparatorias del juicio ejecutivo tiene efecto interruptivo de la prescripción(165), aunque dicho efecto cesa en el caso de producirse la caducidad de esas diligencias en los términos del art. 529 del Código Procesal de la Nación (art. 3987, CCiv.). En lo que atañe a la incidencia que puede tener el plazo de gracia instituido por el art. 124 del Código Procesal de la Nación con respecto a la interrupción de la prescripción, en general, la jurisprudencia dista de ser pacífica. Algunos tribunales, en efecto, se han pronunciado en el sentido de que los plazos de prescripción establecidos por la ley de fondo no pueden ser alterados en su extensión por la ley procesal, y que por ello no cabe admitir que el mencionado art. 124, destinado a regir solamente en el ámbito donde se desarrolla el proceso, modifique una norma de carácter general con vigencia 391

en todo el territorio de la República, desde que ambas son de diferente jerarquía constitucional en virtud de las disposiciones de los arts. 31, 67, inc. 11 (hoy 75, inc. 12), y 104 (actual 121) de la Constitución Nacional (166). La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cambio, cuyo criterio es compartido por otros tribunales, resolvió, a nuestro juicio acertadamente, que la demanda presentada al día siguiente de vencer el plazo de prescripción, pero dentro del plazo de gracia contemplado por el art. 124 del Código Procesal de la Nación, cumple el efecto interruptivo sin que pueda alegarse que exista desmedro de las leyes de fondo, ya que la norma procesal no amplía ni altera el sistema del Código Civil (arts. 27 y 28), limitándose a otorgar un plazo de compensación de aquel del cual, en virtud del horario de los tribunales, se ve privado el litigante para hacer efectivo su propósito de interrumpir la prescripción(167). Asimismo, por último, en virtud de lo dispuesto por el art. 3982 bis del Código Civil, la promoción de querella criminal por infracción, v.gr., al art. 302 del Código Penal, suspende el curso de la prescripción de la pretensión ejecutiva interpuesta de conformidad con los arts. 520 y ss. del Código Procesal de la Nación y dec.-ley 4777/1963 (hoy reemplazado por el régimen de la ley 24.452) (168).

1165. PAGO a) El art. 544, inc. 6°, del Código Procesal de la Nación contempla como excepción admisible en el juicio ejecutivo a la de "pago documentado, total o parcial". La misma regla se halla contenida en los códigos que se adaptaron al Código Procesal de la Nación (169) y en los de La Rioja (art. 290, inc. 6°) y Tucumán (art. 517, inc. 7°). Exigen la documentación del pago los códigos de Córdoba (art. 547, inc. 6°) y Santa Fe (art. 475, inc. 4°), y admite el pago parcial el de Jujuy (art. 486, inc. 5°). b) Constituye requisito de admisibilidad de la excepción analizada que el pago se encuentre documentado en instrumento emanado del acreedor o de su legítimo representante y en el que conste una clara e inequívoca imputación al crédito que se ejecuta (170). La excepción es por lo tanto inadmisible si los recibos han sido otorgados por un tercero (171) o no surge de ellos la relación del pago con la deuda reclamada (172). Sobre el ejecutado pesa la carga de acompañar, con el escrito mediante el cual opone la excepción, el documento probatorio del pago (art. 542, ap. 2º, CPCCN), aunque si aquél no lo tiene a su disposición es aplicable el art. 333 de dicho ordenamiento (173). De no mediar estas circunstancias no corresponde 392

la apertura a prueba de la ejecución a fin de acreditar el pago invocado (174), ni el ejercicio, por parte del juez, de la facultad que le otorga el art. 36, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación (175). No suple la prueba documental exigida por la ley la alegación de haberse entregado al acreedor un cheque en concepto de cancelación del crédito, pues aquél constituye una orden de pago incausada cuya recepción no importa el cumplimiento de la prestación debida en los términos del art. 725 del Código Civil (176). Tal alegación, por lo tanto, carece de idoneidad para fundar la excepción de pago, aun cuando se ofrezca como prueba el informe del banco contra el cual se libró el cheque en pago de la deuda (177). Lo mismo cabe decir de la adjudicación de una letra de cambio, pues para suplir la prueba documental requerida por la ley debe demostrarse que la deuda quedó saldada mediante dicha adjudicación (178). Tampoco constituye fundamento válido de la excepción que nos ocupa la existencia de un juicio por consignación, ya que para que ésta produzca efecto extintivo de la obligación debe ser aceptada por el acreedor o declarada válida por sentencia firme (179). El requisito de la prueba documental rige también en la ejecución de letras de cambio y pagarés, respecto de los cuales el medio normal de probar el pago consiste en la entrega del documento al deudor con la constancia del pago realizado (art. 42, dec.-ley 5965/1963), pues la permanencia del título en poder del acreedor hace presumir que el pago no se ha cumplido (180). c) Con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación, el régimen procesal vigente en el orden nacional no contemplaba expresamente la posibilidad de que el ejecutado hiciese valer, por vía de excepción, la existencia de un pago parcial. A diferencia de algunos códigos provinciales (181), en efecto, el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (art. 488, inc. 7°) y la ley 50 (art. 270), sólo se referían al "pago" y, con posterioridad, las leyes 11.924 (art. 43, inc. 6°) y 14.237 (art. 59, inc. 6º) aludieron solamente al "pago documentado". Con apoyo en una interpretación literal de los mencionados textos legales y en el principio de la integridad del pago como requisito exigido por el art. 742 del Código Civil para exigir la obligación, los tribunales de la Capital Federal resolvieron reiteradamente que la excepción de pago sólo se refería al pago total, y que el pago parcial, cuyo único efecto consiste en reducir el monto de la obligación, debía alegarse en oportunidad de ser practicada la liquidación definitiva(182).

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Se trataba, sin duda, de un solución injusta, particularmente porque, no obstante el pago parcial, se disponía llevar adelante la ejecución por una suma que podía ser notoriamente superior a la realmente adeudada, con la consiguiente incidencia que esa circunstancia tenía sobre el curso de las costas, que debían ser íntegramente abonadas por el ejecutado pese al hecho de no revestir el carácter de un vencido total, así como sobre los honorarios profesionales, que debían regularse sobre la base del monto de la ejecución(183). El problema se encuentra actualmente superado en tanto el art. 544, inc. 6°, del Código Procesal de la Nación autoriza, como se vio, la excepción de pago parcial. Opuesta ésta, por lo tanto, la ejecución sólo debe proseguir por el saldo impago, siempre, desde luego, que se pruebe mediante documento proveniente del titular del crédito o de su legítimo representante (184) y en el cual conste la imputación concreta a la deuda que motiva el proceso (185). Debe ser, asimismo, de fecha posterior a la obligación y anterior a la intimación de pago (186).

1166. COMPENSACIÓN a) A los requisitos que, de acuerdo con los arts. 818, 819, 820 y 822 del Código Civil, debe reunir la compensación para extinguir, en la cantidad concurrente, las deudas que recíprocamente tengan el ejecutante y el ejecutado, el art. 544, inc. 7°, del Código Procesal de la Nación añade, como lo hacen todos los códigos procesales vigentes en el país, el consistente en que el crédito líquido que intente compensar el ejecutado "resulte de documento que traiga aparejada ejecución". De ello se sigue que la excepción analizada es improcedente, entre otros casos, cuando se la funda en la existencia de un fallo judicial pendiente de recurso(187); en un documento del que no resulta la calidad de deudor del ejecutante(188); en obligaciones legales contraídas como agente de retención que no se cumplieron en el momento oportuno(189); en la suma entregada por el inquilino en depósito y como garantía del cumplimiento del contrato de locación, mientras ésta no se concluya definitivamente y se encuentren extinguidas todas la obligaciones a cargo del locatario(190); en los gastos que habría efectuado el locatario por cuenta del locador para el mantenimiento de los servicios esenciales del bien alquilado, los que fueron desconocidos por el ejecutante, entre otras razones, por no estar autorizados (191); en un crédito litigioso(192) o prescripto(193); etcétera. b) La excepción procede, en cambio, si el ejecutado prueba la existencia de un título ejecutivo contra el actor, inclusive de la misma naturaleza y por igual 394

cantidad de aquel en cuya virtud se inició la ejecución (194); cuando, tratándose de trabajos urgentes, en los términos del art. 1518 del Código Civil, el locatario acompaña los documentos que acreditan que ejecutó los trabajos por cuenta del locador, aplicando para esa finalidad los alquileres retenidos(195); si el ejecutado opone un crédito fácilmente liquidable, como es el documentado en moneda extranjera(196); etcétera. c) Al escrito en el cual se opone la excepción debe acompañarse alguno de los títulos que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 523 del Código Procesal de la Nación, traigan aparejada ejecución (197). Pero pese a la circunstancia de que el art. 544, inc. 7°, sólo habla de "documento", no existen razones valederas para impedir que el ejecutado funde la excepción de compensación en títulos que si bien no se hallan representados por documentos preconstituidos —como ocurre con la confesión de deuda líquida y exigible y con los créditos por alquileres o arrendamientos — traen aparejada ejecución (v.gr., art. 523, incs. 3° y 6°)(198). Cuadra asimismo destacar que, en razón del carácter independiente que revisten los créditos compensables, la excepción examinada puede fundarse en un crédito tanto posterior cuanto anterior al que sirvió de base a la ejecución (199) . d) Se ha decidido que si al título ejecutivo por monto determinado fue opuesta la compensación idónea, no corresponde que el ejecutante incorpore luego al proceso otros títulos ejecutivos a fin de exhibirse como acreedor por monto mayor, por cuanto debió hacerlo al abrir la instancia (200). Discrepamos con esa doctrina y adherimos al voto en disidencia del doctor Bosch, pues la exigencia de preservar la igualdad entre las partes determina que todas las obligaciones invocadas por éstas, no obstante su independencia, se juzguen con el mismo criterio. e) En cuanto a los efectos de la excepción de compensación es menester distinguir según que el crédito invocado por el ejecutado sea menor, igual o mayor que el que sirvió de base a la ejecución. En el primer caso, la compensación se opera hasta el importe del crédito del ejecutado, y la ejecución debe ser llevada adelante por el saldo; en el segundo y en el tercero corresponde el rechazo de la ejecución, con la salvedad, en este último caso, de que no hallándose prevista la reconvención en el juicio ejecutivo, el ejecutado debe reclamar el pago del excedente en otro juicio.

1167. QUITA 395

a) El art. 544, inc. 8°, del Código Procesal de la Nación se refiere a la excepción de quita junto con las de espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso "documentados". Un sistema sustancialmente similar, particularmente en lo que atañe a la necesidad de la prueba documental, ha sido seguido por los códigos provinciales adaptados al Código Procesal de la Nación (201) y por los de Córdoba (art. 547, inc. 6°), Corrientes (art. 544, inc. 8°), Jujuy (art. 486, inc. 8°), La Rioja (art. 290, inc. 9°) y Santa Fe (art. 475, inc. 4°). b) La quita debe resultar de las constancias del juicio o de documentos provenientes del acreedor y posteriores al nacimiento del crédito que se ejecuta(202), correspondiendo que se los acompañe al escrito mediante el cual se opone la excepción, salvo que concurra el supuesto previsto por el art. 333 del Código Procesal de la Nación. c) A diferencia de lo que ocurre en el proceso de ejecución de sentencia cuando se trata de créditos no verificables en el concurso (v.gr., daños y perjuicios), lo prescripto en el art. 22, incs. 1° y 3°, de la ley 19.551 descartaba la posibilidad, en el juicio ejecutivo, de fundar la excepción que nos ocupa en la existencia de un acuerdo homologado. d) Por último, importa señalar que como la intención de renunciar no se presume (art. 874, CCiv.), deben interpretarse restrictivamente los actos en los cuales se intenta fundar la excepción analizada (203).

1168. ESPERA a) Son aplicables, a la excepción de espera, las consideraciones formuladas en el número precedente acerca de la forma en que debe probarse (204), así como al origen y fecha del documento que la comprueba (205). Sólo cabe agregar, en lo que a ese punto concierne, que la prueba documental es innecesaria cuando la espera ha sido concedida por ley, salvo que ésta requiera el expreso acogimiento del deudor al beneficio y su otorgamiento por la autoridad competente. También debe considerarse extensivo a la excepción analizada lo dicho en el número anterior acerca de un acuerdo homologado en el concurso del deudor (206) . b) La excepción de espera —que debe fundarse en la existencia de un nuevo plazo otorgado al deudor, ya sea unilateralmente por el acreedor o por un convenio celebrado entre ambos— requiere no sólo la presentación del 396

documento correspondiente sino, además, que de éste surja en forma inequívoca, que no se preste a dudas ni a distintas interpretaciones, la clara exteriorización de la voluntad de conceder el plazo (207). De ello se sigue que la excepción no procede si se la funda, v.gr., en el simple ofrecimiento de facilidades para el pago, no concretado en un convenio real, cierto y efectivo(208); en una carta dirigida por el actor al demandado en la cual manifiesta que está dispuesto a ayudarlo, pero sin mencionar forma, ni fecha, ni modalidad(209); en la recepción por el acreedor del pago correspondiente a una deuda vencida o a parte de ella, pues esa circunstancia sólo traduce la aceptación de un pago parcial al que tiene derecho, y en modo alguno significa la concesión de una espera respecto de otros plazos vencidos, por cuanto ello implicaría una renuncia de derechos que, en cuanto tal, no se presume (210); en la circunstancia de tener el deudor en su poder el título de propiedad del inmueble hipotecado, que por convención de partes debía quedar, a título de caución, en manos del acreedor(211); etcétera. La excepción procede, en cambio, si el deudor acompaña un convenio auténtico por el que se otorgó una espera con respecto al pago del saldo de precio de la operación de compraventa instrumentada en el pagaré que se ejecuta, concertada entre el beneficiario —ejecutante— y el librador — ejecutado—212 ; frente a ciertas actitudes adoptadas por el acreedor que muestran en forma inequívoca la intención de acordar una espera, como ocurre con el otorgamiento de recibos por intereses anticipados, por un período posterior al vencimiento del plazo originario(213); si en el documento presentado por el ejecutado consta que el pagaré fue recibido "en concepto de garantía y sujeto a reajuste de la liquidación final de la obra", pues ello demuestra que el pagaré no es aún exigible en razón de no haberse cumplido el hecho a que estaba sujeta la exigibilidad, lo que importa la concesión de una espera, máxime si se atiende a la circunstancia de que el recibo en que se funda la excepción es de fecha posterior al otorgamiento y vencimiento del pagaré(214); si media la conformidad del ejecutante para que los compradores suspendieran el pago de los pagarés en el caso de que la municipalidad paralizara el funcionamiento de los surtidores de la estación de servicio enajenada o surgiera cualquier otro inconveniente de orden municipal, pues ello implicó conceder a los deudores una espera frente al supuesto de que la pertinente oficina no diera la habilitación correspondiente(215); etcétera. c) Denegada la ejecución en virtud de haber prosperado la excepción de espera —que reviste carácter dilatorio—, el acreedor se halla facultado para promover otro juicio ejecutivo una vez vencido el plazo otorgado al deudor para cancelar la deuda.

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1169. REMISIÓN a) La remisión, entendida como aquella especie de renuncia mediante la cual el acreedor se desprende, total o parcialmente, del derecho de exigir el cumplimiento de la obligación, es otra de las excepciones que admite el art. 544, inc. 8°, del Código Procesal de la Nación así como las normas pertinentes de la totalidad de los códigos procesales vigentes en el país. Su admisibilidad se halla supeditada al requisito de que el ejecutado acompañe, al escrito de oposición de excepciones, el documento del cual resulte, en forma inequívoca, que el acreedor ha remitido la deuda, total o parcialmente (216). En este último caso se trata, en rigor, de una quita (art. 708, CCiv.). b) De lo expuesto se sigue que no es invocable, en el juicio ejecutivo, la remisión tácita por entrega del documento a la que se refiere el art. 877 del Código Civil, ya que aquél debe encontrarse agregado al expediente.

1170. NOVACIÓN a) La novación es el cambio o sustitución de una obligación por otra, hecha con el propósito de extinguir la primera (arts. 801 y 803, CCiv.), y sólo es admisible, prima facie, cuando al oponerla como excepción en el juicio ejecutivo el demandado acompañe el documento del cual resulte demostrada su existencia (217). b) No importan novación las modificaciones accidentales que no hagan al objeto de la primitiva obligación o a su causa, y sólo se hallan referidas "al tiempo, lugar o modo del cumplimiento" (art. 812, CCiv.). Por ello la excepción es improcedente si la segunda obligación se constituye para facilitar el cumplimiento de la obligación originaria(218) o si se invoca el otorgamiento de un nuevo plazo(219); la recepción, por el acreedor, de cheques en pago de la deuda(220); la emisión de una letra de cambio o de un pagaré (221); un convenio sobre intereses(222); etcétera. Pero si bien no existe novación cuando se conviene, con posterioridad al libramiento de los pagarés, su pago en cuotas escalonadas, reteniendo el acreedor los documentos hasta que se verifique el pago íntegro de su crédito, la excepción examinada es, en cambio, procedente si se pactó que dichos pagarés carecen de exigibilidad documental para el deudor, por cuanto en tal caso aparece patentizada la voluntad de extinguir la primitiva obligación y de sustituirla por la que nace del mismo convenio(223). 398

Por otra parte, si se ha probado en el juicio que se produjo la novación, no obsta a que se la acoja el error incurrido por el ejecutado al calificar la excepción (224). c) El deudor, por último, no puede oponerse válidamente a la pretensión ejecutiva fundada en la obligación que sustituyó a la primitiva, pues el efecto de la novación no sólo consiste en extinguir la obligación originaria, sino también en sustituirla por otra que resulta exigible(225).

1171. TRANSACCIÓN a) Incluida en el art. 544, inc. 8°, como excepción oponible en el juicio ejecutivo, puede tratarse de un transacción extrajudicial o judicial, o sea, respectivamente, de la celebrada para evitar la promoción de un proceso, o de la presentada por los interesados al juez a fin de impedir la continuación de un proceso pendiente, con el requisito, en este último caso, de que haya sido homologada por aquél (art. 308, CPCCN). En ambos supuestos pesa sobre el ejecutado la carga de acompañar, al escrito respectivo, el documento que acredite la existencia de la transacción (226). b) Demostrada la transacción, ésta tiene los efectos del pago en la medida en que el acreedor ha renunciado a su derecho (art. 850, CCiv.), perdiendo el título, en la misma medida, su fuerza ejecutiva.

1172. CONCILIACIÓN a) Esta excepción sólo se halla contemplada por el art. 544, inc. 8°, del Código Procesal de la Nación, las normas pertinentes de los códigos provinciales adaptados a dicho ordenamiento (227) y el Código de La Rioja (art. 290, inc. 9°), aunque en aquellos que no la prevén la conciliación puede hacerse valer mediante la excepción de cosa jugada. b) Incluida por el Código Procesal de la Nación entre los "modos anormales de terminación del proceso" y regulada, en cuanto a sus efectos, por el art. 309 del mismo ordenamiento, la conciliación, según lo expusimos supra, nro. 779, es susceptible de participar, eventualmente, de las características correspondientes a los restantes actos de conclusión procesal, pues mediante ella las partes pueden concretar un desistimiento, un allanamiento o una transacción, o bien un acto complejo que presente, al mismo tiempo, notas propias de aquellos actos. 399

c) En razón de que la conciliación, como las restantes excepciones previstas por el art. 544, inc. 8°, del Código Procesal de la Nación, debe hallarse documentada, constituye carga del ejecutado, en oportunidad de oponer la excepción que nos ocupa, acompañar testimonio del acuerdo conciliatorio y de la resolución judicial que lo homologó, o bien indicar con precisión el juzgado y la secretaría donde tramitó el proceso concluido por conciliación. d) No compartimos la opinión de Guerrero Leconte (228) en tanto identifica la conciliación con la situación prevista por el art. 536 del Código Procesal de la Nación (actualmente, art. 558 bis), pues la primera configura un modo de conclusión de un proceso de conocimiento, al paso que la norma citada sólo tiene por objeto precisar los límites y las modalidades de la ejecución y no guarda relación alguna con las excepciones oponibles en el juicio ejecutivo (supra , nro. 1119). e) Demostrada la existencia de la conciliación invocada por el demandado, el juez debe denegar la ejecución, total o parcialmente, ateniéndose al contenido del acto o los actos contenidos en aquélla.

1173. COMPROMISO a) No existe acuerdo doctrinario ni jurisprudencial acerca del alcance de la excepción de compromiso prevista por el art. 544, inc. 8°, del Código Procesal de la Nación. Alsina (229), siguiendo la opinión de Rodríguez (230), considera que el compromiso "se refiere a la cláusula por la cual las partes resuelven someter la cuestión litigiosa a la decisión de árbitros o amigables componedores", y en el mismo sentido se han pronunciado diversos precedentes judiciales (231). Podetti, por su parte, entiende que la excepción examinada presenta dos aspectos: uno procesal, referido a la existencia de un compromiso arbitral o de una cláusula compromisoria, y otro sustancial, derivado de la existencia de un hecho que es obstativo al progreso de la ejecución pero que no extingue el crédito(232). Algunos fallos vinculan la excepción de compromiso con este último aspecto, decidiendo que ella debe necesariamente fundarse en una convención en virtud de la cual las partes, de común acuerdo, convienen modalidades especiales susceptibles de privar o restar al título base de la ejecución la fuerza ejecutiva que le confiere la propia ley(233). Con la reserva que en seguida formularemos, adherimos a la primera de las tesis mencionadas, no sólo porque coincide con el específico significado 400

técnico de la expresión utilizada por la ley, sino porque la postura amplia, como observa Podetti, puede llevar a confundir esta excepción con las de espera, transacción y novación(234). Consideramos, en consecuencia, que la excepción de compromiso es aquella mediante la cual se alega la circunstancia de haberse sometido a árbitros o amigables componedores la decisión sobre el crédito que es objeto de la ejecución (235). No coincidimos, sin embargo, con la opinión de Podetti, según la cual la excepción debe fundarse en la existencia de un compromiso arbitral o de un cláusula compromisoria(236), porque sólo es compromiso, en sentido técnico, el convenio en cuya virtud las partes especifican las cuestiones a decidir mediante el arbitraje, designan los árbitros (o amigables componedores) y determinan los requisitos del procedimiento y del laudo(237). b) De todos modos, pensamos que la inclusión del compromiso como excepción autónoma en el juicio ejecutivo resulta innecesaria, pues si el proceso arbitral versa sobre el crédito reclamado en el juicio ejecutivo, corresponde, en rigor, la excepción de litispendencia (supra, nro. 1161) o, en todo caso, la de incompetencia (supra, nro. 821) (238). En la hipótesis de que las partes, por mediar dudas acerca de la legitimidad del crédito o del cumplimiento de alguna condición, sometan la cuestión al pronunciamiento previo de un tribunal arbitral (239) y aún no se haya emitido el laudo, sería viable la excepción de inhabilidad de título en razón de no existir obligación exigible hasta tanto no concluya el proceso arbitral mediante laudo declarativo de exigibilidad. Y si éste es adverso al acreedor, será procedente la excepción de cosa juzgada. d) En razón de que el compromiso, de acuerdo con lo prescripto por el art. 544, inc. 8°, del Código Procesal de la Nación, debe estar documentado, el ejecutado tiene la carga de acompañar, al escrito en el que opone la excepción, testimonio de la escritura pública, instrumento privado o acta judicial (art. 739, CPCCN) que acredite la existencia del compromiso invocado (240), sin perjuicio, en el último caso, de precisar con exactitud el juzgado y secretaría donde tramita el proceso en el cual se formalizó el compromiso, solicitando que se disponga la remisión del expediente al juez que conoce en la ejecución.

1174. COSA JUZGADA a) El art. 544, inc. 9°, del Código Procesal de la Nación incluye la cosa juzgada como excepción admisible en el juicio ejecutivo. Lo mismo hacen los 401

códigos procesales adaptados a aquel ordenamiento (241) y los de Córdoba (art. 547, inc. 4°), Jujuy (art. 486, inc. 7°), La Rioja (art. 290, inc. 8°), Santa Fe (art. 141) y Tucumán (art. 517, inc. 10). En el ámbito de vigencia de aquellos códigos que, como los que anteriormente regían en Corrientes y Santa Cruz, no mencionan la cosa juzgada al reglamentar el juicio ejecutivo, no cabe empero descartar su procedencia, por cuanto lo contrario implicaría desconocer las valoraciones de seguridad jurídica, poder y paz en que se sustenta la excepción analizada (supra , nro. 755) y las razones de orden constitucional que preservan la inmutabilidad de los actos jurisdiccionales firmes (supra , nro. 758)(242). En consecuencia, al margen de que la excepción se encuentre o no contemplada por los códigos procesales, la existencia de cosa juzgada puede ser alegada por el ejecutado e incluso declarada de oficio, como por lo demás lo autoriza, con carácter general, el art. 347 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 755) (243). b) La excepción de cosa juzgada procede, en primer lugar, cuando habiéndose denegado la ejecución en virtud de haber prosperado una excepción perentoria (falsedad de título, prescripción, pago, compensación, etc.), el actor interpone una nueva pretensión ejecutiva fundada en el mismo título que la anterior (244). Pero la excepción no procede si el rechazo de la ejecución obedeció a la circunstancia de haberse acogido una excepción dilatoria (incompetencia, falta de personería, inhabilidad de título por plazo no vencido, espera, etc.), pues en tales supuestos cabe, una vez subsanado el defecto que determinó la excepción, la prosecución del proceso o la iniciación de uno nuevo (245). Tampoco cabe la excepción de cosa juzgada si las resoluciones dictadas en el otro juicio se refieren a las medidas preparatorias de la pretensión ejecutiva (246) o si aquél concluyó por desistimiento de la pretensión o caducidad de la instancia. Es asimismo oponible la excepción de cosa juzgada en el juicio ejecutivo si, mediando identidad de sujetos, objeto y causa, aquélla se funda en una sentencia recaída en un proceso de conocimiento o en un laudo arbitral. A la inversa, por otra parte, es procedente la excepción de cosa juzgada si se pretende discutir, en el proceso de conocimiento posterior, las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo(247), así como las relacionadas con defensas que pudieron hacerse valer, sin limitaciones probatorias, en dicho juicio (art. 553, CPCCN). c) Pese al silencio que guarda la ley, finalmente, por aplicación analógica del art. 349, inc. 3°, del Código Procesal de la Nación corresponde que, en oportunidad de oponer la excepción de cosa juzgada, el ejecutado acompañe testimonio de la sentencia firme que invoca como fundamento de aquélla o, en su caso, precise con exactitud el juzgado y secretaría donde tramitó el proceso 402

en el cual recayó dicha sentencia, y requiera la remisión del expediente (art. 333, CPCCN) (248).

1175. NULIDAD DE LA EJECUCIÓN a) Prescribe el art. 545 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434) que "el ejecutado podrá solicitar, dentro del plazo fijado en el art. 542, por vía de excepción o de incidente, que se declare la nulidad de la ejecución. Podrá fundarse únicamente en: 1°) no haberse hecho legalmente la intimación de pago, siempre que en el acto de pedir la declaración de nulidad, el ejecutado depositara la suma fijada en el mandamiento u opusiere excepciones; 2°) incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva, siempre que el ejecutado desconozca la obligación, niegue la autenticidad de la firma, el carácter de locatario, o el cumplimiento de la condición o de la prestación. Es inadmisible el pedido de nulidad si el ejecutado no mencionare las excepciones que no ha podido deducir, en términos que demuestren la seriedad de su petición". La misma norma, con excepción del párrafo final, se halla contenida en los códigos provinciales adaptados al Código Procesal de la Nación (249). Algunos códigos, como los de Jujuy (art. 486, inc. 12), La Rioja (art. 290, inc. 11), Mendoza (art. 240), Santa Fe (art. 475) y Tucumán (art. 517, inc. 11), se refieren a la nulidad de la ejecución en la enumeración de las excepciones admisibles en el juicio ejecutivo, y otros, como los de los anteriores textos vigentes en Corrientes (art. 423) y Santa Cruz (art. 489), la contemplaban en un artículo aparte, sin indicación de la forma en que corresponde articularla. b) En oportunidad de estudiar las nulidades procesales, en general, señalamos que si bien el mencionado art. 545 del Código Procesal de la Nación pareciera, literalmente, acordar al ejecutado la posibilidad de optar entre la oposición de una excepción o la promoción de un incidente de nulidad, aquella norma debe interpretarse en el sentido de que mientras la excepción tiene por objeto impugnar la validez de los actos procesales cumplidos con anterioridad a la intimación de pago, el incidente está reservado para obtener la declaración de nulidad de ese mismo acto o de actos posteriores, incluso la sentencia, cuya validez se halla comprometida a raíz de los vicios que afectan a aquél (supra , nro. 430)(250). Consideramos que la misma solución es aplicable a los códigos que incluyen la nulidad de la ejecución entre las excepciones como aquellos que omiten señalar la vía idónea para obtener la declaración de nulidad. En ese sentido, por lo demás, se pronunció la jurisprudencia interpretativa del art. 489 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (251). De todos modos, dada la esencial similitud existente entre el trámite de las excepciones y el de los incidentes, la cuestión carece de mayor importancia práctica, aparte 403

de que los jueces no se hallan vinculados por la forma en que las partes plantean sus alegaciones. c) De conformidad con lo expuesto precedentemente corresponde formular las siguientes precisiones: 1°) La articulación de la nulidad por vía de excepción se halla supeditada al cumplimiento defectuoso de alguna de las diligencias preparatorias previstas por el art. 525 del Código Procesal de la Nación (252), pero supone la validez formal de la intimación de pago y citación para defensa y, por ende, la idoneidad del acto para poner en conocimiento del demandado la existencia de la ejecución. En este supuesto el ejecutado puede, dentro del plazo previsto por el art. 542 (es decir, dentro de cinco días contados desde la fecha de la intimación de pago y citación para defensa), requerir la nulidad de la ejecución, a cuyo fin debe, aparte de demostrar la existencia de la irregularidad que afecta la diligencia preparatoria de que se trate y el perjuicio que le ha ocasionado (253), desconocer la obligación, negar la autenticidad de la firma, el carácter de locatario o el cumplimiento de la condición o de la prestación (art. 545, inc. 2°)(254), porque de lo contrario no resulta acreditado el interés jurídico que el art. 172 del Código Procesal de la Nación exige, en general, como requisito de la declaración de nulidad. La ley 22.434, sin embargo, agregó al citado art. 545 un párrafo final en cuya virtud "es inadmisible el pedido de nulidad si el ejecutado no mencionare las excepciones que no ha podido deducir, en términos que demuestren la seriedad de su petición". Si bien la norma concuerda con la contenida en el art. 172 del Código Procesal de la Nación en su actual versión, carece de explicación razonable su inclusión como párr. 2º del inc. 2° del art. 545, ya que, por un lado, las manifestaciones que éste exige del ejecutado, siempre que sean precisas y categóricas, demuestran la existencia de interés jurídico suficiente para articular la nulidad, y, por otro lado, en razón de que la norma parte de la base de que, a raíz de la irregularidad de que adolecen las diligencias preparatorias no existe un título ejecutivo completo o integrado, no alcanza a comprenderse el requisito de que el ejecutado mencione las excepciones que no pudo oponer, pues esta imposibilidad deriva, precisamente, de tal inexistencia. El párrafo analizado sólo puede interpretarse —con la mejor buena voluntad— en el sentido de que exige que el ejecutado, al formular las pertinentes manifestaciones, exprese además que no pudo oponer las excepciones de inhabilidad de título o de falsedad, pues no existen otras, salvo la de nulidad, que sean susceptibles de oponerse contra un título no formado o 404

perfeccionado. Pero fácilmente se advierte que se trata de una exigencia meramente ritual. En la hipótesis de prosperar la excepción, corresponde declarar la nulidad de la diligencia preparatoria irregularmente cumplida, así como la del mandamiento de intimación de pago y citación para defensa, ya que éste es consecuencia directa del acto nulo (art. 174, CPCCN) (supra , nro. 431), denegando la ejecución si no puede probarse sumariamente y en forma indubitada la condición de inquilino (art. 525, inc. 2°) o ha sido desconocido el cumplimiento de la condición o prestación, u ordenando, a pedido del ejecutante, el dictamen pericial a que se refiere el art. 528 del Código Procesal de la Nación. 2°) Es más amplia, en cambio, la posibilidad de alegar la nulidad por vía de incidente. Esta última es admisible, en primer lugar, cuando se objeta la validez de la intimación de pago y citación para defensa en virtud de un vicio que afecta ese acto en sí mismo(255), o de cualquier otro acto posterior, como puede ser la omisión de conferir traslado de las excepciones (256) o de notificar la resolución de apertura a prueba(257), y la sentencia de remate cuando ella es consecuencia de un procedimiento defectuoso(258). Asimismo, son impugnables mediante incidente los actos realizados durante la etapa correspondiente al cumplimiento de la sentencia de remate, sin perjuicio de las modalidades específicas que los arts. 592 y 593 del Código Procesal de la Nación imprimen a la nulidad de la subasta (infra, nro. 1222). El incidente debe promoverse dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento, por parte del interesado, del acto supuestamente defectuoso, pudiendo dicho conocimiento configurarse, según se explicó supra , nro. 429, a través de una notificación e incluso como consecuencia de la participación de aquél en un acto realizado fuera de las actuaciones. Transcurrido el mencionado plazo debe entenderse que media consentimiento tácito del acto irregular (art. 170, CPCCN), pues todas las nulidades procesales son relativas (supra, nro. 426). En razón de que no corresponde la declaración de nulidad por la nulidad misma o para satisfacer un mero interés teórico (supra, nro. 429), el art. 545, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación especifica el principio general establecido en el art. 172 del mismo ordenamiento y exige, como requisito para obtener aquella declaración, que el ejecutado deposite la suma fijada en el mandamiento u oponga excepciones(259). En el primer caso, el interés jurídico reside en evitar el pago de los intereses y de las costas devengadas con 405

posterioridad al acto inválido y, en el segundo caso, en acreditar la efectiva indefensión sufrida a raíz de la imposibilidad de plantear las defensas en el momento oportuno. d) En el supuesto de que la irregularidad haya tenido lugar con posterioridad a la oposición de excepciones, como puede ocurrir si se omite notificar al ejecutado la providencia de apertura a prueba (260) o la sentencia de remate, es obvio que no pesa sobre éste la carga impuesta por el art. 545, inc. 1°, bastando con que, en oportunidad de promover el incidente, se demuestre la existencia del defecto denunciado, indicándose la prueba ya ofrecida y no desestimada o interponiéndose, en su caso, el recurso de apelación. En cambio, es de estricta aplicación el principio del art. 172 del Código Procesal de la Nación si el ejecutado impugna la subasta (art. 592) o los actos procesales anteriores o posteriores a ésta. e) Las mismas reglas son aplicables al caso de que sea el ejecutante quien plantee la nulidad. En la hipótesis de que ésta se funde en la circunstancia de no habérsele conferido traslado de las excepciones o de habérselo hecho en forma irregular, consideramos que, por aplicación analógica del art. 545, inc. 1°, corresponde que el ejecutante, al pedir la declaración de nulidad, conteste las excepciones o se allane a éstas. f) De acuerdo con el prescripto por el art. 172 del Código Procesal de la Nación, los jueces se hallan habilitados para declarar la nulidad de oficio, pero el ejercicio de esta facultad se halla vedado cuando el acto o los actos irregulares se encuentren consentidos expresa o tácitamente por la parte interesada(261) (supra , nro. 426). Cuando es procedente la declaración de oficio, no constituye requisito de la resolución invalidatoria la mención del perjuicio experimentado por la parte de que se trate, pues en tal hipótesis, como es obvio, el juez debe limitarse a verificar la existencia de la irregularidad y a presumir la existencia de dicho perjuicio (supra, nro. 429). g) En la hipótesis de que el incidente de nulidad prospere en razón de no haberse efectuado legalmente la intimación de pago, debe distinguirse según que el ejecutado haya depositado la cantidad fijada en el mandamiento u opuesto excepciones. En el primer caso corresponde que, previa aprobación de la liquidación practicada por el ejecutante, se dé por concluido el juicio ejecutivo. En el segundo, debe conferirse traslado al actor de las excepciones opuestas, observándose luego el trámite prescripto por la ley. Cabe sin embargo puntualizar que, si la declaración de nulidad fue requerida con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia de remate, las mencionadas medidas deben ser adoptadas por el juez que le sigue en el orden del turno al que intervino en la ejecución, pues éste, al haber dictado un fallo nulo, ha 406

incurrido en prejuzgamiento que le impide continuar conociendo en la causa (supra, nros. 430, y 553). En el caso de declararse la nulidad de actos procesales posteriores a la oposición de excepciones, corresponde retrotraer el procedimiento al estado en que se hallaba con anterioridad al cumplimiento de dichos actos, los cuales deben ser reproducidos. h) "Si se anulare el procedimiento ejecutivo o se declarare la incompetencia — prescribe el art. 564 del Código Procesal de la Nación—, el embargo trabado se mantendrá, con carácter preventivo, durante quince días contados desde que la resolución quedó firme. Se producirá la caducidad automática si dentro de ese plazo no se reiniciare la ejecución"(262). La norma transcripta es aplicable a aquellos casos en los cuales la resolución declarativa de la nulidad no disponga la realización de acto alguno relacionado con la prosecución del juicio, por cuanto de lo contrario, frente a la inactividad procesal del ejecutante, sólo resultan aplicables las normas referentes a la caducidad de la instancia. Cuadra añadir que la caducidad contemplada por el art. 546 debe considerarse extensiva a la inhibición general de bienes que se hubiese decretado en los términos del art. 534.

1176. INCONSTITUCIONALIDAD a) Ninguno de los códigos procesales vigentes en la República contempla la de inconstitucionalidad como excepción oponible en el juicio ejecutivo. En virtud de esa circunstancia, sumada a la de que el debate de la cuestión constitucional importa poner en tela de juicio la legitimidad de la obligación, los precedentes judiciales, en su mayoría, se han pronunciado en sentido desfavorable a la procedencia de la mencionada excepción (263). b) En la doctrina nacional consideran que la de inconstitucionalidad configura una excepción autónoma, pese al silencio que guarda la ley procesal al respecto, Ibáñez Frocham (264) y Podetti(265). Particularmente categórica es la opinión formulada por este último, quien tras señalar que "ninguna de las leyes procesales del país incluye en su enumeración de excepciones la de inconstitucionalidad", agrega que "ello nada significa por cuanto, como dispone el art. 31 de la Constitución, es ella la primera ley de la Nación y los derechos y garantías que reconoce no pueden ser alterados por la leyes reglamentarias (art. 28)", de modo que "siempre que por la naturaleza del 407

título o del procedimiento impreso a la vía ejecutiva, se violen o menoscaben garantías constitucionales que no puedan ser denunciadas mediante las excepciones expresamente autorizadas, la inconstitucionalidad procede", y concluye expresando que "así resulta del art. 34, inc. 4° del Código de Procedimientos Civiles"(266). Alsina, por su parte, si bien se expide por la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad en el juicio ejecutivo, y se funda para ello en las mismas razones que enuncia la jurisprudencia mayoritaria, expresa que, "sin embargo, la excepción es procedente cuando la cuestión no pueda ser ya discutida útilmente en el juicio ordinario, o cuando la impugnación se refiera al procedimiento mismo"(267). c) Por nuestra parte entendemos que la alegación de inconstitucionalidad no importa una excepción autónoma sino uno de los posibles fundamentos de la excepción de inhabilidad de título (268) en aquellos casos en que concurran las circunstancias expuestas supra, nro. 1163, y siempre que la cuestión constitucional sea susceptible de resolverse sobre la base de las constancias del expediente, o sea sin requerir mayor debate o prueba (269). Interesa añadir que, últimamente, parece haberse iniciado una corriente jurisprudencial en cuya virtud, aun cuando se admitiera la excepción de inconstitucionalidad en el juicio ejecutivo, sólo podría estar referida al supuesto en que el apartamiento o la violación de la Constitución Nacional surja del contenido mismo de la norma impugnada, siendo inadmisible cuando la objeción constitucional se encuentre vinculada, no a la norma en sí misma considerada, sino a su aplicación a un caso concreto que requiera la producción de prueba fehaciente para acreditar en ese caso la pugna entre ambas normas(270). Aunque implica un avance sobre la jurisprudencia mayoritaria, la citada doctrina, en tanto señala una exagerada escisión entre la norma y los hechos, puede conducir a consecuencias injustas.

1177. DEFECTO LEGAL a) En la legislación procesal argentina, sólo los códigos de Salta (art. 554, inc. 4°) y Santa Fe (art. 475, inc. 1°) incluyen la de defecto legal entre las excepciones que es admisible articular en el juicio ejecutivo. La ausencia de disposiciones análogas en los restantes códigos vigentes es el fundamento de la jurisprudencia en cuya virtud la mencionada excepción debe considerarse inadmisible (271). b) No obstante, en la medida en que la correcta individualización del nombre de las partes y la designación clara y exacta de la cosa demandada configuran, 408

en general, requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión, y si se tiene en cuenta que el despacho del mandamiento de embargo e intimación de pago se halla supeditado al cumplimiento de los denominados "presupuestos procesales" (v.gr., art. 531, CPCCN), cabe concluir que, pese a la inexistencia de un precepto legal expreso, la excepción de defecto legal debe admitirse en el juicio ejecutivo si la demanda adolece de imprecisión o ambigüedad en lo que concierne a los referidos recaudos y tal deficiencia es susceptible de afectar el derecho de defensa del ejecutado (supra , nro. 824). Ello, naturalmente, sin perjuicio de la facultad que acuerda al juez el art. 34, inc. 5°, subinc. II), del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1149) (272). No se nos oculta que la escasa complejidad de la demanda ejecutiva reduce las posibilidades de oponer con éxito la excepción que nos ocupa; pero esa circunstancia no puede llegar al extremo de consentir la indefensión del ejecutado. Por lo demás, si la excepción de defecto legal ha sido admitida en el proceso de ejecución de sentencia (supra, nro. 1110), con mayor razón debe serlo en el juicio ejecutivo.

1178. COSTAS IMPAGAS a) Sin contar con antecedente alguno en la legislación procesal argentina, el art. 554, inc. 5°, del Código de Salta eleva a la categoría de excepción, en el juicio ejecutivo, la de "costas impagas conforme al art. 347, inc. 9°". Esta última norma, a su vez, admite como excepción, en el proceso ordinario, la "falta de pago de las costas impuestas al demandante, o al reconviniente, en un juicio anterior con la misma persona". Asimismo, de acuerdo con lo prescripto por el art. 349, inc. 2°, del mismo Código, no corresponde dar curso a la excepción de que se trata si el ejecutado, en oportunidad de oponerla, no acompaña el testimonio de la sentencia que impuso la condena. Según se desprende del texto de las normas mencionadas, la excepción comprende todo gasto que haya debido afrontar el ejecutado con motivo de un proceso anterior en el cual el ejecutante haya sido condenado al pago de las costas, incluyendo el monto de los honorarios regulados a los profesionales que asistieron al primero y fueron pagados por éste sin haber logrado su reembolso. De no mediar estas circunstancias es obvio que el ejecutado carecería de legitimación para excepcionar, en razón de que los honorarios regulados pertenecen en propiedad a los profesionales y no a las partes. b) La excepción que examinamos parece, a primera vista, superflua, por cuanto revistiendo la sentencia condenatoria invocada por el ejecutado el carácter de documento que trae aparejada ejecución, el crédito correspondiente 409

puede hacerse valer a través de la excepción de compensación, que se halla prevista, como ocurre con todos los ordenamientos procesales vigentes, por el Código salteño (art. 554, inc. 9°). No obstante, del texto de los arts. 556 y 561 de este último se desprende que, incluso en la hipótesis de que el crédito del ejecutado exceda el monto del que sirvió de base a la ejecución, si la excepción analizada es procedente el juez debe limitarse a acogerla y a fijar el plazo dentro del cual corresponde pagar las costas adeudadas, difiriendo hasta entonces la oportunidad de resolver las restantes excepciones articuladas, salvo las de litispendencia y de incompetencia. Es dable advertir, en consecuencia, que la excepción de que se trata constituye, en realidad, un medio indirecto de ejecución de sentencia, destinado a preservar la satisfacción de un crédito que, no siendo susceptible de discusión a raíz de provenir de un acto jurisdiccional dotado de eficacia de cosa juzgada, podría resultar prácticamente frustrado frente al posible rechazo de la pretensión ejecutiva y la eventual insolvencia del ejecutante.

1179. TIEMPO Y FORMA DE OPOSICIÓN DE LAS EXCEPCIONES a) Según se ha visto supra, nro. 1157, a partir de la citación para defensa, que se practica simultáneamente con la intimación de pago, comienza a correr el plazo para que el ejecutado oponga excepciones al progreso de la ejecución. Dichas excepciones, según lo prescribe el art. 542, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, "se propondrán, dentro de cinco días, en un solo escrito, conjuntamente con el ofrecimiento de prueba"(273). El plazo a que se refiere la norma transcripta es susceptible de ampliación por razón de la distancia (art. 158, CPCCN) (274) y reviste carácter individual, pues en el caso de pluralidad de ejecutados corre independientemente para cada uno de ellos (275). En el caso de que los ejecutados se domicilien en diferentes circunscripciones judiciales, rige el art. 344 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434). Asimismo, como se vio supra, nro. 1157, corresponde disponer la suspensión del mencionado plazo en el supuesto de que, al diligenciarse el mandamiento, no se hayan entregado al ejecutado las copias a que se refiere el art. 542, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación.

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b) Prescribe asimismo el art. 542, ap. 3º, del Código Procesal de la Nación, que "deberán cumplirse, en lo pertinente, los requisitos establecidos en los arts. 330 y 356, determinándose con exactitud cuáles son las excepciones que se oponen"(276). Aparte de cumplir con los requisitos genéricamente exigibles a los escritos de demanda y de contestación a ésta, en lo que fueren compatibles con la naturaleza del juicio ejecutivo, el ejecutado debe ofrecer toda la prueba de que intente valerse (art. 542, ap. 2º, CPCCN) y acompañar la documental de que disponga, incumbiéndole, en caso contrario, individualizarla mediante indicación de su contenido y del lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentre (art. 333, aps. 1º y 2º, CPCCN). Salvo en el caso de que ya hubiese comparecido al proceso, debe además el ejecutado justificar la personería (arts. 46 y 47, íd.), denunciar su domicilio real y constituir domicilio procesal. En relación con este último interesa recordar que la intimación de pago importa el requerimiento de constituirlo dentro del plazo acordado para oponer excepciones, bajo apercibimiento de que todas las notificaciones posteriores, con excepción de la audiencia para absolver posiciones y la sentencia, se practicarán en forma automática (art. 542, ap. 4º, CPCCN, con la reforma introducida por la ley 22.434). Debe asimismo el ejecutado acompañar copias del escrito de oposición de excepciones y de los documentos a él agregados, por cuanto dicho escrito se halla comprendido entre los mencionados por el art. 120 del Código Procesal de la Nación. Por otra parte, en virtud de lo dispuesto por el art. 14 del mencionado ordenamiento, si el escrito de excepciones constituye la primera presentación del ejecutado, precluye para éste la facultad de recusar al juez en el caso de no ejercerla en ese escrito. La carga consistente en determinar con exactitud las excepciones que se oponen no implica el rechazo de aquellas que, debidamente fundamentadas, son no obstante erróneamente designadas por el ejecutado, pues en virtud del principio iura novit curia debe el juez, atendiendo a las circunstancias de hecho expuestas por aquél, acordar a las defensas la calificación técnica que les corresponde y juzgar, en consecuencia, si encuadran dentro de la enumeración contenida en la ley(277). c) En su apartado final, el art. 542 del Código Procesal de la Nación dispone, según se ha visto supra, nro. 1157, que la falta de oposición de excepciones determina, sin otra sustanciación, el pronunciamiento de la sentencia de remate. En el mismo lugar, sin embargo, mencionamos los casos en los cuales, no obstante mediar la apuntada circunstancia, debe el juez rechazar la ejecución. 411

1180. EXAMEN PRELIMINAR DE LAS EXCEPCIONES a) De acuerdo con el régimen establecido por el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (arts. 490 y 491) recogido por algunos códigos provinciales (278), una vez opuestas las excepciones dentro del plazo legal correspondía, en todo caso, conferir traslado de ellas al ejecutante y dictar luego una resolución expresamente referida a su admisibilidad o inadmisibilidad (279). Aparte de redundar en perjuicio de la celeridad del juicio ejecutivo, el sistema provocó discrepancias jurisprudenciales y doctrinarias que se centraron, particularmente, en la necesidad, o no, de que la declaración de admisibilidad fuese expresamente requerida por el ejecutante, y en los efectos atribuibles a la falta de dicha declaración (280). Tales discrepancias carecen actualmente de sentido por cuanto el art. 547 del Código Procesal de la Nación prescribe, en su apartado final, que "no se hará declaración especial previa acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones"(281). b) Ello no implica, sin embargo, que corresponda imprimir trámite a cualquier excepción propuesta por el ejecutado, ni que resulte descartado un previo examen de admisibilidad, ya que la norma precedentemente citada dispone, en su primer apartado, que "el juez desestimará sin sustanciación alguna las excepciones que no fueren de las autorizadas por la ley, o que no se hubieren opuesto en forma clara y concreta, cualquiera sea el nombre que el ejecutado les hubiese dado. En ese mismo acto dictará sentencia de remate"(282). Aunque la norma transcripta se refiere, en primer lugar, a las excepciones no autorizadas por la ley, debe considerársela extensiva, a nuestro juicio, al caso de que, no obstante hallarse aquéllas comprendidas en la enumeración de los arts. 544 y 545 del Código Procesal de la Nación, el ejecutado no cumpla los requisitos a que se encuentra supeditada su admisibilidad. Tal lo que ocurriría si mediando el supuesto contemplado por el art. 528 del Código Procesal de la Nación (supra , nro. 1143), el ejecutado no diese a embargo el importe de la multa prevista por dicha norma; opusiese las excepciones de pago, compensación, quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación, compromiso o cosa juzgada sin acompañar los documentos en que se funden ni individualizarlos en la forma requerida por el art. 333, o articulase la

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nulidad de la ejecución omitiendo dar cumplimiento a los requisitos exigidos por el art. 545, inc. 2°. Por otra parte, así como, según se destacó en el número precedente, la designación errónea de una excepción no obsta a que se la admita si los hechos invocados por el ejecutado permiten su encuadramiento en alguna de las previstas legalmente, tampoco basta la calificación que este último asigne a sus excepciones para admitir aquellas que, en virtud de su fundamento fáctico o de la forma oscura o imprecisa con que se articulan, descartan la posibilidad de su debido encasillamiento. En ambos casos, la vigencia del principio iura novit curia faculta al juez a calificar autónomamente las excepciones propuestas. c) La resolución que, en razón de concurrir las circunstancias previstas en el ap. 1º del art. 547, desestima las excepciones opuestas por el ejecutado y, en consecuencia, manda llevar la ejecución adelante, es susceptible del recurso de apelación (art. 554, inc. 1°, CPCCN). d) La circunstancia de que, por inadvertencia o error, el juez haya dispuesto conferir traslado de las excepciones afectadas por las deficiencias a que alude el ap. 1º del art. 547, no configura obstáculo para que, en oportunidad de dictar sentencia, se resuelva mandar que se lleve la ejecución adelante con fundamento en dichas deficiencias, por cuanto la providencia de traslado no constituye un juicio definitivo acerca de la admisibilidad de las excepciones. e) Puede ocurrir que el ejecutado haya opuesto simultáneamente excepciones admisibles e inadmisibles. Frente a esta hipótesis el juez debe rechazar las excepciones inadmisibles y conferir traslado de las admisibles (283), siendo apelable en efecto diferido la parte de la resolución que dispone el rechazo (art. 557, CPCCN).

1181. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LAS EXCEPCIONES a) "Si se hallaren cumplidos los requisitos pertinentes —dispone el art. 547, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación—, [el juez] dará traslado de las excepciones al ejecutante por cinco días quien al contestarlo ofrecerá la prueba de que intente valerse"(284). Aunque el Código Procesal de la Nación y la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes descartan, según se ha visto, la declaración previa de admisibilidad de las excepciones opuestas en el juicio ejecutivo, la resolución que dispone conferir traslado de aquéllas supone, en principio, que el examen 413

preliminar mencionado en el número precedente ha resultado positivo con respecto al ejecutado. De allí que la norma anteriormente transcripta supedite la concesión del traslado a la circunstancia de que se hallen "cumplidos los requisitos pertinentes". La providencia mediante la cual se acuerda traslado de las excepciones debe notificarse por cédula a partir del nuevo texto del art. 135, inc. 2°, del referido ordenamiento. Lo mismo si el ejecutado se presenta oponiendo excepciones sin haber sido notificado de la citación para defensa: corresponde que la notificación de la mencionada providencia se practique personalmente o por cédula, por cuanto la situación descripta encuadra en la contemplada por el art. 135, inc. 12, del Código Procesal de la Nación (285). b) En oportunidad de contestar el traslado debe el ejecutante no sólo ofrecer la prueba sino también acompañar la documental o, en su caso, individualizarla en la forma prevista por el art. 333 del Código Procesal de la Nación (286). De los documentos agregados al escrito de contestación corresponde, a nuestro juicio, conferir traslado al ejecutado, pues de lo contrario no sólo se violaría el principio de igualdad (287) sino también el de economía procesal, por cuanto el reconocimiento de aquéllos, en forma expresa o tácita, descarta la necesidad de abrir el juicio a prueba en relación con los hechos a que se refieran. Esta solución, por lo demás, encuentra apoyo en la norma general contenida en el art. 358 del Código Procesal de la Nación, la que no es incompatible con la naturaleza del proceso sumario —hoy derogado en este régimen— (supra , nro. 865) y resulta por ende supletoriamente aplicable al juicio ejecutivo (art. 549, apartado final, del mencionado ordenamiento). Asimismo el ejecutante debe, por un lado, cumplir con la carga impuesta por el art. 356 del Código Procesal de la Nación en lo que concierne a los documentos acompañados por el ejecutado que se le atribuyan (288) y puede, por otro, invocar nuevos hechos encaminados a desvirtuar los alegados en el escrito de oposición de excepciones(289). c) Los derogados Códigos de Procedimiento de la Capital Federal, de Santa Cruz (art. 490) y Corrientes (art. 424) determinaban que, antes de contestar, puede el actor exigir que el ejecutado especifique detalladamente, si no lo hubiere hecho, las excepciones opuestas y los hechos en que se funden, lo que debe verificarse dentro del plazo de dos días (perentorios). La jurisprudencia y la doctrina interpretativas de tales preceptos —que sustituían la facultad judicial de rechazar in limine las excepciones inadmisibles por una suerte de excepción de defecto legal acordada al ejecutante (en cierto sentido demandado frente al excepcionante)— consideraban que si el demandado no respondía, o no lo hacía en forma 414

satisfactoria a juicio del juez, correspondía tener por no opuestas las excepciones o declarar su inadmisibilidad, dictándose sentencia que mande llevar adelante la ejecución (290). Por nuestra parte pensamos que la actitud asumida por el ejecutado no podía reputarse decisiva, y que incluso frente a su silencio el juez estaba habilitado para hacer lugar a las excepciones si eran, a su criterio, admisibles y fundadas.

1182. RESOLUCIÓN INMEDIATA DE LAS EXCEPCIONES a) Una vez contestadas las excepciones, o vencido el plazo para hacerlo, el juez se encuentra enfrentado con dos posibilidades: pronunciarse, sin más sustanciación, acerca de la admisión o rechazo de aquéllas (dictando en esta última hipótesis sentencia de remate), o fijar un plazo destinado a la recepción de la prueba. A la primera de las posibilidades mencionadas se refiere el art. 548 del Código Procesal de la Nación (con la modificación introducida por la ley 22.434) en los siguientes términos: "Si las excepciones fueren de puro derecho o se fundasen exclusivamente en constancias del expediente, o no se hubiere ofrecido prueba, el juez pronunciará sentencia dentro de diez días de contestado el traslado; si no se lo hubiere contestado, el plazo se contará desde que se hubiere requerido la resolución"(291). Las excepciones deben considerarse de puro derecho cuando: 1°) el ejecutante admite en su integridad los hechos alegados como fundamento de aquéllas y se limita a cuestionar la aplicabilidad o el alcance de las normas jurídicas expresa o implícitamente invocadas por el ejecutado; 2°) aun mediando disconformidad entre las partes acerca de los hechos, éstos son inconducentes para gravitar en el contenido de la sentencia (lo que ocurriría, v.gr., si el ejecutado limita su defensa a objetar la legitimidad de la causa de la obligación); 3°) ninguna de la partes ofrece prueba; 4°) la totalidad de la ofrecida es declarada manifiestamente inadmisible, meramente dilatoria o carente de utilidad (art. 549, ap. 3º, CPCCN). b) La alusión que el art. 548 del Código Procesal de la Nación hace a las "constancias del expediente" debe considerarse referida a los documentos públicos o privados reconocidos que se encuentren agregados a aquél. Si se trata, por lo tanto, de documentos privados no reconocidos, corresponde decretar la producción de prueba tendiente a acreditar su autenticidad. Por lo demás, existen ciertas excepciones que, como las de incompetencia y de nulidad de la ejecución, pueden resolverse atendiendo exclusivamente al contenido de los actos procesales realizados por el juez y las partes. 415

c) A fin de resolver las excepciones opuestas como de puro derecho no se requiere declaración previa y expresa alguna en tal sentido, de manera que si el juez no dispuso la producción de prueba, esa sola circunstancia equivale implícitamente a dicha declaración (292). d) La ley 22.434 modificó el texto original del art. 548 del Código Procesal de la Nación en lo que atañe al cómputo del plazo dentro del cual el juez debe dictar sentencia, ya que en el caso de que el ejecutante no conteste las excepciones aquél comienza a correr, no desde que venció el plazo para hacerlo, sino a partir del momento en que se requiere el pronunciamiento. Si bien la nueva redacción de la norma contraría en cierta manera el principio general contenido en el art. 150 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 722), se atiene a una razón práctica atendible que se hace cargo del modo deficiente en que se desenvuelve la labor judicial, y particularmente a las dificultades que, a raíz de esa circunstancia, entraña el control oficioso sobre el estado de los expedientes. Interesa destacar, no obstante, que esa razón no fue computada por los redactores de la ley 22.434 con referencia a la resolución de las excepciones oponibles en los procesos de conocimiento (art. 351), a pesar de tratarse de un caso semejante.

1183. PRUEBA DE LAS EXCEPCIONES a) "Cuando se hubiere ofrecido prueba que no consistiese en constancias del expediente —dispone el art. 549, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación—, el juez acordará un plazo común para producirla, tomando en consideración las circunstancias y el lugar donde deba diligenciarse"(293). En razón de que, según se ha visto (arts. 542, ap. 2º, y 547, mismo apartado, CPCCN), en el juicio ejecutivo incumbe a las partes la carga de proponer toda la prueba de que intenten valerse en los escritos de oposición de excepciones y de contestación a éstas, la providencia a que se refiere el art. 549 del mismo ordenamiento debe circunscribirse —como ocurre en los procesos plenarios abreviados (supra , nro. 869)— a fijar el plazo durante el cual dicha prueba debe practicarse, y a admitir, o no, específicamente, las medidas ya ofrecidas. Asimismo, la duración del plazo probatorio queda librada al exclusivo arbitrio del juez, quien para ello debe atenerse a la mayor o menor complejidad de las cuestiones debatidas, a la naturaleza de las diligencias propuestas por las partes y al lugar en que tales diligencias deben llevarse a cabo.

416

El Código de Santa Fe (art. 476), en cambio, prevé el dictado de una providencia que determina un plazo máximo para la recepción de la prueba (veinte días) y dispone que ésta debe ofrecerse dentro de los primeros cinco días de ese plazo. Se trata, como se advierte, del mismo sistema que se encontraba vigente en el proceso ordinario según el anterior texto del Código Procesal de la Nación, con la única variante derivada del acortamiento de los plazos. Los anteriores textos de los códigos de Santa Cruz (art. 490) y Tucumán (art. 537) requerían el dictado de una resolución de apertura a prueba y fijaban un plazo dentro del cual ésta debe ofrecerse y producirse. b) De la comprensión armónica de los arts. 548 y 549 del Código Procesal de la Nación se deduce que el juez debe fijar el plazo probatorio a que se refiere esta última disposición cuando, existiendo hechos controvertidos y conducentes (294), cualquiera de las partes ofrece prueba que no consista en las constancias del expediente (295). Si no concurren tales presupuestos, así como en el caso de que el juez estime que la totalidad de la prueba ofrecida es manifiestamente inadmisible, meramente dilatoria o carente de utilidad (296), corresponde, sin más, dictar sentencia en la forma prescripta por el art. 548, y en la cual deben enunciarse los fundamentos que sustente ese criterio (art. 549, ap. 3º). La jurisprudencia tiene decidido, reiteradamente, que la apertura a prueba de las excepciones en el juicio ejecutivo es facultad privativa del juez, quien puede, en consecuencia, prescribir válidamente de esa etapa procesal cuando considere que los elementos obrantes en el expediente son suficientes para resolverlas sin necesidad de recurrir a ese arbitrio (297). Corresponde tener presente, sin embargo, que la mencionada jurisprudencia nació como reacción contra los precedentes judiciales que, sobre la base de una interpretación puramente gramatical de la norma contenida en el art. 490, ap. 3º, del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, consideraron que en el juicio ejecutivo era imperativa la apertura a prueba (298). Por lo tanto, no obstante la terminología que utilizan los fallos enrolados en la jurisprudencia que comentamos, es preciso subrayar que la recepción de prueba dista de hallarse librada, en el juicio ejecutivo, a la mera discrecionalidad del juez, cuyas resoluciones sobre el tema deben ajustarse a las pautas legales y son asimismo controlables por los órganos judiciales superiores. c) En virtud de que la providencia de recepción equivale, de hecho, a la de apertura a prueba que corresponde dictar en el proceso ordinario, aquélla debe notificarse personalmente o por cédula (art. 135, inc. 3°, CPCCN), siendo 417

suficiente que se haga conocer el plazo fijado por el juez reviste, asimismo, carácter común.

(299)

. Dicho plazo

d) En su versión originaria, el ap. 4º del art. 549 del Código Procesal de la Nación establecía expresamente, en relación con la prueba a producirse en el juicio ejecutivo, que "no se concederá plazo extraordinario". La ley 22.434 suprimió dicho apartado en concordancia con la eliminación que hizo de ese tipo de plazo y con la regla general contenida en el nuevo art. 369 del Código Procesal de la Nación, en cuya virtud la prueba a producirse fuera de la República debe ofrecerse dentro del plazo o en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate. En el juicio ejecutivo, por lo tanto, dicha prueba debe ofrecerse por el ejecutante dentro del plazo para oponer excepciones y por el ejecutado al contestar el traslado de éstas, pesando sobre ambas partes, de conformidad con lo dispuesto en el mencionado art. 369, la carga de expresar a qué hechos controvertidos se vinculan la pruebas a diligenciarse en el extranjero y los demás elementos de juicio que permitan establecer si son esenciales o no. e) Si bien la providencia que fija el plazo de producción de prueba y se pronuncia sobre la ofrecida por las partes es inapelable, puede a nuestro juicio impugnarse mediante el procedimiento incidental regulado por el art. 361 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 491). En razón de que si el juez decide dejar sin efecto la providencia de recepción puede, en el mismo acto, dictar sentencia definitiva, la parte interesada en la producción de la prueba debe expresar agravios sobre el tema en oportunidad de fundar el recurso interpuesto contra dicha sentencia. Si ésta le es favorable puede, frente a la eventualidad de que se revoque, plantear la cuestión al contestar los agravios de la contraria. Pero si la resolución correspondiente fue dictada con anterioridad a la sentencia final, el recurso que contra aquélla deduzca el interesado debe concederse en efecto diferido (art. 557). f) Se ha decidido que, en virtud de la naturaleza que reviste la pretensión ejecutiva, no es admisible la invocación de hechos nuevos, sin perjuicio del derecho que confiere al interesado el art. 553 del Código Procesal de la Nación (300) . No compartimos ese criterio en mérito de que, por una parte, la alegación de ese tipo de hechos es admisible en el juicio sumario —hoy derogado— y, supletoriamente, en el ejecutivo (art. 549, in fine, CPCCN), y, por otra, contraría el principio de economía procesal. No se advierte, en efecto, por qué debería rechazarse, en el juicio ejecutivo, la alegación de hechos producidos o conocidos por las partes con posterioridad a la contestación de las excepciones, siempre, desde luego, que ellos tuviesen relación con la cuestión que se ventila. Tal lo que ocurriría, v.gr., si opuesta por el ejecutado la excepción de compensación, luego de la mencionada oportunidad procesal venciese un nuevo crédito líquido y exigible de aquél contra el ejecutante, ya 418

que esa circunstancia, acreditada, desde luego, en la forma legalmente prescripta, se halla encaminada a desvirtuar, total o parcialmente, la causa de la pretensión, y puede resolverse sin inconvenientes en el proceso de ejecución, evitando no sólo la posibilidad de que ésta se mande llevar adelante por una suma que no es la realmente adeudada, sino también la necesidad en que se pondría al ejecutado de promover un juicio independiente, en desmedro de la vigencia del aludido principio. Por aplicación de las normas contenidas en los arts. 549, in fine, 319 y 366 del Código Procesal de la Nación, en el juicio ejecutivo es inapelable la resolución que admite el hecho nuevo o antes desconocido y apelable —con efecto diferido—, que lo deniega. g) Hemos visto que la providencia que dispone la recepción de prueba es inapelable. Pero como en el caso de que el juez, frente a las circunstancias puntualizadas anteriormente, considere innecesario el dictado de dicha providencia debe pronunciar sentencia sin más trámite (art. 548, CPCCN), y ésta es apelable (art. 554, inc. 2°), el interesado puede requerir la reparación del agravio que le ocasiona la falta de prueba en oportunidad de fundar el respectivo recurso, o, eventualmente, al contestar los agravios de su contraria. Distinto es el caso de que, habiéndose resuelto la recepción de prueba, se denieguen específicamente una o más medidas propuestas por las partes. Si bien el art. 549, in fine , del Código Procesal de la Nación prescribe la aplicación supletoria, al juicio ejecutivo, de las normas que rigen en el juicio sumario y, entre éstas, el derogado art. 496, in fine del mismo ordenamiento disponía que "las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, estarán sujetas al régimen del art. 379", correspondía tener presente que el régimen de replanteo que este último instituye no es conciliable con la forma restringida (en relación) en que debe concederse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo (supra , nro. 626). Cabe concluir, en consecuencia, que por aplicación de la norma específica contenida en el art. 557 del Código Procesal de la Nación, las providencias denegatorias de prueba recaídas en dicho juicio sólo son apelables en efecto diferido (301).

1184. MEDIOS DE PRUEBA a) Algunos códigos provinciales (anteriores textos de los de Corrientes, art. 426; Santa Cruz, art. 492) prescribían que durante el plazo de prueba, en el juicio ejecutivo, podían utilizarse "los mismos medios probatorios y en la misma forma que en el juicio ordinario". 419

El Código Procesal de la Nación carece de una norma semejante, pero en virtud de lo dispuesto por el art. 549,in fine, de dicho ordenamiento cabe concluir que en el juicio ejecutivo son admisibles, en principio, todos los medios de prueba previstos por la ley o cuyo diligenciamiento ordene el juez (art. 378, íd.), aunque con las limitaciones que, con referencia a la admisión y práctica de algunos de ellos, establecen las normas reguladoras del juicio sumario—hoy derogado en el régimen del CPCCN por lo que la remisión debe entenderse hecha al juicio ordinario, según el art. 319 de ese cuerpo—(supra, nro. 870). b) El principio precedentemente enunciado cede, sin embargo, frente a diversas excepciones que, como las de litispendencia, pago, compensación, quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación, compromiso y cosa juzgada sólo pueden acreditarse mediante prueba documental, con exclusión de toda otra. Así lo hemos visto en ocasión de examinar cada una de dichas excepciones en particular.

1185. PROCEDIMIENTO PROBATORIO a) El procedimiento probatorio que corresponde observar en el juicio ejecutivo se halla sujeto a las normas generales que el Código Procesal de la Nación destina al proceso ordinario, cuyas disposiciones sobre la materia analizada son supletoriamente aplicables al ejecutivo (art. 319). Entre tales normas figuran los arts. 361 (oposición a la fijación del plazo probatorio); 363 (clausura del período de prueba con anterioridad a su vencimiento); 364 (pertinencia y admisibilidad de la prueba); 365 y 366 (alegación de hechos nuevos e inapelabilidad de la resolución dictada al respecto); 369, 370, 371, 372, 373 y 374 (prueba a producir en el extranjero; especificaciones referentes a las pruebas testimonial y documental; inadmisibilidad de aquella prueba; prescindencia de la que no es esencial y régimen de la costas); 375 (continuidad del plazo de prueba); 376 (constancias de expedientes judiciales); 378 (medios de prueba); 381 y 382 (prueba a producirse dentro o fuera del radio del juzgado); 383 (plazo para el libramiento de oficios o exhortos); 384 y 385 (negligencia en la producción de la prueba, aunque sin posibilidad de eventual replanteo) y 386 (apreciación de la prueba). b) Por lo que concierne a cada medio probatorio en particular correspondía — cuando se encontraba vigente el proceso sumario— la aplicación de los arts. 489 (contenido de la providencia de recepción en lo que respecta al libramiento de oficios, designación de perito y fijación de audiencia destinada a recibir la absolución de posiciones, las declaraciones de los testigos y, eventualmente, las explicaciones que deben dar los peritos); 490 420

(inadmisibilidad de segundas posiciones); 491 (número de testigos que puede ofrecer cada parte); 492 y 493 (citación de testigos y justificación de su incomparecencia); 494 (recusación del perito) y 495 (posibilidad de dictar sentencia aun cuando se halle pendiente la prueba de informes). Hoy todas estas normas del Código Procesal de la Nación se encuentran derogadas por la ley 25.488. c) El art. 494 del derogado Código de la Capital Federal disponía, con referencia al plazo probatorio fijado en el juicio ejecutivo, que "todas las notificaciones, durante dicho término, se harán en el día". Una norma similar contenía el art. 119 del mencionado Código en relación con el plazo de prueba correspondiente al juicio ordinario, pero el art. 3° del dec.-ley 23.398/1956 lo derogó, estableciéndose como art. 31, el siguiente: "Salvo los casos en que procede la notificación en el domicilio, las resoluciones judiciales, incluso las dictadas durante el período de prueba, quedarán notificadas los días martes y viernes, o el siguiente día hábil, si alguno de ellos fuera feriado". Dado que el mencionado art. 31 figuraba entre las "disposiciones generales" del Código, pudo razonablemente considerarse que el art. 494 fue implícitamente derogado(302), aunque en la actualidad el problema ha perdido toda virtualidad por cuanto el art. 133 del Código Procesal de la Nación, al reglamentar la notificación automática o por ministerio de la ley (supra , nro. 725), no formula distinción alguna acerca de los juicios o de las etapas de éstos a las que se aplica el referido régimen de notificación. Cabe señalar, asimismo, que sólo el Código de Córdoba en su anterior redacción (art. 861) mantuvo el sistema de notificación diaria con respecto a las que deben practicarse durante el plazo de prueba del juicio ejecutivo. A pesar de que las notificaciones practicadas en el mencionado plazo se hallan sujetas al principio general que consagra el art. 133 del Código Procesal de la Nación, corresponde notificar por cédula la providencia que fija el plazo probatorio y la fecha de la audiencia (arts. 135, inc. 3°); la resolución que cita a absolver posiciones (arts. 135, inc. 3° y 409); la citación a los testigos (art. 433), a los peritos (art. 469) y a los terceros extraños al proceso (art. 135, inc. 11); la intimación para entregar documentos, exhibirlos o reconocerlos (arts. 135, inc. 6°, 387, 388 y 389) y la realización del reconocimiento judicial (art. 479).

1186. CARGA DE LA PRUEBA a) En relación con el tema del epígrafe, el art. 549, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación prescribe que "corresponderá al ejecutado la carga de la prueba de los hechos en que funde las excepciones"(303). 421

Se trata de una regla específica que puede o no coincidir, según los casos, con el principio general que consagra el art. 377, cuyo alcance fue examinado supra, nro. 518. Coincide, fundamentalmente, cuando mediando compatibilidad entre las afirmaciones de hecho respectivamente formuladas por las partes, el ejecutado alega circunstancias impeditivas o extintivas de la obligación reclamada, pero no, v.gr., en el caso de que éste niegue la autenticidad de la firma que le atribuye (supra , nro. 1162), o frente a la hipótesis de que el ejecutante formule idéntica negativa con respecto al documento presentado por el ejecutado a fin de acreditar la excepción o excepciones opuestas(304). b) El principio instituido por el mencionado art. 549 debe ceder, sin embargo, cuando las normas del derecho sustancial consagran una solución incompatible, como ocurre, por ejemplo, en el supuesto contemplado por el art. 88 del dec.-ley 5965/1963 con respecto a la alteración del texto de una letra de cambio (supra, nro. 1162), o en el caso de que el ejecutado alegue la inexistencia del mandato especial exigido por el art. 9° del mencionado ordenamiento(305).

1187. CLAUSURA DEL PLAZO PROBATORIO a) El art. 550 del Código Procesal de la Nación, de conformidad con la modificación que le introdujo la ley 22.434, dispone que "producida la prueba se declarará clausurado el período correspondiente; el juez pronunciará sentencia dentro de los diez días". En su primitiva versión —seguida por algunos códigos provinciales que se adaptaron al Código Procesal de la Nación (306) — el mencionado art. 550 disponía, en sustancial coincidencia con el art. 495 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, que "producidas las pruebas, el expediente se pondrá en secretaría durante cinco días", y que "vencido dicho plazo, el juez dictará sentencia dentro de diez días". La doctrina y la jurisprudencia entendieron que el objeto de esa norma consistía en acordar a las partes la posibilidad de pedir la agregación de las pruebas omitidas o la producción de las que no se diligenciaron por un motivo que no les fuera imputable, pero no autorizaba a aquéllas a presentar alegatos sobre el mérito de la prueba(307). La actual redacción del art. 550 no descarta, sin embargo, la posibilidad de que las partes formulen reclamos como los precedentemente referidos, ya que en el caso de que la resolución de clausura se dicte, no obstante existir prueba pendiente de producción, la parte interesada puede interponer, contra aquélla, 422

recurso de reposición y, en subsidio, de apelación que debe concederse en efecto diferido (art. 557, CPCCN), o sólo este último recurso. b) Los códigos de Jujuy (art. 488) y Tucumán (art. 521) no prevén la realización de trámite alguno entre el vencimiento del plazo de prueba y el pronunciamiento de la sentencia. Ésta debe dictarse, por lo tanto, dentro de un plazo (quince y ocho días, respectivamente) que se computa a partir de la fecha del mencionado vencimiento. Algunos códigos provinciales admiten, en el juicio ejecutivo, la presentación de alegatos, sea como derecho conferido a las partes o como facultad judicial que puede ejercerse para mejor proveer. Dentro del primer grupo figuran los códigos de Córdoba, La Pampa, La Rioja, Salta, San Juan, y Santa Fe, aunque ofrecen variantes en lo que respecta al procedimiento aplicable. Los códigos de La Pampa (art. 519) y San Juan (art. 515) determinan que, una vez producidas las pruebas, el expediente debe ponerse en secretaría por el plazo (cinco y tres días, respectivamente) durante el cual las partes podrán informarse de ellas y alegar sobre su mérito. El de Córdoba, en su anterior redacción (art. 859), disponía que vencido el plazo probatorio el juez debía fijar una audiencia con intervalo de seis días y poner de manifiesto los autos en la oficina durante ese plazo a fin de que, respectivamente, los interesados informaran verbalmente en dicha audiencia, o presentasen un escrito sobre el mérito de la prueba, aunque en este último caso perdían el derecho al informe oral. El de La Rioja, consecuente con el sistema de oralidad sobre el cual se halla estructurado, permite a las partes alegar en la audiencia de la vista de la causa que debe celebrarse con posterioridad a la contestación de las excepciones, siempre, desde luego, que se haya ofrecido prueba (art. 291). El de Santa Fe, por último, prescribe en el art. 477 que "vencido el término probatorio, el juez decretará traslado a cada parte por tres días, para alegar". Dentro del segundo grupo corresponde encuadrar a los códigos de Corrientes (art. 4280) y Santa Cruz (art. 496), los cuales disponían —en su anterior redacción— que, con anterioridad al dictado de la sentencia, podía el juez, para mejor proveer, correr un nuevo traslado a las partes que debía evacuarse dentro del plazo de seis días, aunque con la diferencia de que mientras el Código de Corrientes determinaba que dicho traslado debe conferirse por su orden (es decir primero al ejecutado y luego al ejecutante), el Código de Santa Cruz acordaba al plazo carácter común.

V. SENTENCIA 423

1188. PLAZO PARA DICTAR SENTENCIA a) En la legislación procesal argentina rigen distintos sistemas aplicables al modo en que corresponde computar el plazo para dictar sentencia en el juicio ejecutivo. Ya se ha visto que, de acuerdo con el régimen adoptado por el Código Procesal de la Nación, el plazo de diez días destinado al cumplimiento del mencionado acto procesal debe computarse, cuando las excepciones han tramitado como de puro derecho, desde la contestación de las excepciones y en defecto de esa contestación, desde que se haya requerido la resolución (art. 548, modif. por la ley 22.434), y en el caso de haberse producido prueba, a partir de la resolución que clausura el período correspondiente (art. 550, modif. por la misma ley). En cambio, la mayoría de los ordenamientos provinciales adaptados al Código Procesal de la Nación, que mantienen la redacción original de los arts. 548 y 550 de éste, determinan que el juez debe dictar sentencia, en el primer caso, dentro de diez días de contestado el traslado o de vencido el plazo para hacerlo, y, en el segundo, dentro del mismo plazo contando desde que ha vencido el destinado al examen de las pruebas (308). Los códigos de La Pampa (art. 519), Salta (art. 560) y San Juan (art. 513) que, como se ha visto en el número anterior, acuerdan plazo para alegar sobre el mérito de la prueba, disponen que la sentencia debe dictarse dentro de diez días a partir del vencimiento de dicho plazo. Un régimen análogo adopta el Código de La Rioja (art. 291 y su remisión al art. 272), con la variante de que el plazo para dictar sentencia se computa desde la realización de la vista de la causa. Más sencillo es el sistema que instituyen los códigos de Jujuy (art. 488) y Tucumán (art. 521), pues prescriben que corresponde dictar sentencia dentro de un plazo que comienza a correr una vez evacuado el traslado de las excepciones o, en su caso, vencido el plazo de prueba. b) Los restantes códigos provinciales, finalmente, en tanto prevén el llamamiento de autos como acto mediante el cual culmina el período instructorio, disponen que el plazo para dictar sentencia se computa desde la fecha de notificación (por ministerio de la ley) de la respectiva providencia. Ésta, a su vez, debe dictarse, de acuerdo con los diferentes regímenes vigentes, con posterioridad a la audiencia para informar (anterior texto del Código de Córdoba, art. 860) o a la audiencia de sustanciación (Mendoza, art. 243) o a la presentación de los alegatos (Santa Fe, art. 477), o vencidos los plazos para el cumplimiento de esos actos. Por su parte, el anterior Código de Santa Cruz (art. 497) prescribía que el llamamiento de autos debía efectuarse una vez 424

vencido el plazo destinado al examen de las pruebas producidas, salvo que, para mejor proveer, el juez haya resuelto correr a las partes nuevo traslado, en cuyo caso el plazo para dictar sentencia corría desde la expiración del plazo para contestarlo. Un procedimiento sustancialmente análogo adoptaban los arts. 428 y 429 del anterior Código de Corrientes. 1189. CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA a) Con excepción del Código de Mendoza, la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en el país, siguiendo parcialmente el criterio adoptado por la legislación hispánica, señalan dos contenidos posibles a la sentencia mediante la cual debe culminar —definitiva o provisionalmente— el juicio ejecutivo. Prescribe al respecto el art. 551, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, que "la sentencia de remate sólo podrá determinar que se lleve la ejecución adelante, en todo o en parte, o su rechazo"(309). El apelativo "de remate", aparte de responder a una mera razón histórica, semejante a la que condujo a acordar la misma denominación a la citación para defensa o para oponer excepciones (supra , nro. 1156), resulta manifiestamente impropia no bien se observa, por una parte, que la sentencia que pone fin al juicio ejecutivo no dispone la realización de los bienes embargados (si los hubiere) (310), y, por otra, que aquélla puede decretar — según lo prevé la norma citada— el rechazo de la pretensión ejecutiva. Algunos códigos provinciales han escapado a ese error y, al igual que el anterior art. 1473 de la Ley de Enjuiciamiento española (311), denominan simplemente "sentencia" al acto jurisdiccional que se analiza. Tales los de Jujuy (art. 489), La Rioja (art. 292) y Tucumán (art. 539). Además, estos códigos, lo mismo que los de Córdoba (art. 556) y Santa Fe (art. 480), prevén, siguiendo el criterio adoptado por la mencionada norma hispánica, una tercera alternativa al contenido posible de la sentencia, cual es la declaración de nulidad, total o parcial, del proceso ejecutivo (312). Pensamos, sin embargo, que no median razones valederas para erigir dicha declaración en una alternativa autónoma, pues siendo su efecto —como con exactitud lo expresaba, reproduciendo sustancialmente el aludido art. 1473, inc. 3°, de la Ley de Enjuiciamiento española, el art. 863, inc. 3°, del anterior Código de Córdoba— el de reponer los autos al estado que tenían cuando se cometió la nulidad, parece claro que la respectiva resolución encuadra en la hipótesis de rechazo de la ejecución, bien que tal resultado, como ocurre en el caso de prosperar otras excepciones dilatorias, no revista carácter definitivo.

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b) Las leyes procesales no suelen reglamentar, específicamente, la estructura formal de la sentencia a dictar en el juicio ejecutivo, razón por la cual es preciso distinguir, al respecto, según que el ejecutado se haya abstenido de oponer excepciones dentro del plazo establecido por la ley, se haya allanado a la pretensión ejecutiva o haya opuesto una o más excepciones. En el primer supuesto, según se vio supra, nro. 1157, el juez debe, sin otra sustanciación, pronunciar la denominada sentencia de remate, siempre que concurran los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión, se trate de un título ejecutivo hábil y el procedimiento seguido no adolezca de irregularidades no consentidas. Si tales condiciones se encuentran reunidas, la sentencia no requiere fundamentación ni otras formalidades que las exigidas a las providencias simples (v.gr., art. 160, CPCCN) (supra , nro. 595), aunque no basta que se limite a determinar que se lleve la ejecución adelante en concepto de "capital, intereses y costas", sino que debe expresar la cantidad que corresponde pagar al ejecutante, determinar las bases para la oportuna liquidación de los intereses (313) y regular los honorarios de los profesionales intervinientes (ley 21.839, art. 40, y disposiciones provinciales concordantes) (314) . No es necesaria, en cambio, la fijación de plazo para el pago, pues la sentencia dictada en el juicio ejecutivo es de inmediato cumplimiento (315). En defecto de alguna de las condiciones antes señaladas debe el juez, si no existe posibilidad de que se subsanen, disponer el rechazo de la ejecución y suministrar las razones que conducen a ese resultado, pues la pertinente resolución configura una providencia simple que ocasiona gravamen irreparable (supra , nro. 595). El allanamiento del demandado a la pretensión ejecutiva no exime al juez, en principio, del deber de dictar sentencia mandando llevar adelante la ejecución (316) con el solo fundamento de la existencia del mencionado acto procesal (317), salvo que, para ello, medie algún impedimento controlable de oficio (supra , nro. 774). Pero el dictado de sentencia resulta innecesario en el caso de que, con anterioridad a la citación para defensa, y no encontrándose en mora, el deudor dé en pago el importe íntegro del crédito y consienta la extracción de los fondos por el actor(318). Frente a la hipótesis de que el ejecutado haya opuesto excepciones, la sentencia debe ajustarse a los requisitos que prescribe el art. 161 del Código Procesal de la Nación en relación con las sentencias interlocutorias (319), de modo que, aparte de su expresión por escrito, indicación de fecha y lugar y la firma del juez, debe contener "la decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas" —lo que implica el análisis de la pretensión y del título ejecutivo así como de las razones alegadas por el ejecutado en apoyo de su oposición a aquélla y por el ejecutante en su contestación, y, en su caso, la valoración de la prueba producida (320)—; "los fundamentos", es decir la 426

invocación de las normas o principios jurídicos que, a criterio del juez, son aplicables a la controversia que decide (norma citada, inc. 1°); "el pronunciamiento sobre costas" (norma citada, inc. 3°); la regulación de honorarios que, con carácter general, exige el art. 40 de la ley 21.839 y, eventualmente, la aplicación de la sanción por inconducta procesal prevista por el art. 551, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación. No es, en cambio, necesario que la sentencia se halle precedida de los denominados "resultandos", o sea de la relación de las cuestiones planteadas por las partes y sometidas a pronunciamiento (321). No establece el Código Procesal de la Nación, ni la mayoría de los códigos vigentes en el país, el orden en que deben resolverse las excepciones opuestas en el juicio ejecutivo. Parece claro, sin embargo, que con carácter previo corresponde resolver las excepciones dilatorias y, entre éstas, las de incompetencia (322), litispendencia y compromiso, sin perjuicio de la primacía que cabe en su caso reconocer a la alegación de nulidad (323). A un criterio similar responde el art. 561 del Código de Salta, que acuerda prioridad a las excepciones de incompetencia y de litispendencia. c) No opuesta excepción alguna dentro del plazo correspondiente, allanado el ejecutado a la pretensión ejecutiva o declaradas inadmisibles o infundadas las excepciones opuestas, debe el juez, con las reservas antes formuladas, mandar llevar adelante la ejecución, en todo o en parte. Si, por el contrario, se declara la fundabilidad de una excepción, corresponde el rechazo de la ejecución, que puede ser definitivo o provisional, según aquélla sea perentoria o dilatoria. Si bien en tales hipótesis cabe hablar, respectivamente, de una sentencia estimatoria o desestimatoria de la pretensión ejecutiva (324), no es en cambio apropiado encuadrar a la primera dentro del tipo de las sentencias de condena. Nos remitimos, por lo tanto, a lo expuesto supra, nro. 1128, donde desarrollamos los argumentos que, a nuestro juicio, se oponen a aquella conclusión. d) No cabe, en principio, el pronunciamiento de sentencias parciales. En el supuesto de existir pluralidad de ejecutados, por lo tanto, resulta inadmisible que se dicte sentencia respecto de uno solo de ellos sin que previamente se haya intimado el pago y citado para defensa a los restantes, pues dentro de un mismo juicio procede el pronunciamiento de una sentencia única que comprenda todos los litisconsortes pasivos (325), salvo, naturalmente, que el ejecutante haya desistido parcialmente de su pretensión (326). La misma solución se impone, con mayor razón, en el caso de que las actitudes asumidas por los coejecutados hayan dado lugar a trámites diversos, como ocurriría, v.gr., si unos oponen excepciones y los otros no comparecen, o si aquéllas deben sustanciarse como de puro derecho con respecto a algunos y requieren 427

la producción de prueba en relación con los restantes. Ello, desde luego, sin perjuicio de que el pronunciamiento único contenga decisiones diferentes de acuerdo con la situación jurídica individual de cada uno de los litisconsortes demandados. El principio precedentemente enunciado admite sin embargo excepciones cuando, v.gr., con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia, venza un nuevo plazo o cuota de la obligación correspondiente a uno de los litisconsortes (art. 541, CPCCN), o tratándose de una obligación divisible uno de ellos se allane a la pretensión ejecutiva en términos que tornen innecesario el dictado de sentencia a su respecto. Por otra parte, no media impedimento para que el acreedor pueda interponer su pretensión ejecutiva contra los demás coobligados en forma sucesiva y en el mismo expediente en el cual se acreditó, antes o con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia, la insolvencia de los primeros. De modo que si el portador de una letra de cambio opta por deducir la pretensión contra el librador y éste resulta insolvente, aquél se halla facultado para interponerla, en el mismo proceso, contra un endosante, aceptante o avalista (art. 51, dec.-ley 5965/1963), sin necesidad de promover nuevas actuaciones (327).

1190. CURSO DE LAS COSTAS a) Acerca del curso de las costas en el juicio ejecutivo corresponde formular una distinción fundada en la circunstancia de que se haya dictado sentencia o de que el ejecutado haya pagado el crédito que se le reclama con anterioridad al tiempo de realizarse la intimación judicial. b) En relación con la primera de las hipótesis precedentemente mencionadas prescribe el art. 558, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, que "las costas del juicio ejecutivo serán a cargo de la parte vencida, con excepción de las correspondientes a las pretensiones de la otra parte que hayan sido desestimadas"(328). Según fácilmente se advierte, la norma transcripta adhiere al criterio que, con carácter general, adopta el art. 68 del Código Procesal de la Nación, y que se funda, como se explicó supra, nro. 388, en el hecho objetivo de la derrota, aunque descarta la posibilidad, admitida por esta última disposición, de que el juez exima de la responsabilidad de pagar las costas a la parte vencida en el supuesto de encontrar "mérito" para ello (supra, nro. 389) (329). La condena en costas en el juicio ejecutivo es, por lo tanto, ajena a toda valoración sobre la conducta de las partes o la índole de las cuestiones controvertidas. 428

Por "parte vencida" debe entenderse, como se dijo supra, nro. 388, aquella que obtiene un pronunciamiento judicial totalmente adverso a la posición jurídica que asumió en el proceso. En consecuencia, corresponde considerar parte vencida y responsable, por ende, del pago de las costas, al ejecutante cuya pretensión resulta íntegramente rechazada en virtud de prosperar aunque sea sólo una de las diversas excepciones opuestas (330), con prescindencia de la naturaleza de éstas (331), o de haberlo dispuesto el juez de oficio por deficiencias del título, de la pretensión o del proceso (332), o a raíz de haberse aquél allanado a la excepciones deducidas por el ejecutado (333). La misma conclusión es aplicable al caso de desistimiento de la pretensión ejecutiva (334). La condición de parte vencida corresponde en cambio al ejecutado cuando se decide mandar llevar la ejecución adelante en su totalidad como consecuencia de no haberse opuesto excepciones, de haber sido éstas desestimadas o desistidas (335) o de haberse allanado aquél a la pretensión ejecutiva(336). En tanto exceptúa de la condena en costas al vencido a "las correspondientes a las pretensiones de la otra parte que hayan sido desestimadas", el art. 558 del Código Procesal de la Nación (y normas similares) ha dado motivo a discrepancias (337). No es sin embargo dudoso que, a pesar de la redacción de la norma, la salvedad que contiene importa, en rigor, una consecuencia del criterio objetivo que informa al régimen sobre imposición de costas(338), el cual resulta aplicable al caso —expresamente previsto por el art. 71 del Código Procesal de la Nación— de que ninguna de las partes obtenga la satisfacción integral de su pretensión o de su oposición, resultando ambas, en forma total o parcial, recíprocamente vencedoras y vencidas (supra , nro. 390). Precisamente el ap. 2º del art. 558, cuando prescribe que "si se hubiese declarado procedente la excepción de pago parcial, al ejecutado se le impondrán sólo las costas correspondientes al monto admitido en la sentencia"(339), contempla un supuesto de vencimiento recíproco(340) que no difiere de aquellos en los cuales prosperan las excepciones de compensación (supra , nro. 1166) o de quita (supra , nro. 1167) y, en general, de las hipótesis en que la pretensión ejecutiva resulta parcialmente rechazada y la ejecución, por lo tanto, se manda llevar adelante por un importe inferior al requerido por la actor(341). En todos estos casos, de conformidad con la regla contenida en el art. 71 del Código Procesal de la Nación, las costas deben compensarse (342) o distribuirse prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada una de las partes (343). El art. 558 del Código Procesal de la Nación es asimismo aplicable a los incidentes que pueden suscitarse durante la sustanciación del juicio ejecutivo (supra, nro. 392) (344), como son, v.gr., los relativos al levantamiento, la sustitución, reducción o ampliación del embargo, a la caducidad de la instancia 429

o de las pruebas. Salvo en el caso de vencimiento recíproco, por lo tanto, las costas deben ser pagadas por el vencido en el incidente, de manera que no corresponde la eximición fundada en la existencia de "mérito" para ello (art. 69, CPCCN, modif. por la ley 22.434) o en la circunstancia de tratarse, como lo prevén muchos códigos provinciales, de cuestiones dudosas de derecho. Frente a casos excepcionales la jurisprudencia ha debido atenuar el rigor del principio instituido por el art. 558 del Código Procesal de la Nación, y decidido, v.gr., que las costas de primera instancia deben imponerse al ejecutante si la ejecución prospera por un hecho sobreviniente a la iniciación de aquélla(345) , o resulta comprobado que el demandado no dio motivo a la interposición de la pretensión y se allanó oportunamente a ésta (supra , nro. 391)(346). c) En relación con la hipótesis de que el ejecutado efectúe el pago de la suma reclamada con anterioridad o al tiempo de ser judicialmente requerido, el art. 539 del Código Procesal de la Nación disponía, con anterioridad a la reforma, que "aunque el deudor pagare en el acto de la intimación judicial, serán a su cargo las costas del juicio"(347). Si bien del texto de esa norma parecía desprenderse que el pago realizado con anterioridad a la intimación tenía virtualidad para eximir al ejecutado del pago de las costas, la jurisprudencia se pronunció en el sentido de que tal eximición se hallaba supeditada a la inexistencia de mora. Por ello se decidió, entre otros casos, que el pago anterior a la intimación prevista en el art. 539 no exonera al ejecutado del pago de las costas si se trata de la ejecución de letras de cambio o de pagarés que fueron protestados a su vencimiento, por cuanto en el caso la mora se genera a raíz de la diligencia de protesto (348), o si se reclama el pago de alquileres, porque en este supuesto la mora se produce por el vencimiento de cada período de arrendamiento si en el contrato se convino el plazo y la realización del pago en el domicilio del locador (349). Por el contrario, se resolvió que, v.gr., corresponde eximir del pago de las costas al endosante a quien no se dieron los avisos prescriptos en los arts. 49 y 50 del dec.-ley 5965/1963 y que deposita el importe del pagaré al conocer la existencia del juicio (350), o al librador de un pagaré a quien el portador no presentó el documento para obtener el pago y éste se realiza por el primero en oportunidad de ser citado a reconocimiento de firma para preparar la vía ejecutiva (351). Las mismas consideraciones son aplicables al caso de que el pago se efectúe en oportunidad de practicarse la intimación. El art. 539, a raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434, se adaptó a los términos de esa jurisprudencia, pues dispone que "practicada la intimación, las costas del juicio serán a cargo del deudor moroso, aunque pagare en el acto de 430

realizarse aquélla". No mediando mora, por lo tanto, el pago efectuado en el acto del requerimiento exime al ejecutado de la imposición de las costas. En el caso de no ser aplicable el primer apartado del art. 509 del Código Civil y de resultar necesario el requerimiento extrajudicial para constituir en mora al deudor, aquél sólo es invocable a los fines de la imposición de las costas, si dicho acto reúne los requisitos de lugar, tiempo y forma exigidos por las leyes sustanciales. Por ello configura circunstancia eximente del pago de las costas, la de que el requerimiento haya sido defectuoso o no se haya cumplido en el domicilio que correspondía (352). Finalmente, interesa añadir que la sola existencia de embargo no es suficiente para hacer incurrir en costas al deudor si no hubo intimación de pago, pues la traba de aquella medida no constituye, por sí sola, un hecho demostrativo de la existencia de mora (353).

1191. SANCIONES POR INCONDUCTA PROCESAL a) Frente al supuesto de que la sentencia determine llevar la ejecución adelante, el art. 551 del Código Procesal de la Nación (parcialmente modif. por la ley 22.434) dispone que "al ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera u obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes, o que de cualquier manera hubiese demorado injustificadamente el trámite, se le impondrá una multa a favor del ejecutante, cuyo monto será fijado entre el 5% y el 30% del importe de la deuda, según la incidencia de su inconducta procesal sobre la demora del procedimiento". b) El tema a que se refiere la norma transcripta fue suficientemente analizado supra, nros. 192 y 295), donde se expresó que tanto aquélla, como las contenidas en los arts. 45 y 549 del Código Procesal de la Nación, contemplan supuestos de inconducta procesal genérica que, como tales, sólo pueden ser objeto de sanción en oportunidad de dictar sentencia, o, en su caso, al aprobarse la liquidación definitiva practicada durante el trámite de cumplimiento de la sentencia dictada en juicio ejecutivo. Asimismo dijimos que el art. 551 comprende tanto la conducta temeraria como la maliciosa: la primera, referida a la circunstancia de haberse "litigado sin razón valedera", y la segunda, al hecho de haberse "obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes", o, "de cualquier manera", "demorado injustificadamente el trámite", aunque la distinción entre ambas situaciones puede en ocasiones no resultar del todo nítida, especialmente cuando, a la conciencia de la injusticia de la oposición, va unido el deliberado propósito de diferir el pronunciamiento de la sentencia. 431

En cuanto a los restante aspectos que el tema presenta nos remitimos a lo expuesto en los mencionados lugares, recordando particularmente que, en virtud de las razones allí enunciadas, la sanción prevista por el art. 551 puede ser impuesta de oficio y hacerse extensiva al letrado patrocinante del ejecutado e incluso aplicarse exclusivamente al primero(354). Aparte de los casos de inconducta que a título de ejemplo se mencionaron en el cap. XIX de esta obra, cabe añadir que el art. 551 se ha considerado aplicable cuando la tramitación de la articulación manifiestamente improcedente insumió un lapso superior a los tres meses, el que debe reputarse relativamente amplio si se tiene en cuenta el carácter del juicio ejecutivo (355); si la demandada opuso la excepción de pago sobre la base de un cheque entregado y que fue rechazado por falta de fondos, máxime si con esa actitud procuró dilatar el procedimiento mediante la pretensión de solicitar la apertura a prueba para acreditar la autenticidad de un recibo sobre el cual no medió controversia (356); si se opuso la excepción de falsedad y no se produjo prueba alguna, pues tal actitud traduce por sí misma el propósito de litigar sin razón y de obstruir el procedimiento(357); si el excepcionante afirmó inexactamente que el cheque no contiene la orden de pagar una suma determinada de dinero expresada en letras y números, no obstante que la suma estaba inserta, aunque equívocamente colocada, en el renglón de más arriba(358); si el ejecutado recusó al juzgado a pesar de mediar renuncia a esa facultad y opuso una excepción notoriamente infundada en razón de contradecir las constancias de los instrumentos públicos acompañados por los ejecutantes(359); etc. En cambio, se ha resuelto que no existe inconducta procesal susceptible de sanción en los términos del art. 551 del Código Procesal de la Nación por el solo rechazo de las excepciones opuestas, pues ello importaría grave lesión de la garantía constitucional de la defensa en juicio(360), y que tampoco es encuadrable en la citada norma la inocuidad o la pobreza de aquéllas, ya que el ejecutado no es obviamente responsable del acierto o desacierto de las argumentaciones jurídicas expuestas por el letrado que lo ha asistido durante el desarrollo del proceso(361). Cabe también destacar la aplicación del art. 551 cuando la dilación del procedimiento obedece, no a las excepciones articuladas, sino a actitudes asumidas por la propia ejecutante (362). c) La multa cuya aplicación prevé el art. 551 debe calcularse sobre el monto del capital reclamado en la demanda y eventuales ampliaciones, y por el cual progresa la ejecución, excluyéndose, por lo tanto, los intereses y las costas (363). Es asimismo acumulable a la que corresponde aplicar en el caso previsto por el art. 528 del Código Procesal de la Nación (desconocimiento de la firma en la preparación de la vía ejecutiva y demostración de su autenticidad mediante la prueba pericial).

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d) Algunos códigos provinciales —como los de Buenos Aires (art. 549) y Chaco (art. 529)— reproducen el texto del art. 551, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, pero dejan a salvo el caso de que fuese aplicable el art. 4° del dec.-ley 4777/1963, el cual, con referencia al cobro de obligaciones de naturaleza comercial, prescribe que "el deudor perseguido judicialmente y que litigue sin razón valedera, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y medio del que cobran los bancos públicos, debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o menor malicia con que haya litigado el deudor". Otros ordenamientos, como los de La Pampa (art. 520) y Salta (art. 561), no contienen esa salvedad y se limitan a reproducir el texto del citado art. 551, aunque en virtud del carácter nacional del dec.-ley 4777/1963 no cabe desechar la aplicación de su art. 4° cuando se trate de pretensiones ejecutivas de naturaleza mercantil. Los restantes códigos vigentes en el país no prevén sanciones por inconducta procesal del ejecutado, pero los jueces se hallan habilitados para aplicarlas cuando se configuren los supuestos contemplados por los arts. 622 del Código Civil y 4° del referido dec.-ley, según se trate, respectivamente, de obligaciones civiles o comerciales. e) Cuadra por último puntualizar que si bien el art. 551, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación sólo se refiere al ejecutado, esa circunstancia no descarta la posibilidad de que, por aplicación del principio general contenido en el art. 45 de dicho ordenamiento, se sancione al ejecutante vencido que haya actuado con temeridad o malicia (364).

