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DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO IV

LINO ENRIQUE PALACIO DERECHO PROCESAL CIVIL ACTOS PROCESALES TOMO IV

ISBN 978-950-20-2281-5 (OC) ISBN 978-950-20-2282-3 (Vol. IV) SET 41244212 SAP 41245742

©Palacio, Lino Enrique ©AbeledoPerrot S.A.

Administración y redacción Tucumán 1471 Tel.: (54-11) 4378-4733 - Fax.: (54-11) 4378-4723 Ventas Talcahuano 494 - Tel.: (54-11) 5235-0030 Talcahuano 650 - Tel.: (54-11) 5235-9620 Figueroa Alcorta 2263 - Tel.: (54-11) 4803-2468 Fax: (54-11) 5236-8939 [email protected] Buenos Aires - Argentina

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ÍNDICE GENERAL PRIMERA PARTE TEORÍA GENERAL DE LOS ACTOS PROCESALES CAPÍTULO XXIX LOS ACTOS PROCESALES EN GENERAL I. NOCIONES PRELIMINARES 409. Concepto y naturaleza de los actos procesales 410. Caracteres de los actos procesales 411. Los denominados negocios jurídicos procesales 412. Elementos de los actos procesales 413. Requisitos de los actos procesales 414. Clasificación de los actos procesales

II. EL LUGAR DE LOS ACTOS PROCESAL 415. El principio general y sus excepciones 416. El domicilio A) Concepto y clases B) Constitución de domicilio procesal y denuncia del domicilio real C) Falta de constitución y de denuncia de domicilio D) Subsistencia de los domicilios

CAPÍTULO XXX LOS ACTOS PROCESALES EN GENERAL (Cont.) I. EL TIEMPO DE LOS ACTOS PROCESALES 417. Distinción preliminar 418. Días y horas hábiles 419. Habilitación 420. Plazos procesales A) Clasificación B) Cómputo C) Suspensión e interrupción de los plazos D) Ampliación de los plazos E) Extensión de los plazos a los funcionarios públicos

II. LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES 421. Concepto 422. Modos de expresión A) Idioma de los actos procesales B) Lenguaje de los actos procesales

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423. Modos de recepción A) Cargo de los escritos B) Expedientes C) Audiencias

CAPÍTULO XXXI NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES I. GENERALIDADES 424. Concepto de nulidad procesal 425. Nulidad e inadmisibilidad 426. Naturaleza de las nulidades procesales 427. Nulidad e inexistencia de los actos procesales 428. Prevención de nulidades

II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS NULIDADES PROCESALES 429. Presupuestos de la declaración de nulidad A) Existencia de vicio B) Interés jurídico en la declaración C) Inimputabilidad del vicio al impugnante D) Falta de convalidación o subsanación 430. Modos de alegar la nulidad A) Incidente de nulidad B) Recurso C) Excepción de nulidad D) Acción de nulidad 431. Efectos de la declaración de nulidad

CAPÍTULO XXXII INACTIVIDAD PROCESAL I. GENERALIDADES 432. Concepto y clases de inactividad procesal 433. Plan del presente capítulo

II. LA REBELDÍA 434. Concepto 435. Ámbito jurídico de la rebeldía 436. Requisitos de la declaración de rebeldía A) Notificación en el domicilio de la parte B) Incomparecencia o abandono C) Falta de justificación de la incomparecencia o del abandono D) Petición de la parte contraria 437. Efectos de la declaración de rebeldía A) Forma de las notificaciones personales B) Adopción de medidas cautelares

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C) Apreciación de los hechos y oposición de la prescripción D) Apertura a prueba E) Curso de las costas 438. Recursos contra la sentencia dictada en rebeldía 439. Cesación de la rebeldía A) Comparecencia del rebelde B) Subsistencia de las medidas cautelares C) Comparecencia posterior al período de ofrecimiento de prueba

III. LA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA 440. Concepto 441. Presupuestos de la caducidad de la instancia A) Existencia de una instancia B) Inactividad procesal C) Plazos de inactividad D) Resolución que la declare 442. Forma de declararse y producirse la caducidad de la instancia 443. Quiénes pueden pedir la declaración de caducidad 444. Sustanciación 445. Suspensión de los plazos de caducidad 446. Interrupción de los plazos de caducidad 447. Procesos y etapas procesales comprendidos en la caducidad 448. Personas a las cuales se aplica 449. Efectos de la caducidad de la instancia 450. Curso de las costas 451. Impugnación de la resolución declarativa de la caducidad

CAPÍTULO XXXIII ACTIVIDAD PROCESAL ANORMAL I. GENERALIDADES 452. Concepto de actividad procesal anormal 453. Objeto del presente capítulo

II. INCIDENTES 454. Concepto 455. Clases de incidentes 456. Requisitos 457. Procedimiento A) Formación del incidente B) Traslado y contestación C) Prueba D) Resolución E) Promoción y tramitación conjuntas F) Incidentes en procesos sumarísimos 458. Costas

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SEGUNDA PARTE LOS ACTOS PROCESALES EN PARTICULAR SECCIÓN PRIMERA ACTOS DE INICIACIÓN PROCESAL CAPÍTULO XXXIV INICIACIÓN DEL PROCESO I. GENERALIDADES 459. Planteamiento del tema 460. Tipos de actos de iniciación procesal

II. LA DEMANDA 461. Concepto de demanda 462. Clases de demandas 463. Requisitos de la demanda A) Requisitos procesales B) Requisitos fiscales 464. Admisión y rechazo de la demanda 465. Efectos jurídicos de la demanda A) Efectos de la mera interposición de la demanda B) Efectos de la notificación de la demanda 466. Transformación y ampliación de la demanda 467. Documentos que deben acompañarse con la demanda 468. Documentos nuevos o desconocidos 469. Demanda y contestación conjuntas 470. Régimen legal de las demandas contra la Nación

SEGUNDA PARTE LOS ACTOS PROCESALES EN PARTICULAR SECCIÓN SEGUNDA ACTOS DE DESARROLLO PROCESAL CAPÍTULO XXXV INSTRUCCIÓN DEL PROCESO I. GENERALIDADES 471. Planteamiento del tema 472. Tipos de actos instructorios

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II. LAS ALEGACIONES 473. Concepto 474. Clases de alegaciones 475. Requisitos de la alegación 476. Efectos de la alegación

CAPÍTULO XXXVI LA PRUEBA EN GENERAL I. NOCIONES GENERALES 477. Concepto y finalidad 478. Medios de prueba A) Concepto B) Clasificación 479. Argumentos de prueba 480. Resultado de la prueba 481. Régimen legal de la prueba

II. OBJETO DE LA PRUEBA 482. Generalidades 483. Hechos exentos de prueba A) Hechos no afirmados B) Hechos admitidos C) Los hechos notorios D) Hechos presumidos por la ley 484. Prueba del derecho 485. Pertinencia, admisibilidad y atendibilidad de la prueba

III. LA CARGA DE LA PRUEBA 486. Concepto 487. Reglas sobre distribución de la carga de la prueba 488. Prueba de los hechos negativos

IV. PRUEBA DE OFICIO 489. Remisión

V. LA RECEPCIÓN A PRUEBA Y SUS SECUELAS INMEDIATAS 490. Concepto 491. El régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación A) Fijación de la audiencia preliminar B) Contenido de la audiencia preliminar C) Presencia del juez D) Intento de conciliación

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E) Oposición F) Fijación de hechos controvertidos G) Prescindencia de la apertura a prueba H) Recepción de la prueba confesoria I) Proveimiento de pruebas admisibles J) Declaración de la causa como de puro derecho K) Aplicación a otros juicios 492. Alegación de hechos nuevos 493. Inimpugnabilidad de las resoluciones sobre la prueba

VI. LUGAR, TIEMPO Y FORMA DE LA PRUEBA 494. Lugar de la prueba 495. Tiempo de la prueba A) Plazo ordinario de prueba B) Prueba a producirse en el extranjero C) Caducidad de la prueba 496. Forma de la prueba

VII. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA 497. Generalidades 498. El sistema vigente

CAPÍTULO XXXVII PRUEBA DOCUMENTAL I. NOCIONES GENERALES

499. Concepto de documento y de prueba documental 500. Clases de documentos 501. Agregación de la prueba documental 502. Exhibición de documentos

II. DOCUMENTOS PÚBLICOS 503. Concepto y clases 504. Fuerza probatoria 505. Impugnación de las copias de un documento público

III. DOCUMENTOS PRIVADOS 506. Concepto y requisitos 507. Reconocimiento 508. Procedimiento aplicable al caso de desconocimiento de la firma 509. Efectos del reconocimiento de la firma de los documentos privados

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IV. REDARGUCIÓN DE FALSEDAD 510. Concepto e hipótesis 511. Modos de plantear la falsedad

V. OTROS TIPOS DE DOCUMENTOS 512. Correspondencia particular A) Generalidades B) Cartas dirigidas a terceros o por terceros 513. Libros de comercio A) Eficacia probatoria B) Procedimiento probatorio 514. Libros de sociedades y de asociaciones civiles 515. Libros oficiales 516. Reproducciones mecánicas

CAPÍTULO XXXVIII RECONOCIMIENTO JUDICIAL I. NOCIONES GENERALES 517. Concepto 518. Alcance 519. Naturaleza jurídica 520. Requisitos A) Subjetivos B) Objetivos C) De lugar, tiempo y forma

II. PROCEDIMIENTO PROBATORIO 521. La orden de reconocimiento 522. Simultaneidad con otras pruebas

523. FORMA DE LA DILIGENCIA CAPÍTULO XXXIX PRUEBA DE CONFESIÓN

I. NOCIONES GENERALES 524. Concepto 525. Naturaleza jurídica 526. Diferencias entre la confesión, la admisión, el reconocimiento y la convención 527. Requisitos de la confesión A) Subjetivos

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B) Objetivos C) De lugar, tiempo y forma 528. Clases de confesión

II. ABSOLUCIÓN DE POSICIONES 529. Concepto 530. Tiempo de ofrecimiento 531. Sujetos de la absolución de posiciones A) Quiénes pueden pedirla B) Quiénes pueden ser citados 532. Posiciones A) Concepto B) Forma C) Presentación del pliego de posiciones 533. Citación del absolvente A) Forma B) Ausencia del país 534. Procedimiento para el examen del absolvente A) Lugar del acto B) Formas del acto 535. Caducidad de la prueba de absolución de posiciones

III. EFECTOS Y ALCANCE DE LA CONFESIÓN 536. Efectos de la confesión expresa 537. Alcance de la confesión expresa 538. Efectos de la confesión ficta 539. Retractación de la confesión 540. El perjurio

IV. LA CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL 541. Concepto 542. Efectos

CAPÍTULO XL PRUEBA DE TESTIGOS I. NOCIONES GENERALES 543. Concepto 544. El testimonio técnico 545. Requisitos de la prueba testimonial A) Subjetivos B) Objetivos C) De lugar, tiempo y forma

II. TESTIGOS 546. Requisitos 547. Testigos excluidos 548. Número de testigos

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549. El deber de comparecer a prestar declaración y sus excepciones A) El principio general B) Excepciones 550. El deber de declarar y de decir verdad 551. Indemnización

III. PROCEDIMIENTO PROBATORIO 552. Ofrecimiento de la prueba testimonial 553. El interrogatorio 554. Fijación de la audiencia 555. Citación de los testigos A) Forma B) Testigos domiciliados fuera de la jurisdicción del juzgado 556. Examen de los testigos A) Orden de las declaraciones B) Apertura del acto C) Juramento o promesa de decir verdad D) Interrogatorio preliminar E) Forma del examen y de las respuestas F) Preguntas ampliatorias, repreguntas, interrogatorio judicial y preguntas recíprocas G) Interrupción de las declaraciones H) Forma del acta I) Permanencia de los testigos en la sede del juzgado J) Suspensión de la audiencia K) Indicios de falso testimonio o de otro delito 557. Careo 558. Caducidad de la prueba testimonial 559. Prueba testimonial de oficio 560. Nulidad de la prueba testimonial

IV. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL 561. Sistemas legales 562. Idoneidad de los testigos 563. El sistema de la sana crítica en la valoración del testimonio

CAPÍTULO XLI PRUEBA DE INFORMES I. NOCIONES GENERALES 564. Concepto y diferencias con otros medios de prueba 565. Requisitos A) Subjetivos B) Objetivos C) De lugar, tiempo y forma

II. PROCEDIMIENTO PROBATORIO 566. Libramiento, recepción y contestación de los oficios 567. Plazos para la contestación 568. Caducidad de la prueba

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569. Remuneración del informante 570. Responsabilidad de los letrados 571. Impugnación por falsedad 5

CAPÍTULO XLII PRUEBA PERICIAL I. NOCIONES GENERALES 572. Concepto de la prueba pericial 573. Naturaleza jurídica 574. Requisitos A) Subjetivos B) Objetivos C) De lugar, tiempo y forma

II. PERITOS 575. Diferencias entre el perito y el testigo 576. Requisitos 577. Deberes 578. Derechos 579. Pericias colegiales

III. PROCEDIMIENTO PROBATORIO 580. El perito y los consultores técnicos 581. Designación del perito y determinación de los puntos de pericia 582. Aceptación del cargo 583. Recusación del perito y reemplazo del consultor técnico 584. Práctica de la prueba pericial 585. Limitaciones a la actuación de los peritos 586. El dictamen pericial 587. Reproducciones, exámenes y reconstrucciones 588. Caducidad de la prueba

IV. FUERZA PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL 589. Antecedentes 590. El sistema vigente

Lino Enrique Palacio Derecho procesal civil: actos procesales.- 4a ed. - Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2011. v. 4, 592 p.; 17x24 cm. ISBN 978-950-20-2282-3 1. Derecho Procesal Civil. I. Título. CDD 347.05

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INICIO DE PRIMERA PARTE - TEORÍA GENERAL DE LOS ACTOS PROCESALES PRIMERA PARTE

TEORÍA GENERAL DE LOS ACTOS PROCESALES

CAPÍTULO XXIX

LOS ACTOS PROCESALES EN GENERAL Sumario: I. Nociones preliminares: 409. Concepto y naturaleza de los actos procesales. — 410. Caracteres de los actos procesales. — 411. Los denominados negocios jurídicos procesales. — 412. Elementos de los actos procesales. 413. Requisitos de los actos procesales. — 414. Clasificación de los actos procesales. II. El lugar de los actos procesales: 415. El principio general y sus excepciones. — 416. El domicilio.

I. NOCIONES PRELIMINARES (1)

409. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LOS ACTOS PROCESALES a) Oportunamente se definió el proceso como el conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí de acuerdo con reglas preestablecidas, que conducen a la creación de una norma individual destinada a regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al órgano, que han requerido la intervención de éste en un caso concreto, así como la conducta del sujeto o sujetos, también extraños al órgano, frente a quienes se ha requerido tal intervención (supra, nro. 44). En los dos volúmenes precedentes, asimismo, se trató de los sujetos que se hallan involucrados en la definición transcripta, es decir, del órgano judicial, de las partes, y de los auxiliares de unos y otros; y a lo largo de cuanto se lleva escrito en esta obra se ha analizado en sus rasgos genéricos la actividad que dichos sujetos desarrollan en el proceso a raíz de los poderes, las facultades, los derechos y los deberes que les conciernen.

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En consecuencia, corresponde ahora afrontar el estudio específico de la referida actividad, examinando los actos singulares en que ella se descompone y cuya ejecución debe ajustarse a los diversos esquemas que la ley procesal predetermina en abstracto (2). b) Los mencionados actos reciben la denominación de actos procesales, y cabe definirlos como aquellos hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la iniciación, el desarrollo o la extinción del proceso (3). Se trata, como se advierte, de una especie dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos (4), y pueden provenir del órgano judicial (o arbitral) o de sus auxiliares (5), de las partes (o peticionarios), o de sus auxiliares, de los funcionarios del ministerio público y de los terceros que se encuentran vinculados a un determinado proceso a raíz de una designación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento de uno o más actos. A su vez, la voluntariedad que se halla ínsita en el concepto de acto procesal constituye el factor susceptible de diferenciarlo del hecho procesal (6). En ese orden de ideas, pueden considerarse meros hechos procesales los sucesos o los acaecimientos provistos de aptitud para repercutir en la iniciación, el desarrollo o la extinción del proceso, con prescindencia de que sean o no la consecuencia de una expresión de voluntad humana (v.gr., el fallecimiento o la incapacidad sobreviniente de alguna de las partes; el transcurso del tiempo; la pérdida o la destrucción de documentos, etc.) y sin perjuicio de su incidencia en otro orden de relaciones jurídicas. c) Como se ha visto, configura característica del acto procesal su idoneidad para producir un efecto directo e inmediato sobre el proceso. En consecuencia, no constituyen actos procesales aquellas actividades que carecen de ese tipo de efecto, aun cuando se hayan realizado con vistas al trámite de determinado proceso e impliquen el presupuesto necesario para el cumplimiento de un acto procesal; de allí que no corresponda incluir en la categoría que se analiza, por ejemplo, la prórroga convencional de la competencia territorial (pactum de foro prorrogando), el otorgamiento de un poder para estar en juicio o la celebración de un compromiso (7); pero sería un acto procesal la presentación, en el respectivo expediente, como fundamento de una alegación o como elemento probatorio, de documentos que acreditasen cualquiera de las mencionadas circunstancias, pues tal actividad se hallaría dotada de la eficacia directa e inmediata a que nos hemos referido (8). En ese mismo orden de consideraciones deben excluirse, del concepto anteriormente enunciado, las actividades meramente preparatorias de los actos procesales, como, v.gr., las instrucciones impartidas a un profesional para interponer una demanda, el estudio de la causa por el juez o tribunal con 13

carácter previo a la decisión, etc. (9). En cambio, revestirían el carácter de actos procesales, respectivamente, la presentación de la demanda y el pronunciamiento de la decisión. La circunstancia de que algunos actos agoten sus efectos dentro del proceso en el cual fueron cumplidos (v.gr., ofrecimiento de una prueba; interposición de un recurso; presentación de un alegato), al paso que otros trascienden el ámbito de aquél para gravitar en las relaciones de derecho sustancial (v.gr., desistimiento del derecho, transacción, etc.), no es susceptible de afectar el carácter procesal de estos últimos, el cual está dado por el hecho de su ejecución en el proceso, y con efectos directos e inmediatos sobre él. La distinción entre ambos tipos de actos sólo tiene relevancia en cuanto al régimen normativo aplicable, ya que mientras los primeros se hallan exclusivamente regidos por normas procesales, los segundos también lo están por normas sustanciales. d) Interesa preguntar si es aplicable a los actos procesales la clasificación establecida por el art. 945, CCiv., en cuya virtud "los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión de un acto, para que un derecho comience o acabe", o, en otras palabras, si es pertinente hablar de actos procesales negativos. Tales serían, v.gr., la falta de contestación a la demanda, la no interposición de un recurso dentro del plazo correspondiente, la incomparecencia a la audiencia fijada para la absolución de posiciones, etcétera. Aparte de que incluso en el ámbito del derecho privado la clasificación carece de mayor importancia práctica (10), debe considerarse que ella es inadecuada desde el punto de vista procesal (11). Si, como se ha señalado, constituye nota esencial de todo acto procesal su aptitud para producir un efecto directo e inmediato sobre el proceso, se advierte que los supuestos actos negativos carecen, por sí mismos, de esa aptitud, la cual pertenece en realidad al simple hecho del vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento del acto, o bien, al acto mediante el cual se deja constancia de la omisión (12) o se declaran las consecuencias jurídicas de ésta (13). e) Debe estimarse, por último, que no median razones atendibles para excluir del concepto de acto procesal los hechos voluntarios que no son realizados por el órgano judicial, por las partes o por los auxiliares de éstos, sino por terceros que pueden encontrarse accidentalmente vinculados a un determinado proceso con motivo de un nombramiento, citación o requerimiento para cumplir una o más diligencias. Tal sería el caso de peritos, testigos, informantes, martilleros, administradores judiciales, etcétera.

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La doctrina, generalmente, se pronuncia en sentido negativo atendiendo a la circunstancia de que los actos de los terceros carecen de autonomía, por cuanto, para producir efectos directos e inmediatos sobre el proceso, deben integrarse con la actividad desplegada por las partes y el órgano judicial. Así, por ejemplo, la declaración de un testigo no constituiría un acto independiente en razón de que supone el ofrecimiento de la prueba respectiva, la confección del interrogatorio, la recepción de la declaración por el juez o el secretario; etcétera (14). Sin embargo, a poco que se observe la realidad del proceso, se comprueba la existencia de múltiples actos que requieren la actividad complementaria de sujetos distintos de aquellos que aparecen cumpliéndolos en forma principal. Piénsese, v.gr., en la absolución de posiciones, que no obstante su carácter de acto de parte resulta inescindible con respecto al acto judicial consistente en la recepción de la declaración del absolvente. Otro tanto ocurre con las notificaciones, que configuran actos de los auxiliares judiciales cuyo presupuesto ineludible se halla representado por la resolución que las ordena. Tales circunstancias demuestran, a lo sumo, la existencia de actuaciones subjetivamente complejas caracterizadas por el hecho de que en ellas deben intervenir varias personas, sea en forma simultánea o sucesiva (15), pero no alcanzan a desvirtuar la índole estrictamente procesal de los actos cumplidos por los terceros a que se hizo referencia. Por lo demás, a la observación más superficial no escapan numerosos actos de esos terceros que gozan de una autonomía asimilable a los actos realizados por los sujetos primarios del proceso o por sus auxiliares. Ejemplos de tales actos son, entre otros, la presentación de un informe pericial, la evacuación de un pedido de informes o la exhibición de documentos que se encuentren en poder de un tercero (art. 389, CPCCN). Cabe estimar, por ello, que está en lo cierto Alcalá Zamora cuando, partiendo de la distinción de los sujetos procesales en principales y secundarios, expresa que "no es posible, en orden a la actividad procesal que desenvuelvan, ni reabsorber éstos en aquéllos, ni, muchísimo menos, porque sería negar la evidencia, sostener que no realizan actos procesales" (ya que no cabría tampoco reputarlos "preprocesales" ni "extraprocesales") (16).

410. CARACTERES DE LOS ACTOS PROCESALES Pese a la circunstancia de configurar una especie dentro de la categoría de los actos jurídicos, los actos procesales revisten ciertos caracteres que se señalarán 15

a continuación y que los diferencian suficientemente de los actos jurídicos pertenecientes al derecho privado. a) Como principio de carácter general, debe destacarse ante todo que los actos procesales son puros, resultando por lo tanto inadmisible sujetarlos a cualquier tipo de condición. En lo que atañe a las condiciones voluntarias, el principio mencionado rige en forma absoluta si se trata de condiciones relativas a eventos extraprocesales, pues el estado de indeterminación que aquéllas generan en cuanto al nacimiento o extinción del correspondiente derecho no se concilia con la seguridad y con la certeza que deben presidir el desarrollo del proceso (17). Sin embargo, excepcionalmente las condiciones voluntarias son admisibles cuando se refieren a hechos que deben necesariamente producirse en el proceso, y siempre que las normas respectivas no resulten incompatibles con aquéllas o las toleren en forma expresa o tácita. Ocurre lo primero, v.gr., en materia de acumulación objetiva de pretensiones, pues el requisito de que éstas no deben ser "contrarias entre sí, de modo que por la elección de una quede excluida la otra" (art. 87, inc. 1º, CPCCN), no obsta a la admisibilidad de la denominada acumulación condicional o eventual , la que se verifica cuando se interpone una pretensión como principal y otra a título subsidiario, a fin de que el juez conozca de esta última sólo en la hipótesis de desestimar la primera. Algo similar acontece en la hipótesis de la llamada acumulación sucesiva, la cual tiene lugar cuando una pretensión es deducida con la condición de que, previamente, sea acogida otra pretensión que actúa como presupuesto de ella. La ley consiente expresamente una condición voluntaria en el caso, v.gr., del recurso de reposición, pues la resolución que recaiga con motivo de él no produce ejecutoria si ha sido interpuesto subsidiariamente recurso de apelación (art. 241, CPCCN). Por último, una hipótesis de admisión implícita de condición voluntaria puede encontrarse en el art. 346, CPCCN, que en tanto obliga a oponer todas las excepciones que tengan carácter previo en un solo escrito, permite el planteamiento de una o más de esas defensas a título subsidiario o eventual. Existen, por otra parte, diversos actos procesales cuyo cumplimiento o efectos se hallan supeditados a condiciones impuestas por la ley. Ejemplos de la primera hipótesis son, entre otras, las providencias cautelares, cuyo dictado se subordina a la previa contracautela que debe prestar el solicitante de la medida (art. 199, CPCCN), y la concesión del recurso en efecto devolutivo cuando se trata de sentencia definitiva dictada en un proceso de ejecución, modalidad que está sujeta a la condición de que el ejecutante otorgue fianza de responder de lo que percibiere para el caso de que la sentencia sea revocada (arts. 509 y 555, CPCCN). Como ejemplos de la segunda hipótesis, cabe mencionar, v.gr., la sentencia que otorga el beneficio de litigar sin gastos, cuyos efectos subsisten mientras el solicitante no mejore de fortuna (art. 84, CPCCN) (supra, nro. 406); la resolución que decreta la inhibición general de bienes, que debe 16

dejarse sin efecto en el caso de que el deudor presente bienes a embargo u otorgue caución bastante (art. 228, CPCCN); etcétera. Las mismas razones arriba señaladas descartan la subordinación de los actos procesales al transcurso de plazos establecidos al margen de los que la ley fija (18) , sin que importe excepción a ello la existencia de plazos convencionales (v.gr., art. 155, CPCCN) o judiciales (v.gr., arts. 342, 387, 525, 652, CPCCN, etc.), ya que éstos implican la prolongación o institución de lapsos destinados al ejercicio de facultades jurídicas ya acordadas por la ley y que, aparte de no poder ser inciertos, son insusceptibles de asimilación a la modalidad definida por el art. 566, CCiv. b) Según se verá con mayor detalle más adelante, no son en principio aplicables a los actos procesales las normas que el derecho privado contiene en materia de vicios de la voluntad, pues la eficacia de los primeros depende primordialmente de la circunstancia de haberse ejecutado con arreglo a los requisitos subjetivos, objetivos y de actividad que la ley establece, y no de la real intención o motivo que determinó su cumplimiento. c) Por último, la documentación de los actos procesales otorga a éstos el carácter de instrumentos públicos (19). Ello resulta indiscutible con respecto a las resoluciones judiciales y a las actas labradas en los expedientes, así como también en relación con los testimonios que de los respectivos documentos se extendieren (art. 979, incs. 2º y 4º, CCiv.), siéndoles aplicables, en lo pertinente, las disposiciones contenidas en los arts. 993 y 994 de dicho código en cuanto a la fe que merecen (20). En lo que concierne a los escritos u otros documentos redactados fuera de la sede del órgano judicial, siempre que no hayan sido extendidos por funcionarios públicos dentro de sus atribuciones legales (v.gr., constancias de una notificación; escrituras públicas; oficios librados por otro juez o tribunal), adquieren el carácter de documentos públicos a través del cargo, que les imprime fecha cierta, y de su posterior agregación al expediente. Pero como observa Podetti, si bien las enunciaciones contenidas en ese tipo de documentos constituyen manifestaciones de voluntad auténticas, no hacen fe en contra de terceros ni, en su caso, de la parte contraria a aquella que los ha presentado, debiendo el juez valorar su eficacia y validez de acuerdo con las cuestiones planteadas, hechos controvertidos y prueba producida (21).

411. LOS DENOMINADOS NEGOCIOS JURÍDICOS PROCESALES a) Dentro del concepto genérico de "acto procesal", parte de la doctrina formula una distinción entre los actos procesales propiamente dichos y los negocios jurídicos procesales. Bien entendido que la distinción sólo cobra 17

relevancia en lo que concierne a los actos provenientes de las partes, se considera que mientras los primeros configuran declaraciones de voluntad que trasuntan el ejercicio de un derecho subjetivo preexistente y no producen otro efecto jurídico inmediato sobre el proceso como no sea el consistente en obligar a los órganos judiciales a emitir una decisión sobre ellas (22), los segundos constituyen declaraciones de voluntad, cuyo efecto inmediato radica en constituir, modificar o extinguir derechos procesales (23). En ese orden de ideas serían actos procesales propiamente dichos la demanda, el ofrecimiento de una prueba, la interposición de un recurso, etc., al paso que podrían calificarse como negocios jurídicos procesales el desistimiento del derecho, la renuncia a la ejecución de actos procesales particulares, el expreso consentimiento de la sentencia, etcétera . b) Como se advierte, la circunstancia que esencialmente caracteriza a los negocios jurídicos procesales reside en que el efecto jurídico que producen sobre el proceso se encuentra inmediatamente vinculado por la ley a la voluntad de las partes que los realizan (24). Esta nota no se presentaría, por el contrario, en los actos procesales propiamente dichos, que sólo producen efectos en la medida en que la voluntad de las partes se integra mediante una declaración de voluntad decisoria, es decir, emanada del órgano ante el cual aquélla se expresa. En esta última circunstancia, precisamente, se funda Guasp para sostener que la noción de negocio jurídico, de acuerdo con su aceptación tradicional, debe considerarse circunscripta al área del derecho privado y no extenderse al dominio del derecho procesal, "puesto que los efectos jurídicos de las declaraciones procesales de voluntad no se derivan inmediatamente de ésta, sino mediatamente, a través de otra declaración de voluntad del órgano jurisdiccional, que recoge la de la parte" (25). Tal conclusión —que se estima correcta— no alcanza a ser desvirtuada mediante la eventual distinción teórica que podría formularse entre negocios y actos procesales sobre la base de que la declaración de voluntad emitida por una o por ambas partes sea o no vinculatoria para el órgano judicial. De conformidad con esa distinción, serían por ejemplo negocios jurídicos procesales el desistimiento de un recurso o el acuerdo en cuya virtud las partes convienen la prolongación o la abreviación de un plazo (arts. 155 y 157, CPCCN), ya que en ambos casos, aparentemente, se crearían situaciones procesales directa e inmediatamente atribuibles a una declaración petitoria unilateral o bilateral, debiendo el órgano judicial limitarse a tomar razón de ella o a dictar una providencia acorde con tal declaración. A poco que se reflexione, sin embargo, se comprueba la imposibilidad de encuadrar las hipótesis mencionadas dentro del concepto tradicional del negocio jurídico, pues puede ocurrir que los efectos perseguidos por las partes no alcancen a 18

producirse a raíz de una resolución judicial que decida no homologar la declaración emitida por éstas en razón de no concurrir algún requisito que condicione la admisibilidad del acto respectivo (v.gr., carencia de facultades del apoderado para desistir del recurso; extemporaneidad del pedido de ampliación del plazo, etc.). Como se percibe, pues, la eventual diferenciación sólo se traduciría, en definitiva, en la mayor o menor relevancia que la ley otorga a las declaraciones de voluntad de las partes para producir determinados efectos jurídicos en el proceso, es decir, en una mera cuestión de medida que, como tal, no logra alterar la identidad esencial existente entre todos los actos procesales provenientes de las partes. Interesa añadir que tampoco resulta pertinente, como posible pauta diferencial, atenerse al hecho de que ciertas actitudes procesales de las partes sean susceptibles de crear, modificar o extinguir derechos procesales sin que para lograrse tales consecuencias sea necesaria una expresa declaración de voluntad proveniente del órgano judicial, como ocurre, por ejemplo, en las hipótesis de la prórroga tácita de la competencia territorial (art. 2º, CPCCN) (26), o del consentimiento tácito de una resolución judicial o de un acto procesal defectuoso. En todos esos casos, como es fácil advertir, los efectos jurídicos correspondientes no obedecen a la ejecución de verdaderos actos procesales, sino, por el contrario, a la omisión de su cumplimiento dentro del plazo prescripto por la ley, circunstancia que, como se ha puntualizado anteriormente (supra, nro. 409), no configura un acto procesal negativo, sino un mero hecho procesal. c) Demostrado, pues, que incluso desde un punto de vista teórico es inaceptable la extensión del concepto de "negocio jurídico" al ámbito procesal, cabe añadir que toda distinción al respecto resulta también dogmática y prácticamente infecunda (27). Al margen, en efecto, de que son sumamente reducidos los casos susceptibles de encuadramiento dentro de la referida noción (28), corresponde puntualizar que, aun en la hipótesis de aceptarse la existencia de verdaderos negocios jurídicos procesales, la peculiar naturaleza que el proceso reviste impediría la asimilación de aquéllos a los negocios jurídicos privados. Desde el punto de vista de su regulación legal, por lo pronto, no debe perderse de vista el hecho de que todos los actos que se realizan en el proceso, incluso aquellos que tienen eficacia dispositiva, deben cumplirse de acuerdo con las pautas de lugar, tiempo y forma que prescriben las normas procesales (29). Por otra parte, la presencia de un órgano público que se entrecruza permanentemente con la actividad que despliegan los restantes sujetos procesales, unida a las exigencias de seguridad y certeza que requiere el normal desarrollo del proceso, descartan la relevancia de la intención que en cada caso determina la ejecución de los actos que lo integran y, por ende, la aplicabilidad de las normas que autorizan la impugnación de los negocios jurídicos privados por vicios de la voluntad (30). 19