1192. EL REAJUSTE POR DEPRECIACIÓN MONETARIA a) Pese a la magnitud que adquirió en el país el proceso inflacionario, y a los numerosos fallos que, frente a la mora del deudor, admitieron el reajuste de los créditos sobre la base del envilecimiento experimentado por la moneda, nuestros tribunales, en general, se pronunciaron en el sentido de que dicho reajuste era improcedente en el juicio ejecutivo. Los fundamentos invocados en apoyo de esa tesis remitían, básicamente, al conocimiento restringido que es propio de dicho juicio(365), a la imposibilidad de discutir en él la causa de la obligación(366) y a la incompatibilidad que mediaría entre la existencia de suma líquida o fácilmente liquidable como requisito del título ejecutivo y la posibilidad de actualizar el crédito como consecuencia de la depreciación monetaria(367). El mencionado criterio jurisprudencial fue modificado luego de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un juicio correspondiente a su competencia originaria, y tras recordar los precedentes en los cuales, sobre la 433

base de los principios contenidos en los arts. 14, 14 bis, 17 y 31 de la Constitución Nacional, admitió el reajuste de los créditos en los casos de mora culpable del deudor (368), se pronunció expresamente sobre la posibilidad de actualizar el monto de créditos reclamados por vía ejecutiva. Dijo entonces el tribunal que "nada obsta a que la doctrina que surge de tales precedentes sea aplicable a los créditos reclamados por vía ejecutiva, no sólo porque en el ejercicio de ésta también concurren los presupuestos fácticos tenidos en cuenta en aquélla —hecho notorio de emergencia inflacionaria y mora del deudor—, sino porque motivaciones de raigambre constitucional que sustentan la doctrina de los citados precedentes hacen que el reajuste así decidido no pueda ser enervado por el tipo de procedimiento legal elegido para el cobro del crédito", añadiendo "que el hecho de que el juicio ejecutivo sea un proceso con etapa de conocimiento sumamente limitada, que haya de estarse en ellos a derechos que surjan literalmente del título y no pueda discutirse la causa de la obligación, no impide el reajuste, toda vez que éste no implica una obligación nueva o accesoria, ni la indemnización de daño causado, sino que se trata de la misma obligación sólo corregida en su signo monetario nominal para adecuarla a la realidad de los valores que originariamente con aquél fueron representados a fin de salvaguardar la igualdad estricta exigida por la justicia conmutativa", de modo que "siendo así, en nada se afectan los mencionados caracteres del juicio ejecutivo, habida cuenta de que sólo es necesaria una corrección aritmética de la suma que aparece en el título, sin alterar la sustancia de su literalidad ni la naturaleza de los derechos que de él puedan surgir y sin que sea menester un proceso de cognición más amplio ni discutir la causa de la obligación"(369). Aunque dicha doctrina carecía de eficacia vinculatoria para los tribunales inferiores, éstos, por razones de prudencia judicial y de seguridad jurídica, resolvieron que no comporta óbice la revalorización de una deuda de dinero por depreciación monetaria la circunstancia de que el pedido haya sido formulado en un juicio ejecutivo, si la cuestión puede decidirse sin desmedro de la garantía constitucional de la defensa en juicio y tramitar, en su caso, como incidente(370). b) Si bien no se prestó a discrepancias que el pedido de actualización del crédito resultaba admisible en el caso de que se lo formulase en la demanda, no ocurrió lo mismo frente a la hipótesis de que la petición se articulara con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia. Mientras algunos fallos, atendiendo fundamentalmente al atributo de inmutabilidad que es propio de la cosa juzgada, se pronunciaron en sentido negativo (371), otros, correctamente a nuestro juicio, llegaron a la conclusión opuesta, sea mediante el argumento de que la actualización del importe establecido por sentencia firme no compromete, sino que preserva, la autoridad de la cosa juzgada, pues lo que se busca fijar definitivamente no es tanto el texto formal del fallo sino la solución 434

real decidida por el juez a través de éste, la cual se frustraría si no se efectuara el reajuste cuando por culpa del deudor la decisión judicial no es cumplida en tiempo(372), sea sobre la base de que la eficacia de cosa juzgada que reviste la sentencia dictada en juicio ejecutivo se refiere exclusivamente a la habilidad del título presentado por el acreedor para promover la ejecución y a la inexistencia de excepciones válidas opuestas por el deudor(373).

1193. NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA a) De acuerdo con la regla general contenida en el art. 135, inc. 13, del Código Procesal de la Nación, la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo debe notificarse por cédula. La misma forma de notificación rige con respecto al ejecutado que omite constituir domicilio procesal en oportunidad de ser intimado de pago, pues si bien el art. 542, ap. 4º, del Código Procesal de la Nación impone el cumplimiento de esa carga "bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 41", en virtud de la reforma introducida a este último por la ley 22.434, la notificación de la sentencia es uno de los actos que se excluyen del régimen de notificación por ministerio de la ley al que se hallan sujetos, en general, quienes no constituyen dicho domicilio. Distinta es la solución en aquellos códigos provinciales que, adaptados a la primitiva versión del Código Procesal de la Nación, disponen que el incumplimiento de la carga de que se trata determina que todas las resoluciones se tengan por notificadas ministerio legis (supra, nro. 416). b) "Si el deudor con domicilio desconocido no se hubiese presentado — prescribe el art. 552 del Código Procesal de la Nación— la sentencia se notificará al defensor oficial"(374). Este último queda notificado el día de la recepción del expediente en su despacho y debe devolverlo dentro del tercer día, bajo apercibimiento de la medidas disciplinarias a que hubiere lugar (art. 135, CPCCN).

VI. RECURSOS

1194. APELACIÓN DE LA SENTENCIA Y OTROS RECURSOS ORDINARIOS

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a) La sentencia de remate es susceptible del recurso de apelación, aunque las leyes procesales argentinas, atendiendo a la naturaleza del juicio ejecutivo, limitan la admisibilidad de la impugnación a determinados supuestos relacionados con el trámite impreso a aquél (375). De conformidad con ese criterio, dispone el art. 554, párr. 1º, del Código Procesal de la Nación, modif. por la ley 22.434, que "la sentencia de remate será apelable: 1°) cuando se tratare del caso previsto en el art. 547, párr. 1º; 2°) cuando las excepciones hubiesen tramitado como de puro derecho; 3°) cuando se hubiese producido prueba respecto de las opuestas; 4°) cuando versare sobre puntos ajenos al ámbito natural del proceso o causare gravamen irreparable en el juicio ordinario posterior" (376). La sentencia de remate es por lo tanto apelable, en primer lugar, cuando ella se dicta a raíz de haber el juez desestimado in limine las excepciones deducidas, sea por considerarlas no autorizadas por la ley o no opuestas en forma clara y concreta, como lo exige el art. 547, párr. 1º, del Código Procesal de la Nación. El recurso es admisible, en segundo lugar, en el caso de que las excepciones opuestas sean de puro derecho, a cuyo fin resulta innecesario que se haya emitido declaración en ese sentido, pues el art. 548 del Código Procesal de la Nación, según se ha visto, no exige ese requisito (377). En tercer lugar, la apelación procede en el caso de que se haya producido prueba sobre las excepciones deducidas. No basta, por consiguiente, el mero ofrecimiento de la prueba o el "intento" de producirla a que aludía el art. 491 del Código de Jujuy, aunque resulta suficiente, para el otorgamiento del recurso, la producción parcial de la prueba propuesta (378). Cabe la apelación, asimismo, si las excepciones se fundan exclusivamente en constancias del expediente (art. 548, CPCCN), lo que ocurre si se trata de prueba documental acompañada por el ejecutado en oportunidad de oponerlas (379). Frente al supuesto de que medie declaración de negligencia en relación con la totalidad de la prueba ofrecida por el ejecutado, éste debe apelar contra la respectiva resolución y el juez conceder el recurso en efecto diferido (art. 557, CPCCN). Posteriormente, pese a los términos en que se halla redactado el inc. 3° del art. 554, corresponde otorgarle la apelación que deduzca contra la sentencia de remate, ya que de lo contrario carecería de la posibilidad de fundar el mencionado recurso. El inc. 4° del art. 554, incorporado por la ley 22.434, en tanto admite el recurso de apelación cuando la sentencia de remate verse sobre puntos ajenos al ámbito natural del proceso o cause gravamen irreparable en el ulterior 436

proceso de conocimiento, recoge la doctrina de diversos precedentes judiciales anteriores a la promulgación de dicha ley. En relación con el primero de los supuestos referidos se resolvió, v.gr., que la sentencia de remate es apelable aun cuando no concurran las hipótesis previstas por el art. 554 si ella se pronuncia acerca de la revalorización del capital adeudado en razón de la depreciación monetaria (380), o sobre la subsistencia del mandato otorgado por la parte actora(381), y con referencia al segundo supuesto se ha resuelto, por ejemplo, que no obstante la restricción legal, la apelación debe admitirse si el recurrente limitó su agravio a la cuestión relativa a la aplicación de una tasa incrementada de interés (382). Dentro de este supuesto también deben considerarse comprendidas, a nuestro juicio, las decisiones recaídas en las ejecuciones tendientes a la percepción de la renta pública, en las cuales, según lo tiene reiteradamente decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el criterio restrictivo que la ley adopta para admitir la excepción de inhabilidad de título no puede prevalecer cuando el pago del gravamen resulte frustratorio de derechos de orden federal o constitucional, y el remedio del ulterior proceso de conocimiento aparece como ineficaz, sea por tratarse de tributos manifiestamente exorbitantes o anómalos o por implicar, el requerimiento fiscal, una perturbación en la prestación de servicios públicos (383). Cuadra añadir que la ley 22.434 incorporó al art. 554 del Código Procesal de la Nación un párrafo final en cuya virtud "serán apelables las regulaciones de honorarios que contuviere la sentencia de remate o fueren su consecuencia, aunque ella, en el caso, no lo sea". Se trata, sin embargo, de una norma innecesaria, por cuanto el art. 244 del Código Procesal de la Nación, en su versión posterior a la ley 22.434, determina con carácter general que "toda regulación de honorarios será apelable" (384). Por lo demás, en razón de la autonomía que reviste y del gravamen irreparable que puede ocasionar la sanción que por inconducta procesal prevé el art. 551, corresponde considerar apelable la sentencia que la impone, aunque no concurran los requisitos de recurribilidad enumerados en el art. 554(385). Finalmente, a raíz de la sustitución, por la ley 22.434, del párr. 2º del art. 150 del Código Procesal de la Nación, ha perdido virtualidad la jurisprudencia en cuyo mérito carece de la facultad de apelar el ejecutante que no contestó el traslado de las excepciones (386). b) Constituye una cuestión controvertida la consistente en determinar si las restricciones establecidas por el art. 554 a la admisibilidad del recurso de apelación rigen también con respecto al ejecutante. La mayor parte de la doctrina y algunos fallos dictados con anterioridad a la vigencia del Código 437

Procesal de la Nación se pronunciaron en sentido negativo con fundamento en la consideración de que, hallándose impuestos los trámites sumarios del procedimiento en favor del ejecutante, éste se halla facultado, en todo caso, para apelar contra la sentencia adversa (387). Podetti, por el contrario, entiende que esa conclusión es lesiva del principio de igualdad, implica una arbitral interpretación de la ley y trasunta la aceptación de un concepto privatístico del proceso, actualmente superado (388). La discusión, empero, es bastante ociosa, ya que, por un lado, si no concurren los supuestos contemplados en los incs. 1° a 3° del art. 554 o el deudor no ha opuesto excepciones y el juez resuelve rechazar la ejecución es porque, de oficio, comprueba que no concurren los requisitos de admisibilidad de la pretensión ejecutiva, en cuyo caso la apelación que puede interponer el ejecutante reviste el mismo alcance que la prevista en el art. 532 del Código Procesal de la Nación; y, por otro lado, el actual art. 560 del Código Procesal de la Nación (anterior art. 593), en tanto sólo somete al ejecutado al principio de la inapelabilidad de las resoluciones dictadas durante el trámite del cumplimiento de la sentencia de remate, no resulta aplicable al caso que nos ocupa(389). c) El recurso de apelación debe interponerse dentro del plazo de cinco días contado a partir de la notificación de la sentencia y concederse en relación, incumbiendo al recurrente fundarlo dentro de los cinco días de notificada, por ministerio de la ley, la providencia que lo acuerde (arts. 243, 244 y 246, CPCCN). Sin embargo, como se verá en el próximo número, el ejecutante, otorgando fianza, puede requerir que el recurso se conceda en efecto devolutivo. d) El recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia (art. 253, CPCCN), pero no por irregularidades procesales acaecidas con anterioridad al pronunciamiento de ésta, las que deben invocarse, según se vio supra, nro. 1175, por vía de excepción o de incidente de nulidad. e) La sentencia de remate es asimismo susceptible del recurso de aclaratoria a fin de corregir cualquier error material, aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión en que aquélla hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el juicio (art. 166, inc. 2°, CPCCN).

1195. LA APELACIÓN EN EFECTO DEVOLUTIVO a) Constituye regla generalizada en la legislación procesal argentina la facultad concedida al ejecutante para obtener, previa la prestación de fianza, el cumplimiento inmediato de la sentencia de remate no obstante la apelación interpuesta por el ejecutado. 438

Dispone, sobre el particular, el art. 555 del Código Procesal de la Nación que "cuando el ejecutante diere fianza de responder de lo que percibiere si la sentencia fuese revocada, el recurso se concederá en efecto devolutivo. El juez establecerá la clase y el monto de la fianza. Si no se prestase dentro de los cinco días de haber sido concedido el recurso, se elevará el expediente a la cámara. Si se diere fianza se remitirá también el expediente dejándose, en primera instancia, testimonio de las piezas necesarias para que prosiga la ejecución"(390). La fianza a que alude esta norma —que en cierta medida participa de los caracteres de una contracautela(391) — debe ser calificada por el juez en cuanto a su suficiencia, de modo que éste puede admitir, en sustitución de ella, prenda o hipoteca (art. 2000, CCiv.) o un depósito de dinero, títulos valores (392), e incluso la pretensión de caución juratoria en el supuesto de que el ejecutante sea persona de acreditada responsabilidad económica (arg. del art. 199, apartado final, CPCCN)(393). El monto de la fianza debe cubrir el importe que pudiere percibir el ejecutante como resultado de la subasta de los bienes embargados o del pago que se le haga cuando lo embargado fuesen sumas de dinero (394). No obstante la redacción del segundo apartado del art. 555, debe interpretarse que el ejecutante, dentro del plazo de cinco días de haber sido concedido el recurso, debe, no prestar la fianza, sino ofrecerla, pues constituye presupuesto de la pretensión, la fijación judicial de su clase y monto (395). Por otra parte, aun interpretando la norma en su mera literalidad, no existe posibilidad de que el expediente se remita a la cámara dentro de los cinco días contados desde el otorgamiento del recurso, pues a ello se opone el trámite previsto en el art. 246 del Código Procesal de la Nación. El apartado final del art. 555 coincide con la regla general contenida en el art 250, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación, cuyo fundamento estriba en la circunstancia de que, dictada la sentencia definitiva, resulta innecesario que el expediente original permanezca en el juzgado, ya que el testimonio de las piezas pertinentes basta para proceder a la ejecución (supra, nro. 629). b) Prescribe el art. 556 del Código Procesal de la Nación, de conformidad con las modificaciones que le introdujo la ley 22.434, que "la fianza sólo se hará extensiva al resultado del juicio ordinario, cuando así lo requiriere el ejecutado en los casos en que, conforme al art. 553, tuviere la facultad de promover el juicio ordinario posterior. Quedará cancelada: 1°) si el ejecutado no promoviere el juicio dentro de los quince días de haber sido otorgada; 2°) si habiéndolo deducido dentro de dicho plazo, la sentencia fuere confirmada". 439

Con anterioridad a su reforma, la disposición transcripta disponía, como lo hacen los códigos provinciales que se adaptaron al Código Procesal de la Nación (396), que "la fianza se hará extensiva al resultado del juicio ordinario cuando así lo solicitare el ejecutado que opuso excepciones, si el juez les hubiere dado curso y se hubiese producido prueba, en su caso". Precepto que fue interpretado en el sentido de que la facultad de requerir la extensión de la fianza era también aplicable al caso de que las excepciones hubiesen tramitado como de puro derecho (397). La norma, sin embargo, excluía la hipótesis contemplada en el art. 554, inc. 1°. En su actual versión, en cambio, el art. 556 del Código Procesal de la Nación acuerda la facultad de que se trata aun en el supuesto de que las excepciones opuestas por el ejecutado hayan sido desestimadas de plano, lo cual implica la adopción de un criterio correcto, por cuanto lo que interesa, en el caso, consiste en la admisibilidad y consecuente otorgamiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de remate y la eventual viabilidad del proceso de conocimiento. La reforma, empero, no ha hecho perder virtualidad a la jurisprudencia con arreglo a la cual no puede requerir fianza a las resultas del proceso de conocimiento el ejecutado que dio en pago el capital reclamado y no opuso excepción alguna al progreso de la ejecución (398). La cancelación de la fianza se halla sujeta a la concurrencia de dos requisitos que funcionan en forma autónoma y sucesiva, y que son, en primer lugar, la promoción del proceso de conocimiento dentro de los quince días (399) contados desde el otorgamiento de aquélla y, en segundo lugar, el fallo confirmatorio de la sentencia de remate. En consecuencia, la cancelación se verifica por la simple circunstancia de que el ejecutado no haya promovido el proceso de conocimiento dentro del plazo legal, sin perjuicio de que se produzca el mismo resultado en el supuesto de que la sentencia confirmatoria se dicte con anterioridad a dicho plazo. Si la sentencia es, por el contrario, revocatoria, el ejecutante debe restituir lo que hubiere percibido. Cuadra por último señalar que, por un lado, la cancelación de la fianza no obsta a la promoción del proceso de conocimiento, a cuyo respecto sólo es aplicable la prescripción del derecho, y que, por otro lado, la circunstancia de que el ejecutado haya omitido requerir la extensión no impide que pueda solicitar el otorgamiento de la fianza en las oportunidades señaladas por los arts. 561 y 591 del Código Procesal de la Nación, es decir, al aprobarse la liquidación final en el trámite del cumplimiento de la sentencia de remate (400). La fianza prevista en estas normas, por lo demás, puede ser requerida por el ejecutado que no interpuso recurso de apelación contra la sentencia de remate (401) , y por aquel a cuyo respecto se produjo la cancelación de la otorgada en los términos de los arts. 555 y 556 del Código Procesal de la Nación (402).

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1196. ADMISIBILIDAD Y EFECTOS DE LAS APELACIONES INTERPUESTAS DURANTE EL TRÁMITE DEL JUICIO EJECUTIVO a) Los códigos procesales vigentes en la República se hallan sujetos, en lo que concierne el tema del epígrafe, a dos orientaciones. b) Algunos, en efecto, instituyen el sistema en cuya virtud, con excepción de la sentencia de remate, sólo son apelables en el juicio ejecutivo aquellas resoluciones que la ley declare tales en el título respectivo. A este régimen responden, v.gr., los códigos de Jujuy (art. 491), y Santa Fe (art. 484). El de Santa Fe, asimismo, agrega las resoluciones que importen la paralización del juicio. De conformidad con los citados ordenamientos, tales recursos deben concederse en lo que hemos denominado "efecto inmediato" (supra, nro. 627), ya que al acto de interposición subsiguen, dictada la providencia favorable a la admisibilidad, las etapas destinadas a la fundamentación y resolución. Corresponde, asimismo, su otorgamiento en relación y en ambos efectos (efecto suspensivo). c) El art. 557 del Código Procesal de la Nación, en cambio, lo mismo que las normas contenidas en los códigos provinciales adaptados a ese ordenamiento, dispone que "las apelaciones en el juicio ejecutivo se concederán en efecto diferido con excepción de las que procedieren contra la sentencia de remate y la providencia que denegare la ejecución"(403). Esta norma, que rige tanto para el ejecutante como para el ejecutado (404), no implica que sean apelables en efecto diferido todas las resoluciones ordenatorias dictadas durante la sustanciación del juicio ejecutivo, ya que sólo lo son, en virtud de lo dispuesto con carácter general por el art. 242, incs. 2° y 3°, del Código Procesal de la Nación, las sentencias interlocutorias y las providencias simples que causen gravamen irreparable. Fuera de la resolución que declara la autenticidad de la firma no reconocida por el deudor, y le impone la multa, a cuyo respecto el art. 528 del Código Procesal de la Nación dispone expresamente que es apelable en efecto diferido, son susceptibles de recurrirse en el mismo efecto, entre otras, las resoluciones que hacen efectivo el apercibimiento a pesar de que el citado probó una justa causa de inasistencia(405); deniegan medidas probatorias o declaran la negligencia en su producción(406); desestiman in limine una de las excepciones opuestas (supra, nro. 1180); tienen por ampliada la ejecución con anterioridad a la sentencia(407); desestiman o hacen lugar a un incidente de 441

nulidad(408), salvo que declaren la nulidad de la sentencia de remate, en cuyo caso la apelación debe otorgarse en efecto inmediato; se pronuncian sobre el curso de las costas en un incidente o regulan honorarios; etcétera. Son en cambio inapelables, por disposición legal, la resolución mediante la cual el juez señala el plazo dentro del cual debe hacerse el pago, si el acto constitutivo de la obligación no lo designare (art. 525, inc. 3°, CPCCN) y la que hace efectivo el apercibimiento decretado para la exhibición de recibos o documentos que acrediten la extinción de la obligación en el supuesto de ampliación de la ejecución posterior a la sentencia (art. 541, íd.), y por no causar gravamen irreparable, entre otras, las que se limitan a citar al deudor para que reconozca documentos o confiese determinados hechos (art. 525, incs. 1°, 2° y 4°, íd.); disponen el traslado de las excepciones; tienen por agregado un documento o disponen la producción de pruebas(409); etcétera. El principio de la concesión de la apelación en efecto diferido sufre excepciones frente a aquellos casos en que la resolución impugnada produce efectos equiparables a aquellas que, de acuerdo con el art. 557 del Código Procesal de la Nación, son apelables en efecto inmediato. Tal lo que sucede, v.gr., con la que decide el levantamiento del embargo trabado por el ejecutante, pues ello importa denegar la ejecución respecto de los bienes de que se trata (410) , o con la que se pronuncia sobre el curso de los intereses e impone las costas al ejecutado en un juicio ejecutivo donde no se dicta sentencia (411). Los recursos en efecto diferido deben fundarse en el acto mediante el cual se interpone el recurso de apelación contra la sentencia de remate, y resolverse juntamente con los agravios expresados contra dicha sentencia (art. 247, CPCCN). Este procedimiento promueve algunos interrogantes. Puede suceder, por ejemplo, que el juez haya denegado una o más pruebas ofrecidas por el ejecutado para acreditar las excepciones opuestas; y que la sentencia de remate las desestime con exclusivo fundamento en la declarada inadmisibilidad de dichas pruebas. Si el ejecutado apeló oportunamente contra la resolución denegatoria es suficiente que funde la impugnación en el caso de interponer el recurso contra la sentencia de remate, sin necesidad de que presente memorial para fundar este último recurso, ya que su único agravio consiste en el contenido de la mencionada resolución. Puede asimismo ocurrir que opuestas dos o más excepciones prospera sólo una y las restantes son rechazadas con el mismo fundamento expuesto en la hipótesis precedente. Si bien el ejecutado, por resultar en definitiva vencedor, no puede apelar contra la sentencia, y no cabe considerar, en este caso particular, que las excepciones desestimadas queden implícitamente sometidas 442

al conocimiento del tribunal de alzada (supra, nro. 744), pensamos que aquél debe fundar la apelación diferida interpuesta contra la resolución denegatoria de la prueba en oportunidad de contestar el memorial de agravios presentado por el ejecutante. Cuadra por último señalar que, una vez dictada la sentencia de remate, deja de regir el sistema de las apelaciones diferidas (412), ya que éste supone la existencia de una decisión principal no prevista en el trámite del cumplimiento de aquélla.

1197. RECURSOS EXTRAORDINARIOS a) En razón de que los agravios ocasionados por la sentencia de remate pueden ser susceptibles de reparación en un ulterior proceso de conocimiento, los recursos extraordinarios, en general, son inadmisibles contra aquélla. b) Con respecto al recurso extraordinario federal hemos visto, empero, que el principio precedentemente mencionado admite excepciones, fundamentalmente, cuando el fallo recaído en el juicio ejecutivo adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material o lo decidido reviste gravedad institucional, excediendo el interés de las partes para afectar al de la comunidad (413). A la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de la ley en el orden nacional contra la sentencia de remate se opone la norma contenida en el art. 289 del Código Procesal de la Nación, aunque las limitaciones que ésta impone a la impugnación cede en aquellos casos en los cuales lo decidido en el juicio ejecutivo revista carácter definitivo, como ocurre cuando se trata de fijar doctrina sobre el curso de las costas(414) o sobre la forma en que debe tramitar el cobro de honorarios profesionales(415) (supra , nro. 656). Análogas consideraciones son aplicables a los recursos extraordinarios previstos en las leyes provinciales (supra, nros. 662, 666, y 670).

VII. AMPLIACIÓN DE LA EJECUCIÓN

1198. AMPLIACIÓN ANTERIOR A LA SENTENCIA

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a) Los ordenamientos procesales argentinos, siguiendo el criterio de las leyes de enjuiciamiento españolas de 1855 y 1880 (416), admiten, frente a la hipótesis de obligaciones periódicas o de tracto sucesivo, la posibilidad de que el ejecutante transforme el objeto mediato de la pretensión ejecutiva (417) mediante el reclamo, en el mismo juicio, de las cuotas que venzan con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia de remate. b) Al tema se refiere al art. 540 del Código Procesal de la Nación (reformado por la ley 22.434) en tanto prescribe que "cuando durante el juicio ejecutivo y antes de pronunciarse sentencia, venciere algún nuevo plazo de la obligación en cuya virtud se procede, a pedido del actor podrá ampliarse la ejecución por su importe, sin que el procedimiento retrotraiga, y considerándose comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido. En cada caso de ampliación deberá cumplirse con la intimación de pago" (418). Como surge con claridad de la norma transcripta, la admisibilidad de la ampliación de la ejecución se halla supeditada al requisito de que las nuevas cuotas reclamadas por el actor correspondan a la misma obligación documentada en el título en el cual se fundó la pretensión ejecutiva, según ocurre, v.gr., con los contratos de compraventa por mensualidades o con los alquileres estipulados en un contrato de locación. Por ello se ha decidido, reiteradamente, que la abstracción, autonomía y literalidad que caracteriza al pagaré obsta a la aplicación del art. 540 del Código Procesal de la Nación con respecto a un nuevo pagaré acompañado al juicio ejecutivo que se encuentra en trámite, razón por la cual corresponde, en tal caso, intimar de pago y citar de remate con motivo de la presentación de cada documento (419). La solución es distinta aunque no se trata del criterio predominante cuando de la fecha de su otorgamiento y del resto de su contenido es dable inferir que se trata de una misma obligación contraída por la demandada con vencimientos escalonados (420), si bien consideramos innecesario el requisito —exigido por algunos fallos (421) — de que en tal hipótesis se denuncie en la demanda la existencia de los documentos aún no vencidos y se formule reserva de acompañarlos en tiempo oportuno. También corresponde admitir la ampliación en el supuesto de que se acompañe al juicio el contrato escrito del que surja la división del pago mediante la emisión de pagarés con vencimiento escalonado (422). c) Si bien, como surge de los términos del art. 540, el procedimiento no puede retrotraerse, debiendo considerarse comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido, la ley 22.434 introdujo a la mencionada norma un párrafo final con arreglo al cual "en cada caso de ampliación deberá cumplirse con la intimación de pago". 444

Esta norma, a nuestro entender, arbitra un medio tendiente a evitar al ejecutado los perjuicios que le puede ocasionar el incremento de intereses y la eventual ampliación del embargo con respecto a nuevas cuotas, pero no lo autoriza a oponer excepciones (423), pues lo contrario implicaría retrotraer el procedimiento en desmedro de la vigencia del principio de preclusión que la norma continúa preservando. d) El art. 541, referente a la ampliación de la ejecución posterior a la sentencia, prescribe que "lo dispuesto en este artículo y en el anterior regirá también en las ejecuciones por cobro de alquileres y expensas comunes". Se trata, empero, de una aclaración superflua, ya que, como bien se ha observado, "son los casos típicos en que procede la ampliación, antes o después de la sentencia"(424).

1199. AMPLIACIÓN POSTERIOR A LA SENTENCIA a) El derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, a diferencia de algunos códigos provinciales como los de Jujuy (art. 477), La Rioja (art. 295) y Santa Fe (art. 479), no contemplaba la posibilidad de que se ampliase la ejecución en el supuesto de que vencieren nuevos plazos de la obligación con posterioridad al dictado de la sentencia de remate (425). Frente a tal omisión, la jurisprudencia, fundándose en la inexistencia, en nuestra legislación, de la denominada condena de futuro (426), se pronunció en el sentido de que, en la referida hipótesis, era necesaria la promoción de un nuevo juicio ejecutivo, aunque por razones de economía procesal se admitió que éste tramitara en el mismo expediente( 427). b) El art. 541 del Código Procesal de la Nación (reformado por la ley 22.434) dispone, en cambio, que "si durante el juicio, pero con posterioridad a la sentencia, vencieren nuevos plazos o cuotas de la obligación en cuya virtud se procede, la ejecución podrá ser ampliada pidiéndose que el deudor exhiba dentro de quinto día los recibos correspondientes o documentos que acrediten la extinción de la obligación, bajo apercibimiento de hacerse extensiva la sentencia a los nuevos plazos y cuotas vencidos. Si el deudor no exhibiere recibos o documentos que fuesen reconocidos por el ejecutante, o no se comprobase sumariamente su autenticidad, se hará efectivo el apercibimiento sin recurso alguno. En cada caso de ampliación deberá cumplirse con la intimación de pago. Lo dispuesto en este artículo y en el anterior regirá también en las ejecuciones por cobro de alquileres y expensas comunes. La facultad que otorga este artículo no podrá ser ejercida una vez terminada la tramitación del juicio"(428).

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c) Como en el caso del art. 540, la ampliación sólo es admisible si se trata de nuevos plazos o cuotas de la misma obligación en cuya virtud se interpuso la pretensión ejecutiva, motivo por el cual son extensivas a la norma mencionada las consideraciones que, sobre el particular, se expusieron en el número precedente. El art. 541 difiere, empero, del que lo antecede, en la circunstancia de que el ejecutado no sólo debe ser intimado de pago sino también requerido para que exhiba los recibos o documentos que prueben la extinción de la obligación. De ello se sigue que el pedido de ampliación de la ejecución participa de los caracteres de un nueva demanda ejecutiva(429) y que el requerimiento equivale, sustancialmente, a la citación para defensa, ya que si bien el ejecutado no puede oponer las excepciones dilatorias de carácter procesal (incompetencia, falta de personería, litispendencia(430)) ni las de falsedad o inhabilidad de título, de la documentación que debe exhibir puede resultar configurada una excepción perentoria que, como tal, tenga efecto extintivo, total o parcial, de la obligación (pago, compensación, quita, remisión, novación, transacción o conciliación). Si de esa documentación, por lo demás, surge la concesión de un espera, no es dudoso que el demandado se halla también habilitado para oponer esta excepción dilatoria, pues si bien el art. 541 alude la "extinción" de la obligación, no median razones para impedir la demostración de que ésta no es exigible en el momento en el que se la reclama. Tampoco cabe duda de que el ejecutado puede oponer la excepción de prescripción, a pesar de que su prueba documental es innecesaria. d) Exhibidos recibos o documentos por el ejecutado, debe conferirse traslado de ellos al ejecutante por el plazo de cinco días. Si se trata de documentos privados y el actor desconoce su autenticidad, corresponde que, a pedido del ejecutado, se realice pericia caligráfica (431) y, con su resultado, acceder o no a la ampliación de la ejecución. e) El último párrafo del art. 541 recepta la jurisprudencia en cuya virtud es improcedente la ampliación de la ejecución si el juicio quedó concluido, lo que ocurre con el pago de la suma resultante de la liquidación final aprobada (432). Es una solución razonable, por cuanto agotado el trámite correspondiente al cumplimiento de la sentencia, la ampliación de la ejecución carece de razón de ser (433). f) Si bien de los términos del art. 541 se infiere, con claridad, que es inapelable la resolución que hace efectivo el apercibimiento de ampliar la ejecución si el ejecutado no exhibe recibos o documentos, consideramos que la solución es distinta cuando, hecha la exhibición, el juez decide hacer lugar a la ampliación, pues el caso es sustancialmente equiparable al previsto en el art. 554, inc. 3°, 446

del Código Procesal de la Nación. Como en este caso la resolución es apelable en efecto inmediato, hubiese sido conveniente, como lo hace el art. 244 del Código de Mendoza, permitir, a pedido del ejecutante, y a fin de no interrumpir el trámite del apremio, la formación de piezas separadas con los escritos de ambas partes, la documentación acompañada y la resolución judicial correspondiente.

NOTAS CAPÍTULO LXXVI 1 Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 231; Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit.; Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 82; De la Colina, Derecho y legislación..., cit., t. II, p. 315; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 261; Morello - Passi Lanza Sosa - Berizonce, Códigos procesales en lo civil..., cit., t. VI-1, p. 283; Moreno Dubois, "La obligación del juez de examinar 'cuidadosamente' los documentos con que se deduce la acción en el juicio ejecutivo", LL 124728; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-A, p. 189. 2 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 529; Chaco, art. 509; Entre Ríos, art. 517; Formosa, art. 528. En sentido similar, La Pampa, art. 501; Río Negro, art. 531; Salta, art. 541 (confiriendo al secretario los poderes de examinar el título y de despachar el mandamiento); San Juan, art. 493; Santiago del Estero, art. 537. 3 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-A, p. 191. 4 C. Nac. Com., sala A, LL 1980-D-222; sala B, LL 111-455 y ED 6-630; sala C, LL 1980-C-74; sala D, LL 1980-C-540.

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5 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 530; Chaco, art. 510; Entre Ríos, art. 518; Formosa, art. 529; La Pampa, art. 503; Río Negro, art. 532; San Juan, art. 495; Santiago del Estero, art. 538. 6 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. V., p. 232; Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 97; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos procesales en lo civil..., cit., t. VI-1, p. 300. En contra Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 193. El art. 542 del Código de Salta prescribe que "la resolución que denegare la ejecución será recurrible por reposición y apelación en subsidio". 7 Cfr., Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 232; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 193; C. Nac. Civ., sala A, ED 42-507; sala C, ED 45-263. 8 C. Nac. Com., sala C, LL 110-601. La circunstancia de encontrarse el ejecutado en el exterior en oportunidad de practicarse la intimación de pago no influye sobre la validez de dicha diligencia, por cuanto ésta fue realizada con quien dijo ser la madre del requerido, quien expresó vivir en el mismo lugar, lo que importa suficiente notificación legal, correspondiendo destacar que el traslado circunstancial al extranjero no importa mutación del domicilio real, de no mediar intención de abandonarlo definitivamente (C. Nac. Com., sala D, ED 88-378). 9 C. Nac. Civ., sala A, ED 2-402. En contra C. Civ. y Com. Morón, SP LL 980225 (355-SP), donde se resolvió que, en ausencia del demandado, el oficial diligenciador, sin perjuicio de la traba del embargo que corresponda, habrá de dejar el aviso previsto en el art. 338, ap. 2º, del Código Procesal a fin de que la intimación de pago se realice, en cuanto sea posible, con la intervención personal del requerido, brindándosele así a éste un auténtico conocimiento de la existencia de la ejecución y la acabada oportunidad de ejercer sus derechos. Pero esta solución, a nuestro juicio, no se compadece con el mecanismo previsto por el art. 531 ni con la naturaleza del juicio ejecutivo. 10 La intimación de pago y citación de remate practicadas en el domicilio constituido en instrumento público es eficaz y surte todos los efectos legales aunque no coincida con el domicilio real de la ejecutada (C. Nac. Civ., sala B, LL 149-562 [29.817-S] y ED 47-467; sala C, LL 140-818 [25.017-S] y ED 36-536; sala D, ED 49-686). Pero tratándose de documentos protestados, el hecho de que las diligencias de protesto se hayan practicado en el domicilio constituido en el documento no excluye la necesidad de que la intimación de pago se practique en el domicilio real del ejecutado, pues el protesto no hace perder a los instrumentos privados su carácter de tales (C. Nac. Com., sala B, LL 102-259; sala C, LL 106-726). 11 Se ha resuelto que como el juicio ejecutivo no constituye un incidente del proceso sucesorio tramitado con motivo del fallecimiento del deudor, no puede tenerse por válida la intimación practicada en la persona del mandatario de los herederos y en el domicilio ad litem fijado en dicho

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proceso universal (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, Revista Doctrina Judicial 1979-2-33, sum. 130 [Buenos Aires]). Discrepamos con esa doctrina, pues si bien el juicio ejecutivo no es, en sentido estricto, un incidente del proceso sucesorio, la vigencia del fuero de atracción que ejerce permite extender los efectos del domicilio constituido en él a todos los juicios que se le acumulen. Véase, t. IV, p. 31 de esta obra. 12 C. Nac. Civ., sala A, ED 48-448; sala B, ED 38-843, nro. 208; sala C, ED 48-622. 13 Íd., mismo apartado de las normas provinciales citadas en la nota 2. El art. 501, inc. 2°, ap. 2º, del Código de La Pampa prescribe, en cambio, que los edictos "aparecerán en una publicación del Boletín Oficial y en tres de un diario". 14 La intimación de pago al defensor oficial carece de asidero legal en tanto no está prevista y es totalmente irrazonable, dado que este funcionario no entra al proceso para abonar la deuda sino para ejercer funciones procesales propias de su ministerio, a fin de hacer efectivo el art. 18 de la Constitución Nacional y permitir el contradictorio (C. Fed. Resistencia, LL 1976-A-470 [33.083-S] y JA 1976-II-436). Véase asimismo Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VIIA, p. 202 y Gómez Riera, "Intervención del defensor de ausentes en el juicio ejecutivo. Notificación por edictos al ausente", LL 122-1037. 15 Con arreglo a lo dispuesto en el art. 5° del convenio sobre trámite uniforme de exhortos —ley 17.009— al cual se ha adherido por ley de la provincia de Corrientes, corresponde que el juez de paz de Santo Tomé, de esa provincia, dé inmediato cumplimiento al exhorto librado por el juez federal de Paso de los Libres (Corrientes) en el que solicita practique una intimación de pago y embargo, sin que sean admisibles las objeciones opuestas por el primero acerca de los recaudos que deberían cumplirse, referentes a la presentación de la persona autorizada para intervenir en su diligenciamiento (Corte Sup., Fallos 278:162; LL 144-602 [27.577-S] y ED 43-377). 16 La mora, en materia de pagarés, se produce por su solo vencimiento cuando el lugar de pago hubiera sido distinto al del domicilio del deudor; pero si el lugar de pago es el de este último domicilio, el mero vencimiento no constituye por sí solo en mora al deudor, ya que en tal situación el acreedor deberá demostrar su oportuna presencia en la domicilio de aquél para integrar el "presupuesto de hecho" de la mora (C. Nac. Com., sala B, LL 1978-C-672; Juris. Agr., caso 3218). La cláusula "sin protesto" inserta en los pagarés —sustitutiva de la respectiva comprobación notarial— tiene por efecto no sólo constituir una mora a su librador sino hacer nacer, además y a partir de entonces, su obligación de abonar los intereses del capital reclamado, conforme lo dispuesto por los arts. 509, ap. 1º, del Código Civil y 50 del dec.-ley 5965/1963, modif. por la ley 19.899 (C. Nac. Com., sala A, LL 1978-C-211). Véase, sin embargo, C. Nac. Com., en pleno, LL 1981-C280.

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17 Es ésta la solución adoptada por la mayoría de los códigos procesales vigentes en el país. El Código de Santa Fe, por el contrario, erige a la citación de remate en diligencia autónoma, a realizarse con posterioridad a la intimación de pago y traba del embargo (art. 473). 18 Lascano, "Hacia un nuevo tipo...", cit., p. 80; Molinario, Alberto D., "El embargo es trámite esencial en el cumplimiento de la sentencia de trance y remate, aun cuando se trate de un título ejecutivo en el que se persigue la realización de un crédito garantizado con hipoteca", JA 1957-II-277. 19 Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 244; Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 87; De la Colina, Derecho y legislación..., cit., t. II, p. 323; Rodríguez, Comentarios al Código..., cit., t. II, p. 245; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 207; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-1, p. 285. 20 C. Com. Cap., en pleno, JA 1-472; C. Com. Cap., JA 36-299; C. Nac. Civ., sala C, JA 1955-II-269; sala E, JA 1971-XII-564, nro. 202. 21 Colombo, Código Procesal..., cit., p. 88. 22 Alsina, Tratado..., cit., p. 246, donde agrega que "el juicio ejecutivo puede ser útil al acreedor para interrumpir la prescripción de su crédito y beneficiarse con la prescripción de diez años que corresponde a la sentencia cuando la de aquél tenga un término menor". 23 Íd., mismo inciso de las normas provinciales citadas en la nota 2. 24 Guerrero Leconte, en Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 214. De la misma opinión participa Ruiz, "La intimación de pago en el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", LL 129-1209, donde señala que, no estando presente el deudor en el acto de la traba del embargo, el oficial de justicia debe devolver el mandamiento diligenciado al juzgado para efectuar la notificación a que se refiere el art. 531, inc. 2°. 25 Cfr. Fassi, Código..., cit., t. II, p. 265. 26 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 532; Chaco, art. 512; Entre Ríos, art. 520; Formosa, art. 531; La Pampa, art. 505; Río Negro, art. 534; Salta, art. 544; San Juan, art. 497; Santa Cruz, art. 513; Santiago del Estero, art. 540. En sentido concordante, Córdoba, art. 540; Jujuy, art. 483; La Rioja, art. 287; Mendoza, art. 238; Santa Fe, art. 464. 27 C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, DJBA 56-201. 28 Como, entre otros, los de Córdoba, Jujuy y Santa Fe. La expresión "citación de remate" tiene su origen en el derecho español anterior a la Ley de Enjuiciamiento de 1855, en el cual, antes de que se permitiera al deudor oponer excepciones, aunque con vistas a la etapa del juicio en la cual se realizaban los bienes, se daban tres pregones en el plazo de nueve días si los bienes ejecutados eran muebles y de veintiséis si aquéllos eran

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raíces. Este procedimiento —como dice Caravantes— "ofrecía los inconvenientes de ocasionar dilaciones en el juicio y el de hacer aparecer en público como deudor y como insolvente al ejecutado, cuando a veces no era así, puesto que pudo negarse a pagar lo que se le pedía, fundado en sus excepciones legítimas que podía proponer más adelante, consiguiendo sentencia a su favor, y además, la de no procurar los pregones ventaja atendible, por no poderse verificar la venta de los bienes en este estado del juicio" (Tratado de los procedimientos..., cit., t. III, p. 324). 29 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 540; Chaco, art. 520; Entre Ríos, art. 528; Formosa, art. 539, Salta, art. 552; Santiago del Estero, art. 548. Similar sentido —previendo el trámite monitorio—, La Pampa, art. 511; Río Negro, art. 542; San Juan, art. 505. 30 C. Nac. Com., sala A, ED 3-279. 31 C. Nac. Civ., sala A, ED 50-423; C. Nac. Com., sala B, LL 111-427 y ED 4705; sala C, ED 15-543, nro. 188. 32 C. Nac. Civ., sala B, LL 1976-A-455 (32.984-S); C. Nac. Com., sala A, LL 144-563 (27.299-S); sala B, LL 144-615 (27.670-S). 33 C. Nac. Com., sala B, LL 128-91. 34 Íd., mismo apartado de las normas provinciales citadas en la nota 29. 35 Aparte de los fallos citados en la nota 4, véase C. 2a Civ. Cap., JA 20363; C. Nac. Com., sala A, ED 54-493 y LL 1979-A-54. 36 Véase supra, nros. 115 a 117. 37 En contra Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, t. VII-A, p. 266, donde se señala que la excepción de nulidad de la ejecución, lo mismo que las de incompetencia, falta de personería, litispendencia y cosa juzgada, sirven para denunciar la inexistencia de los presupuestos procesales, que aseguran la eficacia y regularidad del instrumento para el ejercicio de los derechos. 38 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 542; Chaco, art. 522; Entre Ríos, art. 530; Formosa, art. 541; La Pampa, art. 513; Río Negro, art. 544; San Juan, art. 507; Santiago del Estero, art. 550. 39 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 543; Chaco, art. 523; Entre Ríos, art. 531; Formosa, art. 542; La Pampa, art. 514; Río Negro, art. 545; Salta, art. 555; Santiago del Estero, art. 551. 40 C. Nac. Com., sala A, ED 4-102. Esta excepción, sin embargo, se halla contemplada por el art. 547, inc. 6°, del Código de Córdoba, aunque se identifica, en rigor, con la de pago parcial.

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41 C. 1a Civ. Cap., JA 41-324; C. Com. Cap., JA 34-241; C. Nac. Com., sala A, ED 40-144, nro. 4; sala B, ED 4-476; sala C, JA 1972-XIV-496, Síntesis, nro. 192; C. Apel. Azul, JA 35-474. 42C. Nac. Civ., sala B, LL 146-656 (28.634-S) y ED 41-484; 42-698; sala C, LL 138-993 (23.925-S); sala D, LL 1980-C-168 y 237. 43 C. Nac. Com., sala A, ED 60-188, nro. 39; 63-562; sala B, ED 61-559; sala D, ED 61-561. 44 C. Nac. Civ., sala B, LL 134-1005 (19.818-S); sala C, LL 140-830 (25.088S). 45 C. 2a Civ. Cap., JA 34-191. 46 La defensa denominada exceptio doli, invocando el art. 20 del dec.-ley 4776/1963, no puede ser acogida en un proceso ejecutivo, por cuanto no está comprendida entre las excepciones mencionadas en el art. 544 del Código Procesal de la Nación (C. Nac. Com., sala C, LL 1977-A-566 [34.062S]). 47 C. Nac. Com., sala A, LL 135-1070 (20.599-S); JA 1971-XI-561, Síntesis, nro. 182; ED 70-435; LL 142-502 (con nota); C. Nac. Civ., sala E, ED 70-435; C. Fed. Resistencia, JA 1965-III-395. 48 C. Nac. Com., sala A, LL 108-921 (8369-S); 108-924 (8396-S); sala B, LL 106-987 (7801-S); sala C, ED 70-430, nro. 6. 49 C. Nac. Civ., sala D, LL 1978-B-463 y ED, Repertorio General, nro. 12, p. 372, nro. 3. 50 Cfr. Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 153; Colombo, Código Procesal..., cit., t. IV, p. 108. 51 N. del A.: Este artículo ahora tiene texto según ley 24.290: "Art. 43. (Texto según ley 24.290,art. 1º) Los juzgados nacionales de primera instancia en lo civil de la Capital Federal, conocerán en todas las cuestiones regidas por las leyes civiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero. "Conocerán, además, en las siguientes causas: "a) En las que sea parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, excepto en las de naturaleza penal (Ver Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y ley 7 de la Ciudad de Buenos Aires). "b) En las que se reclame indemnización por daños y perjuicios provocados por hechos ilícitos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 29 del Código Penal. "c) En las relativas a las relaciones contractuales entre los profesionales y sus clientes o a la responsabilidad civil de aquéllos. A los efectos de esta ley, sólo se considerarán profesionales las actividades reglamentadas por el Estado".

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52 N. del A.: Hoy derogado por ley 23.637,art. 14. 53 C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, DJBA 68-17. Se ha resuelto, asimismo que, aunque los pagarés que se ejecutan tengan independencia por responder cada uno a operaciones distintas, el acreedor puede acumular las acciones derivadas de éstos en una única demanda ejecutiva, cuyo monto determina la competencia de la justicia ordinaria. No obsta a dicha acumulación el hecho de que uno de los pagarés hubiera sido pagado, ya que ello determina, en todo caso, la respectiva excepción de pago con influencia sobre la sentencia, pero no modifica la pretensión deducida que es la base sobre la cual se fija la competencia por razón de la cantidad (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, DJBA 73-37). 54 C. Nac. Civ., sala C, LL 114-850 (10.177-S); C. Nac. Com., sala C, LL 107996 (8296-S). 55 C. Nac. Civ., sala E, ED 3-519. 56 C. Nac. Civ., sala B, ED 46-162; sala E, ED 37-687; sala F, ED 46-422. 57 C. Nac. Civ., sala B, ED 47-466; sala C, LL 137-787 (22.989-S) y ED 40162; sala F, LL 114-834 (10.023-S); ED 43-219, nro. 6; 47-465; C. Nac. Com., sala A, ED 78-572. 58 C. Nac. Civ., sala B, LL 110-945. 59 C. 1a Civ. y Com. La Plata, JA 35-781 (desistimiento); C. Nac. Com., sala C, JA 1967-II-5, Síntesis, nro. 40 (caducidad de la instancia). 60 C. Nac. Civ., sala A, ED 49-474. 61 C. Nac. Com., sala A, ED 78-572. No procede la excepción de litispendencia fundada en la existencia de un juicio que tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad del título base de la ejecución (C. Nac. Civ., sala F, ED 47-465), o de un juicio en el cual el comprador reclama del vendedor por vicios redhibitorios (C. 3a Civ. y Com. Córdoba, Boletín Judicial de Córdoba XXII-64). 62 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 281. 63 C. Nac. Civ., sala A, LL 128-983 (16.074-S); 147-282 y ED 43-289; ED 49-474; sala B, ED 76-500, nro. 9; sala C, LL 146-663 (28.686-S); ED 40504; 70-438, nro. 5; 76-499, nros. 5 y 7; LL 1977-C-304; sala D, LL 126-812 (15.415-S); sala E, LL 1978-B-553; ED 81-255, nro. 10; sala F, ED 43-219; 76-499, nro. 6; 81-255, nro. 14; LL 1977-C-125 y JA 1977-III-74; LL 1977-A557 (34.009-S). 64 C. Nac. Civ., sala A, LL 147-282; ED 49-474; sala B, LL 1977-D-698 (34.409-S); JA 1977-II-480; sala E, LL 1978-B-553; C. Nac. Com., sala B, LL 1978-B-553; C. Nac. Com., sala B, LL 1978-B-491; sala C, 1977-C-304.

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65C. Nac. Civ., sala F, LL 1977-C-125 y JA 1977-III-74; LL 1977-A-557 (34.009-S); C. Nac. Esp. Civ. y Com., BCECyC, nro. 666, sum. 9638. 66 Entre los citados en la nota 63. 67 Llambías, Tratado de derecho..., cit., t. II, p. 909; C. Nac. Civ., sala C, JA 1977-III-411 y ED 70-394; sala F, LL 1977-C-125 y JA 1977-III-74. 68 En contra, admitiendo la acumulación, C. Nac. Civ., sala B, LL 148-680 (29.550-S). 69 C. Nac. Civ., sala F, LL 1977-A-557 (34.009-S); Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 164. 70 El reconocimiento de la firma de un documento, formulado en la etapa preparatoria del juicio ejecutivo, no impide oponer la excepción de falsedad basada en la adulteración de su fecha, en oportunidad de ser el deudor citado de remate (C. Nac. Com., sala A, ED 24-456 y LL 132-1084 [18.760-S]). 71 Si en la preparación de la vía ejecutiva se tuvo por reconocida la firma del ejecutado, por no haber comparecido a raíz de la citación formulada bajo el apercibimiento del art. 468 (actualmente art. 526) del Código de Procedimiento, la excepción de falsedad fundada en el desconocimiento de esa firma por parte de aquél, es inadmisible (C. Nac. Com., sala C, JA 1965III-6). Véase asimismo C. Nac. Com., sala A, ED 14-448. En contra Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 116; Guerrero Leconte, en Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-A, p. 313). 72 Cfr. C. Nac. Com., sala B, ED 4-101; sala E, ED del 12/4/1982, fallo 35.540. 73 C. Nac. Civ., sala B, LL 144-555 (27.248-S); sala C, LL 133-1025 (19.686S); C. Nac. Com., sala A, LL 130-781 (17.475-S); 135-176; sala B, ED 49522; LL 141-646 (25.347-S); 1976-D-441; sala C, LL 127-1126 (15.578-S); C. Nac. Paz, LL 125-298. 74 C. Nac. Com., sala A, LL 127-1157 (15.836-S); sala B, ED 47-742. No procede la excepción de falsedad si se niega la autenticidad de la firma como consecuencia de consideraciones referentes a la época en que el ejecutado tuvo relaciones contractuales con el actor, confrontándola con la fecha de emisión que figura en el pagaré, pues tales manifestaciones no configuran la negativa que la jurisprudencia exige para tener por opuesta válidamente la mencionada excepción (C. Nac. Com., sala B, LL 139-788 [24.230-S]). 75 C. Nac. Com., sala A, LL 129-124. 76 C. Nac. Civ., sala B, ED 40-148, nro. 3; C. Nac. Com., sala A, LL 1271127 (15.593-S); sala B, LL 134-1007 (19.835-S); 135-991; 139-970 (24.241-S).

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77C. Nac. Civ., sala B, ED 38-493; C. Nac. Com., sala B, LL 134-1007 (19.835-S). 78 C. Nac. Com., sala B, LL 128-958 (15.895-S). 79 C. Nac. Com., sala B, LL 1978-C-671; Juris. Agr., caso 3210. 80 C. Nac. Com., sala B, LL 1978-C-671; Juris. Agr., caso 3213. 81 C. Nac. Com., sala B, LL 1976-B-475, Juris. Agr., caso 2028 y ED 70-433, nro. 8. 82 C. Nac. Com., sala A, LL 84-543. 83 C. Nac. Com., sala B, LL 1978-D-601. 84 C. Nac. Com., sala A, ED 48-512. 85 C. Nac. Com., sala B, LL 134-1082 (20.308-S). 86 C. Nac. Com., sala A, ED 45-480, nro. 76; C. Nac. Paz, sala 1a, JA 1972XVII-217; C. Apel. Concepción del Uruguay, LL 142-363. 87 C. Nac. Paz, sala 6a, LL 128-658 y JA 1967-VI-33. 88 C. Nac. Com., sala A, LL 133-119. 89 C. Nac. Com., sala B, LL 1976-A-464 (33.040-S) y JA 1976-II-468; LL 1976-B-475; Juris. Agr., caso 2032. 90 Véanse los fallos citados por Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 288, con referencia al art. 59, inc. 4°, de la ley 14.237. Con posterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación, véanse C. Nac. Com., sala B, LL 1978-C-671; Juris. Agr., caso 3206; sala C, LL 1976-A-466 (33.052-S); LL 1978-C-671; Juris. Agr., caso 3205 y JA 1978-III-351. 91 C. Nac. Com., sala A, LL 127-1113 (15.465-S); 137-780 (22.950-S); 141433; sala B, LL 125-797 (15.069-S); 139-825 (24.454-S); sala C, LL 1251221 (21.692-S); 144-478; sala D, LL 140-803 (24.947-S); C. Nac. Paz, sala 2a, ED 40-160, nro. 9 y JA 1971-IX-596, Síntesis, nro. 144. El hecho de que los documentos hayan sido dados en blanco y posteriormente llenadas sus respectivas fechas de vencimiento por el ejecutante, no puede servir de sustento a la excepción de falsedad articulada, ya que esa circunstancia no afecta la regularidad del papel en tanto sólo importa el legítimo derecho, por parte de aquél, del mandato tácito conferido por el deudor para completar el título, con arreglo a lo que disponen los arts. 1016 del Código Civil y 11 del dec.-ley 5965/1963 (C. Nac. Com., sala A, LL 1976-B-475, caso 2031). 92 Véase el fallo citado en la nota 46. 93 C. Nac. Civ., sala A, LL 127-1140 (15.694-S); sala B, LL 128-986 (16.096A); ED 45-198; sala C, LL 139-750 (23.967-S); sala D, LL 130-698 (17.009S).

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94 Véase C. Nac. Com., sala B, JA 1967-VI-410, nro. 30. 95 C. Nac. Com., sala A, LL 139-43 y JA 1970-VI-195. 96Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 316. N. del A.: Hoy, la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, ley 1/2000, prevé acerca de las cuestiones prejudiciales: "Sección II. De las cuestiones prejudiciales "Art. 40. Prejudicialidad penal. "1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal. "2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: "1°) Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. "2°) Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. "3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia. "4. No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto. "5. En el caso a que se refiere el apartado anterior no se acordará por el Tribunal la suspensión, o se alzará por el Secretario judicial la que aquél hubiese acordado, si la parte a la que pudiere favorecer el documento renunciare a él. Hecha la renuncia, se ordenará por el Secretario judicial que el documento sea separado de los autos. "6. Las suspensiones a que se refiere este artículo se alzarán por el Secretario judicial cuando se acredite que el juicio criminal ha terminado o que se encuentra paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación. "7. Si la causa penal sobre falsedad de un documento obedeciere a denuncia o querella de una de las partes y finalizare por resolución en que

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se declare ser auténtico el documento o no haberse probado su falsedad, la parte a quien hubiere perjudicado la suspensión del proceso civil podrá pedir en éste indemnización de daños y perjuicios, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 712 y ss. "Art. 41. Recursos contra la resolución sobre suspensión de las actuaciones por prejudicialidad penal. "1. Contra la resolución que deniegue la suspensión del asunto civil se podrá interponer recurso de reposición. La solicitud de suspensión podrá, no obstante, reproducirse durante la segunda instancia y, en su caso, durante la tramitación de los recursos extraordinarios por infracción procesal o de casación. "2. Contra el auto que acuerde la suspensión se dará recurso de apelación y contra los autos dictados en apelación acordando o confirmando la suspensión se dará, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal. "3. Contra la resolución del Secretario judicial que acuerde el alzamiento de la suspensión podrá ser interpuesto recurso directo de revisión. "Art. 42. Cuestiones prejudiciales no penales. "1. A los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes contencioso-administrativo y social. "2. La decisión de los tribunales civiles sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirá efecto fuera del proceso en que se produzca. "3. No obstante lo dispuesto en los apartados precedentes, cuando lo establezca la ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra, el Secretario judicial suspenderá el curso de las actuaciones, antes de que hubiera sido dictada sentencia, hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta, en sus respectivos casos, por la Administración pública competente, por el Tribunal de Cuentas o por los Tribunales del orden jurisdiccional que corresponda. En este caso, el Tribunal civil quedará vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial. "Art. 43. Prejudicialidad civil. "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

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"Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación". Entre las normas regulatorias de la ejecución, establece: "Art. 569. Suspensión por prejudicialidad penal. "1. La presentación de denuncia o la interposición de querella en que se expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el título ejecutivo o con el despacho de la ejecución forzosa no determinarán, por si solas, que se decrete la suspensión de ésta. "Sin embargo, si se encontrase pendiente causa criminal en que se investiguen hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución, el Tribunal que la autorizó, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, acordará la suspensión de la ejecución. "2. Si la causa penal a que se refiere el apartado anterior finalizare por resolución en que se declare la inexistencia del hecho o no ser éste delictivo, el ejecutante podrá pedir indemnización de daños y perjuicios, en los términos del ap. 7º del art. 40. "3. No obstante lo dispuesto en el ap. 1º de este artículo, la ejecución podrá seguir adelante si el ejecutante presta, en cualquiera de las formas previstas en el párr. 2º del ap. 3º del art. 529, caución suficiente, a juicio del Tribunal que la despachó, para responder de lo que perciba y de los daños y perjuicios que la ejecución produzca al ejecutado". 97 Corte Sup., Fallos 279:137 y sus citas. 98 C. Nac. Com., sala A, LL 105-955 (7531-S); 107-995 (8282-S); sala B, ED 1-854; LL 114-838 (10.065-S); sala C, ED 3-753; LL 103-404; C. 1a Civ. y Com. Bahía Blanca, LL 120 (12.629-S). En la doctrina, la solución a que se alude en el texto fue apoyada por Bergel, "La carga de la prueba en la excepción de falsedad del título fundada en el desconocimiento de firma de la cambial", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, año, II, nro. 9, p. 343; "Distribución de la carga de la prueba en la excepción de falsedad", JA 1970-7-546. 99 C. Nac. Paz, sala 1a, LL 111-19; ED I-319; sala 4a, LL 103-688; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, JA 1962-III-339; C. Civ. y Com. Rosario, sala 2a, LL 132-659. En la doctrina comparten este criterio Eisner, "La carga de la prueba en la excepción de falsedad de título", LL 114-912; Fernández, "Ejecución cambiaria. Excepción de falsedad: carga de la prueba", LL 1471382; Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 170; Moliné O'Connor, "La carga de la prueba en la excepción de falsedad de letra de cambio o pagaré", JA 1968-IV-489, Provincial; Legón, "Carga de la prueba y excepción de falsedad", ED 24-450. 100 C. Nac. Com., en pleno, LL 139-581 y JA 7-970-546.

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101 Cfr. Eisner, "La carga...", cit. 102 C. Nac. Com., sala B, LL 1978-C-671; Juris. Agr., caso 3212. 103 C. Nac. Com., sala A, LL 129-987 (16.413-S); sala B, LL 1976-D-441. 104 C. Nac. Civ., sala B, LL 77-432; sala C, LL 108-939 (8542-S); sala D, LL 111-900 (9193-S); sala F, LL 112-800 (9710-S); C. Nac. Com., sala B, ED 37-454; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1a, LL, Rep. XXXVI, p. 630, nro. 4; C. Fed. Paraná, JA 1980-II-400. 105 C. Nac. Com., sala B, LL 100-744 (5549-S); C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, DJBA 70-217. 106 C. Nac. Com., sala A, LL 134-1008 (19.840-S); LL 1980-B-574. 107 C. Nac. Com., sala A, LL 134-994 (19.742-S). 108 C. Nac. Com., sala B, ED 82-313, nro. 34. 109 C. Nac. Com., sala A, LL 129-980 (16.438-S). Procede la excepción de inhabilidad de título si los pagarés fueron librados por una sociedad determinada, no constituida regularmente, y que no es continuadora de la ejecutada (C. Nac. Com., sala C, LL 1976-A-488 [33.191-S]). 110 C. Nac. Com., sala B, ED 29-563; sala C, LL 1980-B-575. 111 C. Nac. Com., sala A, ED 87-388, nro. 52. Nos parece más convincente, empero, la doctrina judicial en cuya virtud, aunque el documento que se ejecuta no sea válido como pagaré en razón de no reunir los requisitos establecidos por el dec.-ley 5965/1963, si contiene un reconocimiento de suma líquida a pagarse en fecha determinada que se encuentra vencida, resulta procedente la acción ejecutiva de conformidad con lo dispuesto por los arts. 520 y 523, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación (C. Nac. Com., sala B, JA 1972-XV-452; sala C, LL 146-514). 112 C. Nac. Civ., sala F, ED 84-648, nro. 34. 113 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1a, BCECyC, nro. 610, sumario 8277; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, LL 117-181. 114 C. Nac. Com., sala B, LL 1978-B-552 y ED 78-580. 115 C. Nac. Com., sala A, LL 141-261; sala C, JA 1971-XI-553, Síntesis, nro. 89. 116 C. Nac. Com., sala C, ED 40-161, nro. 16 y LL 141-649 (25.363-S). 117 C. Nac. Paz, sala 4a, LL 132-1059 (18.575-S). 118 C. Nac. Civ., sala E, ED 39-846. 119 C. Nac. Civ., sala C, ED 79-423; sala D, LL 1980-C-237; C. Nac. Com., sala B, LL 1978-C-442; sala D, LL, Rep. XXXVIII, p. 1234, sum. 88.

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120 C. Nac. Civ., sala C, ED 39-348. 121 C. Nac. Com., sala A, LL 1976-B-475; Juris. Agr., caso 2033. La falta de indicación de la palabra "pesos" en un documento comercial a la orden no constituye fundamente válido de la excepción de inhabilidad de título si, de las circunstancias del caso, resulta evidente que se trata de pagar sumas de dinero. Por otra parte, aunque en un pagaré a la orden, extendido en la República y pagadero en ella, no se exprese la clase de moneda, se entiende que es la que tiene curso legal (C. 1a Bahía Blanca, LL 87-482; JA 1957-IV-13, nro. 148 y DJBA 51-294). 122 C. Nac. Com., sala B, LL 1976-D-441; sala C, LL 1976-B-475; Juris. Agr., caso 235; C. 1a Mercedes, JA 1971-532, Reseñas, nro. 88. 123 C. Nac. Com., en pleno, LL 1975-B-136. 124 C. Nac. Civ., sala C, LL 1977-A-577 (34.010-S). 125 C. Nac. Civ., sala C, LL 1977-293; sala D, LL 1980-D-237; sala F, LL 1977-D-698 (34.408-S); C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5a, ED 80-390, nro. 20; 83-158. 126 C. Nac. Com., sala B, LL 1977-B-104. 127 C. Nac. Com., sala A, ED 85-224, nro. 30. 128 C. Nac. Com., sala C, LL 1978-D-443; sala D, LL 1978-D-601; C. 1a Bahía Blanca, LL 1978-D-443. 129 C. Nac. Com., sala D, LL 1978-D-601. 130 C. Nac. Com., sala A, LL 139-788 (24.228-S); ED 78-409. Asimismo es improcedente la excepción de inhabilidad de título que se funda en la falta de provisión del cheque, pues tratándose de una orden de pago, la inexistencia de aquélla no altera su eficacia (C. Nac. Com., sala B, LL 138923 [23.549-S]). 131 C. Nac. Com., sala B, JA 1970-VII-914. 132 C. Nac. Civ., sala A, LL 128-979 (16.037-S); 131-1070 (17.509-S); sala B, LL 129-979 (16.346-S); sala C, ED 44-233; sala D, LL 130-698 (17.010S); sala F, LL 135-1212 (21.618-S); 1980-B-575. 133 Véase el inc. 4° de las normas provinciales citadas en la nota 38 y art. 290, inc. 5°, del Código de La Rioja. Otros códigos consagran la prohibición en forma implícita. Tal el anterior texto del de Corrientes, cuyo art. 422, inc. 5°, mencionaba como excepción la de "inhabilidad de título basada en el hecho de no ser instrumento de los enumerados en el art. 400 o que no reúna los requisitos extrínsecos exigidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, o no contenga obligación de dar suma líquida y exigible, o que del documento surja que el que pretende ejecutarla no es su titular o el demandado no es el deudor". En sentido similar el Código de Jujuy (art. 486, inc. 4°).

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135 C. Nac. Civ., sala E, LL 1979-A-547. 136 C. Nac. Esp. Civ. y Com., BCECyC, nro. 652, sum. 9304. 137 C. Nac. Paz, sala 1a, Revista Argentina de Derecho Procesal, 968, nro. 3, p. 119, R-390. 138 C. Nac. Civ., sala A, ED 39-348. 139 Benelbaz, "Excepciones en la nueva Ley Cambiaria", LL 120-1081; Bergel, "Oponibilidad de excepciones causales al tomador inmediato en el proceso ejecutivo cambiario", LL 120-1081; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 448; Fontanarrosa, "Breves consideraciones sobre la reforma en materia cambiaria", ED 8-911; Legón, Letra de cambio y pagaré, Buenos Aires, 1974, p. 229; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 135; Quintana Ferreyra, ponencia presentada en las Jornadas de Letra de Cambio, Pagaré y Cheque, celebradas en Córdoba en mayo de 1965. 140Alegria, "Acción cambiaria y acción ejecutiva", JA 1966-III-23; Fernández, "Ejecución cambiaria (inoponibilidad de las llamadas 'excepciones causales')", LL 135-1653; "Ejecución cambiaria (el problema de las excepciones)", LL 139-845; Moliné O'Connor - Vergara del Carril, Letra de cambio, pagaré, acción cambiaria, Buenos Aires, 1965, p. 41; Vergara del Carril, "Discusión de la causa de la obligación entre obligados directos en la acción cambiaria ejecutiva", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, año II, 1969, p. 299; Zavala Rodríguez, Código de Comercio..., cit., t. IV, p. 368. 141 "Los causalistas —dice con exactitud Vergara del Carril— han advertido lo peligroso de su tesis en la práctica, de ahí que hablen de restringir la prueba para que no se desvirtúen las finalidades del juicio ejecutivo. Pero nos preguntamos, una vez abierta la posibilidad de discutir la relación causal ¿cómo puede el juez restringir la prueba? Tal restricción sería ilógica y además peligrosa para el propio demandado, ya que su posibilidad de arrimar pruebas quedaría en manos de lo que cada juez del país interpretara qué signifique restringir la prueba, con el agravante de que ya habría cosa juzgada con la sentencia definitiva y el ejecutado ya no tendría la vía ordinaria posterior para discutir el fondo del asunto. Por otra parte, en la mayor parte de las jurisdicciones, la discusión causal, no se adaptaría a las características señaladas al juicio ejecutivo por los ordenamientos rituales" ("Discusión de la causa...", cit., p. 302). 142 Son inadmisibles las defensas causales deducidas contra la acción cambiaria emergentes de un pagaré por la vía del juicio ejecutivo, ya que la naturaleza de la acción, el carácter abstracto del título y las peculiaridades de la vía ejercida no se compadecen con esas defensas (Corte Sup., Fallos 296:100); C. Nac. Com., sala A, LL 98-703 (4373-S); 118869 (11.775-S); 124-1165 (14.644-S); sala B, LL 105-957 (7549-S); 107-978 (8107-S); 111-919 (9364-S); 123-957 (13.809-S); ED 82-306; sala C, LL 1980-C-339; sala D, ED 85-224, nro. 33; C. Nac. Civ., sala C, LL 95-294; 98-

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714 (4476-S); C. Nac. Paz, sala 4a, ED 45-479, nro. 64; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL 103-778 (6919-S); C. 2a Mercedes, JA 1971-532, Reseñas, nro. 82; C. 1a San Nicolás, LL 142-509; C. Apel. Rosario, sala 1a, LL 103202; sala 2a, LL 122-634; sala 3a, LL 124-1151 (14.518-S); JA 1966-VI-172, Provincial; C. 1a Mar del Plata, sala 2a, JA 1976-I-591; Corte Sup. Just. Santa Fe, Juris 15-83; Corte Just. Salta, JA 1959-I-149 y muchos otros. 143 Véase el fallo citado en la nota 46. En contra, admitiendo la posibilidad de discutir la falta de causa en la entrega del cheque, Fontanarrosa, Nuevo régimen jurídico del cheque, 7a ed., p. 171. 144 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 285; Morello - Passi Lanza - Sosa Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-1, p. 346. 145 JA 1944-III-455, LL 35-630 y Revista de Derecho Procesal, año II, segunda parte, p. 301, con nota de Alsina. 146 En el precedente registrado en ED 51-694, la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil agregó, tras declarar que la nulidad de una hipoteca no puede admitirse como excepción porque excede el limitado ámbito cognoscitivo del proceso de ejecución, que "en el caso sub examen no se trata de una nulidad absoluta y manifiesta, susceptible de ser declarada de oficio, ya que el defecto invocado no afecta el orden público o el interés general, sino que se limitaría a un requisito que requiere la producción de prueba para su demostración e interpretación". 147 C. Nac. Civ., sala C, ED 40-507 y JA 1972-XV-64. Si bien la defensa basada en que el contrato es inmoral y abusivo no es de las expresamente previstas por el art. 544 del Código Procesal de la Nación, ello no obsta a que sea considerada en el proceso ejecutivo (ejecución hipotecaria) por cuanto el juez debe, ineludiblemente, ponderar la licitud del contrato cuyo cumplimiento se reclama antes de dictar la pertinente sentencia. Con mayor razón debe observarse esta conducta ante la formal denuncia de la deudora (en el caso, se cuestiona la validez de las cláusulas que conforman el mutuo hipotecario) fundada en la excesiva onerosidad de las pretensiones a su cargo (C. Nac. Civ., sala E, LL 1981-D-334). 148 Lo que se expresa en el texto recoge, fundamentalmente, la jurisprudencia elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en apoyo de la excepcional admisibilidad del recurso extraordinario deducido respecto de las sentencias recaídas en los procesos de ejecución. Si bien el recurso extraordinario es, en principio, improcedente respecto de sentencias dictadas en los juicios ejecutivos y de apremio, puede sin embargo proceder cuando su otorgamiento constituya el único medio eficaz para la tutela del derecho federal invocado; doctrina que, tratándose de causas tendientes a la percepción de la renta pública, hállase limitada por la exigencia de que surja de los autos la anomalía de las circunstancias del caso y la irreparabilidad del agravio producido por la sentencia recurrida, ello con el fin de no entorpecer la recaudación de las contribuciones ordinarias por vía de la injerencia del tribunal en los juicios que al efecto fueran necesarios. Aunque a los fines de la procedencia del

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recurso extraordinario carece de eficacia el monto del litigio, corresponde admitir el que en la ejecución sobre cobro de impuestos provinciales aplicados con motivo de sus actividades, ha interpuesto una empresa de servicios públicos nacionales fundada en la inexistencia e inconstitucionalidad del gravamen, en su cobro con una retroactividad de diez años, y en la gran elevación de su monto, ante el riesgo patente de que la ejecución cause una perturbación del servicio público que constituiría un agravio irreparable (Fallos 210:396 y sus citas). A partir del caso registrado en Fallos 247:601, la Corte viene aludiendo, en estos supuestos, al concepto de "gravedad institucional", el que se configura, como se dijo en dicho precedente, "verbigracia, cuando lo resuelto en el apremio puede afectar la expedita prestación de los servicios públicos", agregando: "Pero también corresponde admitirla [a la gravedad institucional] en los supuestos en que lo decidido excede el interés individual de las partes y atañe también al de la colectividad", supuesto en que "cabe estimarlo configurado cuando la ejecución corresponde a medidas de alcance general que puede interesar a actividades cuyo correcto ejercicio no es ajeno al bienestar común. Si a ello se agrega que la impugnación constitucional reviste seriedad y que la remisión de su decisión al juicio ordinario puede hacerla ineficaz, no parece dudoso que el recurso debe concederse". La doctrina en cuya virtud no son susceptibles de recurso extraordinario los pronunciamientos dictados en juicios ejecutivos o de apremio, reconoce excepción en los supuestos en que lo resuelto reviste gravedad institucional y puede resultar frustratorio de derechos de orden federal, con perturbación en la prestación de servicios públicos. Ello ocurre con el cobro de tributos de que las empresas estatales se dicen eximidas por ley (Fallos 256:517; en sentido similar, con referencia a una empresa particular de transporte, Fallos 256:526). Véase también Fallos 259:43 y 283:20. 149 C. Nac. Civ., sala E, ED 83-465. Acerca de la admisibilidad de la excepción de inhabilidad de título en el caso de que de las constancias del expediente resulte la inexistencia de la deuda, véase infra, nro. 1287. 150 En contra Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 286, quien tras afirmar que la excepción de inhabilidad de título no procede cuando se funda en la causa de la obligación, agrega: "La excepción debe ser rechazada, aun cuando hubiese sido objeto de prueba y las partes la hubieran discutido ampliamente". 151 Cfr. C. 2a Civ. Cap., JA 69-704; 1943-I-41. 152 Corte Sup., ED 86-268. 153 C. Nac. Com., sala A, LL 130-780 (17.472-S). 154 C. Nac. Paz, sala 3a, LL 145-373 (27.950-S). 155 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 306.

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156 C. 1a Civ. Cap., JA 19-780; C. 2a Civ. Cap., JA 32-1053; 1949-I-71; C. Com. Cap., JA 6-342; 65-909; Sup. Corte Bs. As., JA 1947-IV-57; C. Nac. Com., sala B, LL 91-530; C. 1a Civ. y Com. La Plata, JA 1946-IV-290; 1947-II447. Con posterioridad a la vigencia de la ley 17.711 algún precedente se ha basado en el mismo fundamento (C. Nac. Com., sala A, LL 137-747 [22.771-S]). 157 "El error de esta doctrina —dice Podetti— es un corolario de la amplitud que se da al proceso de conocimiento posterior..., pero que difícilmente podría permitir un nuevo examen de la prescripción, por su naturaleza y medios de prueba" (Tratado de las medidas..., cit., p. 322). 158 C. 2a Civ. Cap., JA 34-830; C. Paz, Cap., JA 1946-II-58; Sup. Trib. Just. San Luis, JA 1945-I-591. 159 No compartimos la opinión expresada por Podetti en el sentido de que "la oportunidad y forma de interponer o deducir en juicio una defensa, es materia clara y definidamente procesal", bastando "pensar que de ello depende que el procedimiento tenga un orden y que se puedan producir los efectos preclusivos de los actos procesales, que constituyen un principio fundamental en el sistema que hemos adoptado: el de eventualidad, para comprender que no es admisible que una ley sustancial, interfiera y desarticule dicho orden y dichos efectos", agregando, tras recordar que la Corte Suprema ha reconocido la facultad del Congreso nacional de dictar normas procesales cuando ellas tuvieran por objeto asegurar la eficacia de instituciones fundamentales para nuestro ordenamiento jurídico, que "la prescripción, que no puede ser suplida de oficio (art. 3964) y que puede ser remitida o renunciada (art. 3965, CCiv.), no requiere un protección semejante, que autorice a dejar sin efecto normas procesales expresas" (Tratado de las medidas..., cit., p. 323). Pero la jurisprudencia de la Corte a que se alude no tiene en mira el carácter renunciable o no de los derechos y es aplicable, en general, a las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar (véanse, entre otros, Fallos 227:145; 265:211). 160 Fassi, con cita errónea de nuestra opinión, entiende que aun con posterioridad a la vigencia del nuevo art. 3962 del Código Civil, la excepción de prescripción puede oponerse hasta que quede firme la sentencia de remate (Código..., cit., t. II, p. 293). 161 C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, causa 153.841, reg. sent. 369/1972, citado por Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-1, p. 182. 162 C. Nac. Com., sala A, ED, Repertorio 10, p. 848, nro. 10. 163 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 142.

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164 C. Nac. Civ., sala A, LL 1979-C-242; Sup. Corte Bs. As., DJBA 68-113, C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, DJBA 65-93. La interrupción de la prescripción producida por la interposición de la pretensión ejecutiva subsiste, en sus efectos, mientras perduran los actos de procedimiento que la mantienen viva, encontrándose comprendido en ese tipo de actos el pedido de reinscripción de embargo contra los deudores (Sup. Corte Bs. As., JA 74-553). 165 C. Nac. Com., sala A, ED 15-719; sala B, LL 134-464 y JA 1969-II-96; C. Com. Cap., JA I-233. Como hay interrupción de la prescripción por cualquier pedido judicial que implique el reclamo del correspondiente derecho, la liquidación presentada en el proceso ejecutivo anterior incluyendo rubros que se reclaman en éste, tuvo efectos interruptivos de la prescripción, sin que obste a ello el hecho de que tales rubros fueron rechazados por motivos formales, desde que esa resolución no puede ser considerada como la absolución definitiva a que se refiere el art. 3987 del Código Civil (C. Nac. Com., sala A, LL 1978C-590). 166 C. Nac. Esp. Civ. y Com., BCECyC, nro. 669, sum. 9690; Sup. Corte Bs. As., LL 148-142; DJBA 110-49; C. Fed. Córdoba, sala Civ. y Com., LL 1980-D603, con nota de Martínez Crespo. 167 Fallos 296:92 y LL 1976-D-465; C. Nac. Civ., en pleno, LL 1976-D-298; Sup. Corte Bs. As., LL 1975-A-435 (con distinta composición a la de los fallos citados en la nota anterior). 168 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5a, LL 155-736, nro. 324. Si bien es cierto que el curso de prescripción quedó suspendido a raíz de la querella promovida por infracción al art. 172 del Código Penal, no es menos exacto que cuando el actor inició el juicio ejecutivo, la acción respectiva se hallaba prescripta conforme resulta de adicionar al plazo transcurrido hasta entonces el corrido desde que el querellante se notificó del sobreseimiento recaído en la causa penal y la fecha de promoción de la demanda (C. Nac. Com., sala A, LL 1977-A-357). 169 Véase inc. 6° de las normas provinciales citadas en la nota 38 y 8° del art. 554 del Código de Salta. 170 C. Nac. Civ., sala A, ED 40-169; 56-282; sala B, LL 137-815 (23.181-S); ED 46-206; 70-439, nro. 3; sala C, LL 233-1017 (19.625-S); ED 40-165; sala D, JA 1972-XVI-538, Síntesis, nro. 46; sala E, LL 1980-A-288 y 474; sala F, JA 1977-III-405; C. Nac. Com., sala A, ED 56-285; sala B, LL 125-795 (15.051S); LL 139-312; 145-420 (28.250-S); 1976-D-441; 1978-C-665 (34.765-S); ED 40-165, nro. 12; 49-443; sala C, LL 1977-C-105; 1978-D-443; 1979-B-86; ED 49-445; sala D, LL 1977-A-564 (34.045-S); C. Nac. Paz, sala 4a, LL 1311137 (17.874-S); C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4a, LL 1979-A-463; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, DJ 1979-2-30, sum. 96; C. 2a Civ. y Com. Mercedes, ED 40-165, nro. 11.

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171 C. Nac. Com., sala B, LL 139-312. 172 C. Nac. Com., sala B, ED 47-795; sala C, LL 1977-D-105; 1979-B-86. Asimismo, el instrumento de cancelación debe ser de fecha posterior al del título que se ejecuta (C. 1a San isidro, JA 1972-79, Reseñas, nro. 39) y el pago, anterior a la constitución en mora (C. Nac. Com., sala A, ED 47-577; C. Nac. Civ., sala B, ED 70-439, nro. 1; C. Nac. Trab., sala 4a, Derecho del Trabajo 977-520, de manera que si aquél se efectuó después de la intimación y citación de remate, configura un allanamiento y no puede fundar la excepción de pago (C. Nac. Paz, sala 2a, LL 140-786 [24.831-S]). 173 Siempre que lo individualice debidamente. Por ello se ha resuelto que la simple mención de los documentos demostrativos del pago, que se dicen acompañados a una querella criminal promovida por el ejecutado, no es suficiente para admitir la excepción de pago, si dichos documentos no han sido claramente individualizados, ni se ha agregado una certificación o testimonio que autorice a tener por acreditado el pago que se invoca (C. Nac. Com., sala A, JA 1967-VI-411, nro. 39). 174 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2a, LL 1980-C-570 (35.479-S). Es inadmisible la apertura y producción de prueba tendientes a acreditar la veracidad de la afirmación formulada por el excepcionante en el sentido de que el pago efectuado corresponde a la deuda que se ejecuta. Ello sin perjuicio del derecho que le acuerda el art. 553 del Código Procesal de la Nación de dilucidar la cuestión en un juicio ordinario posterior (C. Nac. Civ., sala E, LL 1980-A-474). La presentación del correspondiente recibo, por lo demás, no puede ser suplida por fotocopias (C. Nac. Civ., sala E, ED 4-640) o por constancias de los libros de comercio (C. Nac. Com., sala B, LL 107979 [8117-S]). 175 C. Nac. Com., sala B, ED 40-142. 176 C. Nac. Civ., sala A, LL 132-1100 (18.883-S); sala B, LL 125-766 (14.799-S); C. Nac. Com., sala A, LL 134-108 (20.442-S); 148-699 (29.681S); sala B, LL 144-619 (27.702-S); 1977-B-90; ED 40-166, nros. 15 y 16; C. Nac. Paz, sala 1a, LL 113-298. 177 C. Nac. Com., sala A, ED 15-687; LL 148-699 (29.681-S). Con mayor razón la excepción no procede si el ejecutado se limita a la presentación del talón de un cheque, atribuyéndolo al que sirvió para el pago (C. Nac. Civ., sala C, ED 15-652). 178 C. Nac. Com., sala C, ED 41-656, nro. 113. 179C. Nac. Civ., sala A, LL 147-282; ED 49-473; sala C, LL 40-166, nro. 18; sala F, LL 1977-B-615 (34.128-S); 1977-D-700 (34.423-S); C. Nac. Com., sala A, ED 40-166, nro. 18; LL 1978-B-161; C. Civ. y Com. San Martín, sala 1a, LL 1979-A-242. El depósito realizado en las oficinas de un escribano del importe de lo que se reconoce adeudar, y el hecho de haberlo puesto a disposición del acreedor, no suple la falta de la prueba documental exigida por el art. 544,

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inc. 6°, del Código Procesal de la Nación ni configura, por otra parte, la consignación contemplada por los arts. 756 y ss. del Código Civil (C. Nac. Com., sala A, ED 40-166, nro. 14). 180 C. Nac. Com., sala C, LL 1977-D-105. No es necesario el recibo cuando se ejecuta una letra de cambio, por cuanto la posesión del instrumento por el girado hace suponer que la ha pagado y que tiene acción contra el librador (art. 51, dec.-ley 5965/1963) (C. Nac. Civ., sala A, LL 135-1165 [21.300-S]). No habiendo el ejecutado exhibido recibo alguno de descargo correspondiente al oponer la excepción de pago y encontrándose el pagaré en poder de la actora, el hecho de haberse borrado del texto del pagaré el sello "pagado" no obsta, con prescindencia del principio contenido en el art. 211 del Código de Comercio, al progreso de la pretensión ejecutiva, máxime si el ejecutado no ha alegado concretamente la adulteración del documento ni ha opuesto la excepción de falsedad (C. Nac. Com., sala A, LL 1976-A-120). 181 V.gr., Buenos Aires, art. 502, inc. 6°; Jujuy, art. 486, inc. 5°; La Rioja, art. 406, inc. 5°; San Juan, art. 773, inc. 7°; San Luis, art. 724, inc. 6°; Santiago del Estero, art. 469, inc. 6°. Con excepción del Código de Jujuy, los restantes fueron derogados, pero los ordenamientos que los sustituyeron contemplan la excepción de pago parcial. 182 C. 1a Civ. Cap., JA 46-157; 63-848; C. 2a Civ. Cap., JA 2-927; 46-665; C. Com. Cap., JA 1949-II-418; C. Nac. Civ., sala C, LL 93-71 (779-S); sala D, LL 109-971 (8664-S); C. Nac. Com., sala A, LL 74-663; 895-451; sala B, LL 195-969 y muchos otros. 183 Véase el excelente trabajo de Guillermo R. Quintana Terán, "La excepción de pago parcial en el juicio ejecutivo", LL 114-868, donde, con sólidos fundamentos, critica la jurisprudencia elaborada sobre el punto con anterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación. Colombo, por su parte, decía agudamente: "No puede ordenarse 'llevar adelante la ejecución', por una suma, o parte de una suma, ya pagada antes de que se la promoviera. Trasladar el problema al momento de la liquidación, esto es, al del cumplimiento de la sentencia, es transmutar la naturaleza de la cuestión, haciendo incidir algo que es déficit del juicio ejecutivo en lo que no es sino ajuste de la suma realmente debida por obra del tiempo que ha durado el proceso..." (Código de Procedimiento Civil anotado y comentado, p. 364). También Podetti se hizo cargo del problema al expresar, con respecto al criterio jurisprudencial predominante entonces, que si bien es "justificado cuando el pago parcial es ínfimo con relación al monto de la obligación, se torna notoriamente injusto de lo contrario, ya que se dispone seguir adelante la ejecución por una deuda que no es real y sobre su monto se regulan los honorarios a cargo del ejecutado" (Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., p. 225). 184 C. Nac. Com., sala A, LL 1978-A-609 (34.460-S); 1978-D-299 y ED 78408; sala C, LL 1980-D-768 (35.727-S).

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185 C. Nac. Com., sala B, LL 1978-C-647 (34.670-S). 186 C. Nac. Trab., Derecho del Trabajo 977-520. 187 C. 2a Civ. Cap., JA 47-657. Pero la excepción procede si el fallo invocado quedó firme antes de que el juez la decidiera (C. Paz Cap., JA 59996). 188 C. Paz Cap., JA 61-777. 189 C. Nac. Com., sala C, ED 1-103. 190 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1a, BCECyC, nro. 627, sum. 877; sala 5a, BCECyC, nro. 615, sum. 8402. 191 C. Nac. Civ., sala C, LL 140-830 (25.088-S) y ED 40-144. 192 C. 1a Civ. Cap., JA 6-417; 33-83; C. 2a Civ. Cap., JA 47-657; C. Com. Cap., JA 12-818; C. Nac. Paz, sala 5a, JA 1965-V-11, nro. 111. 193 C. Com. Cap., JA 20-423. 194 C. 2a Mercedes, JA 1972-633, Reseñas, nro. 73. Es procedente la excepción de compensación opuesta por la ejecutada sobre la base de pagarés librados por el actor cuyas firmas no fueron desconocidas por éste, aunque dichos documentos no se encuentren protestados, ya que si bien es cierto que en virtud de dicha circunstancia podrá discutirse su ejecutabilidad, no lo es menos que ello no obsta a que, respecto de su librador, aquéllos puedan considerarse hábiles para preparar la vía ejecutiva y exigir su cobro en la forma prevista por los arts. 525 y ss. del Código Procesal de la Nación (C. Nac. Com., sala A, JA 972-XVI-212). 195 C. Nac. Paz, sala 4a, ED 37-295, nro. 103. 196 C. Nac. Com., sala B, LL 1978-C-649 (34.676-S). 197 C. Nac. Civ., sala C, LL 136-1136 (22.554-S); C. Nac. Com., LL 1976-A485 (33.172-S); Corte Just. Salta, Boletín Judicial de Salta 1974-XII-780; C. Nac. Paz, JA 1971-XII-110; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4a, BCECyC, nro. 608, sum. 8234. 198 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 298, aunque sólo se refiere a la confesión de deuda líquida y exigible y al juramento decisorio (actualmente suprimido). Pero a diferencia de lo que este autor sostiene, consideramos que tales títulos deben resultar de otro juicio ejecutivo seguido por el ejecutado contra el ejecutante (véase Fenech, Derecho procesal... cit., p. 433). 199 Alsina, Tratado..., cit., p. 299. 200 C. Nac. Com., sala D, ED 81-256. 201 Véase el inc. 8° de las normas provinciales citadas en la nota 38 y el art. 554, inc. 10, del Código de Salta.

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202 C. 1a Mar del Plata, sala 1a, JA 1972-296, Reseñas, nro. 144. 203 C. 1a Civ. Cap., JA 67-783. 204 La excepción de espera sólo es admisible cuando al oponérsela se acompaña el documento del que resulta (C. Nac. Civ., sala A, LL 117-798 [11.291-S]; 119-994 [12.392-S]; 120-944 [12.805-S]; 132-1072 [18.664-S]; sala C, LL 121-71 [13.340-S]; sala F, LL 124-1128 [14.323-S]; C. Nac. Com., sala B, LL 121-664 [12.942-S]; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, ED 15668; C. 2a Mercedes, JA 1971-531, Reseñas, nro. 78; C. 1a Mar del Plata, LL 122-212; C. Civ. y Com. Rosario, sala 2a, LL 136-1141 [22.580-S]; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6a, JA 1976-II-171; C. 1a Civ. y Com. Córdoba, LL 1975-D-398 [32.843-S]). La presentación de documento original no puede suplirse mediante manifestación de que aquél se encuentra agregado a otro juicio si no se especifica dónde tramita éste ni se suministran los datos necesarios para individualizar el contenido del documento (C. Nac. Civ., sala A, LL 119-977 [12.262]; sala E, LL 128-986 [16.095-S]; C. Nac. Com., sala B, ED 3-188 y 270).

205 El documento mediante el cual se intenta acreditar la espera debe provenir del acreedor (C. Nac. Civ., sala B, LL 129-984 [16.389-S]; sala C, ED 57-440; sala E, LL 115-789 [10.351-S]; sala F, LL 124-1131 [14.349-S]; C. Nac. Com., sala B, LL 118-870 [11.786-S]; 129-984 [16.389-S]) y ser de fecha posterior a la obligación que se ejecuta (C. Nac. Civ., sala F, LL 125771 [14.850-S]; 125-784 [14.957-S]). 206 Si el demandado es ejecutado en su carácter de endosante de los cheques, a título personal y no como representante de una sociedad, resulta improcedente el intento de enervar la pretensión ejecutiva haciendo valer la espera establecida en el concordato homologado en la convocatoria de la sociedad en comandita de la cual es su socio solidario, por cuanto el art. 67 de la ley 19.551, al determinar que los efectos del acuerdo se extienden a los socios solidariamente responsables, lo hace considerando a éstos integrantes de la convocatoria, y en cuanto a las deudas de la sociedad y no cuando, como en el caso, se encuentran obligados a título personal (C. Nac. Com., sala D, LL 155-736; Juris. Agr., sum. 323). 207 Véanse, entre otros, C. Nac. Civ., sala D, LL 1975-B-849 (32.311-S); C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1a, BCECyC, nro. 627, sum. 8699. 208 C. Nac. Trab., Derecho del Trabajo 977-520; C. Civ. y Com. Rosario, sala 2a, LL 136-1141 (22.580-S); Sup. Trib. Just. San Luis, JA 1943-I-122. 209 C. 1a Civ. Cap., JA 41-99. 210 C. 2a Civ. y Com. Córdoba, LL 1976-A-487 (33.189-S). 211 C. Nac. Civ., sala C, LL 122-939 (13.615-S). 212 C. 2° Mar del Plata, JA 1971-208, Reseñas, nro. 92.

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213 C. Nac. Civ., sala B, ED 80-715; sala F, LL 1978-C-471 y ED 81-256. 214 C. Nac. Com., sala C, LL 141-621 (25.182-S). 215 C. Nac. Com., sala B, LL 129-984 (16.386-S). 216 C. 2a Mercedes, JA 1971-208, Reseñas, nro. 87. 217 C. Nac. Com., sala A, LL 136-1074 (22.182-S); sala B, LL 1978-C-665 (34.765-S). La documentación, por otra parte, no puede estar constituida por las constancias de los libros de contabilidad, pues éstos no configuran el documento requerido por el art. 544, inc. 8°, del Código Procesal de la Nación (C. Nac. Com., sala C, ED 40-163). 218 C. Nac. Civ., sala A, ED 56-286. 219 C. 1a Civ. Cap., JA 27-1172; C. Com. Cap., JA 32-866; C. Nac. Civ., sala A, ED 56-286. 220 C. Nac. Civ., sala A, ED 56, p. 286. La entrega del cheque para el pago no produce la transformación de la obligación en otra, por cuanto aquél es simplemente una orden de pago que, al no hacerse efectiva por falta de fondos, deja subsistente la obligación primitiva (C. Nac. Civ., sala D, ED 47377; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4a, ED 45-281). 221 C. Nac. Com., sala C, LL 1977-A-320. 222 C. Nac. Civ., sala A, ED 56-286. 223 C. Nac. Com., sala B, LL 1979-B-667 (35.020-S). 224 C. Fed. Cap., JA 8-276. 225 Fenech, Derecho procesal..., cit., p. 437. 226 C. Nac. Com., sala A, LL 136-1074 (22.182-S). 227 Véase el inc. 8° de las normas provinciales citadas en la nota 38 y art. 554, inc. 10, del Código de Salta. 228 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 283. 229 Tratado..., cit., t. V, p. 305. 230 Comentarios al Código..., cit., t. II, p. 266, donde, comentando el art. 488, inc. 11°, del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal dice: "No expresa el inciso sobre qué ha de versar el compromiso a que se alude como excepción, pero los comentaristas de la ley española han entendido que se ha referido al de someter sus diferencias a la decisión de árbitros o amigables componedores (arts. 767 y 798)". 231 Sup. Corte Bs. As., LL 12-1172; JA 3-376; 46-254; C. 1a Mar del Plata, LL 122-585 y ED 15-508; C. 1a San Isidro, JA 1971-49, Reseñas, nro. 57.

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232 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., ps. 272 y 336. 233C. Nac. Civ., sala F, LL 114-834 (10.023-S); C. Nac. Com., sala A, ED 40145; C. 1a Civ. y Com. La Plata, JA 1948-III-75. 234 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., p. 337, Bustos Berrondo observa que la amplitud asignada a la excepción por un sector de la jurisprudencia y doctrina "puede servir para apoyar en ella los propósitos obstruccionistas de los deudores de mala fe" (Juicio ejecutivo, cit., p. 209). Se ha resuelto que procede la excepción de compromiso opuesta a la ejecución de honorarios promovida sobre la base del auto regulatorio, si por su monto se expidió un pagaré a la orden a determinado plazo, lo que importa someter la obligación a modalidades distintas de las originarias, tanto en el tiempo en que debía efectuarse el pago como con relación a la persona a que debía hacérselo ya que dicho título podría ser presentado al cobro por un tercero ante quien tendría que responder el deudor, con tanta mayor razón si no se alega la pérdida del documento, ni se ofrecen las garantías que autoriza el Código de Comercio para tal supuesto sin perjuicio de que un título a la orden no nova la obligación, desde que ésta no sufre ninguna mutación sustancial (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, JA 1952-II-373). Pero la excepción, en el caso, podría haberse configurado a nuestro juicio como una espera. Por otra parte, se ha decidido que la excepción de compromiso es improcedente si del documento acompañado, consistente en la carta de un estudio por la que se citaba a determinado acto, que no se sabe si se cumplimentó, máxime si de él no surge el mencionado compromiso (C. 2a Mercedes, JA 1971-530, Reseñas, nro. 65). 235 Con respecto al art. 963 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1885, que incluía el compromiso entre las excepciones admisibles en el juicio ejecutivo, decía Caravantes: "En consecuencia, cuando alguno de los que transigieron promueve el juicio ejecutivo, fundado en alguna de dichas obligaciones o derechos, puede el otro oponerse excepcionando contra la fuerza de la transacción posterior porque quedó destruida o modificada. En lo mismo se funda la excepción de haber verificado compromiso o convenio las partes, sometiendo a árbitros o amigables componedores la decisión sobre el crédito que es objeto de la ejecución" (Tratado..., cit., t. III, p. 349). 236 Tratado..., cit., p. 272. El art. 1464, inc. 10, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, admitía como excepción el "compromiso de sujetar la decisión del asunto a árbitros privados", y la doctrina considera que no basta, al efecto, la alegación de una cláusula compromisoria (Fenech, Derecho procesal..., cit., p. 439; Guasp, Derecho procesal..., cit., t. II, p. 170). 237 Palacio, Manual de derecho..., cit., t. II, p. 454. 238 Podetti observa que el compromiso, en el primero de sus aspectos, "no es una excepción autónoma, sino una especie de la incompetencia, cuando

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se ha desplazado la competencia que originariamente correspondía al juez mediante compromiso arbitral", y agrega que "constituye una variedad del 'pacto de foro prorrogado'" (Tratado..., cit., p. 272). A nuestro juicio corresponde la excepción de incompetencia y no la de compromiso cuando las partes, a través de una cláusula compromisoria o de una convención preliminar de compromiso, acuerdan el sometimiento de la cuestión litigiosa al juicio de árbitros o de amigables componedores, desplazando, por vía convencional, la competencia del órgano judicial a quien hubiese correspondido el conocimiento de aquella cuestión (véase supra, nros. 252 y 821). 239 Es la hipótesis en la cual se coloca Alsina, Tratado..., cit., p. 305. 240 C. Nac. Civ., sala F, LL 125-771 (14.850-S); C. Nac. Com., sala A, ED 47-577; sala B, ED 40-142. 241 Véase el inc. 9° de las normas provinciales citadas en la nota 38 y el art. 554, inc. 11°, del Código de Salta. 242 Expresa Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 163, que "aún no enumerada por la ley", la excepción de cosa juzgada "debe ser considerada admisible porque por su índole supra legal está protegida por la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad". 243 Prescribe el art. 141 del Código de Santa Fe que "la cosa juzgada y la litispendencia pueden ser alegadas por las partes en cualquier estado y grado del proceso. Deben también ser suplidas de oficio con los recursos de reposición y apelación subsidiaria si fuera en primera instancia, y sólo el de reposición, en segunda". 244 En razón de que la pretensión ejecutiva no emana del reconocimiento de una firma, sino del documento con que se inicia la ejecución, si en un primer juicio ejecutivo se declaró la prescripción del cheque, no puede prosperar, por existir cosa juzgada, una nueva pretensión ejecutiva fundada en el reconocimiento de su firma hecho por el deudor en el segundo juicio (C. Nac. Com., sala C, ED 46-546). 245 Puede iniciarse un nuevo juicio ejecutivo si en el anterior prosperó la excepción de falta de personería por haberse seguido la ejecución contra el administrador de la sucesión sin tener la debida representación de los demás herederos y sin su intervención (C. 1a Civ. Cap., JA 2-751). 246 C. 2a Civ. Cap., JA 45-601. 247 C. Nac. Civ., sala C, JA 1977-III-57 y ED 70-393. 248 Sobre la cuestión véanse, entre otros, C. Nac. Civ., sala C, LL 141-645 (25.344-S); 141-665 (25.448-S); 143-641 (27.095-S). 249 Buenos Aires, art. 543; Catamarca, art. 545; Chaco, art. 523; Chubut, art. 545; Entre Ríos, art. 531; Formosa, art. 542; La Pampa, art. 514 (agregando, al final del inc. 2°, "o contraprestación"); Misiones, art. 545;

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Neuquén, art. 545; Río Negro, art. 545; Salta, art. 555; San Juan, art. 508; San Luis, art. 545; Santiago del Estero, art. 551. 250 Al criterio expuesto en el texto se adhieren Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-1, p. 534. 251 Entre otros véanse C. 1a Civ. Cap., JA 31-528; C. Com. Cap., JA 14-539; 26-1324. Este criterio fue apoyado, entre otros autores, por Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 306 y Morello, Manual de derecho procesal civil, p. 54. Dado el claro objetivo que persigue la excepción de nulidad, constituye un curioso fenómeno la reiteración de fallos según los cuales aquélla tiende a la preservación de las formas de la ejecución y no puede referirse a circunstancias susceptibles de enervar la eficacia del título ejecutivo (v.gr., C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1a, BCECyC, nro. 675, sum. 9811; sala 4a, BCECyC, nro. 644, sum. 9112; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, DJ 19791-33, sum. 127; C. Nac. Civ., sala B, ED, Rep. 10, p. 621, nro. 64). 252 Procede la excepción de nulidad si el actor, en oportunidad de preparar la vía ejecutiva, omitió incluir, entre las personas a quienes individualizó a tal fin, a una sociedad comercial que desconoció expresamente que la firma social fuera la que aparecía suscribiendo los documentos base de la pretensión y contra la cual se libró mandamiento, sin que obste a ello la circunstancia de que uno de los citados reconociese la firma, ya que no fue intimado como representante de la empresa ni exhibió poder alguno, no bastando que, posteriormente, el ejecutante lo señalase como invistiendo la representación (C. Nac. Civ., sala C, LL 1341038 [20.033-S]); si la opuso el codemandado a quien no se citó a reconocimiento de la firma que se le atribuye, diligencia que se cumplió únicamente respecto de sus codemandados, no obstante lo cual se libró mandamiento de pago y citación de remate en su contra, pese a que ese diligencia no fue ordenada por el juzgado (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, ED 8-4, nro. 13); cuando la deduce quien no fue citado a los efectos del reconocimiento de la firma que se le atribuyó en calidad de fiador solidario en un contrato de locación, siempre que alegue y demuestre un interés legítimo (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, DJBA 72-14); si, tratándose de la ejecución de un pacto de cuota Litis, para preparar la acción ejecutiva sólo se exigió a la demandada el reconocimiento de la firma, pues en razón de la naturaleza de la obligación desconocida en oportunidad de oponer excepciones, debió intimársela para que admitiera el cumplimiento de las prestaciones a cargo de los profesionales (C. Nac. Civ., sala D, LL 141-662 [25.434-S] y ED 34-206); etc. No procede, en cambio, la excepción de nulidad de la ejecución si no aparece configurado ninguno de los supuestos en que cabe la preparación de la vía ejecutiva (art. 525, CPCCN), lo que torna inaplicable la norma contenida en el art. 545, inc. 2°, del mismo ordenamiento y las intimaciones del pago cumplidas mediante los mandamientos agregados al expediente no adolecen de vicios formales que puedan ocasionar su

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invalidez (C. Nac. Civ., sala A, ED 42-132); si el ejecutado la funda en la circunstancia de no haber sido citado para que manifestara si era locatario y exhibiera el último recibo a pesar de que, en oportunidad de diligenciarse el mandamiento de intimación de pago aquél, en ese mismo acto manifestó su calidad de locatario y reconoció también la deuda que en concepto de alquileres le reclama el locador, pues en tal caso la deficiencia y omisión puntualizadas quedaron subsanadas a través del propio reconocimiento del deudor en el acto mencionado (C. 1a Bahía Blanca, JA 1957-III-97); cuando se la arguye con fundamento en la inobservancia de la regla en cuya virtud las notificaciones propias del proceso ejecutivo deben practicarse en el domicilio real del citado, si éste, en oportunidad de formular el planteo, no niega la autenticidad de la firma a él atribuida en el instrumento que da base a la ejecución, en el que se constituyó un domicilio especial donde se diligenció la cédula cuestionada (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, LL 121-362); etc. 253 Para que la nulidad procesal sea procedente no basta la existencia de un vicio y la ineficacia del acto, si la omisión o el acto defectuoso o ineficaz no perjudica a los litigantes, quienes, a pesar de ello han ejercido sus facultades procesales o no lo han hecho porque no tenían defensa que oponer o nada que decir u observar en el caso (C. Nac. Civ., sala F, LL 1331214 [21.632-S]). 254 Corresponde desestimar la nulidad de procedimientos deducida por el ejecutado, fundada en la deficiencia de la notificación practicada a los fines del reconocimiento de firmas, si al postular la nulidad se reconoció la autenticidad de los documentos base de la ejecución (C. Nac. Com., sala A, LL 129-272). No es nula la ejecución por el hecho de que uno de los codemandados desconozca el carácter de locatario si éste forma con otros dos, quienes no lo desconocen, una sociedad de hecho (C. Nac. Paz, sala 2a, ED 39-353). Se ha decidido, empero, que cuando la citación del demandado para reconocer firmas debe hacerse por edictos en los que conste claramente su finalidad y el apercibimiento del caso, dicho trámite, previsto como etapa esencial por el art. 525, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación, no puede suplirse mediante la intervención del defensor oficial, que no se encuentra en condiciones de desconocer la firma de los documentos. Por lo tanto, corresponde admitir la nulidad prevista por el art. 545, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación aun sin el cumplimiento del requisito exigido por el mencionado inciso, para evitar un manifiesto caso de indefensión (C. Nac. Com., sala B, ED 50-218). 255 Lo que ocurre, v.gr., si de las constancias de la diligencia agregada al expediente surge que al practicarse la intimación de pago y citación de remate se omitió consignar el juzgado y la secretaría intervinientes (C. Nac. Com., sala A, LL 143-595 [26.801-S]); si de los antecedentes de autos no surge que la ejecutada hubiera sido intimada y citada de remate en el domicilio por ella denunciado, pues resultaría, de acuerdo con tales circunstancias, que se la ha privado de ejercer su legítimo derecho de

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defensa y de oponer, como lo ha hecho ahora, las excepciones que entiende le competen para resistir la ejecución (C. Nac. Com., sala A, LL 152-521 [30.659-S]); si en un juicio ejecutivo de competencia originaria de la Corte Suprema la intimación de pago se cumplió en la "Casa de Neuquén" cuando, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 341 del Código Procesal de la Nación —aplicable al caso en virtud de la índole del principio que establece—, la citación debió haberse efectuado por "oficios dirigidos al gobernador y al fiscal del Estado o funcionario que tuviere sus atribuciones", de modo que al no haberse efectuado dicha intimación respecto de las personas indicadas en su domicilio legal ni otorgado la ampliación de plazo a que se refiere el art. 342, se ha incurrido en una irregularidad procesal que menoscaba el derecho de defensa en juicio de la parte ejecutada (Corte Sup., Fallos 295:114); si la intimación de pago y la notificación de la sentencia de remate se practicaron en el que resulta ser el domicilio del acreedor, pues esa circunstancia excede el riesgo de indefensión para convertirse en una grave posibilidad de que tal indefensión haya ocurrido, habida cuenta de que la intimación de pago, la citación de remate y la sentencia son irrenunciables (C. Nac. Civ., sala A, LL 131-1091 [17.627-S]); si de las constancias del expediente no surge que el demandado haya sido intimado de pago y citado de remate, ya que la respectiva diligencia aparece cursada a un persona que dijo ser "madre del demandado" (C. Nac. Com., sala A, LL 1975-B-861 [32.385-S] y ED 63-393); si el ejecutado fue citado por edictos no obstante ser persona cierta y cuyo domicilio real es conocido por el actor (C. 1a Civ. y Com. Bahía Blanca, LL 1978-A-6; JA 1977-IV-396 y ED 76-163); si el defensor oficial que asumió la representación de los ejecutados no fue intimado y citado de remate conforme lo dispone el art. 531 del Código Procesal de la Nación (C. Nac. Com., sala A, LL 144-133); si el juzgado advierte, después de dictada la sentencia de remate, que uno de los demandados ha fallecido antes de iniciarse el juicio, sin haberse notificado la sentencia a los herederos (C. 1a Civ. Cap., JA 1950-IV-40); si se omitió dar la debida intervención al asesor de menores en su carácter de representante necesario y promiscuo del coejecutado menor de edad, pues ello importa una evidente violación de lo dispuesto por el art. 59 del Código Civil, que trae aparejado la invalidez de los actos cumplidos durante todo el desarrollo del proceso con arreglo a lo prescripto por el art. 1047 del referido Código (C. Nac. Com., sala A, LL 144-626 [27.754-S] y ED 39-353); si la intimación de pago y citación de remate se cursó a una persona del mismo apellido del ejecutado, pero de distinto nombre, pese a poder tratarse de un error de redacción, por cuanto se trata de un error esencial que lleva aparejada la invalidez de las diligencias impugnadas conforme con el principio establecido por el art. 925 del Código Civil, constituyendo una simple hipótesis, que no autoriza a considerar que se hayan cumplido los trámites sustanciales del procedimiento, el hecho de que el ejecutado pudo haber llegado a tener conocimiento de dichas diligencias en virtud del parentesco que el ejecutante le atribuye a la persona que interviniera (C. Nac. Com., sala A, LL 133-915 [18.999-S]); etcétera.