412. ELEMENTOS DE LOS ACTOS PROCESALES a) Hace a la existencia misma de todo acto procesal la concurrencia de tres elementos fundamentales: el sujeto que lo ejecuta, el objeto sobre el cual versa y la actividad que involucra. Este último elemento, a su vez, se descompone en tres dimensiones: de lugar, de tiempo y de forma. b) En lo que atañe al sujeto, ya se ha dicho que los actos procesales pueden provenir del órgano judicial (o arbitral) o de sus auxiliares, de las partes (o peticionarios) o de sus auxiliares, de los funcionarios del ministerio público y de los terceros que, con motivo de una designación, citación o requerimiento, deben cumplir alguna actividad en un determinado proceso. La respectiva posición de tales sujetos acusa, sin embargo, diferencias de importancia, pues mientras el órgano judicial y sus auxiliares cumplen sus actividades como consecuencia de un deber que tienen hacia el Estado y también hacia las partes, en virtud de lo cual la omisión del acto o su cumplimiento defectuoso puede aparejar la imposición de sanciones contra el magistrado o funcionario responsable, los actos de las partes constituyen, salvo supuestos excepcionales (v.gr., art. 640, CPCCN), ejercicio de facultades jurídicas (supra, nro. 293) (31). Asimismo, cuando los actos de los terceros responden al cumplimiento de una carga pública —como ocurre en el caso de los testigos y de los informantes—, la posición procesal de aquéllos resulta sustancialmente equiparable a la del órgano o a la de sus auxiliares (32). Cabe añadir que, con exclusión de la responsabilidad política y disciplinaria, que se halla descartada por el origen de su designación, la posición de los árbitros es equivalente a la de los órganos judiciales. Por lo que concierne a los representantes del ministerio público, si bien su posición dentro del proceso es sustancialmente asimilable a la de las partes, tal circunstancia no descarta la responsabilidad que, como funcionarios del Estado, pueden contraer a raíz de una actuación procesal defectuosa o negligente. Desde el punto de vista subjetivo, los actos procesales pueden ser unipersonales y pluripersonales o colectivos, atendiendo, como es obvio, al número de personas que intervienen en su ejecución. Ejemplos de la primera clase son la sentencia dictada por un órgano judicial unipersonal, la demanda presentada por un actor único o la pericia realizada por un solo perito. Actos pluripersonales serían, correlativamente, la sentencia dictada por un órgano judicial colegiado, la demanda presentada por más de un actor o la pericia realizada por varios peritos (33). Los actos de las partes, a su vez, sean 20

unipersonales o pluripersonales, pueden clasificarse en unilaterales y bilaterales según que sus efectos dependan de la petición formulada por una de las partes o de un acuerdo entre ambas (34). Al primer tipo corresponde la mayoría de aquella clase de actos (v.gr., demanda, contestación, excepciones, ofrecimiento de pruebas, recursos, etc.), revistiendo carácter bilateral, entre otros, la presentación conjunta de la demanda y de la contestación que autoriza el art. 336, CPCCN, la proposición de peritos y puntos de pericia (art. 462), la presentación de una transacción, etcétera. c) Por objeto del acto procesal debe entenderse la materia sobre la cual recae, pudiendo ésta consistir en una cosa (v.gr., secuestro de un bien mueble; demanda que contiene una pretensión de condena a dar, etc.), en una persona (v.gr., guarda de menores o incapaces; comparecencia del presunto insano ante el órgano judicial —art. 633, CPCCN—, etc.) o en un hecho (v.gr., actos probatorios en general; citación para cumplir algún acto procesal; condena a hacer, etc.), aunque, como es obvio, el acto puede versar conjuntamente sobre más de uno de los elementos referidos (v.gr., orden de exhibición de una cosa mueble o de un documento). A veces se identifica el objeto con la "finalidad" del acto (35), pero tal criterio, si bien resulta apropiado en el análisis estructural de determinados actos procesales (36), carece de relevancia en relación con otros, particularmente de los que provienen del órgano judicial o de los terceros. Por otra parte, la finalidad que determina el cumplimiento de cualquier acto procesal no podría ser erigida en elemento autónomo de éste, tal como, en el ámbito del derecho privado, tampoco cabe considerar que la denominada causa final sea un elemento constitutivo de los actos jurídicos (37); de allí que no resulte apropiado incluir a la causa entre los elementos de los actos procesales (38) , ya que la eventual consideración del factor teleológico resulta inevitablemente subsumida —según se verá en el número siguiente— en el análisis de algunos de los requisitos vinculados con los sujetos o con el objeto del acto. d) En lo que respecta a las dimensiones de lugar, tiempo y forma en que se escinde la actividad involucrada en los actos procesales, se hará referencia a ellas en los puntos II del presente capítulo, y I y II del siguiente.

413. REQUISITOS DE LOS ACTOS PROCESALES a) Supuesta la concurrencia de los elementos a que se ha hecho mención en el número anterior, es preciso determinar cuáles son los requisitos que deben 21

reunir los actos procesales a fin de ser jurídicamente eficaces. Tales requisitos serán examinados seguidamente con relación a los sujetos y al objeto, dejándose para más adelante los concernientes a la actividad (lugar, tiempo y forma) que todo acto procesal importa. b) Desde el punto de vista subjetivo, la eficacia de los actos procesales depende, ante todo, de que las personas que los realizan tengan aptitud para ello. En lo que atañe a los sujetos primarios del proceso dicha aptitud se traduce, con respecto al órgano, en la competencia, y con relación a las partes (o peticionarios), tanto en la capacidad para asumir tal carácter cuanto en la capacidad procesal. Respecto de los restantes sujetos, el requisito que se analiza juega en función del alcance de las normas que determinan su capacidad y los límites de sus atribuciones. Aparte de la aptitud, constituye requisito subjetivo de los actos procesales la concurrencia de la voluntad, pues éstos, como ya se señalara, configuran manifestaciones voluntarias de quienes los realizan. Cabe reparar, sin embargo, en la circunstancia de que la valoración de la efectiva voluntad interna de quien cumple un acto procesal difiere sustancialmente de la que debe verificarse de acuerdo con los principios que rigen en el ámbito de los actos jurídicos privados. Desde que con relación a estos últimos la ley atribuye a la voluntad de las partes un amplio margen de autonomía para generar inmediatos efectos jurídicos, se comprende la trascendencia que correlativamente cabe asignar a la efectiva intención de aquéllas y, por ende, la admisibilidad de su invalidación cuando, por error o dolo, se comprueba una disconformidad entre la efectiva intención del agente y su declaración. Lo mismo ocurre en el supuesto de que el acto carezca de espontaneidad en razón de haber mediado intimidación física o moral. La naturaleza de los actos procesales, por el contrario, excluye en principio la aplicabilidad de ese régimen jurídico. Si se trata de actos provenientes del órgano judicial, y en la medida en que ellos responden al cumplimiento de un poder-deber (39), no resulta pertinente atribuirles defectos de la voluntad con el alcance que éstos tienen en la esfera del derecho privado. En lo que concierne al error de hecho en que pueden incurrir los jueces, no cabe su equiparación estricta al vicio invalidatorio contemplado por los arts. 924 y ss., CCiv., ya que aquél se traduciría, por vía analógica, en una falta de adecuación entre la voluntad declarada en el acto decisorio y las constancias fácticas y probatorias que en él corresponde valorar, y tal defecto, en tanto determina la injusticia de la sentencia, encuentra normalmente remedio a través del trámite de los recursos procesales (40). En cuanto al dolo —entendido también analógicamente como toda maquinación urdida para provocar el error del órgano (art. 931, CCiv.)—, tampoco cabe su encuadramiento riguroso en las pertinentes disposiciones del derecho privado, sino que sería susceptible de configurarse 22

sea mediante la promoción de un proceso simulado tendiente a lesionar los derechos de un tercero, o bien, a través de la falsificación o el ocultamiento de pruebas, en cuyas hipótesis el tercero o la parte perjudicada podrían contar con una pretensión invalidatoria o con un recurso de índole excepcional que, en lo que respecta al plazo de interposición, se hallarían regidos por lo que establece la ley procesal (41), y no por la prescripción bienal prevista por el art. 4030, CCiv. Este mismo régimen sería aplicable en el supuesto de impugnarse una decisión judicial obtenida por violencia o intimidación (42). Cuando se trata de actos emanados de las partes, corresponde reparar en la circunstancia de que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito del derecho privado, aquéllos no tienen por objeto la constitución de relaciones jurídicas, sino la obtención de actos decisorios exclusivamente tendientes a amparar o afianzar sus respectivas posturas procesales (43). Por lo tanto, si tales actos reúnen los requisitos subjetivos, objetivos y de actividad prescriptos por la ley, no cabe cuestionar su validez con fundamento en el hecho de que la voluntad efectiva de su autor se halla afectada por un error derivado de una falsa apreciación acerca de la naturaleza del acto o provocado por la conducta dolosa de la otra parte, salvo, en este último supuesto, que tal conducta haya sido la causa determinante de un acto procesal defectuoso que, como tal, sería convalidable mediante el consentimiento expreso o presunto del afectado (dentro de los plazos específicamente determinados por la ley procesal) y no podría invalidarse si ha logrado el fin a que se hallaba destinado. A esta última pauta es, asimismo, menester atenerse frente a la alegación de que uno o varios actos se cumplieron o dejaron de cumplirse como consecuencia de intimidación o violencia (44). Por otra parte, la indagación relativa a posibles vicios de la voluntad o a la falta de libertad, descartables además en gran medida por tratarse de actos cumplidos ante un órgano del Estado y generalmente con la intervención de auxiliares profesionales (abogados y procuradores), daría lugar al planteamiento de innumerables cuestiones que entorpecerían el curso normal del proceso en desmedro de la razonable celeridad que debe presidir su desarrollo (45); de allí que, como destaca Guasp, es regla del derecho procesal la de la prevalencia de la voluntad declarada sobre la voluntad real (46). Parte de la doctrina considera que cuando se trata de actos procesales provistos de eficacia dispositiva, es decir, de los denominados negocios jurídicos procesales (supra, nro. 411), puede adquirir relevancia la disconformidad entre la declaración y la efectiva voluntad del declarante, y resultar analógicamente aplicables, por ende, las prescripciones del derecho privado relativas a los vicios de la voluntad (47). Ya se ha destacado, sin embargo, la infecundidad dogmática que reviste la distinción entre actos procesales propiamente dichos y negocios jurídicos procesales, y la inaplicabilidad, a estos últimos, de las normas que autorizan la impugnación de los negocios jurídicos privados por 23

vicios de la voluntad (48). Cabe añadir, no obstante, que aun en la hipótesis de admitirse la relevancia del elemento intencional con relación a ese tipo de actos, su eventual invalidación por defectos de la voluntad se regiría exclusivamente por las normas referentes a la impugnación de los actos procesales afectados de nulidad. Ello implica, particularmente, que nunca serían aplicables las disposiciones del derecho material sobre prescripción, sino las normas procesales que regulan los modos de invalidación de los actos defectuosos. Reflexiones semejantes a las precedentemente formuladas en relación con los actos del órgano judicial y de las partes resultan aplicables a los actos de los terceros, tanto más cuanto que éstos, en su mayoría, requieren la actividad complementaria de otros sujetos procesales y se hallan sujetos al contralor de ambas partes. Aunque con exclusiva referencia a los actos de las partes y peticionarios, finalmente, constituye un requisito subjetivo el interés que determina su cumplimiento. No concurriría tal requisito, v.gr., con respecto al acto mediante el cual se impugnase una resolución favorable al impugnante, o se pidiese la declaración de nulidad de uno o más actos y no se señalase el perjuicio ocasionado al reclamante por los supuestos defectos ocurridos (art. 172, CPCCN) (49). Algunos autores identifican el interés o la necesidad de tutela jurídica con la causa de los actos procesales (50), vinculando tal elemento con la faz teleológica de éstos; pero, según ya se destacó, la causa no configura un elemento autónomo del acto procesal, y en lo que concierne al aspecto examinado, sólo podría ser considerada como uno de los requisitos subjetivos de aquél. c) Desde el punto de vista del objeto, constituyen requisitos del acto procesal su idoneidad y su posibilidad jurídica. Un acto procesal es idóneo cuando se halla dotado de aptitud para lograr los efectos jurídicos que mediante él se persiguen. Carecería de este requisito, v.gr., el reconocimiento judicial pedido para probar un hecho que no ha dejado huella o rastro alguno, o la sentencia dictada sobre el fondo del litigio si éste ha sido objeto de transacción o conciliación y ha mediado la respectiva resolución homologatoria (arts. 308 y 309, CPCCN) (51). El acto procesal es jurídicamente posible cuando su ejecución no se encuentra prohibida por la ley. No reunirían este requisito, v.gr., la declaración testimonial prestada por alguna de las personas mencionadas en el art. 427, 24

CPCCN; el embargo sobre alguno de los bienes a que se refiere el art. 219 del mismo ordenamiento, etcétera. También este último requisito ha sido equiparado, en cierta medida, al pretendido elemento causal de los actos procesales, mencionándose como hipótesis en las cuales se hallaría ausente dicho elemento aquellas que revelan la intención de lograr una finalidad distinta a la tutela de los derechos controvertidos, que son falsamente alegados por las partes (52). Tales serían los casos del proceso simulado y del proceso aparente (53). Cuadra estimar, sin embargo, que no media inconveniente en subsumir tales hipótesis dentro del requisito objetivo examinado en último término. Aun a falta de norma expresa, en efecto, la ineficacia de este tipo de procesos surge de la esencia misma de la función judicial, cuyo cumplimiento resulta legalmente incompatible con aquellos actos que no tiendan a la resolución de efectivos conflictos de derecho, o a la homologación o perfeccionamiento de relaciones jurídicas privadas. Cabe preguntar, por último, si constituye requisito del acto procesal su moralidad, o sea, su adecuación a los deberes de lealtad, probidad y buena fe (art. 34, inc. 5º, ap. IV, CPCCN). Por la afirmativa se pronuncia Podetti (54), pese a que más adelante considera la moralidad, junto con la admisibilidad y la fundabilidad, como uno de los elementos que configuran la "idoneidad" de los actos procesales (55), es decir, la suficiencia de éstos para el fin que les atribuyen la ley y la voluntad presumida del sujeto que los cumple. Dicho autor agrega que "si bien el juez no puede juzgar intenciones cuando ellas no se exteriorizan, tiene el deber de rechazar los actos que objetivamente resulten contrarios a los principios enunciados" (vale decir, a los de lealtad y probidad). Tales apreciaciones carecen de fuerza persuasiva, porque confunden la inadmisibilidad de ciertos actos con el fundamento ético de tal inadmisibilidad. Esta última, en efecto, siempre deriva de la ley, que en numerosos casos faculta a los órganos judiciales para rechazar in limine las peticiones manifiestamente inadecuadas a la finalidad esencial del proceso, y a veces con prescindencia de que esas peticiones hayan sido formuladas en contravención a los deberes de lealtad, probidad y buena fe. Lo que ocurre es que cuando se verifica la existencia de esa contravención los jueces pueden, aparte de rechazar la petición por inadmisible, aplicar la sanción adecuada a la gravedad de aquélla. Importa observar, por lo demás, que existen casos en los cuales la infracción a los deberes mencionados sólo es susceptible de acreditarse con posterioridad a la admisión del acto. Tal lo que acontece, v.gr., con las declaraciones de inconducta que autorizan a formular los arts. 45 y 52, CPCCN; ellas suponen, obviamente, la inmoralidad revelada en la ejecución de uno o más actos 25

procesales, pero en modo alguno entrañan la inadmisibilidad de éstos, pues en tal caso hubiesen debido rechazarse sin más trámite.

414. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES a) La doctrina no es uniforme en cuanto a la determinación del elemento o elementos referenciales que corresponde tener en cuenta para lograr una adecuada clasificación de los actos procesales. Mientras algunos autores sólo toman como base, para ello, a los sujetos de quienes tales actos proceden (56), otros combinan el elemento subjetivo con el objeto de los actos (57), y hay quienes, por último, sólo se atienen a este último elemento (58). Dentro de este sector doctrinario median, a su vez, diversas diferencias de enfoque (59). Cabe estimar que el criterio objetivo o funcional se adecua en mayor medida a la realidad del fenómeno procesal y se halla exento de la insuficiencia de que adolece el criterio subjetivo, así como de las inevitables complicaciones que trae aparejadas el criterio mixto. En ese orden de ideas, y concibiendo el proceso como un conjunto de actos que integran una secuencia cronológica, resulta razonable formular una clasificación de aquellos actos sobre la base de la incidencia que revisten en las etapas fundamentales de dicha secuencia que, como tal, tiene un comienzo, un desarrollo y un final; de allí que, correlativamente a la existencia de esas tres etapas, y en concordancia con la definición que del acto procesal se ha formulado supra, nro. 409, sea pertinente distinguir, ante todo, entre actos procesales de iniciación, de desarrollo y de conclusión o terminación (60). b) De acuerdo con tales lineamientos, son actos de iniciación aquellos que tienen por finalidad dar comienzo a un proceso, o sea, como dice Guasp (61), "dar vida a un fenómeno de esta clase que antes no existía". En el proceso civil, el acto típico de iniciación procesal se halla constituido por la demanda, aunque, a título excepcional, aquél puede comenzar con ciertas diligencias preliminares (arts. 323 a 329, CPCCN). c) Denomínanse actos de desarrollo aquellos que, una vez producida la iniciación del proceso, propenden a su desenvolvimiento ulterior hasta conducirlo a su etapa conclusional. Este tipo de actos admite, a su vez, una subclasificación fundada en la circunstancia de que tiendan a proporcionar al órgano judicial la materia sobre la cual ha de versar la decisión definitiva o a posibilitar la adecuada utilización

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o manejo de dicha materia. Si se atiende a cada una de esas finalidades cabe hablar, respectivamente, de actos de instrucción y de dirección. Los actos de instrucción, a su turno, implican el cumplimiento de dos tipos de actividades. Por un lado, en efecto, es preciso que las partes introduzcan o incorporen al proceso los datos de hecho y de derecho involucrados en el conflicto determinante de la pretensión, y, por otro lado, se impone la necesidad de comprobar la exactitud de tales datos. La diferencia existente entre esas dos clases de actividades permite subclasificar los actos de instrucción en actos de alegación y de prueba (62). De lo expuesto se sigue que cuando la demanda contiene una o más pretensiones —según es la hipótesis más frecuente en nuestro derecho—, aquélla no es solamente un acto de iniciación procesal, sino que además reviste el carácter de un acto instructorio, pues entraña inevitablemente la formulación de alegaciones que el juez ha de computar en oportunidad de pronunciarse acerca de la admisibilidad y fundabilidad de la pretensión. En cambio, los actos de prueba (aun cuando ésta deba ser ofrecida, como ocurre en los procesos sumario y sumarísimo, en el escrito de demanda) constituyen siempre actos de desarrollo y de índole instructoria. Lo mismo cabe decir, como es obvio, de las alegaciones formuladas por la parte actora con posterioridad a la interposición de la demanda y de todas las alegaciones provenientes de la parte demandada. Los actos de dirección, o sea, aquellos que tienden a posibilitar la incorporación y la ulterior comprobación de los datos que las partes hacen valer en apoyo de sus pretensiones u oposiciones, pueden a su vez dividirse en actos de ordenación, de comunicación o transmisión, de documentación y cautelares . Son actos de ordenación los que propenden a encauzar el proceso a través de sus diversas etapas, sea impulsándolo para lograr el tránsito de una a otra de éstas, sea admitiendo o rechazando las peticiones formuladas por las partes, sea impugnando los actos o resoluciones que se estiman defectuosos o injustos. Dentro de esta categoría cabe, de tal manera, diferenciar tres tipos de actos: de impulso, de resolución o decisión y de impugnación. Son actos de impulso aquellos que, una vez iniciado el proceso, tienden a hacerlo avanzar a través de las diversas etapas que lo integran. En principio, se trata de actos cuyo cumplimiento incumbe a las partes, aunque el art. 36, inc. 1º, CPCCN (63), acuerda a los jueces una potestad concurrente (supra, nro. 193).

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Los actos de resolución son, en cambio, privativos de los órganos judiciales (64) y tienen por objeto proveer las peticiones formuladas por las partes durante el curso del proceso o adoptar, de oficio, las medidas adecuadas al trámite de éste o a la conducta asumida por aquéllas (v.gr., correcciones disciplinarias). Como se advierte, esta clase de actos carece de un encuadramiento jurídico autónomo. Ya se ha visto, por lo pronto, que los órganos judiciales tienen, en forma concurrente con las partes, la facultad de cumplir actos de impulso, siendo obvio, por lo tanto, que éstos pueden revestir el carácter de actos de resolución (providencias simples). Asimismo, cabe destacar que actos de esta índole pueden ser al mismo tiempo actos de instrucción, según ocurre cuando los órganos judiciales disponen de oficio medidas probatorias (supra, nro. 196). Son actos de impugnación, por último, aquellos que tienden a obtener la sustitución de una resolución judicial por otra que la reforme, anule, rectifique o integre, o a lograr la invalidación de uno o más actos procesales defectuosos. De acuerdo con este concepto, son actos típicos de impugnación los recursos y el incidente de nulidad. Debe entenderse por actos de comunicación o transmisión los que tienen por objeto poner en conocimiento de las partes, de los terceros (testigos, peritos, etc.) o de funcionarios judiciales o administrativos, sea una petición formulada en el proceso o el contenido de una resolución judicial. Algunos de estos actos, como los que se limitan a disponer traslados, vistas y citaciones, siendo además privativos de los jueces y excepcionalmente de los secretarios (art. 38, CPCCN) (supra, nro. 217), implican al mismo tiempo actos de resolución, pero presentan suficiente autonomía para erigirlos en una categoría independiente. Otros actos de comunicación, como las notificaciones y los oficios, son también ordenados mediante actos de resolución, aunque su cumplimiento se halla distribuido entre los distintos sujetos procesales: así, la suscripción de oficios incumbe a los jueces, secretarios o letrados patrocinantes de acuerdo con la respectiva jerarquía de sus destinatarios, y el diligenciamiento de las notificaciones incumbe en forma privativa a los empleados de la oficina de mandamientos y notificaciones y a los ujieres o a los prosecretarios administrativos o jefes de despacho según se trate, respectivamente, de notificaciones por cédula (art. 138, CPCCN) o en el expediente (art. 142, CPCCN). Asimismo, la suscripción de las cédulas compete, en principio, al letrado patrocinante de la parte que tenga interés en la notificación o, en su caso, al síndico, tutor o curador ad litem, notario, secretario o prosecretario (art. 137, CPCCN, texto según ley 25.488). Son actos de documentación aquellos cuya finalidad consiste en la formación material de los expedientes a través de la incorporación ordenada de los 28

escritos y documentos presentados por las partes o remitidos por terceros; en dejar constancia, en aquéllos, mediante actas, de las declaraciones verbales emitidas en el curso de las audiencias o en oportunidad de realizarse otros actos procesales que permiten esa forma de expresión (v.gr., notificaciones e interposición del recurso de apelación) y, finalmente, en la expedición de certificados o testimonios de determinadas piezas del expediente. El cumplimiento de esta clase de actos corresponde, como principio general, a los secretarios, y excepcionalmente a los oficiales primeros. Los actos cautelares, finalmente, son los que tienden a asegurar el efectivo cumplimiento de la decisión judicial definitiva. Se disponen mediante actos de resolución y su ejecución incumbe a los auxiliares del órgano (oficiales notificadores, oficiales de justicia y ujieres). d) Por último, constituyen actos de conclusión aquellos que tienen por objeto dar fin al proceso. El acto normal de conclusión de todo proceso hállase representado por la sentencia definitiva, con prescindencia de que ésta alcance eficacia de cosa juzgada en sentido material o meramente formal. Los procesos de ejecución, empero, ofrecen la variante de que la sentencia definitiva debe complementarse con una actividad procesal ulterior que culmina con la entrega o la transformación de los bienes embargados. Asimismo, existen actos anormales de conclusión del proceso, los cuales pueden provenir de declaraciones de voluntad formuladas por una o ambas partes, como ocurre en los casos de allanamiento, desistimiento, transacción y conciliación, o ser la consecuencia de un hecho, como el transcurso de ciertos plazos de inactividad, al que la ley atribuye efectos extintivos sobre el proceso (caducidad de la instancia).

II. EL LUGAR DE LOS ACTOS PROCESALES 415. EL PRINCIPIO GENERAL Y SUS EXCEPCIONES a) El ámbito espacial dentro del cual deben cumplirse los actos procesales depende de los sujetos que intervienen en ellos y del tipo de acto de que se trate. De la ley surge, implícitamente, el principio de que los actos procesales deben realizarse en la sede o recinto donde funciona el órgano judicial competente para conocer en el proceso. Dicho principio admite, sin embargo, diversas excepciones. Tales son, por lo pronto, las referentes a la interposición de la demanda destinada al retiro de la 29

oposición al registro de una marca, que debe llevarse a cabo ante la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial (art. 17, ley 22.362); a la recepción de la prueba de confesión o de testigos en el domicilio de la persona que se encuentra imposibilitada de concurrir a la sede del juzgado o tribunal (arts. 418 y 436, CPCCN), y al reconocimiento judicial de lugares o de cosas (art. 479, inc. 1º, CPCCN). Asimismo, el art. 382, CPCCN, prescribe que "cuando las actuaciones deban practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la circunscripción judicial, los jueces podrán trasladarse para recibirlas o encomendar la diligencia a los de las respectivas localidades" (65). La norma agrega que cuando se tratare de un reconocimiento judicial, "los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la República donde debe tener lugar la diligencia"; pero al margen de esta última hipótesis, cuando se trata de actos procesales que deben realizarse fuera de la circunscripción en que ejerce competencia territorial el respectivo juzgado o tribunal debe encomendarse el cumplimiento de aquéllos, mediante libramiento de exhorto u oficio, al juez de la correspondiente localidad (art. 453, CPCCN) (66). b) Los actos que incumben a determinados auxiliares del órgano judicial (notificadores, ujieres, oficiales de justicia) deben cumplirse en el domicilio (procesal o real) de las partes o de los terceros. Existen, asimismo, diversos actos de los encargados judiciales y de los terceros cuya propia índole impone su cumplimiento fuera de la sede del órgano judicial. Tal lo que ocurre con las subastas públicas y con las diligencias periciales. c) Cabe destacar, finalmente, que aun cuando el acto se haya realizado fuera del recinto del juzgado o tribunal interviniente, la constancia documental de su ejecución debe incorporarse al expediente.

416. EL DOMICILIO A) CONCEPTO Y CLASES a) La determinación del concepto de domicilio encuéntrase íntimamente vinculada con el lugar de los actos procesales, ya que aquél constituye la sede donde corresponde realizar algunos de los más importantes actos de comunicación, como las notificaciones. b) Ante todo es menester distinguir dos tipos fundamentales de domicilio: el civil y el procesal. El primero se halla especialmente regido por el Código Civil, que contempla tres especies: el real, que "es el lugar donde (las personas) tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus 30

negocios" (art. 89); el legal, el cual dicho ordenamiento define como "el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente" (art. 90); y el contractual, que es aquel que las personas pueden elegir en sus contratos "para la ejecución de sus obligaciones" (art. 101). El domicilio civil, cualquiera que sea su especie, asume una señalada gravitación desde el punto de vista procesal. Por una parte, en efecto, a los domicilios real o legal es menester atenerse para la determinación de la competencia territorial (art. 100, CCiv.); por otra parte, la elección de un domicilio especial configura una hipótesis de prórroga de esa clase de competencia (art. 102, CCiv.) (Supra, nro. 229).Asimismo, en esos domicilios debe practicarse la notificación del traslado de la demanda, y la de los otros actos procesales, cuya índole los excluye de la regla general consistente en que las notificaciones deben diligenciarse en el domicilio procesal (67). Finalmente, la omisión de denunciar el domicilio real de ambas partes en el escrito de demanda puede determinar el rechazo liminar de ésta (art. 337, CPCCN) o autorizar, cuando se trata del domicilio real del actor, la interposición de la excepción de defecto legal (art. 347, inc. 5º, CPCCN), y la ubicación de dicho domicilio en el extranjero, en el supuesto de que el actor careciere de bienes inmuebles en la República, constituye fundamento de la excepción de arraigo (art. 348, CPCCN). El domicilio procesal, en cambio, que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y otros ordenamientos denominan legal (68), es aquel que, dentro de determinado perímetro, deben constituir las partes o sus representantes en oportunidad de su primera presentación en el proceso, a fin de que en él se practiquen todas las notificaciones que no deban serlo en el domicilio real (o eventualmente legal o contractual) de las partes. Trátase, como se advierte, de un domicilio cuyos efectos se circunscriben a la sustanciación de un determinado proceso y que carece de relevancia jurídica fuera de éste (69). "Si bien puede coincidir con el domicilio real —dice Podetti — tiene efectos similares al domicilio legal e implica la elección de un domicilio, no puede ni debe confundirse con los domicilios reglados en el Código Civil. Es una institución procesal con efectos exclusivamente procesales" (70). c) Son caracteres fundamentales del domicilio procesal: 1) que la omisión de su constitución trae aparejado el efecto de que la notificación de los actos procesales que corresponde realizar personalmente se reputa efectuada automáticamente; 2) que sólo puede constituirse dentro del perímetro 31

determinado por la ley; 3) que subsiste durante toda la sustanciación del proceso mientras no se constituya y notifique otro (art. 42, CPCCN) (71).