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El pedido de nulidad es en cambio improcedente si la intimación de pago ha sido, al menos en sus aspectos formales, practicada con corrección y el ejecutado —que no ha abonado la suma fijada en el mandamiento, como tampoco la que estima adeudar—, no se ha visto privado de la facultad de oponer excepciones, circunstancia que resta todo sustento a su pretensión, en la medida en que importe un pedido de nulidad por la nulidad misma, inadmisible de decretar (C. Nac. Civ., sala D, LL 1975-A-861; Juris. Agr., caso 810); si se alega como fundamento de la petición la circunstancia de que la copia del mandamiento de intimación no había sido suscripta por el juez por cuanto la firma carece de sello aclaratorio, desde que lo que interesa a los fines procesales es que llegue a conocimiento del intimado la noticia fehaciente de la promoción de la ejecución, para que pueda oponer, dentro del plazo correspondiente, las excepciones que tuviere en contra de aquélla (C. Nac. Civ., sala A, LL 131-1070 [17.509-S]); si el ejecutado no impugnó la validez de la intimación de pago llevada a cabo en el mismo domicilio que aquél denunciara como real suyo, ni ha expresado el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar con la declaración que pretende (C. Nac. Com., sala A, ED 39-353); si al articular la invalidez del mandamiento el demandado se limita a señalar que aquél fue dirigido a un lugar en el cual no vive, sin indicar cuál es su domicilio real, incurriendo de tal manera en una omisión que es de por sí suficiente para conceder pleno valor a la diligencia cuestionada (C. Nac. Com., sala A, LL 133-915 [19.000S]); si el trámite quedó cerrado a raíz de un llamamiento de autos anterior a la muerte del ejecutado (C. 2a Civ. Cap., JA 34-434); cuando se alega que las notificaciones cuestionadas no se practicaron en el domicilio real del ejecutado, si al formular el planteo no se niega la autenticidad de la firma a él atribuida en el instrumento que da base a la ejecución, en el que se constituyó un domicilio especial donde se diligenció la cédula cuestionada (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, LL 121-362); etcétera. 256 C. Nac. Civ., sala D, JA 1963-II-5 (nro. 31). La misma solución corresponde en el supuesto de que la notificación del traslado deba practicarse por cédula en virtud de mediar la situación prevista por el art. 135, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación, y no se hubiese realizado ese tipo de notificación. 257 Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 172 y precedente judicial allí mencionado. 258 Cabe recordar aquí la jurisprudencia en cuya virtud es procesalmente admisible un incidente de nulidad promovido después de que ha recaído sentencia en el juicio, en primera o segunda instancia, cualquiera sea la naturaleza de aquél (ordinario, en rebeldía, ejecutivo, etc.) (C. Nac. Civ., en pleno, LL 95-405; JA 1959-IV-169 y ED 6-818). La reparación de los defectos procesales debe ser perseguida en la misma instancia so pena de quedar subsanados, aunque haya sido dictada y notificada la sentencia, pues si bien esta circunstancia extingue la jurisdicción del juez respecto de la cuestión debatida, no le impide seguir actuando en el litigio para las diligencias posteriores, ni obsta a que se tome conocimiento de un defecto procesal anterior, anulando, por vía de consecuencia, si es el caso, su

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propio pronunciamiento (Sup. Corte Bs. As., ED 61-380; LL 1975-A-537 y JA 1975-27-532). La nulidad procesal por violación de las formas sustanciales del juicio debe hacerse valer en los mismos autos y en la misma instancia en que se han cometido, y aun con la variante de que los vicios hayan sido descubiertos después de que el proceso ha culminado con la sentencia firme, siempre que la parte no haya consentido las actuaciones o no haya podido pedir la reparación oportunamente, es decir cuando ha mediado indefensión (C. 1a Civ. y Com. San Martín, ED 58-219). 259 La circunstancia de haberse dictado sentencia al articularse la nulidad de la ejecución no releva al demandado de la carga de cumplir los requisitos exigidos por el art. 545, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación en el sentido de depositar la suma indicada en el mandamiento u oponer excepciones al momento de pedir la declaración de nulidad, o siendo suficiente el simple cuestionamiento de habilidad de los cheques en ejecución (C. Nac. Com., sala A, LL 1975-C-508 [32.577-S]). 260 Pero si la nulidad planteada tiene como único fundamento la circunstancia de no haberse abierto a prueba la excepción de inhabilidad de título que se hubiere articulado, y siendo que ésta puede resolverse válidamente con prescindencia de las pruebas ofrecidas por las partes, resulta improcedente el progreso de la nulidad por cuanto no existe interés que la sustente (C. Nac. Com., sala C, LL 1979-A-126). 261 C. Nac. Civ., sala C, LL 1977-B-622 (34.171-S); ED 78-730; C. Fed. Córdoba, sala Civ. y Com., LL 1979-A-201; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, DJ (Buenos Aires) 1979-2-36, sum. 156 y nuestro trabajo "Las nulidades procesales y su declaración de oficio", LL 99-596. 262 Íd., Buenos Aires, art. 544; Catamarca, art. 546; Chaco, art. 524; Chubut, art. 546; Entre Ríos, art. 532; Formosa, art. 543; La Pampa, art. 515 (reduciendo el plazo a diez días); Misiones, art. 546; Neuquén, art. 546; Río Negro, art. 546; San Juan, art. 509; San Luis, art. 546; Santiago del Estero, art. 552. En sentido similar los códigos de La Rioja, art 290, inc. 11, y Salta, art. 556. 263 Véanse los fallos citados en la nota 47. 264 "La defensa de inconstitucionalidad en el proceso de ejecución. Su admisibilidad y requisitos", JA 1946-I-3, Doctrina. 265 Podetti - Guerrero Leconte, (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 318. En sentido concordante, algunos fallos han resuelto que la defensa de inconstitucionalidad, sea que se refiera a violaciones de la Constitución Nacional o de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, es admisible en el juicio ejecutivo aun cuando no figure entre las enumeradas en el art. 502 del Código de Procedimiento (actualmente derogado) (C. 2a Civ. y Com. La Plata, JA 1948-II-499; 1949-I-673).

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266 La remisión a la norma citada en el texto, no vigente al tiempo en que Podetti escribió la primera edición del Tratado de las ejecuciones, ha sido hecha por Guerrero Leconte. 267 Tratado..., cit., t. V, p. 270. Cabe inferir, de las remisiones que el autor hace a otros capítulos de su obra, que la inconstitucionalidad del "procedimiento mismo" se refiere a la improcedencia del proceso de ejecución. 268 Véase el fallo citado en la nota 149 y C. 2a Civ. y Com. La Plata, JA 43343; 68-929; 1943-IV-709. La misma doctrina emerge, aunque sin la debida precisión, del fallo plenario de las ex cámaras civiles de la Capital Federal, citado en la nota 145. 269 Los jueces pueden pronunciarse sobre la inconstitucionalidad alegada en los juicios ejecutivos, siempre que los trámites de éstos no se vean interrumpidos por una defensa de esta índole cuando se presenta complicada u oscura (C. 2a Civ. y Com. La Plata, JA 42-1218; C. Paz Cap., JA 61-348). Véase asimismo el voto del doctor Perazzo Naón emitido en el fallo plenario citado en la nota 145. 270 C. Nac. Civ., sala C, ED 94-756, con una breve nota de Julián Ángel Cintas. 271 Véanse los fallos citados en la nota 48. 272 Observa Podetti que tanto el ejecutante como el ejecutado "deben ser claros y precisos; claridad y precisión que exige la ley porque son necesarias al litigante contrario para defender sus derechos. En el caso del proceso ordinario, se da al demandado la excepción de oscuro libelo o defecto legal... En el caso del juicio ejecutivo esa excepción dilataría un procedimiento que se desea acortar". Y agrega Guerrero Leconte: "De allí el deber que se impone al juez de desestimar sin sustanciación alguna las excepciones que no se hubiesen opuesto en forma clara y concreta, cualquiera sea el nombre que el ejecutado les hubiese dado" (Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 252). Tales observaciones, según se advierte, desplazan el problema atinente a la admisibilidad de la excepción de defecto legal al escrito de oposición de excepciones, y no contemplan el caso de que la demanda ejecutiva adolezca de imprecisiones o ambigüedades susceptibles de afectar el derecho de defensa del ejecutado. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que cuando median aquellas deficiencias es sólo el ejecutado quien tiene un interés legítimo en invocarlas, pues al verse imposibilitado de oponer excepciones se expone al riesgo de sufrir el perjuicio patrimonial que puede irrogarle la sentencia de remate. El ejecutante, en cambio, carece de aquel interés, por cuanto las falencias atribuibles a las excepciones opuestas pueden conducir a un pronunciamiento desfavorable al ejecutado y correlativamente beneficioso para aquél. 273 Íd., mismo apartado de las normas provinciales citadas en la nota 26.

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274 C. Nac. Com., sala B, ED 6-764. 275 C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, DJBA 47-50. Desde otro aspecto se ha decidido que, si no obstante el plazo mayor establecido por el ordenamiento procesal, se incurrió en el error de citar al demandado para oponer excepciones dentro del plazo de tres días, y éste no solicitó la revocatoria por medio de los recursos pertinentes, no pudo por sí solo ampliar el plazo de la citación y pretender enmendar el error por su exclusiva cuenta, razón por la cual la oposición de excepciones realizada, vencido el plazo de tres días, resulta extemporánea (C. 1a San Isidro, JA 1971-52, Reseñas, nro. 78). Nos parece, sin embargo, una doctrina excesivamente formalista e injusta, porque tratándose de un plazo legal, el ejecutado puede atenerse a él con prescindencia del error judicial. La situación es semejante a la que se configura cuando, no obstante tratarse de un plazo ampliable por razón de la distancia, el juez omite ampliarlo, en cuyo supuesto la jurisprudencia se ha inclinado en el sentido de que debe reputarse eficaz la contestación a la demanda presentada dentro del lapso total que legalmente corresponda, sin que se requiera la interposición de recurso alguno. Véase al respecto el t. VI, p. 72, de esta obra. 276 Íd., mismo apartado de las normas provinciales citadas en la nota 26. 277 Cualquiera sea la denominación que el ejecutado haya dado a las excepciones opuestas, el juez puede y debe darles la calificación que corresponda y examinar la sustancia de aquéllas de acuerdo con su verdadera significación jurídica (C. Nac. Civ., sala A, ED 43-289; 49-470; sala C, ED 8-30; 25-543; sala D, ED 4-680; 8-25; C. Nac. Com., sala A, ED 15-552; 25-57). En sentido similar, C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL 109-42; C. 1a Bahía Blanca, DJBA 91-85; C. 1a Civ. y Com. Mar del Plata, JA 1963-I-10, nro. 121. 278 Anteriores textos de los códigos de Corrientes, arts. 424 y 425, y Santa Cruz, arts. 490 y 491. 279 La diferencia entre excepciones admisibles y procedentes (o fundadas) remite a los requisitos que debe reunir, en general, la oposición a la pretensión. Véase, al respecto, supra, nro. 114. 280 Un amplio desarrollo de las cuestiones mencionadas en el texto puede verse en Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, ps. 244 y ss. 281 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, y San Luis; Buenos Aires, art. 545; Chaco, art. 525; Entre Ríos, art. 533; Formosa, art. 544; La Pampa, art. 516; Río Negro, art. 547; Salta, art. 557; Santiago del Estero, art. 553. 282 Íd., mismo apartado de las normas provinciales citadas en la nota precedente. 283 Cfr. Guerrero Leconte, en Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 249.

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284 Íd., mismo apartado de las normas provinciales citadas en la nota 281. 285 Fallos citados en la nota precedente, en los cuales se resolvió que la notificación debe practicarse personalmente o por cédula "cuando la presentación del ejecutado es espontánea o tiene lugar antes de vencido el plazo". La excepción que va en bastardilla no es, sin embargo, suficientemente clara, pues puede llevar a la errónea conclusión de que, no obstante haberse notificado al deudor la citación para defensa, corresponde la notificación personal o por cédula en el supuesto de que aquél oponga excepciones durante el plazo de cinco días que le acuerda la ley. Véase asimismo Alsina, Tratado..., cit., p. 314, donde expresa que procede la notificación personal o por cédula "si el ejecutado ha opuesto las excepciones antes de ser citado de remate". En contra Podetti Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 251. 286 El Código de Santa Fe —y el anterior de Tucumán— eximen tanto al ejecutante como al ejecutado de la carga de ofrecer la prueba en los escritos de oposición de excepciones y de contestación a éstas. 287 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 343, aunque, a diferencia de lo expresado por Podetti en la primera edición, se considera el tema exclusivamente desde el punto de vista de las copias de la prueba instrumental acompañada por el ejecutante. En contra, con referencia al derogado Código de Procedimiento del la Capital Federal, Rodríguez, Comentarios..., cit., t. II, p. 271. 288 Cfr. C. Nac. Com. sala C, JA 1972-XV-528, Síntesis, nro. 196. 289 El ejecutante pudo invocar la mora del deudor en el pago de un trimestre de intereses y la consiguiente caducidad del plazo para abonar el capital, al contestar la excepción opuesta, porque cuestionado así el título, aquél se encontró en condiciones de demostrar su eficacia considerándolo en su integridad (C. Nac. Civ., sala D, LL 116-392). 290 Alsina, Tratado..., cit., p. 315; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 254. 291 Íd., con la diferencia de que, en el caso de no haberse contestado las excepciones, la sentencia debe dictarse dentro del plazo de diez días "de vencido el plazo para hacerlo": Buenos Aires, art. 546; Chaco, art. 526; Entre Ríos, art. 534; La Pampa, art. 522; Neuquén, art. 548; Salta, art. 558; San Juan, art. 533; San Luis, art. 548; Santiago del Estero, art. 554. 292 C. Nac. Civ., sala B, ED 27-108; sala C, LL 137-769 (22.880-S); 147-564 y ED 40-494; C. Nac. Com., sala C, ED 23-872; sala D, LL 154-621 (31.210S) y ED 53-340; C. 1a San Isidro, LL 140-754 (24.610-S) y ED 36-505; C. 1a Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1a, JA 1972-298, Reseñas, sum. 15. 293 Íd., Catamarca; Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 547, Chaco, art. 527; Entre Ríos, art. 535; Formosa, art. 546; La Pampa, art. 523; Río Negro, art. 549; Salta, art. 559; Santiago del Estero, art. 555. En sentido análogo, Jujuy, art. 488, ap. 2º.

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294 C. Nac. Civ., sala F, LL 136-1051 (22.007-S); C. Nac. Com., sala B, LL 136-101. En razón de que las circunstancias ajenas a la literalidad de los documentos invocados (pagarés) no pueden ser analizadas y valorizadas en el juicio ejecutivo (art. 544, inc. 4°, CPCCN), no corresponde en manera alguna la apertura a prueba de las excepciones opuestas (C. Nac. Com., sala A, LL 147-529 y ED 45-479, nro. 66). En el juicio ejecutivo resulta improcedente el examen de la documentación relativa a la causa de la creación de los títulos que se ejecutan, aunque nada impide que el tema sea replanteado en un proceso de conocimiento posterior, donde la amplitud del debate permita conocer exhaustivamente las invocaciones formuladas (C. Nac. Com., sala A, ED 86-162, nro. 318). Corresponde, en cambio, la recepción de prueba, si de las propias constancias del documento en que se basa la ejecución surge que éste resulta vinculado con un contrato de prenda en el momento de su emisión y el demandado afirma que dicho contrato se halla totalmente ejecutado (C. Nac. Com., sala B, LL 140-821 [25.035-S]); si las formas extrínsecas del documento presentan caracteres inusuales y ofrecen dudas que pueden hacer a la habilidad del título que se ejecuta (C. Nac. Com., sala B, LL 1977-C-360); si la rotura evidente en varios pedazos y reconstrucción de los cheques importa un hecho que, en el caso, tiene manifiesta relevancia en relación con las defensas opuestas (C. Nac. Com., sala B, LL 139-759 [24.025-S] y ED 34-433, nro. 171); si en la excepción de pago quedó cuestionada la constitución en mora del deudor, sobre cuya base la ejecución fue deducida y con respecto a la cual no hay conformidad de partes sobre los hechos en que dicha excepción se funda (C. Nac. Com., sala B, LL 137-812 [23.157-S]). 295 Corresponde desestimar la prueba confesoria cuando las excepciones opuestas por el ejecutado pueden resolverse con los elementos obrantes en el expediente (C. Nac. Civ., sala A, LL 131-1134 [17.856-S]). 296 No procede la apertura a prueba para demostrar la excepción de pago opuesta, si se pretende hacerlo mediante testigos, sobre la base de una tarjeta de un martillero y de un simple papel sin firma alguna, que carecen de las especificaciones relativas a la deuda que se ejecuta (C. Nac. Civ., sala C, ED 40-170), o con el objeto de acreditar la autenticidad de la firma y de hechos cumplidos por un escribano público en ejercicio de sus derechos y obligaciones, dada la eficacia que revisten los instrumentos públicos (C. Nac. Civ., sala B, LL 132-1086 [18.783-S]), o, a falta de todo comprobante del pago aducido, a fin de acreditar ese hecho mediante la realización de una pericia contable en los libros del ejecutante, pues ello carece de todo fundamento serio y no se ajusta a la índole de la defensa ni a lo dispuesto expresamente por la ley (C. Nac. Com., sala A, LL 125-775 [14.866-S]). 297 C. Nac. Civ., sala A, LL 141-637 (25.299-S); JA 1959-I-445; sala B, LL 88-495; 125-775 (14.884-S); sala D, LL 90-357; sala F, LL 125-773 (14.864S); C. Nac. Com., sala A, ED 80-542, sus citas y muchos otros.

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298 C. 1a Civ. Cap., JA 66-574; C. Fed. Cap., JA 51-461. Rodríguez llegó al extremo de decir que "el recibimiento de la causa a prueba se impone en todos los casos, porque la ley es imperativa al respecto; no hace distinciones sobre cuándo los fundamentos de la excepción son de hecho o cuándo son de puro derecho, ni determina que en otra forma ha de procederse cuando se reconozca la verdad de los hechos que se adujeron por el ejecutado...", agregando que "nada obsta a que no se reciba la causa a prueba, si las partes de común acuerdo piden al juez la supresión de ese trámite" (Comentarios..., cit., t. II, p. 272). Es curioso que el Código de Santa Fe, sancionado en 1961, prevea la apertura de la causa a prueba como única alternativa posible con posterioridad a la contestación del traslado de las excepciones (art. 476, apartado final). 299 Así lo han resuelto diversos fallos de las Cámaras 1a y 2a de la ciudad de La Plata, citados por Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce (Códigos..., cit., t. VI-1, p. 647). En la misma forma nos expedimos supra, nro. 491, aunque sin formular las precisiones que, sobre los efecto del recurso, se hacen en el texto. 300 C. Nac. Civ., sala F, LL 141-628 (25.239-S). 301 En razón de que el art. 557 del Código Procesal de la Nación contempla expresamente cuál es la suerte de las apelaciones en el juicio ejecutivo no resulta necesario valerse de las normas supletorias, correspondiendo, por lo tanto, conceder en efecto diferido las apelaciones vinculadas con el ofrecimiento y la producción de pruebas en el mencionado juicio (C. Nac. Civ., sala D, ED 29-125; sala E, LL 138-954 [23.711-S]; C. Nac. Com., sala C, ED 28-331). En contra, C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 134-982, donde se resolvió que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 379 del Código Procesal de la Nación, correlacionado con lo prescripto por los arts, 549, 496 y 260, inc. 2°, del mismo ordenamiento, la providencia que desestima la negligencia acusada por el actor en la producción de la prueba ofrecida por el contrario en el juicio de apremio, no es apelable. Aunque, en definitiva, el caso planteado fue correctamente resuelto, el fallo adolece de un doble error: haber pasado por alto el hecho de que la resolución que desestima una negligencia en la producción de la prueba no es, en razón de lo prescripto por los arts. 379 y 385 del Código Procesal de la Nación, susceptible de impugnación alguna, y no haber advertido que, en virtud del modo en que corresponde conceder el recurso interpuesto contra la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo, los mencionados artículos carecen de aplicación en dicho juicio. Al tribunal, por consiguiente, le hubiese bastado, para declarar bien denegada la apelación, invocar el art. 549, apartado final, del Código Procesal de la Nación, como lo hizo la C. Nac. Com., sala A, en el fallo registrado en LL 144-203 (con nota que incurre en los errores precedentemente puntualizados). 302 En contra, sosteniendo que el art. 494 no fue afectado por la reforma, Guerrero Leconte, en Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las

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ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 364. N. del A.: Hoy, en cambio, se encuentra efectivamente derogado por la ley 25.488. 303 Íd., mismo apartado de las normas provinciales citadas en la nota 293. 304 En el caso de negarse la autenticidad del recibo con que el excepcionante pretende probar el pago invocado, corresponde a éste la carga de la prueba respectiva, siendo inadmisible que éste se supla con presunciones, por múltiples, precisos y concordantes que sean los indicios que las configuren (C. 1a San Isidro, JA 1971-50, Reseñas, nro. 64). Se ha resuelto, asimismo, que pesa sobre la excepcionante, en su calidad de libradora del documento, la carga probatoria de la falsedad del endoso puesto en éste (C. Nac. Com., sala B, LL 142-537 [25.845-S]); que no es el ejecutante quien debe probar que los documentos acompañados por el deudor no se refieren a los pagarés cuyo cobro reclama sino a otras obligaciones, pues ello significaría invertir el régimen legal establecido con respecto al juicio ejecutivo y la naturaleza de la obligación cambiaria que reviste el carácter de abstracta, literal y autónoma, sin perjuicio de las acciones que quedan reservadas a las partes de acuerdo con el art. 553 del Código Procesal de la Nación (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4a, ED 49297); etc. 305 Negada por el ejecutado la existencia de la facultad invocada por el supuesto representante que firmó el documento, al actor incumbía la prueba en contrario, ya que en definitiva se trata de la integración de su título ejecutivo, de otro modo incompleto, y tal solución, además, se halla impuesta por la índole del hecho a probar, pues el ejecutado no podría demostrar la ausencia del mandato especial, aun cuando éste no estuviera contenido en el mandato general de la administración (C. Nac. Com., sala B, ED 49-522). En sentido concordante se resolvió que, opuesta la excepción de inhabilidad de título fundada en la circunstancia de que los pagarés ejecutados aparecen suscriptos por quien carece de mandato suficiente para obligar a la presunta poderdante, la prueba de ese hecho no está a cargo del excepcionante sino que, por el contrario, se trata de determinar la legitimación del ejecutante (art. 9°, dec.-ley 5965/1963), la que, obviamente, debe ser acreditada por este último (C. Nac. Com., sala C, LL 1976-B-421 [33.404-S]). 306 Íd., Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 548; Chaco, art. 528; Santiago del Estero, art. 550. 307 Rodríguez, Comentarios..., cit., t. II, p. 274; Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 274 (ambos con referencia al art. 495 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal); Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 181; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-1, p. 576; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1a, LL 147-24. 308 Véanse las normas provinciales citadas en las notas 291 y 306. 309 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 549; Chaco, art. 529; Entre Ríos, art. 537; Formosa, art. 548; La Pampa,

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art. 520; Río Negro, art. 551; Salta, art. 561; San Juan, art. 514; Santiago del Estero, art. 557. 310 Hacía excepción el Código de Corrientes, cuyo art. 430 prescribía que "en el primer caso [es decir cuando la sentencia mandaba llevar la ejecución adelante] dispondrá, además, el remate de los bienes embargados si los hubiere y el estado del juicio lo permite, designando el martillero que lo efectuará. El martillero será designado por el juez a propuesta de la parte actora". El de Santa Fe, por su parte, expresa que "cuando la obligación consista en otorgar una escritura pública, la sentencia fijará el plazo dentro del cual deba firmarse ésta, con apercibimiento de hacerlo el juez en nombre del deudor" (art. 480, in fine). 311 N. del A.: Hoy, ese ordenamiento español —en el tramo pertinente— establece: "Capítulo IV. De la oposición a la ejecución y de la impugnación de actos de ejecución contrarios a la ley o al título ejecutivo "Art. 556. Oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales. "1. Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que habrá de justificar documentalmente. "2. La oposición que se formule en los casos del apartado anterior no suspenderá el curso de la ejecución. "3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la ejecución se haya despachado en virtud del auto a que se refiere el nro. 8 del ap. 2º del art. 517, una vez [que] el Secretario judicial haya tenido por formulada oposición a la ejecución, en la misma resolución ordenará la suspensión de ésta. Esta oposición podrá fundarse en cualquiera de las causas previstas en el artículo siguiente y en las que se expresan a continuación: "1°) Culpa exclusiva de la víctima. "2°) Fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo. "3°) Concurrencia de culpas. "Art. 557. Oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales. "1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4, 5, 6 y 7 así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el nro. 9 del ap. 2º del art. 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:

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"1°) Pago, que pueda acreditar documentalmente. "2°) Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva. "3°) Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie. "4°) Prescripción y caducidad. "5°) Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente. "6°) Transacción, siempre que conste en documento público. "2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Secretario judicial mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución. "Art. 558. Oposición por pluspetición. Especialidades. "1. La oposición fundada exclusivamente en pluspetición o exceso no suspenderá el curso de la ejecución, a no ser que el ejecutado ponga a disposición del Tribunal, para su inmediata entrega por el Secretario judicial al ejecutante, la cantidad que considere debida. Fuera de este caso, la ejecución continuará su curso, pero el producto de la venta de bienes embargados, en lo que exceda de la cantidad reconocida como debida por el ejecutado, no se entregará al ejecutante mientras la oposición no haya sido resuelta. "2. En los casos a que se refieren los arts. 572 y 574, sobre saldos de cuentas e intereses variables, el Secretario judicial encargado de la ejecución, a solicitud del ejecutado, podrá designar mediante diligencia de ordenación perito que, previa provisión de fondos, emita dictamen sobre el importe de la deuda. De este dictamen se dará traslado a ambas partes para que en el plazo común de cinco días presenten sus alegaciones sobre el dictamen emitido. Si ambas partes estuvieran conformes con lo dictaminado o no hubieran presentado alegaciones en el plazo para ello concedido, el Secretario judicial dictará decreto de conformidad con aquel dictamen. Contra este decreto cabrá interponer recurso directo de revisión, sin efectos suspensivos, ante el Tribunal. "En caso de controversia o cuando solamente una de las partes hubiera presentado alegaciones, el Secretario judicial señalará día y hora para la celebración de vista ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución. "Art. 559. Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales. "1. El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes:

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"1°) Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda. "2°) Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda. "3°) Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el art. 520 de esta ley. "4°) Si el título ejecutivo fuera un laudo arbitral no protocolizado notarialmente, la falta de autenticidad de éste. "2. Cuando la oposición del ejecutado se fundare, exclusivamente o junto con otros motivos o causas, en defectos procesales, el ejecutante podrá formular alegaciones sobre éstos, en el plazo de cinco días. Si el tribunal entendiere que el defecto es subsanable, concederá mediante providencia al ejecutante un plazo de diez días para subsanarlo. "Cuando el defecto o falta no sea subsanable o no se subsanare dentro de este plazo, se dictará auto dejando sin efecto la ejecución despachada, con imposición de las costas al ejecutante. Si el tribunal no apreciase la existencia de los defectos procesales a que se limite la oposición, dictará auto desestimándola y mandando seguir la ejecución adelante, e impondrá al ejecutado las costas de la oposición. "Art. 560. Sustanciación de la oposición por motivos de fondo. "Cuando se haya resuelto sobre la oposición a la ejecución por motivos procesales o éstos no se hayan alegado, el ejecutante podrá impugnar la oposición basada en motivos de fondo en el plazo de cinco días, contados desde que se le notifique la resolución sobre aquellos motivos o desde el traslado del escrito de oposición. "Las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán solicitar la celebración de vista, que el Tribunal acordará mediante providencia si la controversia sobre la oposición no pudiere resolverse con los documentos aportados, señalándose por el Secretario judicial día y hora para su celebración dentro de los diez siguientes a la conclusión del trámite de impugnación. "Si no se solicitara la vista o si el tribunal no considerase procedente su celebración, se resolverá sin más trámites la oposición conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente. "Cuando se acuerde la celebración de vista, si no compareciere a ella el ejecutado el tribunal le tendrá por desistido de la oposición y adoptará las resoluciones previstas en el ap. 1º del art. 442. Si no compareciere el ejecutante, el tribunal resolverá sin oírle sobre la oposición a la ejecución. Compareciendo ambas partes, se desarrollará la vista con arreglo a lo

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previsto para el juicio verbal, dictándose a continuación la resolución que proceda conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente. "Art. 561. Auto resolutorio de la oposición por motivos de fondo. "1. Oídas las partes sobre la oposición a la ejecución no fundada en defectos procesales y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal adoptará, mediante auto, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones: "1°) Declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que se hubiese despachado, cuando la oposición se desestimare totalmente. En caso de que la oposición se hubiese fundado en pluspetición y ésta se desestimare parcialmente, la ejecución se declarará procedente sólo por la cantidad que corresponda. "El auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en el art. 394 para la condena en costas en primera instancia. "2°) Declarar que no procede la ejecución, cuando se estimare alguno de los motivos de oposición enumerados en los arts. 556 y 557 o se considerare enteramente fundada la pluspetición que se hubiere admitido conforme al art. 558. "2. Si se estimara la oposición a la ejecución, se dejará ésta sin efecto y se mandará alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución, conforme a lo dispuesto en los arts. 533 y 534. También se condenará al ejecutante a pagar las costas de la oposición. "3. Contra el auto que resuelva la oposición podrá interponerse recurso de apelación, que no suspenderá el curso de la ejecución si la resolución recurrida fuera desestimatoria de la oposición. "Cuando la resolución recurrida sea estimatoria de la oposición el ejecutante podrá solicitar que se mantengan los embargos y medidas de garantía adoptadas y que se adopten las que procedan de conformidad con lo dispuesto en el art. 697 de esta ley, y el tribunal así lo acordará, mediante providencia, siempre que el ejecutante preste caución suficiente, que se fijará en la propia resolución, para asegurar la indemnización que pueda corresponder al ejecutado en caso de que la estimación de la oposición sea confirmada. "Art. 562. Impugnación de infracciones legales en el curso de la ejecución. "1. Con independencia de la oposición a la ejecución por el ejecutado según lo dispuesto en los artículos anteriores, todas las personas a que se refiere el art. 538 podrán denunciar la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución:

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"1°) Por medio del recurso de reposición establecido en la presente ley si la infracción constara o se cometiera en resolución del Tribunal de la ejecución o del Secretario judicial. "2°) Por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en esta ley. "3°) Mediante escrito dirigido al Tribunal si no existiera resolución expresa frente a la que recurrir. En el escrito se expresará con claridad la resolución o actuación que se pretende para remediar la infracción alegada. "2. Si se alegase que la infracción entraña nulidad de actuaciones o el Tribunal lo estimase así, se estará a lo dispuesto en los arts. 225 y ss. Cuando dicha nulidad hubiera sido alegada ante el Secretario judicial o éste entendiere que hay causa para declararla, dará cuenta al Tribunal que autorizó la ejecución para que resuelva sobre ello. "Art. 563. Actos de ejecución contradictorios con el título ejecutivo judicial. "1. Cuando, habiéndose despachado ejecución en virtud de sentencias o resoluciones judiciales, el Tribunal competente para la ejecución provea en contradicción con el título ejecutivo, la parte perjudicada podrá interponer recurso de reposición y, si se desestimare, de apelación. "Si la resolución contraria al título ejecutivo fuere dictada por el Secretario judicial, cabrá contra ella recurso directo de revisión. "2. En los casos del apartado anterior, la parte que recurra podrá pedir la suspensión de la concreta actividad ejecutiva impugnada, que se concederá si, a juicio del Tribunal, presta caución suficiente para responder de los daños que el retraso pueda causar a la otra parte. "Podrá constituirse la caución en cualquiera de las formas previstas en el párr. 2º del ap. 3º del art. 529. "Art. 564. Defensa jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas de oposición a la ejecución. "Si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda". 312 Sobre esta cuestión, en el derecho español, véanse las interesantes observaciones de Guasp (Derecho procesal..., cit., t. II, p. 178). 313 En la sentencia es preciso establecer las bases jurídicas de lo realmente adeudado, pues la liquidación que se practica en los trámites de la ejecución de la sentencia es sólo una computación aritmética y no jurídica del monto reclamado, por donde supone los elementos de criterio

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con sujeción a los cuales debe practicarse (C. 1a Civ. Cap., JA 6-158). La liquidación de capital, intereses y costas debe ceñirse estrictamente a lo que resulte del pronunciamiento que dispuso llevar adelante la ejecución (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, DJ 1979-2-34, sum. 373). Véase asimismo Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 373. El art. 1473 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española determinaba, como uno de los posibles fallos que debe contener la sentencia, el de "seguir la ejecución adelante, expresando la cantidad que debe ser pagada al acreedor". 314 Cfr., entre otros, C. 2a Civ. Cap., JA 14-181. 315 C. Nac. Com., sala C, LL 127-1132 (15.629-S). 316 El allanamiento del demandado, el depósito de los fondos y el posterior recibo del capital reclamado no impiden que se dicte sentencia que condene al total de lo adeudado, incluidas las costas y los intereses que pueden corresponder (C. Nac. Civ., sala D, ED 29-399, nro. 40). Aun cuando medie en la causa depósito del capital nominal y de lo presupuestado para accesorias, ello no importa —de suyo— la innecesariedad del dictado de la sentencia, tanto más si —como en el caso — se opuso la excepción de inhabilidad de título, lo cual constituyó artículo sujeto a decisión expresa en los términos del art. 163 del Código Procesal de la Nación (C. Nac. Com., sala D, LL 1978-D-602). El allanamiento de la sucesión a la acción ejecutiva y la conformidad para que la deuda se declare de legítimo abono importa el reconocimiento de que no se tiene defensa que oponer a la ejecución, por lo que rige el art. 486 del Código Procesal (equivalente al art. 542, in fine, CPCCN) debiendo, en consecuencia, dictarse sentencia de trance y remate mandando llevar adelante la ejecución (C. 1a Civ. Cap., JA 1947-I-164). 317 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 374. 318 Si antes de verificarse la diligencia de intimación judicial, sin que medie previa constitución extrajudicial en mora, el deudor comparece dando en pago el importe íntegro del crédito y consintiendo la extracción de los fondos por el actor, tal actitud resulta equiparable a un allanamiento real, incondicionado, oportuno, total y efectivo, que obsta al dictado de la sentencia, imposición de costas al demandado, cómputo de intereses moratorios y al reajuste por depreciación monetaria (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, DJ 1979-233, sum. 129). Cuando el ejecutado, antes de ser intimado y citado para oponer excepciones, comparece en el juicio allanándose a la demanda y dando en pago el importe del capital reclamado por el actor, el pronunciamiento de la sentencia resulta innecesario, si bien corresponde declarar a cargo del deudor el pago de los intereses derivados de la mora en que incurrió conforme con lo dispuesto por el art. 509 del Código Civil, tanto más si el demandado, al formular el allanamiento, no cuestionó esta última circunstancia (C. Nac. Com., sala A, LL 144-577 [27.403-S]).

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319 Cfr. C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, DJ 1979-12-50, sum. 171. Si bien la sentencia de remate no se halla rigurosamente sujeta a las formalidades que la ley prescribe respecto de las sentencias definitivas de los procesos de conocimiento, cuando se han opuesto excepciones ella debe contener el examen particularizado de las defensas deducidas que no se declaren admisibles, rigiendo en tal supuesto, el deber de fundar el pronunciamiento bajo pena de nulidad que consagra el art. 34, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación (C. Nac. Civ., sala A, ED 43-183). Guerrero Leconte expresa que "el art. 163 del Código nacional que determina el contenido de las sentencias definitivas de primera instancia es aplicable, en lo compatible, a la sentencia en juicio ejecutivo, según puede verse con la simple lectura de su distintos incisos" (Podetti - Guerrero Leconte [actual.], Tratado de las ejecuciones, cit., p. 375). Si bien esa opinión coincide básicamente con la expresada por Podetti en la primera edición del Tratado de las ejecuciones, debe computarse el hecho de que a la época en que ese libro fue escrito regía, con respecto al contenido de las sentencias interlocutorias, el escueto texto del art. 63 del Código de Procedimiento de la Capital Federal, que sólo requería la fundamentación de aquéllas. En la actualidad nos parece evidente que el art. 161 del Código Procesal de la Nación complementado, naturalmente, con el art. 551, es el que en mayor medida se ajusta a la naturaleza y a la estructura del juicio ejecutivo ya que el art. 163 abunda en previsiones manifiestamente ajenas a lo que debe ser objeto de decisión en dicho juicio. 320 El art. 556 del Código de Córdoba, antes de determinar los posibles contenidos de la sentencia, señala que ésta deberá resolver sobre la legitimidad de las excepciones opuestas y según el mérito de la prueba. En parecidos términos se halla redactado el art. 522 del Código de Tucumán. 321 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., p. 374; C. Nac. Civ., sala D, LL 104-753 (7232-S) (con referencia, en general, a las sentencias interlocutorias). 322 Habiéndose opuesto las excepciones de incompetencia y de inhabilidad de título, corresponde que se analice en primer término aquella que se refiere a la aptitud del tribunal para conocer en la contienda, prioridad lógica de la decisión, pues si prosperara carecería de competencia para considerar el resto de las cuestiones propuestas (C. Nac. Civ., sala C, ED 49-495). 323 Pero aunque la nulidad de la ejecución pudo oponerse como excepción o incidente de conformidad con lo dispuesto por el art. 545 del Código Procesal de la Nación, carece de objeto pronunciarse sobre su mérito si, en virtud de la excepción de litispendencia opuesta, se decidió no dar curso a aquélla hasta que recaiga pronunciamiento en un juicio de consignación (C. Nac. Civ., sala A, ED 34-203, nro. 152). 324 Guasp, Derecho procesal..., cit., t. II, p. 179. 325 C. Nac. Com., sala A, LL 118-893 (11.979-S); sala B, ED 19-793.

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326 C. Nac. Com., sala B, LL 125-774 (14.882-S) y ED 19-793; sala A, ED 34-203, nro. 149. 327 C. 1a Mar del Plata, LL 108-114 y JA 1963-I-497. 328 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 556; Chaco, art. 536; Entre Ríos, art. 544; Formosa, art. 555; La Pampa, art. 527; Río Negro, art. 558; Salta, art. 568; San Juan, art. 519; Santa Cruz, art. 537; Santiago del Estero, art. 564. En sentido concordante, Tucumán, art. 550. 329 En materia de costas en el juicio ejecutivo se impone el criterio objetivo de la derrota, sin que quepa eximir de ellas según el mérito que hubiere (C. Nac. Civ., sala A, ED 37-404; 39-354; 40-174; 44-602; JA 1974B-866 [32.412-S]; sala B, LL 132-1093 [18.839-S]; ED 44-333; sala C, ED 41-589; 42-545; 50-146; sala D, LL 106-935 [8911-S]; sala E, JA 1979-111407; C. Nac. Com., sala A, LL 111-268; sala B, JA 1979-1-730; sala D, LL 1975-C-492 [32.592-S]; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, JA 1972-11, Reseñas, nro. 36; Corte Just. Salta, LL 129-852). Véase asimismo Reimundín, La condena en costas en el proceso civil, 2a ed., p. 128. 330 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 334 y jurisprudencia citada en la nota 354; Sup. Trib. Just. Chaco, LL, Rep. XXIV, p. 352, nro. 132. Desde que, a los fines de la condena en costas, es menester atenerse al resultado del juicio, no compartimos la doctrina establecida en el sentido de que si en el juicio ejecutivo el demandado opuso diversas excepciones, de las cuales prosperó una, las costas referentes a ésta deben imponerse al actor que resulta vencido, debiendo correr las demás por su orden (C. 1a Civ. y Com. La Plata, JA 1949-III-559). 331 Alsina, Tratado..., cit., p. 335 y jurisprudencia citada en las notas 357 y 358; C. Nac. Com., LL 126-771 (15.159-S). 332 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 383, Reimundín, La condena..., cit., p. 129. 333 Si al contestar el traslado de la excepción el ejecutante se allanó expresamente a ésta, tal manifestación, cualesquiera hayan sido los motivos que la inspiraron, importa un reconocimiento del derecho que asistía a la excepcionante, debiéndosele imponer las costas en virtud de lo dispuesto por el art. 558 del Código Procesal de la Nación (C. Nac. Com., sala A, LL 132-1112 [18.969-S]). Véase asimismo C. Nac. Com., sala C, JA 1962-II-573. Se ha decidido, por otra parte, que si bien el actor se allanó en la primera oportunidad a la excepción de pago, el hecho de iniciar la ejecución estando saldada la deuda importa, procesalmente, la conducta culpable a que se refiere el art. 70, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación (C. Nac. Com., sala C, LL 140-502). 334 Deben imponerse las costas al ejecutante si, ante la excepción de falsedad, cuyo rechazo pidió, desistió luego de la demanda (C. Nac. Com., JA 1963-I-220).

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335 C. 1a Civ. Cap., JA 1943-III-53. 336 El allanamiento a la demanda ejecutiva producido con posterioridad a la intimación de pago y citación de remate, no exime al ejecutado de su obligación de pagar a la actora los gastos de la ejecución y los intereses devengados a partir de su constitución en mora (C. Nac. Com., sala A, LL 125-1127 [15.586-S]). 337 Véase Reimundín, La condena..., cit., p. 130, donde expresa que "el legislador ha involucrado en el art. 507 (similar al art. 558, CPCCN) dos disposiciones autónomas: una referente a la 'imposición' y otra relativa al contenido de la obligación de reembolso; la primera comprende la condena absoluta de la parte vencida y la segunda pertenece a la planilla de liquidación de capital, intereses y costas del juicio ejecutivo, que debe efectuarse en la oportunidad prevista por el art. 523 (análogo al art. 591, CPCCN). Debe, pues, deslindarse los dos apartados que contiene el art. 507: la imposición de costas considerada en sí misma y el monto de la obligación de reembolso". Podetti adhirió a esa posición (Podetti - Guerrero Leconte, (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 386). 338 Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 207. En el mismo sentido, C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, JA 1972-11, Reseñas, nro. 36. 339 Íd., mismo apartado de las normas provinciales citadas en la nota 328 (párr. 1º), con la salvedad de que el art. 532 del Código de La Pampa agrega: "Y al ejecutante las del excedente desestimado". 340 A la misma conclusión había llegado la jurisprudencia con anterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación. Véase Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 335 y fallos citados en la nota 355. Fassi, adhiriendo a la doctrina de algunos precedentes judiciales, en cuya virtud las costas deben ser soportadas por su orden en el caso de prosperar la excepción de pago parcial, expresa su desacuerdo con la solución consagrada por el art. 558, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, por cuanto —dice— "respecto de lo que el actor reclamó sin derecho es vencido en el juicio y debe soportar las costas" (Código Procesal..., cit.). La norma citada, sin embargo, no descarta la posibilidad de que, acreditada la existencia de pago parcial, el juez distribuya proporcionalmente las costas sobre la base del importe en que progresa la ejecución. 341 Al rechazarse, en parte, la ejecución, en cuanto a pagarés no vencidos y a la cláusula penal invocada, el ejecutante debe cargar con el pago de las costas referentes a tales cuestiones (C. Nac. Com., sala B, ED 6-573). Si se reclama por mayor cantidad que la adeudada corresponde que se impongan las costas al actor por tal exceso; pero, por la cantidad realmente adeudada, ellas deben ser impuestas al ejecutado (C. Nac. Com., sala C, ED 49-469).

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342 Corresponde imponer el pago de las costas por su orden si la ejecución prospera por $ 12.500 y se acoge la excepción de pago parcial por $ 10.000, pues como ambas pretensiones son económicamente equivalentes se opera una suerte de compensación (C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL, Rep. XXI, p. 293, nro. 183). 343 Si la parte actora resistió la pretensión del ejecutado con respecto a los intereses aparece configurado un vencimiento parcial y mutuo, razón por la cual, en virtud de lo prescripto por el art. 71 del Código Procesal de la Nación, corresponde distribuir las costas proporcionalmente al éxito que han tenido las pretensiones recíprocas (C. Nac. Com., sala B, JA 1979-I730). 344 Cfr., Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 334. En contra Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 386. 345 C. Nac. Civ., sala A, LL 135-1227 (21.728-S) (entrada en vigencia del art. 524 del Código Procesal de la Nación con posterioridad a la oposición de excepciones). Se ha decidido, asimismo, que a pesar de mandarse llevar la ejecución adelante, las costas deben imponerse por su orden si, no obstante la deficiencia formal del título, tal efecto resulta del reconocimiento implícito de ese hecho por el ejecutado, el que fue computado en virtud de lo dispuesto por el art. 163, inc. 6°, segunda parte, del Código Procesal de la Nación (C. Nac. Civ., sala A, ED 37-183). 346 El conocimiento, por parte del banco ejecutante, de la existencia de la sucesión, pues fue requerido por oficio a fin de que informara sobre los saldos de cuenta y deudas con la institución, así como el allanamiento incondicionado a la ejecución constituyen circunstancias que justifican la exención de costas requerida, ya que el banco pudo promover un simple pedido de legítimo abono, evitando la iniciación del juicio (C. Nac. Civ., sala E, JA 1972-14-318). En el caso, a nuestro juicio, las costas debieron imponerse al ejecutante (art. 70, in fine, CPCCN; anterior art. 76). 347 Íd., Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 537; Chaco, art. 517; La Pampa, art. 509; Salta, art. 549; Santiago del Estero, art. 545. 348 C. Nac. Com., sala A, LL 143-375 y sus citas; ED 41-590, nro. 145; sala B, LL 143-549 (26.518-S). La norma del art. 509 del Código Civil, referente a que en las obligaciones a plazo la mora se produce por el solo vencimiento, no es aplicable a las obligaciones instrumentadas en pagarés (C. Nac. Com., en pleno, LL 1975-B-756 y 1976-A-33). En el caso de pagarés con la cláusula sin protesto, la mora del deudor se produce por el vencimiento del plazo fijado en el documento, y quien invoque la falta de presentación de los documentos al cobro tiene la carga de la prueba de tal inobservancia (C. Nac. Com., en pleno, LL 1981-C-280). 349 C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, DJBA 53-193; 58-57. 350 C. Nac. Com., sala B, ED 49-205.

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351 C. 1a Bahía Blanca, ED 48-404. Pero quien dispensa al portador del protesto lo dispensa también de acreditar la prestación oportuna; de allí que la ley disponga (art. 50, párr. 4°) que la "inobservancia de los términos prescriptos" debe ser probada por quien la invoca contra el portador (C. Nac. Com., sala A, LL 1978-C-672; Juris. Agr., caso 3217). Frente a la cláusula "sin protesto" y a lo establecido por el art. 50 del dec.-ley 5965/1963, que autoriza a tener por cierta la constancia resultante del título que acompaña el ejecutante en tanto no media prueba en contrario del ejecutado, corresponde concluir que las letras fueron presentadas al cobro en las fechas en que aparece consignado su rechazo (C. Nac. Com., sala, C, LL 1979-C-136; en sentido similar, C. Nac. Com., sala D, LL 1979-B512). 352 C. 1a Civ. Cap., JA 59-859. 353 C. Com. Cap., JA 1950-I-180. 354 C. Nac. Civ., sala C, LL 137-736 (22.692-S) y ED 29-351; sala F, ED 49176 y sus citas; C. Nac. Com., sala A, LL 134-1034 (19.999-S); sala C, JA 1972-14-264; C. 1a Mar del Plata, sala 1a, JA 1972-297, Reseñas, sum. 147. En contra, C. Nac. Civ., sala A, LL 135-1171 (21.335-S) y ED 49-493; sala B, ED 48-402; C. Nac. Paz, sala 4a, LL 145-377 (27.877-S). 355 C. Nac. Civ., sala B, LL 139-754 (23.988-S) y JA 1970-5-322. 356 C. Nac. Civ., sala F, ED 38-665. 357 C. Nac. Com., sala B, LL 144-577 (27.404-S). 358 C. Nac. Com., sala A, ED 48-403. 359 C. Nac. Civ., sala C, LL 137-788 (22.994-S). 360 Véanse, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL 137-790 (23.010-S); sala B, LL 139-770 (24.104-S); sala C, 139-776 (24.146-S) y JA 1970-5-329; C. Nac. Com., sala A, LL 133-256; 134-1038 (20.037-S); sala B, LL 133-637; 147269; C. 2a Mercedes, JA 1971-530, Reseñas, sum. 69; 972, Reseñas, sum. 84. 361 C. Nac. Com., sala A, LL 138-929 (23.580-S); 138-530. 362 Si la actora, v.gr., ha incurrido en demora en el diligenciamiento de los mandamientos de intimación de pago contra los otros coejecutados, o en lentitud en la tramitación del exhorto destinado a la citación para defensa (C. Nac. Civ., sala B, LL 139-770 [24.104-S]; C. Nac. Com., sala B, LL 133637; 147-269). Si prospera la excepción de pago parcial y el ejecutante resulta también responsable de la dilación sufrida por el trámite del juicio a raíz de haber reclamado originariamente una suma mayor a la adeudada, tales circunstancias descartan la aplicación de la multa prevista en el art. 551 del Código Procesal de la Nación (C. Nac. Com., sala A, LL 134-1038 [20.037-S]). No cabe la aplicación de multa alguna si el ejecutado no opuso una excepción que pudiere significar una maniobra dilatoria, sino que se

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limitó a solicitar la fijación de un plazo para el pago de la deuda (C. Nac. Civ., sala F, LL 145-398 [28.104-S]). 363 C. Nac. Civ., sala C, LL 146-673 (28.744-S) y JA 1972-13-420; C. Nac. Com., sala A, ED 26-361. 364 La conclusión que se expone en el texto fue implícitamente admitida por la C. Nac. Com., sala C, LL 1975-D-389 (32.787-S). En ese fallo se revocó la sentencia de primera instancia que impuso a la actora una multa en los términos del art. 45 del Código Procesal de la Nación, pero por razones diversas a la aplicabilidad de dicha norma, que el tribunal desechó por no encontrar reunidos los requisitos de temeridad o malicia. 365 C. Nac. Civ., sala C, LL 1977-B-638; Juris. Agr., caso 2406; JA 1978-I503; ED 75-320; C. Nac. Com., sala B, LL 1977-C-15; JA 1977-I-57 y ED 69132; sala C, LL 1977-C-63; sala D, ED 71-219; C. Civ. y Com. Paraná, Zeus (Rosario) 1978-13-95. 366 C. Civ. y Com. Paraná, Zeus (Rosario) 1978-13-95; C. Civ. y Com. San Martín, sala 1a, LL 1979-A-242. 367 C. Nac. Civ., sala C, LL 1978-B-550. En contra de tal criterio se resolvió, acertadamente, que no es óbice para la incrementación de la deuda en juicio ejecutivo el requisito de la "liquidez", pues no deja de ser líquida la acreencia cuando depende de simples operaciones aritméticas y nadie ha sostenido que la liquidez se resiente cuando se solicita la aplicación de intereses moratorios y sancionatorios (C. Civ. y Com. Rosario, sala 1a, Juris 52-47). 368 Fallos 295:973 y LL 1976-D-241; Fallos 295:937 y LL 1976-D-248; Fallos 296:92 y LL 1976-D-466; LL 1977-B-581. 369 Fallos 298:776 y LL 1977-D-327. 370 C. Nac. Civ., sala A, LL 1979-B-61 y sus citas; sala B, LL 1978-A-11; sala F, LL 1978-A-12; C. Nac. Com., sala D, LL 1977-C-50 y otros. 371 C. Nac. Com., sala D, LL 1978-C-554. 372 Corte Sup., LL 1979-A-253; 1979-D-512; C. Nac. Com., sala A, 1978-A373. 373 C. Nac. Civ., sala A, LL 1978-C-225, 227 y 229; sala F, LL 1978-A-12; 1978-C-230. 374 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 550; Chaco, art. 530; Entre Ríos, art. 538; Formosa, art. 549; La Pampa, art. 521; Río Negro, art. 552; Salta, art. 562; Santiago del Estero, art. 558. 375 Corresponde recordar que, de conformidad con la regla general establecida en el art. 242, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, son inapelables la sentencia definitiva y demás resoluciones dictadas en el

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juicio ejecutivo cuando el valor cuestionado no exceda la suma prevista en dicha norma. 376 Íd., con excepción del último inciso, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 552; Corrientes, art. 454; Chaco, art. 532; Entre Ríos, art. 540; Formosa, art. 551; La Pampa, art. 523; Río Negro, art. 554; Salta, art. 564; San Juan, art. 515; Santa Cruz, art. 553; Santiago del Estero, art. 560. 377 C. Nac. Civ., sala A, LL 136-1051 (22.010-S) y ED 34-283. 378 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 201. 379 Si se acompañó prueba instrumental al oponer excepciones, debe considerarse cumplido el requisito establecido en el art. 552, inc. 3°, del Código de Buenos Aires, cualquiera sea el valor que en definitiva corresponda asignar a dicha prueba (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, Jus [La Plata] 13-14-346). 380 C. Nac. Civ., sala E, LL 1978-D-689; C. Nac. Com., sala B, LL 1978-C232; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, DJ 1979-12-44, sum. 99; C. 1a Civ. y Com. Bahía Blanca, DJBA 117-32. 381 C. Nac. Civ., sala C, LL 135-677 y sus citas. 382 C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL 139-795 (24.268-S). 383 Véase Corte Sup., Fallos 210:396 y sus citas; 247:601; 250:517; 283:20 y muchos otros. 384 Sobre la base de lo dispuesto en el art. 552 del Código de la Provincia de Buenos Aires, se expide a favor de la apelabilidad de los honorarios fijados en la sentencia de remate, aun cuando no concurran los supuestos previstos por la norma, Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 248. En contra C. 1a Mar del Plata, en pleno, LL 147-310 y JA 1972-15-607. 385 C. Nac. Com., sala A, LL 132-1080 (18.730-S). 386 C. Nac. Civ., sala F, LL 1978-D-826 (34.888-S); C. Nac. Com., sala C, JA 1971-11-569, Síntesis, nro. 286. 387 Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 327 y fallo citado en nota; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-1, p. 624. 388 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., p. 398 y fallo citado en la nota 21. 389 Comp. Colombo, Código..., cit., t. V, p. 202. 390 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 553; Chaco, art. 533; Entre Ríos, art. 541; Formosa, art. 552; La Pampa, art. 524; Río Negro, art. 555; Salta, art. 565; San Juan, art. 516; Santa Cruz, art. 534; Santiago del Estero, art. 561. En sentido concordante, Jujuy, art. 491; Tucumán, art. 528; Santa Fe, art. 484.

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391 Cfr. C. 1a Mar del Plata, sala 2a, LL 147-721 (29.136-S). 392 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., p. 405. 393 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 251; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 319. 394 La exigencia de la fianza requerida por el ejecutado para posibilitar el retiro de los fondos no es aplicable a la suma correspondiente a la multa impuesta a aquél con fundamento en el art. 551 del Código Procesal de la Nación (C. Nac. Com., sala A, JA 1972-XV-527, Síntesis, nro. 189). La misma solución se ha adoptado con respecto al cobro de los honorarios regulados a favor del letrado apoderado del ejecutante, a cargo del ejecutado condenado en costas, por cuanto ese cobro es ajeno al resultado del juicio de conocimiento ulterior cuya promoción se anuncia (C. Nac. Com., sala A, JA 1972-XV-527, Síntesis, nro. 190). 395 Cfr. Fassi, Código..., cit., p. 319. 396 Buenos Aires, art. 554, Chaco, art. 534; La Pampa, art. 525; Neuquén, art. 556; San Juan, art. 517; San Luis, art. 556; Santiago del Estero, art. 562. 397 C. Nac. Com., sala C, LL 132-1053 (18.526-S). 398 C. Nac. Com., sala A, JA 1972-XIV-496, nro. 195. 399 Algunas de las normas provinciales citadas en la nota 396 fijan el plazo en treinta días, como lo hacía el art. 556 del Código Procesal de la Nación en su versión anterior a la ley 22.434. 400 Palacio, Manual de derecho..., cit., t. II, p. 237; Estudio de la reforma..., cit., p. 318. 401 Fassi, Código..., cit., p. 320. 402 Alsina, Tratado, cit., t. V, p. 330. 403 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 555; Chaco, art. 535; Entre Ríos, art. 543; Formosa, art. 554; La Pampa, art. 526; Río Negro, art. 557; Salta, art. 567; San Juan, art. 542; Santiago del Estero, art. 563. 404 Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-1, p. 645 y jurisprudencia allí citada. 405 Pero la mera citación no es, a nuestro juicio, apelable, contrariamente a lo decidido por el fallo de la C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, citado en la obra mencionada en la nota anterior, p. 646. 406 Véanse los fallos citados en la nota 301.

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407 Fallos de la C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, citados en la obra mencionada en la nota 389, p. 646. 408 Fallos de la C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, y de la C. 2a Civ. y Com. La Plata, salas 1a y 3a, citados en la obra mencionada en la nota 404, p. 646. 409 Pero se ha decidido que corresponde declarar mal denegado el recurso interpuesto por el ejecutado contra la resolución mediante la cual el juez ejerció su facultades instructorias, porque si bien ello es privativo de los jueces y, en principio, los autos dictados a ese efecto son inapelables, el principio debe ceder en los casos en que con ello se pueda afectar la garantía de la defensa en juicio (C. Nac. Civ., sala C, LL 141-659 [25.413S]). 410 C. 1a Mar del Plata, JA 1971-208, Reseñas, sum. 94. 411 C. 1a Mar del Plata, JA 1971-208, Reseñas, sum. 93. 412 C. Nac. Com., sala A, ED 29-122. 413 Véanse asimismo los fallos citados en la nota 148. 414 C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 135-754. 415 C. Nac. Civ., en pleno, LL 1975-B-900; Juris. Agr., caso 934. 416 Caravantes, Tratado de los procedimientos..., cit., t. III, p. 322; Fenech, Derecho procesal..., cit., p. 348. 417 Supra, nro. 85. 418 Íd. —sin el último párrafo en algunos casos—, Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 538; Chaco, art. 518; Entre Ríos, art. 526; Formosa, art. 537; La Rioja, art. 294; Río Negro, art. 540; Salta, art. 550; San Juan, art. 503; Santa Cruz, art. 519; Santiago del Estero, art. 546. En sentido concordante, Córdoba, art. 530; Jujuy, art. 477; Mendoza, art. 244; Santa Fe, art. 478; Tucumán, art. 523. 419 C. Nac. Com., sala A, ED 34-211; JA 1971-XI-560, Síntesis, nro. 178; sala B, LL 1976-B-439 (33.544); sala C, ED 41-655 y JA 1972-XV-253; 972XIV-496, Síntesis, nro. 191. 420 C. Nac. Com., sala A, LL 137-810 (23.142-S); ED 27-231 y JA 1969-III32; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, Jus 16-231; C. 2a Mercedes, JA 1972-463, Reseñas, nro. 79. 421 Los dos últimos citados en la nota anterior. 422 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 115. 423 En la nota mediante la cual se elevó al Ministerio de Justicia el proyecto de reformas al Código Procesal de la Nación, los miembros de la comisión redactora (doctores Colombo, Cichero y Anaya), al fundamentar

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el agregado, dijeron que "la intimación de pago es uno de los trámites irrenunciables (art. 543); por tanto, las facilidades que se otorgan para ampliar la ejecución no deben eliminarla". La razón enunciada no es, sin embargo, correcta, pues de acuerdo con el art. 543 del Código Procesal de la Nación también es trámite irrenunciable la citación para oponer excepciones. 424 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 119. 425 La Ley de Enjuiciamiento española de 1880 reglamentaba el tema en los arts. 1457 y 1458. 426 Aunque se trataría de una sentencia de futuro en sentido impropio (véase Carnelli, "Las condenas de futuro", Cuestiones de procedimiento civil, Montevideo, 1933, p. 245). 427 C. Nac. Com., LL 75-394; C. Nac. Civ., sala A, LL 109-982 (8777-S). Pero cuadra destacar que en algunos casos se decidió que, demandándose por cobro de alquileres desde determinada fecha hasta la desocupación del inmueble arrendado, procedía aprobar la liquidación que incluía cuotas devengadas con posterioridad a la sentencia, aunque la ejecución no se hubiera ampliado en su oportunidad (C. 2a Civ. Cap., JA 1-217, con nota de Anastasi, JA 12-564). 428 Íd., con cambios en el antepenúltimo y último párrafos en algunos casos, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 539; Chaco, art. 519; Entre Ríos, art. 527; Formosa, art. 538; La Pampa, art. 510; La Rioja, art. 295; Río Negro, art. 541; Salta, art. 551; San Juan, art. 504; Santiago del Estero, art. 547. En sentido concordante, Córdoba, art. 531; Jujuy, art. 477; Mendoza, art. 244; Santa Fe, art. 479; Tucumán, art. 524. 429 Los códigos de Córdoba -anterior texto- (art. 852) y Santa Fe (art. 479) dicen expresamente que las cuotas que vencieren después de la sentencia de remate "serán objeto de demandas especiales", y el de Mendoza (art. 244) dispone que dichas cuotas "podrán ser reclamadas por nuevas demandas en el mismo proceso". 430 Salvo que se demuestre que la nueva cuota ha sido objeto de una pretensión interpuesta en otro proceso. 431 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 118; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., p. 390. 432 C. Nac. Civ., sala B, ED 39-351; 76-137, nro. 11; C. Nac. Paz, sala 5a, ED 37-292. 433 Palacio, Estudio de la reforma..., cit., p. 319.

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INICIO DE CAPÍTULO LXXVII - CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE REMATE CAPÍTULO LXXVII

CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE REMATE SUMARIO: I. GENERALIDADES: 1200. Naturaleza del procedimiento. — 1201. Modalidades. — 1202. Recursos. — 1203. Inconducta procesal del ejecutado. II. EMBARGO DE SUMAS DE DINERO Y DE TÍTULOS, ACCIONES, CRÉDITOS Y DERECHOS: 1204. Embargo de sumas de dinero. — 1205. Embargo de títulos, acciones, créditos y derechos. — III. L A SUBASTA EN 500

GENERAL:

1206. Concepto. — 1207. Naturaleza jurídica. IV. EL MARTILLERO: 1208. Naturaleza de sus funciones. — 1209. Designación. — 1210. Derechos. — 1211. Deberes y prohibiciones. — 1212. Legitimación procesal. V. R EGLAS COMUNES A LA SUBASTA: 1213. Publicidad de la subasta. — 1214. Edictos. — 1215. Publicidad extraordinaria. — 1216. Defectos de publicidad. — 1217. Forma de la subasta. — 1218. Subasta progresiva. — 1219. Preferencia para la realización de la subasta. — 1220. Compra en comisión. — 1221. Fracaso y suspensión de la subasta. — 1222. Nulidad de la subasta. VI. S UBASTA DE MUEBLES O SEMOVIENTES: 1223. Reglas aplicables. — 1224. Perfeccionamiento de la venta. — 1225. Inconducta procesal del comprador. VII. SUBASTA DE INMUEBLES: 1226. Diligencias previas a la orden de venta. — 1227. Determinación de la base para la subasta. — 1228. Designación de martillero y determinación del lugar y fecha de la subasta. — 1229. Comunicación a los jueces embargantes e inhibientes y citación de acreedores hipotecarios. — 1230. Constitución de domicilio por el comprador. — 1231. Aprobación de la subasta y pago del precio. — 1232. Inconducta procesal del comprador. — 1233. Pedido de indisponibilidad de fondos. — 1234. Perfeccionamiento de la venta. — 1235. La escrituración. — 1236. Levantamiento de medidas cautelares. — 1237. Desocupación del inmueble subastado. — 1238. Nueva subasta por incumplimiento del comprador. — 1239. Nueva subasta por falta de postores. — 1240. Sobreseimiento del juicio. VIII. LIQUIDACIÓN, PAGO, FIANZA Y PREFERENCIAS: 1241. Presentación y aprobación de la liquidación. — 1242. Contenido de la liquidación. — 1243. Pago y fianza. — 1244. Preferencias.

I. GENERALIDADES (1)

1200. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO a) Según se dijo en su momento (supra , nro. 1130), frente a la hipótesis de que la sentencia haya ordenado que se lleve la ejecución adelante, se abre en el juicio ejecutivo una tercera y última etapa durante la cual se procede a hacer efectivo ese pronunciamiento mediante trámites que difieren de acuerdo con la naturaleza de los bienes embargados. b) Este procedimiento, que se inicia una vez firme o consentida la sentencia de remate e incluso cuando, habiéndose otorgado fianza, se halla pendiente de 501

apelación el fallo de primera instancia (art. 555, CPCCN), configura una ejecución pura en la cual no tiene cabida, a diferencia de lo que ocurre en el proceso de ejecución de sentencias dictadas en procesos de conocimiento, un período destinado a la oposición de determinadas excepciones fundadas en hechos posteriores al pronunciamiento del fallo. Ni siquiera se trata, mediante este procedimiento, de ejecutar la sentencia de remate, sino, más bien, de proseguir la ejecución despachada a través del mandamiento de intimación de pago y (eventual) embargo, porque si bien aquélla resulta suspendida para posibilitar la oposición del ejecutado, dicha sentencia no es más que la condición procesal cuyo cumplimiento pone fin a la suspensión (2). c) Así como, a diferencia de lo que sucede en las primeras etapas del juicio ejecutivo, en el proceso de ejecución de sentencia dictada en proceso de conocimiento el embargo constituye un trámite esencial y necesariamente previo a la citación de venta (art. 502, CPCCN) (supra , nro. 1103), dicha medida reviste el mismo carácter en el trámite del cumplimiento de la sentencia de remate, pues en ambos casos se cumple, exclusivamente, con vistas a la realización de los bienes necesarios para satisfacer el crédito reconocido en la sentencia de condena o por cuyo monto se ordenó llevar adelante la ejecución. El art. 561, párr. 1º, del Código Procesal de la Nación, en su versión posterior a la ley 22.434, prescribe que "es requisito del trámite de cumplimiento de la sentencia de remate, la traba de embargo". Pero en virtud de que la inexistencia de embargo hace perder al apremio su misma razón de ser, es la transcripta una norma superflua (3). d) Cuadra finalmente recordar que, dictada la sentencia de remate, el embargo que se hubiere trabado con anterioridad se convierte, de ejecutivo, en ejecutorio. 1201. MODALIDADES a) El procedimiento analizado se lleva a cabo, normalmente, a través de la realización forzada de los bienes del deudor, o sea mediante la transformación de éstos en una suma de dinero destinada a solventar el crédito insatisfecho, lo cual se materializa por conducto de la subasta judicial. b) La realización forzada resulta no obstante innecesaria cuando la naturaleza de los bienes embargados permite el pago directo al ejecutante, como ocurre en el caso de que el embargo hubiese recaído sobre sumas de dinero (art. 561, CPCCN), o bien su adjudicación en pago, según sucede en el supuesto de que 502

se hubiesen embargado títulos o acciones que se coticen oficialmente en los mercados de valores (art. 562, íd.). Las leyes procesales argentinas, en cambio, no prevén, con respecto a las ejecuciones individuales, la ejecución por administración, contemplada, v.gr., por los arts. 1521 a 1528 de la anterior la Ley de Enjuiciamiento Civil española (4) y por los arts. 592 a 595 del Código Procesal Civil italiano. Dicha modalidad de la ejecución se configura, de acuerdo con las citadas normas, cuando, fracasada la subasta de un bien inmueble por falta de postores, se acuerda la administración de éste al ejecutante o ejecutantes, a fin de que, con el importe de las rentas obtenidas, se satisfaga el crédito reclamado (5). Podetti y Guerrero Leconte son partidarios de la que denominan "administración judicial", particularmente cuando se trata de embargo de bienes de establecimientos industriales y comerciales, por resultar la vía menos perjudicial para el ejecutado y para la colectividad, aunque el primero de los nombrados da como ejemplos de esta modalidad de la ejecución los fallos que, con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación, dispusieron, no la subasta de los bienes, sino el embargo de sus rentas o frutos, y el segundo se funda en la existencia de la medida prevista en el art. 223 del Código Procesal de la Nación, referente a la designación de un interventor recaudador(6). No vacilamos en compartir ese criterio, ya que tal intervención constituye una medida sustitutiva del embargo, pero pensamos que las situaciones descriptas no encuadran en el concepto de administración judicial en sentido estricto, ni se asemejan a las reglamentadas en los ordenamientos anteriormente recordados. Tampoco guarda analogía, con la hipótesis que comentamos, el caso de continuación de la empresa a que se refieren los arts. 189 y ss. de la ley 24.522. Creemos, no obstante, que en definitiva, la modalidad de ejecución analizada no difiere sustancialmente, en nuestro derecho, del embargo de sumas de dinero logrado a través de la actuación de un interventor judicial.

1202. RECURSOS a) Varios códigos procesales argentinos disponen que son inapelables, por el ejecutado, las resoluciones dictadas durante el trámite de cumplimiento de la sentencia de remate. Tal es el criterio adoptado por los códigos de Buenos Aires (art. 591); Chaco (art. 571); Neuquén (art. 593); Salta (art. 603) y San Luis (art. 593).

503

b) Tal era, asimismo, el principio del art. 593 del Código Procesal de la Nación en su versión anterior a la promulgación de la ley 22.434. Ésta, en cambio, incorporó a dicho ordenamiento, como art. 560, una norma en cuya virtud "son inapelables, por el ejecutado, las resoluciones que se dictaren durante el trámite de cumplimiento de la sentencia de remate, salvo las que se refieran a cuestiones que 1°) no pueden constituir objeto del juicio ordinario posterior; 2°) debiendo ser objeto del juicio ordinario posterior, con arreglo al art. 553, no obstante, han sido debatidas en la etapa de cumplimiento de la sentencia por haber asentido el ejecutante; 3°) se relacionen con el reconocimiento del carácter de parte; 4°) en los casos de los arts. 554, inc. 4° y 591, párrs. 1º y 2º". Las excepciones que, al principio de la irrecurribilidad, prevé la norma transcripta, consagran soluciones admitidas por reiterada jurisprudencia. Con respecto a la contemplada en el inc. 1° se resolvió, v.gr., que es susceptible del recurso de apelación la resolución que contiene pronunciamiento acerca del tipo de cambio que corresponde aplicar a una obligación convenida en moneda extranjera(7); la que decide un incidente de nulidad de actuaciones(8) o aplica la multa prevista en el art. 594 del Código Procesal de la Nación(9); la vinculada con un presunto acogimiento a una moratoria fiscal(10); etcétera. Dentro del inc. 2° cabe considerar comprendido el caso de que, durante el trámite del cumplimiento de la sentencia de remate haya recaído una resolución acerca del debate promovido entre las partes sobre un punto relacionado con la legitimidad de la obligación, pues así como se ha decidido que, pese a la restricción impuesta por el art. 544, inc. 4°, dicho tema debe ser considerado por la sentencia cuando ha mediado a su respecto discusión y prueba (11), no existe razón valedera para adoptar una solución distinta en la hipótesis de que esa contingencia se haya verificado durante el curso del apremio (la que puede ocurrir, v.gr., con motivo de una ampliación de la ejecución posterior a la sentencia). Y así como es apelable la sentencia de remate que se expide sobre la cuestión analizada, también lo es la resolución que, dictada durante el trámite del cumplimiento de aquélla, contiene un pronunciamiento similar. En relación con el supuesto previsto en el inc. 3° se ha resuelto v.gr., que la apelación procede si el agravio estriba en la vigencia del mandato otorgado por el ejecutante, que habría fallecido (12) o en la extemporaneidad de la ratificación formulada con respecto a la actuación del gestor procesal (13). A la hipótesis del art. 554, inc. 4°, a la que remite el mismo inciso del art. 560, nos hemos referido en el nro. 1104; y con respecto al caso previsto en el art. 591, al que también remite el inc. 4° del art. 560, la ley 22.434 ha 504

adherido, con acierto, a la doctrina de los precedentes en cuya virtud es apelable la resolución que aprueba la liquidación definitiva (14). Es inapelable, en cambio, por revestir carácter provisional, la resolución aprobatoria de la liquidación practicada al solo fin de fijar la base de la subasta (15). c) Las resoluciones dictadas durante el trámite correspondiente al cumplimiento de la sentencia de remate no son, finalmente, como principio, susceptibles de recursos extraordinarios. En consecuencia, es inadmisible el recurso de inaplicabilidad de la ley interpuesto contra resoluciones recaídas en dicho trámite y que constituyen consecuencia lógica de la sentencia de remate (16), salvo, a nuestro juicio, que lo resuelto no pueda ser objeto de reparación en el proceso de conocimiento posterior a la ejecución, porque en tal caso mediaría sentencia definitiva en los términos del art. 289 del Código Procesal de la Nación. Con respecto al recurso extraordinario federal, es aplicable la reiterada jurisprudencia establecida en el sentido de que las resoluciones dictadas a raíz del fallo final dictado en la causa, y tendientes a hacerlo efectivo, son ajenas a aquél, salvo que lo decidido resulte extraño a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata o constituya un claro apartamiento de lo resuelto en ella (17) . 1203. INCONDUCTA PROCESAL DEL EJECUTADO a) Prescribe el art. 594 del Código Procesal de la Nación que "si el ejecutado hubiere provocado dilación innecesaria en el cumplimiento de la sentencia de remate, el juez le impondrá un multa, en los términos del art. 551, sobre la base del importe de la liquidación aprobada"(18). b) La norma precedentemente transcripta contempla, como los arts. 45 y 551, un supuesto de inconducta procesal genérica que, como tal, debe ser objeto de sanción en oportunidad de aprobarse la liquidación definitiva, pues a los fines de que se trata la resolución dictada al respecto es el acto mediante el cual concluye normalmente el premio. La sanción, que consiste en una multa cuyo monto debe fijarse entre el 5% y el 30% del importe de la liquidación, no es aplicable frente a la mera circunstancia de desestimarse alegaciones formuladas por el ejecutado (19), siendo necesario que las articulaciones de éste sean manifiestamente infundadas o que su conducta aparezca guiada por un propósito ostensiblemente dilatorio(20), lo que conduce a los conceptos de temeridad y malicia oportunamente analizados (supra , nros. 192 y 295). 505

La imposición de la multa se ha declarado procedente, entre otros casos, si el cumplimiento de la sentencia de remate se ha dilatado a raíz de numerosos planteos improcedentes articulados por el ejecutado(21), o si éste, con posterioridad a la realización de la subasta, adoptó una actitud de notoria mala fe cuando al pedir el sobreseimiento del juicio afirmó haber efectuado el pertinente depósito judicial, lo que resultó inexacto, sin que esa conducta pueda considerarse purgada mediante el desistimiento posterior del pedido ni menos con las peculiares explicaciones vertidas en el memorial de agravios(22). c) La sanción a que se refiere el art. 594 es acumulable a la prevista en el art. 551, pues tales normas contemplan la conducta observada por el ejecutado en etapas diferentes del proceso de ejecución (23). d) Asimismo, la multa de que se trata es independiente y acumulable a las que, por inconducta procesal específica, prevén los arts. 591 y 592 del Código Procesal de la Nación (reformados por la ley 22.434) en relación, respectivamente, con los casos en que el ejecutado se abstiene de promover el proceso de conocimiento dentro de los quince días de prestada por el ejecutante la fianza requerida para la percepción del capital y sus intereses, y la cámara confirma, a raíz de la apelación interpuesta por el deudor, la resolución mediante la cual se rechaza in limine el pedido de declaración de nulidad de la subasta. e) Por último, consideramos que la sanción prevista en el art. 594 puede ser impuesta de oficio y hacerse extensiva al letrado patrocinante del ejecutado e incluso aplicarse exclusivamente al primero (24), pues en el caso median las mismas razones que prestan sustento a los arts. 45 y 551 del Código Procesal de la Nación. II. EMBARGO DE SUMAS DE DINERO Y DE TÍTULOS, ACCIONES, CRÉDITOSY DERECHOS

1204. EMBARGO DE SUMAS DE DINERO a) La modalidad más sencilla del cumplimiento de la sentencia de remate se presenta en la hipótesis de que el embargo haya recaído sobre sumas de dinero cuyo importe sea suficiente para cubrir el crédito reclamado y sus accesorios. b) A la mencionada hipótesis alude el art. 561, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434) en tanto prescribe que "cuando lo embargado fuese dinero, una vez firme la sentencia o dada la fianza a que se refiere el art. 555, el acreedor practicará liquidación de capital, intereses y costas, de la que se dará traslado al ejecutado, aplicándose, en lo pertinente, las 506

reglas de los arts. 503 y 504. Aprobada la liquidación, se hará pago inmediato al acreedor del importe que de ella resultare"(25). c) La liquidación de capital, intereses y costas debe desde luego adecuarse estrictamente al contenido del pronunciamiento que dispone llevar adelante la ejecución (26) y notificarse al ejecutado por cédula (art. 135, inc. 9°, CPCCN, en su actual versión). Si el ejecutante omite presentar la liquidación dentro del plazo de diez días contado desde que la sentencia de remate adquirió carácter firme o desde que se prestó la fianza, aquélla puede ser presentada por el ejecutado (art. 503, CPCCN). Tanto en uno como en otro caso corresponde conferir traslado a la otra parte por el plazo general de cinco días previsto en el art. 150 del Código Procesal de la Nación. Asimismo, las eventuales objeciones que tanto el ejecutante como el ejecutado pueden formular respecto de la liquidación, deben tramitar por vía incidental (art. 504, CPCCN). En virtud de la evidente analogía que guarda la hipótesis prevista en el art. 561 con la contemplada en el art. 591, cuadra añadir que 1°) la resolución aprobatoria de la liquidación a que alude la primera de las normas citadas es susceptible del recurso de apelación (art. 560, inc. 4°, CPCCN), razón por la cual el pago al ejecutante se halla supeditado al requisito de que aquella resolución se encuentre consentida o ejecutoriada(27); 2°) a pedido del ejecutado, el ejecutante debe prestar fianza para percibir el capital y sus intereses(28), la que queda automáticamente cancelada si el deudor no promueve el proceso de conocimiento dentro del plazo de quince días desde que aquélla se constituyó. d) En razón de que los intereses no pueden, en principio, debatirse por vía de excepción en el juicio ejecutivo, la contestación de la liquidación, o la presentación de ésta, en su caso, constituye ocasión procesal adecuada para invocar la existencia de intereses usurarios(29) o excesivos(30). Los intereses deben liquidarse hasta el momento en que los fondos se encuentren disponibles, entendiéndose por tal la fecha en que la suma pudo extraerse y no aquella en la cual se efectuó el depósito (31). Por otra parte, si bien la ley civil prevé la posibilidad de acumular —por una vez— los intereses al capital, devengando, ambos, intereses, ya que la sentencia constituye un título nuevo susceptible de producir, a su vez, un interés bajo el prius de la intimación al deudor, nada de ello ocurre en el juicio ejecutivo, que supone la existencia de una suma líquida y en el cual la 507

sentencia no configura el nuevo título, limitándose a la declaración prevista en el art. 551 del Código Procesal de la Nación respecto de un título originariamente configurado, por lo que cabe concluir que en este tipo procesal no concurren los motivos que condujeron a admitir la capitalización en el procedimiento de conocimiento(32). La liquidación, asimismo, debe incluir las multas impuestas por inconducta procesal (arts. 528 y 551, CPCCN). e) Desde que, finalmente, la aprobación de la liquidación realizada en juicio ejecutivo no adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material, ella puede ser objeto de rectificaciones, antes de efectuarse el pago, si hubiere mediado error al practicarla (33).

1205. EMBARGO DE TÍTULOS, ACCIONES, CRÉDITOS Y DERECHOS a) El Código Procesal de la Nación y la mayoría de los códigos vigentes han regulado parcialmente el tema, pues sólo contemplan el caso de que el embargo haya recaído sobre títulos o acciones susceptibles de cotizarse oficialmente. Dice al respecto del art. 562 del Código Procesal de la Nación (reformado por la ley 22.434) que "si se hubiese embargado títulos o acciones que se coticen oficialmente en los mercados de valores, el ejecutante podrá pedir que se le den en pago al precio que tuvieren a la fecha de la resolución que así lo dispone; si no se cotizaren, se observará lo establecido por el art. 573"(34). En el primer supuesto contemplado por la norma, practicada la liquidación y agregado al expediente el informe que acredite el precio de cotización de los títulos o acciones, éstas pueden, a pedido del ejecutante, serle adjudicadas a ese precio, con la consiguiente ventaja que implica su inmediata conversión en dinero efectivo y el ahorro de los gastos que importa el remate. Si los títulos o acciones no se cotizan en los mercados de valores, corresponde que se disponga su venta en subasta pública, en la forma prescripta por el art. 573 del Código Procesal de la Nación con respecto al caso en que el embargo hubiese recaído en bienes muebles o semovientes (infra, nro. 1223). Aun en el caso de que los títulos o acciones se coticen oficialmente, el acreedor puede optar por la subasta, aunque en este supuesto la designación de martillero debe recaer en un agente de bolsa, ya que sólo quien reviste tal condición se halla habilitado para operar en los mercados de valores (art. 39, ley 17.811), debiendo percibir la comisión prevista en los respectivos aranceles (art. 51, ley cit.). 508

Pero de conformidad con lo prescripto en el art. 535 del Código Procesal de la Nación, debe considerarse justificada la negativa del ejecutado a desprenderse de las acciones embargadas, cuando existe la posibilidad de satisfacer en otra forma los derechos del ejecutante (35). b) El Código Procesal de la Nación ha omitido reglamentar la ejecución forzada de créditos, cuotas sociales o acciones o derechos litigiosos. Algunos códigos provinciales, en cambio, contemplan la cuestión. El art. 493 del Código de Jujuy, en sustancial coincidencia con el art. 566 del Código de Córdoba, prescribe que "cuando lo embargado fueren créditos o derechos y acciones, no realizables en el acto, se transmitirán al ejecutante, para que gestione su cobro o reconocimiento, con facultad de percibir su importe o producido hasta la concurrencia de lo que se le adeuda, intereses y costas". La transmisión a que alude esta norma implica, en lo esencial, una autorización judicial para interponer la pretensión subrogatoria, requisito cuyo cumplimiento dispensa explícitamente el art. 111 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 381). El Código de Mendoza (art. 249) reconoce al ejecutante los mismos derechos que el Código Procesal de la Nación en materia de títulos y acciones cotizables o no, pero contempla la posibilidad de que el acreedor solicite la adjudicación, por su valor nominal, de los valores negociables o créditos, y agrega que "en caso de embargo de créditos, acciones o derechos litigiosos, podrá el ejecutante ejercer la acción subrogatoria, conforme al art. 28". El Código de Santa Fe (art. 487), finalmente, admite la venta en remate público, sin necesidad de tasación, "si lo embargado consistiere en créditos, acciones, fondos públicos u otros títulos, en muebles o semovientes"; prevé asimismo situaciones similares a las contempladas por el art. 562 del Código Procesal de la Nación con respecto a los "títulos, acciones o bienes cotizados oficialmente", y agrega que "los créditos y acciones litigiosas o que pertenezcan al heredero de una sucesión o al cónyuge sobreviviente respecto de los gananciales no podrán venderse forzadamente; prohibición que no importa la de embargo"(36). Tanto la doctrina como la jurisprudencia se han mostrado tradicionalmente reacias a admitir la realización forzada directa de los créditos litigiosos, propiciando, para el caso, el ejercicio de la pretensión subrogatoria, tal como lo hacen, según se ha visto, las normas provinciales citadas. Esta orientación se ha fundamentado, particularmente, en el posible abuso de derecho en que puede incurrir el ejecutante frente a la hipótesis de que medie una sensible diferencia entre el valor real del derecho y el que puede obtenerse 509

a través de la venta forzada(37), y en las dificultades prácticas que suscita la determinación de ese primer valor(38). La estrictez de la jurisprudencia en la materia (39) ha experimentado una atenuación en aquellos casos en que las acciones o créditos sean "definidos, claros y precisos como obligación transmisible y no inciertos, especulativos y de dudosa especificación"(40). De conformidad con ese criterio se resolvió, entre otros casos, que procede la subasta de los derechos a un bien inmueble que compró el deudor mediante boleto agregado al expediente, con la constancia de la toma de posesión, pues se individualiza el bien y se fija el precio(41); del bien registrable que está inscripto a nombre de la ejecutante, reconoce su titularidad en el deudor, pues es obvio que será aquélla quien colaborará para constituir el título, conducta de la que será garantía eficaz su natural deseo de percibir el producido de la venta(42); etcétera. Se ha decidido, por el contrario, que no procede la subasta pública de los derechos y acciones, que en su carácter de único heredero le corresponden al demandado en la sucesión de su padre, por no tratarse de bienes o de cosas que, por su naturaleza y según la ley procesal, pueden ser ejecutados y adjudicados en subasta pública(43); de la parte hereditaria indivisa, debiendo en tal caso el ejecutante interponer la pretensión subrogatoria para obtener la determinación de la parte que corresponde a su deudor (44); de las acciones y derechos emergentes de una compraventa que se encuentra en litigio por escrituración, sin perjuicio de la interposición de la referida pretensión (45); etcétera. Las restricciones que la doctrina y la jurisprudencia citadas imponen a la realización forzada directa son empero cuestionables, por cuanto como lo ha puntualizado Peyrano en un excelente trabajo(46), aparte de no existir disposiciones del derecho de fondo que les presten respaldo, en razón de ser manifiesto el interés del acreedor en que la ejecución de los bienes del deudor alcance el mayor éxito posible, no median motivos para negarle la posibilidad de optar entre la subasta de los derechos y acciones de su deudor y la interposición de la pretensión oblicua, obligándolo a iniciar un juicio de resultado incierto, en el cual, por lo demás, la actitud que asuma el deudor sustituido puede colocar al ejecutante en una posición subordinada con respecto a la de aquél (art. 112, inc. 2°, CPCCN), con los riesgos que esta circunstancia implica. Distinto es el criterio jurisprudencial cuando se trata de créditos o derechos realizables en el acto. Por ello se ha decidido que procede la subasta judicial de un crédito que consta en un instrumento, con cantidad cierta y plazo 510

determinado(47); de un debenture(48); de los derechos a una marca(49); de la cuota de socio en una sociedad de responsabilidad limitada, no correspondiendo dar intervención en el juicio a los consocios del ejecutado por ser terceros en el pleito, sin perjuicio de que en caso de adjudicación a un extraño de la cuota embargada, los socios o la sociedad ejerzan el derecho de preferencia de los arts. 9º y 12 de la ley 11.645 (actualmente arts. 57, ap. 2º, y 152, ley 19.550), debiendo agregarse al expediente, antes de la realización de la subasta, copia auténtica del contrato social, en garantía de terceros interesados en la adquisición (50); de la parte indivisa que un condómino posea en un inmueble que haya sido dado en garantía o embargado por un acreedor, por cuanto la previa subdivisión resulta innecesaria (51); etc. Se resolvió, en cambio, que los derechos y acciones que eventualmente pudieran corresponder al deudor en una sociedad en comandita, en su calidad de socio solidario de la misma, no son susceptibles de ser adjudicados en pública subasta, pues no se trata de bienes que, según la ley procesal, puedan ser coactivamente ejecutados (52) y que la misma solución corresponde cuando se ha embargado la cuota parte que el deudor tiene en una sociedad colectiva(53); aunque debe tenerse en cuenta que, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 de la ley 19.550, si bien los acreedores del socio no pueden requerir la subasta de la cuota de interés, pueden hacerlo respecto de las utilidades y de la cuota de liquidación.

III. LA SUBASTA EN GENERAL

1206. CONCEPTO a) En el procedimiento encaminado al cumplimiento de la sentencia de remate, la subasta (54) es el acto procesal mediante el cual se enajenan, por un auxiliar del juez que actúa en representación de éste, el bien o bienes embargados, con el objeto de satisfacer, con su producido, el importe del crédito que dio origen a la ejecución. b) Prescribe el art. 559 del Código Procesal de la Nación, en su versión resultante de la ley 22.434, que "si la subasta se dispone a requerimiento de propietario o de condómino y no en cumplimiento de una sentencia de condena, la operación se regirá por las normas del derecho sustancial; en este caso, las que se establecen en este Código sólo serán aplicables en lo que fueren conciliables con aquéllas". Aunque la disposición transcripta debió aludir, no "al cumplimiento de una sentencia de condena", sino, en todo caso, "al cumplimiento de una sentencia de condena o de remate", por cuanto esta última no configura, en rigor, según se ha visto, una sentencia condenatoria, aquélla acierta en distinguir entre la subasta decretada con el objeto de hacer efectiva la ejecución procesal forzada 511

y la venta en remate dispuesta judicialmente a fin de dividir un condominio o de realizar la partición de una herencia, pues ambas, pese a la circunstancia de que conforman actos procesales, difieren en cuanto a sus presupuestos, naturaleza y efectos(55), sin perjuicio de que, en lo compatible, las reglas correspondientes a la primera se apliquen supletoriamente a la segunda.

1207. NATURALEZA JURÍDICA a) El problema relativo a la naturaleza de la subasta como venta judicial forzada (art. 1324, inc. 4°, CCiv.) viene preocupando desde antiguo, tanto en la doctrina civil como en la procesal, habiendo los autores centrado su atención, por un lado, en el sujeto que vende y, por otro, en aquel que resulta en definitiva adjudicatario del bien subastado. En cuanto a la primera de esas cuestiones, la teoría más antigua y elemental, moviéndose exclusivamente en el ámbito del derecho privado, aspiró a encontrar la solución del problema mediante la equiparación de la venta forzada a la voluntaria, considerando que el acreedor ejecutante vende en calidad de mandatario ex lege del deudor (Luzzati) o a raíz de un mandato implícito conferido por todos los acreedores, quienes de tal manera hacen valer su ius vendendi conseguido, a su vez, del deudor, en tanto éste se halla vinculado a cumplir las obligaciones contraídas con todos sus bienes (Mirabelli)(56). Tales concepciones fueron totalmente abandonadas. En primer lugar, porque no es posible concretar en el ejecutante la representación de intereses antitéticos: el del deudor, por una parte, que se resiste a pagar y no desea desprenderse de la cosa embargada, y el de los acreedores, por la otra, quienes aspiran, como es obvio, a ser pagados (57). En segundo lugar, por cuanto implicaban nada menos que ignorar la presencia del órgano judicial y, por lo tanto, un grave equívoco acerca de la naturaleza y del alcance de la función jurisdiccional (58). b) Estas últimas circunstancias condujeron a la doctrina posterior a examinar el tema desde el punto de vista de la posición prevalente que corresponde asignar al órgano judicial en el proceso de la ejecución forzada. Aun dentro de esta postura, empero, dista de mediar unanimidad de pareceres entre los autores. De acuerdo con una primera orientación, defendida, entre otros, por Alfredo Rocco(59), quien vende es el órgano judicial en representación del acreedor, en 512

forma tal que el primero hace efectivo el ius vendendi que corresponde al segundo en virtud del derecho de prenda que éste adquiere genéricamente sobre todos los bienes del deudor al momento de contraerse la obligación, y que concretado, a raíz del embargo, sobre bienes determinados, sólo puede hacerse valer a través del proceso ejecutivo, en el cual el juez declara el derecho de venta que incumbe al ejecutante y posteriormente aprueba y homologa el negocio jurídico concertado entre aquél y el adjudicatario de los bienes. Esta teoría es pasible de diversas críticas. Aparte de que no cabe hablar de un derecho de venta sino, en todo caso, de un "derecho a la venta" que no se materializa a través de una mera declaración de certeza sino mediante la realización coactiva de los bienes, de aceptarse la concepción que analizamos resultaría que la totalidad del importe recibido en la subasta debería ser entregada al ejecutante, en desmedro de otros acreedores con derecho preferencial, y que si eventualmente aquél resultare adjudicatario de la cosa o bien subastado vendría a contratar consigo mismo (60). Asimismo, esta construcción deja totalmente en la sombra la figura del juez como órgano del Estado, reduciendo el vínculo que lo une al ejecutante a una relación de derecho privado que no es compatible, como es obvio, con la naturaleza de la función judicial(61). La mayor parte de la doctrina francesa(62), a la que en Italia ha seguido, entre otros, Carnelutti(63), entiende en cambio que la venta es realizada por el órgano judicial en representación del deudor, quien, en oportunidad de contraer la obligación, prestaría anticipada e implícitamente su consentimiento con respecto a la venta eventual de sus bienes(64). A semejante conclusión cabe oponer el argumento de que mal puede hablarse de una representación si se considera el hecho con prescindencia de que la venta tiene lugar contra la voluntad del deudor, e incluso con prescindencia de su voluntad, de modo que el órgano judicial, con arreglo a esta teoría, vendría a sustituir una voluntad inexistente(65). En ánimo de superar esa dificultad, Carnelutti sostiene, sobre la base de un concepto "genérico" de la representación, que el órgano judicial, en la venta forzada, celebra un contrato por y en lugar del deudor, por cuanto hallándose éste afectado de una verdadera incapacidad y no encontrándose por consiguiente en situación de ejercer el derecho del cual es titular, tal derecho es ejercido por el órgano en calidad de "administrador legal" del deudor (66). Esta construcción ha sido refutada mediante dos razones fundamentales: la primera consiste en que es inexacto que el deudor, a raíz del embargo, se convierta en incapaz y deba por lo tanto ser representado por un administrador 513

legal; la segunda atiende al hecho de que el órgano judicial, a diferencia de los representantes o administradores, no actúa en interés del deudor sino en el de los acreedores, de modo que el primero, como observa Micheli (67), "no encuentra en el órgano ejecutivo un sujeto que lo tutele, sino un órgano imparcial el cual actúa la ley enajenando las cosas del deudor y distribuyendo el precio a los acreedores o asignando a ellos en pago dichos bienes". En nuestro derecho, por último, a esta concepción se oponen, por un lado, el art. 2122 del Código Civil, según el cual el ejecutado no está obligado por la evicción (68), y, por otro lado, el art. 2171 del mismo Código, en cuya virtud el enajenante "está igualmente libre de responsabilidad por los vicios redhibitorios si el adquirente obtuvo la cosa por remate o adjudicación judicial"(69). Un serio intento por allanar los inconvenientes que exhiben las teorías de la representación fue emprendido por Chiovenda, quien partiendo de la observación de que "la facultad de disponer de un derecho es cosa distinta del derecho de que se dispone", agrega que en la enajenación forzada la ley faculta a los órganos judiciales competentes a expropiar la concreta facultad jurídica de disposición que pertenece al propietario; que esa expropiación tiene lugar exclusivamente mediante el dictado de la sentencia de autorización de venta, y que, en el acto de la subasta, "la autoridad no ‘quiere' en vez del deudor, ni en su representación, sino que ‘quiere' por cuenta propia, en virtud de la facultad de enajenación de la que el deudor ha sido despojado y que a la misma ha sido conferida para los fines de su función", de manera que, en el mencionado acto, queda concertada una relación contractual de derecho público entre el órgano judicial y el mejor oferente(70). Pese al significativo avance que implicó, para el debido esclarecimiento del problema, la teoría de Chiovenda no se halla exenta de objeciones. Satta expresa que la idea de la expropiación de la facultad de disponer del bien importa una "inútil complicación"(71) y otros autores sostienen que, aparte de la carencia de autonomía que reviste la facultad de disponer del derecho con respecto al derecho mismo(72), ni el embargo ni la orden de venta de los bienes producen la expropiación de la facultad de disponer, sino más bien una limitación de ésta, ya que, sin perjuicio de los derechos de los acreedores, el deudor puede incluso enajenar los bienes embargados(73) (arts. 1174 y 1179, CCiv.). A lo que se ha agregado (dejando asimismo a salvo la impropiedad de asimilar la expropiación en la ejecución y la expropiación por utilidad pública), que si el juez expropia la facultad de disposición sobre la base de sus poderes jurisdiccionales, no alcanza a comprenderse la razón por la cual, en ejercicio de esos mismos poderes, no expropia directamente los bienes del ejecutado (74).