B) CONSTITUCIÓN DE DOMICILIO PROCESAL Y DENUNCIA DEL DOMICILIO REAL a) Al tema del epígrafe se refiere el art. 40, CPCCN, en tanto dispone que "toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero deberá constituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal. Ese requisito se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra, si es ésta la primera diligencia en que interviene. En las mismas oportunidades deberá denunciarse el domicilio real de la persona representada. Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones por cédula, que no deban serlo en el real. El domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente" (72) . b) La norma transcripta impone la carga de constituir domicilio procesal tanto en la hipótesis de que la parte se presente por derecho propio cuanto en la de que lo haga mediante un representante voluntario o forzoso. Al representante voluntario (73), además, le exige denunciar (74)el domicilio real de la persona representada, requisito que encuentra explicación en la circunstancia de que, cuando la parte litiga por su propio derecho, cabe la razonable suposición de que han de llegar a su efectivo conocimiento, en el domicilio procesal constituido, las notificaciones de los actos procesales que, en virtud de la trascendencia de sus efectos, deben notificarse en el domicilio real. Cabe añadir, empero, que aun en la hipótesis de intervenir personalmente en el proceso, la parte actora tiene la carga de denunciar su domicilio real (art. 330, inc. 1º, CPCCN), pues de lo contrario, aparte de poder rechazarse de oficio la demanda, priva a la parte demandada de la posibilidad de interponer la excepción de arraigo. c) Las partes deben constituir domicilio procesal en oportunidad de su primera presentación en el expediente. Con relación a la demandada, dicha presentación puede verificarse, según la misma norma lo establece, con motivo de una audiencia prevista por la ley como primer acto procesal, lo que ocurre, v.gr., en el caso del art. 639, CPCCN. Cabe, asimismo, recordar que, en el juicio ejecutivo, la intimación de pago importa también requerimiento para que el deudor constituya domicilio

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procesal dentro del plazo previsto para oponer excepciones (art. 542, párr. 4º, CPCCN) (75). d) El domicilio procesal debe ser designado en forma clara y precisa, de manera tal que la sede elegida a tal efecto sea susceptible de exacta determinación (76); de allí que no cabe considerar que existe eficaz constitución de domicilio cuando, v.gr., tratándose de edificios con pluralidad de unidades, no se señala precisamente un determinado departamento u oficina (77). En el supuesto de contravenirse la exigencia a que se ha hecho referencia, corresponde aplicar la consecuencia prevista en el art. 41, CPCCN, que se examinará más adelante. e) Ha sido materia de discrepancias jurisprudenciales la consistente en determinar si la eficacia de la constitución de domicilio procesal requiere o no una decisión judicial expresa que la admita. A esta última solución adhirieron, con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, numerosos precedentes judiciales (78). Es, asimismo, el criterio adoptado por algunos códigos provinciales (79). Se entiende que razones de seguridad y certeza imponen, sin embargo, la necesidad de la decisión judicial, ya que, por una parte, la constitución de domicilio configura una carga sujeta a requisitos de lugar y de forma cuya concurrencia debe ser fiscalizada por el órgano judicial (80), y, por otra parte, exigiendo la ley que el cambio de domicilio sea notificado a fin de que se lo tenga por tal (art. 42, párr. 3º, CPCCN) (81), ello supone la existencia de un domicilio ya admitido. f) El párrafo final del art. 40, CPCCN, aunque innecesario, se funda en elementales razones de buena fe y en el deber que pesa sobre el titular del domicilio designado en el sentido de comunicar al constituyente todas las notificaciones que en aquél se reciban a su nombre. Por consiguiente, cuando se configura el caso previsto por la disposición transcripta, las notificaciones que no deban realizar en el domicilio procesal deben llevarse a cabo en el domicilio ordinario (real o legal) del constituyente. g) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, asimismo, contiene disposiciones específicas con relación a la carga de constituir domicilio procesal. Tales las de los arts. 579 y 571 que, respectivamente, imponen la mencionada carga al comprador en remate judicial y al comitente en el mismo caso, quienes deben cumplirla en el acto de suscribir el boleto o en la presentación conjunta que el comprador y el comitente deben efectuar con posterioridad a la subasta (82). Por lo demás, la carga analizada debe ser cumplida a título de diligencia preliminar del proceso de conocimiento, en el supuesto de que lo requiera el que pretenda demandar a quien tuviere que ausentarse del país (art. 323, inc. 8º, CPCCN) (83). 33

Algunos códigos provinciales extienden la carga de constituir domicilio a quienes, sin revestir la calidad de partes, intervengan en el proceso con motivo de una designación efectuada para cumplir uno o más actos procesales. A ese criterio responden, v.gr., el art. 28, CPCC La Rioja, y el art. 19-III, CPC Mendoza. El Código de la provincia de Santa Fe, con mayor amplitud, instituye la carga con relación a "todo el que comparezca ante la autoridad judicial" (art. 37) (84). h) De acuerdo con reiterada jurisprudencia, el domicilio procesal constituido en el expediente principal rige también para los incidentes (85). A la inversa, si quien no es parte en el proceso principal asume tal calidad en un incidente, el domicilio constituido en éste tiene valor con respecto a eventuales intervenciones en el primero (86). El art. 7º, dec. 91/1998, reglamentario de la Ley de Mediación (24.573), establece que "las partes deben constituir domicilios en el radio de la ciudad de Buenos Aires, donde se notificarán todos los actos vinculados al trámite de mediación y a sus consecuencias, tales como la posterior ejecución judicial del acuerdo, de los honorarios del mediador y de las multas que se hubieren originado en el procedimiento de mediación".

C) FALTA DE CONSTITUCIÓN Y DE DENUNCIA DE DOMICILIO a) La ley 22.434, en lo que a esta materia concierne, reemplazó el art. 41, CPCCN, por el siguiente: "Si no se cumpliere con lo establecido en la primera parte del artículo anterior, las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas en la forma y oportunidad fijadas por el art. 133, salvo la notificación de la audiencia para absolver posiciones y la sentencia. Si la parte no denunciare su domicilio real, o su cambio, las resoluciones que deban notificarse en dicho domicilio se cumplirán en el lugar en que se hubiere constituido, y en defecto también de éste, se observará lo dispuesto en el primer párrafo" (87). b) El sistema establecido por el texto anterior del art. 41 entrañaba una importante modificación con respecto al vigente con anterioridad a su sanción, pues el art. 1º, ley 14.237, exigía que, frente a la falta de constitución de domicilio procesal, se practicase una previa intimación, cuyo incumplimiento recién autorizaba a tener por constituido aquél en los estrados del juzgado o tribunal (88). Se trataba de un régimen inadecuado porque, por un lado, requería la ejecución de un acto procesal (intimación y consecuente notificación) (89) 34

reñido con el principio de celeridad y con la mínima diligencia que cabe razonablemente suponer en la actividad de las partes y, por otro lado, se prestaba a que el litigante malicioso provocase dilaciones innecesarias a través del simple arbitrio de omitir la constitución de domicilio procesal. De acuerdo con el sistema instituido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su versión originaria, en cambio, bastaba el incumplimiento de dicha carga en la primera presentación para que las notificaciones subsiguientes se practicaran en la oportunidad y forma prescriptas en el art. 133. c) La redacción impresa al actual art. 41, CPCCN, entrañó una modificación sustancial y otra meramente formal, aunque no exenta de importancia práctica. La primera consistió en que, a diferencia de lo que ocurría en el régimen anterior, la falta de constitución de domicilio en las oportunidades previstas por la ley no lleva aparejada la consecuencia de que todas las resoluciones posteriores se notifiquen automáticamente, ya que deben serlo por cédula la audiencia para absolver posiciones y la sentencia. La misma solución es aplicable al caso de la parte incompareciente, a cuyo respecto no se haya requerido la declaración de rebeldía (art. 59, in fine, modif. por ley 22.434). Al declarado rebelde, en cambio, corresponde notificarle por cédula o, en su caso, por edictos durante dos días, la resolución declarativa de la rebeldía (art. 59, párr. 2º) y la sentencia (art. 62). No así la citación a absolver posiciones (art. 135, inc. 3º, modif. por ley 22.434, texto luego sustituido por la ley 25.488). La modificación de forma estribó en la circunstancia de haberse eliminado la alusión que hacía el art. 41, CPCCN, a la constitución automática del domicilio procesal "en los estrados de juzgado o tribunal". Aunque la referencia normativa no pudo interpretarse en el sentido de que las notificaciones debían realizarse mediante la fijación de cédulas en las tablillas ubicadas en la sede del órgano judicial correspondiente, así fue entendido por algún fallo (90) y por la práctica de algunos juzgados de primera instancia. Se trataba, sin duda, de una interpretación a todas luces inapropiada, ya que, por un lado, resultaba manifiestamente inconciliable con la "forma" de las notificaciones previstas en el art. 133 y, por otro lado, obligaba a la parte contraria de aquella que había omitido la carga de constituir domicilio, a confeccionar tantas cédulas como resoluciones se dictaran en el expediente y contrariaba el sentido mismo de la norma, que consistía, precisamente, en facilitar el desarrollo de la actividad procesal a expensas de la parte que se colocaba al margen de una elemental pauta de cooperación y en favor, por ende, de aquella que actúa diligentemente (91). 35

d) El art. 41, finalmente, declara la supletoriedad del domicilio constituido en el supuesto de no haberse denunciado el domicilio real o su cambio, correspondiendo por lo tanto que se notifiquen en el primero todas las resoluciones que se dicten en el proceso. Corresponde considerar, asimismo, que el domicilio real puede funcionar como supletorio del domicilio procesal siempre que se encuentre ubicado dentro del perímetro a que se refiere el art. 40. En el supuesto de que se haya omitido la constitución de domicilio procesal y la denuncia del real procede la notificación automática a que se refiere el art. 133. D) SUBSISTENCIA DE LOS DOMICILIOS a) "Los domicilios a que se refieren los artículos anteriores —dispone el art. 42, CPCCN— subsistirán para los efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o denuncien otros (92). Cuando no existieren los edificios, quedaren deshabitados o desaparecieren, o se alterare o suprimiere su numeración, y no se hubiese constituido o denunciado un nuevo domicilio, con el informe del notificador se observará lo dispuesto en la primera o segunda parte del artículo anterior según se trate, respectivamente, del domicilio legal o del real. Todo cambio de domicilio deberá notificarse por cédula a la otra parte. Mientras esta diligencia no se hubiese cumplido, se tendrá por subsistente el anterior" (93). b) A los efectos de la subsistencia de los domicilios constituido y denunciado, la ley asimila el caso de la terminación del juicio al de su archivo, ya que en este último caso, como lo señala Podetti, "no hay motivo razonable para imputar negligencia a quien no lo actualiza" (94). En consecuencia, cuando se trate de activar el trámite de expedientes archivados, el solicitante debe constituir y denunciar nuevos domicilios o ratificar los anteriores, haciendo practicar la primera notificación que corresponda efectuar a la otra parte en el domicilio real de éste (95). Asimismo, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el domicilio constituido debe considerarse insubsistente en la hipótesis de que las actuaciones hayan permanecido paralizadas durante un lapso prolongado (96). Se trata de una solución acertada, pues en tal hipótesis median razones sustancialmente semejantes a las que concurren en el caso de archivo del expediente. c) En concordancia con numerosos precedentes judiciales anteriores a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (97), la norma que se analiza establece la regla en cuya virtud, a falta de una nueva constitución o denuncia, el domicilio originariamente constituido o denunciado 36

mantiene eficacia aun en el caso de que los respectivos edificios no existan, queden deshabitados, o se altere o suprima su numeración (98). En tales hipótesis, frente al informe del notificador corresponde, si se trata de domicilio procesal, practicar las subsiguientes notificaciones en la forma prevista por el art. 133, es decir, automáticamente, y tratándose de domicilio real, diligenciar esas notificaciones en el domicilio procesal. Por razones de seguridad, y como arbitrio encaminado a impedir la eventual promoción maliciosa de nulidades procesales, el art. 42 exige la notificación por cédula, a la otra parte, de todo cambio de domicilio, acto que supone, como es obvio, la constitución o denuncia de uno nuevo y la providencia que lo tenga por tal. Hasta tanto no se haya practicado la mencionada notificación, son válidas las practicadas en el domicilio anterior (99). Debe estimarse que la norma es extensiva al caso de que la parte que actuaba por derecho propio otorgue poder y su representante constituya un domicilio procesal distinto (100). Interesa recordar, asimismo, que debe acompañarse con copia el escrito mediante el cual se constituye un nuevo domicilio (art. 120, CPCCN) (101)

NOTAS CAPITULO XXIX 1 Alcalá Zamora y Castillo, "Los actos procesales en la doctrina de Goldschmidt", RDP (Bs. As.) 1951-I-49; Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, p. 603; Alvarado Velloso, Introducción, t. I, p. 277; Barrios de Angelis, Teoría del proceso, p. 171; Betti, Diritto processuale civile italiano, 2ª ed., p. 277; íd., "Per una classificazione degli atti processuale di parte", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1928-I-105; Carnelutti, Instituciones del proceso civil (trad. Sentís Melendo), t. I, p. 423; íd., Sistema di diritto processuale civile, t. II, p. 4; íd., Teoría generale del diritto, p. 215; Chiovenda, Principios del derecho procesal civil (trad. Casais y Santaló), t. II, p. 231; íd., Istituzioni di diritto processuale civile, t. II, p. 357; Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, t. I, p. 578; Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, 3ª ed., p. 201; íd., Estudios de derecho procesal civil, t. I, Buenos Aires, 1998, p. 58; Devis Echandía, Nociones generales de derecho procesal civil, p. 454; D'Onofrio, Commento al Codice di Procedura Civile, t. I, p. 238; Esclapez, "El fraude procesal en los nuevos ordenamientos legales", Problemática actual del derecho procesal (libro