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Desechadas, pues, las concepciones que remiten al concepto de representación o al de expropiación de la facultad de disponer de los bienes embargados, debe concluirse, a nuestro juicio, que al proceder a la venta forzada, el órgano judicial ejerce un poder de imperio ínsito en la función jurisdiccional, el que ninguna relación guarda con los eventuales poderes sustanciales que los sujetos privados del proceso tienen con respecto al bien o a los bienes sobre los que versa la enajenación(75). El órgano tampoco actúa, por lo tanto, en sustitución de la actividad del deudor (76), sino en virtud del ejercicio de un poder autónomo y a raíz del pedido de venta formulado por el ejecutante en el período correspondiente al cumplimiento de la sentencia de remate. c) Con respecto al sujeto que en definitiva resulta adjudicatario del bien subastado, la discusión doctrinaria giró en torno a si la transferencia dispuesta por resolución judicial configura un modo de adquisición originario o derivado. La doctrina prevaleciente se inclina, empero, en este último sentido, atendiendo a la circunstancia de que la resolución judicial que dispone la transferencia del dominio sólo tiene el efecto de calificarla, o sea el de distinguirla de las transferencias normales que tienen su causa en la voluntad de los titulares del derecho sobre la cosa, pero en modo alguno destruye el nexo que es característico de la adquisición a título derivado (77). En nuestra jurisprudencia se ha decidido, con acierto, que la subasta es una forma de transmitir la cosas extinguiendo un dominio preexistente y haciendo nacer, a favor del comprador, el derecho real derivado (78), aunque también se resolvió que la transferencia de un inmueble hipotecado realizada en subasta pública tiene el carácter y alcance de un acto de atribución de derechos autónomos, con prescindencia de los derechos del transmitente, pues el adquirente recibe el inmueble libre de gravámenes que se trasladan al precio de venta por el principio de la subrogación real(79). Pero es ésta, sin duda, una conclusión errónea, por cuanto el mencionado principio carece de relevancia para asignar carácter originario a la adquisición y puede, precisamente, invocarse para demostrar la continuidad o la sucesión regular entre los titulares del derecho sobre la cosa, pese al predominio que sobre dicho derecho pudo tener el órgano judicial, al punto de disponer su transferencia al margen de la voluntad del titular precedente (80). d) Por lo que atañe, finalmente, a la naturaleza de la subasta en sí misma, corresponde ante todo señalar que ella forma parte de un procedimiento, hallándose ubicada entre la resolución que dispone la venta de los bienes y aquélla que la aprueba o que, en su caso, aprueba las cuentas presentadas por el martillero (81). Es, pues, como el acto decisorio que la precede y el acto de la misma índole que le sigue, un acto procesal, porque al margen de la incidencia que reviste en 515

el ámbito del derecho sustancial tiene por efecto directo e inmediato el desarrollo del proceso de ejecución (supra, nro. 409). No es, por lo tanto, una mera "actuación judicial" (82), ni "un fenómeno realmente híbrido en el cual interfieren los elementos del derecho civil y procesal"(83), sino un acto procesal cuyo contenido consiste en el contrato de compraventa que se configura al aceptarse, por el martillero (como auxiliar del juez), la oferta formulada por el mejor postor, aunque dicho contrato queda sujeto a la condición suspensiva representada por la resolución judicial que aprueba la subasta(84). No se trata, por otra parte, de un contrato de derecho público(85), sino de un contrato de compraventa regido, en cuanto a sus elementos esenciales y a algunos de su efectos, por las disposiciones contenidas en el Código Civil, sin que obste a tal conclusión la circunstancia de que la oferta comporte una manifestación de voluntad negocial que no puede atribuirse, en cambio, a la aceptación, ya que no media impedimento jurídico alguno en incluir, entre las atribuciones conferidas a los órganos judiciales para el cumplimiento integral de sus funciones, la consistente en la celebración de los contratos que resulten necesarios para obtener la finalidad del proceso de que se trate(86). De lo dicho se sigue que, aun en el supuesto de que el adjudicatario impugne eventualmente su oferta fundado en un vicio del consentimiento, el pedido de nulidad se halla sujeto a las normas procesales referentes al plazo en que aquél debe articularse.

IV. EL MARTILLERO

1208. NATURALEZA DE SUS FUNCIONES a) A diferencia de lo que ocurre en las subastas privadas, en las cuales el martillero actúa en calidad de mandatario o comisionista (87), según sea el caso, del dueño de los bienes que hayan de venderse, en las subastas judiciales aquél reviste el carácter de auxiliar del órgano judicial, en cuya representación realiza el acto procesal de que se trata. b) De ello se sigue, en primer lugar, que el martillero debe realizar la subasta de conformidad con las instrucciones contenidas en la resolución que la decreta y en el edicto correspondiente (88). Acorde con ese criterio prescribe el art. 563, ap. 3º, del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434), que "deberá [el martillero] ajustar su cometido a las instrucciones que le imparta el juez; si no cumpliere con este deber podrá ser removido; en su caso, 516

se le dará por perdido total o parcialmente el derecho a comisión o se aplicará en lo pertinente la sanción que establece el párr. 3º del art. 565"(89). La aplicación de la sanciones previstas por esta norma depende, como es obvio, de la circunstancia de que la subasta se haya o no realizado, ya que sólo en este último supuesto puede proceder la remoción del martillero (v.gr., realización de propaganda adicional engañosa acerca de la naturaleza de los bienes a venderse). Pero tanto la remoción como la pérdida total o parcial del derecho a comisión o al reintegro de ésta no comportan sanciones automáticas, sino que su aplicación se halla supeditada a la gravedad de la falta. c) De la naturaleza de la función que cumple el martillero se infiere, asimismo, su indelegabilidad. Por ello dispone el art. 563, ap. 4º, del Código Procesal de la Nación (incorporado por la ley 22.434), que "no podrá delegar sus funciones, salvo autorización expresa del juez"(90). Sin embargo, la contravención a dicha regla no configura, a nuestro juicio, causal de nulidad de la subasta, siempre que la delegación se haya efectuado en un martillero matriculado e inscripto en el registro a que se aludirá más adelante y aquélla no adolezca de irregularidades, sin perjuicio de la sanción que cabe aplicar al rematador que haya delegado indebidamente su cometido (arg. del art. 169, CPCCN) (91).

1209. DESIGNACIÓN

a) En la legislación procesal argentina predomina el sistema en cuya virtud la designación del martillero debe recaer en la persona propuesta expresamente por las partes de común acuerdo y, en defecto de éste, en la persona que designe el juez, sea directamente o previo sorteo. Acorde con esta última modalidad, dispone el art. 563, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación (incorporado por la ley 22.434), que "las cámaras nacionales de apelaciones abrirán, cada año, un registro en el que podrán inscribirse los martilleros con más de dos años de antigüedad en la matrícula y que reúnan los demás requisitos de idoneidad que reglamente el tribunal. De dicha lista se sorteará el o los profesionales a designar, quienes deberán aceptar el cargo dentro de tercero día de notificados". El apartado transcripto coincide con el agregado por la ley 21.411 al anterior art. 560, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación, aunque, a diferencia de éste, faculta a las cámaras nacionales de apelaciones para exigir, por vía

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reglamentaria, requisitos de idoneidad adicionales con respecto a los previstos en la ley 20.266 (92) . La norma analizada impone asimismo al martillero el deber de aceptar el cargo dentro del plazo de tres días computados desde la notificación del nombramiento; y si bien omite prever el efecto imputable al incumplimiento de ese deber, corresponde a nuestro juicio que, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 469 del Código Procesal de la Nación con respecto al perito, el juez en tal caso proceda sin otro trámite al sorteo y la designación de otro martillero(93). Agrega el ap. 2º, párr. 1º, del art. 563, que "el martillero será nombrado de oficio, en la forma establecida en el párrafo precedente, salvo si existiere acuerdo de las partes para proponerlo y el propuesto reuniere los requisitos a que se refiere el párr. 1º"(94). Esta norma coincide con el criterio adoptado por los arts. 560, inc. 1°, y 567 del Código Procesal de la Nación en su primitiva versión, pero agrega, acertadamente a nuestro entender, que el martillero propuesto por las partes debe reunir los requisitos establecidos en el párr. 1º, es decir, los relativos a la antigüedad en la matrícula y a los determinados por los reglamentos dictados por la cámara respectiva, aunque aquél no se encuentre inscripto en el registro (95). No prevén la realización de sorteo, y determinan que el martillero se designará de oficio, salvo que exista acuerdo de partes para proponerlo, los códigos de Buenos Aires (art. 558, inc. 1°); Catamarca (arts. 563 y 573); Chaco (art. 538, inc. 1°) y San Luis (art. 560, inc. 1°) 1°). El Código de La Pampa equipara el acuerdo de partes a la falta de oposición respecto del martillero propuesto por el actor (art. 511), y el de Salta (art. 570, inc. 1°) determina que se entenderá que medió dicho acuerdo si el demandado, notificado por cédula del martillero propuesto por el actor, no se opusiere a la designación dentro del plazo de un día de notificado (art. 570, inc. 1°). También el art. 496 del Código de Jujuy asigna al silencio de una de las partes eficacia de consentimiento con respecto al martillero propuesto por la otra. El anterior texto del Código de Mendoza (art. 249-IV), así como los actuales de Santa Fe (art. 492) y Tucumán (art. 531), remiten al procedimiento del sorteo, lo mismo que el art. 563 del Código Procesal de la Nación, cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre la designación del martillero. El Código de Corrientes (art. 430) —en su anterior texto—, por último, se limitaba a disponer que el martillero fuera designado por el juez a propuesta de la parte actora, y el de Córdoba (art. 891) —también en su versión derogada— adoptaba similar criterio, con la variante de que acordaba la facultad al ejecutado, si hubiera comparecido, o al ejecutante en su defecto, "a menos — 518

agrega— que en uno y otro caso peligrasen los intereses del contrario a juicio del juez, que ni hará entonces la designación". Frente a la hipótesis de disponerse la subasta de bienes que se encuentran ubicados fuera de los límites de la competencia territorial del juez que interviene en la ejecución, es a éste, en principio, a quien incumbe la designación del martillero (96). Nada obsta, empero, a que delegue esa facultad en el juez del lugar de ubicación de los bienes (97), si el primero, de conformidad con la atribución que le otorga el art. 577 del Código Procesal de la Nación, resolvió que la subasta se realice en ese lugar (98). En tal caso el juez exhortado tiene incluso facultades para aprobar el acto de la subasta y la rendición de cuentas del martillero (99), ya que la venta se rige entonces de acuerdo con la ley procesal vigente en el lugar donde se lleva a cabo (100). b) El martillero, de acuerdo con lo prescripto en el ap. 2º y mismo párrafo del art. 563 del Código Procesal de la Nación, "no podrá ser recusado; sin embargo, cuando circunstancias graves lo aconsejaren, el juez, dentro de quinto día de hecho el nombramiento, podrá dejarlo sin efecto"(101). Esta disposición se justifica, por un lado, en la medida en que impide la articulación de cuestiones incompatibles con la agilidad que debe gobernar el trámite del apremio, y, por otro lado, en la consideración de que, a diferencia de los peritos, los martilleros no emiten dictámenes susceptibles de incidir en la solución de un litigio (102). A fin de apreciar la gravedad de las circunstancias que pueden aconsejar la separación del martillero, el juez debe atenerse, por razones de analogía, a los motivos que el art. 17 del Código Procesal de la Nación erige en causales de recusación de los jueces (103), si bien no es a nuestro juicio necesario que, con carácter previo a la decisión, se confiera a aquél el traslado previsto en el art. 467 del Código Procesal de la Nación.

1210. DERECHOS a) El martillero tiene, ante todo, el derecho a percibir una remuneración por los trabajos realizados, ordinariamente llamada comisión, y que debe ser pagada, de acuerdo con la costumbre (art. 17, CCiv., y ap. 5°, título preliminar, CCom.), por el adquirente de los bienes subastados (104). Como principio general dispone al respecto el art. 565 del Código Procesal de la Nación, de conformidad con la redacción que le imprimió la ley 22.434, que

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"el martillero percibirá la comisión que corresponda conforme al bien subastado, establecida por la ley o, en su caso, la costumbre". La ley 20.266 incluye, entre los derechos del martillero, el de cobrar una comisión conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicción (art. 11, inc. a]). En el orden nacional, dicha comisión no ha sido legalmente establecida, de manera que corresponde atenerse a la costumbre con arreglo a la cual aquélla es del 10% sobre el total del precio de venta en materia de bienes muebles y del 3% cuando se trata de bienes inmuebles (105). De acuerdo con la costumbre, asimismo, la comisión debe ser abonada en el acto mismo de la subasta (106), sin perjuicio de que el derecho al cobro se consolide recién en la oportunidad de aprobarse dicho acto (107). "Si el remate se suspendiere o fracasare sin culpa del martillero —dispone el art. 565, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación en su actual redacción— el monto de la comisión será fijado por el juez, de acuerdo con la importancia del trabajo realizado; si se anulare, también sin su culpa, tendrá derecho a la comisión que correspondiere. Si el mismo martillero vendiere el bien en un remate posterior, su retribución será determinada atendiendo al efectivo trabajo que le hubiere demandado esa tarea"(108). La solución consagrada por esta norma, que coincide con la adoptada por los arts. 12 y 14 de la ley 20.266, recepta el criterio jurisprudencial que, con fundamento esencial en el art. 1627 del Código Civil, prevaleció incluso con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación (109). La aplicación del primer párrafo del precepto transcripto supone, en primer lugar, que la subasta se haya suspendido o fracasado por motivos inimputables al martillero, como pueden ser, entre otros, la promoción de una tercería de dominio (art. 99, CPCCN), la falta de postores o el pago, por el ejecutado, del capital y los intereses adeudados. No depende, en cambio, de que se realice una ulterior subasta exitosa (110). La determinación de la comisión que corresponde al martillero, en la hipótesis analizada, se halla supeditada a los intereses económicos en juego y a la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados (111). Debe asimismo mediar una adecuada proporción entre la retribución del martillero y la que corresponde a los restantes profesionales intervinientes en el juicio (112), y aquélla fijarse, no sobre el monto del juicio, sino sobre el valor de los bienes que debían rematarse (113). En razón de que, suspendida o fracasada la subasta, no existe adquirente, el martillero, como auxiliar de la justicia que actúa indistintamente en favor de 520

ambas partes, puede reclamar a cualquiera de ellas el monto de la comisión fijada por el juez (114). No corresponde, en cambio, la fijación de retribución alguna si la suspensión de la subasta obedece a motivos imputables al martillero o éste ha incurrido en actitudes prematuras, lo que ocurre, v.gr., si habiéndose dispuesto en el auto de venta que se notificara a las partes como una mejor garantía, aquél aceptó el cargo y denunció fecha y lugar de la subasta con anterioridad a la notificación practicada a la ejecutada, quien como consecuencia de ésta se presentó planteando la revocatoria de la mencionada resolución, con apelación en subsidio(115); o si fijó fecha de remate con anterioridad a que quedara firme el auto que lo ordenó(116); o si antes de quedar consentido el auto de remate las partes presentaron un convenio que establecía el pago de la deuda y pedía la suspensión de la subasta, el martillero acepta el cargo sin que se le haya cursado cédula y sobre la base de esa sola circunstancia pretende regulación de honorarios(117). El art. 565, párr. 2º, por último, soluciona correctamente, a nuestro juicio, la cuestión sobre la que existían discrepancias jurisprudenciales, relativa a si el derecho a percibir comisión subsiste en el caso en que sea el mismo martillero el que intervino en el remate fracasado o anulado, y aquél en el cual se vendió el bien (118). La norma consagra la solución afirmativa, aunque atendiendo al trabajo integral realizado por el martillero, es decir, computando la tarea cumplida con motivo del remate fracasado o anulado y la desarrollada en la subasta efectivizada, sin remunerar a esta última con una comisión autónoma. "Si el remate se anulare por culpa del martillero —continúa diciendo el ap. 3º del art. 565 en su actual versión—, éste deberá reintegrar el importe de la comisión que percibió, dentro de tercero día de notificado por cédula de la resolución que decreta la nulidad"(119). Mientras el art. 580 del Código Procesal de la Nación en su anterior versión acordaba la misma solución a las hipótesis de suspensión, fracaso o nulidad de la subasta, inimputables al martillero, disponiendo que frente a cualquiera de ellas el juez debía fijar la comisión de acuerdo con la importancia del trabajo realizado, el art. 565 (ap. 2º) mantiene ese criterio, según vimos, en las dos primeras hipótesis, mas no en la tercera, respecto de la cual prescribe que aquél tiene derecho al cobro de la comisión que corresponda. Es la solución justa, por cuanto la declaración de nulidad supone la efectiva realización del remate y la adjudicación del bien, y no media en consecuencia motivo alguno para privar al martillero, ajeno a la irregularidad, del derecho a la percepción íntegra de la comisión correspondiente, que debe ser pagada por quien o quienes ocasionaron la nulidad(120). 521

Distinto es el caso de que la nulidad se decrete en virtud de una causal imputable al martillero, frente al cual el ap. 3º del nuevo art. 565 adopta el mismo criterio que el derogado art. 580. b) El martillero, asimismo, tiene derecho a que se le reintegre el importe de los gastos que corrientemente insume la realización de la subasta (v.gr., publicidad común, depósito y secuestro de bienes muebles, movilidad) e incluso de aquellos de carácter extraordinario a cuyo respecto haya mediado oportuna autorización judicial. Prescribe el art. 565, apartado final, del Código Procesal de la Nación (introducido por la ley 22.434) que "cuando el martillero lo solicitare y el juez lo considere procedente, las partes deben adelantar los fondos que se estimen necesarios para la realización de la subasta". El derecho que acuerda este precepto comprende la totalidad de los gastos necesarios para realizar el remate (121) —incluyendo los extraordinarios— siempre que no sean inherentes al ejercicio de la profesión del solicitante. El martillero se halla facultado para solicitar anticipo de gastos a cualquiera de las partes, sin perjuicio, naturalmente, de que en concepto de costas a cargo del ejecutado, el ejecutante incluya el monto de dichos gastos en la liquidación final.

1211. DEBERES Y PROHIBICIONES a) Aparte del deber genéricamente impuesto al martillero por el art. 563 del Código Procesal de la Nación, en el sentido de ajustar su cometido a las instrucciones que le imparta el juez, incumbe también a aquél el deber de depositar el importe percibido en la subasta y el de rendir cuentas sobre el resultado de ésta. A este último aspecto se refiere el art. 564 del Código Procesal de la Nación, de acuerdo con el texto que le imprimió la ley 22.434, en tanto prescribe que "el martillero deberá depositar las sumas recibidas y rendir cuentas del remate al juzgado, dentro de los tres días de realizado. Si no lo hiciere oportunamente, sin justa causa, carecerá de derecho a cobrar comisión"(122). De conformidad con esta norma, transcurridos tres días desde la realización de la subasta, y sin necesidad de intimación previa (123), el martillero debe depositar en el banco de depósitos judiciales, a la orden del juez que interviene en la ejecución, el precio percibido en aquélla, deducido el importe de la 522

comisión y de los gastos a cuyo respecto hubiese mediado autorización (124). Aparte de adjuntar el comprobante del depósito, los ejemplares de los diarios en los cuales se publicaron los edictos y, en su caso, el boleto de venta, debe el martillero rendir cuentas de su gestión, especificando los gastos realizados con la agregación de los documentos que los acreditan (125). En líneas generales procede incluir en la liquidación de gastos todos aquellos que, sin ser inherentes al ejercicio normal de la profesión de martillero, resultan imprescindibles o beneficiosos para la realización de la subasta, como son, v.gr., los referentes al traslado a la Capital de la cosa embargada, cuando sus características lo imponen(126); al doble traslado de los bienes, si los secuestros se realizaron en dos momentos distintos (127); al rubro "falso acarreo" si el monto indicado en el recibo guarda proporción con los gastos a que se refiere la boleta relativa a los gastos de acarreo, que fueron aprobados (128); a la confección de volantes y cartel anunciador, en razón de corresponder a una práctica reiterada en propaganda y ser inherentes a esta clase de operaciones, no requiriendo autorización especial, salvo que resulten excesivos(129); al "reparto de volantes", por ser su distribución una práctica aceptada tendiente a asegurar el mejor éxito del remate, máxime si se encuentra acreditado el gasto con el respectivo comprobante(130). Es en cambio improcedente computar como gastos reintegrables, entre otros, los correspondientes a la conservación y el depósito de los bienes embargados, ya que el martillero debe contar con local apropiado para la exhibición y posterior subasta de aquéllos, y las erogaciones que requiere el mantenimiento de ese local, por ser inherentes a la profesión que ejerce, corren por su cuenta(131); pero el principio cede, y procede en consecuencia reconocer el gasto, cuando, v.gr., tratándose de bienes muebles cuya naturaleza hace imposible que sean guardados en el local del martillero, éste, por tal causa, los deriva a un depósito, y el lapso de éste resulta excesivamente prolongado por razones ajenas a dicho funcionario(132), o por su número o dimensiones o por las características de los bienes ellos no pueden ser exhibidos en el local del martillero(133), o éste denunció oportunamente haber procedido al depósito de las cosas embargadas dando cuenta de las condiciones de aquél, sin que mediaran en su oportunidad objeciones de los interesados(134). Pero el depósito requiere, como principio, autorización judicial (135). Tampoco corresponde incluir en la liquidación de gastos los relativos a la diligencia del secuestro de los bienes embargados, que el martillero delegó en otra persona sin autorización del juez o de la parte actora (136) o los ocasionados por "retiro de cartel" y por fotografía del edificio, pues la primera partida importa una tarea a cargo del martillero y la segunda no fue autorizada ni resultó beneficiosa para el remate(137).

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El plazo previsto en el art. 564 del Código Procesal de la Nación es prorrogable por cuanto, según se ha visto, el martillero se halla habilitado para pedir su prolongación siempre que, con anterioridad al vencimiento de aquél, invoque y pruebe la existencia de una justa causa para ello (138). De la rendición de cuentas presentada por el martillero debe conferirse traslado a las partes por el plazo de cinco días (art. 150, CPCCN), el cual se notifica por cédula en razón de ser sustancialmente equiparable a una liquidación (art. 135, inc. 9°, CPCCN)(139). Transcurrido el plazo sin que medien objeciones, el juez debe aprobar la venta y la rendición de cuentas, aunque en virtud de la calidad que reviste el martillero en la ejecución forzada, puede aquél rechazar o modificar las cuentas (140). En el supuesto de mediar objeciones por cualquiera de las partes, corresponde aplicar el trámite de los incidentes regulado por los arts. 175 y ss. del Código Procesal de la Nación (141). En todo caso, la resolución que el juez dicte es susceptible del recurso de apelación, ya que el tema de que se trata no puede ser objeto del procedimiento de conocimiento posterior al juicio ejecutivo (art. 560, inc. 1°, modif. por la ley 22.434). Interesa destacar, finalmente, que la sanción que prevé el art. 564 del Código Procesal de la Nación no es incompatible con las responsabilidades de tipo civil y penal en que puede incurrir el martillero que omite depositar los fondos de la subasta o rendir cuentas (142). Constituyen también deberes del martillero, en la subasta de bienes muebles, entregar éstos al comprador que hubiere pagado totalmente el precio o la parte que correspondiere (art. 574, ap. 2º, CPCCN) y en la subasta de inmuebles requerir al adjudicatario la constitución de domicilio en el lugar que corresponde al asiento del juzgado (art. 579, CPCCN). b) Además de la prohibición de delegar sus funciones sin contar para ello con autorización del juez (art. 563, ap. 4º, CPCCN, ref. por ley 22.434), pesa sobre el martillero la de mencionar en la propaganda, o subastar en un mismo remate, bajo pena de perder su comisión, bienes distintos de aquellos cuya venta fue ordenada judicialmente (art. 567, ap. 2º, CPCCN)(143). El fundamento de esta prohibición se vincula con el buen orden y la seriedad que deben gobernar la subasta y tiende a evitar que el martillero, valido del prestigio que revisten las subastas judiciales, incluya en ellas bienes ajenos a la ejecución e incluso de su propiedad, sembrando la confusión y el consiguiente engaño entre los eventuales oferentes.

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El incumplimiento de la prohibición sólo trae aparejada la pérdida de la comisión del martillero pero no determina, en principio, la nulidad de la subasta (144). 1212. LEGITIMACIÓN PROCESAL a) A la legitimación procesal del martillero se refiere el art. 563, apartado final, del Código Procesal de la Nación, en su versión resultante de la ley 22.434, en tanto prescribe que aquél "no es parte en los trámites del cumplimiento de la sentencia de remate; sólo podrá tener intervención en lo que se refiere a su actuación, en los términos establecidos en este Código o en otra ley". De conformidad con esta norma, el martillero se halla provisto de legitimación procesal, entre otros casos, para impugnar las sanciones que se le impongan con motivo de su desempeño (v.gr., arts. 563, ap. 3º, 564 y 567, ap. 2º, CPCCN), intervenir en el incidente a que pueden dar lugar las objeciones formuladas contra la rendición de cuentas (art. 564), requerir anticipo de fondos (art. 565, apartado final) o la adopción de las medidas necesarias para proveer a la regularidad del remate (art. 572), solicitar regulación de honorarios en el caso de que la subasta se suspenda o fracase sin su culpa (art. 565) e intervenir en el incidente de nulidad de la subasta (art. 592, apartado final). b) Se halla asimismo legitimado, v.gr., para demandar el cobro de los gastos de depósito contra cualquiera de las partes (145), pero no para formular alegaciones relativas al presunto error de que adolecería la sentencia, pues en tal caso la legitimación corresponde a las partes intervinientes en el proceso (146).

V. REGLAS COMUNES A LA SUBASTA

1213. PUBLICIDAD DE LA SUBASTA a) Para asegurar el éxito de la subasta es necesario rodearla de un adecuada publicidad, desplegándose la actividad encaminada a difundirla e imprimirle notoriedad, pues ello redunda en beneficio de ambas partes: del ejecutante, interesado en la obtención de un precio que satisfaga íntegramente el capital y sus accesorios, y del ejecutado, interesado en la eventual existencia de un saldo a su favor. b) Las leyes procesales, y la práctica, contemplan diversos modos de instrumentar esa publicidad. Las primeras instituyen como medio prevalente 525

de publicidad los edictos (147), como forma de notificación idónea para hacer conocer la realización de un acto procesal a un número indeterminado de personas, pero asimismo admiten la posibilidad de que se efectúe una propaganda adicional a través de cualquier medio de difusión. La práctica, asimismo, ha consagrado otros medios de publicidad como son el reparto de prospectos, la colocación de carteles en el lugar del remate, etc., cuyos gastos, según se ha visto, la jurisprudencia considera susceptibles de incluirse en la liquidación del martillero.

1214. EDICTOS a) En su versión originaria, el Código Procesal de la Nación reglamentaba separadamente la forma y el contenido de los edictos según se tratase de subastar bienes muebles o inmuebles (arts. 561, 576 y 577)(148). De acuerdo con la reforma resultante de la ley 22.434, el tema fue unificado en una sola norma, numerada como 566, que dispone, en su primer apartado, que "el remate se anunciará por edictos, que se publicarán por dos días en el Boletín Oficial y en otro diario, en la forma indicada en los arts. 145, 146 y 147. Si se tratare de bienes de escaso valor, sólo se publicarán en el Boletín Oficial, por un día y podrá prescindirse de la publicación si el costo de la misma no guardare relación con el valor de los bienes". Aunque esta norma alude a los arts. 145, 146 y 147 del Código Procesal de la Nación, interesa observar que sólo es de aplicación el art. 146, pues los restantes no contienen previsiones específicamente concernientes al acto de la subasta (149). Incluso esta última norma tampoco resulta estrictamente aplicable al caso, en el cual carece de relevancia el domicilio del ejecutado, razón por la cual los edictos deben publicarse en el Boletín Oficial y en un diario de los de mayor circulación del lugar donde deba realizarse la subasta, que por lo demás puede no coincidir con el lugar donde se halla radicado el juzgado que interviene en la ejecución (150). La escasa significación económica de los bienes a subastar, como motivo para obtener la reducción de la publicación o prescindir de ella, debe ser acreditada sumariamente por cualquiera de las partes, aun cuando ya se haya dispuesto la publicación de los edictos en la forma prescripta en el párrafo inicial del art. 566. La prescindencia de la publicación que autoriza dicha norma, y que a nuestro juicio sólo es aplicable cuando se trate de bienes muebles (151), puede sustituirse mediante la colocación de anuncios en la tablilla del juzgado (arg. del art. 146, ap. 2º) o recurriendo, como se decidió con anterioridad a la promulgación de la 526

ley 22.434, a una institución oficial que, como el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, posee un sistema de subastas cuyo conocimiento en el medio asegura la concurrencia de interesados sin la publicación de ningún edicto(152). "Si se tratare de inmuebles —agrega el ap. 2º del nuevo art. 566 del Código Procesal de la Nación— podrá, asimismo, anunciarse en diarios del lugar donde estén situados"(153). Esta norma es aplicable con prescindencia del lugar en el que deba realizarse la subasta y contempla un supuesto de publicidad facultativa que, como tal, se halla condicionada al pedido de parte (154). b) En lo que atañe al contenido de los edictos disponen los aps. 3º y 4º del art. 566 que en éstos "se indicará el juzgado y secretaría donde tramita el proceso, el número del expediente y el nombre de las partes si éstas no se opusieren; el lugar, día, mes, año y hora de la subasta; no tratándose de bienes de escaso valor, se individualizarán las cantidades, el estado y el lugar donde podrán ser revisados por los interesados; se mencionará, asimismo, la obligación de depositar el importe de la seña y de la comisión en el acto de remate y, en su caso, las modalidades especiales del mismo. Si la subasta fuere de inmuebles, deberá indicarse, además, la base, condiciones de venta, estado de ocupación y horario de visitas; si estuvieren sujetos al régimen de propiedad horizontal, en las publicaciones y en el acto del remate deberá determinarse el monto de las expensas comunes correspondientes al último mes, y la deuda por este concepto, si fuere posible"(155). En tanto los edictos configuran la expresión fundamental de la clase y estado de los bienes a subastarse, así como de las condiciones de la venta judicial, la mención de las circunstancias a que se refieren los apartados transcriptos resulta indispensable para aventar todo equívoco o error por parte de los posibles postores. Se trate de subastar bienes muebles o inmuebles, el edicto debe siempre indicar el juzgado y secretaría donde tramita la ejecución y el número del expediente, a fin de que los eventuales interesados en la compra puedan interiorizarse del trámite del expediente, y, en materia de subasta de inmuebles, verificar el contenido del título de propiedad. Puede prescindirse de la mención del nombre de las partes, siempre que cualquiera de ellas lo haya solicitado, sin que el juez pueda denegar la petición (156). Todo edicto de remate judicial debe asimismo señalar el lugar donde se realizará la subasta, que tratándose de inmuebles debe ser determinado por el juez (art. 577, CPCCN), así como el día, mes, año y hora del acto, debiendo estos datos ser propuestos oportunamente al juez por el martillero.

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También los edictos deben contener las especificaciones necesarias para brindar a los eventuales oferentes la posibilidad de revisar el estado de los bienes. Si se trata de muebles, el lugar de exhibición coincide con el local de ventas del martillero o con el del depósito al cual aquéllos fueron trasladados, razón por la cual en el edicto deben individualizarse tales lugares así como el horario de visitas sugerido por dicho funcionario. Cuando el objeto de la subasta son bienes inmuebles, el lugar concuerda, como es obvio, con aquel en el cual se encuentran situados, correspondiendo también al martillero sugerir el horario de visitas, al cual no puede oponerse el ocupante de la cosa(157). Corresponde consignar en los edictos, por último, la obligación del posible comprador de pagar, en el acto del remate, el importe de la seña (158), que debe ser fijado por el juez, y de la comisión (la legal o la consuetudinaria, según sea el caso), así como las modalidades de la subasta, si se hubiesen establecido en el auto de venta (v.gr., facilidades de pago, subasta progresiva, etcétera). Cuando se trata de subasta de bienes inmuebles, los edictos deben indicar, aparte de las enunciaciones precedentemente mencionadas, las siguientes: 1°) la base, que corresponde establecer de acuerdo con el procedimiento que se analizará infra, nro. 1227, y enunciar en una cifra determinada; 2°) las condiciones de venta, que comprenden fundamentalmente la forma en que se pagará el precio y la designación de escribano, aunque ésta no vincula al adquirente si opta por la inscripción de las actuaciones directamente en el Registro de la Propiedad y prescinde, por lo tanto, de la escritura (art. 1184, CCiv.)(159); 3°) el estado de ocupación, de modo que debe expresarse categóricamente si el inmueble se encuentra o se entregará o no libre de ocupantes, haciéndose saber, en su caso, la existencia de inquilinos (160) o aclarándose que la finca se entregará conforme a lo convenido si medió un previo compromiso de obtener la desocupación con anterioridad al remate (161); 4°) hallándose sujeto el inmueble al régimen de la propiedad horizontal, la determinación del monto de las expensas comunes correspondientes al último mes y la deuda por este concepto, si fuere posible, ya que de conformidad con lo prescripto por el art. 17 de la ley 13.512 la obligación que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguro total del edificio sigue siempre el dominio de sus respectivos pisos o departamentos en la extensión del art. 3266 del Código Civil, aun con respecto a las devengadas con anterioridad a su adquisición, gozando el crédito correspondiente del privilegio y los derechos previstos en los arts. 3901 y 2686 del mencionado ordenamiento. No es necesario, en cambio, que en los edictos se haga constar la nomenclatura catastral del bien(162); pero la circunstancia de que el inmueble haya sido declarado de utilidad pública y sujeto a expropiación de parte de su superficie, no obsta a que se proceda a su pública subasta, siempre que se realice con la 528

debida publicidad a fin de que tomen idóneo conocimiento de la situación jurídica del inmueble los terceros interesados en su adquisición(163). c) "En todos los casos —dice el art. 566 del Código Procesal de la Nación en su actual versión—, la última publicación deberá realizarse cuando menos cuarenta y ocho horas antes del remate". Pero la transgresión de esta norma no configura causal de nulidad de la subasta si el interesado no acredita, dentro del plazo de cinco días de realizada aquélla, el perjuicio sufrido a raíz de la mencionada circunstancia (164). 1215. PUBLICIDAD EXTRAORDINARIA a) Hemos visto que la publicación de edictos no excluye la posibilidad de que la subasta se difunda mediante la utilización de otros medios de publicidad tendientes a atraer el mayor número de oferentes (publicaciones en diarios y revistas, reparto de volantes, envío de correspondencias, etcétera). b) A esta publicidad extraordinaria el nuevo art. 567 del Código Procesal de la Nación la denomina "propaganda adicional", disponiendo que ella "será a cargo del ejecutante, salvo si el ejecutado hubiese dado conformidad, o si su costo no excediere del 2% de la base"(165). Es obvio que el martillero carece de facultades para determinar, a su solo arbitrio, la procedencia de la publicidad extraordinaria y su monto. Debe, en consecuencia, para que los gastos invertidos en tal concepto le sean reintegrados, presentarse en el expediente y requerir la pertinente autorización, previo traslado al ejecutante y al ejecutado (166). Pueden presentarse entonces tres situaciones: 1°) que el costo de la propaganda adicional solicitada no exceda el 2% de la base fijada para la subasta, en cuyo caso aquél correrá por cuenta del ejecutado con prescindencia de su conformidad(167), aunque entendemos que el juez puede denegar el pedido si considera que la publicidad extraordinaria resulta manifiestamente inútil o perjudica, en las circunstancias del caso, el interés de otros acreedores; 2°) que el costo exceda del mencionado porcentaje, en cuya hipótesis, para que la inversión corra por cuenta del ejecutado, resulta ineludible la expresa conformidad de éste(168); 3°) que el ejecutante acceda a la realización de publicidad extraordinaria por encima del referido porcentaje, supuesto en el cual el costo de aquélla será a su exclusivo cargo(169). Lo dicho, por lo demás, no obsta a que los interesados —ejecutante, ejecutado o el propio martillero— realicen toda la publicidad extraordinaria que deseen, siempre que afronten los gastos que ella demanda (170). 529

Quedan excluidos del régimen instituido por el art. 567 del Código Procesal de la Nación, los gastos menores impuestos por la práctica (v.gr., impresión y colocación del cartel, impresión y distribución de volantes) que no requieren autorización expresa y cuyo reintegro debe admitirse si su monto no resulta excesivo(171). Si bien, por último, normalmente debe requerirse autorización para efectuar publicidad extraordinaria, se ha decidido que los gastos invertidos en ella son reintegrables cuando fueron útiles para el éxito de la subasta y guardan proporción con su importancia (172). c) En razón de ser los edictos el medio de publicidad prevalente e insoslayable para anunciar la realización de la subasta, cualquier discordancia que pudiera existir entre su contenido y el de la publicidad extraordinaria debe resolverse a favor del primero (173). Por lo demás, nada obsta, a pesar de no ser la situación normal, a que las publicaciones extraordinarias se realicen con anterioridad a la entrega y publicación de los edictos por parte del martillero, o en forma posterior (174). d) Aunque el art. 567 del Código Procesal de la Nación alude, según se ha visto, a un porcentaje sobre la base, y no siendo necesaria la determinación de ésta cuando se trata de la subasta de bienes muebles, no median razones válidas que impidan, en este caso, la realización de la publicidad extraordinaria, pudiendo el juez fijar el límite en forma prudencial y velando por los intereses del ejecutado (175).

1216. DEFECTOS DE PUBLICIDAD a) La publicidad de la subasta es defectuosa cuando los edictos o los avisos publicados en diarios omiten algunas de las enunciaciones a que se refiere el art. 566 del Código Procesal de la Nación o éstas adolecen de errores. Con respecto a los edictos, prescribe el art. 566 del Código Procesal de la Nación, en su versión resultante de la ley 22.434, que "no podrán denunciarse defectos de publicidad de la subasta vencidos cinco días contados desde la última publicación". Esta norma, que recoge la doctrina de algunos precedentes judiciales(176), comporta una aplicación del principio general que, en materia de nulidades procesales, consagra el art. 170 del Código Procesal de la Nación y coincide con el criterio adoptado en el art. 592 del mismo ordenamiento (infra , nro. 1222); pero el defecto de publicidad debe revestir suficiente trascendencia 530

o virtualidad para impedir que la subasta cumpla su finalidad, de manera que la nulidad es inadmisible cuando se trata de omisiones o errores leves o susceptibles de allanarse mediante la lectura de las constancias del expediente en el que tramita la ejecución (arts. 169, ap. 3º, y 172, ap. 2º, íd.). Distintos son los efectos de la declaración de nulidad por defecto en la publicidad según que la subasta se haya o no realizado, pues mientras en el primer caso corresponde invalidar el acto, en el segundo cabe disponer su suspensión (177). b) En relación con los defectos de que puede adolecer la publicidad extraordinaria expresa el art. 567, apartado final, del Código Procesal de la Nación, de acuerdo con el agregado que le introdujo la ley 22.434, que "si la propaganda adicional se realizare a través de diarios, será aplicable lo dispuesto en el último párrafo del artículo anterior", es decir que las irregularidades deben denunciarse dentro del plazo de cinco días contados desde la última publicación. No obstante, dada la prevalencia que, como forma de publicidad, revisten los edictos, corresponde concluir que si éstos no adolecen de defectos carecen de relevancia los atribuidos a la publicidad extraordinaria, sin perjuicio de que, comprobada la existencia de tales defectos, el martillero pierda el derecho de requerir el reintegro de los gastos que invirtió en dicha publicidad.

1217. FORMA DE LA SUBASTA a) Fuera de la posibilidad de que, cuando el juez lo disponga, se admitan posturas en sobre cerrado (art. 570, CPCCN) y de las obligaciones impuestas al martillero, en las subastas de bienes inmuebles, de anunciar el monto de las expensas comunes correspondientes al último mes y la deuda por ese concepto, así como de requerir al adjudicatario la constitución de domicilio en el lugar que corresponda al asiento del juzgado (arts. 566 y 579, CPCCN, respectivamente), el Código Procesal de la Nación no ha reglamentado la forma de la subasta, razón por la cual, en lo que no se opongan a dicho ordenamiento, son aplicables a aquélla las disposiciones contenidas en la ley 20.266. b) Frente a la conveniencia de contar con elementos fehacientes para enjuiciar el acto de la subasta y sus resultados, y a lo dispuesto en el art. 1184 del Código Civil, se ha propiciado, acertadamente (178), la necesidad de que el acto de referencia se documente mediante levantamiento de acta en la cual se deje

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constancia de la actividad desplegada por el martillero y por los restantes sujetos que participaron en el remate. Algunos códigos provinciales contienen previsiones al respecto. El art. 252 del Código de Mendoza, tras determinar que la subasta se realizará en el lugar, día y hora que se señalaron, con la presencia del martillero o comisionista de bolsa, el secretario del tribunal o el empleado que se designe para reemplazarlo en ese acto y dos testigos (párr. Iº), agrega: "Se leerá el aviso de remate y comenzará el acto con la base fijada o sin ella, según el caso" (párr. IIº). "Se verifique la venta o no, se labrará acta que suscribirán el martillero o comisionista, el comprador o compradores si los hubiera y los testigos y el ejecutante, ejecutado y acreedores privilegiados si estuvieran presentes. La autorizará el secretario o su reemplazante" (párr. IIIº). "El comprador o compradores y los acreedores privilegiados presentes deberán constituir domicilio legal" (párr. IVº). Con mayor minuciosidad, en ciertos aspectos innecesaria, dispone el art. 583 del Código de Córdoba que "el acto del remate comenzará con la lectura del edicto. El martillero deberá hacer las aclaraciones e informar los datos que le requieran los asistentes, dejándose constancia en el acta si así se pidiere. Se anunciarán las posturas que se admitan y el bien se adjudicará al autor de la última, cuando no haya quien la mejore en un lapso de un minuto. El acta de la subasta deberá ser suscripta por los adjudicatarios, quienes deberán constituir domicilio; las partes, si hubieren concurrido y desearen hacerlo; el martillero y el secretario que el Tribunal hubiere designado para autorizar el acto". El art. 493 del Código de Santa Fe, finalmente, prescribe que "todo remate judicial se efectuará, bajo pena de nulidad, ante el actuario o juez de paz que se designe y en el lugar en que se encuentren los bienes. Sin embargo, el juez podrá disponer que se realice en otro sitio si hubiere alguna razón que lo justifique. El secretario o juez de paz, en su caso, presidirá el acto y tendrá las facultades necesarias para asegurar el normal desarrollo del mismo". Aparte de las garantías que depara la documentación de la subasta, particular relevancia reviste la fiscalización del acto por parte de un auxiliar interno del órgano judicial(179), cuya presencia constituye, en importante medida, un medio idóneo para desbaratar las actividades ilícitas de las tristemente célebres "ligas de compradores", las que consisten en grupos organizados que, durante el desarrollo de la subasta, presionan al público a través de amenazas, vías de hecho u otras maniobras para impedirle la formulación de posturas y conseguir que se les adjudiquen los bienes a precios menores a los que hubiesen resultado de una puja libre(180). 532

Sin perjuicio de las posturas bajo sobre, en cierta medida concurre a conjurar la situación descripta en el art. 572 del Código Procesal de la Nación en su versión resultante de la ley 22.434, el cual prescribe que "si existieren motivos fundados y sin perjuicio de la facultad del juez para disponerlo de oficio, el ejecutante, el ejecutado o el martillero podrán solicitar al juzgado la adopción de las medidas necesarias para proveer a la regularidad del remate y al mantenimiento del orden que asegure la libre oferta de los interesados". A fin de preservar la seguridad de la subasta e impedir que se alteren sus resultados normales, el juez, en los términos de la norma citada, puede disponer, entre otras medidas, la vigilancia del acto por personal policial o su fiscalización por un veedor (181), por auxiliares internos del juzgado e incluso por el propio magistrado (182). c) Complementaria de la norma precedentemente transcripta es la contenida en el art. 570 del Código Procesal de la Nación, que dispone, en su versión posterior a la ley 22.434, que "cualquiera sea la naturaleza de los bienes a subastar, a pedido de parte o de oficio el juez podrá disponer que se admitan posturas en sobre cerrado, en las condiciones que fije, que deberán indicarse en los edictos y, en su caso, en la propaganda. La Corte Suprema de Justicia de la Nación o las cámaras podrán establecer las reglas uniformes de aplicación de la expresada modalidad del remate. Si se tratare de subasta de muebles que se realice por intermedio del Banco de la Ciudad de Buenos Aires u otras instituciones oficiales que admitan posturas bajo sobre, se aplicará esa modalidad en los términos que establezcan las respectivas reglamentaciones"(183). A diferencia del art. 564 en su primitiva versión, que limitaba esta modalidad de las posturas a las subastas de bienes muebles realizadas por intermedio del Banco de la Ciudad de Buenos Aires u otras instituciones que admitan ese tipo de ofertas, la norma anteriormente transcripta, recogiendo el criterio expresado por parte de la doctrina (184), la extiende a toda clase de bienes y prescinde de la persona que realice el remate. Este criterio amplio constituye un acierto, en tanto, al permitir la adjudicación de los bienes a quienes no estén presentes en el acto de la subasta, proporciona un arbitrio más eficaz para combatir la actividad de las "ligas de compradores". A falta de reglamentación sobre el punto, y de conformidad con las indicaciones impartidas en un fallo que logró en su momento gran difusión (185), pensamos que el juez puede someter el régimen de posturas bajo sobre a las siguientes condiciones:

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1°) la postura puede presentarse en el domicilio constituido por el martillero en el expediente, o bien en el lugar del remate durante el plazo de publicación de los edictos y de la exhibición de los bienes; 2°) a fin de no afectar el secreto de la postura, el martillero debe fijar, en concepto de seña, un mínimo prudencial, y ponerlo en conocimiento del público, pues el procedimiento consistente en determinar aquélla sobre la base de tablas proporcionales facilitaría el conocimiento del monto ofrecido (186); 3°) en el lugar en el cual se reciban las posturas, deberá ponerse a la vista del público una lista detallada de los bienes en venta, con indicación, en su caso, del número de lote, tipo de mercadería y estado en que se encuentra; 4°) el martillero debe proporcionar a cada interesado un sobre a fin de que en él se deposite la postura; luego debe cerrarlo y cruzar con su firma la solapa posterior; 5°) los sobres deben abrirse en presencia del público quince minutos antes de la hora señalada para el comienzo de la subasta, y durante el curso del remate un empleado del martillero debe leer en voz alta, al comenzar a subastarse cada bien, las posturas formuladas sobre éste; 6°) el martillero debe devolver directamente las señas a los oferentes cuyas posturas hayan sido superadas por otros, así como confeccionar planillas que corresponde agregar al expedientes con indicación de las posturas recibidas, y en caso de restitución de importes tomados en concepto de seña, dar cuenta documentada de ellos; 7°) una vez aprobado el remate, debe asimismo el martillero comunicar a los adjudicatarios que, dentro de un plazo determinado, concurran a retirar los bienes, bajo apercibimiento de perder la seña, la cual, en su caso, se depositará en el expediente. Las señaladas pautas son aplicables, en lo pertinente, a la subasta de bienes inmuebles, con la variante de que, con anterioridad a la aprobación del remate, el martillero debe requerir al adjudicatario la constitución de domicilio en el lugar que corresponda al asiento del juzgado (art. 579, CPCCN).

1218. SUBASTA PROGRESIVA a) A pesar de que el ejecutado tiene el derecho de requerir que el bien embargado se sustituya por otro del mismo valor, e incluso la reducción del 534

monto por el cual aquella medida se dispuso (arts. 203 y 535, CPCCN), y de que el oficial de justicia debe apreciar la suficiencia del embargo sobre la base de una suma ajustada al capital reclamado y al importe estimado por el juez en concepto de intereses y costas, puede ocurrir que, en razón de no haberse ejercido oportunamente el mencionado derecho, o a raíz de modificaciones operadas en los valores de los bienes embargados, en el momento de decretarse la subasta medie desproporción entre dichos valores y el crédito reclamado, lo cual genera una situación equivalente a la del abuso del derecho (art. 1071, CCiv.)(187). b) El art. 569 del Código Procesal de la Nación (ref. por la ley 22.434) instituye un mecanismo encaminado a conjurar esa situación abusiva en tanto prescribe que "si se hubiese dispuesto la venta de varios bienes, el juez, a pedido del ejecutado, podrá ordenar que la subasta se realice en distintas fechas y que se suspenda cuando el precio obtenido alcanzare a cubrir el crédito, intereses y costas reclamados"(188). La norma transcripta consagra un criterio similar al adoptado por el anterior art. 574 del Código Procesal de la Nación, con la diferencia de que no limita la posibilidad de fraccionar las fechas de la subasta a la hipótesis de que ésta verse sobre bienes inmuebles. Se trata de una solución correcta, porque en virtud del fundamento del precepto, el criterio limitativo carecía de justificación atendible (189). c) La nueva norma, asimismo, supedita la subasta progresiva al pedido del ejecutado, aunque entendemos que este requisito se hallaba implícitamente incluido en el anterior art. 574, por cuanto es sólo el deudor quien se encuentra en condiciones de apreciar el perjuicio que puede irrogarle la venta total de los bienes embargados. El ejecutado puede formular la petición aun cuando se encuentre consentida la resolución que decreta la subasta (190), pero aquélla resulta extemporánea cuando ha comenzado el plazo de publicación de los edictos. d) Formulada la petición —de la que corresponde conferir traslado al ejecutante— el juez, si se trata de bienes inmuebles, debe pronunciarse acerca de la admisibilidad de la subasta progresiva atendiendo a las bases fijadas para las subastas de aquéllos y comparando su valor con el importe probable del crédito del actor y sus accesorios, ya que normalmente no existe, en ese estado del proceso, una liquidación que refleje el monto exacto de los rubros. Si se trata, en cambio, de bienes muebles, incumbe al ejecutado la prueba sumaria de su valor venal, debiendo el juez acentuar la prudencia para decidir acerca de esta modalidad del remate. 535

Puede también el ejecutado proponer un orden de prioridad para la realización de las subastas, y el juez debe admitirlo en tanto no resulte perjudicial para el ejecutante (191). e) La circunstancia de que se haya dispuesto la subasta en fechas distintas no implica que deban publicarse edictos con respecto a cada una de ellas, pues tal temperamento traería aparejado un inútil dispendio de gastos en desmedro de los intereses de ambas partes. Es por lo tanto suficiente que en un único edicto se precisen los bienes a subastarse y las respectivas fechas en que el acto se realizará. f) La suspensión del remate o remates pendientes se halla supeditada no sólo a la efectiva realización del anterior o de los anteriores, sino también al requisito de que éstos hayan sido aprobados, habiéndose pagado totalmente el precio de los bienes o, en su caso, la parte que correspondiere, pues lo contrario puede dar pie a maniobras que contraríen el fundamento del art. 569 del Código Procesal de la Nación. Por la misma razón es necesario, para poner la suspensión, que la subasta o subastas anteriores no se encuentren pendientes de una declaración de nulidad (192).

1219. PREFERENCIA PARA LA REALIZACIÓN DE LA SUBASTA a) En el supuesto de que un mismo bien haya sido embargado por orden de distintos jueces y exista por ello pluralidad de ejecuciones, el innecesario dispendio de gastos y de actividad procesal que esa circunstancia entraña impone la necesidad de arbitrar un sistema encaminado a neutralizar semejantes inconvenientes. Sobre el particular prescribe el art. 568, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, de acuerdo con la modificación que le introdujo la ley 22.434, que "si el bien estuviere embargado en diversos procesos seguidos contra el ejecutado, salvo disposición específica de otra ley que regule ejecuciones especiales, la subasta se realizará en el que estuviere más adelantado en su trámite, con prescindencia de la naturaleza o garantías que tuvieren los créditos"(193). b) La norma transcripta, que recoge el criterio jurisprudencial predominante con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación (194), prescinde de las fechas de traba de los embargos (195), y acuerda prioridad a la ejecución que se encuentre más adelantada en su trámite, debiendo entenderse por tal aquella cuyo estado procesal permita inferir, con precisión, la mayor proximidad de la subasta.

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Aunque, en principio, cabe atenerse a las fechas de las resoluciones que dispusieron la subasta, esa regla cede cuando, v.gr., si bien en una de las ejecuciones el remate se ordenó con anterioridad a otra, en la primera la resolución omitió la designación de martillero y fue necesario integrarla mediante una providencia posterior, pues hasta el dictado de ésta la venta no era de factible cumplimiento(196), o en uno de los juicios el bien embargado se encuentra ya en poder del martillero y sólo falta la realización de la subasta, ya que en caso contrario se impondría la necesidad del traslado del bien, con los consiguientes gastos y dilaciones(197). c) En razón de que el art. 568 del Código Procesal de la Nación prescinde de la naturaleza o garantías que tuviesen los créditos, aquél debe aplicarse aun en el supuesto de que coexistan una ejecución hipotecaria o prendaria y una ejecución común cuyo trámite se encuentre más avanzado (198). Pero no puede ampararse en la norma comentada, careciendo por tanto del derecho de preferencia que ésta acuerda, el acreedor que persigue la subasta de una parte indivisa del inmueble frente a aquel que solicitó el remate de la totalidad del bien, pues en el caso no concurre el requisito atinente a la identidad del bien embargado en ambas ejecuciones (199). d) La salvedad que formula el art. 568 con respecto a las disposiciones específicas contenidas en otras leyes que regulen ejecuciones especiales se refiere a aquellas que acordaban a ciertas instituciones oficiales la prerrogativa de proceder a la subasta (v.gr., Banco Hipotecario Nacional [art. 37, ley 22.232 —t.o. por dec. 540/1993—]; Banco Nacional de Desarrollo [art. 45, ley 21.629]) (200). Pero si tales instituciones optaban por demandar el cobro de su crédito en sede judicial, no podían posteriormente hacer valer su derecho preferencial de venta directa (201). e) En el caso de mediar discrepancias entre los distintos jueces acerca de cuál es el juicio que se halla más adelantado en su trámite, es menester formular una distinción fundada en el carácter de dichos jueces. Si se trata de jueces nacionales de primera instancia, el conflicto debe ser resuelto por la cámara de que dependa el juez que primero hubiese conocido, salvo que tengan un tribunal jerárquico común (art. 24, inc. 7°, dec.-ley 1285/1958). En el supuesto de que los jueces carezcan de ese órgano judicial común, la cuestión debe decidirse por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (norma citada). f) "La preferencia que se acordare para la realización del remate —agrega el art. 568 del Código Procesal de la Nación en su actual versión— importa reconocer al acreedor que promovió el juicio donde se ordena, la facultad de proponer martillero, si en el acto constitutivo de la obligación se le hubiere otorgado esa prerrogativa". 537

Este precepto adopta la doctrina de algunos precedentes (202) que contrariaban, a nuestro juicio, el texto de los arts. 560, inc. 1°, y 567 del Código Procesal de la Nación, por cuanto éstos, lo mismo que el art. 563 en su versión posterior a la reforma, disponían, según vimos, que el martillero debía ser designado de oficio por el juez cuando no existía acuerdo de las partes para proponerlo, no mediando razones válidas para prescindir de esa regla frente al hecho, meramente circunstancial, de que la ejecución más avanzada en su trámite haya sido iniciada por el acreedor a quien, por vía convencional, se confiriera la mencionada prerrogativa. Entendemos, de todos modos, que el martillero propuesto debe reunir las condiciones previstas en el actual art. 563 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1209), a las cuales, en virtud de su naturaleza y finalidad, corresponde reconocer prevalencia con respecto a la autonomía de la voluntad de las partes (203). g) Por último, frente a la hipótesis por cierto curiosa e infrecuente de que un mismo bien haya sido objeto de dos subastas, se ha decidido, con buen criterio, que corresponde acordar validez a la que primero haya sido judicialmente aprobada (204).

1220. COMPRA EN COMISIÓN a) Tanto en la compraventa privada, como en la realizada mediante subasta judicial, el comprador "en comisión" asume el carácter de obligado principal si omite transferir en término los derechos y obligaciones emergentes del contrato. Pero mientras en el primer caso dicha transferencia puede operarse hasta el momento mismo de la escrituración (205), en el segundo aquélla debe tener lugar, en virtud de las características de la enajenación judicial, dentro de un breve plazo computado desde la realización de la subasta. De conformidad con ese criterio dispone el art. 571 del Código Procesal de la Nación, en su versión resultante de la ley 22.434, que "el comprador deberá indicar, dentro de tercero día de realizada la subasta, el nombre de su comitente, en escrito firmado por ambos. En su defecto, se lo tendrá por adjudicatario definitivo. El comitente constituirá domicilio en esa presentación, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41, en lo pertinente"(206). b) Esta norma, en lo esencial, reproduce el texto de la contenida en el art. 584 del Código Procesal de la Nación en su versión anterior, pero difiere de ésta, por un lado, en tanto reduce de cinco a tres días el plazo dentro del cual debe el comprador indicar el nombre de su comitente y obtener su conformidad, y,

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por otro lado, en razón de que determina que dicho plazo se computa, no desde la aprobación del remate, sino desde su realización. El plazo es perentorio, de acuerdo con el principio general establecido en el art. 155 del Código Procesal de la Nación, de modo que el adjudicatario, que durante su transcurso no cumple la carga que le impone el art. 571, debe ser tenido como responsable directo(207). En caso contrario, es decir si el comprador en comisión manifiesta el nombre de su comitente y éste, en el mismo escrito, ratifica la compra, el intermediario queda separado del ulterior trámite del expediente y las actuaciones posteriores deben sustanciarse directamente con el adquirente real(208), aunque no está obligado a depositar el saldo de precio durante el plazo que fija el nuevo art. 571 sino dentro de los cinco días computados desde la resolución aprobatoria de la subasta. c) Si el comparador hizo constar en el boleto que adquiría en comisión e individualizó luego a su comitente, pero antes de que éste se ratificara manifestó ser el único y real interesado, asumiendo el carácter de comprador, corresponde tenerlo por tal no cabiendo discutir, en el curso de la ejecución, la verdadera calidad de los contendores (209). d) Finalmente, el derecho de adjudicarse la compra o el de transferirlo al comitente se transmite a los herederos del comprador en los términos del art. 3279 del Código Civil (210).

1221. FRACASO Y SUSPENSIÓN DE LA SUBASTA a) Según se vio supra, nro. 1210, al referirse a la comisión del martillero, el art. 565 del Código Procesal de la Nación alude, genéricamente, a la suspensión o al fracaso del remate. Luego, el art. 585 del referido ordenamiento contempla el caso de que el remate de bienes inmuebles fracase por falta de postores, prescribiendo que debe disponerse la realización de otro, reduciendo la base en un 25%, y que si en ese segundo remate tampoco existen postores, corresponde ordenar la venta sin limitación de precio (infra , nro. 1239). Nada dice el mencionado ordenamiento con respecto a la hipótesis de que fracase, por el mismo motivo, una subasta de bienes muebles, pero es obvio que, frente a ese caso, sólo cabe ordenar una nueva subasta. b) La suspensión de la subasta sólo se halla prevista en el art. 569 del Código Procesal de la Nación como poder conferido al juez en el supuesto de que, habiéndose realizado una o más subastas, el precio obtenido en ellas alcance a cubrir el crédito, intereses y costas reclamados (supra , nro. 1218). También el art. 99 del mismo ordenamiento contempla otro caso de suspensión de la 539

subasta frente a la promoción de una tercería de dominio. Por su parte, el art. 24 de la ley 24.522 dispone: "Suspensión de remates y medidas precautorias. En caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso, y con el criterio del art. 16, párrafo final, el juez puede ordenar la suspensión temporaria de la subasta y de las medidas precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa gravada, en la ejecución de créditos con garantía prendaria o hipotecaria. Los servicios de intereses posteriores a la suspensión son pagados como los gastos del concurso, si resultare insuficiente el producido del bien gravado. Esta suspensión no puede exceder de noventa (90) días. La resolución es apelable al solo efecto devolutivo por el acreedor, el deudor y el síndico". La jurisprudencia, por su parte, se ha pronunciado en el sentido de que corresponde disponer la suspensión de la subasta, entre otros casos, si el deudor deposita una suma que cubre la liquidación que sirvió para ejecutar, sin que obste a ello la circunstancia de que con posterioridad a esa liquidación se hayan producido nuevos gastos que pueden ser materia de un reajuste definitivo(211), o el hecho de que se encuentren pendientes de pago los honorarios del abogado(212); si se declara la nulidad por defectos de publicidad(213); si hallándose pendiente la investigación, en el juicio criminal, de la eventual defraudación denunciada, consistente en el abuso de la firma en blanco de un pagaré, y corresponde por ello la remisión del incidente de ejecución de la sentencia de remate a la jurisdicción represiva, toda vez que el acusado —actor en la ejecución— ha sido procesado, pues es pertinente que el fuero criminal, por su propia naturaleza y objetivo, se pronuncie al respecto antes de que la justicia comercial lleve adelante la ejecución (214); si resulta que el bien que se intenta subastar se encuentra inscripto a nombre de una persona fallecida —lo que está comprobado con el certificado de defunción—, ya que los trámites de la ejecución con relación a ese bien no pueden proseguir sin intervención del representante del juicio sucesorio o de sus herederos declarados(215). Con carácter de principio general, se decidió, asimismo, que la suspensión de una subasta constituye una medida conservatoria urgente que debe concederse ante el pedido unilateral del interesado siempre que se garanticen suficientemente los derechos del ejecutante, no pudiéndosela subordinar al trámite lento de las vistas y conformidades, porque mientras tanto se realizaría la subasta y sería inútil la consignación (216).

1222. NULIDAD DE LA SUBASTA

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a) La circunstancia de que el elemento objetivo de la subasta consista, según se ha visto, en un contrato de compraventa, no implica desconocer a aquélla su carácter de acto procesal, sujeto, por ende, y sin perjuicio de la aplicación supletoria de la legislación civil y comercial, a las normas que gobiernan aquel tipo de actos. De ello se sigue que la eventual invalidación de la subasta se halla regida por las disposiciones aplicables, en general, a las nulidades procesales y a la concurrencia, por lo tanto, de los siguientes requisitos: 1°) existencia de un vicio que afecte a alguno o a algunos de los requisitos del acto, cuando resulten indispensables para la obtención de su finalidad; 2°) interés jurídico en la declaración de nulidad; 3°) falta de imputabilidad del vicio a quien requiere tal declaración; 4°) ausencia de convalidación o de subsanación del acto defectuoso. b) El Código Procesal de la Nación, en su versión posterior a la ley 22.434, distingue según que la nulidad de la subasta sea articulada mediante petición de parte o declarada de oficio por el juez. A la primera hipótesis se refiere el art. 592 del mencionado ordenamiento, que prescribe, en sus aps. 1º y 3º, que "la nulidad del remate, a pedido de parte, sólo podrá plantearse hasta dentro de quinto día de realizado. Si el pedido de nulidad fuere admisible, se conferirá traslado por cinco días a las partes, al martillero y al adjudicatario; dicho traslado se notificará personalmente o por cédula"(217). Interesa observar, en primer lugar, que mientras la norma general contenida en el art. 170 del Código Procesal de la Nación erige en dies a quo del plazo de impugnación la fecha en que se tuvo conocimiento del acto viciado (supra , nro. 429), el art. 592 lo ubica en el momento de realización de la subasta. La diferencia se justifica, por un lado, en la publicidad que precede al remate como medio idóneo de anoticiamiento general de todos los interesados, incluso de los terceros ajenos al proceso, y, por otro lado, en la necesidad de estimular y proteger el concurso de eventuales postores (218). Distinto es el caso, según vimos, con respecto a los vicios de publicidad, porque en tal hipótesis el plazo para requerir la declaración de nulidad se computa desde la última publicación (supra, nro. 1216), si bien tal declaración puede comprender la subasta ya realizada. Excepcionalmente, empero, corresponde acordar primacía al principio consagrado en el art. 170 del Código Procesal de la Nación cuando el interesado sólo tuvo posibilidad de verificar la irregularidad con motivo de 541

actuaciones posteriores a la celebración del remate(219), aunque en tales casos los jueces deben extremar la prudencia para dar curso al incidente de nulidad. El plazo para promover el incidente de nulidad de la subasta reviste carácter perentorio en virtud del principio general contenido en el art. 155 del Código Procesal de la Nación, sin que obste a ello, al menos como regla, la circunstancia de que los vicios invocados como fundamento del pedido se encuentren determinados en el Código Civil (220). Tienen legitimación procesal para requerir la declaración de nulidad de la subasta el ejecutante, el ejecutado, el martillero y el comprador, sea que éste haya adquirido el bien en comisión o se trate del adjudicatario definitivo. También se hallan legitimados el tercerista de mejor derecho (art. 100, ap. 2º, CPCCN) e incluso el de dominio cuando concurra la hipótesis contemplada en el art. 99 del mismo ordenamiento; el condómino cuando se ha vendido su parte indivisa (221) y un tercero que acredite un interés legítimo (222). Carecen, en cambio, de legitimación los acreedores embargantes o inhibientes citados en la ejecución hipotecaria para que hagan valer sus derechos sobre el precio(223); el locatario del inmueble subastado, sin perjuicio de que articule sus derechos en forma y oportunidad correspondientes(224); el Colegio de Martilleros con fundamento en el hecho de haberse realizado la subasta por un rematador no inscripto en dicha institución, pues ésta no es parte en el juicio y puede, fuera de éste, hacer valer sus atribuciones legales contra el infractor (225); quien se constituyó en tercero poseedor del bien subastado con posterioridad a la subasta, cuya nulidad había sido opuesta por un transmitente y rechazada con anterioridad al acto mediante el cual se constituyó en poseedor, pues como sucesor singular del transmitente debe sufrir las consecuencias de los actos cumplidos por éste con relación a dicho bien(226). Según ocurre con las nulidades procesales, en general, la subasta puede ser impugnada no sólo en razón de mediar vicios que afecten sus dimensiones de lugar, tiempo y forma, sino también con fundamento en la existencia de irregularidades que comprometan la validez de los requisitos atinentes a los restantes elementos que la integran, es decir, los que conciernen a los sujetos y al objeto (supra, nro. 424). En relación con el lugar, es nula la subasta si la diferencia de ubicación geográfica entre el lugar en que se realizó ésta y del bien inmueble materia de la ejecución no fue autorizada expresamente por el juez (227) o los bienes se rematan en un local distinto al consignado en los edictos, o se acredita la imposibilidad de acceder al inmueble a subastarse durante la hora prefijada para su revisación (228). Pero es improcedente la nulidad fundada en las 542

reducidas medidas del local donde se realizó el remate, si el ejecutado consintió con anterioridad a la venta el lugar en que se efectuaría (229), o en el error en que se incurrió al anunciar el número de la finca 5457 en lugar de 5447 si esa circunstancia no impidió la adecuada individualización del bien por los interesados, dada la fijación de un cartel en su frente, la distribución de volantes y el hecho de que el remate se llevó a cabo en la misma finca(230). Con respecto al tiempo, configura causal de nulidad de la subasta el hecho de que se realizó en el mismo día y con una hora de intervalo por no haber postores y con la base retasada en un 25% y, luego de transcurrida otra hora, sin base y al mejor postor(231); la anticipación indebida de la hora del acto, pues esa circunstancia ha podido, como es obvio, influir sobre la concurrencia de posibles interesados y gravitar sobre el resultado de la subasta (232). No cabe, en cambio, la declaración de nulidad de la subasta frente a la reducida demora en su iniciación, en la que debe mediar tolerancia, pues no es motivo que pueda gravitar en la corrección y eficacia del remate (233) o cuando el pedido se funda en el error en la hora que se habría cometido en el anuncio de la subasta, en el cartelón y prospectos de propaganda y no se demostró la trascendencia que el error tuvo en el resultado del remate, tanto más cuanto que aquél se subsanó inmediatamente en el cartelón, circularon escasos prospectos con ese error y la publicidad legal y complementaria se cumplieron correctamente(234). Por lo que concierne a la forma, corresponde declarar la nulidad de la subasta si el martillero la realizó a pesar de haber recibido el telegrama mediante el cual se le hacía saber la suspensión del acto(235) o en razón de no haber sido aquél notificado de la respectiva providencia(236); si el martillero desacata la orden de suspensión dispuesta por el juez exhortado (237) o por el juez exhortante(238); si a través de lo informado por el martillero surge que el acto no se pudo llevar a cabo normalmente a raíz de un incidente que impidió determinar el "mejor postor" y quedar pocas personas en el local de ventas(239); si la adjudicación no se hizo a quien formuló la oferta mayor, según lo reconoce el propio martillero(240); si se ha acreditado la actuación ostensible de las denominadas "ligas de compradores", que se valen de diversos medios para coaccionar la libertad del consentimiento de los reales postores (241) o si la subasta se realiza mientras se encuentra pendiente de prueba y resolución el pedido de levantamiento del embargo fundado en la inembargabilidad del bien(242). No configuran en cambio causales de nulidad el hecho de que el martillero haya aceptado posturas hechas por señas(243); el rechazo de cheques por parte de aquél(244) o la negativa a aceptar bajo su exclusiva responsabilidad un cheque simple del comprador cuando la seña debía cobrase en efectivo o cheque certificado(245); la alegación de disturbios que habrían impedido la formulación de posturas, si la subasta se realizó en presencia de personal policial que hizo efectivo el auxilio de la fuerza pública ordenado en el expediente y los ejecutados no acreditan que esa circunstancia haya obstado la 543

libre concurrencia de los interesados ni que se hubiera visto afectada la normalidad del acto(246) o el error relativo a la base para la venta, contenido en el cartel colocado en el frente de la finca subastada(247). Desde el punto de vista de los requisitos que hacen a los sujetos del acto, es nula la subasta si en ella resultó comprador el propio deudor hipotecario (arts. 953, 1044 y 2509, CCiv.)(248) o alguna de las personas mencionadas en el art. 1361, incs. 1°, 2°, 3° y 6°, del Código Civil; o si el remate ha sido llevado a cabo por el martillero que fue desinsaculado en reemplazo del designado que falleció, si no medió a su respecto designación expresa, no aceptó el cargo, no se reiteró la orden de venta en subasta pública y no existe constancia de la entrega de los edictos (249). La nulidad es, por el contrario, improcedente cuando el adquirente del bien subastado es el ejecutante abogado que actúa en causa propia(250); si se la funda en la falta de aceptación del cargo por el martillero, pues aparte de que ésta se cumplió de hecho, la omisión no acusó perjuicio alguno al ejecutado(251), o se alega la falta de inscripción del martillero en el Instituto de Previsión Social, ya que se trata de una omisión que la ley 17.250 sanciona con pena específica pero que no afecta la validez de los actos procesales(252). Desde el punto de vista de los requisitos objetivos de la subasta, ésta adolece de nulidad si no se realiza con la base judicialmente ordenada (253); si el martillero, en el acto del remate, anunció que la adquisición de las acciones daba derecho a la explotación de determinados vehículos en servicio, modificando las condiciones de venta(254); si queda fuera de toda duda que el bien que se ordenó vender pertenece a otra persona distinta del ejecutado(255); si se remató un bien de la sociedad conyugal en la ejecución seguida únicamente contra uno de los cónyuges(256); si, mediante la falsificación de las firmas, acreditada en la causa, se pretendió subastar a espaldas de los herederos de la finca relicta, más aún cuando la venta se efectuó por el importe de la base (257); si medió deliberado ocultamiento de las condiciones de ocupación de uno de los inmuebles a subastarse(258); si el remate se solicitó sin haberse requerido el informe sobre las condiciones de dominio y gravámenes, desde que en esa situación y frente al incumplimiento de disposiciones expresas que rigen los requisitos previos a la subasta, el incidentista se vio privado de la posibilidad de defender su interés durante el transcurso de aquélla (259), o si se adjudica un bien que no fue objeto de la subasta(260). No configuran, en cambio, causales de nulidad de la subasta el estado de ocupación del inmueble si en los edictos se consignó que la finca se encontraba parcialmente ocupada, y ello se reiteró en las publicaciones extraordinarias y en el respectivo boleto (261); la omisión de cumplir con el requisito relativo al pedido de informes sobre impuestos, tasas y contribuciones, pues esa circunstancia sólo constituye causal de suspensión de la subasta(262) o el bajo precio obtenido, que suele ser un resultado común en las subastas judiciales, salvo que se prueben irregularidades en el acto (263), 544

aunque, a título excepcional, se ha admitido la nulidad cuando existe una diferencia notoria entre el precio en el que fue rematado el bien (en el caso, el valor obtenido en la subasta fue de $ 77.000, el de la tasación a la fecha del remate de $ 2.951.069 y el de la valuación fiscal de $ 688.000), máxime si se configuraron otras circunstancias demostrativas de la irregularidad del acto (264) o cuando media una notable diferencia entre los precios obtenidos en el primero y en el segundo remate (en el caso, $ 30.000.000 y $ 13.000.000, respectivamente), considerada esa circunstancia no en forma aislada sino en relación con el conjunto de irregularidades observadas a lo largo de toda la subasta(265). En la hipótesis de que el pedido de declaración de nulidad se funde en una causal prima facie atendible y el impugnante exprese el perjuicio sufrido en términos que no descarten la seriedad del planteo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 592 del Código Procesal de la Nación corresponde, según vimos, conferir traslado: 1°) a la parte contraria (ejecutante o ejecutado), al martillero y al adjudicatario si la impugnación proviene de cualquiera de las partes principales en la ejecución; 2°) a estas últimas y al martillero cuando el impugnante es el adjudicatario, y 3°) a ambas partes y al adjudicatario si la impugnación es formulada por el martillero. Pero en razón de que, como antes señalamos, la legitimación para promover el incidente puede corresponder al tercerista e incluso a un tercero que acredite interés suficiente en la declaración de nulidad del remate, en tales hipótesis el traslado debe conferirse al ejecutante, al ejecutado, al martillero y al adjudicatario. Estos últimos, con excepción del que, en su caso, requiera la nulidad, conforman a nuestro juicio un litisconsorcio pasivo necesario en los términos del art. 89 del Código Procesal de la Nación, de manera que adolece de nulidad la resolución que se dicte en el incidente cuando no se les ha acordado la posibilidad de ser oídos. De lo dicho también se sigue que el impugnante, en oportunidad de articular el incidente, debe acompañar tantas copias como destinatarios del traslado existan, corriendo el riesgo, en caso contrario, de que el escrito se tenga por no presentado si la omisión no se suple dentro de los dos días siguientes a la notificación de la providencia que exige el cumplimiento del mencionado requisito (art. 120, CPCCN) (266). En el supuesto de existir hechos controvertidos, el juez debe fijar el plazo probatorio (art. 181, CPCCN) cuya duración queda reservada a su exclusivo arbitrio, así como adoptar de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal (arts. 187 y 549 in fine , 545

CPCCN). En cuanto a la admisibilidad de la prueba, no existen otras limitaciones que las establecidas en el art. 183 del Código Procesal de la Nación, pero se ha decidido, con buen criterio, que si las diligencias son contradictorias y ofrecen una razonable duda acerca de lo ocurrido en el transcurso de la subasta, esa duda debe decidirse en el sentido de acordar firmeza al acto (267). La resolución que resuelve el incidente es apelable, incluso por el ejecutado, porque aparte de que el tema no puede constituir objeto del ulterior procedimiento de conocimiento (art. 560, inc. 1°, CPCCN), la conclusión negativa resultaría contradictoria con el art. 592, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, pues éste, como veremos, autoriza a apelar, sin restricciones subjetivas, contra la resolución que desestima in limine el incidente de nulidad. Prescribe el art. 592, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación en su actual versión que "el pedido [de nulidad] será desestimado in limine si las causas invocadas fueren manifiestamente inatendibles o no se indicare con fundamento verosímil el perjuicio sufrido. Esta resolución será apelable; si la cámara confirmare, se impondrá al peticionario una multa que podrá ser del 5% al 10% del precio obtenido en el remate". Esta norma, comporta, como se advierte, una aplicación del principio general contenido en el art. 173 del Código Procesal de la Nación que, como tal, era también invocable con anterioridad a la promulgación de la ley 22.434, y en ese sentido se pronunciaron diversos precedentes judiciales. Como es obvio, la facultad judicial de desestimar el incidente in limine comprende el caso de que éste se promueva fuera del plazo establecido en el ap. 1º del art. 592(268). La efectiva innovación que registra el precepto examinado consiste en la multa de que es pasible el peticionario que apela contra la resolución desestimatoria luego confirmada por la cámara, actitud que viene a erigirse en una hipótesis de inconducta procesal específica, sancionable en función del mayor o menor grado de temeridad o malicia puestas de relieve por las alegaciones formuladas por quien promueve el incidente. Cabe agregar que la multa, en sí misma, es inapelable, mas no el monto fijado por el juez. c) Con respecto a la segunda de las posibilidades antes mencionadas dispone el art. 593 del Código Procesal de la Nación, en su versión derivada de la ley 22.434, que "el juez deberá decretar de oficio la nulidad de la subasta cuando las irregularidades de que ella adoleciere comprometieren gravemente la actividad jurisdiccional; no podrá hacerlo si hubiere decretado medidas que importen considerar válido el remate".

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La norma transcripta difiere de la general contenida en el art. 172 del Código Procesal de la Nación, pues mientras ésta autoriza al juez para declarar, de oficio, la nulidad de cualquier acto procesal, con prescindencia del tipo de irregularidad de que se trate, aquélla limita esa potestad al caso específico de que las irregularidades cometidas en el acto del remate comprometan gravemente la actividad jurisdiccional. Aunque se trata, como se percibe, de una fórmula excesivamente elástica, corresponde, a nuestro juicio, considerarla comprensiva de aquellos supuestos susceptibles de deteriorar el prestigio de la función judicial, lo que ocurre, fundamentalmente, frente al apartamiento palmario, por parte del martillero, de las instrucciones impartidas por el juez, o cuando la libertad de los eventuales postores resulta ostensiblemente coartada a raíz de maniobras de terceros. La facultad judicial queda cancelada, no obstante, si el juez dispone medidas que impliquen aceptar la validez de la subasta, lo que sucedería, v.gr., si aquél hubiese dispuesto la entrega de los bienes muebles vendidos o dado trámite al pedido de aprobación de cuentas formulado por el martillero. Consideramos, asimismo, que en virtud del principio con arreglo al cual todas las nulidades procesales son relativas (arts. 170 y 172, CPCCN), la declaración de nulidad de oficio tampoco corresponde si la irregularidad de que adolece el remate ha sido consentida por todas las personas legitimadas para impugnarlo, ya que por grave que aquélla sea, la validez del acto no puede quedar pendiente en forma indefinida. d) Los efectos de la declaración de nulidad de la subasta se rigen por el principio general contenido en el art. 174 del Código Procesal de la Nación, de modo que no importa la de los actos anteriores ni de los sucesivos que sean independientes de aquélla, pero sí la de los actos posteriores que dependan directamente del remate anulado, como sería, v.gr., la resolución que ordena la escrituración del bien (269). Declarada la nulidad de la subasta por motivos inimputables al adquirente, corresponde restituir a éste las sumas abonadas en concepto de comisión y seña, pues a raíz de aquella circunstancia el pago efectuado carece de causa que lo justifique; ello sin perjuicio del derecho que asiste al martillero para reclamar su comisión a quien resulte responsable de la nulidad(270). Si la nulidad es imputable al martillero, éste debe reintegrar el importe de la comisión percibida (art. 565, CPCCN, ref. por ley 22.434) (supra, nro. 1210).

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VI. SUBASTA DE MUEBLES O SEMOVIENTES

1223. REGLAS APLICABLES a) Sin perjuicio de las reglas generales analizadas en los números precedentes, el art. 573 del Código Procesal de la Nación, en su actual versión, contiene disposiciones específicas con respecto a la subasta de bienes muebles o semovientes, las que se relacionan con el contenido de la resolución que la decreta y con determinadas actividades que debe cumplir el martillero. b) El mencionado art. 573, colocado en la hipótesis de que el embargo haya recaído en bienes muebles o semovientes, comienza por disponer, en su inc. 1°, que "se ordenará su venta en remate, sin base, al contado o con las facilidades de pago que por resolución fundada se establezca, por un martillero público que se designará observando lo establecido en el art. 563 "(271). La circunstancia de que los bienes muebles o semovientes deban rematarse sin base excluye, implícitamente, la necesidad de su previa tasación (272), si bien no cabe descartar que, por aplicación analógica de la norma contenida en el art. 569 del Código Procesal de la Nación, el juez autorice al martillero a dar por terminado el remate cuando el precio alcanzado por las cosas vendidas resulte suficiente para cubrir el importe del crédito, intereses y costas reclamados(273). El adquirente, asimismo, no está obligado al pago de seña, salvo en el supuesto —contemplado por la norma anteriormente citada— de que el juez, a pedido del ejecutante y mediante resolución fundada, haya dispuesto que el pago se efectúe con facilidades. c) Prescribe el art. 573 del Código Procesal de la Nación, en su inc. 2°, que "en la resolución que dispone la venta se requerirá al deudor para que, dentro del plazo de cinco días, manifieste si los bienes están prendados o embargados. En el primer caso, aquél deberá indicar el nombre y domicilio de los acreedores y el monto del crédito; en el segundo, el juzgado, secretaría y la carátula del expediente"(274). En lo que concierne a la denuncia sobre la existencia de prendas, esta norma coincide con la contenida en el art. 35 del dec.-ley 15.348/1946, y el ejecutado está obligado a expedirse aun cuando ya lo haya hecho en la oportunidad prevista por el art. 531, inc. 3°, del Código Procesal de la Nación (supra , nro. 1093), lo cual se justifica porque durante el lapso transcurrido entre ambos requerimientos los bienes embargados o prendados pueden ser objeto 548

de contratos en los términos y con el alcance previstos en el art. 1174 del Código Civil(275), e incluso, naturalmente, de nuevos embargos(276). El requerimiento, por otra parte, debe diligenciarse con el ejecutado por cuanto lo contrario, en virtud de las consecuencias que la ley imputa al silencio del intimado, la subasta realizada con esa omisión puede hallarse afectada de nulidad (277). Aunque el inc. 2° del art. 573 dispone, según se ha visto, que el requerimiento debe ordenarse "en la resolución que dispone la venta", en la práctica, con buen criterio, se lo hace con anterioridad, pues lo contrario pugnaría con el sistema de comunicaciones y notificaciones previsto en el inc. 5° de la norma mencionada, el que no podría funcionar si en el expediente no existiesen constancias acerca de los jueces embargantes y de los acreedores prendarios. d) El inc. 3° del art. 573 agrega que "se podrá ordenar el secuestro de las cosas, que serán entregadas al martillero para su exhibición y venta; al recibirlas éste, las individualizará con indicación de su estado y del lugar y fecha en que se lleva a cabo la entrega"(278). De los términos de esta norma se infiere que no configura un deber del martillero, sino una carga de las partes, la realización de las diligencias necesarias para que las cosas sean puestas, mediante secuestro o simple orden dirigida al depositario, a disposición de aquél(279). Pero si bien no incumbe al martillero solicitar y diligenciar el mandamiento de secuestro, ante la exigencia del embargante debe tomar posesión de los bienes dejando constancia fehaciente de lo que recibe, oportunidad en que lo hace y estado en que aquéllos se encuentran (280), no pudiendo oponerse a su recepción so pretexto de que no son convenientes desde el punto de vista económico o por cualquier otro motivo (281). Por lo común, la recepción se verifica en el acto del secuestro, llevado a cabo por intermedio del oficial de justicia, careciendo de derecho el depositario de las cosas a negarse a la entrega de ellas por motivo alguno ni alegar el derecho de retención (282). e) Prosigue expresando el art. 573, en su inc. 4°, que "si se tratare de muebles registrables, se requerirá a los registros que correspondiere un informe sobre las condiciones de dominio y gravámenes"(283). Sólo cabe este requerimiento si se trata de bienes registrables, como automotores, embarcaciones y animales de raza, y su objeto consiste no sólo en comprobar la existencia de gravámenes, sino también en verificar si la cosa embargada se encuentra inscripta a nombre del ejecutado (284), de manera que corresponde diferir la resolución de venta hasta tanto consten en el expediente las contestaciones a los pedidos de informes. 549

No corresponde, en cambio, requerir informes sobre impuestos, patentes y deudas que puedan afectar al bien, pues el precio a obtener quedará afectado a esas posibles obligaciones (285). f) Dispone, finalmente, el inc. 5° del art. 573 que "la providencia que decrete la venta será comunicada a los jueces embargantes; se notificará por cédula a los acreedores prendarios, quienes podrán formular las peticiones que estimaren pertinentes, dentro de tercero día de notificados"(286). La finalidad de las comunicaciones a que alude esta norma consiste en que los acreedores embargantes y prendarios estén en condiciones no sólo de vigilar la subasta (287), sino también de hacer efectivo su privilegio sobre el precio obtenido en aquélla (288). g) La resolución que dispone la venta debe, asimismo, designar al martillero (a quien incumbe luego proponer el lugar y la fecha), determinar las modalidades de la subasta y ordenar la publicación de edictos en la forma prescripta en el art. 566 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1214).

1224. PERFECCIONAMIENTO DE LA VENTA a) De acuerdo con el criterio adoptado por la mayor parte de los códigos procesales vigentes en la República, el perfeccionamiento de la venta de bienes muebles se opera, previo pago total o parcial del precio, mediante la entrega de éstos por el martillero al comprador, en el acto mismo de la subasta, salvo que el juez hubiese dispuesto lo contrario en la resolución por la cual ordenó el remate. Otros códigos, en cambio, supeditan la entrega de los bienes a la aprobación de la subasta (v.gr., Mendoza, art. 255). b) El art. 574, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, se alinea dentro del primero de los criterios mencionados en tanto determina que "pagado totalmente el precio, el martillero o la parte que, en su caso, correspondiere, entregará al comprador los bienes que éste hubiese adquirido, siempre que el juzgado no dispusiere otra cosa" (289). La disposición transcripta reproduce, en lo esencial, el texto del anterior art. 565 del mismo ordenamiento (290), con la única variante de que contempla el supuesto de que se hubiese ordenado el pago con facilidades (art. 573, inc. 1°), frente al cual el martillero, salvo disposición en contrario del juez, debe entregar las cosas subastadas aun cuando el adquirente no hubiese integrado la totalidad del precio. 550

La razón por la cual la ley faculta al juez a decidir que no se entreguen de inmediato los bienes vendidos, estriba en la conveniencia de diferir la entrega hasta que transcurra el plazo establecido para promover el incidente de nulidad de la subasta, pues en caso contrario la declaración favorable al impugnante resultaría inoficiosa. Incluso cabe, a nuestro juicio, la posibilidad de que, promovido el incidente, y revistiendo la impugnación suficiente seriedad, el juez disponga, a título de medida cautelar (art. 232, CPCCN), la suspensión de la entrega de los bienes vendidos hasta tanto recaiga decisión final. c) En el supuesto de que el bien vendido se encuentre registrado corresponde oficiar al registro correspondiente para que inscriba el dominio en favor del adjudicatario, quien incluso puede solicitar que la inscripción se practique a nombre de la persona a quien cedió sus derechos (291). d) Cabe recordar, por último, que el martillero debe depositar las sumas recibidas y rendir cuentas del remate dentro de los tres días de realizado, y que si no lo hace oportunamente, sin justa causa, debe restituir la comisión percibida (art. 564, CPCCN) (supra, nro. 1211).

1225. INCONDUCTA PROCESAL DEL COMPRADOR a) Expresa el art. 574, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, en su versión resultante de la ley 22.434, que "al adjudicatario que planteare cuestiones manifiestamente improcedentes que demoraren el pago del saldo del precio, se le impondrá la multa que prevé el art. 581". b) La aplicación de la norma transcripta supone, por una parte, que se haya dispuesto el pago del precio con facilidades y, por otra parte, que el adjudicatario incurra en actitudes temerarias o maliciosas tendientes a demorar la cancelación del saldo adeudado.

VII. SUBASTA DE INMUEBLES

1226. DILIGENCIAS PREVIAS A LA ORDEN DE VENTA a) Razones de buen orden procesal, unidas a la necesidad de que la subasta se halle rodeada del máximo de garantías para los eventuales postores, hacen aconsejable que, con anterioridad a la resolución que dispone la venta de 551

bienes inmuebles, se incorporen al expediente todos los elementos de juicio demostrativos de las condiciones jurídicas e incluso físicas en que aquéllos se encuentren. b) De allí que el art. 576 del Código Procesal de la Nación, de conformidad con las modificaciones que le introdujo la ley 22.434, disponga, en su primer apartado, que "antes de ordenar la subasta el juez requerirá informes: 1°) sobre la deuda por impuestos, tasas y contribuciones; 2°) sobre las deudas por expensas comunes, si se tratare de un bien sujeto al régimen de propiedad horizontal; 3°) sobre las condiciones de dominio, embargo e inhibiciones, según las constancias del registro de propiedad inmueble. Los informes tendrán una vigencia de sesenta días, a cuyo vencimiento deberán ser actualizados". Los informes a que se refiere el inc. 1° deben requerirse por oficio a las correspondientes reparticiones, salvo que las partes agreguen al expediente las constancias del caso. Por nuestra parte consideramos que, tratándose en esta hipótesis de una situación análoga a la prevista en el art. 398, ap. 3º, del Código Procesal de la Nación, los oficios librados a Obras Sanitarias de la Nación y al gobierno de la ciudad de Buenos Aires deben contener el apercibimiento de que, si no son contestados dentro del plazo de diez días, la entidad recaudadora perderá el derecho de hacer valer la eventual preferencia de sus créditos sobre el precio de venta. La deuda por expensas comunes debe requerirse al administrador del consorcio, quien además debe informar acerca del monto de aquéllas al último mes, pues ambas circunstancias deben determinarse no sólo en las publicaciones sino también en el acto del remate (art. 566, CPCCN) (supra, nro. 1214) (292). Los informes a que se refiere el inc. 3° del art. 576 revisten fundamental importancia, ya que el eventual comprador debe estar adecuadamente interiorizado de las condiciones de dominio y gravámenes que afectan el inmueble a fin de permitir su uso en condiciones legales y reglamentarias (293), correspondiendo disponer la suspensión de la subasta hasta tanto se cumplan los recaudos previstos de que se trata, si se hubiese incurrido en omisión al respecto (294). De allí que no procede dictar la resolución que decreta el remate respecto de un bien cuya titularidad no aparezca inscripta a nombre del ejecutado (295), salvo que éste sea titular de un boleto de compraventa comprendido en el art. 1185 bis del Código Civil y se acredite que se hallan reunidos los requisitos exigidos por dicha norma(296). 552

No obstante que el inc. 3° del art. 576 sólo requiere información sobre condiciones de dominio, embargos e inhibiciones, aquélla debe extenderse a hipotecas, servidumbres y, en general, a todas las anotaciones que deben hacerse en el registro de la propiedad (297), tanto más cuanto que el art. 575 del Código Procesal de la Nación prescribe que, decretada la subasta, debe comunicarse a los jueces embargantes e inhibientes y citarse a los acreedores hipotecarios. El nuevo art. 576 del Código Procesal de la Nación, según vimos, fija en sesenta días el plazo de la inscripción registral. De tal manera se acuerda certeza a un punto que no se halla expresamente previsto por la ley 17.801 y viene a perder virtualidad la jurisprudencia en cuyo mérito, frente a la omisión legal, la determinación del plazo quedaba librada al prudente arbitrio judicial(298). c) "Asimismo —agrega el ap. 2º del art. 576—, [el juez] intimará al deudor para que dentro de tercero día presente el título de propiedad del inmueble, bajo apercibimiento de obtener testimonio a su costa. No se realizará la subasta mientras no se haya agregado el título o, en su caso, el testimonio"(299). A diferencia del art. 572 del Código Procesal de la Nación en su versión originaria, según el cual la exhibición del título debía hacerse dentro de los tres días de ordenado el remate, el apartado transcripto exige la exhibición con carácter previo a la resolución que decreta la subasta. La solución adoptada favorece, sin duda, la regularidad del apremio, pues por una parte acuerda un mayor lapso para que el ejecutante requiera las diligencias encaminadas a subsanar los eventuales defectos del título y, por otra parte, coadyuva a la corrección de la respectiva providencia. Asimismo, siendo diligencia inexcusable del comprador la consulta del expediente (300), el hecho de que la subasta no pueda llevarse a cabo hasta tanto se agregue el título o, en su defecto, el testimonio, ha hecho perder vigencia a los precedentes que confirieron a aquél, ante el incumplimiento de tal requisito, el derecho a solicitar la suspensión del plazo para oblar el precio (301) y, con mayor razón, a aquellos que, frente al hecho de no ser subsanables los vicios del título en un breve plazo, permitieron al comprador optar entre el desistimiento de la compra, sin responsabilidad alguna, y el perfeccionamiento de la operación con los vicios observados (302). d) Prescribe, finalmente, el último apartado del art. 576 del Código Procesal de la Nación en su actual versión que "podrá comprobarse judicialmente el estado de ocupación del bien si las circunstancias así lo aconsejaren".

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En razón de que, según lo prescripto por el art. 566 del Código Procesal de la Nación, en los edictos debe figurar el "estado de ocupación" de los inmuebles a subastar, esta circunstancia puede determinarse mediante el diligenciamiento de un mandamiento de constatación o a través de un reconocimiento judicial (303) . El estado exacto de las condiciones de ocupación debe, como principio, establecerse con anterioridad a la subasta (304) utilizando las medidas precedentemente mencionadas, salvo que ellas se tornen innecesarias en virtud de las constancias existentes en el expediente (305).

1227. DETERMINACIÓN DE LA BASE PARA LA SUBASTA a) A diferencia de lo que ocurre en materia de bienes muebles o semovientes, la subasta de inmuebles, salvo en el supuesto que examinaremos infra, nro. 1239, debe hacerse inexcusablemente con una base determinada cuyo monto debe figurar en los edictos. A título de principio general sobre la materia dispone el art. 578, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación en su versión derivada de la ley 22.434, que "si no existiere acuerdo de partes, se fijará como base los dos tercios de la valuación fiscal actualizada correspondiente al inmueble" (306). La norma, como lo había hecho la jurisprudencia antes y con posterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación, confiere primacía a la base determinada de común acuerdo por las partes, con prescindencia de que lo hagan por vía contractual (307) o mediante declaración conjunta en el proceso de ejecución (308), ya que hallándose contempladas la valuación fiscal y, eventualmente, la tasación, como garantías en favor del ejecutado, su renuncia es válida y no contraría el derecho de defensa en juicio. No obstante, como se verá más adelante, el juez puede apartarse del acuerdo cuando medie el riesgo de que los bienes resulten malvendidos. Sólo es computable, a falta de acuerdo, la valuación fiscal actualizada, es decir, la última o la que resulte de la aplicación de los coeficientes previstos en la ley. b) "A falta de valuación —prescribe el ap. 2º del art. 578—, el juez designará de oficio perito ingeniero, arquitecto o agrimensor para que realice la tasación; la base equivaldrá a las dos terceras partes de dicha tasación". Agrega el ap. 3º de la norma citada que "para la aceptación del cargo, plazo para el cumplimiento de la tarea y, en su caso, remoción, se aplicarán las reglas de los arts. 469 y 470" (309).

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Pese al silencio de la norma transcripta, consideramos que la tasación también corresponde cuando, según lo establecía el art. 61 de la ley 14.237, se hubiese embargado una parte material (no pro indivisa) de un inmueble a fin de adecuar el valor de la medida al monto de la ejecución (310). La designación de tasador debe recaer en perito ingeniero, arquitecto o agrimensor (este último cuando se trate de inmuebles rurales). El experto debe aceptar el cargo ante el oficial primero, dentro de tercero día de notificado (por cédula u otro medio autorizado por el Código Procesal de la Nación) de su designación, y si aquél no acepta o no concurre dentro del plazo fijado, corresponde al juez nombrar otro en su reemplazo, de oficio y sin otro trámite (art. 469, CPCCN). Si después de haber aceptado el cargo, el perito renunciare sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen o no lo presentare oportunamente (es decir, dentro del plazo de quince días salvo que el juez hubiese fijado otro u omitido fijarlo, art. 460, íd.) será removido. El juez, de oficio, nombrará otro en su lugar y lo condenará a pagar los gastos de las diligencias frustradas y los daños y perjuicios ocasionados a las partes, si éstas los reclamasen, perdiendo asimismo el reemplazado el derecho a cobrar honorarios (art. 470, íd.). Entendemos, por lo demás, que el perito es recusable (arts. 465 a 468, CPCCN), que las partes pueden presenciar las operaciones técnicas que realice (art. 471, íd.), y que el dictamen debe reunir los requisitos establecidos en el art. 472. Pero siendo a nuestro juicio la tasación un trámite incidental de la ejecución, no procede la designación de consultores técnicos (art. 183, CPCCN). c) "De la tasación —dispone el ap. 4º del art. 578— se dará traslado a las partes, quienes dentro de cinco días comunes expresarán su conformidad o disconformidad. Las objeciones deberán ser fundadas" (311). El traslado se notifica por ministerio de la ley y el plazo es perentorio (art. 155), pudiendo las partes objetar no sólo el procedimiento observado por el perito sino también el importe de la tasación (312). La pericia carece de efecto vinculatorio para el juez, quien puede apartarse fundadamente de sus conclusiones (313), razón por la cual la falta de contestación del traslado no puede interpretarse como una conformidad que obligue al juez a aprobar la tasación (314). La precedente conclusión se halla actualmente reforzada por el apartado final del art. 578 que dispone, de conformidad con la reforma introducida por la ley 22.434, que "el juez tiene la facultad de apartarse de la tasación o de lo 555

estipulado por las partes, fijando la base en una suma que impida que los bienes sean malvendidos". La resolución es inapelable para el ejecutado, pues no se halla comprendida, a nuestro juicio, en las excepciones contempladas en el art. 560 del Código Procesal de la Nación (315).

1228. DESIGNACIÓN DE MARTILLERO Y DETERMINACIÓN DEL LUGAR Y FECHA DE LA SUBASTA a) "Cumplidos los recaudos a que se refiere el artículo anterior —prescribe el art. 577 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434) —, se ordenará la subasta, designando martillero en los términos del art. 563 y se determinará la base. Oportunamente se fijará el lugar donde aquélla deba realizarse que será donde tramita la ejecución, o el de ubicación del inmueble, según lo resolviere el juez de acuerdo con lo que resultare más conveniente; se establecerá también el día y la hora, que no podrán ser alterados salvo autorización del juez o acuerdo de partes expresado por escrito. Se especificará la propaganda adicional autorizada, en los términos del art. 567" (316). b) Una vez contestados los informes requeridos sobre impuestos, tasas y contribuciones, así como sobre las condiciones de dominio, embargos e inhibiciones y, en su caso, deuda por expensas comunes; agregado el título de propiedad o el testimonio, y comprobado el estado de ocupación del bien cuando las circunstancias lo hayan aconsejado, corresponde que el juez dicte resolución que ordene la subasta, disponga la designación de martillero y determine la base, salvo que, no mediando acuerdo de partes sobre ésta en el expediente, no figuren constancias sobre la valuación fiscal o ésta no exista, en cuyas hipótesis la resolución debe diferirse hasta tanto se acredite dicha valuación o se apruebe la tasación a la cual nos referimos en el número precedente. A la forma de designación del martillero nos hemos referido supra, nro. 1209, adonde nos remitimos. c) El juez no puede expedirse en la misma resolución acerca del lugar y de la fecha en que se realizará la subasta, ya que, por un lado, aquélla debe hacerse conocer, como se verá en el número siguiente, a los acreedores embargantes, inhibientes e hipotecarios y estos últimos se hallan habilitados para requerir el aumento de la base, y, por otro lado, en razón de que incumbe al martillero designado expedirse previamente acerca del día y la hora de la subasta, tampoco tiene sentido, careciéndose de esa información, fijar el lugar del acto. 556

d) Con respecto al lugar de la subasta, dispone el art. 7° del dec. 27.311/1950 que "los remates públicos de bienes inmuebles deberán realizarse en el lugar geográfico en que éstos se encuentren. Cuando por razones económicas u otros motivos no resultara conveniente la aplicación de lo dispuesto en el párrafo precedente, la autoridad competente podrá autorizar la realización de la subasta en otro lugar". Mientras la norma transcripta confiere primacía al lugar de ubicación del inmueble, el art. 577 del Código Procesal de la Nación acuerda al juez una opción sobre la que debe decidir ateniéndose a razones de conveniencia. La jurisprudencia, armonizando ambos criterios, tiene resuelto que el art. 7° del mencionado decreto no instituye un principio absoluto, de manera que la subasta puede llevarse a cabo en un lugar distinto al de la ubicación del bien cuando las circunstancias del caso lo aconsejen, lo que ocurre, por ejemplo, frente a razones económicas o a condiciones climáticas que pueden incidir en la efectiva realización del acto o ante hechos susceptibles de afectar el crédito comercial del ejecutado (317). e) Incumbe al martillero proponer el día y la hora de la subasta (318), pero el juez puede apartarse de la propuesta si resulta demostrado que ésta es susceptible de perjudicar el éxito del remate (319). No obstante, sea que el juez haya aceptado la propuesta del martillero, o que la haya desechado, la fecha fijada no es inamovible, pues de acuerdo con lo prescripto por el art. 577 del Código Procesal de la Nación aquél puede modificarla a pedido de cualquiera de las partes en el cual se demuestre la existencia de circunstancias sobrevinientes que aconsejen el cambio, o a pedido conjunto de ambas partes. f) Finalmente, en la misma resolución en la cual se fija el lugar, el día y la hora de la subasta, debe el juez disponer la publicación de edictos y precisar la publicidad extraordinaria que haya sido objeto de autorización.

1229. COMUNICACIÓN A LOS JUECES EMBARGANTES INHIBIENTES Y CITACIÓN DE ACREEDORES HIPOTECARIOS

E

a) "Decretada la subasta —prescribe el art. 575 del Código Procesal de la Nación en su versión posterior a la ley 22.434— se comunicará a los jueces embargantes e inhibientes. Se citará a los acreedores hipotecarios para que dentro de tercero día presenten sus títulos. Los de grado preferente, dentro del mismo plazo, podrán solicitar el aumento de la base hasta cubrir el importe de sus créditos" (320). 557

Así como, según vimos supra, nro. 1223, la providencia que dispone la venta de bienes muebles debe comunicarse a los jueces embargantes y notificarse por cédula a los acreedores prendarios, la resolución que decreta la subasta de bienes inmuebles debe comunicarse a los acreedores embargantes e inhibientes y notificarse a los acreedores hipotecarios. El fundamento de ambas normas es, según se verá, sustancialmente el mismo. En ningún caso la citación puede diferirse hasta el momento de practicarse la liquidación, sino que debe efectuarse con suficiente anticipación al acto de la subasta, a fin de que los acreedores aludidos estén en condiciones de controlarlo, y en el cual pueden resultar compradores. Los acreedores hipotecarios, en particular, deben ser citados con anterioridad a la publicación de los edictos, por cuanto, según lo prevé el art. 575 del Código Procesal de la Nación, tienen derecho a solicitar el aumento de la base, y el importe definitivo de ésta debe figurar en el texto de aquéllos (art. 566) (321). b) Los acreedores embargantes e inhibientes deben ser notificados, por cédula, en el domicilio que hubiesen constituido en el juicio en el cual obtuvieron tales medidas (322), por disposición del juez que entiende en ese juicio. En la misma forma corresponde notificar a los acreedores hipotecarios, aunque en su domicilio real y no en el constituido en la escritura hipotecaria, ya que éste sólo tiene efectos entre las partes (323); pero respecto de los que hubiesen promovido ejecuciones la notificación debe practicarse en el domicilio procesal constituido en éstas. Salvo en este último supuesto, si se desconoce el domicilio real del acreedor hipotecario, corresponde su citación por edictos que deben publicarse por una sola vez (324). c) Si bien los acreedores embargantes pueden controlar el procedimiento y el acto de la subasta —en la que pueden mejorar el precio y resultar eventualmente compradores—, no revisten carácter de partes en la ejecución: no se hallan facultados para solicitar el aumento de la base, limitándose su actuación a la posibilidad de hacer valer su derecho preferente en la etapa de distribución de fondos prevista en el art. 590 del Código Procesal de la Nación (infra, nro. 1244). En cuanto a los acreedores inhibientes, a pesar de que carecen de preferencia en los términos del art. 218 del Código Procesal de la Nación, su notificación encuentra fundamento frente a la posibilidad de que, desinteresado el ejecutante y los acreedores preferentes o privilegiados, el remate arroje un saldo sobre el cual estén aquéllos en condiciones de ejercer sus derechos. d) La legitimación de los acreedores hipotecarios, cuya citación responde a lo prescripto en el art. 3196 del Código Civil, se halla circunscripta a la defensa de sus créditos antes y con posterioridad a la subasta, razón por la cual están habilitados no sólo para requerir el aumento de la base hasta cubrir el importe 558

de aquéllos, sino también para solicitar que se intime al comprador el depósito del precio (325) e intervenir en la liquidación de éste (326) pudiendo incluso apelar las regulaciones de honorarios practicadas en favor de los profesionales que actúan por el ejecutante (327). Carecen de legitimación, en cambio, para proponer martillero de acuerdo con la facultad que en este sentido les acuerda la escritura hipotecaria (328) y menos aún para requerir la remoción del martillero designado, aunque demore injustificadamente el cumplimiento de su cometido (329). A pesar de que el art. 571 sólo concede el derecho de requerir el aumento de la base a los acreedores hipotecarios de grado preferente (330), no existe razón que impida ejercer ese derecho a los de rango inferior en el caso de que aquéllos omitan hacerlo. El derecho debe ejercerse dentro del plazo perentorio de tres días contado desde la notificación (331) y el aumento pedido puede comprender no sólo el capital sino también los intereses, pues éstos, como accesorios, integran el crédito, resultando innecesaria la previa liquidación y su aprobación, si dicho rubro es fácilmente determinable a través de una simple operación aritmética y las bases están dadas en el título presentado (332). La falta de citación de los acreedores hipotecarios no constituye causal de nulidad de la venta, no sólo porque el propietario conserva en todo caso la facultad de vender el inmueble, sino también porque el art. 3196 del Código Civil exige la citación para la cancelación de la hipoteca, pero no por la validez de la venta, de manera que el comprador puede optar entre mantener la adjudicación y hacerse cargo de la hipoteca o rescindir la compra en virtud de no habérsele hecho conocer los gravámenes que pesaban sobre el inmueble (333) . Finalmente, cuadra observar que la incomparecencia al proceso de los acreedores hipotecarios no puede interpretarse como una renuncia a sus derechos, ya que ésta no se presume (art. 874, CCiv.) (334).

1230. CONSTITUCIÓN DE DOMICILIO POR EL COMPRADOR a) Quien, a título de mejor o único postor, se convierte en adjudicatario definitivo del bien o bienes objeto de la subasta, no sólo adquiere derechos y contrae obligaciones cuyo contenido se analizará más adelante, sino que además se incorpora al proceso de ejecución como parte incidental (335) con facultades de intervenir —en la medida de su interés— en las cuestiones que se susciten a raíz de aquel acto. 559

b) De allí que el art. 579 del Código Procesal de la Nación, de acuerdo con la modificación que le introdujo la ley 22.434, prescriba que "el martillero requerirá al adjudicatario la constitución de domicilio en el lugar que corresponda al asiento del juzgado. Si el comprador no lo constituyese en ese acto y no lo denunciare oportunamente, se aplicará la norma del art. 41, en lo pertinente"(336). El fundamento de esta norma —que recoge la doctrina de un fallo plenario (337) — consiste en facilitar las notificaciones que corresponda practicar al adjudicatario con posterioridad a la subasta, pues omitido el cumplimiento de la carga de constituir domicilio procesal al suscribir el boleto de compraventa o, en su defecto, en escrito posterior, la sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas por ministerio de la ley, es decir los días martes y viernes, o el siguiente día de nota, si alguno de ellos fuere feriado (art. 133, CPCCN). Incluso esa forma de notificación sería pertinente para notificarle al comprador el traslado del pedido de declaración de nulidad de la subasta (art. 592, íd.) (Supra, nro. 1222). Cuadra recordar que, en la hipótesis de compra en comisión, la misma carga incumbe al comitente (supra, nro. 1220).

1231. APROBACIÓN DE LA SUBASTA Y PAGO DEL PRECIO a) En la venta de bienes inmuebles constituye recaudo esencial la aprobación de la subasta, que es el acto en cuya virtud el juez verifica el cumplimiento de los requisitos que condicionan la validez de aquélla y a partir del cual se suceden diversas fases que culminan en el perfeccionamiento de la venta. b) "Dentro de los cinco días de aprobado el remate —dice el art. 580, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación de acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 22.434—, el comprador deberá depositar el importe del precio que corresponda abonar al contado, en el banco de depósitos judiciales; si no lo hiciere en esa oportunidad y no invocare motivos fundados para obtener la suspensión del plazo, se ordenará nueva subasta en los términos del art. 584"(338). El art. 583 del Código Procesal de la Nación en su versión originaria sólo disponía, en relación con el pago del precio, que el comprador debía depositarlo, dentro de cinco días de aprobado el remate, en el banco de depósitos judiciales. Aunque no mediaban discrepancias acerca del carácter perentorio del plazo (339), generó criterios divergentes el problema relativo a si el comprados remiso en depositar el saldo de precio podía hacerlo mientras no 560

se hubiese decretado una nueva subasta (340). Un fallo plenario de la Cámara Civil se pronunció a favor de esa posibilidad, aunque dejando a salvo la responsabilidad por el daño moratorio que ese pago tardío puede ocasionar al acreedor (341). Entendemos que esa doctrina, a la que también prestan apoyo razones de orden práctico y de economía procesal(342), es compatible con el texto actual del art. 580, pues mientras subsista la causa del pago resulta irrelevante la extemporaneidad de éste y la falta de invocación de motivos fundados para obtener la suspensión del plazo(343). El plazo comienza a correr desde la notificación, por ministerio de la ley, de la resolución aprobatoria del remate (344), pero la falta de notificación debe considerarse irrelevante si en el edicto se estableció que el pago debía efectuarse "dentro de los noventa días de aprobada la subasta", sin supeditar la iniciación del curso del plazo a la aludida notificación (345). Por lo demás, de la circunstancia de que la subasta se realice a instancia del ejecutante no se infiere que éste tenga derecho a percibir el precio en forma directa, ya que, por un lado, no es el propietario que realiza un bien de su patrimonio, y, por otro lado, la ley procesal determina expresamente la forma del depósito y la oportunidad en que los fondos depositados deben entregarse, por orden judicial, al acreedor (346). Se ha decidido, no obstante, que es admisible que el comprador deposite, no el saldo íntegro del precio, sino el remanente después de haber pagado, en forma extrajudicial, a los acreedores hipotecarios y a los profesionales el importe de sus créditos, conforme con las liquidaciones practicadas en el expediente(347). Saldada la obligación de pagar el precio por parte del comprador, es inadmisible la ulterior pretensión formulada en el sentido de que se incremente la suma correspondiente a raíz de haber perdido significación económica, ya que el referido pago extinguió esa obligación en forma definitiva, operándose de ese modo la liberación del deudor, lo que respecta para él un derecho adquirido del que no se lo puede privar sin afectar la garantía constitucional de la propiedad (348). Distinto es el caso, naturalmente, si, con motivo de diversas articulaciones infundadas promovidas por el comprador (pedidos de suspensión del plazo), éste dilata por un lapso manifiestamente prolongado el cumplimiento de la obligación de integrar el precio. Frente a este supuesto se resolvió que como la ley requiere la pronta y perentoria integración del precio a fin de satisfacer todos los intereses que convergen en la subasta judicial, el tiempo previsto para el cumplimiento de esa obligación reviste decisiva importancia, particularmente en épocas de inflación, razón por la cual si el comprador 561

pretendió hacer jugar la inflación exclusivamente a su favor, con perjuicio grave para el ejecutante y aun del ejecutado, quienes verán disminuir día a día, el primero, el valor real de su crédito y, el segundo, el del remanente que pudiere quedar, la conducta de aquél encuadra en la previsión del art. 1071 del Código Civil, relativo al abuso del derecho, correspondiendo, en consecuencia, dejar sin efecto la venta (349); salvo, a nuestro juicio, que mediando pedido de parte, el adjudicatario se avenga a actualizar el importe del precio adeudado. Si el ejecutante resulta comprador del bien o bienes subastados puede solicitar que se tenga por oblado el precio de compra mediante compensación con su crédito y hasta su concurrencia, por tratarse de un crédito líquido y exigible en los términos del art. 828 del Código Civil (350). Pero la compensación no procede si existen varios embargos, algunos anotados con anterioridad al del ejecutante, máxime si concurren profesionales con prioridad para el cobro de honorarios devengados, pues ello equivaldría a que uno de los acreedores percibiera su crédito sin dar oportunidad a los otros de hacer valer la prelación que pudiera asistirles para el cobro de los suyos (351) o si resultando insuficiente el monto obtenido en la subasta no se desinteresa a los acreedores del mismo rango, porque de lo contrario se afectaría el privilegio de que aquéllos gozan (352) . Es obvio, asimismo, que la compensación tampoco procede si el crédito se encuentra embargado, ya que constituye requisito de aquélla que los créditos y deudas se hallen expeditos (art. 822, CCiv.) (353). c) Si el comprador omite depositar el importe del precio que corresponda abonar al contado dentro de los cinco días de la resolución aprobatoria de la subasta, ni invoca motivos fundados para obtener la suspensión de ese plazo, el juez debe ordenar una nueva subasta en los términos del art. 584 del Código Procesal de la Nación, de modo que aquél será responsable de la disminución real del precio que se obtenga en el segundo remate, de los intereses acrecidos y de las costas causadas con ese motivo (infra , nro. 1238). "La suspensión —agrega el ap. 2º del art. 580 del Código Procesal de la Nación— sólo será concedida cuando medien circunstancias totalmente ajenas a la conducta del adquirente y en situaciones que no pudieren ser superadas con la sola indisponibilidad de los fondos". No procede la suspensión, en los términos de la norma precedentemente transcripta, si, por ejemplo, se la requiere con fundamento en presuntas deficiencias del título, pues debiendo éste encontrarse agregado al expediente con anterioridad a la realización de la subasta, el reclamo posterior a ésta resulta extemporáneo (354); o en virtud de mediar la circunstancia de que, con posterioridad al remate, penetraron en el inmueble meros ocupantes, por cuanto el desahucio en éstos puede obtenerse en las actuaciones de la ejecución (art. 589) (355); o por haberse enterado la compradora, a través de 562

informes de los vecinos y de la pintura de un número que se atribuye a la Comisión Municipal de la Vivienda, que el inmueble subastado se encontraría ubicado en una zona sujeta a expropiación, pues no sólo no se ha aportado ningún elemento de juicio que justifique esa situación, sino que los pretendidos perjuicios que pudieren derivar contra el adquirente estarían suficientemente resguardados con la indisponibilidad de los fondos (356). Procede en cambio acceder al pedido de suspensión si, v.gr., habiéndose fijado como condición de venta la entrega del inmueble libre de ocupantes, se comprueba la ocupación de éste por terceros que alegan derechos a la posesión y la entrega del bien al comprador carece de toda posibilidad de concretarse en un lapso razonable. d) "El ejecutante y el ejecutado —dispone, finalmente, el art. 580, ap. 3º, del Código Procesal de la Nación— tienen legitimación para requerir el cumplimiento de las obligaciones del comprador". La extensión de la legitimación al ejecutado resulta razonable, ya que éste puede tener interés en requerir el mencionado cumplimiento cuando el precio obtenido en el remate arroje un remanente a su favor. 1232. INCONDUCTA PROCESAL DEL COMPRADOR a) Mediante la adopción de un criterio análogo al que sustenta el art. 574 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1225), prescribe el actual art. 581 del citado ordenamiento que "al adjudicatario que planteare cuestiones manifiestamente improcedentes que demoraren el pago del saldo del precio, se le impondrá una multa que podrá ser del 5% al 10% del precio obtenido en el remate". b) Son sustancialmente extensivas, a la norma precedentemente transcripta, las consideraciones formuladas en el nro. 1135, aunque en el caso procede la aplicación de la multa con prescindencia de la forma en que se haya dispuesto el pago del precio, de manera que cabe tanto con respecto al importe que corresponde abonar al contado cuanto en relación con eventuales cuotas. Por lo demás, la sanción juega con independencia de que la venta sea dejada sin efecto por retardo en la cancelación del precio.

1233. PEDIDO DE INDISPONIBILIDAD DE FONDOS a) Según se verá más adelante, la venta judicial se perfecciona luego de aprobado el remate, pagado el precio o la parte que corresponda cuando se hayan otorgado facilidades, y después de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador (art. 586, CPCCN). 563

Sin embargo, y a pesar de lo dispuesto en el art. 1184 del Código Civil, siempre se consideró que, por razones prácticas atinentes al tráfico inmobiliario, pago de impuestos y cancelación de gravámenes, es incuestionable el derecho del comprador a exigir el otorgamiento de escritura pública. De allí que, con anterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación, la jurisprudencia se pronunció en el sentido de que el comprador de un inmueble en subasta judicial podía oponerse a que se dispusiera del precio mientras no se le otorgara la correspondiente escritura, aunque ya se lo hubiese puesto en posesión del bien (357), y con mayor razón si la posesión no se le había acordado (358) . Pero también se resolvió que correspondía declarar disponibles los fondos depositados por el comprador si el plazo concedido para escriturar había vencido con exceso, sin que éste hubiese invocado impedimento alguno para cumplir su obligación (359). b) Sobre la base de esos antecedentes prescribe el art. 582 del Código Procesal de la Nación, reproduciendo sustancialmente el texto del art. 583 en su primitiva versión, que "el comprador que hubiere realizado el depósito del importe del precio podrá requerir su indisponibilidad hasta tanto se le otorgue la escritura, o se inscriba el bien a su nombre si prescindiere de aquélla, salvo cuando la demora en la realización de estos trámites le fuera imputable. La indisponibilidad no regirá respecto de los gastos de escrituración y pago de impuestos"(360). Esta norma instituye una facultad primitiva del adjudicatario (361) tendiente a asegurarle la efectiva obtención del bien subastado, debiendo cesar la indisponibilidad cuando la demora en el otorgamiento de la escritura o en la inscripción del bien fuese imputable a aquél, ya que lo contrario implicaría dejar librado al mero arbitrio del comprador, en perjuicio del ejecutante y de otros acreedores, el monto en que dichos actos deben realizarse. De allí que cuando se comprueba la falta de diligencia del comprador corresponde fijarle un plazo prudencial a fin de que realice los trámites pertinentes, bajo apercibimiento de levantar la indisponibilidad de los fondos depositados (362). Por otra parte se ha decidido, con razón, que corresponde mantener la indisponibilidad hasta que se procede a desalojar el inmueble vendido, si en los edictos se estableció que aquél se entregaría desocupado, pues la seriedad y seguridad que deben inspirar las subastas judiciales no autoriza a entregar la cosa en distinta situación de la anunciada (363). Si bien el art. 582 sólo exceptúa de la indisponibilidad los gastos de escrituración y pago de impuestos —porque de lo contrario se imposibilitaría el otorgamiento de ese acto—, aquélla debe también ceder frente a la 564

necesidad de pagar los gastos del remate si no hubiesen alcanzado a cubrirse con el depósito de la seña (364). 1234. PERFECCIONAMIENTO DE LA VENTA a) La peculiar naturaleza que exhibe la subasta judicial permite desde un comienzo excluir, como actos mediante los cuales se perfecciona la transmisión del dominio en cabeza del comprador, la adjudicación del bien al mejor postor, la aprobación del remate y el otorgamiento de la correspondiente escritura. El primero de los referidos actos debe considerarse inidóneo al fin que ahora se analiza, por cuanto, aparte de ser necesaria la aprobación de la subasta, ésta no se halla regida por las normas de la ley 20.266. La resolución aprobatoria de la subasta también carece de aptitud para perfeccionar la transmisión del dominio, porque si el postor fuese remiso en el depósito del precio resultaría de aplicación imposible el art. 584, que contempla específicamente ese caso, y se impondría la necesidad de revender el inmueble a nombre de aquél, quien además se beneficiaría frente al supuesto de que la segunda subasta arrojara un excedente (365). Por último, no siendo necesaria la formalidad de la escritura pública en las subastas judiciales (art. 1184, CCiv.), tampoco cabe erigir a aquel acto en medio eficaz de perfeccionar la venta. De allí que la jurisprudencia prevaleciente arribara a la conclusión de que la transmisión del dominio de un inmueble vendido en subasta judicial se perfecciona una vez pagado el precio, aprobado el acto realizado por el martillero y hecha efectiva la tradición (366). b) La mencionada doctrina judicial fue recogida por el art. 588 del Código Procesal de la Nación en su primitiva versión, sustancialmente reproducido luego por el art. 586 del mismo ordenamiento, según el cual "la venta judicial sólo quedará perfeccionada una vez aprobado el remate, pagado el precio o la parte que correspondiere, si se hubieren otorgado facilidades, y luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador"(367). Se ha entendido que esta norma, en tanto subestima la exigencia de la inscripción en el registro inmobiliario de conformidad con lo dispuesto en el art. 2505 del Código Civil, contraría lo prescripto en los arts. 31 y 67, inc. 11 (hoy 75, inc. 12), de la Constitución Nacional (368).

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Por nuestra parte, en cambio, coincidimos con la opinión en cuya virtud, si bien la inscripción resulta necesaria para asegurar la continuidad del tracto y facilitarle al comprador la realización, en el ámbito registral, de los actos de disposición que emerjan de su calidad de propietario, la oponibilidad erga omnes de la venta materializada mediante subasta judicial proviene del específico régimen de publicidad a que ésta se halla sujeta, ya que la publicación de los edictos permite el conocimiento de la fecha del remate por todos los terceros eventualmente interesados, cabiendo agregar, a ese raciocinio, el particular tratamiento que diversas normas del Código Civil — como las contenidas en los arts. 754, 2122, 2171 y 3196— dispensan a la enajenación de bienes mediante subasta en el trámite de la ejecución forzada (369) . Cabe añadir, por último, que la posesión del inmueble adquirido en subasta debe ser conferida judicialmente, no pudiendo suplirse esa entrega por la efectiva ocupación del inmueble por parte del comprador, aunque de ella tenga conocimiento el ejecutante (370), y que son a cargo del ejecutado los gastos que se originen a raíz de las diligencias realizadas para el otorgamiento de la posesión (371).

1235. LA ESCRITURACIÓN a) Hemos visto que si bien la escritura no configura requisito necesario para tener por perfeccionada la transmisión del dominio en la venta realizada mediante subasta, siempre se admitió que, por las razones de orden práctico que se indicaron, el comprador tenía el derecho de requerir el otorgamiento de aquélla. Incluso el art. 520 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal establecía, al margen de lo dispuesto en el art. 1184 del Código Civil, que la "competente escritura" debía otorgarse por el ejecutado y en su defecto por el juez, previa aprobación del remate y consignación del precio, aunque la práctica judicial aceptó la inscripción en el Registro de la Propiedad de un testimonio, suscripto por el secretario, de las respectivas constancias del expediente en el que se había dispuesto y realizado la subasta(372). b) Sobre la cuestión analizada prescribe el art. 587 del Código Procesal de la Nación, en su versión resultante de la ley 22.434, que "la escritura de protocolización de las actuaciones será extendida por escribano sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado. El adquirente que solicita la escrituración toma a su cargo la realización de las diligencias tendientes a ella, pero no está obligado a soportar los gastos que corresponden a la otra parte"(373).

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Como se advierte, el documento a que alude el primer apartado de esta norma no configura una escritura traslativa de dominio que, como tal, contenga un acto o un negocio jurídico, sino un instrumento que reúne las constancias fundamentales del proceso en el que se llevó a cabo la subasta (374). No debe confundirse por lo tanto esa escritura de protocolización con la escritura pública que condena a otorgar una sentencia recaída en un proceso de conocimiento (375), motivo por el cual, y a diferencia de la situación contemplada en el art. 512 del Código Procesal de la Nación, resulta excluida la posibilidad de que, a pedido del comprador o del escribano, la primera sea suscripta por el juez (376). De todos modos, en razón de que la consolidación del dominio en cabeza del adquirente se halla reglada por el art. 586 del Código Procesal de la Nación, el otorgamiento de la escritura de protocolización a que alude el art. 587 es facultativo para aquél (377), quien por lo demás puede optar por la inscripción de un testimonio de las pertinentes actuaciones de la ejecución, tal como lo admitía la práctica judicial vigente con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación (arg. del art. 582). Asimismo, de la circunstancia de ser el otorgamiento de la escritura una facultad del comprador se sigue que la designación del escribano interviniente constituye un derecho de aquél, aun en el caso de que se haya hecho constar en los edictos que el acto sería otorgado por un determinado profesional (378). Los gastos de la escritura corren por cuenta del comprador, de conformidad con el principio establecido por el art. 1424 del Código Civil (379), pero aquél no está obligado —como ahora lo aclara el ap. 2º del art. 587 y se había decidido con anterioridad a la ley 22.434— a soportar los gastos que corresponden al vendedor (v.gr., impuesto de sellos), pues de lo contrario incluso carecería de sentido la norma según la cual la indisponibilidad de fondos no rige respecto de los gastos de escrituración y pago de impuestos (380).

1236. LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES a) En razón de que el comprador tiene derecho a recibir el bien adquirido libre de deudas —cuyo importe queda transferido al precio obtenido en el remate—, constituye carga del ejecutante, una vez aprobado el acto, la de solicitar el levantamiento de todos los embargos e inhibiciones que obstaculicen la escrituración, debiendo el juez en tal caso comunicar la resolución a los jueces que hayan decretado aquellas medidas a fin de que sus beneficiarios hagan

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valer, en la ejecución, las preferencias que les correspondan sobre dicho precio. El derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal no contaba con norma expresa sobre el punto, pero mediante fallo plenario se resolvió que, a los efectos del otorgamiento de la escritura, el juez que dispuso la venta puede ordenar el levantamiento de toda inhibición o embargo, quedando embargado el precio y comunicando la sustitución decretada a los jueces que hubiesen ordenando aquellas medidas precautorias (381). b) Sobre la base de ese antecedente, y de lo prescripto por algunas leyes provinciales (382), dispone el art. 588 del Código Procesal de la Nación, reproduciendo el texto del art. 586 de ese ordenamiento en su versión originaria, que "los embargos e inhibiciones se levantarán al solo efecto de escriturar, con citación de los jueces que los decretaron. Una vez escriturado el bien, sin otro trámite, esas medidas cautelares se levantarán definitivamente, si fuere procedente, con la presentación del testimonio para la inscripción en el registro de la propiedad. Los embargos quedarán transferidos al importe del precio"(383). Aunque la norma alude a la "citación de los jueces" que decretaron las medidas cautelares, debe interpretarse, como es obvio, en el sentido de que corresponde comunicar la pertinente resolución a esos jueces para que éstos, a su vez, citen a los acreedores a fin de que comparezcan al proceso de ejecución con el objeto de hacer valer sus derechos. La comunicación a los otros jueces resulta sin embargo innecesaria si los acreedores comparecieron a la ejecución a raíz de la citación practicada en los términos del art. 575 (supra, nro. 1229), en cuya hipótesis la resolución que dispone el levantamiento de las medidas debe serles notificada por cédula en el domicilio que hubiesen constituido. Por otra parte, en razón de que el art. 582 del Código Procesal de la Nación contempla la posibilidad de que el comprador prescinda de la escritura, frente a tal hipótesis el levantamiento de los embargos e inhibiciones debe disponerse al solo efecto de diligenciar la inscripción del bien en el registro. Asimismo, la subrogación real que contempla el apartado final del art. 588 debe considerarse extensiva a las hipotecas que gravan el inmueble subastado, de modo que practicada la citación prevista en el art. 575, procede la cancelación de aquéllas (384), salvo en el caso de haberse convenido que el comprador se haría cargo del gravamen (385).

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1237. DESOCUPACIÓN DEL INMUEBLE SUBASTADO a) En lo que atañe a la cuestión del epígrafe es preciso distinguir entre la oportunidad en que procede requerir el desahucio de los posibles ocupantes del inmueble subastado, y el trámite a observar para obtener la desocupación. b) Con respecto al primero de los temas mencionados prescribe el art. 589, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, reproduciendo sustancialmente el texto del anterior art. 590, que "no procederá el desahucio de los ocupantes del inmueble subastado hasta tanto no se hubiere pagado el saldo del precio y hecho la tradición" (386). Esta norma, que recoge la solución adoptada por la jurisprudencia predominante con anterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación (387) , es coherente con las diversas normas cuya aplicación permite a los interesados, con motivo de los trámites previos a la realización del remate, interiorizarse de la situación jurídica del bien a venderse, y se justifica frente a la conveniencia de evitar la promoción de incidentes posteriores a ese acto. Hemos visto, sin embargo, que circunstancias excepcionales relacionadas con el estado de ocupación del bien autorizan al comprador a solicitar la suspensión del plazo correspondiente al pago del precio (supra, nro. 1231), y que corresponde mantener la indisponibilidad de los fondos depositados hasta que se proceda a desalojar el inmueble, si en los edictos se estableció que aquél se entregaría desocupado (supra, nro. 1233). Asimismo, la norma anteriormente transcripta no se opone a la posibilidad de que, si con anterioridad al remate resulta acreditada la existencia de ocupantes, se forme incidente al solo efecto de determinar su situación y si permanecerán o no en la ocupación con posterioridad a la subasta, a fin de que en los edictos se anoticie debidamente acerca de tales circunstancias (388). c) En relación con el trámite a seguir a fin de obtener el desahucio de los ocupantes, prescribe el ap. 2º del referido art. 589, de conformidad con la modificación que le introdujo la ley 22.434, que "las cuestiones que se suscitaren con motivo de la desocupación del inmueble se sustanciarán por el trámite de los incidentes, cuando la ilegitimidad de la ocupación apareciere manifiesta, o no requiriere la dilucidación de controversias que por su naturaleza y complejidad deban, a criterio del juez, ser sometidas a otra clase de proceso"(389). La aplicación de esta norma supone, ante todo, que el inmueble se encuentre ocupado por terceros. Por ello si quien ocupa el inmueble es el ejecutado, que tiene el deber de entregar la cosa libre de toda posesión (art. 1409, CCiv.), sólo corresponde acordarle un plazo para desocuparla, bajo apercibimiento de 569

lanzamiento (390). La misma solución se impone con respecto a la esposa del ejecutado, a las personas de su familia y a sus dependientes o empleados (391). Pero aun en el supuesto de que el bien se halle ocupado por terceros, tampoco es aplicable la disposición analizada si aquél se vendió, según constancias de los edictos, como "ocupado" o "en el estado de ocupación en que se encuentre"(392), sin perjuicio de los derechos que contra el ocupante puede hacer valer el adquirente en un proceso independiente de aquel en el cual tramitó la ejecución. De acuerdo con el nuevo texto del art. 589, la vía incidental sólo procede cuando la ilegitimidad de la ocupación resulta manifiesta o no requiere un debate que, en razón de su naturaleza o complejidad, desborde el marco cognoscitivo de ese vía. Pensamos que en este último caso el pedido de desocupación debe formularse mediante escrito que reúna los requisitos que establece el art. 178 del Código Procesal de la Nación, y que si el juez considera inadmisible el trámite incidental debe determinar el tipo de proceso aplicable y disponer que la respectiva providencia se notifique al interesado personalmente o por cédula a fin de que éste ajuste su pretensión a ese tipo de proceso (art. 319, CPCCN). De las peculiaridades que presenta la desocupación del inmueble hipotecado nos ocuparemos infra, nro. 1259.

1238. NUEVA SUBASTA POR INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR a) En el nro. 1141 se ha visto que si el comprador omite depositar el importe del precio que corresponde abonar al contado dentro de los cinco días desde la resolución aprobatoria del remate, y no invoca y prueba la existencia de motivos fundados para obtener la suspensión de ese plazo, el juez, siempre que por haber desaparecido la causa del pago se encuentre descartada la posibilidad del depósito tardío, debe disponer la realización de una nueva subasta en los términos del art. 584 del Código Procesal de la Nación. b) Prescribe esta norma, de acuerdo con la modificación que le introdujo la ley 22.434, que "cuando por culpa del postor cuya oferta hubiese sido aceptada como definitiva en el acto del remate la venta no se formalizare, se ordenará nuevo remate. Dicho postor será responsable de la disminución real del precio que se obtuviere en la nueva subasta, de los intereses acrecidos, de los gastos ocasionados y de las costas causadas con ese motivo. El cobro del importe que resultare, previa liquidación, tramitará por el procedimiento de ejecución de 570

sentencia, quedando embargadas a ese efecto las sumas que el postor hubiere entregado" (393). La responsabilidad del postor remiso comprende, en primer lugar, el importe correspondiente a la disminución real del precio obtenido en el segundo remate, lo cual excluye la posibilidad de computar valores meramente nominales que sólo se hallan determinados por factores monetarios y no traducen las modificaciones experimentadas en el mercado inmobiliario. El ejecutante, por lo tanto, debe acreditar sumariamente la diferencia real del precio obtenido en ambos remates. Los "intereses acrecidos" a que también alude el art. 584 del Código Procesal de la Nación deben liquidarse sobre la totalidad del precio de compra, con prescindencia de que medien diferencias entre los precios obtenidos en ambas subastas, ya que su pago no puede gravitar sobre el ejecutado durante el lapso comprendido entre el momento en que debió pagar el postor remiso y aquel en que se deposita el precio obtenido en el segundo remate (394). Dichos intereses, por lo demás, son los mencionados en los arts. 621 y 622 del Código Civil, o sea los que corresponden a la obligación ejecutada, porque de lo contrario el deudor debería pagar aquellos que no lo hayan sido por el postor remiso (395). Por lo que atañe, finalmente, a los gastos y costas que el art. 584 pone a cargo del postor remiso, entendemos que son las que corresponden al remate que no llegó a realizarse a raíz de la conducta culposa de aquél, pues resultaría manifiestamente irrazonable que las respectivas erogaciones, que se convirtieron en inútiles por esa circunstancia, fuesen soportadas por el ejecutado (396). Embargada la suma depositada (397), realizada la segunda subasta y practicada la liquidación de la suma que debe resarcir el postor remiso, la ejecución debe tramitar como un juicio incidental del expediente principal y no suspende el curso de éste (398). 1239. NUEVA SUBASTA POR FALTA DE POSTORES a) A esta cuestión se refiere el art. 585 del Código Procesal de la Nación que, en su versión resultante de la ley 22.434 y reproduciendo el texto del anterior art. 579, prescribe que "si fracasare el remate por falta de postores, se dispondrá otro, reduciendo la base en un 25%. Si tampoco existieren postores, se ordenará la venta sin limitación de precio"(399). b) La norma transcripta sigue el criterio adoptado por la mayor parte de los códigos vigentes en la República(400) y desecha la posibilidad, admitida por el art. 516 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (luego 571

modif. por el art. 62 de la ley 14.237) y algunos códigos provinciales (Jujuy, art. 501; La Rioja, art. 301, inc. 5°]; Tucumán, arts. 548 y 549), de que, frente al fracaso de la subasta, el ejecutante requiera la realización de una nueva o que se le adjudique el bien por determinado valor. No obstante, atendiendo a la circunstancia de que la disposición analizada sólo tiene en mira intereses particulares, se ha resuelto que no media impedimento en que, a pedido del ejecutante, se ordene un segundo remate con la base reducida en un 25% y también que en la misma resolución, para el supuesto de que éste fracase, se decrete un nueva subasta sin base para efectuarse en el mismo día y transcurrida media hora desde aquél, pues de ese modo se evitan gastos inútiles(401). Si, en cambio, se observa el régimen de sucesivas subastas al que se refiere el art. 585 del Código Procesal de la Nación, corresponde que se disponga un nueva publicación de edictos y se designe martillero, que puede ser el mismo que intervino en la subasta o subastas fracasadas, en cuyo caso su retribución será determinada atendiendo al efectivo trabajo que le hubiere demandado esa tarea (art. 565, ap. 2º, íd.) (Supra, nro. 1210). 1240. SOBRESEIMIENTO DEL JUICIO a) El art. 575 del Código Procesal de la Nación, en su versión originaria, adhiriendo parcialmente a la opinión de Máximo Castro (402) y a las conclusiones de diversos precedentes judiciales(403), instituyó el denominado "sobreseimiento del juicio ejecutivo"(404), al que caracterizó como la posibilidad conferida al ejecutado para liberar los bienes ya subastados mediante el depósito del importe del capital, intereses y costas y de una suma, a favor del comprador, equivalente a una vez y media del monto de la seña, siempre que dicho depósito se efectuara antes de que aquél hubiese pagado el saldo del precio, o sea la parte de éste que corresponde abonar al contado(405). No debe empero confundirse esta forma de conclusión del juicio ejecutivo — que constituye materia sustancialmente procesal— con el desistimiento de los contratos a que se refiere el art. 1202 del Código Civil. Por un lado, en efecto, cualquiera sea la naturaleza de la enajenación forzada, en modo alguno cabría sostener que es el ejecutado quien recibe la seña (406), que por lo demás reviste carácter confirmatorio y no penitencial; y, por otro lado, el desistimiento por parte del comprador se halla excluido por los arts. 580 y 584 del Código Procesal de la Nación. A lo que cabe añadir que mientras la indemnización que debe depositar el ejecutado para liberar los bienes equivale a una vez y media el monto de la seña, el art. 1202 del Código Civil requiere la devolución de la seña con otro tanto de su valor. 572

b) La ley 22.434 mantuvo la institución del sobreseimiento, reglamentándola con mayor amplitud y en forma acorde con las conclusiones de la jurisprudencia predominante con anterioridad a su promulgación. Al respecto dispone el art. 583, aps. 1º y 2º, del Código Procesal de la Nación, de conformidad con la versión resultante de la citada ley, que "el ejecutado sólo podrá liberar los bienes depositando el importe del capital y de lo presupuestado en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de la liquidación que ulteriormente correspondiere; asimismo un suma a favor del comprador, integrada por la comisión del martillero, sellado del boleto y el equivalente a una vez y media el monto de la seña. Los importes deberán ser satisfechos aunque el martillero hubiere descontado los gastos del remate de la cantidad correspondiente a seña"(407). La norma no deja lugar a dudas, y lo reafirma luego su ap. 4º, de que el ejecutado no se halla autorizado a supeditar el depósito a una liquidación previa, de manera que, al formular el pedido de sobreseimiento, del que corresponde conferir traslado al ejecutante y comprador(408), constituye carga del ejecutado la de depositar el importe del capital, el estimado por el juez en concepto de intereses y costas en oportunidad de despachar la ejecución, la comisión del martillero, el importe abonado por el comprador en concepto de impuesto al suscribir el boleto(409) y la indemnización equivalente a una vez y media el monto de la seña, resultando indiferente que el martillero haya descontado de esta última los gastos del remate, ya que éstos deben ser soportados por el ejecutado. En el caso de que, una vez practicada la liquidación, ésta arroje diferencia en menos, el ejecutado debe completar el depósito dentro del plazo que le fije el juez; si, en cambio, hubiese mediado exceso en el depósito, el remanente puede ser retirado por el deudor. c) "La indemnización establecida sobre la base del valor de la seña —agrega el ap. 3º del art. 583— es sin perjuicio de otras que pudieren corresponder en concepto de responsabilidad civil". Este eventual resarcimiento se impone por aplicación de los principios generales que gobiernan ese tipo de responsabilidad, es decir cuando se comprueba que medió dolo, culpa o negligencia en los términos de los arts. 1067, 1109 y concs. del Código Civil, debiendo hacerse efectivo dicho resarcimiento por vía incidental dentro del proceso de ejecución. d) "La simple promesa de pago —dice el ap. 4º del art. 583— no autoriza a pedir el sobreseimiento; tampoco podrá supeditarse el pago a la exigencia de una liquidación previa". Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, es obvio que las conductas excluidas por la norma sólo tienen indeseables efectos 573

dilatorios y son susceptibles de provocar incidentes incompatibles con la celeridad que debe caracterizar esta modalidad excepcional de conclusión del juicio ejecutivo. Por lo demás, ya habían sido desechadas por la jurisprudencia anterior a la promulgación de la ley 22.434 (410). e) Agrega el ap. 5º del art. 583 que "el ejecutado no podrá requerir el sobreseimiento si el comprador hubiere depositado en pago el saldo del precio dentro de los plazos a que se refiere el art. 580, o antes. Por saldo de precio se entiende el que debe abonarse al contado". Esta disposición, en primer lugar, aventa toda duda sobre el límite temporal a que se halla supeditado el sobreseimiento, punto acerca del cual no existía acuerdo doctrinario ni jurisprudencial durante la vigencia del anterior art. 575 del Código Procesal de la Nación(411). Un plenario de la Cámara Civil, sin embargo, decidió, por mayoría, que basta el pago del saldo de precio —sin que resulte necesaria la aprobación del remate— para que se torne improcedente el sobreseimiento de la ejecución(412), ya que la resolución aprobatoria no tiene otro alcance que el de reconocer el efectivo cumplimiento de los requisitos que deben observarse en la realización de la subasta y comporta, en rigor, un acto que no acuerda validez a la compraventa en sí misma —que como contrato se perfecciona mediante la aceptación de la oferta realizada por el martillero en nombre del juez— sino que se limita a acordar eficacia al remate como acto procesal. El art. 583 ha aceptado indudablemente esa doctrina, pues su ap. 5º cancela la facultad de solicitar el sobreseimiento si el comprador depositó el saldo de precio dentro del plazo previsto en el art. 580 o antes, es decir con anterioridad a la aprobación del remate(413). Asimismo, por "saldo de precio" corresponde considerar, de acuerdo con la norma examinada, al que debe abonarse al contado, aunque el comprador quede adeudando sumas comprendidas en las facilidades de pago. La norma, en este aspecto, guarda coherencia con la contenida en el art. 586 del Código Procesal de la Nación y reproduce el concepto enunciado por la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 575(414). f) "La facultad de solicitar el sobreseimiento —dispone el ap. 6º de art. 583— sólo podrá ser ejercida por el ejecutado o, en su caso, sus herederos". La legitimación de estos últimos para liberar los bienes subastados encuentra claro fundamento en el art. 1195 del Código Civil, pues a aquéllos se extienden activa y pasivamente los efectos de los contratos, y no media, en el caso, prohibición alguna referente a la transmisibilidad del derecho (415). La ley, por el contrario, descarta implícitamente la legitimación de los terceros que pretenden subrogarse en los derechos del deudor, lo que resulta objetable si se tiene en cuenta, por un lado, que los arts. 727 y 767 del Código Civil no se oponen a dicha legitimación (416), y, por otro lado, que aquéllos pueden tener un 574

interés legítimo en requerir el sobreseimiento, como sería el caso de quien adquirió el inmueble subastado con boleto de compraventa (417). g) Prescribe el ap. 7º del art. 583 que "si el adquirente fuere el acreedor autorizado a compensar, el ejecutado podrá requerir el sobreseimiento antes de que se tenga por oblado o compensado el precio de venta con el crédito del adquirente". En virtud de ser la compensación una forma de pago, el apartado transcripto guarda sustancial coincidencia con el criterio adoptado por el ap. 5º del art. 583, de manera que la facultad de solicitar el sobreseimiento caduca si se tuvo por oblado o compensado el precio de venta dentro del plazo establecido en el art. 580, o con anterioridad. Interesa añadir que la circunstancia de que el acreedor haya sido dispensado de depositar el monto de la seña no exime al ejecutado de la carga de pagar la indemnización prevista en el art. 583, pues la situación del acreedor que compra el bien no difiere de la de cualquier otro adquirente (418). h) El apartado final del art. 583 dispone que "en las cuestiones que se plantearen acerca de la suficiencia del pago realizado por el ejecutado, el comprador sólo es parte en lo que se refiere a las sumas que podrían corresponderle de conformidad con lo establecido en el párr. 1º". Pensamos, no obstante, que no cabría desconocer la legitimación del comprador para debatir la cuestión atinente a la admisibilidad del sobreseimiento, en el cual es el principal interesado.

VIII. LIQUIDACIÓN, PAGO, FIANZA Y PREFERENCIAS

1241. PRESENTACIÓN Y APROBACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN a) En el nro. 1114 vimos que, en el caso de que lo embargado fuese dinero, el acreedor o, en su defecto, el ejecutado, deben practicar la liquidación de capital, intereses y costas una vez firme la sentencia de remate o dada la fianza a que se refiere el art. 555 del Código Procesal de la Nación. Frente a la hipótesis de existir fondos depositados a raíz de una subasta de bienes muebles o inmuebles, o del pago realizado por el deudor con motivo del sobreseimiento de la ejecución, dispone el art. 591 del Código Procesal de la Nación, en sus dos primeros apartados, conforme el texto que les imprimió la ley 22.434, que "dentro de los cinco días contados desde que se pagó el precio o desde la aprobación del remate, en su caso, el ejecutante presentará la liquidación del capital, intereses y costas; de ella se dará traslado al ejecutado. 575

Si el ejecutante no presentare oportunamente liquidación, podrá hacerlo el ejecutado, en cuyo caso se conferirá traslado a aquél. Contestado dicho traslado o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá"(419). El plazo de cinco días a que alude la disposición precedentemente transcripta se computa desde que se pagó el precio cuando se trata de subasta de muebles o del caso de sobreseimiento, y desde la aprobación del remate cuando éste fue de bienes inmuebles. En ninguno de los dos supuestos el plazo es perentorio, de modo que a pesar de su vencimiento el juez debe admitir la liquidación presentada por el ejecutante o, en su defecto, por el ejecutado, porque de lo contrario se produciría la paralización del juicio. El mecanismo arbitrado por el art. 591 es similar al previsto por el art. 561, razón por la cual: 1°) el plazo de traslado es el general de cinco día establecido en el art. 150 del Código Procesal de la Nación; 2°) aquél debe notificarse por cédula (art. 135, inc. 9°); 3°) las eventuales objeciones que ambas partes pueden formular contra la liquidación presentada por su contraria deben ventilarse por el trámite de los incidentes (art. 504, todos del Código Procesal de la Nación). b) El juez debe resolver una vez contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, pero "la falta de impugnación —prescribe el ap. 3º del art. 591 (introducido por la ley 22.434) — no obligará a aprobar la liquidación en cuanto ésta no se ajustare a derecho". Esta norma recepta la doctrina judicial en cuya virtud es el juez quien debe, en definitiva, establecer las distintas partidas que integran la liquidación y sus respectivos montos, pudiendo, de oficio, corregirla cuando adolece de errores numéricos o contraría principios como los contenidos en los arts. 953 y concs. del Código Civil (420). Por lo demás, la resolución dictada respecto de la liquidación en juicio ejecutivo debe entenderse que se pronuncia "en cuanto hubiere lugar por derecho", lo que implica la posibilidad de rectificarla en cualquier momento anterior a la percepción de los fondos por parte del acreedor (421). Interesa recordar, por último, que la resolución aprobatoria de la liquidación es apelable tanto para el ejecutante como para el ejecutado (art. 560, inc. 4°, CPCCN).

1242. CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN

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a) El contenido de la liquidación a que alude el art. 591 debe responder, en lo sustancial, a las pautas indicadas supra, nro. 1204, con referencia a la prevista en el art. 561. b) En consecuencia, como en la hipótesis de la mencionada norma, la que corresponde practicar una vez pagado el precio o aprobado el remate, en su caso, debe comprender el importe del capital resultante de la sentencia de remate, de los intereses, de las costas y de las multas aplicadas a título de sanción por inconducta procesal del ejecutado. El rubro correspondiente a las costas es naturalmente más extenso que en el supuesto contemplado por el art. 561, pues aparte de la tasa de justicia, de los gastos producidos con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia de remate y de los honorarios efectivamente regulados a los abogados y procuradores, abarca el precio de los edictos y de la publicidad extraordinaria que se encuentre a cargo del ejecutado; los gastos de depósito de los bienes embargados y los ocasionados para obtener el testimonio del título de propiedad en el caso de que no hubiese sido presentado por el comprador; los honorarios del perito tasador que hubiese intervenido en los términos del art. 578 y los gastos de escrituración a cargo del vendedor. Ello no descarta otras erogaciones, como las relativas al diligenciamiento de cédulas o exhortos (422), a la cancelación de gravámenes (423) ; etcétera. Por otra parte, en razón de que los intereses deben liquidarse hasta el momento en que los fondos se encuentren disponibles (supra, nro. 1204), aquéllos, en el caso, deben correr hasta la fecha en que se realice la escrituración, pues desde entonces el precio depositado queda a disposición del acreedor (424). Corresponde, asimismo, incluir en la liquidación un rubro comprensivo de los gastos que se devengarán, con certeza, con posterioridad a aquélla, como son, v.gr., los que se originen a raíz de las diligencias que sea menester realizar para otorgar al comprador la posesión del inmueble.

1243. PAGO Y FIANZA a) Una vez firme la resolución aprobatoria de la liquidación corresponde disponer el pago al acreedor, salvo que se encuentre pendiente el tema de las preferencias, del que nos ocuparemos en el próximo número. b) "Si el ejecutado lo pidiere —agrega el art. 591, ap. 4º, del Código Procesal de la Nación—, el ejecutante deberá prestar fianza para percibir el capital y sus intereses. Dicha fianza quedará cancelada, sin que se requiera declaración expresa, si el deudor no promoviere el proceso ordinario dentro del plazo de 577

quince días desde que aquélla se constituyó. En este caso se impondrá al ejecutado una multa que no podrá exceder del 25% del importe de la fianza, ya que será a favor del ejecutante"(425). Si bien la fianza prevista por esta norma, lo mismo que la contemplada en el art. 555, tiene por objeto asegurar el resultado del proceso de conocimiento que puede promover el ejecutado en los términos del art. 553 (art. 556), no se halla supeditada, como la segunda, al requisito de que aquél haya interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de remate, de manera que su cancelación sólo depende de la circunstancia de que dicho proceso no se haya iniciado dentro los quince días de haber sido otorgada. Por otra parte, mientras en el caso del art. 555 el otorgamiento de la fianza constituye requisito del cumplimiento de la sentencia de remate, en la hipótesis prevista en el art. 591 aquel acto opera como condición del retiro de los fondos por parte del acreedor, lo que comporta la culminación del apremio. De allí que la multa prevista en el párrafo final del art. 591 encuentre razonable fundamento en la inútil demora que la conducta del ejecutado ocasiona en cuanto a la definitiva percepción de lo adeudado. La suficiencia de la fianza a que alude el art. 591 queda librada a la apreciación del juez, quien debe computar el hecho de que aquélla comporte garantía idónea para responder, eventualmente, a la restitución de lo percibido por el acreedor, pudiendo ser personal o de un tercero en los términos del art. 1998 del Código Civil, o consistir en una caución real sobre títulos o bien muebles o inmuebles(426). Finalmente, el plazo para que se opere la cancelación de la fianza se computa desde el día siguiente a aquel en que se constituyó y no a partir de la fecha de la resolución que la fija (427).

1244. PREFERENCIAS a) Oportunamente se ha visto que, decretada la venta, el juez debe, si se trata de bienes muebles, comunicar la providencia a los jueces que hayan trabado embargo sobre aquéllos y notificar a los acreedores prendarios, y tratándose de inmuebles, efectuar la comunicación a los jueces embargantes e inhibientes y citar a los acreedores hipotecarios; todo lo cual tiene por objeto brindar a los acreedores notificados no sólo la posibilidad de controlar el acto del remate sino también la de hacer valer las prelaciones que tengan con respecto al importe obtenido en aquél (supra , nros. 1223 y 1229).

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Sólo podrá disponerse el pago al ejecutante, por lo tanto, una vez resuelta la prelación que corresponde reconocer a los distintos créditos. b) En concordancia con lo precedentemente dicho, prescribe el art. 590, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación en su actual versión que "mientras el ejecutante no esté totalmente desinteresado, las sumas depositadas no podrán aplicarse a otro destino, salvo que se tratare de las costas de la ejecución, o del pago de otro acreedor preferente o privilegiado" (428). En tanto acuerda primacía a las costas de la ejecución, la norma transcripta coincide con la regla contenida en el art. 3879, inc. 1°, del Código Civil, en cuya virtud tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes del deudor, sean muebles o inmuebles, los gastos de justicia hechos en el interés común de los acreedores. Entre dichos gastos se hallan comprendidos los honorarios regulados al letrado y al apoderado del ejecutante; las erogaciones realizadas por el escribano que intervino en la escritura de protocolización de actuaciones, cuando estén a cargo del vendedor, y, en general, los honorarios y gastos de cualquier perito o auxiliar de la justicia cuya intervención haya resultado indispensable para posibilitar la realización de los bienes embargados. Siguen, en orden de prioridad, los créditos hipotecarios (arts. 3934 y 3936, CCiv.) y prendarios (arts. 3° y 43, dec.-ley 15.348/1946), aunque los primeros ceden frente a los impositivos anteriores a la constitución de la hipoteca (429) y los segundos, ante los mencionados en el art. 43 del dec.-ley 15.348/1946. Asimismo, el privilegio del acreedor hipotecario tiene prioridad sobre el crédito por expensas comunes (430), sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3266 del Código Civil. Si no existen acreedores privilegiados, o éstos han sido desinteresados, desplazan al ejecutante los créditos de los acreedores que hubiesen obtenido el embargo con anterioridad, en los términos del art. 218 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1092). Si bien la inhibición, finalmente, carece de preferencia de acuerdo con la norma últimamente citada, esa circunstancia no obsta a que el acreedor que obtuvo esa medida cautelar haga valer sus derechos sobre el saldo que eventualmente arroje la subasta, una vez desinteresados los acreedores privilegiados y preferentes. c) Agrega el ap. 2º del art. 590 que "los gastos causados por el deudor para su defensa no tendrán, en ningún caso, prelación, salvo cuando correspondiere por aplicación de la ley sustancial" (431). Esta excepción concurre, v.gr., en el caso del art. 240 de la ley 24.522. 579

d) "El defensor de ausentes —dispone, finalmente, el ap. 3º del art. 590— no podrá cobrar honorarios al ejecutado por su intervención" (432). La norma adhiere correctamente al criterio en cuya virtud los integrantes del ministerio público, en tanto se hallan retribuidos a sueldo por el Estado, carecen de derecho a percibir honorarios.

NOTAS CAPITULO LXXVII 1 Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 337; Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 259; Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 210; De la Colina, Derecho y legislación..., cit., t. II, p. 335; Fassi, Código..., cit., t. III, p. 325; Fenech, Derecho procesal..., cit., p. 479; Guasp, Derecho procesal..., cit., t. II, p. 199; Martínez, La subasta judicial, La Plata, 1972; Morello, Juicios sumarios, cit., t. I, p. 521; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-2, p. 665; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-B, p. 21. 2 Fenech, Derecho procesal..., cit., p. 479. 3 Palacio, Estudio de la reforma..., cit., p. 327. 4 N. del A.: Hoy, ese instituto se regula del modo que sigue: "Libro III: De la ejecución forzada y de las medidas cautelares "Título IV: De la ejecución dineraria "Capítulo IV: Del procedimiento de apremio "Sección VII: De la administración para pago "Art. 676. Constitución de la administración. "1. En cualquier momento, podrá el ejecutante pedir del Secretario judicial responsable de la ejecución que entregue en administración todos o parte de los bienes embargados para aplicar sus rendimientos al pago del principal, intereses y costas de la ejecución. "Si el ejecutante decidiera que la administración fuera realizada por terceras personas, el Secretario judicial fijará, mediante decreto y a costa del ejecutado, su retribución. "2. El Secretario judicial, mediante decreto, acordará la administración para pago cuando la naturaleza de los bienes así lo aconsejare y dispondrá que, previo inventario, se ponga al ejecutante en posesión de los bienes, y que se le dé a conocer a las personas que el mismo ejecutante designe. "Antes de acordar la administración se dará audiencia, en su caso, a los terceros titulares de derechos sobre el bien embargado inscritos o anotados con posterioridad al del ejecutante.

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"3. El Secretario judicial, a instancia del ejecutante, podrá imponer multas coercitivas al ejecutado que impida o dificulte el ejercicio de las facultades del administrador, sin perjuicio de las demás responsabilidades en que aquél hubiera podido incurrir. Igualmente a instancia del ejecutante, el Tribunal podrá imponer multas coercitivas a los terceros que impiden o dificulten el ejercicio de las facultades del administrador, en cuyo caso se seguirá el procedimiento establecido en los aps. 2º y 3º del art. 591. "Art. 677. Forma de la administración. "La administración para pago se atendrá a lo que pactaren ejecutante y ejecutado; en ausencia de pacto, se entenderá que los bienes han de ser administrados según la costumbre del país. "Art. 678. Rendición de cuentas. "1. Salvo que otra cosa acuerden el Secretario judicial responsable de la ejecución o las partes, el acreedor rendirá cuentas anualmente de la administración para pago al Secretario judicial. De las cuentas presentadas por el acreedor se dará vista al ejecutado, por plazo de quince días. Si éste formulare alegaciones, se dará traslado de las mismas al ejecutante para que, por plazo de nueve días, manifieste si está o no conforme con ellas. "2. Si no existiere acuerdo entre ellos, el Secretario judicial convocará a ambos a una comparecencia en el plazo de cinco días, en la cual se admitirán las pruebas que se propusieren y se consideraren útiles y pertinentes, fijando para practicarlas el tiempo que se estime prudencial, que no podrá exceder de diez días. "Practicada, en su caso, la prueba admitida, el Secretario judicial dictará decreto, en el plazo de cinco días, en el que resolverá lo procedente sobre la aprobación o rectificación de las cuentas presentadas. Contra dicho decreto cabrá recurso directo de revisión. "Art. 679. Controversias sobre la administración. "Salvo las controversias sobre rendición de cuentas, todas las demás cuestiones que puedan surgir entre el acreedor y el ejecutado, con motivo de la administración de las fincas embargadas, se sustanciarán por los trámites establecidos para el juicio verbal ante el Tribunal que autorizó la ejecución. "Art. 680. Finalización de la administración. "1. Cuando el ejecutante se haya hecho pago de su crédito, intereses y costas con el producto de los bienes administrados, volverán éstos a poder del ejecutado. "2. El ejecutado podrá en cualquier tiempo pagar lo que reste de su deuda, según el último estado de cuenta presentado por el acreedor, en cuyo caso será aquel repuesto inmediatamente en la posesión de sus bienes y cesará éste en la administración, sin perjuicio de rendir su cuenta general en los

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quince días siguientes, y de las demás reclamaciones a que uno y otro se crean con derecho. "3. Si el ejecutante no lograre la satisfacción de su derecho mediante la administración, podrá pedir que el Secretario judicial encargado de la ejecución ponga término a ésta y que, previa rendición de cuentas, proceda a la realización forzosa por otros medios. "Al prever, también dentro de la ejecución dineraria, las particularidades de la ejecución de bienes hipotecados o pignorados, dispone: "...Libro III: De la ejecución forzada y de las medidas cautelares "Título IV: De la ejecución dineraria "Capítulo V: De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados "Art. 690. Administración de la finca o bien hipotecado. "1. Transcurrido el término de diez días desde el requerimiento de pago o, cuando éste se hubiera efectuado extrajudicialmente, desde el despacho de la ejecución, el acreedor podrá pedir que se le confiera la administración o posesión interina de la finca o bien hipotecado. El acreedor percibirá en dicho caso las rentas vencidas y no satisfechas, si así se hubiese estipulado, y los frutos, rentas y productos posteriores, cubriendo con ello los gastos de conservación y explotación de los bienes y después su propio crédito. "A los efectos anteriormente previstos, la administración interina le notificará al ocupante del inmueble, con la indicación de que queda obligado a efectuar al administrador los pagos que debiera hacer al propietario. "Tratándose de inmuebles desocupados, el administrador será puesto, con carácter provisional, en la posesión material de aquéllos. "2. Si los acreedores fuesen más de uno, corresponderá la administración al que sea preferente, según el Registro, y si fueran de la misma prelación podrá pedirla cualquiera de ellos en beneficio común, aplicando los frutos, rentas y productos según determina el apartado anterior, a prorrata entre los créditos de todos los actores. Si lo pidieran varios de la misma prelación, decidirá el Secretario judicial mediante decreto a su prudente arbitrio. "3. La duración de la administración y posesión interina que se conceda al acreedor no excederá, como norma general, de dos años, si la hipoteca fuera inmobiliaria, y de un año, si fuera mobiliaria o naval. A su término, el acreedor rendirá cuentas de su gestión al Secretario judicial responsable de la ejecución, quien las aprobará, si procediese. Sin este requisito no podrá proseguirse la ejecución. Contra la resolución del Secretario podrá ser interpuesto recurso directo de revisión.

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"4. Cuando se siga el procedimiento por deuda garantizada con hipoteca sobre vehículo de motor, sólo se acordará por el Secretario judicial la administración a que se refieren los apartados anteriores si el acreedor que la solicite presta caución suficiente en cualquiera de las formas previstas en el párr. 2º del ap. 3º del art. 529. "5. Cuando la ejecución hipotecaria concurra con un proceso concursal, en materia de administración o posesión interina se estará a lo que disponga el tribunal que conozca del proceso concursal, conforme a las normas reguladoras del mismo". 5 Sobre el funcionamiento del régimen en el derecho español véase Fenech, Derecho procesal..., cit., p. 498. Con respecto al sistema italiano, véase Andrioli, Commento al Codice..., cit., t. III, p. 280 y D'Onofrio, Commento al Codice..., cit., t. II, p. 178. 6 Tratado..., cit., p. 35. 7 C. Nac. Com., sala B, LL 1978-C-648 (34.674-S). 8 C. Nac. Civ., sala C, ED 37-154; LL 140-793 (24.886-S); C. Nac. Com., sala C, LL 134-1031 (19.978-S). 9 C. Nac. Civ., sala B, ED 37-515. 10 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2a, LL 1978-D-827 (34.894-S). 11 C. 2a Civ. Cap., JA 69-704; 1943-I-42. Véase asimismo Corte Sup., ED 86-268. 12 C. Nac. Civ., sala C, ED 26-461. 13 C. Nac. Com., sala C, LL 139-768 (24.089-S). Pero es improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de remate por quienes manifiestan ser los únicos integrantes de la sociedad de hecho demandada, si no han cuestionado ni impugnado la resolución que ordenó la devolución del escrito en el que oponían excepciones en razón de no haberse dado debido cumplimiento a las exigencias requeridas por la ley a fin de justificar la intervención del gestor que contempla el art. 48 del Código Procesal de la Nación (C. Nac. Com., sala A, LL 1976-C-440 [33.725S]). 14 C. Nac. Civ., sala D, ED 45-262; sala F, LL 1976-D-666; Juris. Agr., caso 2246. 15 C. Nac. Civ., sala F, LL 1978-B-1. 16 C. Nac. Civ., en pleno, LL 147-422. 17 Corte Sup., Fallos 285:240; 286:347; 288:88; 289:38 y 403; 290:301; 191:159 y 441; 292:331; 293:170; 295:429 y 828; 296:643; 300:93 y 793; 301:219 y 712.

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18 Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 592; Chaco, art. 572; Entre Ríos, art. 579; Formosa, art. 590 bis; La Pampa, art. 548; Río Negro, art. 572 octies; Salta, art. 604; San Juan, art. 548; Santiago del Estero, art. 599. 19 C. Nac. Civ., sala B, LL 146-639 (28.484-S). 20 Fallo citado en la nota anterior. 21 C. Nac. Civ., sala D, LL 141-627 (25.231-S); sala F, LL 140-831 (25.095S). 22 C. Nac. Civ., sala C, LL 141-660 (25.416-S). 23 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 278. 24 En contra C. Nac. Civ., sala C, ED 48-402. 25 Íd., sin remisión —en algunos casos— a lo dispuesto en los arts. 503 y 504 o normas iguales de distinta numeración, Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones y San Luis, art. 559; Buenos Aires, art. 557; Chaco, art. 537; Entre Ríos, art. 547; Formosa, art. 558; La Pampa, art. 528; Neuquén, art. 559; Río Negro, art. 561, Salta, art. 569; San Juan, art. 521; Santiago del Estero, art. 567. En sentido concordante, Tucumán, art. 530. 26 C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, LL, Rep. XXXIX, 1979 (J-Z), p. 1269, nro. 56. Se ha decidido, no obstante, que aun cuando no existan fondos depositados, los arts. 559 (actual 561) y 591 del Código Procesal de la Nación no vedan la presentación de liquidaciones siempre que el trámite sea eficaz para generar a favor del acreedor algún derecho cuya existencia se encuentre supeditada a la realización de dicho acto procesal, lo que ocurre, v.gr., si es apto para que aquél pueda ejercer la facultad que le otorga el art. 569 del Código de Comercio (C. Nac. Com., sala C, LL 1979-B425; en sentido concordante, misma sala, ED, Rep. 10, p. 618, nro. 32, con respecto a la actualización de intereses incluidos en una liquidación anterior que contaba con más de siete años de antigüedad). Véase también C. Nac. Com., sala A, ED, Rep. 10, p. 618, nro. 35, donde se decidió que si bien, normalmente, la liquidación practicada cuando hay inexistencia de fondos es una liquidación provisional, en el sentido de que está sujeta a ulteriores ampliaciones, de ninguna manera los arts. 559 (actual 561) y 591 del Código Procesal de la Nación imponen que la liquidación sea última y definitiva, ya que, por el contrario, el juego de otras normas procesales lleva a que, en mucho casos, la liquidación practicada conforme a dichos artículos sea meramente provisional. Así sucede por ejemplo cuando, habiendo fondos, pero insuficientes, el ejecutante practica liquidación para estar en condiciones de solicitar un pago parcial con imputación prioritaria a intereses y costas o cuando el trámite de liquidación y pago genera costas o se demora a raíz de cuestiones que plantea el ejecutado, devengándose intereses no incluidos en la primera liquidación, y también cuando, contemporáneamente o

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después, viniese a quedar firme una ampliación de sentencia conforme con lo dispuesto por el art. 541. 27 Palacio, Estudio de la reforma..., cit., p. 327. 28 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 260; Alsina, Tratado..., cit., p. 338. 29 C. Nac. Civ., sala A, JA 1968-I-467, nro. 24; LL 112-778 (9511-S); sala D, LL 109-971 (8864-S). Una tasa del 30% mensual resulta excesiva y usuraria, aun teniendo en cuenta los altos intereses a que se prestaba el dinero en la época del convenio (diciembre de 1977) y el objetivo de los punitorios es no sólo reparar el deterioro del capital prestado sino también sancionar al deudor para que lo devuelva cuanto antes (C. Nac. Civ., sala D, LL 1979-B-493 y ED 82-411). 30 Aunque no medie petición de parte, los jueces se encuentran facultados para corregir cualquier exceso que pueda existir en la convención de la tasa de interés, atento a que la libertad contractual debe ser protegida mientras no se atente contra el orden público, la moral y las buenas costumbres (C. Nac. Esp. Civ. y Com., ED 88-195). Las convenciones de los particulares, si bien forman para ellos una regla a la que deben someterse como a la ley misma, no pueden dejar sin efecto la leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres, y aquellas que fijan intereses excesivos, que por tales son contrarios a la regla moral, están comprendidos en la señalada limitación. Tal situación se configura si, como en el caso, se pactaron intereses compensatorios y punitorios que, en conjunto, alcanzan el 198,4% anual, lo que para la realidad económica del lapso a computar son excesivos (C. Nac. Civ., sala E, LL 1980-B-282). Si, por el contrario, se repara en que durante los seis meses en que el demandado estuvo en mora los precios al consumidor aumentaron en más de un 150%, lo que es un hecho público y notorio, se concluye forzosamente que la cuestionada tasa del 126% anual no sólo no vulnera el orden público, la moral y las buenas costumbres, sino que únicamente recompone, y en parte, el deterioro del capital experimentado en el ínterin, intereses que por esa razón se harán efectivos en moneda sumamente depreciada (C. Nac. Civ., sala F, LL 1979-B-682 [35.102-S] y JA 1978-I-105). En las obligaciones en moneda extranjera rige lo dispuesto en el art. 617 del Código Civil, que ordena que el deudor debe dar en pago su equivalente en moneda nacional. Por lo tanto, la circunstancia de que dicha equivalencia debe efectuarse al cambio del día que rija el día del pago, no significa un "reajuste" por desvalorización monetaria del capital adeudado, sino pura y simplemente la conversión del mismo a nuestro signo, razón por la cual los intereses deben reducirse a la tasa corriente, y no a la disminuida que fija la jurisprudencia cuando media revalorización (C. Nac. Civ., sala B, ED 83-357 y 668). 31 Corte Sup., Fallos 211:314; C. Nac. Civ., sala C, LL 135-1135 (21.082-S); sala D, LL 1980-D-59; C. Nac. Com., sala A, LL 105-965 (7607-S); C. 2a Civ.

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y Com. La Plata, sala 1a, LL, Rep. XXXIX, 1979 (A-I), p. 1201, nro. 87; C. 1a Civ. y Com. Bahía Blanca, DJBA 117-339. 32 C. Nac. Com., sala D, LL 1979-A-412. 33 C. Nac. Civ., sala A, LL 135-1083 (20.701-S); sala B, LL 125-765 (14.787S); sala C, ED 33-36; sala F, ED 26-534. 34 Íd., en algunos casos, sin prever el supuesto de que los títulos o acciones no se coticen y aludiendo a "mercados de valores o bolsas de comercio", Buenos Aires, art. 564; Chaco, art. 544; La Pampa, art. 529; Neuquén, art. 566; Río Negro, art. 562; Salta, art. 576; San Juan, art. 522 y San Luis, art. 566. Si bien el nuevo art. 562 del Código Procesal de la Nación no alude, como lo hacía el art. 566 en su anterior versión y lo hacen los códigos provinciales precedentemente citados, a "mercados de valores o bolsas de comercio", sino solamente a los primeros, la expresión debe entenderse en sentido económico y no con la acepción jurídica que le otorga la ley 17.811. 35 C. Nac. Com., sala A, ED 75-364. 36 Expresa Peyrano que "el legislador santafesino, en cambio, admite el embargo de derechos y acciones y prohíbe la enajenación forzada de ciertos derechos. Empero no implementa una subrogación legal forzosa en los derechos del deudor. Es decir que el acreedor tendrá que —luego de haber embargado los derechos y acciones en cuestión— estar sujeto a los avatares de la acción oblicua 'normal'. Con lo que, por ejemplo, queda expuesto a que se paralice la acción oblicua emprendida y a ver trocado su papel de parte en el de tercero" ("Un tema redivivo: la venta forzada de derechos y acciones", LL 1978-D-1148). 37 Podetti, "Venta en pública subasta de créditos, derechos y acciones", JA 1946-II-430. 38 Alsina, Tratado..., cit. t. V, p. 95; Díaz de Guijarro, "Improcedencia de la venta judicial de las acciones y derechos del deudor", JA 51-742. También participan de la tesis restrictiva Colombo (Código..., cit., t. IV, p. 223) y Fernández (Código de Procedimiento de la Capital de la Nación, concordado y comentado, p. 323). 39 C. 1a Civ. Cap., JA 3-725; 6-437 (con la disidencia del juez Colmo); 8445; C. 2a Civ. Cap., JA 4-177; C. Com. Cap., Gaceta del Foro 3-188; C. Nac. Com., sala B, LL 92-397. Los derechos y acciones no pueden ser vendidos en subasta judicial (C. Nac. Com., sala A, ED 49-425, nro. 1). El embargo de derechos y acciones en función de una medida cautelar no hace procedente su subasta judicial, sin perjuicio de que el acreedor puede ejercer la acción oblicua (Sup. Trib. Just. Entre Ríos, ED 49-425, nro. 2).

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40 C. Nac. Civ., sala A, ED 6-652 y LL 109-721; sala B, ED 86-501; sala D, LL 143-254 y JA 1971-11-71; C. Nac. Com., sala A, ED 40-595; LL 151-663 (30.493-S); sala B, LL 92-397. 41 C. Nac. Com., sala D, LL 155-172, y sus citas. 42 C. Nac. Com., sala D, ED 88-420. 43 C. Nac. Com., sala A, ED 75-364. 44 C. 2a Civ. Cap., LL 42-811. 45 C. 2a Civ. Cap., JA 1942-II-870. Doctrina aplicable con mayor razón, frente al caso de que el respectivo boleto no obre en el expediente, lo que determina la imposibilidad práctica de fijar con acierto el valor del inmueble motivo del negocio jurídico allí instrumentado (C. Apel. Mar del Plata, Foro Atlántico, año III, p. 13). 46 Citado en la nota 20. 47 C. 2a Civ. Cap., LL 28-513. 48 C. Com. Cap., LL 31-483. 49 C. Com. Cap., Gaceta del Foro 145-290 y LL 18-429. 50 C. 1a Bahía Blanca, ED 41-628. La subasta judicial de las cuotas que corresponden al deudor en una sociedad de responsabilidad limitada debe realizarse sin base, por aplicación de las reglas procesales relativas a la venta de cosas muebles (C. Nac. Com., sala A, LL 103-612). 51C. Nac. Civ., sala B, JA 1978-I-116, donde se hizo mérito de lo dispuesto en el art. 2677 del Código Civil y se agregó que no son óbice a la conclusión que se expone en el texto las prescripciones contenidas en los arts. 2678, 2683 y 3123 del mismo Código, los cuales contemplan situaciones distintas. En el juicio compulsorio pueden sacarse a remate los bienes de propiedad del ejecutado, mas no los de los condóminos no ejecutados, ya que, en ese caso, sólo puede decretarse la subasta de la cuota parte indivisa del condominio. La regla según la cual las cosas ajenas no pueden venderse tiene aplicación igualmente tratándose de una venta forzada, debiendo en su consecuencia ejecutarse la sentencia sobre la parte indivisa que corresponde a la condómina condenada (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, DJBA 117-488). La ley exige la posibilidad, no sólo material sino también jurídica, de la división que, en el caso, sólo puede lograrse sometiendo el inmueble al régimen de la ley 13.512, toda vez que lo contrario implica transformar la garantía hipotecaria en perjuicio y contra la voluntad del acreedor al trasladarla a tantas partes indivisas como unidades tuviere la finca si ella resulta no susceptible de subdivisión por el régimen de la propiedad horizontal (C. Civ. y Com. San Martín, sala 1a, LL, Rep. XXXVIII, 1978 (J-Z), p. 2000, nro. 6).

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Es nula la subasta, por carecer de objeto posible, si la cónyuge que no fue ejecutada, ni debía responder por la deuda de su esposo, era y es titular de la mitad proindivisa del bien ganancial totalmente vendido (C. Nac. Com., sala D, LL 1979-B-685 [35.121-S], JA 1977-IV-263 y ED 77-446). 52 C. Nac. Com., sala A, ED 29-393 y sus citas. 53 C. Paz, sala 3a, LL 136-100 y JA 1969-3-26. 54 La palabra subasta proviene de la expresión latina sub hasta. En Roma, los bienes integrantes del botín de guerra tomado a los enemigos se vendían públicamente, clavándose, en el lugar de la venta, un asta que, como símbolo del Estado, garantizaba las operaciones efectuadas. Se trata de la venditio sub hasta o venta "bajo la lanza". 55 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-B, p. 46. 56 Luzzati, Della trascrizione, t. II, Torino, 1888, nro. 285, p. 329 y nro. 290, p. 335; Mirabelli, Il diritto dei terzi, t. I, Torino, 1889, p. 308, citados por Pugliatti, Esecuzione forzata..., cit., ps. 271 y 272. Dentro de las teorías de esta índole se ubica la de Garsonnet - Cézar-Bru, para quienes el rol de vendedor se divide entre el acreedor y el deudor; el primero pone la cosa en venta, dirige el procedimiento y determina las cargas que deben ligar al futuro adjudicatario con respecto a los acreedores; el segundo, en cambio, soporta la venta pero consiente tácitamente en abstenerse de formular objeciones que puedan modificar tales cargas. Existen de tal modo dos vendedores contra los cuales el adjudicatario puede accionar en garantía (Traité théorique et practique de procédure, t. IV, 2a ed., Paris, 1901, p. 779). 57 Pugliatti, Esecuzione forzata..., processuale..., cit., t. III, p. 74.

cit.,

p.

272;

Zanzucchi,

Diritto

58 Micheli, Derecho procesal civil (proceso de ejecución), t. III, trad. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, p. 253. 59 Il fallimento, Torino, 1917, ps. 37 y ss. En Francia, esta tesis fue propiciada por Colin - Capitant (Cour élémentaire de droit civil francais, t. II, 3a ed., p. 462) y en Alemania por Schulize y Graupp-Stein (citados por Fernández, en LL 16-980). 60 Pugliatti, Esecuzione forzata..., cit., p. 290. 61 Zanzucchi, Diritto processuale..., cit., p. 74, agregando que "tal relación es, como en general aquella que une al juez y al actor, una relación publicística, que se concreta en la máxima nemo iudex sine actore: el juez actúa, no en representación del acreedor, o, en general, del actor, sino en tanto el ejecutante, y en general el actor, provoque su actividad; nadie ha pensado, en el ámbito del proceso de conocimiento, que el juez, cuando dispone la producción de un prueba, actúe en representación del actor que la ha propuesto; y no se advierte que ello deba decirse del juez que, en el ámbito del proceso de ejecución, dispone la venta".

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62 Entre los que cuentan Aubry y Rau, Duranton, Colmet de Santerre, Zachariae, Laurent, Guillouard, Huc, Carré, Duvergier, Marcadé, Baudry Lacantinerie y Saignat, citados por Fernández en el trabajo mencionado en la nota 54. 63 Lezionei di diritto processuale civile. Processo di esecuzione, t. II, p. 224; Sistema di diritto..., cit., t. I, p. 327; Teoria generale del diritto, p. 323. 64 En nuestro derecho propician esta teoría Rezzónico, Contratos en el derecho civil, t. I, p. 64 y Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes del la obligaciones, t. III, 1957, p. 413. 65 Zanzucchi, Diritto processuale..., cit., p. 76; Chiovenda, Istituzioni di diritto..., cit., t. I, p. 267. 66 Obras citadas en la nota 63. 67 Derecho procesal..., cit., p. 255. Véase asimismo Pugliatti, Esecuzione forzata..., cit., p. 279. 68 Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, cit., t. I, p. 49. 69 Martínez, La subasta..., cit., p. 25. 70 "Sobre la naturaleza jurídica de la expropiación forzada", Ensayos de derecho procesal civil (trad. Santiago Sentís Melendo), t. III, p. 329. 71 Diritto processuale..., cit., p. 464. 72 Pugliatti, Esecuzione processuale..., cit., p. 79.

forzata...,

cit.,

p.

286;

Zanzucchi,

Diritto

73 Zanzucchi, Diritto processuale..., cit., p. 79; Micheli, Derecho procesal..., cit., p. 256. 74 Zanzucchi, Diritto processuale..., cit., p. 79. De las críticas formuladas contra la tesis de Chiovenda se ha hecho cargo D'Onofrio, Commento al Codice..., cit., t. II, p. 64, aunque reconoce que aquélla es, a primera vista, "fatigosa". 75 Micheli, Derecho procesal..., cit., p. 258; Pugliatti, Esecuzione forzata..., cit., p. 172. La venta forzada en el proceso ejecutivo no equivale a una enajenación contractual, pues no es el acreedor ni el deudor quienes venden, sino que se trata de un acto jurisdiccional realizado por el juez en nombre propio (C. 1a Civ. y Com. Bahía Blanca, ED 86-191, nro. 600 y DJBA 118-20). 76 Según lo entiende Podetti sobre la base, errónea a nuestro juicio, de la concesión de la jurisdicción como actividad sustitutiva de la actividad del obligado (Tratado..., cit., t. VII-B, p. 13). En sentido similar Couture, Fundamentos del derecho..., cit., p. 469. 77 Micheli, Derecho procesal..., cit., p. 267; Andrioli, Commento al Codice..., cit., t. III, p. 107.

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78 C. Nac. Com., sala D, ED 75-578. 79 C. Nac. Civ., sala B, ED 77-448; C. Nac. Com., sala B, ED 80-452. 80 Micheli, Derecho procesal..., cit., p. 267. 81 Acerca de la enajenación forzada como un procedimiento integrado por actos sucesivos, C. Nac. Com., sala D, ED 75-578. 82 Como expresa Podetti, Tratado..., cit., p. 46. 83 Según lo dijo la C. Nac. Com., sala C, ED, Rep. 11, p. 949, nro. 3. 84 Bergel, "Algo más acerca del sobreseimiento en el juicio ejecutivo", ED 19-196, aunque considera, equivocadamente a nuestro juicio, que la decisión judicial opera como condición resolutoria. 85 Según lo entiende Devis Echandía, Nociones generales..., cit., p. 468. 86 Chiovenda, "Sobre la naturaleza...", cit., p. 353. 87 Cfr. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino (parte general), Buenos Aires, 1976, p. 553. 88 C. Nac. Civ., sala A, ED 42-678; sala C, ED 29-387; 26-783; C. Nac. Com., sala B, ED 77-399; sala C, LL 138-951 (23.639-S); Sup. Corte Bs. As., JA 43-1229; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, DJBA 48-235; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, JA 1952-II-170; sala 3a, DJBA 71-205. 89 Aunque designado a propuesta de parte, el rematador es nombrado por el juez, a quien no debe requerir autorización para obrar de diferente manera a la prevista en las normas legales que reglamentan la subasta (C. Nac. Civ., sala D, LL 1980-D-579). 90 El carácter de auxiliar externo de la administración de justicia sólo puede ser adjudicado por el juez en la pertinente resolución judicial, razón por la cual la actitud del martillero de delegar las funciones en un tercero constituye un acto absolutamente irregular, pues implica arrogarse el derecho de designar agente de tal carácter para lo cual carece de imperio. En consecuencia, atendiendo al carácter y naturaleza de la subasta judicial no resulta aplicable lo previsto en el art. 19, inc. c), de la ley 20.266, ni siquiera en forma supletoria (en el caso se sancionó al martillero que delegó sus funciones sin autorización del juez). (Doctrina de la primera instancia, confirmada por la Cámara) (C. Nac. Com., sala B, LL 1978-B-522 y ED 77-399). El juzgado no necesita admitir la sustitución de personas ni debe suspender el remate si el martillero designado presenta un certificado médico que comprueba sólo una afección gripal —normalmente de corta duración— y propone sustituto para que efectúe la subasta el mismo día. Va de suyo, por consiguiente, que al designarse el nuevo martillero se persigue el cumplimiento del acto, siendo contradictorio y carente de

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sentido el agregado que lo suspende (C. Nac. Civ., sala D, LL 139-793 [24.261-S]). 91 La designación judicial no autoriza al martillero a delegar injustificadamente su cometido. Pero cuando, como en el caso, se encontraba afectado de una dolencia, no desconocida por la incidentista, que le impedía dirigir el remate de viva voz, debe entenderse que mediaron causas justificantes de su proceder, resultando contrario a todo criterio de razonabilidad y economía procesales exigir una previa comunicación y decisión del juzgado que podría haber postergado la realización del acto con los consiguientes gastos y pérdidas. La conclusión expuesta se ve reforzada con el hecho de que el martillero designado estuvo presente ejerciendo el debido control de la subasta, de modo que la delegación fue sólo parcial y limitada a los actos que estaba físicamente impedido de llevar a cabo, de manera que no existe sustitución del mandato judicial sino tan sólo cooperación material requerida por el mandatario a un tercero, para la ejecución del cometido (C. Nac. Civ., sala C, LL 1981-D-68). 92 Prescribe el art. 1° de la ley 20.266 —modificado por ley 25.028— que "para ser martillero se requieren las siguientes condiciones habilitantes: a) ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del art. 2° (que comprende a quienes no pueden ejercer el comercio; a los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificado como fraudulenta o culpable, hasta cinco años después de su rehabilitación; a los inhibidos para disponer de sus bienes; a los condenados con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos y a los condenados por hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones, usura, cohecho, malversación de caudales públicos y delitos contra la fe pública, hasta después de diez años de cumplida la condena; a los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria y a los comprendidos en el art. 152 bis del Código Civil); b) poseer título universitario expedido o revalidado en la República, con arreglo a las reglamentaciones vigentes y las que al efecto se dictan". Con respecto a la matrícula, dice el art. 3° de la mencionada ley que "quien pretenda ejercer la actividad de martillero deberá inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente. Para ello deberá cumplir los siguientes requisitos: a) poseer el título previsto en el inc. b) del art. 1°; b) acreditar mayoría de edad y buena conducta; c) constituir domicilio en la jurisdicción que corresponda a su inscripción; d) constituir una garantía real o personal a la orden del organismo que tiene a su cargo el control de la matrícula, cuya clase y monto serán determinados por éste con carácter general; e) cumplir los demás requisitos que establezca la reglamentación local". La resolución general 1/2000 de la Inspección General de Justicia establece en su art. 1°: "Fíjase la suma de pesos quinientos ($ 500) como importe del depósito que exigen los arts. 3° inc. d) y 33 inc. d) de la ley 20.266 a partir de la entrada en vigencia de la reforma ley 25.028 (marzo de 2000)" (N. del A.).

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93 Cfr. Martínez, La subasta..., cit., p. 41. Pero se ha decidido que no hallándose sometida la aceptación del cargo a fórmulas sacramentales, puede tenerse cumplida de hecho mediante la presentación en la que el martillero hace saber la fecha de la subasta (C. Nac. Civ., sala F, LL 104755 [7248-S]). 94 En el orden nacional, ya con anterioridad a la promulgación del Código Procesal de la Nación, la jurisprudencia se hallaba decididamente orientada en el sentido de que si no media conformidad expresa de las partes sobre el nombramiento del martillero, éste debe ser designado de oficio por el juez (Cámaras Civiles en pleno, JA 5-43). En consecuencia, propuesto el martillero por el actor, el silencio del demandado no puede interpretarse como conformidad con su designación (C. Nac. Civ., sala E, LL 95, fallo 2047-S; C. Nac. Com., sala B, LL 86-456). Véase asimismo Podetti Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-B, p. 52. Ése ha sido también el criterio de los tribunales de la provincia de Buenos Aires, interpretativo del art. 558, inc. 1°, del Código Procesal Civil y Comercial, semejante al art. 560, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación en su versión primitiva y 563 en su redacción actual. A los efectos de la designación del martillero que debe intervenir en la subasta en un proceso de ejecución, el silencio del ejecutado frente al traslado de la propuesta hecha por el actor no configura "el acuerdo de las partes" que exige el Código Procesal, pues en el régimen actual la intención del legislador ha sido que exista una conformidad expresa en ese sentido (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL, Rep. XXXIX, 1979, [J-Z], p. 2124, nro. 3). No surgiendo del expediente la existencia de una manifestación conjunta o simultánea que conforme el acuerdo requerido por la ley procesal, en punto a la designación del martillero que habrá de llevar a cabo la subasta ordenada, sino la concreta propuesta de una de las partes, es procedente el traslado a la contraria (C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, LL, Rep. XXXIX, 1979 [JZ], p. 2124, nro. 5). Véase asimismo la profusa jurisprudencia citada por Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-2, p. 672 y por Martínez, La subasta..., cit., p. 37. 95 Por ello consideramos que a raíz de la reforma introducida al Código Procesal de la Nación por la ley 22.434 no perdió virtualidad la doctrina judicial en cuyo mérito lo dispuesto en la ley 21.411, en cuanto modifica el art. 560 del Código Procesal de la Nación (en su anterior versión), sólo tiene relación con las designaciones de oficio, pues el registro en que pueden inscribirse los martilleros no tiene otro objeto que el sorteo (C. Nac. Esp. Civ. y Com., LL, Rep. XXXIX, 1979 [J-Z], p. 2124, nro. 6). 96 C. Nac. Civ., sala C, LL 80-386. 97 C. Nac. Civ., sala B, ED 22-560, nro. 93; C. Nac. Com., sala A, LL 153421 (30.415-S); sala B, LL 153-416 (30.890-S); sala C, JA 1966-III-6, nro. 46; C. Nac. Paz, sala 4a, LL 81-82. 98 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-B, p. 55.

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99 C. Nac. Com., sala B, ED 16-721, donde se agregó que el juez exhortado carece de atribuciones para aprobar una planilla de liquidación de capital, intereses y costas presentadas por el encargado del diligenciamiento del exhorto, máxime si lo hace sin sustanciación y ordenando el libramiento de un cheque. 100 Habiéndose librado una rogatoria que en jurisdicción nacional se proceda a la subasta de un inmueble ubicado en la Capital Federal, es competente el juez nacional exhortado para conocer y resolver en toda controversia relativa a la venta judicial, que obviamente debe llevarse a cabo según la ley procesal vigente en el lugar donde el remate se efectúe. No obsta a tal conclusión lo dispuesto por el art. 5° del ley 17.009, sobre trámite uniforme de exhortos, que prohíbe cuestionar ante el tribunal exhortado la procedencia de las medidas solicitadas, pues lo que dicha norma prohíbe es la discusión ante el juez requerido sobre si corresponde o no llevar a cabo la medida pedida en la rogatoria (Corte Sup., Fallos 269:237). 101 Íd., aunque con exclusiva referencia a la subasta de bienes inmuebles, Buenos Aires, art. 565; Chaco, art. 545 y San Luis, art. 567. 102 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-B, p. 54; Martínez, La subasta..., cit., p. 41; Palacio, Manual de derecho..., cit., t. II, p. 243. 103 Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-2, p. 700. 104C. Nac. Civ., sala A, LL 137-771 (22.892-S); C. Nac. Com., sala C, LL 140-832 (25.101-S). Algunas leyes provinciales, sin embargo, fijan distintos porcentajes de comisión de acuerdo con la naturaleza de los bienes y a cargo de cada parte (v.gr., Buenos Aires, derogada ley 7021, art. 65, y vigente ley 10.973, art. 54). 105 C. Nac. Civ., sala D, LL 66-106. 106 C. Nac. Civ., sala A, LL 137-771 (22.892-S). El martillero no está obligado a depositar el monto de la comisión en el expediente (C. Nac. Com., sala A, ED 18-838). 107 C. Nac. Com., sala A, LL 127-1128 (15.599-S). 108 Íd., misma norma de los códigos de Chubut, Misiones, Río Negro; Buenos Aires, art. 578; Catamarca, art. 656; Chaco, art. 558; Entre Ríos, art. 551; Formosa, art. 562; Neuquén, art. 580; San Luis, art. 580; Salta, art. 590; Santiago del Estero, art. 571. 109 Véase Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-B, p. 66. 110 C. Nac. Civ., sala C, LL 1976-C-330 y ED 77-444.

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111 C. Nac. Civ., sala A, 137-792 (23.018-S); sala C, LL 1976-C-330, y ED 77-444; sala E, LL 136-1148 (22.636-S); C. Nac. Com., sala A, LL 132-1079 (18.722-S); sala C, LL 1976-C-330; C. Nac. Esp. Civ. y Com., LL, Rep. XXXVI, 1976 (J-Z), p. 1487, nro. 14. 112 C. Nac. Esp. Civ. y Com., LL, Rep. XXXVI, 1976, (J-Z), p. 1487, nro. 14. Incluso se ha decidido que cuando por causas no imputables al martillero ha fracasado la subasta, éste tiene derecho a percibir honorarios aun cuando se haya limitado a aceptar el cargo, adecuándolos, desde luego, a la proporción en el trabajo efectivamente realizado (C. Nac. Civ., sala B, LL 136-1071 [22.154-S]; sala E, LL 136-1148 [22.636-S], doctrina que no compartimos por considerar que la índole del acto mencionado no merece, por su insignificancia, retribución alguna. 113 C. Apel. Rosario, sala 1a, Juris del 8/1/1971, fallo 2748, C. Crim. Rosario, sala 2a, Juris 47-4. No siempre cabe fijar una media comisión calculada sobre el precio que sirvió de base a la subasta, ya que la retribución debe determinarse atendiendo a los trabajos realmente realizados (C. Nac. Civ., sala C, LL 137-738 [22.703-S]; sala F, ED 38-138; C. Nac. Esp. Civ. y Com., LL, Rep. XXXVI, 1976 [J-Z], p. 1487, nro. 14). 114 C. Nac. Civ., sala B, ED 44-273, nro. 69. En contra Bustos Berrondo, quien, con referencia a la ley bonaerense, considera que no existiendo comprador se tiene solamente derecho al cobro de la parte a cargo del vendedor (Juicio ejecutivo, cit., p. 312). 115 C. Nac. Civ., sala C, LL 127-560. 116 C. Nac. Civ., sala C, ED 29-341. 117 C. Nac. Civ., sala A, ED 44-237, nro. 67. 118 Por la negativa se pronunció la Cámara Nacional Comercial, en pleno (JA 1956-II-292). La solución contraria, fundada sustancialmente en la circunstancia de que el derecho a percibir honorarios le hubiese correspondido al martillero, y en el supuesto de haberse designado uno distinto, para el segundo remate, y en la de que la situación examinada no excluye la existencia de trabajos profesionales, fue propiciada por algunas salas de la Cámara Nacional Civil (sala A, ED 47-743; sala C, JA 1954-III203; sala F, ED 4-24) y por la Cámara Federal de Rosario (JA 1966-III-547). Con respecto a la jurisprudencia, vigente en la provincia de Buenos Aires, véanse los fallos citados por Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-2, p. 776 y Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 312. 119 Íd., el ap. 2º de las normas provinciales citadas en la nota 108. 120 Desde que la nulidad de las actuaciones importa implícitamente la anulación del remate realizado, y no cabiendo imputar responsabilidad al comprador por dicha nulidad, procede intimar al martillero el reintegro del importe percibido en el acto del remate, incluso la comisión que se le pagó, sin perjuicio de la acción que aquél pudiera tener contra los responsables

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de la nulidad declarada (C. 1a Civ. Cap., LL 23-690; 37-696; C. Nac. Civ., sala F, LL 112-800 [9716-S]). 121 C. Nac. Com., sala A, ED 16-720; sala B, LL 119-984 (12.318-S). Aunque no procede recabar al martillero un cálculo ajustado, éste debe fundar la suma en que estima el monto de los gastos, no pudiendo invocar la circunstancia de que oportunamente deberá rendir cuentas de ese importe (C. Nac. Com., sala B, LL 132-1056 [18.554-S]). 122 Íd., aunque sancionando al martillero mediante la pérdida de la mitad de la comisión, Buenos Aires, art. 579; Chaco, art. 559; La Pampa, art. 531; Neuquén, art. 581; Río Negro, art. 564; San Juan, art. 524 y San Luis, art. 581. 123 C. Nac. Com., sala B, ED 22-574. 124 Aunque a veces se ha admitido la práctica consistente en deducir todos los gastos efectuados (v.gr., C. Nac. Com., sala B, JA 1965-IV-3, nro. 5), consideramos que corresponde aplicar la solución a que se alude en el texto, pues con respecto a los gastos que han sido objeto de autorización no pueden mediar objeciones. Bustos Berrondo, en cambio, entiende que el martillero no puede retener suma alguna por compensación de su comisión y de sus gastos, ya que hasta que no se apruebe judicialmente la subasta lo depositado pertenece al comprador y en consecuencia toda disposición debe ser ordenada por el juez (Juicio ejecutivo, cit., p. 314), pero la conclusión nos parece excesivamente estricta desde el punto de vista práctico, particularmente en lo que concierne a los posibles incidentes que pueden suscitarse en materia de actualización del importe de las sumas que correspondería reintegrar al martillero. 125 La sola manifestación del ejecutado de que tiene noticias de que la suma que figura en un recibo por las publicaciones efectuadas no es la efectivamente abonada, es insuficiente para acoger su impugnación a la cuenta de gastos (C. Nac. Civ., sala F, ED 44-273, nro. 72). Si bien es cierto que se ha admitido la inclusión, en la cuenta de gastos, de rubros respecto de los cuales no existen comprobantes, en cuyo caso queda librado al prudente arbitrio judicial la determinación definitiva del gasto, no lo es menos que el expreso reconocimiento del martillero en el sentido de que el gasto cuestionado no pertenece a la subasta realizada determina que no pueda incluirse válidamente en la liquidación impugnada (C. Nac. Civ., sala F, LL 1977-A-541 [33.918-S]). 126 C. Nac. Com., sala B, LL 150-34. 127 C. Nac. Com., sala B, LL 130-701 (17.031-S). 128 C. Nac. Com., sala C, LL 130-753 (17.327-S). 129 C. Nac. Civ., sala B, LL 128-1002 (16.238-S); C. Nac. Com., sala B, LL 125-786 (14.980-S); sala C, LL 129-581, con nota; 137-782 (22.950-S).

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130 C. Nac. Civ., sala B, ED 44-273, nro. 70; sala F, ED 77-255 y LL 1977-A541 (33.918-S). 131 C. Nac. Com., sala A, LL 127-1110 (15.437-S); 132-1114 (18.978-S); 146-662 (28.667-S); 1979-B-232; sala B, ED 40-598, nro. 41; 44-272, nro. 62. 132 C. Nac. Com., sala B, LL 131-1095 (17.661-S); 1980-C-437. 133 C. Nac. Com., sala B, LL 150-34; sala D, ED 81-263, nro. 6. 134 C. Nac. Com., sala A, LL 134-110 (20.454-S); ED, Rep. 12, p. 512, nro. 22. 135 C. Nac. Com., sala A, JA 1958-III-382, nro. 272; LL 1979-B-232 y otros. 136 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4a, LL 150-524. 137 C. Nac. Com., sala B, LL 125-772 (14.587-S). 138 Cfr. Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., p. 783. Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 314, considera que el plazo no es perentorio porque admite justificación por la demora. Fassi, en cambio, lo considera perentorio, aunque con remisión a un fallo que se limita a declarar que no es necesaria la intimación previa al martillero (Código Procesal..., cit., t. III, p. 360). 139 En contra Morello, Juicios sumarios, cit., t. I, p. 270, nro. 751, adhiriendo a un fallo según el cual la providencia de traslado debe notificarse por ministerio de la ley. 140 Fallo de la C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, cit. por Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., p. 784. 141 Cfr. Martínez, La subasta..., cit., p. 93. 142 Así lo disponía el art. 63 de la ley 14.237. Véase Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-B, p. 62. 143 Íd., Buenos Aires, art. 561; Catamarca, art. 567; Chaco, art. 541; Chubut, art. 567; Entre Ríos, art. 553; Formosa, art. 564; La Pampa, art. 535; Misiones, art. 567; Neuquén, art. 563; Río Negro, art. 567; Salta, art. 573; San Juan, art. 528; San Luis, art. 563; Santiago del Estero, art. 573. 144 Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-2, p. 691. 145 C. Nac. Com., sala B, LL 1980-C-437. 146 C. Apel. Paraná, sala 2a, Zeus (Rosario) 1979-17-67. 147 La única publicidad inexorable en el caso de subasta pública es la establecida en el art. 576 del Código Procesal de la Nación (actualmente art. 566) (C. Nac. Civ., sala E, ED, Rep. 11, p. 950, nro. 14). 148 Según lo hacen los códigos citados en la nota 143.

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149 Cfr. Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 273. 150 Martínez, La subasta..., cit., p. 72, quien agrega que en las subastas de inmuebles "debió adaptarse derechamente el criterio que adopta el propio art. 574 (del Código de la Provincia de Buenos Aires, similar al actual art. 566 del Código Procesal de la Nación, ap. 2º) en forma adicional y facultativa: el anuncio debe efectuarse en un diario del lugar donde está situado el inmueble, de donde provendrán seguramente la mayor parte de los interesados". 151 Palacio, Estudio de la reforma..., cit., p. 334. 152 C. Nac. Com., sala D, LL 1978-D-601. 153 Íd., Buenos Aires, art. 574; Catamarca, art. 566; Chaco, art. 554; Chubut, art. 566; Entre Ríos, art. 552; Formosa, art. 563; La Pampa, art. 533; Misiones, art. 566; Neuquén, art. 576; Río Negro, art. 566; Salta, art. 586; San Juan, art. 527; San Luis, art. 576; Santiago del Estero, art. 572. 154 En contra Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI2, p. 752, donde consideran que deben publicarse esos avisos "cuando el juez así lo disponga". 155 En sentido similar, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro; Buenos Aires, arts. 559 y 575; Chaco, arts. 539 y 555; Entre Ríos, art. 552; Formosa, art. 563; La Pampa, art. 533; Neuquén, arts. 561 y 577; Salta, arts. 571 y 587; San Juan, art. 527; San Luis, arts. 561 y 577; Santiago del Estero, art. 572. 156 Se trata, en realidad, de una prerrogativa que encuentra mayor significado en cuanto a la persona del ejecutado, a quien su mención en los edictos puede ocasionar perjuicios innecesarios. Por ello el art. 492 del Código de Santa Fe, con buen criterio, dispone que "no se mencionará en ellos [los edictos] el nombre del ejecutado, salvo que el juez lo ordene expresamente por tratarse de propiedades cuya mejor individualización lo requiera". 157 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 304. 158 La dispensa del pago de la seña en remate judicial, para compensarla con el crédito que se reconoce en favor del acreedor frente al caso de que resulte adquirente en la subasta, es una facultad que la buena práctica judicial admite, sujeta a la prudente discrecionalidad del juez, que puede otorgarla o no según las circunstancias de cada caso (C. Nac. Civ., sala B, ED 44-260). 159 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 303. 160 C. Nac. Civ., sala B, LL 81-354, con nota; JA 1955-IV-318. La presentación mediante la cual el presunto inquilino del bien a subastar denunció los datos de su contrato no debió ser proveída con el simple "hágase saber", sino que correspondió extremar los medios tendientes a que aquél exhiba dicho instrumento para así hacerlo constar en los edictos

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que anuncian la subasta o bien para anunciar que el ocupante no los ha exhibido (C. Nac. Com., sala B, LL 1980-C-543). 161 C. Nac. Com., sala C, LL 122-919 (13.463-S). Hace presumir la adecuación del texto del edicto a la realidad si el ejecutado no objetó, en la oportunidad en que se cuestionó la base del remate anunciado en aquél, la existencia o no de mejoras que ahora pretende que nunca existieron y no pudieron estar incluidas en la venta, pues en ese momento conoció el contenido del anuncio debiendo advertir que se ofrecía lo que no existía, merituándose, además, que a esa fecha él ocupaba el inmueble (C. Nac. Com., sala A, ED 75-577). 162 C. Nac. Civ., sala C, ED 80-683. 163 C. Nac. Civ., sala C, LL 1977-C-584. Asimismo, procede disponer que la venta se realice con expresa mención en los edictos de que el inmueble se halla sujeto al resultado de un juicio de expropiación en trámite, en el que se ha expedido el Tribunal de Tasaciones, consignando los valores atribuidos a aquél y el juzgado y secretaría donde tramita el juicio (C. Nac. Civ., sala B, ED 40-603). 164 Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación se resolvió, con criterio amplio, que la circunstancia de que la última publicación de los edictos de la subasta se haya insertado el mismo día del remate no lo invalida, pues como éste se efectuó por la tarde, y el diario aparece por la mañana, el edicto alcanzó el efecto buscado (C. Nac. Civ., sala A, LL 107-972 [8053-S]; C. Nac. Com., sala C, Gaceta del Foro 238-16). 165 En sentido concordante, Buenos Aires, art. 575; Catamarca, art. 567; Chaco, art. 555; Chubut, art. 567; Entre Ríos, art. 553; Formosa, art. 564; La Pampa, art. 534; Misiones, art. 567; Neuquén, art. 577; Río Negro, art. 567; San Juan, art. 528; San Luis, art. 577; Santiago del Estero, art. 573. 166 C. Nac. Civ., sala A, ED 44-264; C. 1a Mar del Plata, LL 128-372. 167 C. Nac. Civ., sala C, LL 1976-C-287 y ED 77-172. 168 C. Nac. Com., sala B, ED 40-596, nro. 10. 169 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 308. 170 C. Nac. Civ., sala A, ED 44-264. 171 C. Nac. Civ., sala A, LL 152-306; ED 44-264; JA 1972-XVI-544, Síntesis, nro. 119. 172 C. Nac. Civ., sala A, LL 133-979 (19.354-S); 152-306; ED 44-264. Si bien es admisible, en principio, la impugnación de los gastos por la publicidad adicional efectuada por el martillero, para lo cual debió recabar autorización, atendiendo al éxito obtenido en la subasta y que los gastos guardan proporción con su importancia, resulta equitativo que los vendedores se hagan cargo de su importe hasta cubrir una suma

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equivalente al 2% de la base de venta (C. Nac. Civ., sala B, ED 44-268, nro. 18; en sentido análogo, sala C, ED 40-596, nro. 11). 173 C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, DJBA 48-235. 174 C. Nac. Civ., sala C, LL 1976-C-288 y ED 77-172. 175 Cfr. Martínez, La subasta..., cit., p. 77. 176 Véase C. Nac. Civ., sala B, ED 59-364, nro. 21. 177 C. Nac. Civ., sala B, JA 1972-XVI-378, Síntesis. 178 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-B, p. 56. 179 Establece la Ley de Enjuiciamiento Civil española: "Art. 649. Desarrollo y terminación de la subasta. "1. El acto de la subasta, que será presidido por el Secretario Judicial, comenzará con la lectura de la relación de bienes, o, en su caso, de los lotes de bienes y las condiciones especiales de la subasta. Cada lote de bienes se subastará por separado. "2. El Secretario judicial anunciará el bien o lote de bienes que se subasta y las sucesivas posturas que se produzcan. De existir medios técnicos y con el objeto de lograr la mejor realización, en el acto de la subasta podrán realizarse pujas electrónicas bajo la dirección del Secretario judicial. "3. La subasta terminará con el anuncio de la mejor postura y el nombre de quien la haya formulado. "Terminada la subasta, se levantará acta de ella, expresando el nombre de quienes hubieran participado y de las posturas que formularon". 180 Otros interesantes detalles acerca del modus operandi de las "ligas de compradores" pueden verse en Di Iorio, "Bases para la implantación de un procedimiento de enajenación coactiva", ED 75-785. 181 La presencia en el acto de remate de un veedor designado por el juez, y de la fuerza pública, son arbitrios que pueden utilizar razonablemente los jueces, máxime cuando su conveniencia o necesidad están avaladas por la experiencia del tribunal y resultan adecuadas a los antecedentes del caso, entre ellos, la conducta procesal del ejecutado (C. Nac. Civ., sala A, LL 121696 [13.212-S]). 182 En un caso en el cual se declaró la nulidad de la subasta a raíz de haberse comprobado la presión ejercida por la "liga de compradores" sobre los posibles interesados para impedir sus posturas, se decidió que el próximo remate se realizara en la sede del juzgado, con la presencia de su titular (C. Nac. Civ., sala E, LL 156-613). 183 En sentido similar, aunque admitiendo —en ciertos casos— las "postura bajo sobre" sólo en la hipótesis de subastas de bienes muebles realizadas por instituciones oficiales, Catamarca, art. 570; Chaco, art. 542;

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Misiones, art. 570; Neuquén, art. 564; Río Negro, art. 570; Salta, art. 574; San Luis, art. 564; Santiago del Estero, art. 576. N. del A.: A estos fines, Buenos Aires ha consagrado la figura de la subasta electrónica, la que aún no se ha implementado. Lo hizo en estos términos: "Art. 562. (Texto según ley 14.238,art. 1°) Subasta electrónica, régimen general. Cualquiera sea la naturaleza de los bienes a subastar, el Juez dispondrá la realización de una subasta electrónica, proceso interactivo de búsqueda de precio, mediante la puja simultánea entre distintos postores, realizada a través de Internet, mediante un programa automatizado revestido de adecuadas condiciones de seguridad, cuya información se transmite y procesa por medios electrónicos de comunicación, en las condiciones que fije, que deberán indicarse en los edictos y, en su caso, en la propaganda. "A esos efectos, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires reglamentará la subasta prevista en este artículo, estando autorizada a delegar en las Cámaras de Apelaciones la implementación del sistema. Habilitará una página web con características de seguridad apropiadas y funcionalidad adecuada a la realización de la subasta electrónica, la que podrá ser utilizada en todos los Departamentos Judiciales. También establecerá los criterios y procedimientos para que el público en general pueda inscribirse en un registro de postores, que estará abierto de forma permanente, garantizando la seriedad y eficacia de la subasta, así como la sencillez y economía de recursos. "Se podrá exigir el empleo de firma electrónica o de firma digital para validar las ofertas realizadas y/o para la suscripción del boleto de compraventa. "Cuando la naturaleza o significación económica del bien a subastar lo ameriten, el Juez, mediante resolución fundada, podrá disponer como condición para la realización de ofertas válidas, que el postor deposite previamente en garantía hasta el cinco por ciento (5%) del valor de la base, o una suma razonable cuando no hubiere base. Cuando la subasta fuere de bienes registrables el depósito previo en garantía tendrá carácter obligatorio. Los depósitos de quienes no resultaren ganadores serán reintegrados de manera inmediata, excepto que el oferente solicite su reserva a efectos de lo normado en el art. 585, párr. 2º del Código Procesal Civil y Comercial. Dichos fondos no podrán ser gravados por impuesto o tasa alguna. "Los bienes tanto muebles como inmuebles serán adjudicados al mejor postor que supere la base fijada judicialmente. La subasta se realizará de manera automatizada en Internet, durante un período de diez (10) días, finalizando la misma en un día y hora determinado, que recibirá adecuada publicidad. Durante todo ese período se recibirán las ofertas, las que serán públicas para permitir la puja permanente, adjudicándose el bien al postor que hubiera efectuado la oferta más alta, mediante un programa que enviará automáticamente una comunicación al ganador. Esta información

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figurará en la página web, como asimismo la totalidad de las ofertas realizadas durante el período de la subasta, indicando monto, día y hora de su efectivización. "En caso de no haberse fijado base y cuando la importancia del bien lo amerite, el Juez podrá fijar un precio de reserva por debajo del cual no se adjudicará el bien. "Se permitirá el empleo de medios de pago electrónicos o la transferencia electrónica de fondos, tanto para integrar la garantía referida en este artículo, cuando corresponda, como para abonar la postura que resultare ganadora de la subasta". 184 Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-2, p. 691; Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 277. 185 Dictado por el doctor Salvador M. Lozada el 21 de julio de 1965, y que quedó firme (ED 12-50, con nota de Bergel). 186 Lapa, "A propósito de la oferta bajo sobre en las subastas judiciales", LL 120-1152. 187 Cfr. Martínez, La subasta..., cit., p. 82. 188 En análogo sentido pero limitando la subasta progresiva al caso de bienes inmuebles, Buenos Aires, art. 572; Chaco, art. 552; Neuquén, art. 574. En cambio, extiende expresamente la modalidad a la subasta de toda clase de bienes, el art. 584 del Código de Salta. 189 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 293; Martínez, La subasta..., cit., p. 84. 190 Pero una vez consentido el auto que decreta el remate es extemporáneo el pedido de división en lotes (C. Nac. Civ., sala D, LL 112799 [9700-S]). Véase infra, nro. 1258. 191 Cfr. Fassi, Código..., cit., t. II, p. 352. 192 Cfr. Colombo, Código..., cit., p. 229. 193 Íd., aunque sin formular la salvedad a lo dispuesto en leyes especiales, Buenos Aires, art. 571; Chaco, art. 551; La Pampa, art. 536; Neuquén, art. 573; Río Negro, art. 568; Salta, art. 583 y San Luis, art. 573. 194 Véanse, entre otros, C. Nac. Civ., sala C, LL 90-196; sala D, ED 6-352. 195 C. Nac. Civ., sala A, ED 41-776. 196 Fallo citado en la nota precedente. 197 C. Nac. Com., sala C, JA 1972-XIV-510, Síntesis, nro. 377. 198 C. Nac. Com., sala A, JA 1972-XIV-510, Síntesis, nro. 376 (sin perjuicio del derecho del acreedor prendario de hacer valer su privilegio sobre el producido del remate).