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homenaje a Amílcar Mercader), p. 403; Fairén Guillén, Doctrina general del derecho procesal, Barcelona, 1990, p. 329; Fenech, Derecho procesal penal, t. I, p. 487; Goldschmidt, Derecho procesal civil (trad. Prieto Castro), p. 227; íd., Teoría general del proceso, p. 101; Gozaíni, Derecho procesal civil, t. I, p. 419; Guarneri, Sulla teoria generale del proceso penale, Milano, 1939, p. 149; Guasp, Derecho procesal civil, t. I, 3ª ed., p. 259; Liebman, Manuale di diritto processuale civile, t. I, p. 183; íd., Corso di diritto processuale civile, p. 93; Lugo, Manuale di diritto processuale civile, p. 86; Micheli, Curso de derecho procesal civil (trad. Sentís Melendo), t. I, p. 289; Morel, Traité élémentaire de procédure civile, 2ª ed., 1949, p. 313; Orgaz, "Concepto de hecho jurídico", LL 59-892; Palacio, Manual de derecho procesal civil, 14ª ed., p. 293; Podetti, Tratado de los actos procesales, p. 177; Prieto Castro, Exposición del derecho procesal civil de España, Zaragoza, 1941, t. I, p. 10; íd., Derecho procesal civil, t. I, p. 363; Redenti, Profili pratici del diritto processuale civile, p. 493; íd., Diritto processuale civile, t. I, p. 198; Reimundín, Derecho procesal civil, t. I, p. 329; íd., "La sistematización de los actos jurídicos procesales y la estructura de los códigos procesales modernos", JA 1951-II-13, sec. Doctr.; Rengel Romberg, Tratado, t. II, p. 139; Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil (trad. Romera Vera), t. I, p. 313; Satta, Diritto processuale civile, p. 164; Schönke, Derecho procesal civil (trad. Prieto Castro), p. 109; Véscovi, Manual de derecho procesal (actualizado según el Código General del Proceso), Montevideo, 1991, p. 283; Zanzucchi, Diritto processuale civile, t. I, p. 365. 2 Cfr. Redenti, Profili..., cit., p. 493; Podetti, Tratado..., cit., p. 177, donde expresa que los actos procesales "son la trama del proceso vivo, que llena la estructura vacía dada a priori por la ley"; Calamandrei, Proceso y democracia (trad. Fix Zamudio), Ejea, p. 59. 3 Concepto con el cual coincide la mayor parte de la doctrina. Ver, entre otros, D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 238; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 183; Redenti, Diritto..., cit., t. I, p. 198; Zanzucchi,Diritto..., cit., t. I, p. 365 (todos los cuales aluden a la incidencia del acto en la "relación procesal"); Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 260 (quien se refiere a la repercusión del acaecimiento sobre "alguna de las relaciones jurídicas que componen la institución procesal"); Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 363 ("son los que realizan las partes y el tribunal para preparar, iniciar, impulsar y terminar el procedimiento"); Rivas, Tratado de las tercerías, t. I, Buenos Aires, 1993, p. 46; Véscovi, Manual..., cit., p. 283. Satta impugna tal criterio sobre la base de que, a diferencia de lo que ocurre en la relación jurídica sustancial, que es siempre diferenciable del acto que la constituye, el proceso se identifica con el acto procesal, que configura un elemento indisoluble de aquél. Agrega que las consecuencias jurídicas de los actos procesales son independientes de la voluntad de quien los cumple, pues aquéllas no consisten en el nacimiento de derechos y obligaciones entre el ejecutor y los otros sujetos, sino en la producción de situaciones procesales coordinadas al fin perseguido. La voluntad, en otras palabras, no opera como voluntad de un determinado efecto que dependa de ella, sino como elemento de la respectiva situación procesal. Concluye afirmando que, en realidad, el acto procesal contiene en sí su propia definición, que no puede ser otra que la de "acto del proceso", y que esta

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aparente tautología explica que la procesalidad del acto no está en relación con su efecto pero tiene la cualidad consistente en configurar un elemento del proceso de realización de la tutela jurisdiccional (Satta, Diritto..., cit., p. 165). Esta objeción es, sin embargo, inatendible en la medida en que acuerda excesiva relevancia a la voluntad como elemento directamente productor de relaciones jurídicas entre los sujetos del proceso. Aun cuando estas relaciones no se produzcan, no parece dudoso que la iniciación, el desarrollo y la extinción del proceso configuran "situaciones" directa e inmediatamente producidas por la actividad de quienes participan en el proceso, siendo indiferente que tales "situaciones" no surjan como efectos directos de la voluntad de esos sujetos. 4 Cfr. Carnelutti, Instituciones...,cit., t. I, p. 425;Couture,Fundamentos..., cit.,p. 201;Satta,Diritto..., cit.,p. 164;Liebman,Manuale..., cit., p. 183;Podetti,Tratado..., cit.,p. 178;Véscovi,Teoría general del proceso, Bogotá, 1984, p. 248;Zanzucchi,Diritto..., cit., t. I, p. 365. 5 Acerca de las clases de auxiliares judiciales, ver lo dicho supra, nro. 126. 6 Carnelutti, Instituciones...,cit., t. I, p. 425;Couture,Fundamentos..., cit.,p. 202;Fairén Guillén, Doctrina..., cit.,p. 329;Gozaíni,Derecho..., cit., t. I, vol. I, p. 420;Guasp,Derecho..., cit., t. I, p. 260;Micheli,Curso..., cit., t. I, p. 290;Redenti,Diritto..., cit., t. I, p. 198;Véscovi,Teoría..., cit., p. 248;Zanzucchi,Diritto..., cit., t. I, p. 367. 7 Ver Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 259; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 261; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 183; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 363; Satta, Diritto..., cit., p. 167; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 365; etc. En contra Véscovi, quien considera que los llamados contratos procesales (como el compromiso arbitral, la prórroga de la competencia expresa) son actos procesales, ya que aún realizados fuera del proceso se efectúan para producir efectos procesales (Véscovi, Manual..., cit., p. 286). 8 Cfr. Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 363; Redenti, Profili..., cit., p. 495, y autores y obras citados en la nota anterior. 9 Cfr. autores y obras citadas en las notas precedentes. 10 Ver, p. ej., Segovia, El Código Civil argentino (explicación y crítica), t. I, p. 252. Generalmente, se pone como ejemplo de actos jurídicos negativos aquellos por los cuales la conducta que debe observar el sujeto obligado consiste en una omisión o abstención —v.gr., no elevar una pared arriba de cierta altura y, en general, obligaciones de no hacer— (cfr. Borda, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, t. II, 3ª ed., p. 79; Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 3ª ed., t. II, p. 303). En realidad, el carácter negativo debe atribuirse no al acto jurídico, sino a la prestación concertada mediante él. 11 Entre otros, admiten la categoría de actos procesales omisivos (Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 367; Schönke, Derecho..., cit., p. 110; Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 357). Alsina comienza por admitir que los

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actos procesales pueden consistir en una omisión, aunque más adelante expresa que es necesario que aquéllos sean hechos positivos (Alsina, Tratado..., cit., t. I, ps. 605-607). 12 V.gr., arts. 415, CPCC Bs. As., y 417 in fine, San Luis, entre otros, según los cuales "en caso de incomparecencia del absolvente también se extenderá acta". 13 V.gr., art. 59, CPCCN, con relación a la declaración de rebeldía. 14 Ver Reimundín, Derecho..., cit., t. I, p. 334. La doctrina italiana, en general, niega carácter procesal a los actos cumplidos por personas que no son sujetos del proceso en sentido estricto. En contra, Micheli, Curso..., cit., t. I, p. 290. En la doctrina latinoamericana admiten la existencia de actos procesales de los terceros, entre otros, Alsina (Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 604), Couture (Couture, Fundamentos..., cit., p. 204) y Podetti (Podetti, Tratado..., cit., p. 177). 15 Alcalá Zamora y Castillo, "Los actos...", cit., p. 49. 16 Alcalá Zamora y Castillo, "Los actos...", cit., p. 54. 17 Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 383. 18 Cfr. Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 365; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 384. 19 Podetti se limita a expresar que los actos procesales son "instrumentos públicos" (Podetti, Tratado..., cit., p. 178), sin distinguir, como bien lo hace Couture, entre el acto procesal y el documento que lo representa (Couture, Fundamentos..., cit., p. 205). En forma concordante también los distingue Véscovi (Véscovi, Teoría..., cit., p. 260). 20 Podetti, Tratado..., cit., p. 178. 21 Podetti, Tratado..., cit., p. 179. 22 Cfr. Rocco, Derecho procesal civil (trad. Felipe de J. Tena), p. 237. En sentido concordante Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 607. 23 Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 268; Rocco, Derecho..., cit., p. 238; Zanzucchi,Diritto..., cit., t. I, p. 382 (donde se define los negocios jurídicos procesales como las declaraciones de voluntad dispositiva dirigidas a constituir, modificar o extinguir la relación procesal); Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 607, quien denomina negocios jurídicos procesales a aquellos que tienden a la constitución de un derecho mediante un acuerdo previo de voluntades (v.gr., compromiso arbitral, prórroga de la competencia, transacción, etc.). Este autor difiere de los anteriormente citados en la circunstancia de que circunscribe la noción de negocio jurídico procesal a los actos bilaterales que implican un convenio entre partes.

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24 Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 267. 25 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 261. 26 Como se ha visto (nota 23), Alsina considera que la prórroga convencional de la competencia constituye un negocio jurídico procesal. Cabe observar, sin embargo, que aquélla no es, en sí misma, ni siquiera un acto procesal, sino, en todo caso, el antecedente de un acto de ese tipo. Ver también Véscovi, Manual..., cit., p. 285. 27 "Dogmáticamente —expresa Rosenberg—, es infructuoso el intento de señalar una cantidad mayor o menor de actos de parte como declaraciones de voluntad (en el sentido del derecho civil), y diferenciarlos como negocios jurídicos procesales de los demás actos de parte; y carece de valor su disputa sobre la pertenencia a uno u otro grupo. Pues, si en el derecho civil tiene sentido destacar los negocios jurídicos como los medios para la constitución creadora de las relaciones de derecho privado, porque el BGB ha establecido únicamente para ellos múltiples normas, p. ej., sobre la capacidad de obrar, la representación, las condiciones y determinaciones de tiempo, los vicios de la voluntad, etc., no es ése el caso en derecho procesal. Pues todos los actos de las partes tienen por principio la misma regulación y no tienen ninguna diferencia porque satisfaga, o no, una u otra las exigencias de las declaraciones de voluntad de derecho privado, por asentarse en otros caracteres la diferencia existente entre los actos de parte" (Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 368). 28 Chiovenda sólo menciona a las renuncias y a las aceptaciones de sentencias (Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 268); Rocco se refiere exclusivamente a las primeras, aunque no descarta la existencia de otros (Rocco, Derecho..., cit., p. 242); Zanzucchi agrega, a los casos mencionados, la confesión, el juramento, la revocación por dolo y la oposición del tercero por colusión (Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 382). Ver asimismo la nota 23. 29 Cfr. Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 268, donde agrega que el hecho de que ciertos actos de parte requieran especiales condiciones de capacidad, como ocurre con la confesión, no implica que aquéllos sean negocios jurídicos, por cuanto la ley puede exigir especiales condiciones para un acto en vista de la gravedad de sus consecuencias de hecho. 30 Cfr. Chiovenda, Principios..., cit., p. II, p. 268; Lugo, Diritto processuale civile, p. 86; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 273; Prieto Castro, Derecho..., cit., p. 364, aunque admitiendo que en la materia tienen un tratamiento especial la confesión y la transacción; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 189. Redenti señala que, por excepción, se admite cierta indagación de la voluntad o por lo menos de la nimus interior respecto de ciertos actos que, aunque de carácter procesal, tienen efectos dispositivos sobre la suerte del proceso, como ocurre, v.gr., con la delación del juramento decisorio (Redenti, Diritto..., cit., t. I, p. 202). En sentido similar Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 382. Alsina, por su parte, considera que en tanto los negocios jurídicos procesales constituyen verdaderos contratos (ver nota 23), se

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hallan sujetos a la reglamentación legal propia de éstos (Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 609). 31 Micheli, Curso..., cit., t. I, p. 291; Podetti, Tratado..., cit., p. 180. 32 Podetti, Tratado..., cit., p. 181. 33 Acerca de la relación que puede tener la distinción formulada en el texto con la clasificación de los actos procesales en simples y complejos, ver Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 434; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 263. 34 Cfr. Podetti, Tratado..., cit., p. 193. 35 Así, p. ej., Podetti, Tratado..., cit., p. 181. También ha sido el criterio expuesto en Palacio, Manual..., cit., p. 295. 36 V.gr., la pretensión procesal. Ver t. I, Cap. VI, nros. 74 y ss. de esta obra. 37 Sobre esta cuestión puede verse Llambías, Tratado..., cit., t. II, p. 323; Borda, Tratado..., cit., t. II, p. 81. 38 En contra Carnelutti, quien menciona la causa, junto con la forma y la intención, entre los elementos de los actos procesales, entendiendo por elementos aquellos factores que deben concurrir en el acto a fin de que éste despliegue su juridicidad. Corresponde destacar que, en opinión de dicho autor, los elementos deben diferenciarse de los presupuestos y de las circunstancias del acto. Mientras los presupuestos se refieren a lo que debe existir antes del acto (capacidad, legitimación e idoneidad del objeto), las circunstancias se relacionan con lo que debe existir fuera del acto (lugar, tiempo y condición) (Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 458; con relación a la causa, en particular, p. 513). Prieto Castro señala que, en derecho procesal, a la causa se la llama interés o necesidad de la tutela jurídica concreta que se solicita (Prieto Castro, Derecho..., cit., p. 365). Alsina, por su parte, señala como elementos del acto procesal la forma y el contenido, incluyendo dentro de este último la causa, la intención y el objeto (Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 609). Ver, asimismo, Gozaíni, Derecho..., cit., t. I, vol. I, p. 427; Véscovi, Manual..., cit., ps. 289 y 290 (quien también considera la causa como un elemento esencial de los actos procesales). 39 Cfr. Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 381, donde se destaca la circunstancia mencionada en el texto como factor excluyente de que el órgano judicial actúe por motivos internos o por utilidad propia. Ver, asimismo, Podetti, Tratado..., cit., p. 180. 40 Ver Micheli, Curso..., cit., t. I, p. 296. El art. 395, inc. 4º, CPC italiano, autoriza el recurso de revocación "cuando la sentencia sea efecto de un error de hecho resultante de los actos o de los documentos del pleito. Existirá dicho error cuando la decisión se funde en la suposición de un

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hecho cuya verdad esté indiscutiblemente excluida, o bien, cuando se suponga la inexistencia de un hecho cuya verdad esté positivamente establecida, y tanto en uno como en otro caso, cuando el hecho no constituya un punto controvertido sobre el cual la sentencia hubiese tenido que pronunciar". 41 El art. 395, inc. 4º, CPCC Córdoba, incluye entre una de las causales del recurso de revisión que la sentencia firme se hubiere obtenido en virtud de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta. Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 397, inc. 2º, CPC italiano, es admisible el recurso de revocación cuando la sentencia ha respondido a la colusión entre las partes en fraude de la ley. Según el art. 404 del mismo ordenamiento, el proceso colusorio puede dar lugar a la oposición del tercero perjudicado. Sobre esta cuestión ver t. III, Cap. XXIII, nro. 351 de esta obra. Acerca de la posibilidad de rever, en sede penal, la sentencia dictada en juicio en el cual se ha incurrido en "estafa procesal", ver Corte Sup., Fallos 254:320. 42 Ver, sin embargo, el caso verdaderamente excepcional resuelto por la Corte Sup. En la causa "Campbell Davidson, J. C. v. Provincia de Buenos Aires", publicado en RADP 1971-I-58, y la nota del autor en el mismo lugar, titulada "Nulidad de sentencia firme por vicios extra formales". 43 Cfr. Redenti, Diritto..., cit., t. I, p. 201, donde puntualiza que mientras con respecto a los actos jurídicos del derecho sustancial la indagación referente a la voluntad negocial tiende a evitar que alguien resulte directa o inmediatamente obligado o sujeto a determinadas consecuencias nescius vel invitus, los actos procesales no están destinados a producir per se efectos de aquel género a cargo del agente (autor del acto), sino a permitirle el ejercicio de funciones procesales (ante el juez y eventualmente contra el adversario) en su propio interés, no mediando, por lo tanto, con relación a éstos, la ratio legis que autoriza tal especie de indagación acerca de la voluntad real. Lugo, por su parte, señala que "los sujetos del proceso carecen de autonomía en la determinación de los efectos de los actos por ellos cumplidos y, por consiguiente, es inadmisible, con relación a tales actos, indagación alguna sobre la intención y las particulares representaciones subjetivas del autor, según los principios y las reglas establecidas para los negocios jurídicos del derecho privado. Si bien —agrega— el acto procesal es una manifestación de voluntad y sería jurídicamente inexistente si no fuese voluntario (p. ej., suscripto por un extraño o producido en juicio por abuso contra la voluntad de su autor), una vez que el acto es formado voluntariamente carece de relevancia la averiguación de particulares vicios ocurridos en su formación" (Lugo, Manuale..., cit., p. 86). 44 Aparte de los autores mencionados en la nota anterior, ver Schönke, Derecho..., cit., p. 110 (donde señala que los vicios del consentimiento sólo son computables en tanto su atendibilidad derive del derecho procesal, como ocurre, v.gr., en el caso del parágrafo 580 de la Ordenanza Procesal Civil alemana, que autoriza a impugnar la sentencia mediante demanda de restitución cuando ha mediado intimidación o dolo); Prieto Castro,