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199 C. Nac. Com., sala A, JA 1972-XIII-511, Síntesis, nro. 370; Martínez, La subasta..., cit., p. 63. 200 A tales instituciones se les debe notificar la resolución que dispone el remate, a fin de que antes del vencimiento del plazo de sesenta días hagan saber al juez interviniente en la ejecución si harán o no uso del derecho preferente de que gozan para realizar la venta del bien hipotecado, vencido el cual pierden aquel derecho y el juez puede seguir las actuaciones. Véase infra, nro. 1260. 201 C. Nac. Civ., sala A, ED 40-597; sala F, ED 44-278. 202 C. Nac. Civ., sala A, ED 40-597; sala F, ED 44-278. 203 Palacio, Estudio de la reforma..., cit., p. 336. 204 C. 1a Mar del Plata, sala 2a, LL 155-674 (31.378-S). 205 Borda, Tratado de derecho..., cit., t. I, p. 323; C. Nac. Civ., sala F, ED 20-561. 206 En sentido análogo, Buenos Aires, art. 582; Catamarca, art. 571; Chaco, art. 562; Chubut, art. 571; Entre Ríos, art. 557; Formosa, art. 568; La Pampa, art. 540; Misiones, art. 571; Neuquén, art. 584; Río Negro, art. 540; Salta, art. 594; San Juan, art. 533; San Luis, art. 584; Santiago del Estero, art. 577. 207 C. Nac. Civ., sala D, ED 41-274; C. Nac. Com., sala D, ED 55-586. 208 Aun cuando el juez no lo tenga formalmente por parte (C. Nac. Civ., sala A, LL 135-1167 [21.317-E]). 209 C. Nac. Civ., sala B, ED 60-570. 210 C. Nac. Com., sala C, LL 133-820. 211 C. Nac. Civ., sala B, LL 74-601; sala C, ED 89-395. A los efectos de la suspensión de la subasta del inmueble hipotecado no es obligatorio, para el demandado, consignar el importe de la base, incrementada con el monto del crédito del acreedor hipotecario en segundo grado, que no reviste el carácter de ejecutante, pues a tal fin es suficiente el pago de la suma adeudada al actor por todo concepto (C. Nac. Civ., sala C, ED 26535). El art. 495 del Código de Santa Fe prescribe que "antes de verificado el remate, podrá el ejecutado o un tercero por cuenta de éste liberar los bienes pagando el capital, intereses y costas. Si el pago se efectuara en el acto del remate, el secretario o el juez de paz apreciará provisoriamente la suficiencia de aquél y suspenderá en su caso la subasta". 212 C. Nac. Civ., sala E, LL 136-1098 (22.309-S). 213 Véase el fallo citado en la nota 177.

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214 Corte Sup., Fallos 256:321. 215 C. Nac. Com., sala C, LL 136-1103 (22.340-S). 216 C. 1a Civ. Cap., JA 1948-I-106. 217 En sentido similar, Buenos Aires, art. 587; Catamarca, art. 592; Chaco, art. 567; Chubut, art. 592; Entre Ríos, art. 578; Formosa, art. 589; La Pampa, art. 550; Misiones, art. 592; Neuquén, art. 589; Río Negro, art. 572 decies; Salta, art. 599; San Juan, art. 546; San Luis, art. 589; Santiago del Estero, art. 598. 218 Martínez, La subasta..., cit., p. 140. 219 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 333. En un caso en el que el comprador pretendió tomar posesión de un inmueble que no fue objeto de la subasta, lo que dio lugar a un incidente de nulidad de dicho acto, que en definitiva fue rechazado en virtud de haber sido articulado con posterioridad al plazo de cinco días posteriores a la realización del remate, expresó la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no es admisible que, por el mérito de una pretendida aquiescencia implícita del demandado, se adjudique al adquirente en subasta judicial el dominio de un inmueble que no fue materia de dicha subasta, de manera que el pronunciamiento que, por un exceso ritual manifiesto, conduce a esa consecuencia y prescinde de la valoración de diversas circunstancias que acreditan aquel extremo, debe ser descalificado como acto judicial (Fallos 284:375). 220 C. Nac. Civ., sala C, LL 139-776 (24.146-S) y JA 1970-V-329. Se ha resuelto, no obstante, que la declaración de nulidad de la subasta por vía incidental sólo puede versar sobre el incumplimiento de los requisitos formales del acto, sin que le sea permitido al juez adentrarse en los principios generales que rigen la nulidad de los actos jurídicos (vicios del consentimiento, dolo, fraude, connivencia maliciosa, etc.), pues para ello se requiere la vía ordinaria pertinente (C. Civ. y Com. Rosario, Zeus 197813-144). Aplicada a las nulidades relativas previstas en la legislación de fondo, no nos parece una distinción convincente (supra, nro. 430). 221 C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, LL 117-779; DJBA 73-170. 222 Resulta manifiesto el interés del incidentista que no fue parte en las actuaciones para deducir la nulidad de la subasta judicial del inmueble, toda vez que la posibilidad de obtener la escrituración en el juicio de quiebra, en razón de ser adquirente de parte del inmueble y hallarse en la situación prevista por los arts. 1185 bis del Código Civil y 150 de la ley 19.551, depende del eventual progreso de dicha pretensión (Corte Sup., Fallos 296:646 y ED 71-268). 223 C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL 118-718; JA 1965-VI-264 y ED 12-248, donde se añadió que el tercero, acreedor del ejecutado, no se halla desamparado frente a la supuesta simulación entre actor y demandado ni ante el precio vil mediante el cual por vía de consecuencia se ha adjudicado el inmueble vendido en subasta pública, perjudicando así a los

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demás acreedores y sustrayendo un bien del patrimonio del deudor común, pues la ley acuerda, para tales casos, las acciones previstas en los arts. 965, 955 961 y concs. del Código Civil, que han de hacerse valer con las amplias garantías del juicio ordinario y no en el marco estrecho de un incidente de nulidad de actuaciones suscitado en el juicio ejecutivo. 224 C. Nac. Civ., sala B, ED 9, p. 428, nro. 226. También carece de legitimación el ocupante del inmueble subastado que funda su derecho en un boleto de compraventa, el que constituye una promesa de venta que no acredita titularidad del dominio (C. Nac. Civ., sala B, ED 2-570, nro. 217). 225 C. Apel. San isidro, JA 87, Reseñas, nro. 109. 226 C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL, Rep. XL, 1980 (J-Z), p. 2480, nro. 52. 227 C. Nac. Civ., sala E, ED 22-571, nro. 230; C. 1a Bahía Blanca, LL 149586 (29.966-S). 228 C. 1a Civ. y Com. Bahía Blanca, DJBA 118-176 y LL, Rep. XL, 1980 (J-Z), p. 2478, nro. 25, donde se dijo que la circunstancia aludida en el texto compromete las garantías de publicidad, legalidad, veracidad y seguridad propias de esta modalidad de venta judicial. 229 C. Nac. Civ., sala B, LL 144-536 (27.114-S). 230 C. Nac. Civ., sala C, LL 94-161. 231C. Nac. Civ., sala C, ED 40-602, nro. 79. 232 C. Nac. Com., sala A, LL 116-803 (11.066-S). 233 C. Nac. Civ., sala B, LL 124-1167 (14.659-S) y ED 22-572, nro. 237; sala D, LL 117-834 (11.590-S). 234 C. Nac. Com., sala B, LL 132-441. 235 C. Nac. Civ., sala E, ED 18-803. 236 C. Nac. Com., sala C, LL 123-990 (14.064-S) y ED 16-722. 237 C. Nac. Com., sala A, LL 117-883 (11.579-S). 238 C. Civ. y Com. Rosario, sala 3a, LL, Rep. XL (J-Z), p. 2478, nro. 26. 239 C. Nac. Civ., sala D, LL 66-749. 240 C. Nac. Civ., sala D, LL 114-837 (10.065-S). 241C. Nac. Civ., sala B, JA 1971-X-574, Síntesis, nro. 329. 242 C. Nac. Com., sala A, ED 12-325. 243 C. 1a Civ. Cap., LL 1-384. 244 C. Nac. Civ., sala E, LL 121-654 (12.873-S).

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245 C. Nac. Civ., sala D, LL 1980-D-579. 246 C. 1a Civ. Cap., LL 18-596. 247 C. 2a Civ. Cap., LL 3-233. 248 C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 1a, LL 32-350. 249 C. Nac. Civ., sala C, LL 77-276. 250 C. Nac. Com., sala A, LL 1979-A-568 (34.984-S). 251 C. Nac. Civ., sala F, LL 104-775 (7248-S). 252 C. Nac. Com., sala B, LL 144-597 (27.542-S). 253 C. Nac. Civ., sala D, LL 88-475. 254 C. Nac. Com., sala B, LL 148-701 (29.697-S). 255 C. Nac. Com., sala C, LL 131-1084 (17.584-S). 256 C. Nac. Com., sala D, ED 77-446 y JA 1977-IV-263. 257 C. Nac. Civ., sala E, LL 134-1050 (20.113-S). 258 C. Nac. Civ., sala C, JA 1971-IX-356. 259 C. Nac. Com., sala C, LL 149-605 (30.068-S). 260 Corte Sup., Fallos 284:375. 261 C. Nac. Civ., sala B, ED 40-602, nro. 85. 262 C. Nac. Civ., sala B, LL 146-625 (28.363-S). 263 C. Nac. Civ., sala A, 109-979 (8750-S); 121-696 (13.212-S); sala B, LL 144-536 (27.114-S); 145-389 (18.339-S); sala C, JA 1972-XV-542, Síntesis, nro. 379; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL 67-96; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, Foro Atlántico, año III, p. 466. 264 C. Nac. Civ., sala F, LL 136-1047 (21.971-S). 265 C. Nac. Civ., sala D, LL 1980-D-579. 266C. Nac. Civ., sala A, JA 1970-5-329; sala B, LL 148-643 (29.318-S). 267 C. Nac. Com., sala B, LL 123-990 (14.963-S) y ED 16-722. 268 C. Nac. Civ., sala C, LL 122-908 (13.381-S); sala E, ED, Rep. 11, p. 955, nro. 74. 269 C. Nac. Com., sala A, LL 148-295. 270 C. Nac. Com., sala A, LL 147-298; sala B, LL 126-781 (15.251-S); ED 40-598; C. Nac. Civ., sala E, LL 136-1155 (22.683-S).

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271 Íd., aunque no contemplando el pago con facilidades, Buenos Aires, art. 558; Catamarca, art. 573, Chaco, art. 538, Neuquén, art. 560; Salta, art. 570 y San Luis, art. 560. 272 Como lo indica expresamente el art. 487 del Código de Santa Fe. 273 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 269. 274 Íd., inc. 2° de las normas provinciales citadas en la nota 271. 275 Martínez, La subasta..., cit., p. 50. 276 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 270. 277 C. Nac. Com., sala B, LL 125-777 (14.899-S). 278 Íd., pero —en algunos casos— sin prever la obligación del martillero de individualizar las cosas en el momento de la recepción, inc. 3° de las normas provinciales citadas en la nota 271. 279 C. Nac. Com., sala A, LL 137-13; sala C, LL 108-927 (8432-S). 280 C. Nac. Com., sala A, ED 40-598, nro. 34; sala B, ED 37-789; sala D, ED 51-708, nro. 18. 281 C. Nac. Com., sala B, ED 37-789. 282 Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1957-IV-138. 283 Íd., —en algunos casos— con simples variantes de redacción, inc. 4° de los códigos provinciales citados en la nota 271. 284 C. Nac. Com., sala B, LL 153-415; C. 1a Mar del Palta, LL 139-327. 285 C. Nac. Com., sala D, LL 1979-B-426. En contra C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4a, ED, Rep. 11, p. 950, nro. 24. 286 Sustancialmente similar el inc. 5° de las normas provinciales citadas en la nota 271. 287 C. Apel. Mar del Plata, ED 16-271. 288 C. Nac. Com., sala B, LL 120-911 (12.564-S), donde se agregó que la citación de los acreedores prendarios importa también, para quien pueda resultar comprador del bien, una seguridad con respecto a la pronta aprobación de la subasta y a la entrega de aquél. 289 En el Boletín Oficial la norma transcripta en el texto figura de la siguiente manera: "Pagado totalmente el precio, el martillero o la parte que, en su caso, correspondiere, entregará al comprador los bienes que éste hubiese adquirido, siempre que el juzgado no dispusiere otra cosa". Se trata, evidentemente, de una errata, por cuanto los bienes deben encontrarse, en todo caso, en poder del martillero.

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290 Al que siguen Buenos Aires, art. 563; Catamarca, art. 574, Chaco, art. 543; Chubut, art. 574; Entre Ríos, art. 560; Formosa, art. 571; La Pampa, art. 552; Misiones, art. 574; Neuquén, art. 565; Río Negro, art. 574; Salta, art. 575; San Juan, art. 550; San Luis, art. 565; Santiago del Estero, art. 580. 291 C. Nac. Com., sala D, LL 1980-C-466. 292 El crédito por expensas comunes es una carga inherente al dominio que se transmite a quien lo adquiere, razón por la cual los gastos en tal concepto, anteriores a la toma de posesión por parte del comprador del inmueble en subasta judicial, deben ser soportados por éste (C. Nac. Civ., sala B, ED 43-557; sala D, ED 51-364). 293 C. Nac. Com., sala B, ED 44-269, nro. 27. 294 C. Nac. Com., sala B, ED 45-601. 295 C. Nac. Com., sala C, LL 1977-A-558 (34.017-S). 296 C. Nac. Com., sala A, LL 138-965 (23.770-S). 297 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 283. 298 C. Nac. Civ., sala C, ED 41-224; 43-414 y sus citas; sala F, ED 51-708. 299 Íd., aunque exigiendo la exhibición dentro de los tres días de ordenado el remate, Buenos Aires, art. 570; Catamarca, art. 576, Chaco, art. 550, Chubut, art. 576; Entre Ríos, art. 562; Formosa, art. 573; Misiones, art. 576; Neuquén, art. 572; Río Negro, art. 576; Salta, art. 582; San Juan, art. 552; Santiago del Estero, art. 582. 300 C. Nac. Civ., sala A, ED 49-415 y 429, nro. 38. 301 C. Nac. Civ., sala C, ED 44-253. 302 C. Nac. Civ., sala B, LL 132-1090 (18.813-S). 303 Martínez, La subasta..., cit., p. 56. 304 C. Nac. Civ., sala A, ED 40-361; sala E, LL 118-882 (11.896-S). 305 Si en cumplimiento de lo pactado se intima la desocupación de la finca antes de la subasta, en razón de que ello incidirá en las condiciones del acto, es necesario que en los edictos se aclare que la finca se entregará conforme se conviniera (C. Nac. Com., sala C, LL 122-919 [13.463-S]). No se compadece con la exigencia de establecer, antes de la subasta, con toda exactitud el estado de ocupación del inmueble, anunciar que él es desocupable, dada la condición anfibológica que reviste el término. En dicha locución pueden quedar comprendidas situaciones claramente diferenciables en sus consecuencias, pues no es lo mismo anunciar que quien ocupa un bien carece de título, que anunciar que lo posee (C. Nac. Com., sala B, LL 1980-C-543).

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306 En sentido sustancialmente concordante, Buenos Aires, art. 566; Catamarca, art. 578; Chaco, art. 546; Chubut, art. 578; Formosa, art. 575; Misiones, art. 578; Neuquén, art. 568; Río Negro, art. 578; Salta, art. 578; San Luis, art. 568; Santiago del Estero, art. 584. Se atienen a la valuación fiscal, sin reducción, los códigos de Entre Ríos, art. 564; Jujuy, art. 498; La Pampa, art. 555; Santa Fe, art. 489; Tucumán, art. 534. 307 El acuerdo realizado en el convenio hipotecario respecto de la base con que saldrá a remate el bien es válido y permite prescindir de la valuación fiscal y de la tasación, en su caso (C. Nac. Civ., sala A, LL 118891 [11.964-S]; sala B, LL 119-992 [12.382-S]; sala C, ED 58-600; C. Nac. Com., sala C, ED 45-563). 308 C. Nac. Civ., sala E, LL 100-785 (5938-S). 309 Íd., sin incluir al agrimensor, Buenos Aires, art. 566; Catamarca, art. 578, Chaco, art. 546; Neuquén, art. 568; San Juan, art. 553; Santiago del Estero, art. 584. Incluye en cambio el ingeniero agrónomo, cuando se trate de la tasación de fincas rurales, el Código de Salta, art. 578. 310 Guerrero Leconte en Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-B, p. 79. Véase asimismo, Palacio, "Teoría y práctica...", cit., p. 194. 311 Íd. —Reemplazando en algunos casos "traslado" por "vista"—, Buenos Aires, art. 567; Catamarca, art. 578; Chaco, art. 547; Chubut, art. 578; Entre Ríos, art. 564; Formosa, art. 575; Misiones, art. 578; Neuquén, art. 569; Salta, art. 579; San Juan, art. 553; San Luis, art. 569; Santiago del Estero, art. 584. 312 Cfr. Fassi, Código Procesal..., cit., t. II, p. 348; Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 282. 313 FASSI, Código Procesal..., cit., t. II. 314 En contra Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., p. 706. 315 Cfr. Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., En contra Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 282. 316 Con respecto al lugar del remate, en sentido sustancialmente análogo, Catamarca, art. 577; Chaco, art. 556; Chubut, art. 577; Entre Ríos, art. 563; Formosa, art. 574; La Pampa, art. 542; Misiones, art. 577; Neuquén, art. 578; Río Negro. art. 542; Salta, art. 588 (otorgando la facultad al secretario); San Juan, art. 535; San Luis, art. 578; Santiago del Estero, art. 583. 317 C. Nac. Civ., sala C, LL 77-573; 93-39; ED 40-596, nro. 20. 318 C. Nac. Civ., sala B, LL 126-779 (15.235-S). 319 C. Nac. Civ., sala C, LL 123-948 (13.752-S).

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320 Sustancialmente similar, Buenos Aires, art. 569; Catamarca, art. 575, Chaco, art. 549; Chubut, art. 575; Entre Ríos, art. 561; Formosa, art. 572; Misiones, art. 575; Neuquén, art. 571; Río Negro, art. 575; Salta, art. 581; San Juan, art. 551; Santiago del Estero, art. 581. 321Martínez, La subasta..., cit., p. 60. 322 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 286; Martínez, La subasta..., cit., p. 60. 323 C. Nac. Civ., sala E, LL 154-609 (31.144-S) y ED 40-604. En contra Martínez, quien entiende que la notificación puede hacerse en el domicilio constituido en el contrato (La subasta..., cit., p. 60). En el mismo sentido Peña Guzmán, Derecho civil..., cit., t. III, p. 471. 324 Martínez (La subasta..., cit., p. 60), en cambio, considera que, por aplicación analógica de las normas que rigen la citación del demandado en el juicio ordinario y los edictos que anuncian la venta de muebles, la publicación debe hacerse por dos días. Por nuestra parte entendemos que la publicación por un día encuentra respaldo en el art. 531, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación con respecto al ejecutado cuyo domicilio se ignora, pues nos parece que tal situación guarda mayor similitud con el caso mencionado en el texto. 325 Morello, Juicios sumarios, cit., t. I, p. 259, nro. 703. 326 Peña Guzmán, Derecho civil..., cit., p. 472. 327 Borda, Tratado de derecho civil. Derechos reales, cit., t. II, p. 332, con cita de precedentes judiciales. 328 C. Nac. Com., sala B, JA 1972-XIV-510, nro. 371. 329 C. Nac. Civ., sala D, ED 44-269, nro. 33. Dada la finalidad específica de la citación prevista en el art. 571 del Código Procesal de la Nación, no puede asimilárselos ni tampoco considerándoselos ejecutantes o actores en el proceso (C. Nac. Civ., sala F, ED 58-605). 330 Durante la vigencia del art. 571 del Código Procesal de la Nación en su anterior versión se resolvió, en cambio, que no resulta cuestionable el derecho del acreedor hipotecario en segundo grado a solicitar el aumento de la base fijada para la venta hasta cubrir el importe de su crédito (C. Nac. Civ., sala A, ED 40-596, nro. 18; sala B, ED 40-596, nro. 19; sala F, ED 43-701, nro. 76). 331 C. Nac. Civ., sala F, ED 44-270, nro. 34. 332 C. Nac. Civ., sala D, ED 43-701, nro. 74. Pero no corresponde incluir el monto de los honorarios del abogado, regulados en la ejecución, pues ellos no están garantizados con la hipoteca (C. Nac. Civ., sala B, ED 44-270, nro. 36).

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333 Borda, Tratado de derecho civil. Derechos reales, cit., t. II, p. 332; Peña Guzmán, Derecho civil..., cit., p. 473 y sus citas; C. Nac. Civ., sala B, JA 1972-XV-468. 334 C. Nac. Civ., sala B, ED 40-603; 44-252. El silencio de los acreedores hipotecarios frente a la citación que se les hiciera oportunamente con motivo de la subasta ordenada, sólo hace perder a éstos los derechos emergentes del art. 571 del Código Procesal de la Nación pero nunca el privilegio que les otorga el art. 3108 del Código Civil (C. Nac. Com., sala D, ED 58-605). 335 Véase nota 289, y Bertolino, "La subasta pública: algunos perfiles procesales", LL 126-139, párr. IVº. Bustos Berrondo, en cambio, niega al comprador el carácter de parte y lo califica como "tercero interesado", categoría imprecisa que no se adecua, a nuestro juicio, a los derechos, cargas y deberes que le incumben. 336 En sentido similar, Buenos Aires, art. 580; Catamarca, art. 579; Chaco, art. 560; Chubut, art. 579; Entre Ríos, art. 565; Formosa, art. 576; La Pampa, art. 543; Misiones, art. 579; Neuquén, art. 582; Río Negro, art. 543; Salta, art. 592; San Luis, art. 582; Santiago del Estero, art. 585. 337 C. Nac. Civ., en pleno, LL 127-792. 338 En sentido concordante en cuanto al plazo y a la forma del depósito, Buenos Aires, art. 581; Catamarca, art. 580; Chaco, art. 561; Chubut, art. 580; Entre Ríos, art. 566; Formosa, art. 577; La Pampa, art. 558; Misiones, art. 580; Neuquén, art. 583; Río Negro, art. 581; Salta, art. 593; San Luis, art. 583; Santiago del Estero, art. 586. 339 C. Nac. Civ., sala B, LL 128-966 (15.954-S); 128-985 (16.088-S); 1321079 (18.723-S); C. Nac. Com., sala C, LL 1979-A-461; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, DJ 1979-2-41, sum. 214. 340 A favor de esa solución, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL 131-1206 (18.313-S); sala C, LL 110-932 (8880-S); sala E, JA 1967-II-18, nro. 116. En contra, C. Nac. Civ., sala F, LL 127-1159 (15.852-S); C. Nac. Com., sala B, LL 134-1045 (20.080-S). 341 C. Nac. Civ., en pleno, LL 136-802. 342 Palacio, Estudio de la reforma..., cit., p. 346. 343 Véase C. Nac. Com., sala C, LL 1979-A-461. 344 En contra Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI2, p. 794, quienes entienden que la resolución debe notificarse por cédula con fundamento en lo prescripto en los incs. 5° y 10 del art. 135 del Código de Procedimiento de la Provincia de Buenos Aires (análogo a la misma norma contenida en el Código Procesal de la Nación), según los cuales corresponde ese tipo de notificación con respecto a las resoluciones que ordenan intimaciones y disponen la citación de personas extrañas al proceso. Pero cabe reparar en que para efectuar el depósito del precio no

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se requiere intimación alguna (véase, entre otros, C. Nac. Com., sala B, LL 1977-D-551), así como en la circunstancia de que el comprador, a esa altura del proceso, se ha incorporado a éste como parte incidental. 345 C. Nac. Com., sala C, LL 1979-B-601. 346 C. Nac. Com., sala C, LL 146-679 (28.792-S) y ED 40-600, nro. 57. 347 Corte Sup., Fallos 268:521. 348 C. Nac. Civ., sala B, LL 1977-A-58 y ED 71-184. Se ha decidido, por otra parte, que procede la inversión en valores ajustables del monto de lo depositado por el adquirente en pública subasta, por cuanto esta medida en tanto tiende encomiablemente a preservar el deterioro de la suma depositada, a través de la compra de valores de fácil convertibilidad, no es susceptible de causar perjuicio alguno (C. Nac. Com., sala B, LL 1979-A-571 [35.004-S]). 349 C. Nac. Civ., sala B, ED 80-682. 350 C. Nac. Civ., sala B, LL 147-728 (29.197-S); C. Nac. Com., sala A, LL 127-1128 (15.599-S). 351 C. Nac. Civ., sala B, LL 153-436 (30.999-S). 352 C. Nac. Civ., sala B, ED 40-603. 353 C. Nac. Civ., sala C, JA 1970-5-329; C. Nac. Com., sala C, JA 1968-V623, nro. 55. 354 Con anterioridad a la promulgación de la ley 22.434 se decidió que si luego de realizada la subasta, e impuesto el comprador del contenido del título de propiedad, los encuentra incompletos o defectuosos, o no obran en el expediente, parece atendible que pueda solicitar la suspensión del plazo previsto por el anterior art. 583 para oblar el saldo de precio, pues resulta totalmente injusto hacer pasar por bueno lo que no lo es (C. Nac. Civ., sala C, ED 67-343; JA 1970-VI-81). En general, sin embargo, la jurisprudencia se expidió en contra de esa solución, fundándose sustancialmente en lo dispuesto en el anterior art. 572 del Código Procesal de la Nación y en la circunstancia de que los perjuicios que tales situaciones pueden irrogar al adquirente se hallan resguardados mediante el derecho de solicitar la indisponibilidad de los fondos (C. Nac. Civ., sala F, LL 1977-D-246; C. Nac. Com., sala A, ED, Rep. 14, p. 1007, nro. 19; sala B, LL 1976-C-216). 355 C. Nac. Civ., sala A, LL 135-1158 (21.246-S); ED 43-397; sala F, ED 44275, nro. 83; C. Nac. Com., sala C, LL 1979-A-94; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, JA 1957-I-12, nro. 155. 356 C. Nac. Civ., sala C, LL 1980-C-263. 357 Cámaras Civiles de la Capital Federal, en pleno, JA 5-67 y 843; C. Nac. Civ., sala A, LL 120-947 (12.825-S).

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358 C. Nac. Civ., sala F, ED 3-517. 359 C. Nac. Civ., sala C, LL 122-930 (13.545-S). 360 En sentido similar las normas provinciales citadas en la nota 338. 361 C. Nac. Civ., sala B, JA 1972-XIII-510, Síntesis, nro. 366. En razón de que la indisponibilidad de los fondos se halla establecida en beneficio del comprador, quien no reviste tal carácter y no ha invocado que su crédito tenga preferencias con respecto al del ejecutante, no puede oponerse a que se libre cheque a favor de éste (C. Nac. Civ., sala A, ED 41-486). 362 C. Nac. Civ., sala D, ED 42-600 y sus citas. 363 C. Nac. Civ., sala B, ED 44-275, nro. 89. 364 Cfr. Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 320 y Martínez, La subasta..., cit., p. 107. 365 Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 258; Martínez, La subasta..., cit., p. 119; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-B, p. 111. 366 C. 1a Civ. Cap., JA 51-121; 1949-III-146; 1950-IV-328; C. Nac. Civ., sala A, LL 102-897 (6696-S); sala B, LL 130-695 (16.991-S); sala C, ED 16-782; sala D, LL 103-689; sala E, JA 1965-II-285; sala F, LL 110-949 (9066-S); C. Nac. Com., sala B, JA 1963-I-4, nro. 14 y otros. 367 En sentido sustancialmente idéntico, Buenos Aires, art. 586; Catamarca, art. 586, Chaco, art. 566; Chubut, art. 586; Entre Ríos, art. 572; Formosa, art. 583; Misiones, art. 586; Neuquén, art. 588; Río Negro, art. 583; Salta, art. 598; San Luis, art. 588; Santiago del Estero, art. 592. 368 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 331. 369 Martínez, La subasta..., cit., p. 119; Morello - Passi Lanza - Sosa Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-2, p. 841. 370 C. 1a Mar del Plata, sala 2a, ED 40-600, nro. 64. 371 C. 1a La Plata, JA 36-1195. 372 Lezana, "La escritura pública en los remates judiciales", LL 139-989. 373 Íd., Buenos Aires, art. 583; Catamarca, art. 587; Chaco, art. 563; Chubut, art. 587; Entre Ríos, art. 573; Formosa, art. 584; Misiones, art. 587; Neuquén, art. 585; Río Negro, art. 582; San Juan, art. 555; San Luis, art. 585; Santiago del Estero, art. 593. 374 Martínez, La subasta..., cit., p. 125. El art. 1° de la disposición técnico registral 10/1973, dictada por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, prescribe que "toda vez que se ruegue la toma de razón de subastas judiciales relativas a derechos reales inscribibles, y las mismas se presenten en escrituras de protocolización que contengan como mínimo: el auto de remate; el aprobatorio del mismo; el que ordena la puesta en

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posesión y el que designa al funcionario que autoriza el documento traído, se procederá a inscribir, según corresponda, sin que deba exigirse procedimiento diferenciado alguno para tales supuestos. Estos recaudos se enuncian sin perjuicio de aquellos que en virtud de las normas registrales y catastrales vigentes, sean menester respecto del bien". El art. 595 del Código de Salta dispone, en cambio, que "si el comprador pidiere la escritura traslativa de dominio, será extendida por el escribano que él proponga y la firmará el juez, sin que sea necesaria la presencia del ejecutado". 375 C. Nac. Civ., sala B, LL 1980-B-216 y ED 87-484. 376 Martínez, La subasta..., cit., p. 127. En contra Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 325. 377 C. Nac. Civ., sala A, ED 44-276, nro. 98; 73-192; sala B, LL 1980-B-216 y ED 87-484; sala F, ED 44-252 y sus citas. 378 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-B, p. 110; C. 1a Civ. Cap., LL 2-923; 10-783; 11-93; 51-211; C. 2a Civ. Cap., JA 1950-I548. Como excepción al principio enunciado en el texto, se ha decidido que la designación corresponde al vendedor cuando se trata de la venta en lotes o en propiedad horizontal, o de escriturar a favor de distintos compradores dos o más inmuebles registrados bajo un mismo título (C. 1a Civ. Cap., JA 1946-II-168; C. 2a Civ. Cap., JA 63-217). 379 C. Nac. Civ., sala B, LL 130-695 (16.991-S); sala D, LL 106-990 (7831S); C. Nac. Com., sala C, LL 125-794 (15.040-S). 380 C. Nac. Civ., sala F, ED 49-183. 381 Cámaras Civiles en pleno, JA 5-44. 382 Arts. 3° de la derogada ley 3734 de la provincia de Buenos Aires y 506 del Código de la provincia de Santa Fe. 383 Íd., Buenos Aires, art. 584; Catamarca, art. 588; Chaco, art. 564; Chubut, art. 588; Entre Ríos, art. 574; Formosa, art. 585; Misiones, art. 588; Neuquén, art. 586; Río Negro, art. 572 quinquies; San Juan, art. 536; San Luis, art. 586; Santiago del Estero, art. 594. El art. 596 del Código de Salta agrega las hipotecas y condiciona el levantamiento a la citación dispuesta en el art. 581. 384 Fassi, Código..., cit., t. II, p. 367; Morello - Passi Lanza - Sosa Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-2, p. 829; Martínez, La subasta..., cit., p. 131; Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 327. 385 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit. 386 Íd., Buenos Aires, art. 588; Catamarca, art. 589; Chaco, art. 568; Chubut, art. 589; Entre Ríos, art. 575; Formosa, art. 586; Misiones, art. 589; Neuquén, art. 590; Río Negro, art. 583; Salta, art. 600; San Luis, art. 590; Santiago del Estero, art. 595.

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387 C. Nac. Civ., sala C, LL 111-899 (9185-S); sala F, LL 103-791 (1069-S). 388 C. Nac. Civ., sala C, ED 29-391; Martínez, La subasta..., cit., p. 136; Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 340. La existencia de ocupantes en la finca a subastarse y el carácter y extensión de los derechos que en su caso les corresponden, son circunstancias que hacen a la determinación de las condiciones de venta e importan factores de indudable gravitación en cuanto al precio que puede obtenerse, pero para ordenar la subasta judicial con todas las garantías posibles para los terceros —entre los que no cabe excluir al eventual comprador— no puede dejarse de establecer en los edictos que en la finca hay un intruso (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1a, LL 1976-D-627). 389 Las normas provinciales citadas en la nota 386 remiten, en todo caso, al trámite de los incidentes, como lo hacía el art. 590 del Código Procesal de la Nación en su primitiva versión. 390 C. Nac. Civ., sala A, ED 129-692; sala C, ED 19-698, nros. 64 a 66. El art. 504 del Código de Santa Fe dispone que "si se tratare de inmuebles y el ejecutado estuviere ocupándolos, el juez, discrecionalmente, le fijará un término que no podrá exceder de quince días para su desocupación, bajo apercibimiento de lanzamiento". Esta norma fue reproducida por el art. 556 del Código de San Juan. 391 Cfr. Martínez, La subasta..., cit., p. 136. 392 C. Nac. Civ., sala D, ED 42-600; C. Nac. Com., sala B, LL 1980-C-543; sala C, ED 13-862. 393 Íd., —en algunos casos— con pequeñas diferencias en la redacción, Buenos Aires, art. 585; Catamarca, art. 584; Corrientes, Chaco, art. 565; Chubut, art. 584; Entre Ríos, art. 570; Formosa, art. 581; La Pampa, art. 544; Misiones, art. 584; Neuquén, art. 587; Río Negro, art. 572 quáter; Salta, art. 597; San Juan, art. 541; San Luis, art. 587; Santa Cruz, art. 564; Santiago del Estero, art. 590. En sentido concordante, Córdoba, art. 585; Jujuy, art. 503; La Rioja, art. 303; Mendoza, art. 254; Santa Fe, art. 497; Tucumán, art. 547. 394 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-B, p. 106; Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 362; C. 1a Civ. Cap., JA 76-529; C. Nac. Civ., sala A, LL 1980-C-8; sala C, ED 63-187; C. Nac. Com., sala A, LL 143-583 (26.729-S). 395 C. Nac. Civ., sala E, ED 40-597, nro. 21, y 604. 396 Sobre esta cuestión no existe un criterio pacífico. Alsina considera que las costas a cargo del postor remiso son las del primer remate (Tratado..., cit., p. 362), tal como lo resolvió la C. 1a Civ. Cap. en el fallo que se registra en LL 24-265, en tanto Podetti (Tratado..., cit., p. 107), Colombo (Código..., cit., t. IV, p. 255) y Bustos Berrondo (Juicio ejecutivo, cit., p. 330) entienden que se trata de las correspondientes al segundo o ulteriores remates.

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397 La resolución que declara postores remisos a los adquirentes en subasta pública no acarrea la pérdida de la seña, sino que la afecta a los fines del art. 587 del Código Procesal de la Nación (actual art. 584). Esta norma sujeta e indispone el importe de la seña a los diversos fines que contempla, sin que pueda confundirse su función con la que asigna el derecho sustantivo a la seña en el contrato de compraventa (C. Nac. Com., sala C, LL 1979-C-461). Se ha decidido, por otra parte, que si bien el primitivo comprador en el remate fue declarado postor remiso y embargadas la sumas depositadas, el tiempo transcurrido desde entonces, sin que se llevara a cabo la nueva subasta ordenada, autoriza a levantar, sin más trámite, la indisponibilidad oportunamente decretada (C. Nac. Civ., sala E, LL 1978-B-625). 398 C. Nac. Civ., sala F, LL 111-436. 399 Íd., Buenos Aires, art. 577; Catamarca, art. 585, Chaco, art. 557; Chubut, art. 585; Entre Ríos, art. 571; Formosa, art. 582; Misiones, art. 585; Neuquén, art. 579; Río Negro, art. 580; Salta, art. 589; San Luis, art. 579; Santiago del Estero, art. 591. En sentido concordante, Santa Fe, art. 496. El art. 557 del Código de La Pampa, por su parte, adopta el mismo criterio. 400 Véanse las normas citadas en la nota precedente. 401 C. Nac. Civ., sala D, ED 45-644. 402 "Del sobreseimiento en el juicio ejecutivo", Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1946, p. 3. 403 Véanse, entre otros, C. Nac. Civ., sala E, ED 17-724; C. Nac. Com., sala B, ED 17-725; C. Nac. Paz, sala 4a, ED 15-502. 404 Bustos Berrondo ("El sobreseimiento en el juicio ejecutivo", ED 25-880) objetó la expresión "sobreseimiento", utilizada como título del art. 575 del Código Procesal de la Nación, por considerar que se trata de una institución propia del proceso penal y que no encuadra en ninguna de las formas tradicionales (sentencia, transacción, desistimiento y perención) mediante las cuales concluye el proceso civil. Por tratarse de una cuestión meramente terminológica, carente de toda consecuencia práctica, la crítica sólo generó réplicas intrascendentes (véanse, Reimundín, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1970, p. 786; Martínez, La subasta..., cit., p. 109 y Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 295, donde a su vez las contesta). 405 La institución del "sobreseimiento" fue censurada, entre otros por Belluscio (LL 129-1124), quien argumentó que la norma era inconveniente por cuanto, a pesar de que la indemnización resultara bastante onerosa para el ejecutado, era susceptible de provocar incidencias dilatorias, excepcionalmente en el caso de que el depósito no fuera total; Morello (Juicios sumarios, cit., t. I, p. 283 y JA 1967-V-873), a cuyo entender la seguridad aparecía jaqueada a posteriori de un complejo de actos jurisdiccionales y en desmedro del comprador; Yáñez Álvarez (LL 128-128),

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quien consideró que la institución sería fuente de discusiones innecesarias; Payá (ED 19877), en cuya opinión la norma era de dudosa juridicidad, desprestigiaría a los remates judiciales y, en consecuencia, bajarían los precios o disminuirían los interesados, en perjuicio del deudor a quien se quiso proteger. Mas lo cierto es que la experiencia judicial no convalidó tales vaticinios y que el presunto desmedro de la seguridad jurídica no puede juzgarse en forma aislada sino en conjunción con los restantes valores jurídicos, representados, en el caso, particularmente por la paz y la solidaridad. 406 Bertolino, "La subasta...", cit., p. 141, párr. IIIº. 407 En sentido sustancialmente similar, aunque sin aludir al sellado del boleto y a la comisión del martillero, Buenos Aires, art. 573; Catamarca, art. 583, Chaco, art. 553; Chubut, art. 583; Entre Ríos, art. 569; Formosa, art. 580; Misiones, art. 583; Neuquén, art. 575; Salta, art. 585 (aunque estableciendo la indemnización en el monto de la seña y otro tanto de su valor); San Juan, art. 545 (con la misma variante del Código salteño); San Luis, art. 575; Santiago del Estero, art. 589. 408 Pero no corresponde oír a los acreedores hipotecarios que concurren a la ejecución en virtud de lo establecido en el art. 571 (actual art. 575) del Código Procesal de la Nación, por cuanto los importes a que se refiere el art. 575 (actual 583) sólo comprenden la deuda del ejecutado y no la de aquellos acreedores para quienes, por lo demás, subsistirá la garantía que tienen y pueden comparecer al juicio aunque no hubiera vencido el plazo de la obligación (C. Nac. Civ., sala D, ED 43-712). Véase asimismo, C. Nac. Civ., sala A, ED 53-395. 409 C. Nac. Civ., sala F, ED 54-522; C. Nac. Com., sala D, LL 1977-A-227. 410 C. Nac. Civ., sala B, ED, Rep. 10, p. 1044, nro. 15 (promesa de pago); C. 1a Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2a, ED 59-363, nro. 6 (supeditación a una liquidación previa). 411 Sobre las diversas tendencias ilustra el fallo citado en la nota siguiente. 412 C. Nac. Civ., en pleno, LL 1979-A-374. 413 Palacio, Estudio de la reforma..., cit., p. 349. 414 C. Nac. Civ., sala C, ED 67-351 y sus citas. 415 C. Nac. Civ., sala E, ED 85-791. 416 Véase el fallo citado en la nota precedente. En contra, C. Nac. Com., sala A, ED 61-177, con referencia al sobreseimiento pedido por el acreedor mediante subrogación. 417 Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 300; Martínez, La subasta..., cit., p. 115.

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418 C. Nac. Civ., sala A, con disidencia de Llambías, LL 138-808. Véase la interesante nota al pie de este fallo. 419 En sentido sustancialmente similar, los códigos de Buenos Aires, art. 589; Catamarca, art. 591, Chaco, art. 569; Chubut, art. 591; Entre Ríos, art. 577; Formosa, art. 588; Misiones, art. 591; Neuquén, art. 591; Río Negro, art. 591; Salta, art. 601; San Juan, art. 543; San Luis, art. 591; Santiago del Estero, art. 597. 420 C. Nac. Com., sala B, LL 125-767 (14.807-S); ED 8-549; LL 1978-C-416 y sus citas; ED 75-371. 421 Aparte de los fallos citados en la nota 33, véanse C. Nac. Civ., sala E, LL 1978-A-317 y C. Nac. Com., sala B, LL 1978-C-416. 422 El diligenciamiento de cédulas es un gasto que debe aceptarse, pues el demandado pudo incluso haberlo evitado concurriendo a constituir domicilio, lo que hubiera evitado el libramiento de varias notificaciones conforme el régimen de la ley 17.009. Por lo demás, ellas resultaron necesarias para el curso del proceso, todas dieron resultado positivo y el precio señalado a cada una —además de hallarse respaldado por comprobantes no impugnados— resulta ajustado al que puede estimarse corriente en la plaza en la época actual (C. Nac. Com., sala B, LL 1977-D323). 423 C. Nac. Civ., sala F, LL 148-649 (29.342-S). 424 C. 1a Civ. Cap., JA 3-635. 425 En sentido análogo, fijando en treinta días el plazo para promover el procedimiento de conocimiento y no previendo la imposición de multa, el ap. 3º de las normas provinciales citadas en la nota 419. 426 C. Nac. Civ., sala F, ED 39-356, LL 1978-B-296. 427 C. Nac. Civ., sala D, ED 41-606. 428 Íd., mismo apartado de los códigos de Buenos Aires, art. 590; Catamarca, art. 590; Chaco, art. 570; Entre Ríos, art. 576; Formosa, art. 587; Misiones, art. 590; Neuquén, art. 592; Río Negro, art. 590; Salta, art. 602; San Juan, art. 542; San Luis, art. 592; Santiago del Estero, art. 596. 429 No así frente a los posteriores (Corte Sup., Fallos 271:96). 430 C. Nac. Civ., sala C, ED 31-777; sala D, ED 51-364; sala F, ED 51-697. 431 Íd., mismo apartado de las normas provinciales citadas en la nota 428, con excepción de la salvedad relativa a la aplicación de la ley sustancial. 432 Íd., mismo apartado, párr. 2º, de las normas provinciales citadas en la nota 428.

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INICIO DE CAPÍTULO LXXVIII - EJECUCIONES ESPECIALES

CAPÍTULO LXXVIII

EJECUCIONES ESPECIALES Sumario: I. Generalidades: 1245. Concepto. — 1246. Regímenes legales. — 1247. Reglas comunes a todas las ejecuciones especiales. II. Ejecución hipotecaria: 1248. Concepto. — 1249. Competencia. — 1250. Demanda. — 1251. Intimación de pago e informe sobre las condiciones del inmueble hipotecado. Reformas de la ley 24.411. — 1252. Citación para defensa y excepciones admisibles. — 1253. Falsedad e inhabilidad de título. — 1254. Caducidad de la inscripción hipotecaria. 1255. Prueba de las excepciones. — 1256. Sentencia y recursos. — 1257. Ejecución contra el tercer poseedor. — 1258. División del inmueble hipotecado. — 1259. Desocupación del inmueble hipotecado. — 1260. Ejecución administrativa. III. Ejecución de prenda con registro: 1261. Concepto y régimen legal. — 1262. Caracteres de la ejecución. — 1263. Competencia. — 1264. Legitimación. — 1265. Demanda. — 1266. Despacho del mandamiento y citación para defensa. — 1267. Excepciones admisibles. — 1268. Falsedad e inhabilidad de título. — 1269. Renuncia del crédito o del privilegio prendario. — 1270. Caducidad de la inscripción. — 1271. Nulidad del contrato de prenda. — 1272. Sustanciación y prueba de las excepciones. — 1273. Sentencia y recursos. — 1274. La subasta. — 1275. Distribución. — 1276. Continuidad del proceso. — 1277. Tercerías. — 1278. Ejecución administrativa. — 1279. Proceso de conocimiento posterior. IV. Ejecución de prenda civil: 1280. Concepto. — 1281. Procedimiento. — 1282. Excepciones admisibles. V. Ejecución comercial: 1283. Concepto. — 1284. Excepciones admisibles. VI. Ejecución fiscal: 1285. Concepto. — 1286. Procedimiento. — 1287. Excepciones admisibles. — 1288. Traslado de las excepciones, prueba y sentencia. — 1289. Proceso de conocimiento posterior.

I. GENERALIDADES (1) 1245. CONCEPTO a) Así como, según se ha visto en su momento (2), en el ámbito de los procesos de conocimiento las disposiciones contenidas en la mayor parte de los códigos procesales vigentes permite diferenciar, desde un punto de vista estructural, los 618

plenarios normalmente abreviados de los excepcionalmente abreviados, dentro del marco de los procesos de ejecución cabe distinguir entre el juicio ejecutivo común, del que nos hemos ocupado en los capítulos anteriores, y otros tipos de ejecuciones, a las cuales, en razón de la mayor simplicidad que exhiben sus dimensiones temporales y formales, y de la limitación de las excepciones oponibles, se ha denominado "ejecuciones aceleradas"(3). b) En su mayoría, los códigos argentinos las reglamentan bajo el título de "ejecuciones especiales", y atendiendo a sus clases más generalizadas puede observarse que los objetivos que primordialmente las justifican consisten en fomentar ciertos préstamos que gozan de garantías reales (como los hipotecarios y prendarios) y en asegurar el cumplimiento de algunas obligaciones que, en virtud de su naturaleza, requieren una más rápida percepción, como son las derivadas de fletes de los transportes, o de impuestos, patentes, tasas, retribuciones de servicios públicos o mejoras, y, en general, de contribuciones destinadas al funcionamiento de los organismos estatales.

1246. REGÍMENES LEGALES a) Los códigos vigentes en la República han adoptado diversos criterios con respecto a las ejecuciones especiales, existiendo incluso algunos que, como los de Jujuy y Tucumán, se han limitado a regular el juicio ejecutivo, sin perjuicio de las leyes que, en los respectivos órdenes locales, reglamentan el procedimiento destinado al cobro de impuestos, tasas y otras contribuciones. b) El Código Procesal de la Nación, tras establecer, como principio general, que "los títulos que autorizan las ejecuciones especiales sólo serán aquellos que se mencionan expresamente en este Código o en otras leyes" (art. 595), contiene normas relativas a la "ejecución hipotecaria", a la "ejecución prendaria" (incluyendo la aprenda con registro y la aprenda civil), a la "ejecución comercial" y a la "ejecución fiscal". El mismo criterio adoptan los códigos de Catamarca, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis y Santiago del Estero, a pesar de que la denominada "ejecución comercial", en tanto, con excepción del cobro de fletes correspondientes a transportes terrestres o aéreos realizados dentro de los límites de las respectivas provincias, se refiere a hipótesis que caen bajo la competencia federal, es ajena a la de los jueces locales. En el mismo error incurre el Código de La Pampa, que contiene previsiones acerca de las ejecuciones hipotecaria, prendaria y comercial. 619

En cambio, los códigos de Buenos Aires, Entre Ríos y San Juan sólo contemplan, en términos sustancialmente análogos a los del Código Procesal de la Nación, las ejecuciones hipotecaria y prendaria. El Código de La Rioja agrega, a las referidas, la ejecución fiscal. Bajo el título de "ejecuciones aceleradas", el Código de Mendoza regula, aparte de las ejecuciones hipotecaria, prendaria y fiscal, la cambiaria, aunque esta última, en tanto remite a las excepciones autorizadas por el Código de Comercio contra las "obligaciones emergentes de letras de cambio, pagarés u otros documentos asimilados a aquélla" (arts. 260 y 261), perdió autonomía a raíz de la derogación del art. 676 del Código de Comercio por el dec.-ley 5965/1963, siendo por lo tanto materia propia de los códigos locales la regulación de las excepciones admisibles en el juicio ejecutivo promovido sobre la base de las mencionadas obligaciones. El Código de Santa Fe, luego de reglamentar el juicio ejecutivo, se ocupa en sendos títulos del "juicio de apremio" y de la ejecución hipotecaria, procediendo el primero, sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, contra los condenados por sentencia a pagar sumas de dinero y los deudores de costas judiciales (art. 507), si bien en el primer caso configura, como se percibe, un proceso de ejecución de sentencia. A un criterio semejante obedecía el anterior Código de Córdoba, con la diferencia de que preveía el trámite del juicio de apremio contra los deudores del Estado por impuesto fiscal, si la ley no autorizaba su cobranza por la vía administrativa; contra los deudores de costas judiciales definitivamente liquidadas, sin perjuicio de lo dispuesto en la última parte del art. 953 (referente a la condena en costas impuesta por sentencia firme); contra los consignatarios u otras personas que hubieren recibido la carga, por el valor de los fletes, con tal que no hubiesen transcurrido treinta días desde la entrega de aquélla (art. 918). Aparte de asemejarse en cierto aspecto al art. 507 del Código de Santa Fe, esta norma combinaba hipótesis que, en el régimen del Código Procesal de la Nación, corresponden a la ejecución comercial y a la fiscal.

1247. REGLAS COMUNES A TODAS LAS EJECUCIONES ESPECIALES a) "En las ejecuciones especiales —prescribe el art. 596 del Código Procesal de la Nación— se observará el procedimiento establecido para el juicio ejecutivo, con las siguientes modificaciones: 1°) sólo procederán las excepciones previstas en el capítulo siguiente o en la ley que crea el título; 2°) 620

sólo se admitirá prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado cuando el juez, de acuerdo con las circunstancias, lo considerara imprescindible, en cuyo caso fijará el plazo dentro del cual deberá producirse"(4). b) Las ejecuciones especiales, por regla general, son admisibles en virtud de un título expresamente creado por las leyes sustanciales (v.gr., arts. 3162 y ss., CCiv.; 26, dec.-ley 15.348/1946 —t.o. por dec. 897/1995—; 588, ley 20.094), y algunas de ellas, sin desmedro alguno de principios constitucionales, prevén las excepciones que el deudor puede oponer al progreso de la ejecución (v.gr., art. 30, dec.-ley citado). La ley procesal, por lo tanto y así lo ha hecho el Código Procesal de la Nación, no puede descartar la admisibilidad de dichas excepciones, pero puede en cambio prever otras destinadas a asegurar la idoneidad del título, preservar la garantía de la defensa en juicio o impedir el quebrantamiento de la cosa juzgada o la sustanciación simultánea de dos ejecuciones sobre la base de un mismo título. Ése es el sentido que corresponde acordar al inc. 1° del art. 596. c) El inc. 2° de la norma citada encuentra razonable fundamento en el principio de celeridad que debe gobernar este tipo de ejecuciones y no resulta incompatible con las leyes que crean el título y regulan, en mayor o menor medida, el procedimiento aplicable.

II. EJECUCIÓN HIPOTECARIA (5)

1248. CONCEPTO a) Los arts. 3162 y ss. del Código Civil prevén explícitamente la vía del proceso de ejecución para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones garantizadas con derecho real de hipoteca, y acuerda la respectiva pretensión contra el deudor, el tercer poseedor o la persona que dio la garantía. b) Según hemos observado, algunos códigos provinciales (al igual que el derogado Código de la Capital Federal) no estructuran un procedimiento especial destinado al cobro judicial de esa clase de obligaciones, razón por la cual la ejecución hipotecaria debe sustanciarse de conformidad con las reglas establecidas para el juicio ejecutivo, aunque adecuándolas parcialmente a las disposiciones de carácter procesal contenidas en el Código Civil, particularmente las relativas a la ejecución contra el tercer poseedor y a la posibilidad de ordenar la enajenación en lotes del bien hipotecado (art. 3112, CCiv., modif. por ley 11.725). 621

El Código Procesal de la Nación, en cambio, reglamenta específicamente la ejecución hipotecaria en la que debe observarse el procedimiento correspondiente al juicio ejecutivo con modificaciones vinculadas a las excepciones admisibles (arts. 596, inc. 1°, y 597), a la prueba que debe rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado (art. 596, inc. 2°), a la previa anotación del embargo sobre el inmueble hipotecado y al requerimiento de informes acerca de sus condiciones de dominio y gravámenes (anterior texto del art. 598, como se verá a continuación) y a la ejecución contra el tercer poseedor (art. 599). Se trata del mismo sistema adoptado por la mayor parte de los códigos vigentes, con excepción del de Santa Fe, el cual, aparte de su mayor minuciosidad, remite a las reglas del juicio de apremio y del sumarísimo, imprimiendo de tal modo a la ejecución mayor celeridad(6). La ley 24.441(7) introdujo al art. 598 del Código Procesal de la Nación diversas modificaciones que, si bien aparecen orientadas a simplificar e imprimir mayor celeridad al trámite de la ejecución hipotecaria a partir del dictado de la sentencia de remate, entrañan, al margen de algunas bondades, una extraña superposición con preceptos que la misma ley destina a un régimen especial de hipotecas (de índole extrajudicial) en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias, lo que ha traído aparejada una ostensible incongruencia con normas no derogadas del Código Procesal de la Nación. Se analizan las reformas introducidas por la referida ley en los tramos respectivos del texto.

1249. COMPETENCIA a) Por lo que concierne a la competencia territorial, en razón de que la pretensión tendiente al cobro de una obligación garantizada con hipoteca reviste carácter personal, la ejecución cuyo estudio nos ocupa se halla sometida, salvo en los supuestos de prórroga expresa o tácita, a las reglas instituidas en el art. 5°, inc. 3°, del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 233). b) En la Capital Federal, la competencia por razón de la materia se encontraba regida por el art. 46 del dec.-ley 1285, modif. por la ley 22.093, cuyo inc. h) atribuía a la justicia especial en lo civil y comercial el conocimiento de "los juicios por cobro de créditos garantizados con hipoteca, aunque tales créditos sean de naturaleza comercial"(8). c) La declaración de quiebra del deudor atrae al proceso universal las ejecuciones hipotecarias promovidas contra aquél (art. 132, ley 24.522), cuyo trámite ante el juez que conoce en dicho proceso se halla contemplado por los 622

arts. 126 y 209 del citado ordenamiento (9). La apertura del concurso preventivo, en cambio, no produce fuero de atracción respecto del mencionado tipo de ejecuciones (art. 21, ley citada). d) Finalmente, interesa recordar que, de conformidad con la jurisprudencia predominante, la ejecución de un crédito con garantía hipotecaria es ajena al fuero de atracción del juicio sucesorio en los términos del art. 3284 del Código Civil (10). La solución es, sin embargo, cuestionable, por cuanto la pretensión deriva del crédito, del cual la hipoteca es mera garantía (11).

1250. DEMANDA a) En razón de que la hipoteca sólo debe ser constituida por escritura pública (art. 3128, CCiv.), incumbe al actor la carga de acompañar el correspondiente testimonio al escrito mediante el cual se inicia la ejecución, sin perjuicio de la franquicia que, con carácter general, acuerda el art. 333, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación. Asimismo, en el supuesto de que la deuda garantizada se haya documentado en pagarés a la orden, éstos deben acompañarse junto con la escritura hipotecaria en oportunidad de promoverse la ejecución (12). b) Por otra parte, en virtud de que la hipoteca otorgada en garantía de una deuda en moneda extranjera no contraría el principio de especialidad consagrado por el art. 3109 del Código Civil (13), la ejecución, en tal caso, debe promoverse por el equivalente en moneda nacional, según la cotización del banco oficial que corresponda al día de la iniciación, o la que las partes hubiesen convenido (art. 520, ap. 3º, CPCCN) (supra, nro. 1129). c) Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3116 del Código Civil, la hipoteca puede constituirse en garantía de una obligación condicional. Frente a esta hipótesis, el acreedor que no cuenta con la prueba documental a que alude el art. 520, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, no necesita recurrir a un proceso de conocimiento con el objeto de probar que la condición se ha cumplido(14), bastándole con solicitar, a título de diligencia preparatoria, que se cite al deudor para que reconozca el cumplimiento de la condición (art. 525, inc. 4°, CPCCN)(15) bajo apercibimiento de tener por confesado el hecho en caso de incomparecencia injustificada (art. 526, ap. 3º, íd.). Pero ante la negativa expresa del deudor la ejecución no puede despacharse y el acreedor debe hacer valer su derecho en un procedimiento de conocimiento.

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1251. INTIMACIÓN DE PAGO E INFORME SOBRE LAS CONDICIONES DEL INMUEBLE HIPOTECADO. REFORMAS DE LA LEY 24.441 a) Examinado el título acompañado por el actor, si el juez lo considera idóneo y encuentra, además, cumplidos los requisitos extrínsecos de la pretensión ejecutiva, debe ordenar que se libre mandamiento de intimación de pago (art. 531, CPCCN), el que importa, asimismo, la citación para defensa y el requerimiento para que el deudor, dentro del plazo para oponer excepciones, constituya domicilio procesal bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41 (art. 542, íd.). En cuanto a la forma y el lugar de la intimación de pago son aplicables, a la ejecución hipotecaria, las consideraciones formuladas supra, nro. 1151. b) "En la providencia que ordena la citación de remate —prescribía el art. 598, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación antes de la reforma de la ley 24.441— se dispondrá la anotación del embargo sobre el inmueble hipotecado y el libramiento de oficio al Registro de la Propiedad para que informe: 1°) sobre las medidas cautelares y gravámenes que afectaren al inmueble hipotecado, con indicación del importe de los créditos, sus titulares y domicilios; 2°) sobre las transferencias que de aquél se hubieren realizado desde la fecha de constitución de la hipoteca, y nombre y domicilio de los adquirentes"(16). La traba previa del embargo no constituye empero una media ineludible, aunque resulta manifiestamente conveniente desde el punto de vista práctico en tanto impide la enajenación eficaz del inmueble hipotecado —aventando la necesidad de dirigir la pretensión contra el tercer poseedor—, al tiempo que alerta a los terceros sobre la existencia del juicio y la consiguiente inoponibilidad, al acreedor hipotecario, de los derechos que pudo reconocerles el deudor en detrimento del valor del inmueble gravado (art. 3157, CCiv.). De allí que se haya resuelto que no es indispensable que en el escrito inicial de la ejecución hipotecaria se solicite la traba del embargo sobre el inmueble hipotecado, pues ello sólo resulta necesario para la iniciación del trámite del cumplimiento de la sentencia (17). El pedido de informes a que aludían los incs. 1° y 2° del art. 598 —instituido particularmente por razones de orden y celeridad en el procedimiento— no descarta, sin embargo, la necesidad de que, con carácter previo a la subasta, se requiera el informe a que se refiere el inc. 3° del art. 576, pues las condiciones de dominio, embargo e inhibiciones pueden haber variado durante el lapso

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comprendido entre la providencia inicial de la ejecución y la oportunidad anteriormente mencionada. "Sin perjuicio del ello —disponía el ap. 2º del art. 598—, el deudor deberá, durante el plazo para oponer excepciones, denunciar el nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes y terceros poseedores del inmueble hipotecado"(18). En razón de que el silencio del ejecutado sobre el tema puede demorar injustificadamente el trámite de la ejecución, es pertinente, en tal supuesto, la imposición de la multa prevista en el art. 551, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación. c) Dictada la sentencia de trance y remate, dispone el art. 598, inc. 1° en su actual redacción —luego de la reforma de la ley 24.441 (19) — que el juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación, designando a tal fin al escribano que proponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se intimará a su desocupación en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública. Debe sin embargo entenderse que, dispuesta judicialmente la verificación del estado físico y de ocupación del inmueble hipotecado, la propuesta y designación de escribano es optativa para el ejecutante, quien se halla por lo tanto facultado para solicitar la normal constatación por medio del oficial de justicia (20). En cualquiera de los casos corresponde requerir al juez la expedición de mandamiento de cuyo texto surjan las atribuciones que menciona el inciso analizado. d) Agrega el inc. 1° del actual art. 598 que no verificada en ese plazo la desocupación, sin más trámite se procederá al lanzamiento y se entregará la tenencia al acreedor, hasta la aprobación del remate, con intervención del notario al que se refiere el párrafo anterior. A esos fines, el escribano actuante puede requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor. Si bien la constatación y eventual intimación contempladas en el párr. 1º del inc. 1° de la norma analizada configuran actos de naturaleza esencialmente notarial, semejantes a los enumerados en el art. 12, incs. c) y f), de la ley 12.990 y se hallan además comprendidos en la excepción prevista en el art. 6°, párr. 2º, de dicha ley, razón por la cual no media obstáculo a su realización directa incluso fuera de la competencia territorial del escribano designado, no ocurre lo propio con los actos a que se refiere el párrafo precedentemente transcripto en cuanto ellos implican la delegación de dos funciones que, como 625

son la ejecución y la coerción, integran la potestad jurisdiccional que es propia de los jueces y cuya regulación se halla reservada a las provincias en virtud de lo prescripto en los arts. 121 y ss. de la Constitución Nacional. De allí que, no obstante la diversa índole de los actos que integran el procedimiento notarial reglamentado por el art. 598, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación, cuando se trata de inmuebles situados en jurisdicción provincial y fuera, por consiguiente, de la competencia territorial del escribano propuesto en la ejecución hipotecaria, éste debe requerir el libramiento de oficio dirigido al juez competente en los términos de la ley 22.172 para que, en un único mandamiento, otorgue al notario el carácter de oficial de justicia ad hoc y lo autorice, consecuentemente, para requerir el auxilio de la fuerza pública frente a eventuales resistencias opuestas al cumplimiento de cualquiera de esos actos. Desde otro punto de vista, se ha desestimado la objeción constitucional articulada contra la norma que se examina, habiéndose expresado, en apoyo de su constitucionalidad, que, por una lado, no crea un nuevo derecho real en cuanto al acreedor —sólo se le reconoce la mera tenencia del inmueble hasta la subasta (y no hasta su aprobación como expresa la norma)— y que, por otro lado, tampoco contraviene lo dispuesto en el art. 2513 del Código Civil, toda vez que el derecho de propiedad no es absoluto y se impone tener en cuenta que el ordenamiento sustancial y procesal concurren y deben ser coordinados por el sentenciante en un pie de igualdad (21). Si bien, por último, el conflicto entre el acreedor hipotecario y el locatario se resuelve a favor del primero cuando la escritura constitutiva contiene prohibición de locar y el contrato que invoca el ocupante del inmueble es de fecha posterior (22), debe entenderse que si aquél exhibe un contrato con fecha cierta anterior a la constitución del gravamen, el escribano debe abstenerse de proceder al desahucio y someter el caso a la decisión judicial. e) A título de arbitrio destinado a hacer efectiva la celeridad de la ejecución hipotecaria, dispone el inc. 2° del art. 598 que el acreedor estará facultado para solicitar directamente al Registro de la Propiedad un informe sobre el estado y los gravámenes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicación del importe de los créditos, sus titulares y domicilios. Pero en el caso de que el inmueble hipotecado se encuentre situado en jurisdicción provincial cabe entender que el pedido de informes debe reunir los requisitos que establece el art. 6° del convenio aprobado por la ley 22.172. También propende a la celeridad del juicio el inc. 3° del art. 598, en tanto prescribe que, asimismo, el acreedor puede requerir la liquidación de las 626

deudas que existan en concepto de expensas de la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento que, de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez días hábiles desde la recepción de su solicitud, se podrá subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Los reclamos que se dedujeran por aplicación de lo dispuesto en este inciso no afectarán el trámite de remate del bien gravado. f) La liquidación de las deudas por expensas debe solicitarse al administrador del respectivo consorcio de propietarios, y la correspondiente a impuestos, tasas y contribuciones, a los organismos recaudadores nacionales o locales (Dirección General Impositiva [en adelante, DGI], direcciones de rentas, municipalidades, etc.), debiendo dirigirse las respuestas al domicilio del acreedor requirente. g) Acerca de los aspectos mencionados en el epígrafe, dispone el inc. 4° del art. 598 que la venta quedará perfeccionada una vez pagado el precio en el plazo que se haya estipulado y realizada la tradición a favor del comprador. El pago se podrá realizar directamente al acreedor, quien deberá depositar el remanente dentro del quinto día de verificado el cobro. Si el acreedor ostenta la tenencia del inmueble subastado, podrá transmitirla directamente al comprador; caso contrario y no habiendo mediado desposesión, como lo prevé el inc. 1°, deberá ser entregado con intervención del juez. La protocolización de las actuaciones será extendida por intermedio del escribano designado por el comprador, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado. El perfeccionamiento de la venta se verifica, como se advierte, de un modo similar al previsto en el art. 586 del Código Procesal de la Nación, con la diferencia de que, en el caso de la ejecución hipotecaria, no configura requisito de dicho perfeccionamiento la aprobación del remate. Debe asimismo entenderse que, a falta de estipulación acerca del plazo, corresponde aplicar, por analogía, el previsto en el art. 580 del Código Procesal de la Nación, o sea el de cinco días, contado desde que la subasta se llevó a cabo. El pago puede realizarse directamente al acreedor, quien debe depositar judicialmente el remanente, es decir, el eventual importe que exceda el monto de lo que corresponda percibir a aquél conforme la liquidación practicada. Frente al supuesto de no haber mediado el lanzamiento de ocupantes previsto en el inc. 1°, el comprador debe requerir al juez la posesión del inmueble adquirido.

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h) En cuanto concierne, finalmente, a la protocolización de las actuaciones, el inciso examinado reitera, innecesariamente, la contenida en el art. 587 del Código Procesal de la Nación. i) Prescribe el inc. 5° del art. 598 que el deudor ni el tercero, poseedor del inmueble hipotecado, pueden interponer incidente ni recurso alguno, salvo las defensas del art. 64 en la oportunidad del art. 54, sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio sumarísimo posterior, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. Si existiera peligro de desprotección de alguno de los interesados, se notificará al defensor oficial para que asuma el control del proceso de ejecución de la garantía. En razón de que el plazo del art. 54 de la ley 24.441 no es otro que el de cinco días del traslado que el juez, en la ejecución extrajudicial, debe conferir de la petición del acreedor hipotecario en el sentido de que se ordene verificar el estado físico y de ocupación del inmueble, la propia índole de las defensas enumeradas en el art. 64 de la misma ley (o sea inexistencia de mora, falta de intimación de pago, ausencia de pacto sobre la vía elegida y existencia de vicios graves en la publicidad) carecen, salvo la última, de toda posibilidad de oponerse una vez dictada la sentencia de remate y menos aún con posterioridad a la subasta, ya que la primera obstaría, como excepción de inhabilidad de título, al pronunciamiento de la sentencia, y la segunda y la tercera sólo son aplicables en la ejecución extrajudicial. j) En cuanto al juicio sumarísimo posterior, pareciera ser el equivalente del proceso de conocimiento previsto en el art. 553 del Código Procesal de la Nación, de modo que en él se hallaría habilitado el deudor para articular todas las defensas legalmente excluidas de la ejecución hipotecaria. k) Dispone, acerca del tema, el inc. 6° del art. 598 que, una vez realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado, el deudor podrá impugnar por la vía judicial: a) la liquidación practicada por el acreedor y b) el incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente artículo por parte del ejecutante. En todos los casos el acreedor deberá indemnizar los perjuicios ocasionados, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas de que se hiciera pasible. l) Aunque el inciso transcripto no determina cuál es la vía procesal concreta de que debe valerse el deudor para formular las impugnaciones que se mencionan, resulta coherente estimar que aquélla coincide con el procedimiento más abreviado a que se alude en el art. 65 de la ley 24.441. ll) Por último, el inc. 7° del art. 598 prescribe que en los casos previstos en el presente artículo, no procederá la compra en comisión ni la indisponibilidad de 628

los fondos de la subasta. No obstante, el juez podrá pedir caución suficiente al acreedor. La norma transcripta es plausible en cuanto su aplicación coadyuva a la celeridad de la ejecución hipotecaria e instituye un razonable equilibrio entre los derechos del adquirente y del acreedor. Se ha resuelto, asimismo, que la compra en comisión en subasta pública, al hallarse expresamente prohibida por el inc. 7° del art. 598 del Código Procesal de la Nación, y crear una incapacidad de derecho del adquirente para comprar con esa modalidad, determina la nulidad del remate (23). 1252. CITACIÓN PARA DEFENSA Y EXCEPCIONES ADMISIBLES a) Producida la intimación de pago y la citación para defensa, el ejecutado puede oponer excepciones dentro del plazo de cinco días, en un solo escrito y con el ofrecimiento de la prueba (art. 542, ap. 2º, CPCCN), y en la misma oportunidad debe, como se vio en el número precedente, denunciar el nombre y domicilio de los acreedores embargantes y terceros poseedores del inmueble hipotecado. b) Con respecto a las excepciones admisibles y a su prueba, dispone el art. 597 del Código Procesal de la Nación en su versión resultante de la ley 22.434, que "además de las excepciones procesales autorizadas por los incs. 1°, 2° 3°, 4° y 9° del art. 544 y en el art. 545, el deudor podrá oponer, únicamente, las de prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Las cuatro últimas sólo podrán probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deberán presentarse en sus originales, o testimoniadas, al oponerlas. Dentro del plazo para oponer excepciones podrá invocarse también la caducidad de la inscripción hipotecaria, con los efectos que determina el Código Civil"(24). Esta norma, al igual que la sustituida por la ley 22.434, autoriza a oponer, en la ejecución hipotecaria, las excepciones procesales de incompetencia, falta de personería, litispendencia y cosa juzgada, así como la de nulidad de la ejecución, limitándose a añadir, a ellas, las de falsedad e inhabilidad de título, que no revisten en realidad carácter procesal pese a la terminología que, acaso por inadvertencia, se utilizó en la redacción del nuevo art. 597. Es sin duda acertada la inclusión de tales excepciones en la ejecución hipotecaria. La jurisprudencia, no obstante la omisión de que adolecía el art. 597 en su versión originaria, resolvió que si bien entre las excepciones admisibles en este tipo de ejecución no figuraba la de inhabilidad de título — motivo por el cual procedía, en principio, su rechazo in limine— una vez opuesta esa defensa, y siendo deber del juez examinar cuidadosamente el título 629

en que se funda la ejecución, correspondía comprobar si se encontraban reunidos los presupuestos del título ejecutivo, con lo que, virtualmente, se pronunció por la admisibilidad de la excepción a que aludimos (25). No ocurrió lo mismo con la excepción de falsedad, aunque en algún caso de extrema gravedad se admitió su examen con fundamento en las facultades ordenatorias e instructorias acordadas a los jueces por el art. 36 del Código Procesal de la Nación (26). A raíz de la reforma de la ley 22.434 no será ya necesario recurrir a ese tipo de argumentos, debiéndose admitir las excepciones de inhabilidad de título y de falsedad con el mismo alcance en que proceden en el juicio ejecutivo común. En virtud de no hallarse expresamente previstas en el art. 597, son en cambio inadmisibles, en la ejecución hipotecaria, las excepciones de compensación, novación, transacción, conciliación y compromiso, de modo que deben plantearse en el procedimiento de conocimiento previsto en el art. 553 del Código Procesal de la Nación. Con mayor razón no cabe admitir, v.gr., las excepciones fundadas en el abuso del derecho (27) o en el art. 1201 del Código Civil (28). También se han declarado inadmisibles las excepciones de defecto legal (29) y de falta de acción (30), pero la primera, a nuestro juicio, debe ser admitida cuando resulte comprometido el derecho de defensa del deudor (supra, nro. 1177), y la segunda considerarse encuadrada dentro de la de inhabilidad de título (supra, nro. 1163). Como las excepciones mencionadas en el art. 597 han sido objeto de análisis en el capítulo LXXVI, nos remitimos a lo que allí se dijo con respecto a cada una de ellas. Sólo nos detendremos en las excepciones de falsedad e inhabilidad de título a fines de integrar, en concreta relación con la ejecución hipotecaria, lo que acerca de su alcance, en general, expusimos en su oportunidad, y, naturalmente, en la alegación de caducidad de la inscripción hipotecaria.

1253. FALSEDAD E INHABILIDAD DE TÍTULO a) La excepción de falsedad sólo puede fundarse en la adulteración material del documento (art. 544, inc. 4°, CPCCN) (supra, nro. 1162), o sea en la circunstancia de haberse alterado, mediante supresiones, modificaciones o agregados, las enunciaciones contenidas en la escritura hipotecaria, o falsificado las firmas del escribano o de las partes intervinientes en el acto; no así en la falsedad ideológica de éste, que sólo puede impugnarse a través de una pretensión de conocimiento. 630

No cabe discutir, por vía de esta excepción, la legitimidad de la causa de la obligación garantizada con la hipoteca (art. 544, inc. 4°, CPCCN), pero no constituye presupuesto de admisibilidad de la defensa, según lo destacamos en el nro. 1072, que el ejecutado niegue la existencia de dicha obligación. b) La excepción de inhabilidad de título debe fundarse en la inidoneidad jurídica de éste en los términos del art. 520 del Código Procesal de la Nación y pertinentes disposiciones del Código Civil, o en la falta de legitimación procesal del ejecutante o del ejecutado. La excepción procede, v.gr., si las constancias del título impiden determinar el monto de lo adeudado en concepto de capital sin recurrir a otros elementos extraños a la escritura hipotecaria(31); cuando el mutuo se documentó también en pagarés a la orden y éstos no se acompañaron junto con la escritura al promoverse la ejecución(32); respecto de los intereses compensatorios incorporados a la cuota instrumentada en cada pagaré hipotecario cuando se pide el reintegro del capital por incumplimiento del deudor, si se trata de réditos correspondientes a períodos no transcurridos(33); si de acuerdo con las constancias que obran en el juicio los ejecutados no se encontraban en mora en el pago de su deuda(34), si se ejecuta la hipoteca y los intereses más el saldo proveniente de una cláusula de estabilización o reajuste y no se acompaña, para determinar dicho saldo, la constancia contable requerida por el art. 4° de la ley 21.309, pues en tal caso no existe suma fácilmente liquidable en tanto la entidad de la prueba a producir excede la sumariedad de la ejecución(35). De conformidad con el principio general establecido en el art. 544, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación, la excepción analizada no es vía idónea para discutir la legitimidad de la causa, razón por la cual corresponde desestimar las alegaciones relacionadas, v.gr., con la validez del contrato que vincula a las partes (36), la exactitud de los saldos de una cuenta corriente bancaria (37)y, según vimos, con el supuesto abuso del derecho por parte del acreedor(38). Excepcionalmente, sin embargo, se ha resuelto que si bien el monto de los intereses no justifica la oposición de excepciones en la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de que el deudor haga valer sus derechos en oportunidad de practicarse la liquidación(39), tal principio cede si, v.gr., reclamándose únicamente intereses la excepción de inhabilidad de título se funda en la circunstancia de considerarse excesiva la tasa anual pactada, dado el contenido y origen de la deuda reclamada y la afectación al orden público resultante de la violación del art. 953 del Código Civil(40).

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Tampoco es admisible la excepción —se ha dicho— si el ejecutado no niega la existencia de la deuda (41), salvo que aquélla se funde en la inexigibilidad actual, total o parcial, de la obligación garantizada con la hipoteca. A nuestro juicio, finalmente, la falta de legitimación procesal del ejecutante o del ejecutado, aunque no contemplada expresamente como excepción en el juicio ejecutivo ni en la ejecución hipotecaria, puede hacerse valer como excepción de inhabilidad de título (42).

1254. CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIÓN HIPOTECARIA a) Hemos visto (supra, nro. 1252) que el art. 597, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, autoriza al deudor para invocar, dentro del plazo establecido para oponer excepciones, la caducidad de la inscripción hipotecaria con los efectos que determina el Código Civil. Del texto de los arts. 3135, 3149, 3151 y 3197 de dicho Código, sin embargo, se infiere con claridad que la falta de inscripción o de reinscripción de la hipoteca sólo tiene consecuencias respecto de terceros y no afecta al correspondiente derecho real, que entre las partes se perfecciona mediante la escritura hipotecaria y conserva validez en tanto subsista la obligación garantizada. b) La alegación de caducidad de la inscripción hipotecaria no configura, por lo tanto, una verdadera excepción, pues no tiene por objeto denunciar la ausencia de algún requisito de la pretensión ejecutiva y en modo alguno afecta la habilidad del título (43). Tampoco incide en el trámite de la ejecución hipotecaria(44), sin perjuicio de que, perdido el privilegio del ejecutante, otros acreedores que tengan registradas hipotecas sobre el mismo inmueble, aun con posterioridad a la que caducó, e incluso primeros embargantes con respecto a aquél, hagan valer su derecho de preferencia sobre el precio obtenido en la subasta(45). No se advierte, en consecuencia, el interés que puede mover al ejecutado para invocar la caducidad de la inscripción hipotecaria, ya que aquél pertenece, en realidad, a los acreedores precedentemente mencionados.

1255. PRUEBA DE LAS EXCEPCIONES a) Al respecto rigen, en lo pertinente, las consideraciones expuestas supra, nros. 1183 a 1187, con las variantes derivadas de lo dispuesto en los arts. 596, 632

inc. 2°, con referencia a la prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado, y 597, en relación con la forma de probar las excepciones de pago total o parcial, quita, espera y remisión. b) En cuanto a la limitación del art. 596, inc. 2°, en cuya virtud "sólo se admitirá prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado cuando el juez, de acuerdo con las circunstancias, lo considerara imprescindible, en cuyo caso fijará el plazo dentro del cual deberá producirse", si bien consagra una regla específica e inaplicable, como tal, al trámite del juicio ejecutivo común, no obsta a la posibilidad de que se ofrezca prueba a producirse en el extranjero, siempre que el interesado cumpla con los requisitos establecidos en los arts. 369 y 370 del Código Procesal de la Nación. En razón de que entre tales requisitos figura la carga de proporcionar los elementos de juicio que permitan establecer si las pruebas a diligenciarse fuera de la República son esenciales, o no, el adecuado cumplimiento de aquélla posibilitará al juez formarse el juicio a que alude el art. 596, inc. 2°. Pensamos, asimismo, que el sentido de esta última norma impone la conclusión de que la referida carga es exigible con respecto a la prueba que debe producirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado pero dentro de la República. c) En lo que atañe a las excepciones de pago total o parcial, quita, espera y remisión, el art. 597 determina, según vimos, que "sólo podrán probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deberán presentarse en sus originales, o testimoniadas, al oponerlas". Aunque, en apariencia, esta norma exige una actividad probatoria más rigurosa que la prevista por los incs. 6° y 8° del art. 544, los cuales sólo requieren la documentación de los actos jurídicos en que se fundan las excepciones de que se trata, entendemos que si éstos constan en actuaciones judiciales y el ejecutado acredita, prima facie, la imposibilidad de adjuntar el respectivo testimonio, es aplicable la regla general contenida en el art. 333, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, de manera que corresponde dar a aquél por cumplido el requisito del art. 597 si individualiza el contenido del documento, indica el juzgado y secretaría donde tramita el expediente al cual se encuentra agregado y solicita la remisión de la actuaciones o de las constancias que interesen a los fines de las excepciones articuladas.

1256. SENTENCIA Y RECURSOS a) En virtud del principio establecido en el art. 596 del Código Procesal de la Nación, tanto el plazo para dictar sentencia, cuanto el contenido y la estructura de ésta en la ejecución hipotecaria, se hallan regidos por las normas que 633

gobiernan el juicio ejecutivo común. Nos remitimos, por ello, a lo que expusimos sobre el tema en los nros. 1188 y 1189. Lo mismo cabe decir acerca del curso de las costas (supra, nro. 1190), de las sanciones por inconducta procesal (supra, nro. 1191) y del reajuste del crédito por depreciación monetaria (supra, nro. 1192), debiendo sólo agregarse que dicho reajuste, en tanto no implica un obligación nueva o accesoria ni una indemnización de daños, sino que se trata de la misma obligación, sólo corregida en su signo monetario nominal, no altera el principio de especialidad que rige la hipoteca(46). El Código de Santa Fe ofrece la particularidad de que la sentencia debe contener, en su caso, además de los requisitos corrientes, la orden de venta y la designación del martillero propuesto por el ejecutante (art. 514). b) Por lo que concierne a los recursos admisibles en la ejecución hipotecaria remitimos a las consideraciones formuladas supra, nros. 1194 a 1197. 1257. EJECUCIÓN CONTRA EL TERCER POSEEDOR a) Reviste el carácter de tercer poseedor, a los fines que aquí interesan, quien, sin asumir la deuda garantizada o no mediando aceptación de ese acto por parte del acreedor, adquiere a título singular el dominio de la cosa hipotecada. Para adquirir el mencionado carácter, en los términos de los arts. 3162, 3163 y concs. del Código Civil, constituye requisito indispensable que el inmueble hipotecado haya salido del patrimonio del deudor por un acto entre vivos o disposición de última voluntad, sea por título gratuito u oneroso, de modo que es tercer poseedor aquel que llega a convertirse en propietario de dicho inmueble a raíz de la transmisión del dominio realizada mediante la entrega de la posesión (arts. 577, 2355 y 2377, CCiv.), otorgamiento de la correspondiente escritura pública (arts. 1184, 1185 y 1187, íd.) e inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad (art. 2505, íd.)(47), o con motivo de un legado (48). Por el contrario, no son terceros poseedores quienes sólo tienen a su favor un boleto de compraventa, subsistiendo la titularidad del dominio en cabeza del ejecutado(49); se convierten en herederos del hipotecante (arts. 3169 y 3417, CCiv.); poseen el inmueble como usufructuarios, usuarios, anticresistas, arrendatarios, etc., en tanto no son titulares del dominio de aquél; están personalmente obligados como codeudores o fiadores del deudor (art. 3169) o en el contrato de adquisición o por un acto posterior se obligaron a satisfacer el crédito (art. 3172, CCiv.)(50) salvo, en este último caso, que el acreedor no haya aceptado la delegación de deuda (51). 634

b) "Si del informe o de la denuncia a que se refiere el artículo anterior — dispone el art. 599 del Código Procesal de la Nación—, resultare que el deudor transfirió el inmueble hipotecado, dictada la sentencia de remate contra aquél, se intimará al tercer poseedor para que dentro del plazo de cinco días pague la deuda o haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecución se seguirá también contra él. En este último supuesto, se observarán las reglas establecidas en los arts. 3165 y ss. del Código Civil"(52). El pronunciamiento de la sentencia de remate como presupuesto para promover la ejecución contra el tercer poseedor es correlativa de la carga que impone al acreedor el art. 3163 del Código Civil en el sentido de intimar previamente al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles, pues dicha sentencia supone la realización de un requerimiento de pago con resultado negativo. Hasta tanto el acreedor no solicite la intimación al tercer poseedor, éste no es parte en la ejecución hipotecaria, de manera que hasta entonces no se halla facultado para oponer excepciones o alegar nulidades (53), aunque corresponde admitir su presentación espontánea cuando tiene por objeto el pago de la deuda(54). Tampoco puede intervenir en el carácter de tercero adhesivo (55). La intimación a que alude el art. 599 debe practicarse observándose los requisitos de lugar y forma analizados supra, nro. 1151, con la variante de que debe comprender la alternativa referente al abandono del inmueble y el apercibimiento a que alude dicha norma. Interesa añadir que la persecución del inmueble contra el tercer poseedor no configura, para el acreedor, una carga de cumplimiento ineludible, ya que puede circunscribirse a interponer la pretensión personal que le compete contra el deudor (56). c) Practicada la intimación, la primera opción que la ley acuerda al tercer poseedor consiste en pagar el importe total adeudado al ejecutante, o sea el capital, los intereses y las costas del juicio (arts. 3111 y 3125, CCiv.), aunque en materia de intereses, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3936 de dicho Código, sólo está obligado a abonar los correspondientes a los dos años anteriores a la iniciación del proceso. Realizado el pago(57), el tercer poseedor "queda subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien hubiere pagado tenía por su crédito, no sólo sobre el inmueble librado, sino también sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones" (art. 3185, CCiv.). Por efecto de esta subrogación, el tercer poseedor adquiere el derecho de reclamar al deudor el reembolso de la suma pagada. 635

d) La segunda opción que puede formular el tercer poseedor consiste en abandonar el inmueble hipotecado, acto que no implica un desprendimiento de la propiedad de éste (art. 3175, CCiv.) sino la entrega de la posesión a fin de que el ejecutante pueda solicitar la subasta, y no para que se apropie del bien o lo conserve en su poder (art. 3169, CCiv.). El abandono no pude ser hecho sino por persona capaz de enajenar sus bienes, y los tutores o curadores de incapaces sólo pueden realizarlo con autorización judicial y audiencia del Ministerio Público pupilar (art. 3173, CCiv.). Tanto el acreedor como el deudor pueden oponerse al abandono: el primero, en el caso de que en el contrato de adquisición o acto posterior al tercer poseedor se hubiese obligado a satisfacer el crédito (art. 3172, íd.) y la delegación hubiera sido aceptada mediante la exigencia del cumplimiento de la obligación(58); y el segundo cuando el cumplimiento puro y simple del contrato de venta pueda dar la suma suficiente para el pago de los créditos (art. 3177, íd.). El deudor, asimismo, se halla facultado para exigir, antes de la adjudicación, que el tercer poseedor retome el inmueble abandonado y cumpla el contrato de venta cuando aquél hubiese satisfecho a los acreedores hipotecarios (art. 3178, íd.). Realizado el abandono del inmueble, el juez debe nombrarle un curador contra el cual se siga la ejecución (art. 3174, íd.), o sea los trámites encaminados a la subasta. Ello no importa, sin embargo, la extromisión procesal definitiva del tercer poseedor, quien como propietario del inmueble tiene legitimación para intervenir en los trámites relativos a la escrituración y a la liquidación del crédito(59), ya que, realizada la subasta y pagados los acreedores hipotecarios, si queda un excedente del precio le pertenece al tercer poseedor, con exclusión del precedente propietario y de los acreedores quirografarios de éste (art. 3184). No obstante el abandono, finalmente, el tercer poseedor puede recuperar el inmueble pagando el capital y los intereses exigibles (art. 3176). Una vez realizada la subasta, sin embargo, el tercer poseedor sólo se halla facultado para liberar el bien mediante la vía del sobreseimiento del juicio, en los términos del art. 583 del Código Procesal de la Nación (supra, nro. 1240) (60). e) Si se rehúsa a pagar la deuda o a abandonar el inmueble, el tercer poseedor tiene todavía la posibilidad de oponer excepciones al progreso de la ejecución, lo que debe hacer dentro del plazo de cinco días contados a partir de la intimación. Al respecto dice el art. 3166 del Código Civil que "el tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecución del inmueble, alegando la no existencia, o 636

la extinción del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón o inenajenabilidad (rectius: inexigibilidad) de la deuda". En un principio la jurisprudencia, ateniéndose a una interpretación rigurosamente literal y restrictiva de esa norma, se pronunció en el sentido de que no eran admisibles otras excepciones que las taxativamente enumeradas en ella (61). Se trataba, indudablemente, de un criterio erróneo, en tanto descartaba la admisibilidad de ciertas excepciones que, como las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, cosa juzgada y nulidad de la ejecución, tienden a denunciar la inexistencia de los requisitos extrínsecos de la pretensión ejecutiva y la validez del proceso. Por otra parte, dentro del ámbito de la excepción de inexigibilidad de la deuda resulta claro que se hallan comprendidas las de falsedad, inhabilidad de título, prescripción, pago, quita, espera y remisión. Tales razones determinaron el abandono de ese criterio limitativo, y en la actualidad la jurisprudencia admite que el tercer poseedor se halla habilitado para oponer al progreso de la ejecución todas las excepciones previstas en las leyes procesales con respecto a la ejecución hipotecaria (62). Existen, empero, ciertas defensas cuya oposición se halla vedada al tercer poseedor. Éste, por lo pronto, no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, que se hallen en poder del deudor originario (art. 3167, íd.), aunque el art. 3113, no obstante consagrar una solución análoga y determinar que el acreedor puede, a su elección, perseguir a todos los inmuebles simultáneamente o sólo uno de ellos, agrega, conforme a la reforma que le introdujo la ley 17.711, que el juez se halla facultado, por causa fundada, a fijar un orden para la venta de los bienes afectados. Tampoco puede el tercer poseedor alegar que el inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que no alcanzan a pagarse con su valor (art. 3167) ni exigir la retención del inmueble hipotecado para ser pagadas las expensas necesarias o útiles que hubiese hecho, limitándose su derecho, aun respecto de las expensas necesarias, al mayor valor que resulte del inmueble hipotecado una vez pagado el acreedor y los gastos de la ejecución (art. 3168, íd.). Opuestas las excepciones por el tercer poseedor, y verificado por el juez el cumplimiento de los requisitos pertinentes, corresponde conferir traslado por cinco días al ejecutante, observándose luego el procedimiento previsto en los arts. 547 a 549 del Código Procesal de la Nación. En el supuesto de que las excepciones resulten, en definitiva, desestimadas, el juez debe decretar directamente la subasta del inmueble, siguiendo los procedimientos descriptos en el capítulo precedente, ya que vedando el art. 3165 del Código Civil el pronunciamiento de condenas personales a favor del acreedor, no corresponde dictar sentencia de remate contra el tercer poseedor. Ello no obsta, empero, a la 637

posibilidad de recurrir la sentencia que desestima las excepciones ni a la aplicación, al tercer poseedor, de la sanción que por inconducta procesal prevé el art. 551 del Código Procesal de la Nación(63). Como en el caso del abandono, si realizada la subasta y pagados los acreedores hipotecarios queda un excedente de precio, éste pertenece al tercer poseedor (art. 3184, CCiv.). Si queda, en cambio, saldo quirografario, éste es a cargo del deudor en virtud de la regla contenida en el art. 3165 del mencionado Código. En todo caso, finalmente, el tercer poseedor debe ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble (art. 3170, íd.).

1258. DIVISIÓN DEL INMUEBLE HIPOTECADO a) Tras establecer el principio de la indivisibilidad de la hipoteca, el art. 3112 del Código Civil agrega, de conformidad con el texto que le imprimió la ley 11.725, que "sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor". La norma contempla, como se advierte, dos posibilidades: la venta en lotes de un mismo inmueble, y la venta separada de varios inmuebles. El fundamento de ambas posibilidades estriba en la conveniencia de evitar la subasta en bloque o conjunta cuando la enajenación fraccionada o sucesiva resulta suficiente para cubrir el crédito, intereses y costas reclamados en la ejecución, pues en tal hipótesis la aplicación de la primera modalidad configura un ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor. b) El pedido de enajenación en lotes debe ser formulado por el deudor antes de que quede consentida la resolución que ordena la subasta (64), incumbiendo a aquél la carga de presentar un proyecto de división. El art. 515, ap. 2º, del Código de Santa Fe, en concordancia con la estructura que este ordenamiento asigna a la ejecución hipotecaria, dispone que dicho proyecto debe acompañarse dentro del plazo para oponer excepciones.

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La venta en lotes —que es comprensiva de la división del inmueble en propiedad horizontal— se halla condicionada a que el fraccionamiento del inmueble hipotecado resulte factible tanto material como jurídicamente (65), y a que aquél no sea susceptible de ocasionar un perjuicio al acreedor, lo que ocurriría, v.gr., si la demora en el trámite de la división impusiese a éste una espera desproporcionada con el plazo de la obligación, máxime teniendo en cuenta que en tiempos de acentuada depreciación monetaria la postergación de los pagos menoscaba la integridad de los créditos(66). La verificación de la concurrencia de los mencionados requisitos queda librada a la apreciación del juez, quien para ello puede, con carácter previo a la decisión, disponer la práctica de una pericia (67). En el caso de mediar oposición al fraccionamiento por parte del acreedor hipotecario, la cuestión debe resolverse por el trámite de los incidentes. La resolución que recaiga sólo es apelable por el ejecutante, pues aquélla no encuadra entre las mencionadas por el art. 560 del Código Procesal de la Nación. Dispuesta la venta del inmueble hipotecado en unidades fraccionadas, hasta el límite de concurrencia del interés del acreedor, aquélla debe suspenderse una vez alcanzado ese límite (68). c) En el supuesto de que la garantía hipotecaria comprenda bienes separados es aplicable el procedimiento de la subasta progresiva, del cual nos ocupamos supra, nro. 1218.

1259. DESOCUPACIÓN DEL INMUEBLE HIPOTECADO a) Si bien son aplicables, a la ejecución hipotecaria, las consideraciones formuladas supra, nro. 1237, con respecto a la desocupación del inmueble subastado, conviene aquí detenerse en el caso de que el bien hipotecado se encuentre ocupado por inquilinos, a cuyo fin es preciso distinguir según que exista o no prohibición contractual de locar, y, en este último caso, según que el contrato de locación sea anterior o posterior a la constitución de la hipoteca. b) En el supuesto de que en el contrato de mutuo con garantía hipotecaria se hubiera pactado la prohibición de arrendar sin la conformidad del acreedor, no puede oponerse al adquirente del inmueble subastado la locación celebrada con posterioridad a dicho contrato, pues la inscripción en el Registro de la Propiedad (arts. 3135 y 3149, CCiv.), en tanto importa suficiente publicidad para los terceros, impide que éstos puedan prevalerse de su condición de inquilinos para negarse a desocupar el inmueble(69).

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La misma solución es aplicable al caso de que el deudor, en el contrato, se haya comprometido a desalojar el inmueble en el caso de iniciarse ejecución hipotecaria, ya que tal convención es ley para las partes y no afectándose con ello el orden público ni la defensa en juicio, corresponde atenerse a lo pactado(70). Entendemos que en ambos casos resulta innecesario recurrir al procedimiento previsto en el art. 589, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación, y que, por lo tanto, corresponde disponer sin más trámite el desalojo del ocupante. c) En la hipótesis de no mediar prohibición contractual, para que la locación del bien hipotecado sea oponible a terceros (acreedor y adquirente en la subasta) es necesario que el respectivo contrato se encuentre inscripto en el Registro de la Propiedad o tenga fecha cierta anterior a la inscripción o constitución de la hipoteca (71). Si se trata, por lo tanto, de una locación anterior a la hipoteca, oponible al acreedor y de cuya invocación por el inquilino se dejó constancia en los edictos, no cabe admitir el desalojo (72). En cuanto a los contratos de locación celebrados con posterioridad a la constitución del gravamen son, en principio, oponibles al acreedor, pues el deudor, en su condición de propietario, puede administrar libremente el bien y no existe disposición legal alguna que le impida arrendarlo(73), salvo que las condiciones del contrato importen un verdadero desmedro del valor del inmueble hipotecado en los términos del art. 3157 del Código Civil(74), o que el acreedor, ante el temor fundado de que ello ocurra obtenga, como medida cautelar, una prohibición de contratar (art. 231, CPCCN), que debe considerarse comprendida entre las genéricamente mencionadas en el art. 3158 del Código Civil.

1260. EJECUCIÓN ADMINISTRATIVA a) El Banco Hipotecario Nacional, así como otras instituciones bancarias, se hallan legalmente facultadas para promover, sin forma alguna de juicio, la venta del inmueble hipotecado por deudores de préstamos otorgados con arreglo a sus respectivas cartas orgánicas, lo cual configura un régimen de ejecución pura, diferente a la reglamentada por los códigos procesales(75). Si el deudor incurre en mora en el pago de un servicio de la deuda, el Banco Hipotecario Nacional puede por sí, sin forma alguna de juicio, embargar la renta de la propiedad hipotecada para aplicarla al pago de su crédito, o bien, en la misma forma (76), proceder a la venta de aquélla en remate público (arts. 43 y 45, ley 22.232 (77)). 640

Fracasado un remate, los jueces, a pedido del Banco, y sin más recaudo que la constancia de ese hecho, decretarán la adjudicación de la propiedad hipotecada, otorgando la escritura correspondiente a favor de aquél, por el importe que sirvió de base para el remate, quedando así el Banco en condiciones de liquidar la cuenta para el cobro del saldo personal, si corresponde (art. 46 (78)). A petición del Banco, formulada bajo su responsabilidad, los registros de hipotecas, embargos e inhibiciones deben levantar, sin más trámite, al solo efecto del otorgamiento de la escritura, toda inhibición, embargo, segunda hipoteca y cualquier otro gravamen o anotación que pese sobre el inmueble vendido, quedando dicho inmueble sin otro gravamen que el que reconozca a favor del Banco (art. 52 (79)). Practicada la liquidación final de una venta, el Banco debe poner el sobrante a disposición de quienes tengan derecho a él, y si el bien gravado se encuentra afectado por más de un gravamen o traba, debe efectuar su depósito a la orden del juzgado de turno con noticia a los jueces intervinientes en los demás juicios (art. 57 (80)). Pero a pesar de que el Banco se halla autorizado para retener el dinero hasta que se practique la liquidación correspondiente a la subasta, debe ejercer esa facultad en forma razonable y equitativa, de modo que si la conducta de aquél excede la medida del privilegio que le acuerda la ley, incumbe al juez competente arbitrar las medidas necesarias para que cese la irregularidad (81). En el supuesto de que los bienes gravados estén sometidos a un proceso judicial, el Banco goza de preferencia para realizar la subasta, a cuyo efecto la sentencia de remate debe notificarse por cédula al presidente de aquél en su domicilio de la casa central. Recibida la cédula, corresponde al Banco hacer saber al juzgado si hará uso de su derecho de preferencia dentro del plazo de sesenta días hábiles, vencido el cual pierde aquél ese derecho y el juzgado puede seguir las actuaciones (art. 38 (82)). Corresponde destacar, en primer lugar, que la facultad concedida por esta norma requiere que el Banco, además de informar que hará uso de su derecho de preferencia, ordene realmente, y no sólo en apariencia, la subasta del inmueble, no pudiendo, en consecuencia, dilatar indefinidamente su realización, de manera que transcurrido un plazo prudencial sin que el acto se lleve a cabo, no cabe desconocer a los jueces la potestad de dar por decaído a aquél el derecho de proceder a la venta(83). También es deber del Banco informar al juzgado acerca del resultado de la subasta y depositar el saldo de precio, correspondiendo que, si tales actos no se cumplen dentro de un lapso 641

razonable, los jueces adapten las medidas pertinentes, como puede ser la aplicación de sanciones conminatorias (84). Interesa recordar, por último, que si el Banco opta por reclamar el pago del crédito en sede judicial, no se halla facultado para hacer valer, posteriormente, su derecho preferencial de venta directa (supra, nro. 1219). b) Al mismo régimen de ejecución precedentemente descripto se hallan sujetas las hipotecas constituidas a favor del Banco de la Nación Argentina (art. 29, ley 21.799 (85)), del Banco Nacional de Desarrollo (art. 45, ley 21.629 (86)) y de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (art. 30, ley 21.963 (87)).