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Derecho..., cit., t. I, p. 364 (aunque señala que, de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Civil española, son nulos los actos del tribunal practicados bajo la intimidación o la fuerza); Liebman, Manuale..., cit., p. 189; Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 611. 45 Cfr. Micheli, Curso..., cit., t. I, p. 296; Redenti, Diritto..., cit., t. I, p. 202; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 383; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 364. 46 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 273. Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL 153-45; JA 1974-23-13; ED 51-450. 47 Zanzucchi, Diritto..., cit. t. I, p. 382; Redenti, Diritto..., cit., t. I, p. 202; Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 609. 48 Aun cuando la confesión no configura un verdadero negocio jurídico procesal, diversos precedentes han admitido, en principio, la posibilidad de su invalidación por vicios del consentimiento. 49 Ver Carnelutti, Instituciones..., cuando en el código se lee que oponerse a la misma, es menester se resuelve en otra cosa, sino en la demanda.

cit., t. I, p. 514, donde destaca que "para proponer una demanda o para tener interés en ello", dicha fórmula no afirmación de la naturaleza causal de la

50 Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 513; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 365. 51 Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 514. 53 Acerca de la naturaleza y los modos de invalidación de los actos procesales que son producto de la colusión, ver Redenti, Diritto..., cit., t. I, p. 202. 54 Podetti, Tratado..., cit., p. 181. 55 Podetti, Tratado..., cit., p. 188. 56 Couture, Fundamentos..., cit., p. 203; Goldschmidt, Teoría..., cit., ps. 101 y ss.; Schönke, Derecho..., cit., ps. 112 y ss.; Micheli, Curso..., cit., t. I, ps. 301 y ss. 57 Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 613; Fairén Guillén, Doctrina..., cit., p. 330; Podetti, Tratado..., cit., p. 182; Véscovi, Manual..., cit., t. I, p. 290. 58 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 263; Fenech, Derecho..., cit., t. I, p. 513. 59 Véanse, p. ej., los distintos criterios que, pese a un mismo punto de partida, sustentan los autores citados en la nota anterior.

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60 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 264; Fenech, Derecho..., cit., p. 514. 61 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 264. 62 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 266. 63 Íd., Buenos Aires, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero, Entre Ríos: art. 33, La Pampa: art. 37, inc. 1º, San Juan: art. 35, inc. 1º. En sentido concordante, Corrientes: art. 36, Jujuy: arts. 3º y 11, La Rioja: arts. 10 y 11, Mendoza: art. 46; Salta: art. 36, Santa Fe: arts. 19, 20 y 21, Tucumán: arts. 36, 38, 39 y 41. 64 Podetti, por el contrario, considera que existen "actos decisorios" emanados de los litigantes y los define como "aquellos mediante los cuales termina el litigio o se fija su suerte" (v.gr., el desistimiento y el allanamiento) (Podetti, Tratado..., cit., p. 194). Más adelante, sin embargo, al referirse a los modos de terminación del proceso por voluntad de los sujetos, expresa que "sólo parcial y limitadamente equivalen o sustituyen a la actividad jurisdiccional, puesto que presuponen alguna actividad procesal —iniciación de la demanda al menos—, no siempre solucionan el litigio y requieren actividad convalidatoria del juez y aun una sentencia" (Podetti, Tratado..., cit., p. 385). 65 Íd., mismo artículo de los códigos de Corrientes, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Chaco: art. 360; Formosa: art. 379; San Juan: art. 366; Santa Cruz: art. 360; Santiago del Estero: art. 387. En sentido concordante, Buenos Aires: art. 380, Entre Ríos: art. 368, La Pampa: art. 365, La Rioja: art. 186, Mendoza: art. 178, incs. 2º, 3º y 4º, Salta: art. 381, Santa Fe: art. 152. 66 Íd. Normas citadas en la nota anterior. 67 Acerca de los distintos supuestos contemplados en el art. 90, CCiv., ver Podetti, Tratado..., cit., p. 32. Cuando el domicilio convencional o de elección ha sido constituido en instrumento privado, la jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal tiene decidido, en forma unánime, que dicho domicilio carece de eficacia procesal hasta tanto la firma del instrumento no haya sido reconocida en juicio, o dada por reconocida, razón por la cual, en el caso de no mediar esa circunstancia, la demanda debe notificarse en el domicilio real del demandado (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, ED 106-144; C. Nac. Civ., en pleno, LL 75-606; sala F, LL 1996-C-184; C. Nac. Com., en pleno, LL 82-561; sala C, LL 1986-B-602; C. Nac. Paz, en pleno, LL 83-547). Sobre el punto ver, asimismo, Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 641. 68 Es, por otra parte, la terminología utilizada por la mayor parte de los códigos argentinos. 69 Cfr. Llambías, Tratado..., cit., p. 636; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 268.

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70 Podetti, Tratado..., cit., p. 29. 71 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, DJ 1995-II-497, donde se decidió que para facilitar la tarea judicial se impone la reiteración del domicilio ad litem en cada presentación, principio que está destinado a evitar situaciones de eventual indefensión y debe ser fielmente observado por quienes tienen a su cargo la supervisión técnica del proceso. 72Íd., Corrientes, Formosa, Río Negro y Santa Cruz; Tierra del Fuego: art. 58. Sin el párrafo final, mismo artículo de los Códigos de Chaco, Neuquén, Salta; Entre Ríos: art. 37. En sentido concordante, Córdoba: arts. 88 y 89, Jujuy: arts. 52 y 53, La Pampa: art. 44, La Rioja: art. 28, Mendoza; art. 21, Santa Fe: arts. 37, 38, 39 y 40, Tucumán: arts. 71, 72, 73, 74, 75 y 76. N. del A.: El art. 40, CPCC Chubut fue modificado en el sentido siguiente: Art. 40. — (Texto según art. 1º, ley XIII-14) "Domicilio. Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal. Deberá también constituir una dirección electrónica atendiendo a la normativa que dicte el Superior Tribunal de Justicia. "Estos requisitos audiencia a que interviene. En las real de la persona

se cumplirán en el primer escrito que presente o concurra, si es ésta la primera diligencia en que mismas oportunidades deberá denunciarse el domicilio representada.

"Se diligenciarán en el domicilio procesal o en la dirección electrónica, todas las notificaciones que no deban serlo en el domicilio real. "El domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deban ser realizadas en el domicilio del constituyente". Asimismo, ocurrió un cambio similar en el art. 40, CPCC Bs. As., el que ahora reza: Art. 40.— (Texto según art. 1º, ley 14.142) "Domicilio. Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir domicilio dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal, juntamente con una casilla de correo electrónico, que será la asignada oficialmente al letrado que lo asista, donde se le cursarán las notificaciones por cédula que no requieran soporte papel y la intervención del oficial notificador. "Estos requisitos se cumplirán en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra, si es ésta la primera diligencia en que interviene. "En las mismas oportunidades deberá denunciarse el domicilio real de la persona representada.

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"Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones a domicilio que no deban serlo en el real". 73 A los representantes de los incapaces, en cambio, les basta con denunciar su propio domicilio real, que coincide con el domicilio legal de sus representados (art. 90, inc. 6º, CCiv.). 74 Cabe observar —como lo hace Podetti— "que en el caso de domicilios procesales se habla de 'constituir' domicilio y en los de domicilios reales 'denunciarlos', puesto que allá no preexiste el acto de constitución y aquí sí" (Podetti, Tratado..., cit., p. 30). 75 Ver C. Apels. Azul, LL 137-694, con referencia a la norma análoga del art. 540, párr. 4º, CPCC Bs. As. 76 Cfr. C. Nac. Com., sala B, LL 132-1046, fallo nro. 18.469-S. Dispone el art. 71, CPCC Tucumán, que "la constitución del domicilio se hará en forma clara y precisa, indicándose en cuanto fuese posible la calle, número, piso, departamento, oficina, y todas aquellas circunstancias que permitan ubicar sin dificultad el lugar elegido". 77 C. Nac. Civ., sala A, LL 118-902 (12.050-S); ED 11-155. 78 Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL 108-918 (8337-S); ED 3-96; sala C, LL 118-878 (11.854-S); C. Nac. Com., sala C, LL 98-714 (4473-S); Sup. Corte Bs. As., JA 962-I-466; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, JA 962-III574. Sin embargo, C. Nac. Civ., la sala E, resolvió que es necesario requerir expresamente la constitución de un nuevo domicilio en autos, a fin de que el juzgado lo tenga como tal, y que, mientras así no ocurra, debe tenerse por subsistente el primer domicilio, no obstante la tramitación de cédulas de notificación en el segundo (LL Rep. XX-498, fallo nro. 1892-S; LL 116799 [10.967-S]). 79 V.gr., La Rioja: art. 99, y el anterior Código de la provincia de Santa Fe: art. 32. 80 Cfr. Podetti, Tratado..., cit., p. 39, quien agrega que el domicilio procesal "sólo puede ser tenido en cuenta por los notificadores cuando una decisión judicial lo acepta"; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 269. El art. 38, CPCC Santa Fe, dispone que "el domicilio legal producirá todos sus efectos desde la fecha de la providencia que lo tenga por aceptado". 81 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Formosa, Misiones, Neuquén, Salta, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero; Entre Ríos: art. 39, párr. 3º; La Pampa: art. 46, párr. 3º; San Juan: art. 41, párr. 2º; Tierra del Fuego: art. 60, párr. 3º. En sentido concordante, Córdoba: art. 89 y Chubut: art. 42 —que incluye la dirección electrónica—. 82 Íd., mismos artículos de los Códigos de Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: arts. 551 y 559. En sentido concordante, Buenos Aires: arts.

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580 y 582, Catamarca: arts. 579 y 571, Córdoba, art. 586, Chaco: arts. 560 y 562, Entre Ríos: arts. 565 y 557, Formosa: arts. 576 y 568, La Pampa: arts. 540 y 543, Neuquén: arts. 582 y 584, Salta: arts. 592 y 594, San Juan: arts. 533 y 537, San Luis: arts. 582 y 584, Santiago del Estero: arts. 577 y 585. 83 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Chaco: art. 303, inc. 8º; Entre Ríos: art. 311, inc. 8º; Formosa: art. 321, inc. 8º; La Pampa: art. 301, inc. 8º. 84 En sentido análogo el art. 70, CPCC Tucumán. 85 C. Nac. Civ., sala B, LL 120-935 (12.729-S); sala C, LL 1986-B-617; 1984B-468; sala D, LL 86-510; C. Nac. Com., sala A, ED 3-554; Sup. Corte Bs. As., LL 1985-D-556. El domicilio constituido en el juicio sucesorio extiende sus efectos a todos los procesos que se le acumulen como incidentes a raíz de la vigencia del fuero de atracción (C. Civ. 2ª Cap., Gaceta del Foro13289; C. Nac. Civ., sala B, LL 129-935 [12.729-S]). El art. 75, CPCC Tucumán, establece que el domicilio constituido rige "para el juicio principal y sus dependencias". 86 Cfr. C. Nac. Com., sala A, JA 1959-IV-373 (el domicilio constituido en una incidencia de desembargo de las actuaciones del juicio ejecutivo vale como constituido para el juicio). 87 Íd., Misiones, Río Negro y Santa Cruz. En sentido concordante, mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Corrientes, Formosa, Neuquén, Salta, San Luis y Santiago del Estero; Entre Ríos: art. 38, Jujuy: arts. 52 y 53, La Pampa: art. 45, La Rioja: art. 28, Mendoza: art. 21, San Juan: art. 40, Santa Fe: arts. 37 y 40, Tierra del Fuego: art. 59. Por su parte, el art. 75, CPCC Tucumán, establece que "la falta de cumplimiento a la obligación de constituir domicilio implicará que se le tendrá por constituido en los estrados del juzgado". El art. 41, CPCC Chubut, contempla la "dirección electrónica constituida". 88 El texto anterior del art. 41, CPCCN, disponía: "Si no se cumpliere con lo establecido en la primera parte del artículo anterior, o no compareciere quien haya sido debidamente citado, quedará automáticamente constituido el domicilio legal en los estrados del juzgado o tribunal, salvo el caso del art. 59, párr. 2º. Allí se practicarán las notificaciones de los actos procesales que correspondan, en la forma y oportunidad determinadas por el art. 133. Si no se denunciare el domicilio real, o su cambio, las resoluciones que deban notificarse en dicho domicilio se notificarán en el lugar que se hubiere constituido y, en defecto también de éste, se observará lo dispuesto en el párrafo anterior". 89 Ya que el art. 33 del Código derogado, de acuerdo con el texto establecido por el art. 4º, dec.-ley 23.398/1956, disponía (inc. 6º) —lo mismo que el art. 135, inc. 6º, CPCCN— la notificación por cédula de los autos que ordenaran intimaciones.

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90 Primera instancia consentida, LL 138-890 (con nota adversa, y conforme a la doctrina que se enuncia en el texto de Rocca, titulada "Constitución de domicilio en los estrados del juzgado"). 91 Las referidas modificaciones fueron receptadas por los Códigos de Chubut, Misiones, Río Negro y Santa Cruz. 92 El art. 21, párr. 2º, Código de Mendoza, dispone, en cambio, que en caso de no constituirse domicilio legal o de denunciarse el real "se los notificará y practicarán las diligencias que deban cumplirse en esos domicilios en los estrados del tribunal sin trámite o declaración previa alguna". Comentando esta disposición, dice Podetti que "la dificultad que pudiera resultar de que el domicilio real denunciado, estuviera fuera del radio establecido para el legal y no se hubiera constituido este último — caso poco probable—, la salvarán los jueces mediante las amplias facultades que en la dirección y ordenación del proceso les acuerda el art. 46" (Podetti, Tratado..., cit., p. 42). 93 Íd., mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco —incluyendo mención a la dirección electrónica—, Chubut, Corrientes, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero; Entre Ríos: art. 39, La Pampa: art. 46 (suprimiendo "o su archivo" y agregando "que la notificación puede hacerse personalmente o por cédula"), San Juan: art. 41, Tierra del Fuego: art. 60. En sentido concordante, Jujuy: art. 52, La Rioja: arts. 28 y 29, Mendoza: art. 21, Santa Fe: arts. 38 y 62, Tucumán, art. 74. 94 Podetti, Tratado..., cit., p. 43. La subsistencia del domicilio constituido en el proceso mientras no sea modificado, de conformidad con lo previsto en el art. 42,CPCCN, rige no sólo en lo concerniente a las partes, sino también para el tribunal, respecto de aquellas notificaciones que deban practicarse de oficio (C. Nac. Civ., sala E, DJ 1996-II-215). 95 Al referirse al domicilio constituido, el art. 74, párr. 2º, Código de Tucumán, dispone que "sin embargo su efecto no subsistirá cuando se tratare de activar el trámite de expedientes archivados, en cuyo caso los interesados deberán ser notificados en sus domicilios reales, estando obligados a constituir un nuevo domicilio especial, o a ratificar el anterior". 96 Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala B, JA 1962-II-381; ED 11-155, fallo nro. 5862; LL 119-988 (12.350-S); sala C, LL 1986-B-617; sala E, LL 1986-A-263; 1997-B-90 y DJ 1997-1-1005; C. Nac. Com., sala B, LL 102-902 (6752-S). El domicilio constituido varios años antes en el del letrado patrocinante no subsiste respecto del patrocinado que no ha comparecido luego de haberse presentado el letrado manifestando que se ha desvinculado del asunto (C. Nac. Civ., sala F, LL 121-704 [13.280-S]). 97 Corte Sup., Fallos 112:15; 217:189; C. Nac. Civ., sala B, JA 1952-IV-159; C. Nac. Com., sala C, LL 100-730 (5411-S); etcétera.