III. EJECUCIÓN DE PRENDA CON REGISTRO (88)

1261. CONCEPTO Y RÉGIMEN LEGAL a) El dec.-ley 15.348/1946 (89), ratificado por ley 12.962 y parcialmente modificado por el dec.-ley 6810/1963, no sólo reglamenta los requisitos y efectos del derecho real y del contrato de prenda con registro, sino que además contempla una ejecución especial destinada al cobro de los créditos garantizados (arts. 26 y ss.). Prevé, asimismo, una ejecución extrajudicial o privada con respecto a los casos en que el acreedor prendario sea una institución oficial o bancaria (art. 39), instituye un concurso especial sobre el producido del bien prendado en los trámites de cumplimiento de la sentencia (arts. 34 y 43) y autoriza la aplicación de sanciones penales frente a la comisión de ciertos actos que contraríen la eficacia de la garantía (arts. 45 y 46). b) De las disposiciones contenidas en los arts. 1°, 2°, 3°, 5°, inc. d), 7°, 8°, 10, 12, 17, 19, 22 y 43 del referido ordenamiento puede definirse el contrato de prenda con registro como aquel mediante el cual, para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que se atribuya un valor dinerario o la percepción total o parcial del precio de mercaderías vendidas, se afectan, por el deudor o un tercero, bienes muebles o semovientes y frutos o productos que estén pendientes, que quedan en su poder con facultad de usarlos o industrializarlos, y cuya inscripción en un registro produce efectos contra terceros, autoriza el otorgamiento de un certificado que es transmisible por endoso y otorga al acreedor un privilegio sobre los bienes afectados. El mismo concepto es aplicable a la denominada "prenda flotante" que el art. 14 autoriza a constituir sobre mercaderías y materias primas en general pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, cuando 642

tenga por objeto asegurar el pago de obligaciones cuyo plazo no exceda de ciento ochenta días.

1262. CARACTERES DE LA EJECUCIÓN a) La ejecución de prenda con registro difiere, en diversos aspectos, del juicio ejecutivo común. Ellos son, fundamentalmente, los siguientes: 1°) la intimación de pago no constituye diligencia esencial (art. 29); 2°) es más reducido —como ocurre en todas las ejecuciones especiales— el número de excepciones admisibles (arts. 30, dec.-ley citado, y 600, CPCCN); 3°) no procede, como regla, la fijación de un plazo probatorio (art. 30, cit.); 4°) en la misma sentencia que manda llevar adelante la ejecución debe ordenarse la venta de los bienes prendados (norma citada); 5°) es más breve el plazo para apelar contra esa sentencia, y el recurso debe acordarse en efecto devolutivo aunque el acreedor no otorgue fianza; 6°) el cumplimiento de la sentencia de venta se halla sujeto a trámites más expeditivos (art. 31). b) Interesa añadir que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 36 del dec.-ley 15.348/1946, es nula toda convención establecida en el contrato prendario que permita al acreedor apropiarse de las cosas prendadas fuera del remate judicial o que importe la renuncia del deudor a los trámites de la ejecución en caso de falta de pago, salvo lo dispuesto por el art. 39 (referente a la ejecución administrativa: infra, nro. 1278).

1263. COMPETENCIA a) "La acción prendaria —dispone el art. 28 del dec.-ley 15.348/1946— compete al juez de comercio del lugar convenido para pagar el crédito, o en el lugar en que según el contrato se encontraban o se encuentran situados los bienes, o del lugar del domicilio del deudor, a opción del ejecutante". Por lo que concierne a la competencia por razón del territorio, esta norma, como se advierte, instituye un fuero múltiple y electivo, combinando, en parte, las reglas establecidas por el art. 5° del Código Procesal de la Nación con respecto a las pretensiones personales y a las reales mobiliarias (incs. 2° y 3°) (90) .

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El lugar expresamente convenido en el contrato de prenda no puede modificarse a raíz de haberse transmitido por vía de endoso el respectivo documento y de que la endosataria tenga un domicilio distinto (91). Por lo demás, pactada en el contrato de prenda la prórroga de la competencia, ella debe privar sobre lo prescripto en el art. 28, no siendo óbice a tal conclusión el hecho de que el domicilio especial no exista, pues tal circunstancia carece de incidencia sobre la prórroga (92). b) En cuanto a la competencia por razón de la materia, la alusión que el art. 28 hace al "juez de comercio" sólo tiene el alcance de atribuir competencia a los órganos que, de conformidad con la organización judicial local, deben conocer en los asuntos mercantiles (93), aunque no con exclusividad. En la actualidad, con motivo de la modificación introducida por la ley 22.093 al art. 46 del dec.ley 1285/1958(94), compete a la justicia especial en lo civil y comercial de la Capital Federal conocer en las ejecuciones de prenda con registro (inc. c])(95). Pero si la prenda ha sido constituida en garantía de una deuda fiscal, la competencia corresponde, en el mencionado distrito, a los jueces federales en lo civil y comercial (96). Por otra parte, frente a la necesidad de acordar efectiva protección a una forma de crédito beneficiosa para la economía del país, se ha resuelto que, en principio, compete al juez que entiende en la ejecución de la prenda resolver todo lo atinente a ella, con prescindencia del embargo o secuestro decretados con anterioridad, respecto del mismo bien, por otro tribunal (97). Cabe empero recordar que, a los fines de la preferencia para la realización de la subasta, y en razón de que el art. 568 del Código Procesal de la Nación prescinde de la naturaleza o garantías que tengan los créditos, dicha norma debe aplicarse en la hipótesis de que coexistan una ejecución prendaria y un juicio ejecutivo común cuyo trámite se encuentre más avanzado (supra, nro. 1219). c) Prescribe el art. 33 del dec.-ley 15.348/1946 que "en caso de muerte, incapacidad, ausencia o concurso del deudor, la acción se iniciará o continuará ante la jurisdicción establecida en el art. 28 con los respectivos representantes legales. Si éstos no se presentaren a juicio después de ocho días de citados personalmente o por edictos, si no se conociera su existencia o domicilio, el trámite se seguirá con intervención del defensor de ausentes". Esta norma es clara en el sentido de que el juicio sucesorio del deudor no ejerce fuero de atracción sobre la ejecución prendaria (98). En cambio, como ocurre en el caso de la ejecución hipotecaria, de acuerdo con lo prescripto por el art. 132 de la ley 24.522 —que ha venido a derogar parcialmente el mencionado art. 33—, la declaración de quiebra del deudor 644

atrae al proceso universal las ejecuciones prendarias promovidas contra aquél, hallándose el trámite a seguir en tal caso previsto en los arts. 126 y 203 de dicha ley (99). Tanto Alsina como Podetti entienden que los "representantes legales" a que se refiere la norma transcripta son, en caso de muerte, los herederos testamentarios, ab intestato o el Fisco, representado por la DGI, a falta de unos y de otros; en caso de incapacidad, los padres, tutores o curadores; en caso de ausencia, el defensor, que deberá designarse conforme el apartado final del art. 80 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (actualmente, mismo apartado del art. 343, CPCCN) y, en caso de concurso, el síndico(100). Al margen de la desafortunada redacción del precepto comentado, coincidimos con la opinión de dichos autores en cuanto a las personas que corresponde citar en los casos de muerte e incapacidad, aunque debe aclararse que, a falta de herederos testamentarios o ab intestato, el Fisco debe actuar, no por medio de la DGI, sino a través de la autoridad encargada de recibir la herencia vacante. Discrepamos, sin embargo, en lo que concierne a la representación de los ausentes, que no pueden ser otros que los contemplados en los arts. 15 (ausencia simple), 22 y 23 (ausencia con presunción de fallecimiento) de la ley 14.394, quienes se hallan representados, en el primer caso, por un administrador provisional (arts. 18 y 20, ley cit.) y, en el segundo, por un curador a los bienes, si el ausente no hubiese dejado mandatario con poderes suficientes o éste no hubiese desempeñado convenientemente el mandato. El defensor oficial, por lo tanto, sólo puede intervenir en la ejecución cuando — como en el caso de los herederos o representantes legales— se desconozca la existencia o el domicilio del administrador provisional o del curador a que hemos aludido, previa publicación de edictos con resultado negativo.

1264. LEGITIMACIÓN a) Se hallan activa y pasivamente legitimados en la ejecución prendaria, como es obvio, quienes figuran en el contrato de prenda, respectivamente, como acreedor y deudor. Pero en razón de que dicho contrato es transmisible por endoso (art. 24, dec.-ley cit.) —el que se halla regido en cuanto a su forma y efectos por los arts. 12 y ss. del dec.-ley 5965/1963— la legitimación para promover la ejecución puede corresponder al endosatario, siempre que el endoso se encuentre inscripto en el registro (art. 24, cit.). b) Endosado el contrato prendario, tienen legitimación pasiva, como obligados solidarios, el deudor y los endosantes del certificado (art. 27, dec.-ley cit.), 645

aunque con la variante de que no se trata de una solidaridad simultánea o conjunta, pues el endosante no puede ser ejecutado sin la previa excusión del bien prendado y su responsabilidad comienza a partir de la determinación del saldo insoluto (101). Con esa salvedad, no media empero obstáculo para que la pretensión ejecutiva se interponga conjuntamente contra el deudor y el endosante (102). c) Cabe añadir que la falta de protesto no determina la caducidad de la responsabilidad de los endosantes, siempre que en el plazo de treinta días, contados desde el vencimiento de la obligación prendaria, el tenedor del certificado inicie la ejecución notificándola a los endosantes (art. 24, cit.)(103).

1265. DEMANDA a) A pesar de que el art. 26 del dec.-ley 15.348/1946 dispone que "la acción ejecutiva y la venta de los bienes se tramitarán por procedimiento sumarísimo, verbal y actuado", estas dos últimas modalidades resultaron derogadas por vía consuetudinaria, de manera que, en la práctica, la ejecución cuyo estudio nos ocupa se sustancia mediante el procedimiento escrito(104), el cual, lejos de desnaturalizar la normas procesales contenidas en el referido ordenamiento, facilita su aplicación. b) De lo dicho se sigue que, desde el punto de vista formal, la demanda que abre la ejecución prendaria no difiere de aquella mediante la cual se inicia cualquier proceso ejecutivo. Constituye carga ineludible del ejecutante la de acompañar, con la demanda, el certificado de prenda, o sea el contrato con la consiguiente inscripción en el registro, el que configura un título ejecutivo que se basta a sí mismo en tanto la ley excluye la necesidad del protesto previo y el reconocimiento de las firmas que figuran en el documento y en las convenciones anexas (art. 26, cit.)(105). Algunos precedentes tienen resuelto que, como la falta de inscripción del contrato prendario no puede ser invocada por las partes, no media inconveniente en que la ejecución tramite, entre éstas, en la forma prevista por el dec.-ley 15.348/1946(106). Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria se inclina —correctamente a nuestro juicio— en el sentido de que, del contexto del mencionado ordenamiento se infiere que el contrato de prenda no inscripto no autoriza a promover la ejecución especial, tanto más cuanto que el certificado al cual el art. 26 acuerda fuerza ejecutiva supone la inscripción (art. 22), siendo entonces claro que no habiéndose inscripto el contrato no existe dicho certificado (107). 646

Todo lo cual no impide que, si de las cláusulas del contrato no inscripto resulta configurada una obligación de dar sumas de dinero líquidas y exigibles, el acreedor promueva el juicio ejecutivo común o requiera previamente la diligencia preparatoria que contempla el art. 525, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación (108). c) En el supuesto de que, simultáneamente con el contrato prendario, el deudor haya suscripto los pagarés a que se refiere el art. 10 del dec. regl. 10.574/1946, éstos integran el título ejecutivo y deben acompañarse con la demanda (109). De lo contrario, el título es inhábil, y el juez se halla facultado para denegar la ejecución. No constituye requisito indispensable, en cambio, la inscripción de los pagarés (110). Si se ejecuta la prenda y los intereses más el saldo emergente de una cláusula de estabilización y reajuste, corresponde asimismo acompañar a la demanda, para determinar ese saldo, la constancia contable requerida por el art. 4° de la ley 21.309. d) Si bien, finalmente, la suficiencia que reviste el certificado prendario excluye la posibilidad de que la ejecución analizada se prepare mediante la diligencia prevista en el art. 525, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación, en razón de que es lícito asegurar con prenda una obligación condicional, procede en cambio la citación previa del deudor en los términos del inc. 4° de la norma citada, bajo apercibimiento de que, en caso de incomparecencia injustificada, se tendrá por confesado el hecho del cumplimiento de la condición (art. 526, ap. 3º, íd.). La negativa expresa del deudor, sin embargo, obsta al despacho del mandamiento, y el acreedor debe probar ese hecho en un proceso de conocimiento. 1266. DESPACHO DEL MANDAMIENTO Y CITACIÓN PARA DEFENSA a) "Presentada la demanda con el certificado —prescribe el art. 29 del dec.-ley 15.348/1946—, se despachará mandamiento de embargo y ejecución, como en el juicio ejecutivo; el embargo se notificará al encargado del registro y a las oficinas que perciban patentes o ejerciten control sobre los bienes prendados. La intimación de pago no es diligencia esencial. En el mismo decreto en que se dicten las medidas anteriores, se citará de remate al deudor, notificándole que si no opone excepción legítima en el término de tres días perentorios, se llevará adelante la ejecución y se ordenará la venta de la prenda". b) El despacho del mandamiento se halla supeditado, como es obvio, al previo examen, por el juez, de la idoneidad del título con el que se promueve la ejecución y de la concurrencia de los requisitos extrínsecos de admisibilidad 647

de la pretensión ejecutiva controlables de oficio, pues en el caso de que ese examen resulte negativo corresponde el rechazo de la ejecución. A pesar de lo dispuesto en el art. 29, el contenido del mandamiento no coincide estrictamente con el que corresponde librar en el juicio ejecutivo, ya que, por una parte, no es indispensable el requerimiento de pago al deudor, y, por otra parte, no procede el embargo sino el secuestro de los bienes prendados para posibilitar la inmediata ejecución(111). c) En razón de que el domicilio especial constituido en el contrato prendario tiene plena validez a los fines de la sustanciación del proceso (112), el mandamiento puede diligenciarse en él, siempre que esté ubicado en un lugar determinado y concreto(113) y no coincida con el del ejecutante (art. 40, apartado final, CPCCN, introducido por la ley 22.434). d) La notificación del embargo al encargado del registro constituye diligencia esencial en vista al inmediato cumplimiento de la sentencia, y la que debe practicarse a las reparticiones que perciban patentes sobre los bienes prendados tiene por objeto colocarlas en posición de comparecer al proceso a fin de hacer valer, sobre el producido de la subasta, los créditos emergentes de impuestos, tasas o servicios. c) Consideramos, finalmente, que por aplicación supletoria del art. 542, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, el oficial de justicia debe dejar al ejecutado copia de la diligencia, del escrito de iniciación y de los documentos acompañados.

1267. EXCEPCIONES ADMISIBLES a) El art. 30 del dec.-ley 15.348/1946 establece que las únicas excepciones admisibles en la ejecución prendaria son las siguientes: 1°) incompetencia de jurisdicción; 2°) falta de personería en el demandante, en el demandado o en su representante; 3°) renuncia del crédito o del privilegio prendario por parte del acreedor; 4°) pago; 5°) caducidad de la inscripción; 6°) nulidad del contrato de prenda. La jurisprudencia, no obstante, resolvió que también eran admisibles ciertas excepciones que hacen a la aptitud del título y a la regularidad del proceso y se vinculen, además, con la garantía constitucional de la defensa en juicio, como las de litispendencia (114), cosa juzgada(115), inhabilidad de título(116), falsedad(117)y nulidad de la ejecución(118). 648

En su primitiva versión, el art. 600 del Código Procesal de la Nación dispuso que "en la ejecución de prenda con registro sólo procederán las excepciones procesales enumeradas en los incs. 1°, 2°, 3° y 9° del art. 544 [es decir, respectivamente, las de incompetencia, falta de personería, litispendencia y cosa juzgada] y en el art. 545 [nulidad de la ejecución] y las sustanciales autorizadas por la ley de la materia"(119). La ley 22.434 reprodujo sustancialmente los términos de esa norma, pero incorporó, como excepciones admisibles, las contempladas en los incs. 4° y 6° del art. 544, o sea las de inhabilidad y falsedad del título y pago total o parcial. De lo prescripto en los arts. 30 del dec.-ley 15.348/1946 y 600 del Código Procesal de la Nación se deduce, por lo tanto, que en la ejecución prendaria son inadmisibles las excepciones de prescripción, compensación, quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación y compromiso. La jurisprudencia desechó asimismo la admisibilidad de las excepciones de abuso de la firma en blanco (120) y de defecto legal (121), aunque, a nuestro juicio, esta última puede proceder a título excepcional (supra, nro. 1177). b) En cuanto a las excepciones de incompetencia, falta de personería, litispendencia, pago, cosa juzgada y nulidad de la ejecución, son aplicables las consideraciones que, con respecto a cada una de ellas, expusimos en el capítulo LXXVI, al que corresponde remitir. En cambio, analizaremos separadamente las excepciones de falsedad e inhabilidad de título que en algunas ocasiones la jurisprudencia consideró encuadradas dentro del ámbito de la excepción de nulidad de la prenda, así como las previstas en los incs. 3°, 5° y 6° del mencionado art. 30 de la ley específica.

1268. FALSEDAD E INHABILIDAD DE TÍTULO a) La excepción de falsedad sólo puede fundarse en la adulteración material del certificado prendario o de los pagarés que pueden integrarlo (art. 544, inc. 4°, CPCCN), siempre que el ejecutado no pretenda debatir la legitimidad de la causa de la obligación (norma citada). Es por lo tanto admisible, v.gr., fundada en la falsedad de la firma atribuida al deudor(122) o al encargado del registro; en las raspaduras que exhibe el certificado en cuanto a la fecha de vencimiento(123) y, en general, en toda supresión, agregado o enmienda que altere sustancialmente las constancias del título(124). b) La excepción de inhabilidad de título es admisible cuando, no adoleciendo de nulidad el certificado prendario, éste carece de fuerza ejecutiva por no 649

reunir los requisitos que para ello determina el dec.-ley 15.348/1946 y, en general, el art. 520 del Código Procesal de la Nación (existencia de obligación exigible de dar una cantidad líquida de dinero o fácilmente liquidable), o bien en el caso de que el ejecutante o el ejecutado carezcan de legitimación procesal. En ese orden de ideas se ha resuelto que la excepción procede, v.gr., si la ejecución fue promovida por el beneficiario de un endoso no inscripto en los términos del art. 24 del dec.-ley 15.348/1946 (125) o transcurrido el plazo de caducidad establecido en dicha norma(126); si, conforme a lo que resulta del contrato de prenda, el deudor no se encontraba en mora (127); si es opuesta por el fiador solidario, liso, llano y principal pagador que contrajo tal obligación por documento independiente del contrato prendario y no se halla inscripto(128); si habiéndose emitido pagarés, éstos no se acompañan con el certificado prendario(129); si se ejecuta personalmente a quien firmó la prenda como gerente de una sociedad(130) o si el certificado sobre cuya base se deduce la ejecución se encuentra extendido y registrado a favor de un acreedor que no es el ejecutante(131). La excepción es en cambio inadmisible cuando se la funda en el abuso de la firma en blanco (132) o en cualquier otra circunstancia que implique cuestionar la legitimidad de la causa de la obligación. Debe desecharse esta excepción si el ejecutado no niega la existencia de la obligación (art. 544, inc. 4°, CPCCN, modif. por la ley 22.434), salvo que aquélla se funde en la inexigibilidad actual, total o parcial, de dicha obligación.

1269. RENUNCIA DEL CRÉDITO O DEL PRIVILEGIO PRENDARIO a) Esta excepción se configura, en primer lugar, cuando el acreedor, mediante documento público o privado, hace expresa remisión de la deuda, en cuyo caso resultan aplicables las consideraciones formuladas supra, nro. 1169. Asimismo, la excepción puede oponerse en la hipótesis de que el acreedor haya solicitado la cancelación de la inscripción (art. 25, inc. b], dec.-ley cit.) o cuando, notificado por el encargado del registro de la consignación bancaria efectuada por el deudor, manifieste conformidad o no formule observaciones dentro del plazo de diez días contados desde la notificación, y la cancelación, por lo tanto, haya sido hecha (art. 25, inc. c], íd.).

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b) En el supuesto de que el acreedor se haya limitado a renunciar al privilegio prendario, el rechazo de la ejecución no obsta a que aquél promueva contra el deudor un juicio ejecutivo común (133).

1270. CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIÓN a) Esta excepción, como vimos, se halla prevista en el inc. 3° del art. 30 del dec.-ley 15.348/1946 y remite al art. 23 del mismo ordenamiento, en cuya virtud el privilegio del acreedor prendario subsiste hasta la extinción de la obligación principal pero no más allá de cinco años contados desde la inscripción de la prenda, al final de cuyo plazo la prenda caduca, salvo que el contrato no cancelado se reinscriba por igual plazo antes de caducar la inscripción. b) No obstante lo dispuesto en el art. 4° del dec.-ley 15.348/1946, los arts. 26, 29 y 30, inc. 3°, de ese cuerpo legal constituyen fundamento suficiente para concluir que la inscripción del contrato prendario es también necesaria entre las partes y su omisión, por lo tanto, afecta la habilidad del título. De allí que, a diferencia de lo que ocurre en la ejecución hipotecaria (supra, nro. 1254), la falta de inscripción o de reinscripción del contrato de prenda configura una verdadera excepción que puede conducir, como tal, al rechazo de la ejecución (134) . c) El hecho de que prospere la excepción analizada no hace perder al deudor su calidad de tal (art. 4°, dec.-ley 15.348/1946), de manera que puede ser luego demandado por vía del juicio ejecutivo común (135). d) Esta excepción debe resultar de las constancias del mismo contrato, motivo por el cual no corresponde recibirla a prueba (art. 30, ap. 2º, dec.-ley cit.).

1271. NULIDAD DEL CONTRATO DE PRENDA a) La excepción aludida en el epígrafe es admisible cuando media la violación de los requisitos esenciales a los que el dec.-ley 15.348/1946 supedita la validez del contrato prendario y su inscripción. De conformidad con ese concepto, la excepción se ha admitido, v.gr., si, en virtud de la naturaleza de los bienes gravados, la prenda se acordó como fija cuando debió serlo como flotante (136); si en el contrato prendario se fijó un interés superior al autorizado en el anterior art. 5°, inc. e), del dec.-ley 15.348/1946(137); si el actor no es el comerciante vendedor de la cosa ni facilitó 651

el dinero en préstamo al comprador, pues se trata de un tercero a cuyo nombre no puede extenderse válidamente la prenda con registro (138); si en el contrato prendario de un automotor, a pesar de consignarse la marca, el modelo, tipo de carrocería y número de motor, se omitió la patente(139), etcétera. La excepción del nulidad es, en cambio, inadmisible cuando los vicios denunciados remiten al origen de la operación y no a la instrumentación del contrato(140); o se arguye, si la acreedora es un sociedad anónima, que al detallar sus datos no se indicó el número que le corresponde como prestamista, ya que la propia naturaleza de ese tipo de sociedades acredita su carácter de comerciante inscripto(141); o es opuesta por quien alega haber pagado parte de los documentos garantizados con la prenda, pues la nulidad habría quedado convalidada a raíz del cumplimiento parcial de la obligación(142). Algunos precedentes judiciales extendieron el ámbito de la excepción analizada al caso de haberse alterado el texto del certificado prendario (143). No era, a nuestro juicio, una solución correcta, pues la mencionada hipótesis encuadra en realidad dentro de la excepción de falsedad de título, la cual, según hemos visto, es admitida por la jurisprudencia a pesar del carácter aparentemente limitativo de la enumeración contenida en el art. 30 del ordenamiento específico, y actualmente no puede desestimarse, en el orden nacional, en razón de hallarse expresamente incluida en el art. 600 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434). b) De acuerdo con lo prescripto en el art. 30, ap. 2º, del dec.-ley 15.348/1946, la nulidad debe resultar del contrato mismo. La jurisprudencia, sin embargo, atemperó el rigor de esa norma frente a circunstancias excepcionales, particularmente cuando los fundamentos de la nulidad resultan de prueba documental o fueron reconocidos por el ejecutante (144) . De conformidad con ese criterio se ha admitido la producción de prueba, entre otros casos, para acreditar que se cobró un interés superior al previsto en el anterior art. 5°, inc. e), del dec.-ley 15.348/1946 (145); que el acreedor no se encuentra inscripto como prestamista(146); que la prenda se constituyó en favor de quien no es el vendedor de la mercadería, violándose el anterior art. 5°, inc. d), del mencionado ordenamiento (147).

1272. SUSTANCIACIÓN Y PRUEBA DE LAS EXCEPCIONES a) No obstante la aparente estrictez que exhibe el texto del art. 30, ap. 3º, del dec.-ley 15.348/1946, en tanto se limita a disponer que "el juez resolverá sobre 652

las excepciones dentro del término de tres días", entendemos que, por aplicación supletoria de las normas que rigen el juicio ejecutivo común (148), opuestas las excepciones, corresponde conferir traslado de ellas al ejecutante, porque de lo contrario podría resultar menoscabada la garantía constitucional de la defensa en juicio (149). Dicho traslado debe otorgarse por el mismo plazo de tres días (150) que la ley concede al ejecutado para excepcionar, y así se procede en la práctica. b) Si las excepciones no se fundan en las causales previstas en el art. 30 deben desestimarse de inmediato, sin perjuicio de la pretensión de conocimiento que puede interponer el ejecutado (ap. 3º, norma citada). La misma solución corresponde en el caso de que, opuestas las excepciones de litispendencia, renuncia al crédito o al privilegio, pago o cosa juzgada, el ejecutado no adjunta, al correspondiente escrito, la prueba documental tendiente a acreditarlas. c) El mencionado art. 30, en su ap. 2º, pareciera descartar la posibilidad de que se fije un plazo probatorio, pues se circunscribe a prescribir que las excepciones de incompetencia, caducidad de la inscripción y nulidad del contrato deben resultar del contrato mismo; la de falta de personería de las constancias del expediente y las de renuncia del crédito o del privilegio y de pago de documentos emanados del acreedor, presentados con el escrito en el que se oponen las excepciones. Cabe añadir que las excepciones de litispendencia y de cosa juzgada, agregadas por el art. 600 del Código Procesal de la Nación, deben probarse acompañando al escrito de excepciones, respectivamente, el testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente y el de la sentencia respectiva. En ciertos supuestos, no obstante, resulta necesaria la fijación de un plazo probatorio, o la realización de trámites destinados a incorporar la prueba al expediente o darle autenticidad (151). En el número precedente, por lo pronto, se recordaron los casos en que la jurisprudencia admitió la producción de pruebas encaminadas a acreditar, en casos excepcionales, la nulidad de la prenda. También puede resultar necesaria la fijación de un plazo probatorio para acreditar los hechos en que se funda la excepción de la falsedad (152) o la de pago cuando el acreedor, v.gr., desconoce la autenticidad de los documentos acompañados por el deudor al oponerla o se la funda en la cancelación del certificado prendario al que corresponderían los pagarés que se ejecutan (153). A lo que cabe añadir que, si opuestas las excepciones de litispendencia o de cosa juzgada, el ejecutado acredita la imposibilidad de acompañar los respectivos testimonios pero indica el juzgado 653

y secretaría en que tramita el proceso correspondiente, no debe desecharse la posibilidad de que se requiera el envío de los expedientes.

1273. SENTENCIA Y RECURSOS a) A pesar de que el art. 30, ap. 3º, del dec.-ley 15.348/1946 expresa que "el juez resolverá sobre las excepciones dentro del término de tres días, haciendo lugar a ellas y rechazando la ejecución o desestimándolas y mandando llevar adelante la ejecución", dicho plazo, de acuerdo con las consideraciones formuladas en el número precedente, debe computarse desde que el ejecutante contestó el traslado de las excepciones, venció el plazo para hacerlo o, en su caso, se produjo la prueba o se agregaron los expedientes. En el caso de que el ejecutado no hubiese opuesto excepciones, el plazo para dictar sentencia comienza a correr desde que venció el que la ley otorga para excepcionar, y en el supuesto de que corresponda su desestimación in limine, desde que se dedujeron. Asimismo, a diferencia de lo que ocurre en el juicio ejecutivo y en las restantes ejecuciones especiales, la sentencia que manda llevar adelante la ejecución analizada debe ordenar la venta de los bienes prendados en la forma que se verá en el número siguiente (art. 30, ap. 3º, dec.-ley cit.). b) La sentencia es apelable dentro del plazo de dos días, en relación y al solo efecto devolutivo (párrafo final, norma citada). Es a nuestro juicio supletoriamente aplicable el art. 554 del Código Procesal de la Nación, de modo que la sentencia es inapelable si el ejecutado no opuso excepciones u omitió acompañar, al deducir las de renuncia al crédito o al privilegio, pago, litispendencia y cosa juzgada, la prueba documental exigida por la ley ni cumplió, en su caso, con la carga impuesta en el art. 333, ap. 2º, del Código Procesal de la Nación. La concesión del recurso en efecto devolutivo no se halla condicionada, como sucede en el juicio ejecutivo, al requisito de que el acreedor otorgue fianza de responder de lo que perciba frente a la hipótesis de que la sentencia sea revocada (art. 555, CPCCN). Concedido el recurso, por lo tanto, corresponde remitir el expediente a la cámara y dejar en el juzgado testimonio de las piezas necesarias para el cumplimiento de la sentencia, salvo, naturalmente, que el ejecutante solicite que la apelación se otorgue en ambos efectos. El art. 30 de dec.-ley 15.348/1946 no regula la sustanciación del recurso; pero como éste, de acuerdo con aquella norma, procede en relación, corresponde 654

sustanciarlo en la forma prevista en el art. 246 del Código Procesal de la Nación. El plazo de dos días para recurrir la sentencia definitiva rige tanto para el ejecutante cuanto para el ejecutado. En cambio, tanto la resolución que deniega la ejecución como las que se dictan durante el trámite de ésta se hallan sujetas al plazo de cinco días previsto con carácter general en el art. 244 del Código Procesal de la Nación (154), debiendo concederse en efecto diferido las apelaciones interpuestas contra las segundas (art. 557, CPCCN). En cuanto a la admisibilidad de recursos extraordinarios, son aplicables las consideraciones vertidas supra, nro. 1197.

1274. LA SUBASTA a) Hemos visto que en la misma sentencia que manda llevar la ejecución adelante debe el juez disponer la subasta de los bienes prendados, la que fundamentalmente se diferencia de la subasta de bienes muebles, en general, en el tiempo de la publicidad, en la anticipación con que el acto debe realizarse, en la facultad del acreedor para proponer al martillero y en la base de venta. Dice, en efecto, el art. 31 del dec.-ley 15.348/1946, de conformidad con el texto que le imprimió la ley ratificatoria 12.962, que "la subasta de los bienes se anunciará con diez días de anticipación mediante edicto que se publicará tres veces. Cuando en el contrato no se haya convenido que el acreedor tiene la facultad de proponer a la persona que realizará la subasta, el juez designará para esto un rematador. Para la designación se preferirá a los que estén domiciliados en el lugar donde se realizará la subasta o en las cercanías. La base de la venta será el importe del crédito garantizado con la prenda". b) Corresponde reparar, por lo pronto, en que si bien la norma transcripta utiliza la expresión "edicto", en singular, de esa circunstancia no cabe inferir que la publicidad del remate deba limitarse a la que se realiza en el Boletín Oficial, debiendo por consiguiente observarse el requisito de la doble publicación establecido por el art. 566 del Código Procesal de la Nación (155), salvo que concurran las excepciones que contempla esta disposición con referencia al valor de los bienes y a su desproporción con el costo de la publicación. Por otra parte, el art. 31 del dec.-ley 15.348/1946 no excluye la posibilidad de la propaganda adicional a la que se refiere el art. 567, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación. 655

c) El plazo de diez días que, de acuerdo con el art. 31, debe mediar entre la publicidad y la realización de la subasta, se computa desde el día siguiente al de la fecha de publicación del último edicto (art. 147, ap. 3º, CPCCN) (156), aunque, por aplicación del principio consagrado en los arts. 172, ap. 2º, y 592, mismo apartado del Código Procesal de la Nación, la circunstancia de no haberse observado el referido plazo no configura causal de nulidad del remate si el impugnante no alega, con fundamento verosímil, el perjuicio sufrido (157). d) En el caso de que el acreedor no se haya reservado en el contrato prendario la facultad de designar martillero, éste debe ser nombrado por el juez, previo sorteo, de entre los inscriptos en el registro a que se refiere el art. 563, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación. Si media acuerdo de partes en la proposición, el juez debe designar al propuesto siempre que reúna los requisitos establecidos en dicha norma, aunque no se trate de martillero inscripto en el registro (supra, nro. 1209). Frente a la hipótesis de haberse convenido que el acreedor se halla facultado para proponer a la persona que realizará la subasta, no existe en cambio uniformidad jurisprudencial, pues mientras algunos fallos resolvieron que corresponde reconocer, sin más, la facultad del acreedor para proponer al martillero (158), otros se pronunciaron en el sentido de que aun cuando la ley otorgue a aquél la facultad de designación, ella debe ajustarse a lo prescripto en el art. 560, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación (actual art. 563), de manera que el nombrado debe hallarse incluido en la lista confeccionada por la cámara (159). Por nuestra parte entendemos que, por lo menos con posterioridad a la promulgación de la ley 22.434, no cabe aceptar ninguna de esas soluciones, y que el martillero propuesto por el acreedor, aunque no figure en la lista oficial, debe reunir los requisitos de antigüedad en la matrícula y de idoneidad fijados por el tribunal en los términos del art. 563, ya que ellos, en tanto se vinculan a la eficiencia de la administración de justicia, prevalecen sobre el principio de autonomía de la voluntad (supra, nro. 1219). En caso de renuncia del martillero designado a propuesta del acreedor, éste se encuentra facultado para proponer otro (160). e) La base de la venta se halla constituida, según se ha visto, por "el importe del crédito garantizado con la prenda", debiendo entenderse por tal, a nuestro juicio, las sumas líquidas resultantes de la sentencia de venta y no la totalidad de los rubros (obligación asegurada, intereses y gastos) a los que el art. 3° de la ley asigna privilegio especial sobre los bienes afectados a la prenda (161). En principio, por lo tanto, la base de la subasta debe comprender la deuda original —reajustada, en su caso—, y los honorarios regulados, ya que la orden de 656

venta no se encuentra supeditada a una previa liquidación de intereses y demás gastos. Por lo demás, en razón de que la base de venta tiende a amparar los intereses de ambas partes, éstas pueden convenir libremente su importe (162). Fracasado el primer remate, corresponde disponer la realización de otro sin base y al mejor postor (163), siendo válidos los acuerdos mediante los cuales se pacta que la segunda subasta se realice en el mismo acto (164) o con una retasa de la deuda (165). f) Con las variantes precedentemente destacadas, son supletoriamente aplicables las normas contenidas en los códigos procesales sobre los restantes requisitos y modalidades de la subasta. Dichas normas, por lo demás, resultan aplicables en su totalidad en el caso del art. 37 del dec.-ley 15.348/1946, en cuya virtud "en la misma ejecución prendaria se harán los trámites tendientes a cobrar el saldo de la obligación no satisfecho con el precio de la cosa prendada". g) Cabe recordar, finalmente, que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 36 del decreto-ley, "es nula toda convención establecida en el contrato prendario que permita al acreedor apropiarse de la cosa prendada fuera del remate judicial...". Se trata, empero, de una nulidad relativa que, como tal, sólo puede alegarse por el deudor (166).

1275. DISTRIBUCIÓN a) Entre las menciones esenciales que debe contener el contrato de prenda figura la especificación de los privilegios a que estén sujetos los bienes al momento de celebrase aquél (art. 11, inc. e], dec.-ley 15.348/1946). Asimismo, según se vio supra, nro. 1266, el embargo debe notificarse a las reparticiones que perciben patentes sobre los bienes prendados. La publicación de edictos a que alude el art. 31 comporta notificación a los restantes acreedores que tengan privilegio sobre dicho bienes. Una vez realizada la subasta, y en tanto la iniciación de la ejecución prendaria "implica la apertura de un concurso especial con los bienes que comprende" (art. 34, dec.-ley cit.), procede distribuir el producido de aquélla entre los mencionados acreedores, de conformidad con el grado o rango que a cada uno corresponde. b) El art. 43 del dec.-ley 15.348/1946, según el texto que le imprimió el dec.ley 6810/1963, acuerda preferencia, en primer lugar, al "pago de los gastos de 657

justicia y conservación de los bienes prendados, incluso sueldos y salarios, de acuerdo con el Código Civil" (arts. 3879, inc. 1°, 3880, inc. 3° y 3892), debiendo considerarse comprendidos entre los gastos de conservación "el precio de locación necesario para la producción y mantenimiento del objeto prendado durante la vigencia de la prenda". Estos créditos gozan de igual privilegio y deben ser prorrateados en caso de insuficiencia del producido de la venta. Constituyen gastos de justicia, entre otros, los honorarios regulados al letrado y apoderado del ejecutante (167), las tasas judiciales abonadas (168), la comisión del martillero correspondiente al vendedor en aquellos regímenes legales que imponen su pago a ambas partes, etcétera. Entre los gastos de conservación cabe incluir, v.gr., la retribución por el depósito de los bienes prendados (169); las reparaciones hechas en éstos si resultaron indispensables para mantener su valor (170); etcétera. En cuanto a los sueldos o salarios, los seis y tres meses a los cuales se extiende el privilegio (art. 3880, inc. 3°, CCiv.) son los inmediatamente anteriores al remate y no al embargo o secuestro de los bienes (171). Siguen en orden de preferencia, de conformidad con el citado art. 43, el "pago de los impuestos fiscales que graven los bienes dados en prenda", razón por la cual no gozan de privilegio los créditos impositivos que afectan la totalidad del patrimonio del ejecutado (172). El art. 43 asigna tercer rango, en la distribución, al pago del arrendamiento de predios urbanos y rurales, si el deudor no fuese propietario de ellos, por los términos de dos meses y un año, respectivamente, teniendo derecho el locador, cuando el arrendamiento se hubiese estipulado en especie, a que se le entregue en esa forma. La norma citada coloca en el rango siguiente el "pago del capital e intereses adeudados del préstamo garantizado" y en el último el de los "salarios, sueldos y gastos de recolección, trilla y desgranado que se adeuden con anterioridad al contrato, siempre que el Código Civil le reconozca privilegio". c) Aunque el art. 43 del dec.-ley 15.348/1946 guarda silencio acerca de la forma de practicar la liquidación, consideramos que debe aplicarse en forma supletoria, y en lo pertinente, el procedimiento establecido en el art. 591 del Código Procesal de la Nación (o en las normas que al respecto contengan los códigos procesales no adaptados a éste), con la variante de que, presentada la liquidación, corresponde conferir traslado al ejecutado, o al ejecutante en su caso, y a los acreedores que se hubiesen presentado(173). 658

En lo que atañe a los efectos y a la impugnación de la resolución aprobatoria de la liquidación remitimos a lo dicho supra, nros. 1204 y 1241.

1276. CONTINUIDAD DEL PROCESO a) Dispone el art. 32 del dec.-ley 15.348/1946 que "no se suspenderá el juicio por quiebra, muerte o incapacidad del deudor, ni por otra causa que no sea orden escrita de juez competente dictada previa consignación en pago de la deuda, sus intereses y costas, salvo lo dispuesto en el art. 38". b) A pesar de que la norma transcripta, al margen de la consignación en pago, sólo deja a salvo los casos en que se interponga una tercería de dominio o de mejor derecho, disposiciones contenidas en el mencionado decreto-ley, en el Código Procesal de la Nación y en la ley 24.522 importan otras excepciones al principio de continuidad de la ejecución prendaria. Por lo pronto, el art. 33 del ordenamiento legal específico, en tanto determina que en los casos de muerte, incapacidad, ausencia o concurso del deudor corresponde citar personalmente o por edictos a sus "representantes legales" (supra, nro. 1263), instituye implícitamente una causal de suspensión del proceso durante el lapso que demande el cumplimiento de las notificaciones, salvo que el ejecutado actúe por medio de apoderado (art. 53, inc. 5°, CPCCN) (174) . La suspensión se impone, asimismo, en la hipótesis de muerte o inhabilidad del apoderado del deudor (art. 53, inc. 6°, íd.), pues lo contrario implicaría un menoscabo de la garantía de la defensa. La suspensión de los procedimientos también procede necesariamente cuando se suscita una contienda de competencia (art. 12, CPCCN), un incidente sobre acumulación de procesos (art. 193, íd.) y, en general, todo incidente que, por su naturaleza, obste a la prosecución del trámite, como ocurre con el de nulidad. Asimismo, en el concurso preventivo del deudor prendario, mediando necesidad y urgencia evidentes para ese proceso, y cuando resulte imprescindible para la continuación de las actividades del deudor o en resguardo de los intereses del concurso, el juez que conoce de éste puede ordenar, por un plazo que no exceda los noventa días, la suspensión de la subasta decretada en la ejecución de créditos con garantía prendaria o hipotecaria (art. 24, ley 24.522) (175). Finalmente, aun decretada la quiebra del deudor, el síndico puede requerir autorización al juez para pagar íntegramente el crédito prendario o hipotecario ejecutado por el acreedor con fondos líquidos existentes en el expediente, 659

cuando la conservación del bien importe un beneficio evidente para los acreedores (art. 126, ley cit.), lo cual implica, mientras se sustancia el pedido, otra excepción al principio de continuidad que consagra el art. 32 del dec.-ley 15.348/1946.

1277. TERCERÍAS a) La ley 9644 descartaba la admisibilidad, en la ejecución prendaria, de toda tercería que no fuese la que se concedía al acreedor por un año de arrendamiento vencido, o la cantidad pagadera en especie por el mismo tiempo adeudado con anterioridad a la constitución de la prenda (arts. 6° y 21). Se trataba de una solución excesivamente favorable al acreedor prendario, e injusta, en cambio, para el propietario de los bienes prendados, a quien se colocaba en la necesidad de promover una pretensión reivindicatoria carente de la agilidad que caracteriza a las tercerías e incompatible con la naturaleza y el destino de los bienes que constituyen objeto de la garantía. b) Aunque manteniendo un criterio restrictivo, el art. 38 del dec.-ley 15.348/1946 subsana el inconveniente precedentemente señalado en tanto dispone que "no se admitirán tercerías de dominio ni de mejor derecho en el trámite de la ejecución prendaria, salvo la del propietario de los objetos prendados en el momento de su constitución, la del comprador de buena fe del art. 41 y del acreedor privilegiado del art. 42, quienes deberán otorgar una caución bastante para que se suspenda el juicio o la entrega de fondos". c) Con respecto a la primera hipótesis prevista en el art. 38, dado que el deudor cuenta a su favor con una pretensión de propiedad, incumbe al tercerista la carga de probar fehacientemente su derecho de dominio sobre los bienes con anterioridad a la constitución de la prenda (176). En consecuencia, si en apoyo de la tercería se acompaña un documento privado, éste debe hallarse provisto de fecha cierta, aunque ésta, en virtud del carácter comercial de la prenda con registro, no se halla sujeta a las limitaciones establecidas en el art. 1035 del Código Civil y puede acreditarse por cualquier medio probatorio (177). d) En relación con la hipótesis del comprador de buena fe, parte de la doctrina considera que esta tercería carece actualmente de fundamento, pues el texto primitivo del art. 41 del dec.-ley 15.348/1946, en cuya virtud "el que adquiere a título oneroso como libre una cosa prendada no contrae obligación al respecto del acreedor prendario", fue modificado por la ley ratificatoria 12.962, la cual autoriza, en el mismo supuesto, una pretensión reipersecutoria contra el poseedor actual del bien(178). 660

La jurisprudencia, en general, se ha inclinado —por el contrario y correctamente a nuestro juicio—, en el sentido de que la pretensión reipersecutoria no procede contra el tercero adquirente de buena fe(179), y que ésta resulta configurada, prestando apoyo a la tercería, cuando el adquirente solicitó y obtuvo del registro correspondiente el certificado de libre de prenda(180) o resultó comprador del bien en subasta judicial(181). e) La tercería del acreedor privilegiado del art. 42 es la de mejor derecho que puede interponer el acreedor por alquileres de predios urbanos o rústicos, por el término, respectivamente, de dos meses y de un año, y no se extiende a otros acreedores, aunque en algún caso, con justicia, se admitió el mencionado tipo de tercería para solucionar el conflicto suscitado a raíz de haberse dado el bien en prenda a dos acreedores (182). f) Son aplicables, a las tercerías autorizadas por el art. 38 del dec.-ley 15.348/1946, las consideraciones generales que, sobre la institución, se expusieron en el capítulo XX de esta obra, con la variante de que, en aquéllas, el tercerista carece de la opción que le acuerda el art. 98 del Código Procesal de la Nación, de manera que, aun en el caso de haber aquél acreditado, mediante prueba documental, la verosimilitud del decreto en que se funda, esa circunstancia no lo exime de otorgar la caución exigida como requisito para que se suspenda el procedimiento principal o la entrega de los fondos(183).

1278. EJECUCIÓN ADMINISTRATIVA a) Tal como ocurre en la ejecución hipotecaria (supra, nro. 1260), el dec.-ley 15.348/1946 instituye una ejecución administrativa que reviste carácter puro en tanto excluye un previo período de conocimiento. Sobre la cuestión dispone el art. 39 del referido decreto-ley, de acuerdo con el texto que le imprimió el dec.-ley 15.348/1946 (t.o. por dec. 897/1995), que "cuando el acreedor sea el Estado, sus reparticiones autárquicas, un banco, una entidad financiera autorizada por el Banco Central de la República Argentina o una institución bancaria o financiera de carácter internacional, sin que tales instituciones deban obtener autorización previa alguna ni establecer domicilio en el país, ante la presentación del certificado prendario, el juez ordenará el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno. El acreedor procederá a la venta de los objetos prendados, en la forma prevista por el art. 585 del Código de Comercio, sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. El trámite de la venta extrajudicial preceptuado 661

en este artículo no se suspenderá por embargo de bienes ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor". b) El procedimiento arbitrado por esta norma, al que pueden renunciar las instituciones a que alude(184), circunscribe la actuación judicial a poner el bien prendado a disposición de la acreedora para que proceda a venderlo en la forma prevista en el art. 585 del Código de Comercio, careciendo el deudor de la posibilidad de plantear cuestión alguna susceptible de obstaculizar el inmediato ejercicio del derecho que se confiere a aquélla(185), y siendo por lo tanto inadmisible el examen y la discusión de derechos o privilegios sobre el bien(186). Coincidimos, sin embargo, con la opinión expresada por Podetti en el sentido de que "es criticable esta sub alternización innecesaria de la función judicial, pues bastaba conceder a las instituciones que pueden utilizar la ejecución directa, la facultad de pedir a la policía el secuestro de los bienes prendados, o incluir un sanción penal para el deudor, poseedor o tenedor de ellos que no los presentare", tanto más cuanto que el Banco Hipotecario Nacional puede, sin intervención de los jueces, tomar posesión de los inmuebles afectados a sus préstamos e incluso desalojar a sus ocupantes (art. 45, dec.-ley 13.128/1957; actualmente, art. 44, ley 22.232 (187)), y ese sistema no ha tropezado, en la práctica, con inconveniente alguno(188). Interesa añadir que si la institución bancaria inició el trámite previsto en el art. 39 para obtener el secuestro del bien, las actuaciones concluyen con dicha medida y la subasta extrajudicial, siendo por lo tanto improcedente la pretensión de proseguir su trámite con el objeto de obtener en el mismo juicio el pago del saldo adeudado, pues no se trata del supuesto contemplado en el art. 37 del dec.-ley 15.348/1946 (189).

1279. PROCESO DE CONOCIMIENTO POSTERIOR a) Cualquiera sea el contenido de la sentencia que recaiga en la ejecución de prenda con registro, el ejecutante o el ejecutado pueden promover el proceso de conocimiento a que aluden los arts. 30 del dec.-ley 15.348/1946 y 553 del Código Procesal de la Nación, siendo este último de aplicación supletoria (190). Si el ejecutado lo pide, el ejecutante debe prestar fianza, a tales efectos, en los términos del art. 591 del Código Procesal de la Nación. b) También es viable la iniciación del proceso de conocimiento en el caso de la ejecución administrativa a la que nos hemos referido en el número anterior, con las lógicas variantes de que aquél sólo puede ser promovido por el deudor, no procede el otorgamiento de fianza y éste se halla facultado a oponer cualquier tipo de defensas, sin las restricciones impuestas por el art. 553 del 662

Código Procesal de la Nación, ya que la ejecución administrativa no constituye un procedimiento contencioso.

IV. EJECUCIÓN DE PRENDA CIVIL (191)

1280. CONCEPTO a) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 3224 del Código Civil, si el deudor no cumple, al tiempo convenido, con el pago de la deuda garantizada con derecho real de prenda, "el acreedor para ser pagado de su crédito con el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se haga la venta de la prenda en remate público con citación del deudor"(192). A diferencia de la prenda comercial, en la que frente a la falta de pago la ley autoriza al acreedor a proceder a la venta de los bienes prendados prescindiendo del trámite judicial (art. 585, CCom.), del texto del art. 3224 del Código Civil, en tanto alude al pedido de venta y a la citación del deudor, se infiere que, no mediando la hipótesis contemplada en el art. 3223 del mismo ordenamiento, el acreedor prendario sólo puede obtener el remate de las cosas afectadas a la garantía dentro del trámite de la ejecución promovida contra el deudor. Entendemos que el procedimiento judicial resulta también ineludible en el caso de que el objeto de la prenda esté constituido por un crédito (arts. 3204, 3211 y 3212, CCiv.)(193), pues la circunstancia de que con respecto a éste el acreedor puede ejercer la pretensión oblicua no obvia el requisito de la "citación del deudor" a que alude, según vimos, el art. 3224. b) De lo dicho se deduce que no sólo es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse de la cosa o bien prendados (art. 3222, CCiv.), sino también que son irrenunciables la citación para oponer excepciones y la sentencia (art. 543, CPCCN). No así la intimación de pago, en virtud de las razones que expondremos en el número siguiente.

1281. PROCEDIMIENTO a) El Código Procesal de la Nación y los ordenamientos provinciales que se le adaptaron no regulan específicamente el trámite de la ejecución de prenda civil, limitándose a prescribir que "serán aplicables, en lo pertinente, las

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disposiciones que rigen la ejecución hipotecaria y la ejecución de prenda con registro" (art. 601, ap. 2º, CPCCN) (194). b) De conformidad con ese precepto, corresponde observar el procedimiento establecido para el juicio ejecutivo, con las modificaciones previstas en el art. 596 del Código Procesal de la Nación, y, a nuestro juicio, con las siguientes variantes: 1°) es innecesaria la intimación de pago (art. 29, dec.-ley 15.348/1946); 2°) en la providencia que ordene la citación para defensa debe intimarse al deudor para que, durante el plazo para oponer excepciones, denuncie el nombre de los acreedores privilegiados y embargantes (art. 598,in fine, CPCCN (195)); 3°) en la misma resolución que manda llevar adelante la ejecución debe ordenarse la venta del bien (art. 30, dec.-ley cit.); 4°) para que el recurso interpuesto contra dicha resolución se conceda en efecto devolutivo no se requiere la prestación de fianza (norma citada); 5°) la subasta debe anunciarse con diez días de anticipación mediante edicto que se publicará tres veces, correspondiendo designar al martillero propuesto por el acreedor en el caso de que en el contrato se haya convenido que éste tiene tal facultad (art. 31, dec.-ley cit.).

1282. EXCEPCIONES ADMISIBLES "En la ejecución de la prenda civil —dispone el art. 601, ap. 1º, del Código Procesal de la Nación— sólo serán oponibles las excepciones que se mencionan en el art. 597, párr. 1º"(196), es decir las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título, cosa juzgada, nulidad de la ejecución, prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión, debiendo las cuatro últimas probarse sólo por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deben presentarse en sus originales, o testimoniadas, al oponerlas.

V. EJECUCIÓN COMERCIAL (197)

1283. CONCEPTO a) En la sección tercera del título correspondiente a las ejecuciones especiales, el Código Procesal de la Nación reglamenta la "ejecución comercial", que procede, de acuerdo con lo prescripto en el art. 602 de dicho ordenamiento, "para el cobro de: 1°) fletes de los transportes marítimos, terrestres y aéreos, acreditados con la póliza de fletamento o conocimiento o carta de porte o 664

documento análogo, en su original, y en su caso, el recibo de las mercaderías; 2°) crédito por las vituallas suministradas para la provisión de los buques, justificado con las respectivas facturas valoradas, aprobadas por el capitán, consignatario o cargador por cuya orden las haya entregado el acreedor". El antecedente inmediato de la norma transcripta es el art. 308 de la derogada ley 50 de Procedimiento Federal, que, siguiendo en parte las prescripciones contenidas en el art. 350 de la Ley española de Enjuiciamiento en Negocios de Comercio, concedía la vía del juicio de apremio para el cobro de créditos análogos a los previstos en el art. 602 del Código Procesal de la Nación, agregando los que se tuvieren contra los "dueños o capitanes de las naves por el pago de los salarios vencidos de los tripulantes". El mencionado art. 602, por otra parte, constituye reproducción prácticamente textual de los incs. d) y e) del art. 306 del Proyecto de Código Procesal Civil presentado por Raymundo L. Fernández al gobierno nacional en 1959, aunque esta última norma, con mayor fidelidad al ámbito de lo que corresponde entender por ejecución comercial en sentido estricto, incluyó las obligaciones emergentes de letras de cambio, pagarés, cheques u otros documentos asimilados a aquélla (inc. a]); el saldo deudor de cuenta corriente bancaria (inc. b]); el crédito garantizado con prenda constituida conforme a las disposiciones del Código de Comercio, cuando el acreedor opta por la acción judicial (inc. c]) y los salarios vencidos de la tripulación (inc. f]). El Código Procesal de la Nación, en cambio, sujeta el cobro de los créditos referidos en los mencionados incs. a) y b) a las normas del juicio ejecutivo común (art. 523, inc. 5°) y el del inc. c) puede considerarse encuadrado en la ejecución de prenda civil a que alude el art. 601 del citado ordenamiento, en tanto que el art. 595 de la ley 20.094 se limita a determinar que el tripulante tiene acción ejecutiva para obtener el cobro de sus salarios y otras sumas que se le adeuden en razón del contrato de ajuste con la presentación de la libreta de embarco mencionada en el art. 107 de ese mismo ordenamiento. Por lo demás, según observamos supra, nro. 1246, los códigos de Catamarca, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Luis y Santiago del Estero regulan la llamada ejecución comercial en la misma forma que el Código Procesal de la Nación, a pesar de que, con excepción del cobro de fletes derivados de transportes terrestres o aéreos realizados dentro de los límites de las respectivas provincias, las hipótesis previstas en el art. 602 sólo pueden generar causas que caen bajo la competencia de la justicia federal. Interesa recordar, por último, que el texto del art. 918 del anterior Código de Córdoba acordaba la vía del juicio de apremio, entre otros casos, "contra los consignatarios u otras personas que hubieren recibido la carga, por el valor de 665

los fletes, con tal que no hubiesen transcurrido treinta días desde la entrega de aquélla". b) El conocimiento de embarque —mencionado en el art. 602, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación como uno de los documentos sobre cuya base procede iniciar la denominada ejecución comercial— constituye la prueba primordial del contrato de transporte de mercaderías por agua (arts. 295 y ss., ley 20.094); puede ser a la orden, al portador o nominativo, siendo transferible con las formalidades y los efectos que establece el derecho común para cada una de dichas categorías de papeles de comercio (art. 304, ley cit.), y, a los fines que aquí interesan, configura título ejecutivo para obtener el cobro de los fletes. Legitimado pasivo en la ejecución es el tenedor del conocimiento que lo utilizó para solicitar la entrega de los efectos que en él se mencionan, aunque también puede serlo el cargador, siempre que el transportador acredite haber adoptado las medidas tendientes a percibir el cobro del flete previstas en el art. 309 de la ley citada (embargo y ulterior venta de las mercaderías) y que ellas hayan resultado total o parcialmente infructuosas (arts. 310 y 588, ley cit.). "Con el escrito de demanda —prescribe el art. 589 de la ley 20.094— debe acompañarse un ejemplar del conocimiento y una certificación de la Aduana en la que conste el nombre y domicilio del tenedor del conocimiento que confirió mandato al despachante para retirar los efectos". Esta norma no exige —como lo hacía el art. 1044 del Código de Comercio— la previa integración del conocimiento a través de la citación del obligado para que reconozca su firma, sin perjuicio de que éste oponga, eventualmente, la excepción de falsedad. Por lo demás, no obstante ser el conocimiento un documento privado, la mencionada exigencia conspiraría contra la presunción de autenticidad de las firmas insertas en los títulos de crédito —en la que se basa la posibilidad de su circulación— y resulta incompatible con la intervención que compete a la autoridad aduanera a los efectos del despacho de las mercaderías. El art. 602, inc. 1°, erige asimismo en título ejecutivo, en los transportes marítimos, a la póliza de fletamento, y el art. 590 de la ley 20.094, a su turno, acuerda la vía ejecutiva para obtener el cobro del alquiler o fletes contra el locatario o fletador a tiempo y requiere que se acompañe el contrato o póliza que den lugar a esa vía, aunque aclara que el locatario o fletador pueden condicionar el pago a una caución satisfactoria que debe otorgar el ejecutante por cualquier crédito o reserva que aquéllos puedan tener contra éste. En razón de que si se trata de fletamento total o parcial destinado al transporte de mercaderías, aparte de la póliza de fletamento deben emitirse 666

conocimientos de embarque, pues éstos acreditan el recibo de la carga a bordo y funcionan como títulos de crédito a los fines del retiro de aquélla en el puerto de destino, a la demanda sólo corresponde agregar los documentos a que alude el art. 589 de la ley 20.094, debiendo acompañarse la póliza de fletamento sólo en el caso de que contenga, sobre el cobro del flete, cláusulas distintas a las del conocimiento (arg. del art. 305, ley citada). La carta de porte a que alude el inc. 1° del art. 602 es, ante todo, el "título legal" del contrato celebrado entre el cargador y el acarreador en los transportes terrestres (art. 167, CCom.), pudiendo ser nominativa, a la orden o al portador, con la consecuencia de que el cesionario, endosatario o portador del documento se subroga en todas las obligaciones y derechos del cargador (art. 166, íd.). Constituye, asimismo, un título ejecutivo completo, de manera que resulta innecesario integrarlo mediante el cumplimiento de la diligencia preparatoria prevista en el art. 525, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación(198), sin perjuicio de la excepción de falsedad que puede oponer el ejecutado y que se halla contemplada, según veremos, en el art. 167 del Código de Comercio. Pero si bien la carta de porte no es esencial para acreditar la existencia del contrato de transporte, constituye título ejecutivo para obtener el pago del flete el documento del que resulte el recibo de las mercaderías por parte del cargador y el importe estipulado en aquel concepto. No es otro, a nuestro juicio, el "recibo de las mercadería" a que se refiere el art. 602, inc. 1°. En lo que atañe, finalmente, al transporte aéreo, la carta de porte es también "el título legal del contrato entre remitente y transportador", debiendo "expresar que se trata de transporte aéreo" (art. 119, CAer. [Ley 17.285]), "puede ser extendida al portador, a la orden o nominativamente" (art. 124, íd.) y "hace fe, salvo prueba en contrario, del perfeccionamiento del contrato, de la recepción de la mercadería por el transportador y de las condiciones del transporte" (art. 123, íd.), entre las que figura, naturalmente, el flete estipulado. c) El crédito por vituallas a que se refiere el inc. 2° del art. 602 es, finalmente, el emergente de la venta de las cosas destinadas a la alimentación de los tripulantes del buque y de las personas que éste transporta a raíz de un contrato de pasaje. El título ejecutivo se halla representado, en el caso, por las facturas valoradas de los efectos vendidos, en las cuales debe constar su precio unitario, el importe total y las condiciones de pago. En caso de venta judicial del buque este crédito goza, además, de privilegio (art. 476, inc. i], ley 20.094).

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1284. EXCEPCIONES ADMISIBLES a) En la ejecución comercial sólo son admisibles, conforme lo dispuesto en el art. 603 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434), "las excepciones previstas en los incs. 1°, 2°, 3°, 4° y 9° del art. 544 y en el art. 545 [es decir las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título, cosa juzgada y nulidad de la ejecución] y las de prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Las cuatro últimas sólo podrán probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deberán presentarse en sus originales o testimoniadas". b) Contra el contenido de la carta de porte, el art. 167 del Código de Comercio no admite más excepciones que las de falsedad y "error involuntario de redacción". Entendemos, sin embargo, que esta última excepción, en tanto remite a un aspecto sustancial vinculado con la causa del crédito, no puede constituir materia de la ejecución y debe por lo tanto debatirse en un proceso de conocimiento.

VI. EJECUCIÓN FISCAL (199) 1285. CONCEPTO a) La derogada ley 50 de Procedimiento Federal, sobre la base de las disposiciones contenidas en la ley española de Enjuiciamiento en Negocios de Comercio de 1830, reglamentó, junto al juicio ejecutivo común, un juicio de apremio destinado al cobro de fletes, suministros hechos a los buques y salarios adeudados a la tripulación en los transportes marítimos (art. 308), así como a la ejecución de sentencias judiciales o arbitrales que hubiesen pasado en autoridad de cosa juzgada y de los laudos de los amigables componedores que fuesen ejecutables, siempre que el juicio se iniciara dentro de los tres meses de haber adquirido la sentencia o laudo fuerza ejecutiva, pues una vez transcurrido ese plazo el procedimiento de ejecución sólo podía tener lugar mediante los trámites del juicio ejecutivo (art. 309). El juicio de apremio, que como se advierte podía fundarse tanto en títulos ejecutorios cuanto en títulos ejecutivos convencionales (algunos de ellos similares a los contemplados en el art. 602 del Código Procesal de la Nación 668

en relación con la ejecución comercial), constituía en rigor una ejecución abreviada o acelerada, cuyos rasgos fundamentales consistían en la limitación de excepciones oponibles (falsedad de título, falta de personería en el portador, pago, transacción o compromiso)(200), y en la inapelabilidad de las resoluciones que en ella se dictaban. Asimismo, numerosas leyes especiales disponían que los créditos en ellas contemplados (particularmente los derivados de impuestos, intereses, recargos y multas) debían percibirse judicialmente por la vía del juicio de apremio, remitiendo, algunas, en cuanto al procedimiento aplicable, a las respectivas normas de la ley 50. El Código de Córdoba, por su parte, según puntualizamos supra, nro. 1246, preveía el trámite del juicio de apremio para el cobro de impuestos fiscales, costas judiciales definitivamente liquidadas y fletes derivados del transporte terrestre (art. 918). En el ámbito provincial son también numerosas las leyes o códigos fiscales que reglamentan un procedimiento de apremio encaminado al cobro judicial de impuestos u otros créditos similares adeudados a la provincia o municipalidades. b) El Código Procesal de la Nación, adoptando la misma técnica que el Código de Mendoza —en versión anterior—, sustituyó la expresión "juicio de apremio" por la de "ejecución fiscal", la que procede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 604 de dicho ordenamiento, "cuando se persiga el cobro de impuestos, patentes, tasas, retribuciones de servicios o mejoras, multas adeudadas a la Administración Pública, aportes y contribuciones al sistema nacional de previsión social y en los demás casos que las leyes establecen"(201). En la actualidad remiten al tipo de ejecución mencionado por la norma transcripta, entre otras, las leyes 20.324 con referencia a "las cuentas que emita Obras Sanitarias de la Nación, por tasas, contribuciones, recargos, intereses, multas y todo otro concepto vinculado con los servicios que preste" (art. 44, ley 13.577, modificado por aquélla); 22.415 (Código Aduanero) frente a la falta de pago de "los importes de los tributos y de las multas cuya percepción estuviere encomendada al servicio aduanero, así como los importes que debieren ser restituidos al Fisco por haber sido pagados indebidamente por éste en virtud de los regímenes de estímulo a la exportación regidos por la legislación aduanera con más la actualización y los accesorios que correspondieren" (arts. 1122, 1125 y 1126); 18.820 con respecto al "cobro de aportes, contribuciones, retenciones, multas, intereses, recargos devengados y

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toda otra suma que se adeude a las cajas nacionales de previsión" (art. 17); etcétera. Interesa destacar, asimismo, que para considerar derogado o limitado el principio general consagrado por el art. 604 del Código Procesal de la Nación en lo que atañe a la naturaleza de los créditos que autorizan la ejecución fiscal, es necesario que la ley impositiva o previsional pertinente contenga una disposición inequívoca al respecto o que medie una clara incompatibilidad normativa. En ese orden de ideas se decidió, v.gr., que el art. 21 de la ley 20.535(202), en tanto dispone que constituye título hábil para proceder ejecutivamente "las certificaciones de deudas por gravamen o por servicios u operaciones comerciales" realizadas por la Junta Nacional de Carnes, no es derogatorio ni limitativo de la norma general establecida en el art. 604 del Código Procesal de la Nación para el cobro de multas adeudadas a la Administración Pública, de la que forma parte dicho organismo (203), y que en mérito de la naturaleza previsional de la deuda cuyo cobro se reclama, poco importa que ni la ley 18.610 (204) ni el dec. 7414/1971 confieran expresamente fuerza ejecutiva al título invocado como base de la ejecución fiscal, ya que ésta procede, de conformidad con el mencionado art. 604, cuando se persigue el cobro de "aportes y contribuciones al sistema nacional de previsión social"(205). c) "La forma del título y su fuerza ejecutiva —agrega el ap. 2º del art. 604— serán las determinadas por la legislación fiscal"(206). Las leyes, en general, elevan a la categoría de títulos ejecutivos las boletas, constancias o certificaciones de deuda y a los testimonios de las resoluciones que aplican multas, autorizando a suscribir tales documentos a los jefes de los respectivos organismos, y aunque los requisitos formales exigidos a aquéllos no son, por lo común, rigurosos (207), deben expedirse en forma que permita identificar con nitidez las circunstancias que justifican el reclamo ejecutivo (208) . En la hipótesis de acumularse dos o más obligaciones tributarias en una sola boleta de deuda, el ejecutado que ha cumplido con alguna o algunas en forma completa se halla habilitado para oponer la excepción de pago, aunque siga adeudando otras, de manera que el resto de la deuda, a cuyo respecto no media inexigibilidad, puede continuar siendo objeto de ejecución mediante la boleta única (209). Por otra parte, aunque en la boleta de deuda se incluyan varios anticipos, en razón de que cada uno de ellos conserva su individualidad, las defensas opuestas deben considerarse con respecto a cada uno en particular (210). 670

1286. PROCEDIMIENTO a) Dispone el art. 605, primera parte del ap. 1º, del Código Procesal de la Nación, en su versión resultante de la ley 22.434, que "la ejecución fiscal tramitará conforme a las reglas que estableciere la ley que específicamente regula la materia impositiva u otro título al que también por ley se haya atribuido fuerza ejecutiva". Mientras algunas leyes tributarias y previsionales remiten, sin más, al trámite de la ejecución fiscal reglamentado por el Código Procesal de la Nación —que es el establecido en el art. 596 de dicho ordenamiento con respecto a todas la ejecuciones especiales (supra, nro. 1247) —, otras, sin perjuicio de hacer la misma remisión, introducen ciertas modificaciones que no afectan, como se verá, la estructura básica del tipo de proceso que analizamos. Mas cualquiera sea el criterio adoptado por las leyes especiales, importa destacar que siendo en todo caso el título ejecutivo fiscal un documento público en los términos del art. 979 del Código Civil, no requiere integración y descarta, por ende, la posibilidad de diligenciar alguna de las medidas preparatorias previstas en el art. 525 del Código Procesal de la Nación. b) Entre las modificaciones a que hemos aludido debe señalarse, en primer lugar, la facultad que el art. 92 de la ley 11.683 (211) (t.o. 1978) otorgaba a la DGI para requerir, en cualquier estado del juicio, que se disponga el embargo general de los fondos y valores de cualquier naturaleza que el ejecutado tuviera depositados en las entidades financieras regidas por la ley 21.526, las que dentro de los quince días de notificadas de la medida debían informar a la Dirección General acerca de los fondos y valores que resulten embargados, no rigiendo a tales fines el secreto que establece el art. 30 de dicha ley. El art. 95 de la ley 11.683, asimismo, disponía que el diligenciamiento de los mandamientos de ejecución y embargo podían estar a cargo de empleados de la DGI cuando ésta lo requiera, debiendo el juez designar al funcionario propuesto como oficial de justicia ad hoc dentro del plazo de cuarenta y ocho horas (212). Una norma semejante contiene el art. 18 de la ley 18.820 con respecto a las ejecuciones promovidas por la Dirección Nacional de Previsión Social. Otras modificaciones introducidas por la ley 11.683 consistieron en que la personería de los representantes fiscales debe tenerse por acreditada con la certificación que surge del título de deuda (art. 97) (213), en la forma en que podían practicarse las citaciones, notificaciones, intimaciones de pago u otros actos de comunicación (art. 100) (214), en la facultad conferida a la Dirección 671

General para proponer al martillero que realizará la subasta y en el deber del juez de designar al propuesto (art. 95) (215). Asimismo, el art. 92 de dicha ley supeditaba la admisibilidad del recurso de apelación contra la sentencia al requisito de que el monto reclamado en la ejecución exceda la suma de $ 3000 (216) y el art. 93 expresaba —y aún hoy lo hace— que la pretensión de repetición sólo podrá deducirse una vez satisfecho el impuesto adeudado, intereses y costas. Se advierte, por lo tanto, según lo anticipamos antes, que se trata de modificaciones vinculadas a aspectos del trámite.

1287. EXCEPCIONES ADMISIBLES a) Tras determinar, según se ha visto, que la ejecución fiscal debe tramitar conforme a las reglas establecidas en la ley que específicamente regula la materia impositiva u otro título al que también por ley se haya atribuido fuerza ejecutiva, el art. 605 del Código Procesal de la Nación agrega, en la segunda parte de su primer apartado, que "a falta de tales disposiciones o en lo que ellas no previenen procederán las excepciones autorizadas en los incs. 1°, 2°, 3° y 9° del art. 544 y en el art. 545 [vale decir, las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, cosa juzgada y nulidad de la ejecución] y las de falsedad material o inhabilidad extrínseca del título, falta de legitimación para obrar pasiva en el ejecutado, pago total o parcial, espera y prescripción". Agrega el ap. 2º de dicha norma que "las excepciones de pago y espera sólo podrán probarse con documentos"(217). Este precepto, según se advierte, contempla dos situaciones: que la ley específica no contenga una enumeración de excepciones, o que, si contiene tal enumeración, ésta no incluya la totalidad de las previstas en aquél. Frente a la primera situación, es claro que resultan admisibles todas las excepciones enumeradas en el art. 605 del Código Procesal de la Nación. Tal lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de las ya citadas leyes 18.820 y 22.415, en tanto se limitan a remitir, en cuanto al cobro judicial de los créditos a que se refieren, al trámite de la ejecución fiscal reglamentado por el Código Procesal de la Nación (218). Cuando concurre la segunda de las mencionadas situaciones, es a nuestro juicio pertinente, pese a la aparente generalidad del texto del art. 605, formular una distinción fundada en la naturaleza de las excepciones.

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Si se trata de aquellas que, como las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, cosa juzgada, nulidad de la ejecución, falsedad e inhabilidad de título y falta de legitimación procesal del ejecutado, se hallan referidas a la aptitud del título ejecutivo y a la regularidad del proceso, deben reputarse admisibles aun cuando la ley específica no las prevea e incluso las prohíba (219). De allí que, v.gr., carece de relevancia el hecho de que el art. 92 del ley 11.683 las excluya. Si se trata, en cambio, de aquellas excepciones que hacen a la subsistencia o exigibilidad actual del crédito, debe privar, por razones de prelación normativa, lo dispuesto en la ley específica. Con respecto a la excepción de pago, v.gr., corresponde acordar primacía al mencionado art. 92 de la ley 11.683 sobre el art. 605 del Código Procesal de la Nación, en tanto el primero exige que el pago sea total y el segundo admite el pago total o parcial (220). b) Por lo que concierne a las excepciones de incompetencia, falta de personería, litispendencia, cosa juzgada y nulidad de la ejecución, nada corresponde agregar en este lugar a lo que, acerca de dichas excepciones, se dijo en el capítulo LXXVI. La excepción de falsedad sólo puede oponerse con fundamento en la adulteración material de la boleta o certificación de deuda, lo que puede ocurrir, v.gr., frente a la falsedad de la firma del funcionario autorizado para expedirla (221), o de cualquier otro recaudo esencial del título, pero no procede si se la funda, por ejemplo, en la falta de obligatoriedad de la ley impositiva en virtud de no haber sido publicada (222). Mediante la excepción de inhabilidad de título solamente cabe denunciar la falta o irregularidades de que pueden adolecer las formas extrínsecas de aquél (223) , hallándose excluida del conocimiento judicial la causa de la obligación, lo que sucede, v.gr., respecto de la exactitud de la determinación fiscal (224), del detalle de los períodos adeudados en concepto de intereses (225) o de la competencia del funcionario que suscribe la boleta de deuda, tanto más si tal extremo no surge expresamente del texto de la ley (226). Pero la jurisprudencia ha atenuado el rigor de este principio, resolviendo que no puede llegarse al extremo de mandar llevar la ejecución adelante sobre la base de una deuda inexistente, cuando esta circunstancia resulte manifiesta de las constancias del expediente (227) (supra, nro. 1163). La excepción de falta de legitimación para obrar pasiva en el ejecutado no es más que una de las situaciones encuadrables en el ámbito de la excepción de inhabilidad de título (supra, nro. 1163), y se configura cuando no media coincidencia entre la persona obligada al pago del crédito tributario o 673

previsional y el sujeto pasivo de la pretensión ejecutiva. La excepción es admisible, v.gr., si el ejecutado ha demostrado, ante el organismo recaudador, las circunstancias que lo eximen de responsabilidad personal y solidaria en el pago del tributo (228); si, no hallándose acreditada la transferencia de un fondo de comercio, la pretensión ejecutiva se interpone también contra el comprador e intermediario, pese a la circunstancia de que la solidaridad instituida por el art. 11 de la ley 11.867 se halla supeditada al incumplimiento de las normas que rigen dicha transferencia (229); o si el ejecutado no es la persona que figura como deudor en el certificado de deuda. Puede ocurrir, sin embargo, que la falta de legitimación sea atribuible al ejecutante, en cuyo caso la excepción adecuada no podría ser otra que la de inhabilidad de título (230). En cuanto a la excepción de pago corresponde distinguir según que la ley específica admita o no el pago parcial. En el primer caso la ejecución debe proseguir exclusivamente por el saldo impago (supra, nro. 1165) e imponerse al ejecutado sólo las costas correspondientes al monto admitido en la sentencia (art. 558, ap. 2º, CPCCN). En el segundo caso, la ejecución debe continuar por la totalidad del monto reclamado e imponer al ejecutado la totalidad de las costas, sin perjuicio de que las sumas ingresadas por aquél se computen en oportunidad de practicarse la liquidación definitiva (231). Cabe añadir que aunque la ejecución fiscal haya sido iniciada con anterioridad al pago del impuesto, la circunstancia de hallarse en mora el ejecutado no descarta la procedencia de la excepción de pago si la intimación fue efectuada con posterioridad a la extinción de la deuda (232). La excepción de espera sólo puede fundarse en la existencia de plazos ya acordados para el ingreso de la deuda, y no en los que hayan sido requeridos por el contribuyente (233). Por lo común procede sobre la base de leyes o decretos de regularización impositiva que acuerdan facilidades de pago, siempre que el responsable se haya acogido al respectivo régimen y medie resolución favorable del organismo recaudador (234). Pero si recayó decisión desfavorable al respecto, la dilucidación de si el contribuyente se acogió válidamente a los beneficios concedidos por la ley configura una defensa que, en razón de remitir al examen de cuestiones atinentes a la causa de la obligación tributaria, resulta inadmisible en la ejecución fiscal (235). En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad, por último, nos remitimos a lo dicho supra, nro. 1176.

1288. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES, PRUEBA Y SENTENCIA 674

a) El traslado de las excepciones al ejecutante se notifica por ministerio de la ley (supra, nro. 1181), salvo que la ley específica requiera la notificación personal o por cédula (v.gr., art. 92, ley 11.683). Asimismo, por aplicación supletoria del art. 547 del Código Procesal de la Nación, el ejecutante se halla habilitado para agregar prueba documental en oportunidad de contestar el traslado de las excepciones (236). b) En lo que atañe a la prueba de las excepciones y demás cuestiones relacionadas con el tema probatorio son aplicables las consideraciones formuladas supra nros. 1183 a 1186, con la variante establecida en el art. 596, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación respecto de la prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado. Las excepciones de pago y espera sólo pueden probarse con documentos (art. 605, ap. 2º, CPCCN) (237) que deben acompañarse al escrito en el cual se las opone, salvo que medie el supuesto contemplado en el art. 333 de dicho ordenamiento (238). Algunas leyes, asimismo (v.gr., 11.683, art. 92), imponen al contribuyente la carga adicional de comunicar el pago al ente recaudador, disponiendo que, en caso contrario, acreditada la extinción de la deuda, corresponde proceder al archivo del expediente e imponer las costas al ejecutado (239). c) Es aplicable, a la sentencia a dictar en la ejecución fiscal, lo dicho supra, nros. 1188 a 1193, no existiendo a nuestro juicio razones valederas para descartar la posibilidad de que el ejecutante vencido resulte pasible de sanciones en los términos de la norma general que, en materia de inconducta procesal genérica, consagra el art. 45 del Código Procesal de la Nación.

1289. PROCESO DE CONOCIMIENTO POSTERIOR a) Sea que prospere o que se rechace la ejecución fiscal, queda expedita, para el ejecutado o el ejecutante, la pretensión de conocimiento que acuerda el art. 553 del Código Procesal de la Nación. De conformidad con el principio solve et repete, algunas leyes impositivas (v.gr., ley 11.683, art. 93) supeditan la admisibilidad de dicha pretensión a la circunstancia de que el ejecutado satisfaga el importe del impuesto adeudado, accesorios y costas (240). b) En lo que respecta a la fianza, se ha resuelto que, en razón de presumirse su solvencia, se hallan eximidos de prestarla el Estado nacional (241) y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (242).

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NOTAS CAPÍTULO LXXVIII 1 Arazi - Rojas, Código..., cit. III, p. 11; Colombo, Código..., cit. IV, p. 279; Falcón, Código..., cit. III, p. 821; Fassi, Código..., cit. II, p. 379; Fenochietto Arazi, Código..., cit. III, p. 97; Morello, Juicios sumarios, cit. I, ps. 363, 411 y 424; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit. VI-2, p. 977; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit. VII-B, p. 119. 2 T. VI, capítulo LXVIII. 3 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., p. 119. 4 En sentido concordante, Buenos Aires, art. 594; Catamarca, art. 596; Chaco, art. 574; Chubut, art. 596; Entre Ríos, art. 581; Formosa, art. 592; La Pampa, art. 564; La Rioja, art. 310; Misiones, art. 596; Neuquén, art. 596; Río Negro, art. 596; Salta, art. 606; San Luis, art. 596; Santiago del Estero, art. 601. 5 Borda, Tratado de derecho civil. Derechos reales, cit. II, p. 215; Cammarota, Tratado de derecho hipotecario, Buenos Aires, 1942; Colombo, Código..., cit. IV, p. 280; íd., Ejecución hipotecaria; De la Colina, Derecho y legislación..., cit. II, p. 343; Falcón, Código..., cit. III, p. 825; Fassi, Código..., cit. II, p. 380; Fenochietto - Arazi, Código..., cit. III, p. 597; Morello, Juicios sumarios, cit. I, p. 365; íd., "El juicio hipotecario en el Código Procesal de Buenos Aires: las excepciones de falta de acción, pago y cosa juzgada", JA 1962-III-488; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit. VI-2, p. 980; Peña Guzmán, Derecho civil..., cit. III, p. 307; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit. VII-B, p. 151; Reimundín, Código Procesal..., cit., p. 827. 6 El anterior Código de la provincia de Santa Fe (arts. 342 a 348) reglamentaba la ejecución hipotecaria como una ejecución pura que, como tal, descartaba la etapa contradictoria que se inserta en el juicio ejecutivo común.

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7 N. del A.: Este párrafo proviene del tomo X "Reformas". 8 N. del A.: El art. 1° de la ley 23.637 dispone: "Art. 1°. Unificase la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal y la Justicia Nacional Especial en lo Civil y Comercial de la Capital Federal, que pasarán a constituir una única Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal. La Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal estará integrada por una Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal y los juzgados nacionales de primera instancia que se denominarán juzgados nacionales de primera instancia en lo civil de la Capital Federal". 9 Corte Sup., Fallos 290:283. Deben remitirse al juez del concurso civil, por virtud del fuero de atracción, los autos de la ejecución hipotecaria seguida contra el concursado y, sin perjuicio de los derechos pecuniarios que puedan corresponder al comprador, al martillero y a quienes hubieran efectuado gastos en la subasta, declarar la nulidad de todo lo actuado desde que recibió el exhorto en que el juez del concurso hizo saber que había dispuesto suspender el remate (Corte Sup., Fallos 294:140). 10 Corte Sup., Fallos 197:39; 246:170; 280:119 y otros. Véase asimismo, supra, nro. 254. 11 En ese sentido véase Quintana Terán, "El fuero de atracción del juicio sucesorio y las ejecuciones hipotecarias", LL 118-1072. 12 C. Nac. Civ., sala F, LL 1978-C-664 (34.762-S). 13 Corte Sup., Fallos 295:168 y LL 1976-D-4. En la hipoteca constituida en moneda extranjera, la suma en pesos argentinos indicada en la escritura como equivalente en ese momento al importe por el cual se constituyó la hipoteca configura un valor estimativo pero de ninguna manera importa, por parte del acreedor, su renuncia a percibir el importe del crédito actualizado de acuerdo con la estimación del dólar (C. Nac. Com., sala B, LL 1976-A-346). 14 Tal como lo entiende Borda, Tratado de derecho..., cit. t. II, p. 289. 15 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., p. 160. 16 Íd., Buenos Aires, art. 596; Chaco, art. 576; Entre Ríos, art. 583; La Pampa, art. 567; La Rioja, art. 312; Misiones, art. 598; Neuquén, art. 598; Río Negro, art. 598; Salta, art. 608 (exigiendo, además, informes sobre deudas por impuestos, tasas y contribuciones y sobre deudas por expensas comunes si se trata de un bien sujeto al régimen de propiedad horizontal); San Luis, art. 598; Santiago del Estero, art. 603. En sentido similar Mendoza, art. 263. Con mayor minuciosidad dispone el art. 510 del Código de Santa Fe, que "promovida la demanda, que debe entablarse con escritura pública que acredite una obligación exigible y líquida garantizada con hipoteca, se pedirá al Registro General que informe si no se ha extinguido el crédito o caducado la inscripción de la hipoteca, si existen terceros adquirentes u otros acreedores hipotecarios, domicilios de unos y otros si constaren y embargos, inhibiciones u otros gravámenes; se

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decretará el embargo del inmueble, y podrá ordenarse igualmente el embargo de los bienes considerados como accesorios de la hipoteca por el Código Civil, así como la comprobación de la existencia de mejoras y estado de la finca. Se aplicará, en su caso, lo dispuesto por el art. 466", el que a su vez prescribe que "si se temiesen menoscabos en los bienes embargados o hubiere peligro de que fueran llevados a lugares donde su localización o recuperación resultare dificultosa, el juez podrá, previa comprobación y uso de los mismos, cambiar el depositario o designar ordinariamente otro que su dueño o poseedor". 17 C. Nac. Civ., sala E, ED 37-688. En contra Molinario, JA 1957-II-277. 18 Íd., mismo apartado de las normas provinciales citadas en el primer párrafo de la nota 16. 19 N. del A.: A partir de este párrafo y hasta el final del punto, el texto proviene del tomo X "Reformas". 20 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 1997-A-123. 21 C. Nac. Civ., sala D, ED 170-230. 22 C. Nac. Civ., sala A, ED 173-396. 23 Palacio, Derecho procesal civil, t. I, 2a ed., p. 47. 24 Íd., sin mencionar -en algunos casos- la excepción contemplada en el inc. 4° del art. 544 del Código Procesal de la Nación, Buenos Aires, art. 595; Catamarca, art. 597 y Neuquén, art. 597. El art. 513 del Código de Santa Fe determina que "sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Civil, sólo se admitirán las excepciones establecidas para el juicio de apremio", que son, de conformidad con lo dispuesto en el art. 508 del mismo Código, las excepciones procesales y las de falsedad material o inhabilidad del título y de extinción de la obligación. Como se advierte, dicho Código contempla un mayor número de excepciones que el Código Procesal de la Nación y los ordenamientos precedentemente citados. 25 C. Nac. Civ., sala A, LL 1975-A-565; 1975-B-913; Juris. Agr., caso 997; ED 62-446; 83-210; sala C, LL 1975-C-743 y ED 58-607; LL 1976-B-400 (33.305-S); 1977-C-640 (34.206-S); ED 70-396; sala D, ED 56-414; sala F, LL 1975-A-804 (32.261-S) y muchos otros. 26 C. Nac. Civ., sala F, LL 142-529 (25.791-S). 27 C. Nac. Civ., sala B, LL 145-396; JA 1971-XI-558, Síntesis, nro. 148; ED 68-309; sala F, LL 1975-B-914, caso 1002; 1976-A-482 (33.157-S) y otros. 28 C. Nac. Civ., sala B, ED 68-301. 29 C. Nac. Com., sala A, ED 49-403. 30 C. Nac. Civ., sala C, LL 136-1070 (22.150-S) y 137-769 (22.880-S).

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31 C. Nac. Civ., sala D, ED 56-414. En sentido similar véase C. Nac. Civ., sala A, LL 1980-A-646 (35.443-S). 32 C. Nac. Civ., sala E, JA 1975-27-24. La escritura hipotecaria es formalmente inhábil como título ejecutivo cuando la deuda garantizada se ha documentado también pagarés a la orden y éstos no se acompañan junto con aquélla al promoverse la ejecución. Es que en tales casos el acreedor ha creado, en su propio beneficio, un título complejo integrado por la escritura y los pagarés, que le brinda la ventaja del posible descuento de éstos pero que, correlativamente, lo sujeta a la necesidad de presentar el título íntegro para perseguir el cobro. Éste es el título hábil; si así no fuera el deudor debería asumir el riesgo de pagar y verse luego perseguido por los tenedores del pagaré, a los que no podría resistir y tendría nuevamente pagar para luego intentar una pretensión de repetición contra el beneficiario original (C. Nac. Civ., sala C, LL 1978-B624). En el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala F, LL 1978-C-664 (34.762-S) y ED 81-253, sum. 8 y 9. 33 C. Nac. Civ., sala F, ED 60-214 y LL 1975-B-914; Juris. Agr., caso 1002. 34 C. Nac. Civ., sala A, ED 83-205. 35 C. Nac. Civ., sala B (mayoría), ED 83-577. Véase también C. Nac. Civ., sala D, ED 84-708. 36 C. Nac. Civ., sala D, LL 1975-A-777 (32.108-S) y ED 56-610. 37 C. Nac. Civ., sala E, ED 88-420. 38 Véanse los fallos citados en la nota 27. 39 C. Nac. Civ., sala A, ED 84-706, nro. 2; sala B, ED 40-359, nro. 58; sala C, LL 147-727 (29.188-S); ED 40-501; 49-439; sala F, ED 84-707, nro. 4 y otros. 40 C. Nac. Civ., sala C, ED 40-507. 41 C. Nac. Civ., sala C, ED 70-396; LL 1977-C-640 (34.206-S). 42 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, ED 83-205, donde se expresó que el juzgador debe comprobar la concurrencia de los presupuestos de la vía ejecutiva, como son la vinculación jurídica de las partes y la exigibilidad de la deuda. Véase asimismo C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, LL, Rep. XXXIX, 1979 (A-I), p. 1055, nro. 21. 43 C. Nac. Civ., sala A, LL 125-772 (14.860-S); 136-1155 (22.685-S); sala B, ED 40-360; sala D, ED 45-171; 61-283. 44 Fassi considera que si procede la caducidad debe rechazarse la ejecución hipotecaria sin perjuicio del ejercicio posterior de la ejecución ordinaria del art. 520 (Código..., cit. II, p. 382), pero la conclusión es errónea en tanto implica desconocer los efectos de la hipoteca entre las partes.

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45 Cfr. Borda, Tratado de derecho..., cit., t. II, p. 351. 46 El principio de especialidad resulta cumplido suficientemente respecto del acto constitutivo de la hipoteca si se advierte que se trata de capital establecido con exactitud al que se agregó, no obstante que las partes pudieron haberlo omitido, el incremento que por la desvalorización monetaria resultara de la aplicación de estadísticas oficiales. Si la reclamación por desvalorización monetaria pudo válidamente formularse durante el proceso, después de la demanda y no ya en aquella escritura constitutiva del gravamen, asegurando el derecho de defensa del deudor, es claro que esa pretensión incluida con bases claras e inequívocas en el acto registral para determinar su importe, no integra el principio de especialidad de la hipoteca a que aluden los arts. 3109, 3131, inc. 4°, y concs. del Código Civil (C. Civ. y Com. Rosario, sala 4a, Zeus [Rosario] 1978-13-44 y LL, Rep. XXXVIII [A-I], p. 1016, nro. 1). Es procedente el reajuste de la deuda en las ejecuciones hipotecarias, con mayor razón si ha sido convenida por las partes, máxime frente a las disposiciones de la ley 21.309. Pero ello es así siempre y cuando las cláusulas de estabilización no excedan del real envilecimiento de nuestro signo monetario, convirtiéndose en un factor de explotación de la parte más débil del contrato (C. Nac. Civ., sala A, LL 1980-B-1 y ED 88-272). Por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 622, párr. 2º, del Código Civil, la tasa total de intereses de la obligación hipotecaria, cuyo capital se ha revalorizado —incluidos compensatorios y monetarios—, debe limitarse a dos veces y media el interés puro, es decir al 15% (C. Nac. Civ., sala C, LL 1980-B-722; Juris. Agr., caso 3932; en sentido concordante, C. Nac. Civ., sala A, LL 1980-A-633 [35.362-S]). 47 C. Nac. Civ., sala C, LL 75-332; 1975-A-673 y ED 60-349; sala D, ED 55555; sala F, LL 97, fallo 3343-S. 48 C. 1a Civ. Cap., LL 23-99. 49 C. Nac. Civ., sala A, ED 40-361; sala B, JA 1972-XV-524, Síntesis, nro. 143; ED 44-278; sala C, LL 109-198; JA 1972-XV-525, Síntesis, nro. 144; ED 43-696, nro. 18; sala D, LL 90-305; sala E, LL 93-649; sala F, LL 97, fallo 3343-S; ED 55-205; Sup. Corte Bs. As., DJBA 117-409. Pero es inoponible al poseedor por boleto la hipoteca constituida por un comprador posterior del mismo inmueble por escritura, que no reviste la calidad de propietario al no haber recibido la tradición del bien (C. Nac. Civ., sala C, LL 1979-B-259). Véase asimismo Colombo, Ejecución hipotecaria, cit., p. 387. 50 El comprador que toma a su cargo el gravamen hipotecario del inmueble que adquiere no reviste carácter de tercer poseedor, pues no ostenta tal calidad quien se obliga personalmente al pago del crédito y, por consiguiente, no puede ampararse en la disposición del art. 3163 del Código Civil (C. Nac. Civ., sala C, ED 37-685). Importa una delegación imperfecta la venta de un inmueble hipotecado al comprador que asume la deuda garantizada con el bien, en cuyo caso tanto el vendedor como el

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adquirente responden por la totalidad de la deuda (C. Nac. Civ., sala E, ED 4-714; sala F, ED 37-689). 51 Greco, Enajenación de cosa hipotecada, Buenos Aires, 1967, p. 210; Colombo, Ejecución hipotecaria, cit., p. 384. 52 Íd., Buenos Aires, art. 597; Catamarca, art. 599; Chaco, art. 577; Chubut, art. 599; Entre Ríos, art. 584; Formosa, art. 595; La Pampa, art. 568; La Rioja, art. 313; Misiones, art. 599; Neuquén, art. 599; Río Negro, art. 599; Salta, art. 609; San Juan, art. 591; San Luis, art. 599; Santiago del Estero, art. 604. En sentido similar, Mendoza, art. 265, aunque supeditando la citación al tercer poseedor al requerimiento de pago al deudor y no al pronunciamiento de la sentencia de remate contra éste. El Código de Santa Fe, en cambio, dispone que evacuados los informes a que alude el art. 510 "se publicarán edictos por cinco veces en cinco días citando al deudor y terceros adquirentes si los hubiere, a sus sucesores o administrador provisorio de la herencia o al representante legítimo respectivo en caso de concurso, quiebra o incapacidad, a fin de que dentro de cinco días contados desde la última publicación paguen el importe del crédito, intereses y costas prudencialmente estimados u opongan excepción legítima, bajo apercibimiento de dictarse sentencia en rebeldía sin más trámite y de darlos por notificados de cualquier resolución o providencia posterior desde su fecha" (art. 511, ap. 1º). 53 C. Nac. Civ., sala B, LL 87-309; sala F, LL 140-799 (24.295-S) y JA 1970VII-5. 54 No puede desconocerse interés en el pago para liberar de la hipoteca al inmueble adquirido al realizado por la persona que invoca el carácter de tercer poseedor (art. 3162, CCiv.), quien presentándose en el plazo para oponer excepciones se hizo cargo de la deuda hipotecaria en las condiciones pactadas, y en el estado en que se encuentra, que declara conocer y aceptar, y opuso la excepción de pago parcial autorizada por el art. 544, inc. 5°, del Código Procesal de la Nación, depositando a su vez la suma que reconoce adeudar, por la última cuota del capital más los intereses compensatorios y punitorios, según cálculo que practica (C. Nac. Civ., sala C, LL 136-1092 [22.265-S]). 55 Podetti considera que el tercer poseedor puede concurrir espontáneamente al proceso donde se ejecuta el inmueble de su propiedad, siendo su participación, en general, de vigilancia: "Vigilar que se requiera primero al deudor; que no se le exija el pago o el abandono, antes del vencimiento de los plazos concedidos al deudor; que no se pronuncien contra él condenaciones personales, salvo el caso de que se hubiese obligado al pago de la deuda, sea en sus relaciones con el acreedor, sea en sus relaciones con el deudor" (Podetti - Guerrero Leconte, Víctor A. (actual.), Tratado de la tercería, 2a ed. actual., p. 310). Pero tal función de vigilancia resulta, a nuestro juicio, prematura, y por lo tanto inadmisible, ya que los actos a los que se encuentra referida pueden cuestionarse por el tercer poseedor una vez que ha sido citado al proceso,

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lo que comporta, por lo demás, una mera eventualidad, ya que, si el acreedor lo prefiere, puede limitarse a deducir una pretensión personal contra el deudor y obtener de tal modo la satisfacción de su crédito. 56 C. Nac. Civ., sala A, LL 89-136 y JA 1957-IV-611; Colombo, Ejecución hipotecaria, cit., p. 389. Véase asimismo la nota anterior. 57 Aunque el depósito efectuado por el tercer poseedor sólo cubriese el capital, habiéndolo aceptado el acreedor hipotecario, produce los efectos del pago (C. Nac. Civ., sala A, ED 45-430). 58 Pero si la delegación de deuda hipotecaria no ha sido aún aceptada por el acreedor, puede el delegado hacer abandono del inmueble que había adquirido, en el carácter de tercer poseedor, lo que no habría podido efectuar si aquél hubiese aceptado la delegación, porque entonces estaría obligado directamente ante el acreedor (C. 2a Civ. Cap., JA 59-206). El comprador que se hizo cargo de la hipoteca no puede hacer uso de la facultad de abandonar el inmueble, si el acreedor hipotecario inició la ejecución contra él exigiendo el cumplimiento de la obligación contraída, lo que importa aceptar la delegación que convierte al adquirente en deudor directo (C. 2a Civ. Cap., JA 72-585). 59 C. 2a Civ. Cap., 37-1633. 60 En contra, Borda, Tratado de derecho..., cit., t. II, p. 316, entendiendo que el derecho de abandono sólo puede ejercerse hasta el momento de la realización de la subasta, pero sin hacerse cargo de la posibilidad contemplada por el art. 583 del Código Procesal de la Nación. Se ha decidido que el tercer poseedor puede ejercer el derecho que le acuerda el art. 575 del Código Procesal de la Nación (actual art. 583), vale decir que puede "sobreseer" el proceso ejecutivo, ya que negarle tal facultad por el solo hecho de investir tal calidad sería contrariar el espíritu de la ley, cual es el de establecer medidas que no perjudiquen innecesariamente al deudor ni impliquen un desmedro para el acreedor; además, efectuada la subasta, no causa tampoco daño al adquirente, para lo cual —y como reparación de tales perjuicios— se ha instituido el pago de una vez y media el monto de la seña (C. Nac. Civ., sala F, LL 1977-A-560 [34.024-S]). 61 C. 2a Civ. Cap., Gaceta del Foro 21-228 (por la inadmisibilidad de las excepciones, de incompetencia, nulidad de la ejecución e inhabilidad de título); C. 2a Civ. Cap., JA 3-394 (íd. espera y transacción). 62 Véanse, entre otros, C. Nac. Civ., sala D, LL 104-749 (7195-S); sala F, LL 140-799 (24.925-S) y JA 1970-VII-5; LL 1977-A-560 (34.024-S); C. Nac. Civ., sala A, ED 43-696, nro. 17 (nulidad de la ejecución hipotecaria); C. 2a Civ. Cap., LL 23-113 (incompetencia); C. Nac. Civ., sala E, LL 96, fallo 3209-S (falta de personería); C. 1a Civ. y Com. La Plata, LL 67-540 (inhabilidad de título). 63C. Nac. Civ., sala F, LL 140-799 (24.925-S) y JA 1970-VII-5; Colombo, Ejecución hipotecaria, cit., p. 401.

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64 C. Nac. Civ., sala A, LL 132-1086 (18.784-S); JA 1967-V-390, nro. 34; sala C, ED 40-500; sala D, ED 43-700, nro. 63; sala F, ED 9-348; 45-597. 65 C. Civ. y Com. San Martín, sala 1a, LL, Rep. XXXIX, 1979 (J-Z), p. 2125, nro. 20. 66 C. Nac. Civ., sala A, ED 43-390; sala B, ED 43-711 y LL 148-698 (29.647S); sala F, ED 38-604. Procede ordenar la subasta del inmueble en lotes, previo sometimiento de éste al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal, facultando a los terceros, en subsidio, a efectuar los trámites necesarios a costa del demandado dentro de un plazo prudencial expresamente fijado al efecto, bajo apercibimiento de que si dentro de él no se efectivizare el sometimiento del inmueble a dicho régimen, la subasta se llevará a cabo en bloque, como se ordenó en los autos principales (C. Civ. y Com. San Martín, sala 1a, LL, Rep. XXXIX, 1979 [J-Z], p. 2126, nro. 21). En sentido concordante, C. Nac. Civ., sala E, ED 42-650. 67 C. Nac. Civ., sala A, LL 134-1101 (20.466-S). 68 C. Nac. Civ., sala E, LL 124-1128 (14.324-S). 69 C. Nac. Civ., sala A, LL 133-993 (19.456-S); ED 34-353; sala C, LL 1976C-436 (33.698-S); C. Nac. Com., sala D, ED 57-222. 70 C. Nac. Civ., sala B, ED 38-605 y LL 144-618 (27.693). 71 C. Nac. Civ., sala B, ED 38-603; sala E, ED 45-598; sala F, ED 83-207. 72 C. Nac. Civ., sala A, ED 49-175. 73 C. Nac. Civ., sala C, LL 1976-C-225, donde se agregó que los compradores en subasta pública no pueden pretender la entrega de la posesión libre de toda ocupación, cuando no había prohibición para el ejecutado de alquilar el inmueble hipotecado, el remate fue anunciado en debida forma, con constancia de que el bien salía a la venta en el estado de ocupación en que se encontraba, ello sin perjuicio de que una vez perfeccionada la venta los nuevos propietarios procuren ventilar la cuestión por la vía que corresponda. 74 Véanse los precedentes citados por Borda, Tratado de derecho..., cit., t. II, p. 293, notas 1328 a 1330. 75 N. del A.: Téngase en cuenta, a los fines de todo este capítulo, que el Banco Hipotecario Nacional fue declarado sujeto a privatización por la ley 24.855, en los siguientes términos: "Capítulo III: "Privatización del Banco Hipotecario Nacional "Art. 15. Declárase al Banco Hipotecario Nacional 'sujeto a privatización' en los términos de la ley 23.696.

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"Art. 16. El Poder Ejecutivo nacional procederá a transformar al Banco Hipotecario Nacional en Banco Hipotecario SA, quien continuará con los derechos y obligaciones de su predecesor, salvo lo expresamente derogado por la presente norma. No serán de aplicación las normas de la ley 11.867. "Art. 17. El Banco Hipotecario SA deberá atender, en las condiciones que fije el Poder Ejecutivo nacional y por el plazo de diez (10) años contados a partir de la promulgación de la presente ley, las siguientes actividades: "a) Financiar la construcción y adquisición de viviendas en el país, por sí o a través de terceros, asegurando una armónica distribución regional del crédito, de modo tal de hacer accesible el mismo a los diversos sectores de la comunidad. "b) Mantener líneas de créditos destinadas a la financiación de la construcción de viviendas en pequeñas localidades, destinando anualmente a estas operaciones no menos del diez por ciento (10%) del total de créditos que otorgue para la construcción, debiendo contemplar una equitativa distribución geográfica. "c) Preservar la constitución del Fondo especial previsto en el art. 13 de la ley 24.143 en los términos en él establecidos. "Para el cumplimiento de estas obligaciones, la sociedad podrá mantener en sus actuales términos y condiciones la actividad permitida al Banco Hipotecario Nacional por el art. 24, inc. 1, de su Carta Orgánica, y por la ley 24.626. "Vencido el plazo establecido en el presente artículo, o con anterioridad si así lo dispusiera su Directorio, deberá, para continuar con dicha actividad constituir o participar de una sociedad, sujeta a la legislación vigente en la materia, que tenga por objeto el otorgamiento de seguros. "Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, el Poder Ejecutivo nacional podrá incluir en el estatuto de la sociedad, la obligación de cumplimiento de otras actividades que actualmente realiza el Banco Hipotecario Nacional. La sociedad mantendrá, por el plazo de diez (10) años, la denominación 'Banco Hipotecario SA'. "Art. 18. El capital del Banco Hipotecario SA estará representado por acciones de las siguientes clases: "a) Clase A: las acciones de propiedad del Estado nacional. "b) Clase B: las acciones correspondientes al Programa de Propiedad Participada a implementar, en las condiciones que determine la reglamentación. Estas acciones no podrán representar más del cinco por ciento (5%) del capital social. Una vez pagado el precio de las mismas en el marco del Programa de Propiedad Participada, serán de libre transferencia. En el caso de producirse transferencias a titulares que no

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fuesen sujeto del programa referido, automáticamente en acciones clase D.

las

acciones

se

convertirán

"c) Clase C: las acciones destinadas a ser adquiridas inicialmente por personas jurídicas cuyo objeto fuera el desarrollo de actividades vinculadas a la construcción de viviendas o a la actividad inmobiliaria. Estas acciones no podrán representar más del cinco por ciento (5%) del capital social y serán de libre transferencia. En el caso de producirse transferencias a titulares que no fuesen sujeto del programa referido, las acciones se convertirán automáticamente en acciones clase D. "d) Clase D: las acciones transferidas en dominio perfecto al capital privado. Cada persona física o jurídica que pertenezca a un mismo grupo económico no podrá ser propietaria de más del cinco por ciento (5%) del capital social. "Art. 19. A los fines de cumplir con la privatización dispuesta en la presente ley, se procederá a la venta de las acciones destinadas a las clases C y D mediante su oferta pública en bolsa y mercados de valores nacionales e internacionales. "Art. 20. Las acciones clase A se convertirán automáticamente en acciones clase C o D, según fuere el caso cuando su titularidad fuere transferida a adquirentes privados. El Estado nacional deberá conservar la propiedad de como mínimo una acción de clase A. La venta de las acciones del Banco Hipotecario SA estará a cargo del Poder Ejecutivo nacional. Mientras las acciones del Banco Hipotecario Nacional, se encuentren integrando el patrimonio del Fondo Fiduciario, la totalidad de los derechos políticos emergentes de las mismas corresponderán al Estado nacional. "Art. 21. El estatuto del Banco Hipotecario SA deberá prever que: "a) Las decisiones que a continuación se expresan, sólo podrán adoptarse con el voto afirmativo de las acciones en poder del Estado nacional cualquiera fuera su participación: "I - la fusión y escisión de la sociedad; "II - la modificación del objeto social; "III - la transferencia del domicilio social al extranjero; "IV - la disolución de la sociedad. "b) (Observado por dec. 677/1997, art. 5°). El derecho del Estado nacional a aprobar los estados contables anuales, mientras mantenga la mayoría del capital social. "c) El derecho del Estado nacional, mientras conserve al menos una acción, de nombrar dos (2) directores y un (1) síndico. "d) Cuando los accionistas de la clase D hayan adquirido la propiedad de por lo menos el veinticinco por ciento (25%) del capital de la sociedad, su

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asamblea podrá ejercer el derecho a elegir la mayoría de los integrantes del órgano de administración de la sociedad. Mientras que las acciones clase A representen más del cuarenta y dos por ciento (42%) del capital social, los accionistas de clase D, tendrán tres (3) votos por acción. "e) El derecho de la asamblea de accionistas de la clase C a elegir un (1) integrante del órgano de administración de la sociedad mientras esa clase represente más de un tres por ciento (3%) del capital de la sociedad; f) El derecho de la asamblea de accionistas de la clase B a elegir un (1) integrante del órgano de administración de la sociedad, mientras esa clase represente más del dos por ciento (2%) del capital de la sociedad. "Art. 22. Al personal del Banco Hipotecario SA le serán de aplicación las normas que se encuentren vigentes de la convención colectiva de trabajo 18/1975 y las normas que en el futuro la modifiquen. "Art. 23. Al Banco Hipotecario SA no le será aplicable ninguna legislación administrativa, actual o futura, que reglamente la administración, gestión o control de las empresas en que el Estado nacional tenga participación. Mientras mantenga el Estado nacional la mayoría del capital social le serán aplicables las disposiciones de control de la ley 24.156. La sociedad queda autorizada para actuar como banco comercial y estará sometida al régimen de la ley 21.526, sus modificatorias y complementarias. Su objeto social deberá contemplar fundamentalmente la atención de necesidades en materia de vivienda. "Art. 24. El Estado nacional ser reserva el dominio de: "a) el inmueble en que se ubica la sede central del Banco Hipotecario Nacional sito en la calle Hipólito Yrigoyen n. 340, Ciudad Autónoma de Buenos Aires; "b) los inmuebles comprendidos en el convenio suscripto el 1 de julio de 1993 entre el Banco Hipotecario Nacional y la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, como asimismo los derechos y obligaciones que surgen del citado convenio; "c) los inmuebles afectados al Programa Arraigo; "d) las acciones representativas del capital del Banco de Inversión y Comercio Exterior SA, de propiedad del Banco Hipotecario Nacional; "e) los créditos del Banco Hipotecario Nacional contra el ex Banco Nacional de Desarrollo; "f) (Incorporado por ley 25.289,art. 1°). El inmueble de la sucursal Mendoza del Banco Hipotecario Nacional sito en la intersección de las calles Gutiérrez y Avenida España de la Ciudad de Mendoza, designado catastralmente como: 01-01-10-0022-000003-00009, Padrón territorial: 0100149.

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"Las transferencias previstas en este artículo, así como todas las que fueren necesarias para la determinación del patrimonio del Banco Hipotecario SA por parte del Poder Ejecutivo nacional estarán exentas del pago de cualquier impuesto, derecho, tasa o contribución en el orden nacional. El Estado nacional se hará cargo del pago de cualquier impuesto, derecho, tasa o contribución que fuere aplicable a ella en el orden provincial o municipal. "Art. 25. El Poder Ejecutivo nacional dispondrá: "a) Los términos, condiciones y oportunidad de la venta de acciones al capital privado, la que deberá evitar que un adquirente alcance una porción dominante del Banco Hipotecario SA, que pueda resultar perjudicial para el interés general. La venta podrá realizarse en una o más operaciones y, en cada una de ellas, podrán fijarse porcentajes máximos para ser adquiridos por inversores. Un porcentaje del capital deberá reservarse para ser adquirido por personas físicas con domicilio en el país. "b) Los activos y pasivos que asumirá el Estado nacional a fin de facilitar la transferencia. Si el Estado nacional asumiera cartera crediticia, respecto de ésta gozará de las facultades y privilegios contemplados en el cap. VIII de la Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional. "c) La atención del Fondo de Complemento Móvil del Banco Hipotecario Nacional y los derechos y obligaciones que de éste surjan. "Art. 26. Transfiérase al 'Fondo' la deuda que el Banco Hipotecario Nacional tiene con el Banco Central de la República Argentina. Las condiciones de la transferencia serán determinadas por el Poder Ejecutivo nacional en términos similares a las vigentes para dicho crédito. "Art. 27. Por un motivo equivalente a la deuda transferida conforme el artículo anterior, con más los montos generados por los instrumentos financieros derivados de su aplicación, el Banco Hipotecario SA deberá constituir una reserva especial destinada a la instrumentación de una línea de créditos individuales para la adquisición o construcción de nuevas viviendas que sean financiadas por importes que alcancen hasta el noventa y cinco por ciento (95%) de su respectivo valor, a la reestructuración de su cartera minorista y al cumplimiento de los requerimientos técnicos del Banco Central de la República Argentina. "Art. 28. Derógase la ley 24.143, con excepción de las obligaciones y de las exenciones contenidas en los siguientes artículos: "a) El art. 3°, hasta la fecha de la constitución de la sociedad Banco Hipotecario SA continuando vigente para las operaciones de crédito concretadas hasta ese momento. "b) El art. 13 y el art. 17, los que continuarán vigentes para las operaciones realizadas y las que se realicen en el Banco Hipotecario SA y el Banco de la Nación Argentina (texto observado por dec. 677/1997, art. 6°) dentro del plazo de diez (10) años a partir de la vigencia de esta ley.

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"Derógase la Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional, según texto ordenado por dec. 540 del 26 de marzo de 1993, con excepción de las facultades y privilegios contenidos en los arts. 24, inc. l), 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 45, 47 a 49, 51, 54 y 56, los que continuarán vigentes para las operaciones concretas y que se concreten dentro del plazo de diez (10) años a partir de la vigencia de esta ley. "Art. 29. Deróganse todas las disposiciones que ordenen al Banco Hipotecario Nacional avalar o afianzar obligaciones. "Art. 30. La administración del Banco Hipotecario SA se regirá de acuerdo a lo normado en el cap. IV de la Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional hasta la aprobación del estatuto de la sociedad. "Art. 31. (Observado por dec. 677/1997, art. 9°). La Comisión Bicameral creada por el art. 13 deberá verificar que las transferencias accionarias cumplan con lo previsto en esta ley y subsidiariamente con lo prescripto en la ley 23.696. "Art. 32. La Sindicatura General de la Nación realizará la tasación del Banco Hipotecario Nacional prevista en el art. 19 de la ley 23.696, pudiendo a tal efecto recurrir al asesoramiento profesional y técnico, nacional o extranjero de reconocida trayectoria. Los gastos que demande la presente tasación estarán a cargo del Banco Hipotecario SA". 76 La facultad del Banco Hipotecario Nacional para vender por sí y ante sí los bienes hipotecados con sujeción a los preceptos de su ley y reglamento comporta una seguridad insustituible para los intereses de la institución que no deben ser perturbados por las complicaciones y dilaciones propias de los procedimientos judiciales, no pudiendo los jueces suspender o trabar el procedimiento del banco para el ejercicio de sus facultades o para la venta de los inmuebles hipotecados (Corte Sup., Fallos 249:393, con cita de Fallos 184:490; 178:337; 176:267; 127:82 y 235:874). 77 N. del A.: Ver nota 75. 78 N. del A.: Ver nota 75. 79 N. del A.: Ver nota 75. 80 N. del A.: Ver nota 75. 81 C. Nac. Civ., sala C, LL 88-194 y JA 1957-III-219. Aunque establecida durante la vigencia del dec.-ley 13.128/1957, consideramos que esta doctrina debe reputarse aplicable bajo el régimen de la ley 22.232. 82 N. del A.: Ver nota 75. 83 Corte Sup., Fallos 235:874. Si bien este fallo fue dictado con referencia al art. 31 del dec.-ley 14.961/1946, según el cual el banco debía ordenar el remate dentro del plazo de sesenta días computado desde la notificación, entendemos que la doctrina que establece es aplicable, incluso con mayor razón, en la actualidad.

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84 Véase Corte Sup., Fallos 287:445, en el cual, no obstante resolverse un conflicto de competencia, se admitió implícitamente la solución a que se alude en el texto. 85 N. del A: El actual texto es el siguiente: "Art. 29. (Texto según ley 25.299,art. 4°) Las hipotecas de cualquier grado o naturaleza que se constituyan a favor del Banco de la Nación Argentina mantendrán las prerrogativas, privilegios y régimen de ejecución especial atribuidos a favor del ex Banco Hipotecario Nacional, por su carta orgánica. "El mismo régimen será aplicable a las pre anotaciones hipotecarias que podrán disponerse con respecto a cualquier obligación contraída con el Banco, aun las que se encuentren en mora. "Los efectos del registro de hipotecas durarán hasta la completa extinción de la obligación hipotecaria, quedando exceptuados de lo dispuesto a este respeto por el Código Civil. Tampoco alcanza a los créditos hipotecarios del Banco la limitación que, en cuanto a caducidad del privilegio de los intereses por falta de ejecución, establece el art. 3936 del mencionado Código". 86 N. del A.: Téngase en cuenta hoy la siguiente normativa: Dec. 2514/1991, art. 1°: "Declárase sujeta a privatización a la Caja Nacional de Ahorro y Seguro y al Banco Nacional de Desarrollo, en cualquiera de las modalidades previstas en los arts. 15 y 17 de la ley 23.696". Ley 24.155,art. 1°: "Apruébase la declaración de 'sujeta a privatización' formulada por el Poder Ejecutivo nacional mediante el dec. 2514/1991 respecto de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro y del Banco Nacional de Desarrollo, en cualquiera de las modalidades previstas en los arts. 15 y 17 de la ley 23.696." Dec. 1027/1993, art. 1°: "Declárase disuelto y en estado de liquidación al Banco Nacional de Desarrollo a partir de la fecha, cuya unidad patrimonial, a los fines de su liquidación, será llamada 'Patrimonio en liquidación Banco Nacional de Desarrollo'. El Estado nacional a través de la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos será tenido como sucesor a título singular en la titularidad de cada derecho y obligación que a la fecha forma parte del conjunto patrimonial del Banco Nacional de Desarrollo. Las obligaciones y demás pasivos del Patrimonio en liquidación, Banco Nacional de Desarrollo asumidos por el Estado nacional en virtud de lo dispuesto por este artículo serán atendidos por los medios y modos previstos por la legislación vigente según se trate de deudas comprendidas en el Plan Financiero República Argentina 1992 o de obligaciones alcanzadas por la ley 23.982 y sus reglamentaciones. En caso contrario, las obligaciones del Patrimonio en liquidación, Banco Nacional de Desarrollo serán canceladas por el Estado nacional en la forma y plazos que resulten adecuados a las posibilidades presupuestarias y financieras del Tesoro Nacional, facultándose al señor secretario de Hacienda a ofrecer

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a los acreedores de dichas obligaciones títulos de la deuda pública argentina a la par. "Art. 2°. Desígnase a partir de la fecha como liquidador al Banco de la Nación Argentina". 87 N. del A.: En este caso, téngase en cuenta la siguiente normativa: Dec. 2514/1991, art. 1°: "Declárase sujeta a privatización a la Caja Nacional de Ahorro y Seguro y al Banco Nacional de Desarrollo, en cualquiera de las modalidades previstas en los arts. 15 y 17 de la ley 23.696". Ley 24.155,art. 1°: "Apruébase la declaración de 'sujeta a privatización' formulada por el Poder Ejecutivo nacional mediante el dec. 2514/1991 respecto de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro y del Banco Nacional de Desarrollo, en cualquiera de las modalidades previstas en los arts. 15 y 17 de la ley 23.696". Dec. 82/1993, art. 1°: "Dispónese la privatización de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro. "Art. 2°. Desígnase al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos autoridad de aplicación de lo dispuesto en este decreto, de conformidad con lo establecido en los arts. 4° y 13 de la ley 23.696. Para ello facúltase al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos a efectuar los llamados a licitación, aprobar los pliegos de bases y condiciones generales y particulares, proponer la definición de las unidades de negocio, dictar los actos administrativos y realizar todas las tratativas que sean necesarias para el adecuado cumplimiento del presente decreto. Asimismo deberá proceder a la adjudicación provisional de las licitaciones respectivas, las que serán aprobadas en definitiva por el Poder Ejecutivo nacional. "Art. 3°. La autoridad de aplicación deberá prever en los pliegos el desarrollo de un Programa de Propiedad Participada, asegurando que los sujetos adquirentes indicados en el art. 22 inc. a) de la ley 23.696 participen en un porcentaje del capital accionario de las sociedades a privatizar". Dec. 2715/1993: - Reorganiza empresarialmente la Caja Nacional de Ahorro y Seguro, determinando que, a los efectos de la privatización, constituye una sola unidad de negocio. - Crea las sociedades Caja de Ahorro y Seguro SA, Banco Caja de Ahorro SA, Caja de Seguros SA y Caja de Seguros de Vida SA, que nacen por escisión de aquélla. - Aprueba los estatutos de las cuatro nuevas sociedades creadas.

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Resolución 470/1994. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos: "Art. 1°. Declárase finalizada la Intervención de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro - CNAS. "Art. 2°. Declárase a la Caja Nacional de Ahorro y Seguro —CNAS—, disuelta y en estado de liquidación. "Art. 3°. Desígnase en el cargo de Liquidador de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (en liquidación) -CNAS (e. l.) al Señor Subsecretario de Normalización Patrimonial, Contador D. Rubén Domingo Poncio (DNI 6.291.740), por el plazo de un (1) año. El funcionario designado por el presente artículo continuará con el cumplimiento normal de las tareas correspondientes a su cargo como Subsecretario. "Art. 4°. Desígnase Subliquidador del ente mencionado en el artículo precedente al Contador D. Osvaldo Alfredo Bessone (DNI 7.955.862), por el plazo de un (1) año. "Art. 5°. A partir de la entrada en vigencia de la presente, la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (en liquidación) - CNAS (e. l.) pasará al ámbito de competencia de la Subsecretaría de Normalización Patrimonial de la Secretaría de Hacienda. "Art. 6°. Los gastos que implique el cumplimiento de las disposiciones de la presente, serán imputados a recursos específicos de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (en liquidación) - CNAS (e. l.). "Art. 7°. Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese". 88 Alsina, Tratado..., cit. V, p. 383; Amadeo, La prenda con registro, Buenos Aires, 1978; Cámara, Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Buenos Aires, 1961; Colombo, Código..., cit. IV, p. 323; Falcón, Código..., cit., t. III, p. 832; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 394; Morello, Juicios sumarios, cit., t. I, p. 427; Manual..., cit., p. 71; Morello - Passi Lanza - Sosa Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-2, p. 1081; Palacio, Manual de derecho..., cit., t. II, p. 267; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 289. 89 N. del A.: Hoy con texto ordenado por dec. 897/1995. 90 Corresponde desechar la postura en cuya virtud el Código Procesal de la Nación, por ser posterior al dec.-ley 15.348/1946, derogó el principio instituido por el art. 28 de este último ordenamiento, ya que el propio art. 5° del primero, al establecer las reglas generales sobre distribución de la competencia, dispone que ella son de aplicación sin perjuicio de las contenidas en otras leyes, previendo de tal manera todo posible conflicto con otras normas relativas a la materia (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 2a, BCECyC, nro. 696, sum. 10.403). 91 C. Nac. Com., sala A, LL 128-998 (16.201-S) y ED 22-808, nros. 44 y 45.

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92 C. Nac. Com., sala A, ED 9-107; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3a, BCECyC, nro. 689, sum. 10.216 y LL, Rep. XL, 1980 (A-I), p. 293. 93 C. Nac. Com., sala A, ED 29-473. 94 N. del A.: Hoy tener en cuenta el texto del art. 1° de la ley 23.637, antes transcripto —ver nota 8—. 95 Pero es competente la justicia nacional en lo comercial para entender en los juicios promovidos con base en contratos de prenda no inscriptos en el registro (C. Nac. Com., sala A, ED 81-466; sala C, ED 82-685). 96 C. Nac. Fed., en pleno, ED 30-370. 97 Corte Sup., Fallos 152:116 y sus citas; 272:294; 285:145. El Tribunal del Trabajo del Quilmes, provincia de Buenos Aires, debe dar cumplimiento a la orden de secuestro de los bienes prendados, dispuesta por el juez de la ejecución, sin que a ello obste la medida de no innovar que dispusiera aquel tribunal, en un juicio por despido, respecto de los bienes (Corte Sup., Fallos 278:42). Si bien el art. 188, párr. 3°, de la Ley de Aduana (t.o. 1962) prevé que los instrumentos del delito serán decomisados, ello no obsta para que el juez que interviene en la causa por contrabando ponga a disposición del juez de la ejecución prendaria el automotor utilizado para la comisión de un delito, por cuanto, en el caso, el acreedor prendario de buena fe tiene un legítimo y anterior privilegio sobre la cosa (Corte Sup., Fallos 274:129). Pero si la ejecución de la prenda no redunda actualmente en beneficio del interesado, y frustra, en cambio, la facultad de la Aduana para optar, si el automóvil fuese comisado, entre subastarlo o disponer su incorporación en especie al patrimonio del Estado, no corresponde poner a disposición del juez nacional en lo comercial que entiende en la ejecución prendaria el automotor secuestrado por la justicia federal (Corte Sup., Fallos 273:9). 98 Corte Sup., Fallos 256:29 y sus citas. 99 No media razón valedera para excluir de la regla general sobre fuero de atracción a los juicios sobre ejecución prendaria, cuyo trámite ante el juez de la quiebra —o del concurso civil, art. 310— ya decretados, no queda comprendido en el art. 22 de la ley 19.551 y está contemplado en los arts. 180 y 203 del mismo ordenamiento (Corte Sup., Fallos 290:283). 100 Alsina, Tratado..., cit. V, p. 401; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 207. 101 C. Nac. Com., sala A, LL 136-750; 142-511; sala B, LL 145-224; Corte Sup. Just. Santa Fe, sala 1a, Civ. y Com., LL 98-107. 102 No existe impedimento legal para que la ejecución del certificado de prenda se dirija contra el deudor y el endosante conjuntamente, ya que este último es deudor de todo el crédito del endosatario, con derecho a descontar lo que éste obtenga de la venta del bien gravado. No puede, en consecuencia, alegar que no existe en su contra suma líquida, ni que la

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sentencia que lo comprenda pueda lesionar o agravar su responsabilidad (C. Nac. Com., sala B, LL 145-224 y ED 37-269). 103 Si el contrato de prenda aparece endosado y debidamente inscripto a nombre del actor, y éste, de conformidad con lo dispuesto en el art. 24 del dec.-ley 15.348/1946, notificó al endosante la iniciación del juicio, la extensión al endosante de la sentencia firme tiene fundamento legal en la norma contenida en el art. 27 del referido ordenamiento (C. Nac. Com., sala A, LL 147-551 y ED 46-471, nro. 69). El secuestro del bien prendado suple la notificación que debe hacerse al endosante, salvo que se haya realizado cuando se encontraba vencido el plazo establecido en el art. 24 de la Ley de Prenda, computado a partir de la fecha en que el crédito de la actora se tornó exigible de acuerdo con las cláusulas del contrato (C. Nac. Com., sala A, ED 46-468, nros. 31 y 32). 104 "Lo de 'verbal y actuado' —dice Podetti—, es una fórmula poco feliz, que a nada conduce. Si se pretendiera cumplir con ella, el trámite se haría dificultoso, recargando de trabajo a los empleados judiciales, quienes tendrían que transcribir las exposiciones verbales de ejecutante y ejecutado. Muchas veces se ha recurrido a esa fórmula en nuestras leyes, pretendiendo imprimir al procedimiento mayor celeridad, pero ha sido letra muerta" (Tratado de las ejecuciones, cit., p. 199). 105 En caso de pérdida del documento original, constituye título idóneo la fotocopia del certificado prendario extraída del respectivo registro si lleva el "concuerda" de puño y letra del escribano, pero debe exigirse al ejecutante caución suficiente y oficiar al registro para que tome anotación marginal de la existencia del juicio y deniegue cualquier inscripción de endosos posteriores sobre la base del certificado originario (C. 1a Mercedes, LL 134-825). 106 C. Nac. Com., sala B, LL 150-454; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 2a, BCECyC, nro. 669, sum. 9689; C. 1a Mar del Plata, LL 146-217. 107 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1a, BCECyC, nro. 576, sum. 7152; nro. 579, sum. 7252; C. Nac. Com., sala C, ED 88-386; C. Nac. Civ. y Com., Fed., sala 2a, LL 140-347; C. Apel. Paraná, sala 2a, Zeus (Rosario) 1978-14-70. 108 Si los ejecutados no han negado la autenticidad del contrato de prenda y los documentos prendarios, sino que, por el contrario, los reconocieron implícitamente, comportaría un exagerado ritualismo desestimar la ejecución iniciada como prendaria si el título, a pesar de no autorizar la pretensión prendaria, confiere la ejecutiva ordinaria del Código Procesal (C. 3a Civ. y Com. Córdoba, LL, Rep. XL, 1980 [J-Z], p. 1841, nro. 8). 109 C. Nac. Com., sala B, LL 99-56; ED 12-332; LL 145-224 y 429 (28.300S); sala C, LL 129-680; 140-121; 1976-B-443 (33.577-S); C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 2a, BCECyC, nro. 676, sum. 9840; C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, Jus (La Plata) 16-216; C. 1a Mercedes, LL 131-243; C. Civ. y Com. Rosario, sala 1a, LL 120-584; 127-134, C. 1a Civ. y Com. Tucumán, LL 149-

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551 (29.771-S). Si la ejecución se inicia sólo con el certificado prendario, pero al contestar las excepciones se acompañan los pagarés, resulta purgado el vicio inicial y se consolida el título ejecutivo prendario (C. Civ. y Com. Rosario, sala 1a, LL 120-584). 110 La obligación de inscribir los pagarés, accesorios del contrato, surge de lo dispuesto en el art. 10 del decreto reglamentario de la Ley de Prenda, pero como ésta no ha considerado esa inscripción como elemento esencial del contrato que haga a su validez, la falta de inscripción de la letra no mengua la fuerza ejecutiva del título prendario (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3a, BCECyC, nro. 673, sum. 9765). En sentido similar, Corte Sup. Just. Tucumán, LL 1975-A-773 (32.089-S). 111 De conformidad con la jurisprudencia plenaria (C. Nac. Paz, en pleno, LL 88-305) es procedente el pedido de secuestro de la cosa prendada formulado por el acreedor al promover la ejecución, sin que la sanción del Código Procesal de la Nación haya producido un cambio tan sustancial sobre la materia como para que pueda prescindirse de la doctrina establecida en dicho plenario, que continúa siendo de aplicación obligatoria (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6a, LL 1975-C-260; JA 1973-19205). El secuestro del bien prendado no se dispone sobre la base de recaudos, como ocurre con el que se decreta a título de medida cautelar, sino con base en un título como el certificado prendario al que la ley asigna plena fuerza ejecutiva (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6a, ED 48-351), de modo que se restaría eficacia a dicha medida si se difiriese para el momento en que debe cumplirse la sentencia de venta (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6a, LL 1976-A-350). No obsta al secuestro la circunstancia de que se hayan opuesto excepciones (C. Nac. Com., sala B, LL 110-941 [8978-S]) o deducido una tercería de dominio (C. Nac. Com., sala B, LL 98694 [4294-S]). Corresponde designar depositario de los bienes secuestrados al propuesto por el acreedor, si del certificado de prenda resulta que este último quedó facultado para hacerlo (C. Nac. Com., sala B, LL 113-789 [9857-S]). A falta de convención sobre el punto, el nombramiento incumbe al juez de la ejecución, siendo improcedente la entrega del bien al juez de la causa instruida con motivo del robo de aquél (C. Nac. Com., sala A, ED 15-429). Procede la inclusión, en la liquidación, de los gastos de depósito, si se trata de erogaciones derivadas de una diligencia necesaria para su guarda y conservación (C. Nac. Com., sala A, ED 46-477, nro. 150). 112 Conforme el texto del art. 26 de la ley 12.962 no es necesario, a los fines de la ejecución, el reconocimiento de la firma del contrato de prenda otorgado e inscripto regularmente, confiriéndole dicha norma una presunción de autenticidad cuya consecuencia es la validez del domicilio constituido en el certificado a los efectos de la intimación del pago (C. Nac. Esp. Civ. y Com., BCECyC, nro. 672, sum., 9746 y sus citas); C. Nac. Com., sala A, ED 31-248; sala B, ED 18-64 y otros.

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113 Si el domicilio constituido en el contrato de prenda lo fue en un edificio de varios pisos y departamentos, sin indicarse concretamente ninguno de ellos, la notificación de la citación de remate realizada sólo por el número, en la persona del encargado de la finca, sin especificarse otro lugar que individualice el domicilio, aunque figure como constituido, no puede considerarse como tal por faltar un requisito esencial como es el del lugar determinado y concreto (C. Nac. Com., sala C, JA 1967-V-400, nro. 57). En contra, con fundamento esencial en la consideración de que la omisión es imputable al deudor, pero subestimando los abusos en que suelen incurrir los prestamistas, C. Nac. Com., sala A, JA 1967-V-401, nro. 58; C. Nac. Com., en pleno, LL 136-222. 114 C. Nac. Com., sala A, ED 8-55; C. 1a Civ. y Com. Córdoba, LL 1976-C114. 115 C. 1a Civ. y Com. Córdoba, LL 1976-C-114. 116 C. Nac. Com., sala B, LL 99-56; 148-339; sala C, LL 100-758 (5698-S); Corte Sup. Just. Santa Fe, sala 1a, CC, LL 107-192; C. Civ. y Com. Rosario, sala 1a, LL 120-584. 117 C. Nac. Com., sala B, ED 5-639. 118 C. 1a Civ. y Com. Córdoba, LL 1976-C-114. 119 Íd., Buenos Aires, art. 598; La Rioja, art. 314; Neuquén, art. 600; Salta, art. 610 (agregando las de defecto legal, costas impagas, quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación y compromiso). 120 C. Nac. Esp. Civ. y LL 106-997 (7894-S); (14.438-S); sala C, LL 817; C. 1a Civ., Com. y

Com., sala 6a, LL 1975-C-193; C. Nac. Com., sala A, ED 8-55; sala B, LL 113-781 (9783-S); 124-1142 135-1071 (20.679-S); C. 1a Bahía Blanca, LL 129Minas San Luis, LL 142-601 (26.248-S).

121 C. Nac. Com., sala A, LL 114-846 (10.444-S); sala C, LL 99-489. 122 C. Nac. Com., sala B, LL 110-948 (9058-S). 123 C. Nac. Com., sala A, JA 1963-III-213, aunque en el caso la excepción fue erróneamente considerada como de inhabilidad de título. 124 En algunos fallos se admitió la excepción de inhabilidad de título (confundiéndola con la de falsedad), en los casos en que la adulteración del certificado prendario era evidente (C. Nac. Com., sala A, JA 1963-III213). Se resolvió, asimismo, que si la firma del contrato prendario estuviese falsificada, el contrato inscripto en el registro sería nulo; en consecuencia, pese a la circunstancia de no estar enunciada en el art. 30 de la ley específica la excepción de falsedad, su admisibilidad surge porque se trata de la propia existencia del contrato, con los mismos efectos que el de la nulidad del contrato de prenda autorizada como excepción (C. Nac. Com., sala C, LL 144-579 [27.423-S]).

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125 C. Nac. Com., sala A, LL 111-25; sala B, ED 10-382; 40-138; C. 1a Mercedes, LL 134-750. 126 C. Nac. Com., sala A, LL 114-834 (10.027-S); 141-680 (25.564-S); sala B, LL 145-434 (28.321-S). 127 C. Nac. Com., sala B, ED 6-629. 128 C. Nac. Com., sala C, ED 50-275. 129 C. Nac. Com., sala C, LL 136-553 y JA 1969-III-325. 130 C. Nac. Com., sala B, ED 4-154. 131 C. Nac. Com., sala B, LL 148-339. 132 C. Nac. Paz, sala 1a, ED 13-761. 133 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 398, quien expresa que la renuncia del privilegio implica la renuncia al procedimiento inherente a la pretensión prendaria. 134 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2a, LL 140-347. 135 Doctrina de la C. Nac. Com., sala B, LL 153-137. 136 C. Nac. Com., sala B, LL 141-570. 137 C. Nac. Com., en pleno, LL 126-54 y ED 18-61. 138 C. Nac. Com., sala B, LL 121-657 (12.885-S) y ED 12-282. 139 C. Nac. Com., sala A, ED 21-109. 140 C. Civ. y Com. Rosario, sala 1a, LL 120-148. 141 C. Nac. Com., sala B, LL 111-920 (9370-S). 142 C. Nac. Com., sala C, LL 112-794 (9654-S). 143 C. Nac. Com., sala B, LL 80-471 y el fallo de la sala A del mismo tribunal citado por Zavala Rodríguez, Código de Comercio..., cit., t. III, p. 333 (nota 165). 144 C. Nac. Com., sala B, ED 7-587; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 2a, BCECyC, nro. 696, sum. 10.402; sala 6a, BCECyC, nro. 584, sum. 7539; C. 2a Civ. y Com. Córdoba, LL 1975-C-508 (23.679-S); C. 1a Civ., Com. y Minas San Luis, LL 142-601 (26.248-S). 145 C. Nac. Com., sala B, LL 76-584; sala C, LL 136-119 (22.441-S); C. 2a Civ. y Com. Tucumán, LL 143-523. 146 C. Nac. Com., sala B, LL 76-548; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5a, BCECyC, nro. 696, sum. 10.403. 147 C. 2a Civ. y Com. Tucumán, LL 143-523.

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148 Guerrero Leconte funda la conclusión enunciada en el texto en lo dispuesto por el art. 596 del Código Procesal de la Nación (Podetti Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 204). Pensamos, sin embargo, que pese a la aparente generalidad de esa norma, el procedimiento aplicable a la ejecución prendaria es el establecido en el dec.-ley 15.348/1946, con la variante que, en materia de excepciones admisibles y de prueba a producir fuera de la sede del juzgado, han introducido los arts. 600 y 596, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación, el que sólo es aplicable a título subsidiario. 149 "Por otra parte —dice Podetti—, la audiencia del acreedor puede evitar trámites inútiles, si se allana a las excepciones o reconoce la autenticidad de los documentos privados que se le atribuyen o la existencia de los expedientes en los cuales se funden las excepciones de litispendencia y cosa juzgada" (Tratado de las ejecuciones, cit., p. 204). 150 Mientras algunos fallos han decidido que el plazo es de tres días (C. Nac. Com., LL 102-880 [6493-S]), otros han resuelto que, frente a la falta de norma expresa en la Ley de Prenda, corresponde acordar al ejecutante el plazo de cinco días establecido en el art. 547 del Código Procesal de la Nación (C. Nac. Com., sala A, LL 108-920 [8360-S]). Nos inclinamos por la primera solución porque en el caso está en juego el principio de igualdad de las partes. 151 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., p. 204. 152 Debe ser abierta a prueba la excepción de falsedad de título si el apoderado del ejecutado sostiene que es falsa la firma inserta al pie del contrato prendario en razón de que, a la época en que aparece otorgado, su mandante se hallaba afectado de un hemiplejía que le impedía firmar (C. Nac. Com., sala A, LL 138-905 [23.440-S]). 153 C. Nac. Com., sala B, ED 8-100, nro. 19 y 15-694, nro. 107. 154 C. Nac. Com., sala A, ED 48-500. En contra, sosteniendo que el plazo del art. 30 es aplicable extensivamente a las restantes resoluciones apelables dentro del procedimiento, C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3a, BCECyC, nro. 570, sum. 6970. 155 C. Nac. Com., sala A, LL 77-322; 141-693 (25.637-S). 156 C. Nac. Com., sala A, LL 127-1126 (15.582-S); sala B, ED 13-744 y sus citas. 157 C. Nac. Com., sala A, LL 141-676 (25.535-S). 158 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3a (mayoría), LL 1977-B-236. 159 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1a, BCECyC, nro. 674, sum. 9789. En el mismo sentido, la sala 5a del mismo tribunal, aunque agregando que incumbe al magistrado examinar, en todo caso, si no aparece

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comprometido el orden público y la garantía del debido proceso (LL 1979B-477). 160 C. Nac. Com., sala A, LL 120-904 (12.511-S). 161 No existe, al respecto, jurisprudencia uniforme. Algunos fallos, en efecto, consideran que la base debe estar dada por el importe del crédito original, con exclusión de los intereses, gastos y costas (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1a, LL 156-839 [31.814-S]; C. Nac. Paz, sala 2a, LL 71-23), en tanto que otros entienden que aquélla comprende todos los rubros enumerados en el art. 3° del dec.-ley 15.348/1946 (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6a, JA 1974-23-378). En la doctrina adhieren a la primera solución Cámara (Prenda con registro..., cit., p. 474) y Podetti (Tratado de las ejecuciones, cit., p. 206) y a la segunda, Malagarriga (Tratado elemental de derecho comercial, t. II, 2a ed., Buenos Aires, 1958, p. 366) y Zavala Rodríguez (Código de Comercio..., cit., t. III, p. 342). 162 C. Nac. Com., sala A, LL 70-23; ED 24-70; sala B, LL 129-305. Pero es nulo el convenio en el cual se establece que el bien se subastaría sin base (C. Nac. Com., sala A, LL 142-693 [25.637-S]; ED 25-174; sala B, LL 1241127 [14.316-S]). 163 C. 2a Civ. y Com. La Plata, LL 121-549. 164 C. Nac. Com., sala A, ED 7-591. 165 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1a, LL 156-839 (31.814-S). 166 Corte Sup. Just. San Juan, JA 1965-V-465. 167 C. Nac. Com., sala A, LL 1975-A-380; sala B, ED 29-246. Pero los honorarios del letrado patrocinante de los acreedores comunes que obtuvieron la venta del bien gravado, pero cuyos trabajos no beneficiaron al acreedor prendario, carecen de privilegio frente a éste (C. Nac. Com., sala B, LL 91-707). 168 C. Nac. Com., sala A, LL 1975-A-380. 169 C. Nac. Com., sala C, ED 4-366; C. 1a Mar del Plata, LL 144-585 (27.470-S). 170 C. Nac. Com., sala D, LL 156-872 (31.996-S); C. Fed. La Plata, LL 85201. 171 C. Fed. Rosario, LL 80-446. 172 C. 1a Civ. y Com. San Isidro, LL 140-599. 173 Parte de la doctrina, siguiendo la opinión de Podetti, entiende que con los antecedentes reunidos en el expediente, el secretario debe confeccionar una planilla que establezca el orden de prelación de los créditos, conforme el art. 43, y un proyecto de distribución de los fondos, de la que corresponde dar vista al ejecutante, ejecutado y los acreedores que hubieren comparecido (Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de

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las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 209; Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 407; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-2, p. 1100). 174 Es nula la ejecución prendaria iniciada después del fallecimiento del deudor y proseguida sin intervención de sus herederos (C. Nac. Com., sala A, JA 1960-III-215). 175 En cuanto a la aplicación del art. 25 de la ley 19.551, frente a la necesidad de conservación de la empresa, véase C. Nac. Com., sala A, ED del 30/3/1982. 176 C. Nac. Com., sala C, JA 1965-V-573; C. 1a Civ. y Com. Mercedes, LL 141-703 (25.704-S). 177 C. Nac. Com., sala B, LL 103-172; C. 1a Civ. y Com. Mercedes, LL 141703 (25.704-S), donde se aclaró que, sin embargo, no debe desvirtuarse el principio de seguridad resultante del art. 1035 del Código Civil. 178 Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 409; Zavala Rodríguez, Código de Comercio..., cit., t. III, p. 353. 179 C. Nac. Com., sala A, LL 130-753 (17.324-S); 156-803 (31.622-S); sala C, LL 145-375 (27.962-S); C. 1a Mar del Plata, LL 117-421; 131-369; Sup. Trib. Just. Entre Ríos, sala Civ. y Com., Zeus (Rosario) 7-J-198; C. 2a Civ. y Com. Santiago del Estero, LL 113-757. 180 C. Nac. Com., sala A, LL 129-757; sala C, LL 127-596. Pero no puede invocar la condición de comprador de buena fe el adquirente que solicita el certificado del registro de prenda después de celebrar la venta (Sup. Corte Just., Mendoza, sala 1a, LL 131-383), así como es insuficiente la constancia de libre gravamen si se trata de una simple manifestación hecha por el vendedor del bien (C. Nac. Com., sala C, ED 46-478, nro. 164). 181 C. Nac. Com., sala A, LL 79-515; 88-629 (aun cuando el adquirente no haya averiguado si el bien estaba gravado con prenda ni examinado el expediente en el cual se ordenó la subasta); sala C, LL 145-375 (27.962-S); Sup. Corte Bs. As., LL 135-271; 143-600 (26.845-S); C. 1a Mar del Plata, LL 117-421; 131-369 (aun en la hipótesis de que el acreedor prendario no haya intervenido en el juicio por ignorarse la existencia del gravamen a raíz de que el deudor informó falsamente o guardó silencio). 182 C. Nac. Com., sala A, LL 119-181. Se resolvió, asimismo, que si el propietario del campo recibió animus domini bolsas de cereal que le correspondían en virtud de un contrato de arrendamiento, las que fueron secuestradas por haber sido dadas en prenda por el arrendatario, se está frente a un caso excepcionalísimo en el cual el incumplimiento de las exigencias del art. 42 del dec.-ley 15.348/1946 no se opone al progreso de una tercería justa y equitativa (C. Nac. Com., sala A, ED 33-314). 183 C. Nac. Com., sala C, LL 134-270. 184 C. 1a Civ. y Com. La Plata, sala 3a, DJBA 53-7; Sup. Trib. Just. Misiones, sala 1a, Boletín Judicial de Misiones 1970-3-91.

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185 C. Nac. Com., sala A, LL 124-1173 (14.708-S); C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2a, LL 1979-D-167; C. Nac. Esp. Civ. y Com., BCECyC, nro. 685, sum. 10.107, aunque en este caso se expresó que la actuación judicial se limita a comprobar los recaudos de admisibilidad de la medida y el diligenciamiento de la orden respectiva en tanto no importe un ejercicio abusivo del derecho o un accionar contrario a las buenas costumbres. 186 C. Fed. Tucumán, JA 1965-III-275 y LL 118-568; C. 1a Civ. y Com. Mercedes, LL 78-55. 187 N. del A.: Ver nota 75. 188 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 195. 189 C. Nac. Com., sala A, LL 134-797 y ED 33-317. 190 En contra, C. Nac. Com., sala B, LL 142-114, donde se resolvió que no cabe supeditar la promoción del proceso de conocimiento al cumplimiento previo de las condenaciones impuestas en la ejecución. 191 Borda, Tratado de derecho..., cit., t. II, p. 355; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 434; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-2, ps. 1100 y 1196; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 189. 192 Agrega el art. 3224 del Código Civil que "si la prenda no pasa del valor de $ 200, el juez puede ordenar la venta privada de ella". Pero ese límite, referido a pesos moneda nacional, es actualmente insignificante y descarta la posibilidad prevista en la norma citada. 193 En contra Borda, Tratado de derecho..., cit., t. II, p. 384. 194 Íd., Buenos Aires, art. 599, ap. 2º; Catamarca, art. 601, ap. 2º; Chaco, art. 579, ap. 2º; Chubut, art. 601, ap. 2º; Entre Ríos, art. 586, ap. 2º; Formosa, art. 597, ap. 2º; La Pampa, art. 570 (aludiendo a la prenda sin desplazamiento); La Rioja, art. 315, ap. 2º; Misiones, art. 601, ap. 2º; Neuquén, art. 601, ap. 2º; Río Negro, art. 601; Salta, art. 611, ap. 2º; San Juan, art. 564; San Luis, art. 601, ap. 2º; Santiago del Estero, art. 606. 195 N. del A.: Luego de la reforma de la ley 24.441, este artículo reza: "Art. 598. Dictada la sentencia de trance y remate se procederá de la siguiente forma: "1) El juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación, designando a tal fin al escribano que proponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se intimará a su desocupación en el plazo de diez (10) días, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública. "No verificada en ese plazo la desocupación, sin más trámite se procederá allanzamiento y se entregará la tenencia al acreedor, hasta la aprobación

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del remate, con intervención del notario al que se refiere el párrafo anterior. A esos fines, el escribano actuante puede requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor. "2) El acreedor estará facultado para solicitar directamente al Registro de la Propiedad un informe sobre el estado y gravámenes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicación del importe de los créditos, sus titulares y domicilios. "3) Asimismo, el acreedor puede requerir la liquidación de las deudas que existan en concepto de expensas de la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento que de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez (10) días hábiles desde la recepción de su solicitud, se podrá subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Los reclamos que se dedujeran por aplicación de lo dispuesto en este inciso no afectarán el trámite de remate del bien gravado. "4) La venta quedará perfeccionada una vez pagado el precio en el plazo que se haya estipulado y realizada la tradición a favor del comprador. El pago se podrá realizar directamente al acreedor, quien deberá depositar el remanente dentro del quinto día de verificado el cobro. Si el acreedor ostenta la tenencia del inmueble subastado, podrá transmitirla directamente al comprador; caso contrario y no habiendo mediado desposesión como lo prevé el inc. 1 deberá ser entregado con intervención del juez. La protocolización de las actuaciones será extendida por intermedio del escribano designado por el comprador, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado. "5) El deudor ni el tercero, poseedor del inmueble hipotecado, pueden interponer incidente ni recurso alguno, salvo las defensas del art. 64 en la oportunidad del art. 54 (los arts. 54 y 64 citados pertenecen a la ley 24.441), sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio sumarísimo posterior, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. Si existiera peligro de desprotección de alguno de los interesados, se notificará al defensor oficial para que asuma el control del proceso de ejecución de la garantía. "6) Una vez realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado, el deudor podrá impugnar por la vía judicial: "a) la liquidación practicada por el acreedor, y "b) el incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente artículo por parte del ejecutante. "En todos los casos el acreedor deberá indemnizar los perjuicios ocasionados, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas de que se hiciera pasible.

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"7) En los casos previstos en el presente artículo, no procederá la compra en comisión ni la indisponibilidad de los fondos de la subasta. No obstante el juez podrá pedir caución suficiente al acreedor". 196 Íd., ap. 1º de las normas provinciales citada en la nota 194. 197 Fassi, Código..., cit., t. II, p. 434; Guerrero Leconte, en Podetti Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 237; Krom, "Fletes", Enciclopedia jurídica Omeba, t. XII, p. 362; Montiel, Curso de derecho de la navegación, Buenos Aires, 1976, p. 311; Ray - Krom, Emilia M. (colab.), Derecho de la navegación, p. 43. 198 C. Com. Cap., JA 1942-IV-936. 199 Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 413; Calamandrei, El procedimiento..., cit.; Caravantes, Tratado..., cit., t. I, p. 161; Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 359; Giuliani Fonrouge - Navarrine, Procedimiento tributario, Buenos Aires, 1979, p. 359; Morello, Juicios sumarios, cit., t. I, p. 413; Manual..., cit., t. III, p. 81; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI-2, p. 1025; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 213; Sartorio, LL 50-697; Witthaus, El juicio de apremio, Buenos Aires, 1966; íd., "La ejecución fiscal en el nuevo Código Procesal nacional", Revista Argentina de Derecho Procesal, nro. 2, 1968, p. 64. 200 Aunque la jurisprudencia también consideró admisibles las de índole procesal y afines, como las de incompetencia, inhabilidad de título y nulidad de la ejecución, así como, en virtud de lo dispuesto en el primitivo texto del art. 3962 del Código Civil, la de prescripción. En cambio, en las ejecuciones fiscales descartó la admisibilidad de las excepciones de transacción y compromiso en virtud de lo prescripto en el art. 841, inc. 2°, del Código Civil (Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 430; Witthaus, El juicio..., cit., p. 52). 201 Íd., mismo artículo de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Chaco, art. 580; Formosa, art. 600; La Rioja, art. 316; Río Negro, art. 604 (con agregados); Salta, art. 610; Santiago del Estero, art. 609. 202 N. del A.: Hoy derogado por el art. 44 de la ley 21.740. 203 Corte Sup., Fallos 295:523 y LL 1976-D-136. 204 N. del A.: Hoy derogado por el art. 71 de la ley 22.269. 205 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3a, LL, Rep. XL, 1980 (A-I), p. 172, nro. 18. 206 Íd., ap. 2º de las normas provinciales citadas en la nota 201. 207 Acerca de las deficiencias de que adolece nuestro régimen legal en lo que atañe a la fijación de las circunstancias o recaudos básicos que deben reunir las boletas de deuda, y de la conveniencia de adoptar, en la materia, las reglas establecidas en el Modelo de Código Tributario para

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América Latina, véase Giuliani Fonrouge - Navarrine, Procedimiento tributario, cit., p. 364. Haciéndose cargo de esa anomalía, Witthaus ("La ejecución...", cit., p. 65) considera que "habría sido conveniente incluir en el Código Procesal una referencia a los requisitos formales exigibles a todos los títulos ejecutivos en su artículo exclusivamente destinado al efecto y una remisión a él en las disposiciones generales del título de las ejecuciones especiales sin perjuicio de la remisión del art. 604, 2a parte, a los determinados por la legislación fiscal". Esta solución no nos parece aconsejable, por cuanto a la extrema dificultad que implica fijar, en esta materia, una norma de carácter general, se añade el riesgo de incurrir en contradicciones y superposiciones con los preceptos de las leyes sustanciales. 208 No es hábil como título ejecutivo el certificado de deuda librado por la Administración de Obras Sanitarias de la Nación que no contiene el concepto de lo reclamado, como lo exige la ley 20.324, omitiendo especificar los inmuebles a que se refiere y los períodos comprendidos en la reclamación, siendo por lo demás tales omisiones susceptibles de poner en manifiesto estado de indefensión a la ejecutada (Corte Sup., Fallos 294:284 y ED 68-289). 209 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1a, LL 142-235. 210 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1a, LL, Rep. XXXVII, 1977 (A-I), p. 86, nro. 1. 211 N. del A.: Hoy, este artículo posee nuevo texto (t. o. por dec. 821/1998), que establece: "Art. 92. (Texto según ley 25.239,art. 18, inc. 5) El cobro judicial de los tributos, pagos a cuenta, anticipos, accesorios, actualizaciones, multas ejecutoriadas, intereses u otras cargas cuya aplicación, fiscalización o percepción esté a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, se hará por la vía de la ejecución fiscal establecida en la presente ley, sirviendo de suficiente título a tal efecto la boleta de deuda expedida por la Administración Federal de Ingresos Públicos. "En este juicio si el ejecutado no abonara en el acto de intimársele el pago, quedará desde ese momento citado de venta, siendo las únicas excepciones admisibles a oponer dentro del plazo de cinco (5) días las siguientes: "a) pago total documentado; "b) espera documentada; "c) prescripción; "d) inhabilidad de título, no admitiéndose esta excepción si no estuviere fundada exclusivamente en vicios relativos a la forma extrínseca de la boleta de deuda.

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"No serán aplicables al juicio de ejecución fiscal promovido por los conceptos indicados en el presente artículo, las excepciones contempladas en el párr. 2 del art. 605 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. "Cuando se trate del cobro de deudas tributarias no serán de aplicación las disposiciones de la ley 19.983, sino el procedimiento establecido en este capítulo. "La ejecución fiscal será considerada juicio ejecutivo a todos sus efectos, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en este capítulo, aplicándose de manera supletoria las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación. "Los pagos efectuados después de iniciado el juicio no serán hábiles para fundar excepción. Acreditados los mismos en autos procederá su archivo o reducción del monto demandado con costas a los ejecutados. Igual tratamiento se aplicará a los pagos mal imputados y a los no comunicados por el contribuyente o responsable en la forma que establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos, en cuyo caso se eximirá de las costas si se tratara de la primera ejecución fiscal iniciada como consecuencia de dicho accionar (párrafo según ley 26.044,art. 1°, pto. 25). "No podrá oponerse nulidad de la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación, la que sólo podrá ventilarse por la vía autorizada por el art. 86 de esta ley. "A los efectos del procedimiento se tendrá por interpuesta la demanda de ejecución fiscal con la presentación del agente fiscal ante el juzgado con competencia tributaria, o ante la Mesa General de Entradas de la Cámara de Apelaciones u órgano [de] superintendencia judicial pertinente en caso de tener que asignarse el juzgado competente, informando según surja de la boleta de deuda, el nombre del demandado, su domicilio y carácter del mismo, concepto y monto reclamado, así como el domicilio legal fijado por la demandante para sustanciar trámites ante el juzgado y el nombre de los oficiales de justicia ad hoc y personas autorizadas para intervenir en el diligenciamiento de requerimientos de pago, embargos, secuestros y notificaciones. En su caso, deberán informarse las medidas precautorias a trabarse. Asignado el tribunal competente, se impondrá de tal asignación a aquél con los datos especificados en el párrafo precedente. "Cumplidos los recaudos contemplados en el párrafo precedente y sin más trámite, el agente fiscal representante de la Administración Federal de Ingresos Públicos estará facultado a librar bajo su firma mandamiento de intimación de pago y eventualmente embargo sino indicase otra medida alternativa, por la suma reclamada especificando su concepto con más el quince por ciento (15%) para responder a intereses y costas, indicando también la medida precautoria dispuesta, el juez asignado interviniente y la sede del juzgado, quedando el demandado citado para oponer las excepciones previstas en el presente artículo. Con el mandamiento se acompañará copia de la boleta de deuda en ejecución.

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"La Administración Federal de Ingresos Públicos por intermedio del agente fiscal estará facultada para trabar por las sumas reclamadas las medidas precautorias alternativas indicadas en la presentación de prevención o que indicare en posteriores presentaciones al juez asignado "La Administración Federal de Ingresos Públicos por intermedio del agente fiscal podrá decretar el embargo de cuentas bancarias, fondos y valores depositados en entidades financieras, o de bienes de cualquier tipo o naturaleza, inhibiciones generales de bienes y adoptar otras medidas cautelares tendientes a garantizar el recupero de la deuda en ejecución. Asimismo podrá controlar su diligenciamiento y efectiva traba. En cualquier estado de la ejecución podrá disponer el embargo general de los fondos y valores de cualquier naturaleza que los depositados tengan depositados en las entidades financieras regidas por la ley 21.526. Dentro de los quince (15) días de notificadas de la medida, dichas entidades deberán informar a la Administración Federal de Ingresos Públicos acerca de los fondos y valores que resulten embargados, no rigiendo a tales fines el secreto que establece el art. 39 de la ley 21.526. "Para los casos en que se requiera desapoderamiento físico o allanamiento de domicilios deberá requerir la orden respectiva del juez competente. Asimismo, y en su caso, podrá llevar adelante la ejecución mediante la enajenación de los bienes embargados mediante subasta o por concurso público. "Si las medidas cautelares recayeran sobre bienes registrables o sobre cuentas bancarias del deudor, la anotación de las mismas se practicará por oficio expedido por el agente fiscal representante de la Administración Federal de Ingresos Públicos, el cual tendrá el mismo valor que una requisitoria y orden judicial. La responsabilidad por la procedencia, razonabilidad y alcance de las medidas adoptadas por el agente fiscal, quedarán sometidas a las disposiciones del art. 1112, sin perjuicio de la responsabilidad profesional pertinente ante su entidad de matriculación. "En caso de que cualquier medida precautoria resulte efectivamente trabada antes de la intimación al demandado, éstas deberán serle notificadas por el agente fiscal dentro de los cinco (5) días siguientes de tomado conocimiento de la traba por el mismo. "En caso de oponerse excepciones por el ejecutado, éstas deberán presentarse ante el juez asignado, manifestando bajo juramento la fecha de recepción de la intimación cumplida y acompañando la copia de la boleta de deuda y el mandamiento. De la excepción deducida y documentación acompañada el juez ordenará traslado con copias por cinco (5) días al ejecutante, debiendo el auto que así lo dispone notificarse personalmente o por cédula al agente fiscal interviniente en el domicilio legal constituido. Previo al traslado el juez podrá expedirse en materia de competencia. La sustanciación de las excepciones tramitará por las normas del juicio ejecutivo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. La sentencia de ejecución será inapelable, quedando a salvo el derecho de la

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Administración Federal de Ingresos Públicos de librar nuevo título de deuda, y del ejecutado de repetir por la vía establecida en el art. 81 de esta ley. "Vencido el plazo sin que se hayan opuesto excepciones el agente fiscal representante de la Administración Federal de Ingresos Públicos requerirá al juez asignado interviniente constancia de dicha circunstancia, dejando de tal modo expedita la vía de ejecución del crédito reclamado, sus intereses y costas. El agente fiscal representante de la Administración Federal de Ingresos Públicos procederá a practicar liquidación notificando administrativamente de ella al demandado por el término de cinco (5) días, plazo durante el cual el ejecutado podrá impugnarla ante el juez asignado interviniente que la sustanciará conforme el trámite pertinente de dicha etapa del proceso de ejecución reglado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En caso de no aceptar el ejecutado la estimación de honorarios administrativa, se requerirá regulación judicial. La Administración Federal de Ingresos Públicos establecerá, con carácter general, las pautas a adoptar para practicar la estimación de honorarios administrativa siguiendo los parámetros establecidos en la Ley de Aranceles para Abogados y Procuradores. En todos los casos el secuestro de bienes y la subasta deberán comunicarse al juez y notificarse administrativamente al demandado por el agente fiscal. "Las entidades financieras y terceros deberán transferir los importes totales líquidos embargados al banco de depósitos judiciales de la jurisdicción del juzgado, hasta la concurrencia del monto total de la boleta de deuda, dentro de los dos (2) días hábiles inmediatos siguientes a la notificación de la orden emitida por el juez (párrafo incorporado por ley 26.044,art. 1°, pto. 26). "Las comisiones o gastos que demande dicha operación serán soportados íntegramente por el contribuyente o responsable y no podrán detraerse del monto transferido (párrafo incorporado por ley 26.044,art. 1°, pto. 26)". 212 Era redundante el párrafo final del art. 95 en tanto disponía que "el costo que demande la realización de diligencias fuera del ámbito urbano será soportado por la parte condenada en costas". N. del A.: Hoy esa norma expresa: "Art. 95. (Texto según ley 25.239,art. 18, inc. 7) El diligenciamiento de los mandamientos de ejecución y embargo y las notificaciones podrán estar a cargo de los empleados de la Administración Federal de Ingresos Públicos, designado como oficiales de justicia ad hoc. El costo que demande la realización de las diligencias fuera del radio de notificaciones del juzgado será soportado por la parte a cargo de las costas. "La Administración Federal de Ingresos Públicos podrá, una vez expedita la ejecución, designar martillero para efectuar la subasta. La publicación de los edictos pertinentes se efectuará por el término de dos (2) días en el órgano oficial y en otro diario de los de mayor circulación en el lugar". 213 N. del A.: Las normas relativas a ese tema hoy establecen:

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"Representación judicial "Art. 96. (Texto según ley 25.239,art. 18, inc. 8) En los juicios por cobro de los impuestos, derechos, recursos de la seguridad social, multas, intereses u otras cargas, cuya aplicación, fiscalización o percepción esté a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, la representación de éste, ante todas las jurisdicciones e instancias, será ejercida indistintamente por los procuradores o agentes fiscales, pudiendo estos últimos ser patrocinados por los letrados de la repartición. "Art. 97. (Texto según ley 25.239,art. 18, inc. 9) El Fisco será representado por procuradores o agentes fiscales, los que recibirán instrucciones directas de esa dependencia, a la que deberán informar de las gestiones que realicen. "La personería de procuradores o agentes fiscales quedará acreditada con la certificación que surge del título de deuda o con poder general o especial". 214 Prescribía el art. 100 de la ley 11.683 (t.o. 1978) que "las citaciones, notificaciones, intimaciones de pago, etc., serán practicadas en cualquiera de las siguientes formas: a) por carta certificada con aviso especial de retorno, a cuyo efecto se convendrá con el correo la forma de hacerlo con la mayor urgencia y seguridad; el aviso de retorno servirá de suficiente prueba de la notificación, siempre que la carta haya sido entregada en el domicilio del contribuyente aunque aparezca suscripta por un tercero; b) personalmente, por medio de un empleado de la Dirección General, quien dejará constancia en acta de la diligencia practicada y del lugar, día y hora en que se efectuó; exigiendo la firma del interesado. Si ésta no pudiere o no supiera firmar, podrá hacerlo, a su ruego, un testigo. Si el destinatario no estuviere o se negare a firmar, dejará igualmente constancia de ello en acta. En días siguientes, no feriados, concurrirán al domicilio del interesado dos funcionarios de la Dirección General para notificarlo. Si tampoco fuera hallado, dejarán notificación o carta que deben entregar en sobre cerrado, a cualquier persona que se hallare en el mismo, haciendo que la persona que lo reciba suscriba el acta. Si no hubiere persona dispuesta a recibir la notificación o si el responsable se negare a firmar, procederán a fijar en la puerta de su domicilio y en sobre cerrado el instrumento de que se hace mención en el párrafo que antecede. Las actas labradas por los empleados notificadores harán fe mientras no se demuestre su falsedad; c) por nota o esquela numerada, con firma facsimilar del funcionario autorizado, remitida con aviso de retorno y en las condiciones que determine la Dirección General para su emisión y demás recaudos; d) por tarjeta o volante de liquidación o intimación de pago numerado, remitido con aviso de retorno en los casos a que se refiere el último párrafo del art. 20 (liquidación administrativa de la obligación tributaria); e) por cédula, por medio de los empleados que designe el director general, quienes en las diligencias deberán observar las normas que sobre la materia establece el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; f) por telegrama colacionado u otro medio de comunicación de similares características. Si

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las citaciones, notificaciones, etc., no pudieron practicarse en la forma antedicha por no conocerse el domicilio del contribuyente, se efectuarán por medio de edictos publicados durante cinco días en el Boletín Oficial, sin perjuicio de que también se practique la diligencia en el lugar donde se presuma que puede residir el contribuyente". N. del A.: Hoy, este mismo artículo reza: "Formas de notificación "Art. 100. Las citaciones, notificaciones, intimaciones de pago, etc., serán practicadas en cualesquiera de las siguientes formas: "a) Por carta certificada con aviso especial de retorno, a cuyo efecto se convendrá con el correo la forma de hacerlo con la mayor urgencia y seguridad, el aviso de retorno servirá de suficiente prueba de la notificación, siempre que la carta haya sido entregada en el domicilio del contribuyente aunque aparezca suscripto por un tercero. "b) Personalmente, por medio de un empleado de la Administración Federal de Ingresos Públicos, quien dejará constancia en acta de la diligencia practicada y del lugar, día y hora en que se efectuó, exigiendo la firma del interesado. Si éste no supiere o no pudiera firmar, podrá hacerlo, a su ruego, un testigo. "Si el destinatario no estuviese o se negare a firmar, dejará igualmente constancia de ello en acta. En días siguientes, no feriados, concurrirán al domicilio del interesado dos (2) funcionarios de la Administración Federal de Ingresos Públicos para notificarlo. Si tampoco fuera hallado, dejarán resolución o carta que deben entregar en sobre cerrado, a cualquier persona que se hallare en el mismo, haciendo que la persona que lo reciba suscriba el acta. "Si no hubiere persona dispuesta a recibir la notificación o si el responsable se negare a firmar, procederán a fijar en la puerta de su domicilio y en sobre cerrado el instrumento de que se hace mención en el párrafo que antecede. "Las actas labradas por los empleados notificadores harán fe mientras no se demuestre su falsedad. "c) Por nota o esquela numerada, con firma facsimilar del funcionario autorizado, remitida con aviso de retorno y en las condiciones que determine la Administración Federal de Ingresos Públicos para su emisión y demás recaudos. "d) Por tarjeta o volante de liquidación o intimación de pago numerado, remitido con aviso de retorno, en los casos a que se refiere el último párrafo del art. 11. "e) Por cédula, por medio de los empleados que designe el administrador federal, quienes en las diligencias deberán observar las normas que sobre la materia establece el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

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"f) Por telegrama colacionado u otro medio de comunicación de similares características. "g) (Incorporado por ley 26.044,art. 1°, pto. 28) Por la comunicación informática del acto administrativo de que se trate en las formas, requisitos y condiciones que establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos. Dicha notificación se considerará perfeccionada mediante la puesta a disposición del archivo o registro que lo contiene, en el domicilio fiscal electrónico constituido por los responsables siempre que hayan ejercido la opción de registrar el mismo en los términos del artículo sin número incorporado a continuación del art. 3°. "Si las citaciones, notificaciones, etc., no pudieron practicarse en la forma antedicha por no conocerse el domicilio del contribuyente, se efectuarán por medio de edictos publicados durante cinco (5) días en el Boletín Oficial, sin perjuicio de que también se practique la diligencia en el lugar donde se presuma que pueda residir el contribuyente". 215Giuliani Fonrouge - Navarrine critican, con acierto, la obligación impuesta al juez de designar al oficial del justicia ad hoc y al martillero propuestos por la DGI, pues aquél debe contar con libertad de apreciación acerca de las calidades de los llamados a desempeñar tales funciones (Procedimiento tributario, cit., p. 380). Agregamos, por nuestra parte, que el sistema resulta tanto más objetable si se computa el hecho de que tales funcionarios son auxiliares del juez y no de la DGI, según parecen haberlo entendido los redactores de la ley. Agrega el art. 95 de la ley 11.683 (t.o. 1978) que "la publicación de los edictos pertinentes se efectuará por el término de dos días en el órgano oficial y en otro diario de los de mayor circulación del lugar", con lo que coincide con la regla contenida en el art. 566 del Código Procesal de la Nación. Pero si bien la norma impositiva no prevé el caso de tratarse de bienes de escaso valor —como lo hace el mencionado art. 566— pensamos que cabe su aplicación supletoria en virtud de lo prescripto en el art. 91 de la ley 11.683. N. del A.: Ver el texto actual del art. 95 referido en la nota 212. 216 N. del A.: Ver el texto actual en la nota 211. 217 En ese sentido, el mismo artículo de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Chaco, art. 581; Formosa, art. 601; La Rioja, art. 317; Río Negro, art. 605; Santiago del Estero, art. 610. 218 A raíz de que la ley 22.434 agregó al art. 605 la excepción de pago parcial, perdieron virtualidad los precedentes en cuya virtud la naturaleza del juicio de ejecución fiscal y la complejidad de los órganos estatales que recaudan las contribuciones del carácter que revisten las del Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS), requieren una interpretación restrictiva de la mencionada norma, de modo que, aunque ésta no haga distinciones respecto del pago, debe entenderse que al no remitir al art. 544, en lo atinente a éste, el que se hace parcialmente no es idóneo para oponerse

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como excepción (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2a, LL 1978-C-650 [34.683S]; ED 72-545). 219 "La prohibición en tal caso —dice Podetti— sería repugnante al art. 18 de la Constitución Nacional, puesto que un proceso en el cual no existen medios para obtener su regularidad, no asegura la defensa en juicio de los derechos" (Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-B, p. 230). Las excepciones puramente procesales, por hacer a la regularidad del proceso, deben tenerse por admisibles, aun en las ejecuciones fiscales, figuren o no legisladas como tales en la ley de rito que rige en esta materia (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2a, ED 88-669). 220 Es inadmisible la excepción de espera en la ejecución fiscal prevista en el Código Procesal de la Nación, en razón de no hallarse incluida en el art. 4° de la ley 12.704 (actualmente derogados) C. Nac. Civ., sala F, ED 38207). 221 No resulta arbitrario el hecho de no haberse proveído a la pericia caligráfica oportunamente solicitada por el demandado a fin de acreditar la falsedad de la firma con que aparece suscripta la boleta de deuda que sirvió como título de apremio, pues no atacada la autenticidad de la copia de la boleta de deuda que se acompañó en la reconstrucción del expediente ante su extravío, el ejecutado consintió la agregación y reconoció expresamente ese duplicado como auténtico, tornando innecesaria dicha prueba (C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 134-477). 222 C. 1a Civ. y Com. La Plata, JA 1947-I-543. 223 Art. 544, inc. 4°, del Código Procesal de la Nación y normas provinciales concordantes. El art. 92, inc. d), de la ley 11.683 admitía como excepción la inhabilidad de título "basada exclusivamente en vicios de forma de la boleta de deuda o en no haberse observado en el procedimiento de determinación del tributo los actos y términos procesales establecidos en los arts. 23, 24, 26 y 38 de esta ley...". En este segundo aspecto, como lo advierten Giuliani Fonrouge - Navarrine, la excepción aparece vinculada a cuestiones sustanciales sobre el origen de la obligación (Procedimiento tributario, cit., p. 368). 224 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2a, ED 88-669. 225 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2a, ED 72-544. 226 C. Nac. Com., sala A, LL 135-1070 (20.599-S). 227 Corte Sup., Fallos 278:340; 298:626; C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 122925 (13.502-S); C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2a, LL 1978-C-650 (34.682S); C. Nac. Civ., sala E, ED 83-464; sala F, ED 83-334 y otros. 228 C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 135-214.

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229 C. Nac. Trab., sala 5a, LL 132-995. Desestimada la demanda por cobro de aportes y contribuciones dirigida contra quien no reviste el carácter de sucesor en el pasivo del deudor de aquéllos, tampoco cabe admitirla con sustento en que el demandado recibió como subsidio el remanente del patrimonio de aquél, ya que ello supone hacerlo por un título distinto del que habilita el proceso de ejecución fiscal, toda vez que de esa forma no se persigue ya el cobro de las mencionadas contribuciones, conforme lo preceptúan el art. 604 del Código Procesal de la Nación, sino la devolución de parte de una suma recibida con aquel carácter a fin de imputarla al crédito reclamado (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1a, ED, Rep. 14, p. 351, nro. 1). 230 Se ha decidido, sin embargo, que corresponde acoger la defensa de falta de acción opuesta en el juicio de apremio iniciado por la Caja de Subsidios Familiares para Empleados de Comercio, si conforme con el dec.ley 7913/1957, que la crea (art. 10), la ejecución de créditos de dicha Caja está a cargo de la Caja Nacional de Previsión para el Personal de Comercio y Actividades Civiles (Primera Inst. Civ. firme, Cap., LL 113-297). 231 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2a, ED 86-687. 232 C. Nac. Civ., sala B, LL 1975-B-836. 233 C. Fed. La Plata, sala 2a, LL 142-565 (26.035-S). 234 El contribuyente que se hubiese acogido al plan de regularización impositiva establecido por la ley 20.532, llenando los requisitos fijados y cuya solicitud no hubiese sido rechazada por la Dirección General Impositiva con razones valederas, goza de los derechos allí acordados mientras no incurra en incumplimiento, supuesto en que el organismo podrá declarar la caducidad del plan de pagos e iniciar las acciones administrativas y judiciales para el cobro de la deuda, sin perjuicio de la aplicación de los accesorios que correspondieren. Por ello, ante el nuevo plazo acordado por el acreedor, que impide toda acción antes de que éste venza, resulta viable la excepción de espera documentada prevista por el art. 91, inc. b), de la ley 11.683 (t.o. 1978) (Corte Sup., Fallos 297:228 y ED 73:209). 235 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1a, ED, Rep. 14, p. 352, nro. 6. 236 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2a, ED 86, p. 687. 237 Si las deudas por aportes que le correspondía realizar a la provincia del Chaco al Fonavi fueron objeto del plan de regularizaciones por ella propuesto y aprobado por resolución de la Secretaría de Estado de Desarrollo Urbano y Vivienda de la Nación, dentro del cual la excepcionante involucra los aportes cuyo pago se persigue, corresponde rechazar la excepción de pago parcial opuesta, al no haberse aportado documentación que permita discernir si lo reclamado estuvo o no incluido en el referido sistema de pago (Corte Sup., Fallos 302 [vol. 1]:483). 238 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2a, LL 1980-C-570 (35.479-S).

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239 En lo referente al alcance del art. 92 de la ley 11.683 (t.o. 1978), se necesita un acto propio del obligado —distinto de la comunicación cursada por el banco en que se efectuó el depósito— para hacer saber al ente recaudador los pagos realizados por el contribuyente (C. Nac. Cont. Adm. Fed., en pleno, ED del 20/4/1982, fallo 35.569). Consideramos más razonable la doctrina sentada por la minoría del tribunal en cuya virtud basta, como principio general, la comunicación cursada por el banco en que se efectuó el depósito para hacer saber al ente recaudador los pagos realizados por el contribuyente, aunque, por vía de excepción y determinadas circunstancias corresponda, a los efectos de tener por cumplida la exigencia del art. 92, un acto propio (directo) del responsable. 240 No coincidimos con la opinión expuesta por Giuliani Fonrouge y Navarrine en el sentido de que el art. 93 concuerde, en términos generales, con lo dispuesto en el art. 553 del Código Procesal de la Nación, pues éste, al aludir al cumplimiento de las "condenas" impuestas en la sentencia de remate, no se refiere al pago del capital e intereses, sino al de las costas y multas. 241 C. Fed. Cap., JA 1-365; C. Fed. La Plata, JA 14-107. 242 C. 1a Civ. Cap., JA 3-1014. En contra: C. Com. Cap., JA 8-624.

DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO VII

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INICIO DE CAPÍTULO LXXIX - EL PROCESO DE CONOCIMIENTO DERIVADO DE LA EJECUCIÓN CAPÍTULO LXXIX

EL PROCESO DE CONOCIMIENTO DERIVADO DE LA EJECUCIÓN SUMARIO: I. NOCIONES GENERALES: 1290. Concepto. — 1291. Competencia. — 1292. El cumplimiento de las condenas impuestas en la ejecución. — 1293. Requisitos temporales. — 1294. Efectos. II. ALCANCE: 1295. La controversia doctrinaria. — 1296. El sistema vigente.

I. NOCIONES GENERALES (1)

1290. CONCEPTO a) Hemos observado que el juicio ejecutivo no constituye vía idónea para el examen y la solución integral del conflicto promovido a raíz del incumplimiento de la obligación cuyo cobro se persigue, de manera que la sentencia mediante la cual culmina, en tanto se limita a determinar que se lleve la ejecución adelante, o su rechazo, sólo adquiere, en principio, eficacia de cosa juzgada en sentido formal. Puede empero ocurrir, en primer lugar, que se disponga el rechazo de la ejecución, sea de oficio o con motivo de prosperar la excepción de inhabilidad de título, en virtud de carecer, el presentado por el acreedor, de alguno de los requisitos a los cuales la ley supedita su fuerza ejecutiva, resultando a aquél imposible subsanar la deficiencia a través del cumplimiento de una medida preparatoria o por conducto de la interposición de una nueva pretensión ejecutiva. Tampoco es descartable la posibilidad de que el rechazo de la ejecución responda al progreso de una excepción que el acreedor no pudo destruir a raíz de las limitaciones probatorias que son propias del juicio ejecutivo. Interesa recordar, en segundo lugar, que en el supuesto de que el deudor decida oponerse al progreso de la pretensión ejecutiva, sólo cuenta para ello con un número limitado de defensas, gran parte de la cuales, por lo demás, se halla sujeta a restricciones en el plano probatorio. 713

De allí que, computando las hipótesis precedentemente señaladas, todos los códigos vigentes en el país contemplen la posibilidad de un ulterior proceso plenario de conocimiento, susceptible, como tal, de concluir por sentencia dotada de autoridad de cosa juzgada material, en el que cabe articular todas las pretensiones o defensas legalmente excluidas del ámbito del juicio ejecutivo, así como aquellas cuestiones cuya alegación y prueba se encuentra sometida a limitaciones en este último. Sin perjuicio de lo que diremos más adelante, desde ya conviene puntualizar que el procedimiento de conocimiento a que aludimos no tiene por objeto la revisión o el reexamen de las cuestiones decididas en la sentencia dictada en el juicio ejecutivo(2), sino agotar el debate y la solución de aquellos puntos que, si bien involucrados en el conflicto, no pudieron resolverse en dicho juicio a raíz de las limitaciones impuestas al conocimiento judicial (supra, nro. 756)(3). b) Acerca de la cuestión analizada, el art. 553 del Código Procesal de la Nación (modif. por la ley 22.434) comienza por disponer, en su apartado inicial, que "cualquiera fuere la sentencia que recaiga en el juicio ejecutivo, el ejecutante o el ejecutado podrán promover el ordinario..." (4). Cuadra señalar, sin embargo, que la expresión juicio "ordinario", contenida en esa norma y reiterada en los arts. 556 y 591, debe entenderse como equivalente a "proceso de conocimiento", ya que a la eventual pretensión del ejecutante o del ejecutado puede corresponder el trámite del proceso ordinario, del sumario — en el caso de que se encuentre regulado— o del sumarísimo, de conformidad con el valor cuestionado en ella (art. 321, inc. 1°, CPCCN, modif. por la ley 25.488)(5). Por eso los códigos de Córdoba (art. 557) y Santa Fe (art. 483) aluden, con mejor técnica, al "juicio declarativo que corresponda", y el anterior texto del de Tucumán (art. 544), a la "vía de conocimiento que corresponda". c) Cabe recordar, finalmente, que también es admisible un proceso de conocimiento posterior al de ejecución de sentencia (supra, nro. 1121), con el restringido alcance que le asignamos en el nro. 1032, y que sólo puede ser promovido por el deudor.

1291. COMPETENCIA a) Por razones de conexión instrumental (supra, nro. 253, es competente para conocer en el proceso de conocimiento que se inicie como consecuencia del ejecutivo, el juez que entendió en éste. Tal es la regla explícitamente consagrada en el art. 6°, inc. 6°, del Código Procesal de la Nación, que recogió el criterio jurisprudencial predominante con anterioridad a su promulgación (6). 714

En virtud de las mismas razones se ha decidido, correctamente, que corresponde al juez que intervino en el juicio ejecutivo conocer en el proceso de conocimiento en el cual el acreedor pretende el cobro de indemnización por daño suplementario que expresa haber sufrido a raíz del incumplimiento original de la obligación(7). b) Por otra parte, los fundamentos de orden práctico que justifican el desplazamiento de la competencia por conexión, sumados al hecho de que el proceso de conocimiento que analizamos configura una derivación del juicio ejecutivo, descartan la posibilidad de que el juez que entiende en el primero sea recusado sin expresión de causa(8).

1292. EL CUMPLIMIENTO DE LAS CONDENAS IMPUESTAS EN LA EJECUCIÓN a) El art. 553, apartado primero, del Código Procesal de la Nación, tras acordar tanto al ejecutante como al ejecutado el derecho de promover el proceso de conocimiento, agrega, como lo hacía el art. 246 del Código de Mendoza con anterioridad a su modificación por la ley 2637, "una vez cumplidas las condenas impuestas". Cuando es el acreedor quien promueve el nuevo juicio, no cabe duda de que las condenas a que alude la norma no pueden ser otras que las impuestas en concepto de costas. Si, por el contrario, quien interpone la pretensión de conocimiento es el deudor, el requisito exigido por el art. 553 puede promover la duda acerca de si se refiere a la previa percepción, por el ejecutante, del importe de la liquidación del capital, intereses, costas y multas. Esta solución debe, a nuestro juicio, desecharse, por cuanto: 1°) la sentencia de remate no contiene, en rigor, "condena" al pago del capital e intereses; 2°) la presentación de la liquidación del capital, intereses y costas supone, en las hipótesis contempladas por los arts. 561 y 591 del Código Procesal de la Nación, el depósito del dinero embargado o del producido de la subasta, respectivamente, de manera que no se advierte la razón jurídica y práctica en cuya virtud la falta de efectiva percepción de los fondos por parte del acreedor, que puede obedecer a su propia voluntad o a la no prestación de la fianza exigida por el ejecutado, funcione como requisito de admisibilidad de la pretensión de conocimiento(9); 3°) ésta puede interponerse incluso hallándose pendiente de apelación la sentencia de remate, pues así lo autoriza el art. 556 del Código Procesal de la Nación y lo confirma el art. 553 del mismo ordenamiento al disponer, en su apartado final (introducido por la ley 22.434), que "el juicio ordinario promovido mientras se sustancia el ejecutivo no produce la paralización de este último". Cabe concluir, por consiguiente, que sólo en esta 715

última hipótesis constituye requisito de la pretensión deducida por el ejecutado el previo depósito del importe de las condenas impuestas en la sentencia de remate a título de costas y multas. b) Prescribe el art. 553 del Código Procesal de la Nación, en su apartado quinto (introducido por la ley 22.434), que "la falta de cumplimiento de las condenas impuestas podrá ser opuesta como excepción de previo y especial pronunciamiento". Este precepto, que reconoce como antecedente la disposición contenida en el actualmente derogado art. 173, inc. 6°, del Código de Mendoza, guarda coherencia con el apartado inicial del art. 553, el que, como vimos, eleva a la categoría de requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión de conocimiento ulterior a la sentencia de remate, el cumplimiento de las condenas impuestas en ella. Conviene precisar, sin embargo, que si bien la excepción a que alude esta norma resulta siempre viable cuando la pretensión es deducida por el ejecutante, en el caso de que ésta se interponga por el ejecutado sólo lo es frente a la tercera de las hipótesis analizadas precedentemente, es decir cuando el proceso de conocimiento es promovido hallándose pendiente de sustanciación el juicio ejecutivo. Corresponde asimismo reparar en la circunstancia de que la excepción de que se trata no puede oponerse como de previo y especial pronunciamiento si el proceso tramita, por razones cuantitativas, de conformidad con las reglas del juicio sumarísimo, ya que en éste se halla descartada aquella posibilidad (art. 498, inc. 2°, CPCCN).

1293. REQUISITOS TEMPORALES a) En el nro. 1105 vimos que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 556 del Código Procesal de la Nación, la fianza otorgada por el ejecutante a fin de que el recurso interpuesto contra la sentencia de remate se conceda en efecto devolutivo puede, a petición del ejecutado, hacerse extensiva al resultado del ulterior proceso de conocimiento, pero que aquélla queda cancelada si este último no se promueve dentro de los quince días contados desde el otorgamiento de la garantía, o, si habiéndoselo promovido, la sentencia resulta confirmada. Igualmente, de acuerdo con lo prescripto en el art. 591 del mismo ordenamiento, la fianza requerida por el ejecutado como condición para el retiro de los fondos por parte del acreedor, queda también cancelada en el caso de que el deudor no promueva el proceso de conocimiento dentro del plazo de quince días contado desde que aquélla se constituyó (supra, nro. 1243).

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b) En los dos casos precedentemente indicados, la cancelación de la fianza no obsta, sin embargo, a la promoción del proceso de conocimiento, a cuyo respecto, en ausencia de disposiciones en los ordenamientos procesales, corresponde observar los plazos de prescripción previstos en las leyes de fondo. No siempre será aplicable, por lo tanto, la prescripción decenal a que se hallan sujetas, en general, las pretensiones personales (art. 4023, CCiv.)(10). Ese plazo rige, por ejemplo, si la pretensión se funda en el pago sin causa o por causa ilícita (art. 792, íd.), mas no si, v.gr., mediante aquélla se intenta la invalidación del título por vicios del consentimiento, pues en tal hipótesis cabe aplicar la prescripción bianual fijada en el art. 4030 del Código Civil (11). c) El art. 483, apartado segundo, del Código de Santa Fe prescribe que el juicio declarativo que corresponda "deberá deducirse dentro del término de cuatro meses de ejecutoriada la sentencia de remate y bajo apercibimiento de imponerse las costas al accionante aunque resultare vencedor". Pero esta norma, como tácitamente se percibe, no instituye un plazo de caducidad de la pretensión, sino una sanción derivada del ejercicio extemporáneo de la acción, similar, v.gr., a la que establece el art. 97 del Código Procesal de la Nación con respecto al tercerista que interpone la pretensión fuera del límite temporal mínimo que fija dicha norma (supra, nro. 355).

1294. EFECTOS a) Si la sentencia dictada en el proceso de conocimiento decide actuar la pretensión, corresponde distinguir según que ésta haya sido interpuesta por el ejecutante o por el ejecutado, ya que en el primer caso debe condenar a éste al pago de lo adeudado en concepto de capital e intereses, y en el segundo debe condenar al ejecutante a restituir al ejecutado cuanto percibió en el juicio ejecutivo por los mencionados rubros, sin perjuicio de que, si el actor acumuló una pretensión resarcitoria, disponga asimismo el pago de la indemnización ocasionada por el incumplimiento de la obligación. b) No existe en cambio un criterio pacífico acerca de si procede la devolución de la suma pagada a título de costas por el vencido en el juicio ejecutivo que resulta triunfador en el proceso de conocimiento. Con referencia al ejecutado, la jurisprudencia predominante se inclina en sentido afirmativo, fundada en la consideración que el objeto del proceso de conocimiento consiste en demostrar que el juicio ejecutivo ha sido promovido sin derecho alguno, y que por lo tanto el ejecutante debe soportar el pago de las costas aunque haya obrado de buena fe (12). Algunos precedentes, en cambio, se han pronunciado por la solución negativa, argumentando que en el 717

proceso de conocimiento no se discute la justicia de la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, y que las costas impuestas en él reconocen su causa en disposiciones de carácter procesal (13). A esta última tesis adhiere asimismo Podetti, quien expresa "que la ley es la que restringe los títulos ejecutivos, las excepciones y la prueba, de manera que el vencedor en la ejecución ha ejercido un legítimo derecho"(14). No obstante tratarse de argumentos de peso, compartimos la primera de las soluciones recordadas por cuanto, sobre el derecho de proceder ejecutivamente, debe prevalecer, por razones de justicia, la efectiva existencia y legitimidad del derecho sustancial. Si, en cambio, quien obtiene sentencia favorable en el proceso de conocimiento es el ejecutante, entendemos que éste no puede repetir el importe de las costas en el caso de que el rechazo de la ejecución haya obedecido a la inhabilidad del título invocado para promoverla, ya que tal circunstancia comporta una falta de diligencia incompatible con un resarcimiento integral. En cuanto a las multas que, por inconducta procesal, se impusieron en el juicio ejecutivo, su propia naturaleza y fundamento descartan la posibilidad de su repetición.

II. ALCANCE (15)

1295. LA CONTROVERSIA DOCTRINARIA a) La mayoría de los códigos procesales vigentes en nuestro país delimitan, con mayor o menor precisión, el ámbito de la eventual materia litigiosa del proceso de conocimiento derivado del juicio ejecutivo. Pero en razón de que algunos de esos ordenamientos mantienen aún la fórmula amplia contenida en el art. 500 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, en cuya virtud "cualquiera que sea la sentencia en el juicio ejecutivo, quedará, tanto al actor como al ejecutado, su derecho a salvo para promover el ordinario", conviene recordar los términos de la polémica doctrinaria que suscitó la interpretación de ese precepto. b) Alsina, partiendo de la premisa de que la sentencia de remate no es declarativa, su efecto es puramente procesal porque no decide respecto de la relación jurídica sustancial y sólo adquiere, por ende, eficacia de cosa juzgada en sentido formal, entendía que "el juicio ordinario debe prosperar siempre que el ejecutado pruebe la inexistencia de la obligación que resulte 718

presuntivamente del título que sirvió de base a la ejecución; sea porque las excepciones no eran admisibles en el juicio ejecutivo, o porque, opuestas, no logró probarlas, o porque no quiso oponerlas para hacerlas valer en el juicio ordinario. Prosperará, igualmente, cuando el actor demuestre la inexistencia del hecho alegado por el ejecutado como fundamento de la excepción por la que el juez no hizo lugar a la ejecución". Concluía expresando que "el único caso en que podría admitir la eficacia de la sentencia de remate, si es que quiere restringirse la procedencia del juicio ordinario, es cuando se hubiese resuelto un cuestión de puro derecho, porque es evidente que las partes no podrán aportar nuevos elementos de juicio", para ejemplificar, a renglón seguido, los casos en que la cuestión debatida podía o no considerarse de puro derecho (16). c) Ya Jofré había reaccionado contra el criterio desmesuradamente amplio propiciado por Alsina, pues tras advertir que cuando el juicio ejecutivo y el ordinario se desenvuelven en igualdad de trámites, lo que se resuelva en el primero tiene que producir cosa juzgada en el segundo, agregaba que "si una defensa no puede discutirse ni resolverse en el juicio ejecutivo, por haberlo prohibido la ley, ella queda ‘reservada' para el ordinario", y que "lo mismo ocurre si los medios de prueba han sido limitados, como en la compensación; o si en el juicio ejecutivo el deudor hubiera invocado una prueba que no ha podido practicar porque se le negó el término extraordinario, por ejemplo", y concluía expresando que "las cuestiones no comprendidas en los supuestos precedentes, una vez decididas en el juicio ejecutivo, no pueden volver a discutirse en el juicio ordinario", ya que "lo contrario sería un escándalo jurídico contrario a la razón y a la verdad"(17). Enrolado en la misma tesis, y sobre la base de lo dispuesto por los arts. 500 y 511, respectivamente, de los derogados códigos de procedimiento de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires, señalaba Acuña Anzorena que "la corriente jurisprudencial que interpreta mejor el texto legal... es aquella para la cual la acción ordinaria no tiene por objeto autorizar en todos los casos un doble juicio, ni reparar con ella los errores o suplir las negligencias en que las partes hubiesen incurrido, sino simplemente facilitar —con un procedimiento de amplia discusión en el que se admiten pruebas y defensas que no pudieron alegarse en el ejecutivo— la justificación de la legitimidad del derecho invocado por las mismas, de manera que siempre que la cuestión que se articule en el ordinario, hubiese sido ya materia en el ejecutivo de debate y amplia discusión, la seguridad de los derechos juzgados exige que la sentencia que se dicte bajo esas condiciones cause ejecutoria. Los jueces están en el deber de discriminar según las circunstancias y tomar en cuenta, en cada caso, si las partes en el juicio hicieron o no valer sus derechos de defensa. Si éste, pese a la sumariedad del procedimiento, pudo ser ejercitado mediante excepciones ampliamente debatidas y resueltas, las razones que forman el 719

principio de la cosa juzgada exigen —según dijimos— que no se reedite la misma cuestión, poniendo en peligro la certidumbre de los derechos judicialmente declarados o reconocidos"(18). d) Aunque ya hemos adelantado nuestra opinión favorable a esta tendencia doctrinaria (nro. 1200), consideramos conveniente agregar que si bien es exacta la afirmación de Alsina en el sentido de que la sentencia de remate no reviste carácter declarativo, de ella en modo alguno se infieren las conclusiones a que arriba ni, mucho menos, el sentido jurídico valioso que puede reconocerse a la eventual renovación, en el proceso de conocimiento, de las pretensiones y defensas que fueron objeto de alegación y prueba idóneas en el juicio ejecutivo. Sin mengua de elementales valoraciones de seguridad jurídica, resulta inadmisible, como dice Colombo, la existencia de "dos contradictorios plenos sobre una misma cuestión" (19), o la posibilidad de supeditar el proceso de conocimiento a la voluntad de la parte omisa o negligente. e) Cuadra señalar, por último, que la jurisprudencia elaborada con anterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación se inclinó, generalmente, hacia la tesis restrictiva, resolviendo que el doble juicio es viable cuando se trata de garantizar el derecho de defensa de las partes, que, por la naturaleza del ejecutivo, se vio restringida en razón de limitaciones o prohibiciones procesales que pudieron afectar la amplitud de la defensa y de la prueba, y que cuando ello no ocurre, por consiguiente, lo decidido en el juicio ejecutivo hace cosa juzgada y no es susceptible de reeditarse en el juicio posterior(20).

1296. EL SISTEMA VIGENTE a) En forma prácticamente unánime, los códigos procesales argentinos se han alineado en el criterio restrictivo a que aludimos en el número precedente. Al respecto dispone el art. 553, aps. 2º a 4º, del Código Procesal de la Nación, que "toda defensa o excepción que por la ley no fuese admisible en el juicio ejecutivo podrá hacerse valer en el ordinario. No corresponderá el nuevo proceso para el ejecutado que no opuso excepciones, respecto de las que legalmente pudo deducir, ni para el ejecutante, en cuanto a las que se hubiese allanado. Tampoco se podrá discutir nuevamente las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo, cuya defensa o prueba no tuviese limitaciones establecidas por la ley, ni las interpretaciones legales formuladas en la sentencia, ni la validez o nulidad del procedimiento de la ejecución"(21).

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b) En relación con el ejecutante es viable el proceso de conocimiento cuando, v.gr., a pesar de ser titular de un crédito contra el ejecutado, fue vencido en la ejecución a raíz de carecer, el título presentado en ella, de fuerza ejecutiva, o de haber resultado imposible su integración(22), o con motivo de haber prosperado una excepción perentoria fundada en una prueba que no estuvo en condiciones legales de desvirtuar, lo que ocurriría, por ejemplo, si acreditado el pago mediante recibos, éstos hubiesen sido otorgados como consecuencia de un vicio del consentimiento. Con respecto al ejecutado, el proceso a que alude el art. 553 constituye la vía apropiada para debatir la legitimidad de la causa de la obligación (23) o para desvirtuar el derecho del ejecutante mediante la producción de pruebas legalmente excluidas del juicio ejecutivo(24), salvo que, por haber mediado conformidad de partes, las respectivas cuestiones hayan sido debatidas y probadas sin limitaciones en el curso de la ejecución (supra, nro. 1163)(25). El proceso analizado no es en cambio cauce idóneo para suplir la negligencia o las omisiones en que pudo incurrir el ejecutado, ni para rever actos de disposición libremente realizados por el ejecutante, de manera que la pretensión de conocimiento es inadmisible si el primero se abstuvo de oponer excepciones no excluidas del juicio ejecutivo o el segundo se allanó a las opuestas(26). Asimismo, la sentencia de remate adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material con respecto a aquellas defensas que, como la de falsedad material del título, carecen de restricciones probatorias en el juicio ejecutivo, y en relación con las interpretaciones legales que aquélla contiene (v.gr., sobre el tipo de prescripción aplicable). La misma solución se impone con referencia a la regularidad de la ejecución, la que sólo puede objetarse, según se vio supra, nro. 1175, mediante excepción o incidente de nulidad, y en este último caso incluso cuando ha mediado sentencia definitiva. c) Se encontraba muy avanzada la composición de este volumen (27) cuando entró en vigencia, el 21 de marzo de 1982, el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Cruz, aprobado por ley 1418. Ésta derogó el art. 64 de la ley 1 de dicha provincia, que había dispuesto la vigencia de las leyes procesales que a la sazón regían en los juzgados nacionales de Río Gallegos y Comodoro Rivadavia, entre las que se hallaba el antiguo Código de Procedimiento en materia civil y comercial de la capital de la República, a cuyas disposiciones, en parte modificadas por la ley provincial 1074, nos referimos, por la razón antes apuntada, al citar en este libro el Código de Santa Cruz.

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NOTAS CAPITULO LXXIX 1 Acuña Anzorena, "Juicio ejecutivo y cosa juzgada", JA 65-762; Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 372; Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 241; Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 191; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 313; Fernández, "Juicio ordinario posterior al ejecutivo", JA 53-313; González, Atilio C., "El allanamiento a la pretensión ejecutiva y juicio posterior", Estudios de derecho procesal, Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 91; Imaz, "Juicio ordinario posterior al ejecutivo", JA 42-37, Doctrina; Jofré, Manual..., cit., t. IV, p. 69; Morello, Juicios sumarios, cit., t. I, p. 339; Manual..., cit., t., III, p. 87; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. VI, p. 614; Palacio, Manual..., cit., t. II, p. 267; Parry, "Juicio ordinario posterior al ejecutivo", Estudios en honor de Hugo Alsina, 1946, p. 537; Pecach, "Juicio ordinario de repetición", JA 68-1159; Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado..., cit., t. VII-A, p. 415. 2 Según lo entienden, entre otros, Couture, Fundamentos del derecho..., cit., p. 473 y Alsina, Tratado..., cit., p. 379. 3 Con cita de nuestra opinión emitida en el lugar que se señala en el texto, se decidió que la sentencia a dictar en el proceso ordinario ulterior a la ejecución sólo puede recaer sobre pretensiones o facetas legalmente excluidas del proceso anterior o cuestiones cuya alegación y prueba se hallen sujetas a restricciones, pues no se trata de rever lo decidido en el proceso precedente sino de agotar el pronunciamiento sobre la totalidad de las facetas involucradas en el conflicto (C. Nac. Civ., sala A, LL 1979-D387). 4 Íd., mismo artículo de los códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires, art. 551; Chaco, art. 531; Entre Ríos, art. 539; Formosa, art. 550; La Pampa, art. 522; La Rioja, art. 293; Río Negro, art. 553; Salta, art. 563; Santiago del Estero, art. 559. 5 Cfr. Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 243; Palacio, Manual de derecho..., cit., t. II, p. 267; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., p. 615. Se ha resuelto, no obstante, que como el juicio ordinario es uno de los procedimientos de conocimiento en el libro II (arts. 330 y ss.) de un Código que se destaca por el tecnicismo elaborado de su redacción, no cabe interpretar que en una norma tan importante como la del art. 553, el legislador haya incurrido en error en la calificación del procedimiento aplicable (C. Nac. Com., sala B, LL 136-101 y ED 34-202, nro. 143). Tal argumento carece, a nuestro juicio, de vigor persuasivo, ya que, por una parte, las leyes no pueden interpretarse sobre la base de su mayor o menor perfección técnica y, por otra parte, la mención contenida en el art. 553 no es, en rigor, errónea, sino, en todo caso, incompleta, de modo que los jueces no pueden interpretarla aisladamente, prescindiendo del contexto general del Código y de las valoraciones jurídicas que subyacen

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en las normas que reglamentan los distintos tipos de procesos de conocimiento que aquél contempla. 6 C. Nac. Civ., sala A, LL 114-853 (10.201-S); sala B, LL 118-877 (11.844-S); ED 9-794; C. Nac. Com., sala A, JA 1957-IV-399; LL 112-793 (9641-S); sala C, LL 98-714 (4479-S); Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1961-I-522; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, DJBA 61-289. 7 C. Nac. Com., sala B, LL 1978-B-39. 8 En contra Alsina, Tratado..., cit., p. 376, quien, con cita de algunos precedentes, considera admisible la recusación sin causa "como garantía del derecho de las partes, ya que el juez podría sentirse influido por su primer pronunciamiento". Esta conclusión, que da a entender la existencia de una suerte de prejuzgamiento por parte del juez que conoció en la ejecución, se halla influida por el amplio alcance que dicho autor asignaba al proceso de conocimiento derivado de la ejecución. 9 En contra Bustos Berrondo, Juicio ejecutivo, cit., p. 243, quien entiende que "el ejecutado deberá abonar el importe de la liquidación que se practique, si el juicio no hubiera terminado con el remate, y en este caso deberá el acreedor haber percibido el importe del liquidación". El mismo criterio ha sido sostenido, entre otros fallos, por C. Nac. Com., sala B, ED 33-658; sala C, LL 141-246. 10 Según lo entiende Alsina, Tratado..., cit., p. 375. 11 Podetti - Guerrero Leconte (actual.), Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 435. En sentido concordante, C. Nac. Civ., sala B, ED 91-103. 12 Corte Sup., JA 40-344; 65-583; C. 2a Civ. Cap., JA 53-185; C. Nac. Civ., sala F, LL 137-221; Sup. Corte Bs. As., Gaceta del Foro 68-299; C. 2a La Plata, LL 33-216 y otros. 13 C. 1a Civ. Cap., JA 36-196; 51-544; C. 2a Civ. Cap., JA 51-516; C. Fed. Cap., JA 74-90. 14 Tratado de las ejecuciones, cit., p. 438. 15 Aparte de las obras citadas en la nota 1, Acuña Anzorena, "Juicio ejecutivo...", cit., p. 762; Jofré, Manual de procedimiento..., cit., t. IV, p. 69; Palacio, "Un extraño caso de proceso de conocimiento posterior al ejecutivo", LL 1979-A-22. 16 Tratado..., cit., p. 379. A esta concepción respondía el Código de Tucumán en su anterior redacción, cuyo art. 544 disponía que "cualquiera fuera el resultado de la sentencia quedará a salvo el derecho de las partes para promover por la vía de conocimiento que corresponda, las mismas cuestiones u otras. Sin embargo, cuando decida sobre una excepción de puro derecho, hará cosa juzgada, y en consecuencia no podrán discutirse las mismas cuestiones en el proceso de conocimiento". 17 Manual de procedimiento..., cit., p. 71.

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18 "Juicio ejecutivo...", cit., p. 780. 19 Código..., cit., p. 194. 20 C. 1a Civ. Cap., JA 46-167; 54-798; C. 2a Civ. Cap., JA 59-196; C. Nac. Civ., sala B, LL 115-149 y sus citas; C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, JA 1942-III-792; Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent. 1958-V-327; 1960-III-250 y muchos otros. 21 Íd., apartados segundo a cuarto de las normas provinciales citadas en la nota 4. En sentido concordante, dispone el art. 490 (apartados segundo y tercero del Código de Jujuy) que "no se aceptará, sin embargo, discutir en este último [juicio ordinario] las conclusiones de la sentencia del juicio ejecutivo relativas: a la interpretación de las leyes; a la validez exclusivamente legal del título; a la falta de personería de las partes y a las cuestiones de hecho en que la ley no limite la defensa o la prueba. Toda excepción o defensa no admisible en el juicio ejecutivo puede hacerse valer en el juicio ordinario". "En éste [juicio declarativo] —dice el art. 483 del Código de Santa Fe— no estará permitido discutir las excepciones procesales relativas al anterior; tampoco, cualquier defensa o excepción admisible en el mismo sin limitación de pruebas cuando hubiesen sido ventiladas y resueltas en él". El art. 246 del Código de Mendoza, consecuente con la amplitud de defensa que acuerda en el juicio ejecutivo, prescribe que "no corresponde el derecho de promover nuevo proceso al demandado que no se defendió y al actor que se allanó a las defensas perentorias opuestas por el demandado, salvo reserva expresa formulada por éste en el plazo para oponer excepciones y por el ejecutante en el que se le confiera para contestarlas". 22 Pero si en el juicio ordinario, fundado en una orden de pago de una cooperativa, el actor no probó su crédito, ni la autenticidad de la firma del demandado, razón por la cual la pretensión fue rechazada, no puede insistir, en un posterior juicio ejecutivo, reclamando el cobro compulsivo del mismo documento, por existir ya cosa juzgada (C. Nac. Com., sala C, ED 43-296). 23 C. Nac. Com., sala A, ED, Rep. 14, p. 530, nro. 49; sala B, ED, Rep. 10, p. 620, nro. 51. Véase, particularmente, supra, nro. 1163. 24 Desestimada la pretensión del ejecutado de acreditar pagos que dice efectuó mediante cheques por los que no obtuvo recibo, eventualmente corresponderá decidir sobre ellos en el proceso de conocimiento posterior (art. 553, CPCCN), en el que podrá hacer valer los derechos que dice asistirle (C. Nac. Civ., sala B, ED 43-391). Nada impide que el tema de la novación sea replanteado en un proceso ordinario posterior, donde la amplitud de debate permita conocer exhaustivamente las alegaciones formuladas, pues aquél es un remedio previsto para resarcir el eventual perjuicio que la ejecución pudiere causar (C. Nac. Com., sala A, LL 1981-C433).

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25 C. Nac. Civ., sala B, LL 218-990 (16.139-S); C. Nac. Com., sala A, ED 87381. 26 Sean dilatorias o perentorias. El art. 246 del Código de Mendoza, en cambio, según se vio en la nota 21, sólo alude al allanamiento a las excepciones perentorias, pero el distingo carece de justificación, ya que el allanamiento a una excepción dilatoria impide el replanteo del tema en el proceso de conocimiento. 27 N. del A.: El autor se refiere, claro está, a la anterior edición de esta obra.

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