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98 El domicilio subsiste incluso cuando median variaciones posteriores en la numeración de la calle, pues el silencio del interesado acerca de ese extremo debe juzgarse como una grave negligencia cuyas consecuencias no pueden perjudicar a los demás litigantes (C. Nac. Civ., sala C, DJA, 29-IV65, sumario nro. 33). Se ha decidido que si el informe del oficial notificador es terminante respecto de que la demandada no tiene más allá su domicilio, tal supuesto fáctico, frente a la ausencia de constitución de otro domicilio, se encuentra previsto expresamente por el art. 42, CPCCN, que en tal caso, si no se hubiere constituido o denunciado un nuevo domicilio, dispone que las providencias o resoluciones judiciales respectivas quedarán automáticamente notificadas en los estrados del tribunal, en la forma y oportunidad prevista en el art. 133, CPCCN (C. Nac. Civ., sala F, LL 1985-C-656 [36.923-S]). En contra de esta solución se había expedido, con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454, la C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 114-696 (con disidencia del Dr. Verrier). Se ha decidido que no es pertinente la aplicación de los arts. 40 a 42, CPCCN, al domicilio convencional o de elección que se constituye en un contrato. La solución se ha fundado en la circunstancia de que, en tal caso, el efecto de tener por constituido el domicilio en los estrados del juzgado cuando concurren las hipótesis previstas en el art. 42, párr. 2º, puede importar una violación a la garantía de la defensa en juicio, pues no se parte, como en el caso del domicilio procesal, del presupuesto de que la parte interesada ha sido efectivamente notificada de la promoción y la radicación del litigio, o de que ha comparecido ya al juicio (C. Nac. Civ., sala D, ED t. 42, fallo nro. 20.028 y sus citas). La solución debe ser distinta, en nuestro entender, cuando habiéndose notificado la demanda en el domicilio especial (siempre que concurra el presupuesto exigido por la jurisprudencia citada en la nota 67), el demandado no constituye domicilio procesal ni denuncia el real. 99 C. Nac. Civ., sala B, LL 1991-C-524; DJ 1991-2-465; sala G, LL 1997-C945 [39.446-S]; 1984-C-112; sala H, LL 1995-A-287; C. Nac. Com., sala E, LL 1995-C-140. La variación del domicilio constituido en el expediente está sujeta a la notificación prevista en el art. 42, párr. 3º, CPCCN (C. Nac. Com., sala B, LL 137-778 [22.938-S]). Como casos de excepción, se ha resuelto que aun cuando el domicilio para notificar se mantiene, no obstante la renuncia del letrado patrocinante y hasta tanto se constituya un nuevo domicilio, la aplicación rígida de este criterio conlleva un rigorismo formal excesivo cuando ninguna pieza del expediente indica, ni aun de manera indiciaria, real conocimiento del patrocinado respecto de las resoluciones notificadas en el domicilio del profesional renunciante (C. Nac. Civ., sala B, LL 1994-B-231; DJ 1994-I-951). Asimismo, se entendió que aunque el demandado no haya cumplido con la notificación ordenada en los términos del art. 42, in fine, CPCCN, para poner en conocimiento de la actora su nuevo domicilio procesal, si de los términos de las presentaciones surge claramente el efectivo conocimiento que tuvo el interesado de dicha circunstancia, debe considerarse que ha existido notificación tácita (C. Nac. Civ., sala A, LL 1995-B-582; DJ 1995-II-283; LL 1984-D-343; sala E, ED 80216). 100 Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se consideró que tal circunstancia determinaba automáticamente

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la caducidad del domicilio (C. Nac. Civ., sala C, LL 79-619). Sin embargo, la subsistencia del domicilio procesal no puede llegar hasta el punto de considerarlo vigente cuando ha fallecido el mandatario que lo constituyó en la sede de su estudio (C. Nac. Civ., sala A, LL 80-42). En tal hipótesis, de acuerdo con lo prescripto en el art. 53, inc. 6º, CPCCN, el juez debe fijar al mandante un plazo para que comparezca por sí o por nuevo apoderado, notificándolo a tal efecto en el domicilio real denunciado. 101 Íd., Corrientes, Misiones. Similar, Chubut y Santa Cruz; Tierra del Fuego: art. 135. Con variantes relativas al efecto de la no presentación de las copias y sin los párrs. 3º y 4º, mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Formosa, Neuquén, San Luis y Santiago de Estero; Entre Ríos: art. 117, San Juan: art. 121. En sentido concordante, Córdoba: art. 85, Jujuy: arts. 131 y 132, La Pampa: art. 112 (donde agrega que "el juez podrá imponer una multa a cargo del profesional y a favor de la contraparte, en caso de reiteración de la omisión de presentación de copias en los mismos autos" y establece que la notificación a la que se refiere el párr. 2º deberá hacerse "personalmente o por cédula"), La Rioja: arts. 58 y 60; Mendoza: art. 53, Río Negro: art. 117, Salta: art. 120, Santa Fe: art. 35, Tucumán, art. 128.

INICIO DE CAPÍTULO XXX - LOS ACTOS PROCESALES EN GENERAL (CONT.) CAPÍTULO XXX

LOS ACTOS PROCESALES EN GENERAL (CONT.) Sumario: I. El tiempo de los actos procesales: 417. Distinción preliminar. — 418. Días y horas hábiles. — 419. Habilitación. — 420. Plazos procesales. II. La forma de los actos procesales: 421. Concepto. — 422. Modos de expresión. — 423. Modos de recepción.

I. EL TIEMPO DE LOS ACTOS PROCESALES (1) 417. DISTINCIÓN PRELIMINAR

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a) La dimensión temporal que se halla ínsita en la "actividad" que todo acto procesal supone debe ser enfocada desde dos puntos de vista: uno genérico y otro específico. Desde el primero, el tiempo equivale a todos aquellos lapsos dentro de los cuales puede ser eficazmente realizado cualquier tipo de actos procesales, y remite a la determinación de los días y de las horas hábiles a tal efecto. La idea, como se advierte, apunta a la actividad procesal en su conjunto antes que a los actos concretos que la integran. Si se atiende, en cambio, al punto de vista específico, el tiempo aparece como el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento de cada acto procesal en particular. Tales lapsos se denominan plazos (2), y su institución responde a obvias razones de seguridad y certeza: no basta, en efecto, el establecimiento del orden consecutivo en que deben realizarse los distintos actos procesales, sino que además es menester determinar los lapsos específicos dentro de los cuales éstos deben ejecutarse, ya que de lo contrario las partes carecerían de toda certidumbre acerca de las exactas oportunidades en que les corresponde hacer valer las alegaciones y las pruebas en que se sustentan sus respectivos derechos (con el desmedro de la garantía constitucional de la defensa en juicio que ello supone) (3), resultaría imposible el funcionamiento de la preclusión (supra, nro. 54) y la duración del proceso se prolongaría indefinidamente (4). b) En los parágrafos que siguen se analizarán separadamente las aptitudes genérica y específica del tiempo como requisitos de validez de los actos procesales.

418. DÍAS Y HORAS HÁBILES a) La aptitud genérica del tiempo se vincula, como se recordó precedentemente, con la determinación de los días y de las horas dentro de los que es admisible la ejecución de cualquier acto procesal. El tema se halla regulado por los arts. 152 a 154, CPCCN, el primero de los cuales (5) comienza por establecer el principio general en cuya virtud "las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad". Sin embargo, debe repararse en la circunstancia de que la nulidad a que se refiere la norma es, como todas las nulidades procesales, de carácter relativo y que, por lo tanto, el acto realizado en un día u hora inhábil puede quedar convalidado si no se lo impugna dentro del plazo pertinente (infra, nro. 429, D]); (6) de allí que la referencia normativa resulte innecesaria y

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que sea preferible la supresión que de ella hacen algunos códigos provinciales (7) . b) "Son días hábiles todos los del año, con excepción de los que determine el Reglamento para la Justicia Nacional", dice el art. 152, párr. 2º, CPCCN (8). Dicho Reglamento, a su turno, dispone en el art. 2º lo siguiente: "Los tribunales nacionales no funcionarán en enero, la feria de julio, los domingos (9) , los que por disposición del Congreso o del Poder Ejecutivo no sean laborales y los que el presidente de la Corte Suprema o el ministro que éste designe declare feriados judiciales. Los tribunales nacionales del interior del país tampoco funcionarán los días señalados no laborables por los respectivos gobiernos. Todos los demás días del año son hábiles" (10). La disposición reglamentaria transcripta comienza por referirse a dos períodos (mes de enero y feria de julio) denominados ferias judiciales, durante los cuales si bien se produce, con carácter general, un receso en la actividad de los órganos integrantes de la Justicia Nacional, permanecen en funciones algunos de esos órganos (los llamados "tribunales de feria") a fin de despachar "los asuntos que no admitan demora" (art. 4º, RJN). A tal efecto es necesario requerir, en cada caso particular, la "habilitación de feria", declaración que corresponde formular al juzgado o tribunal designados para atender aquel tipo de asuntos. De acuerdo con la misma norma, son también días inhábiles aquellos que la Corte Suprema (su presidente o el ministro que éste designe) decida declarar "feriados judiciales", lo cual tiene lugar, generalmente, en los supuestos de traslados de juzgados o de otras circunstancias que, de hecho, imposibiliten el desenvolvimiento de una actividad judicial normal. La declaración, por lo común, se circunscribe a los órganos judiciales afectados por ese tipo de contingencias, y sus efectos coinciden con los de las ferias judiciales ordinarias. Por ello es menester que, en oportunidad de decretar el feriado y su duración, la Corte determine el órgano u órganos ante los cuales corresponde peticionar el despacho de los asuntos que no admitan demora. Distinto es el caso del asueto, pues éste "no inhabilita el día ni alcanza a los magistrados, funcionarios y empleados indispensables a fin de cubrir las guardias necesarias para la atención del público y el cumplimiento de las diligencias dispuestas para esa fecha" (art. 3º, RJN). El asueto, por lo tanto, no importa un receso en la actividad judicial ni la inhabilidad del día en el cual se lo decreta, sino una mera limitación en cuanto al personal de todas las jerarquías encargado de tal actividad.

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En lo que atañe a los restantes feriados corresponde atenerse a los que determinen las leyes o los decretos con relación a la administración pública en general. La inhabilidad del día produce dos efectos: 1) se descuenta en el cómputo de los plazos procesales, con excepción de los señalados para que se opere la caducidad de la instancia (art. 311, CPCCN) (11); 2) durante su transcurso no puede realizarse ningún acto procesal eficaz, salvo en el supuesto de mediar habilitación expresa (arts. 153, CPCCN, y 4º, RJN). c) En cuanto a las horas hábiles, ellas son, de acuerdo con lo prescripto por el art. 152, párr. 3º, CPCCN, "las comprendidas dentro del horario establecido por la Corte Suprema para el funcionamiento de los tribunales (12); pero respecto de las diligencias que los jueces, funcionarios o empleados deben practicar fuera de la oficina, son horas hábiles las que median entre las siete y las veinte" (13). Agrega el párrafo final de la norma citada que "para la celebración de audiencias de prueba, las cámaras de apelaciones podrán declarar horas hábiles, con respecto a juzgados bajo su dependencia y cuando las circunstancias lo exigieren, las que median entre las siete y las diecisiete o entre las nueve y las diecinueve, según rija el horario matutino o vespertino". De acuerdo con el texto de la disposición transcripta, corresponde formular la siguiente distinción: 1) Con respecto al cómputo de los plazos procesales y al diligenciamiento de cierto tipo de notificaciones —como la postal y la telegráfica (14) —, son hábiles todas las horas de los días hábiles. El art. 45, RJN, consagra implícitamente la misma solución con respecto a los cargos, ya que autoriza a los secretarios judiciales y, en su defecto, a los escribanos públicos de registro para suscribir los correspondientes a "los escritos presentados fuera de hora", es decir, al margen del horario establecido para el funcionamiento de los tribunales. El mismo criterio ha sido sustancialmente adoptado por algunos códigos provinciales. Sin embargo, aquella disposición reglamentaria debe considerarse derogada, en el ámbito procesal civil y comercial, por el art. 124, CPCCN, en cuya virtud "el escrito no presentado dentro del horario judicial del día en que venciere un plazo sólo podrá ser entregado válidamente, en la secretaría que corresponda, el día hábil inmediato y dentro de las dos primeras horas del despacho" (infra, nro. 423, A]). 2) En relación con los actos que deben cumplirse en las oficinas judiciales (presentación de escritos, celebración de audiencias, notificaciones personales, etc.), solamente son hábiles las comprendidas dentro del horario judicial. 54

Hacen excepción a este principio general las audiencias de prueba, cuya celebración puede tener lugar al margen de dicho horario y dentro de los límites que fija la norma analizada, siempre que así lo dispongan las cámaras de apelaciones con respecto a los juzgados que de ellas dependen. Se trata, como es obvio, de posibilitar la aplicación estricta del art. 368, CPCCN (artículo hoy derogado) en los casos en que a ello se oponga un elevado número de audiencias de prueba. Mediante sendas acordadas, las cámaras nacionales de apelaciones de la Capital Federal han reglamentado dicha norma y coincidido en cuanto a que la pertinente declaración de habilitación se halla supeditada al pedido que los respectivos juzgados de primera instancia formulen cuando concurra la circunstancia precedentemente señalada (15). Tal principio supone que el pedido debe hacerse con referencia a un lapso determinado. 3) Con respecto a los actos que deben cumplirse fuera de las oficinas judiciales (v.gr., reconocimientos judiciales, diligenciamiento de cédulas o mandamientos, realización de peritajes, etc.), son hábiles las horas que median entre las 7 y las 20 (16).

419. HABILITACIÓN

a) En determinadas circunstancias, tanto los días como las horas inhábiles pueden ser objeto de habilitación, en cuyo caso el tiempo respectivo adquiere aptitud para que durante su transcurso se realicen actos procesales eficaces. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, siguiendo la orientación adoptada por algunos códigos provinciales, admite dos clases de habilitación: la expresa y la tácita, a las cuales se hará referencia seguidamente. b) Existe habilitación expresa cuando el tiempo inhábil resulta utilizable a raíz de una declaración judicial. A este tipo de habilitación se refiere el art. 153, párr. 1º, CPCCN, en tanto dispone que "a petición de parte o de oficio, los jueces y tribunales deberán habilitar días y horas, cuando no fuere posible señalar las audiencias dentro del plazo establecido por este Código, o se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes" (17). Durante las ferias y los feriados judiciales, son competentes para declarar la habilitación los órganos designados a los efectos del art. 4º, RJN (supra, nro. 55

418), en tanto que durante los restantes días del año la competencia corresponde al órgano judicial que interviene en el proceso. En el primer supuesto la habilitación sólo cabe respecto de diligencias "urgentes" (18) y debe ser requerida por la parte interesada, aunque una vez habilitado el feriado el órgano judicial interviniente puede, de oficio, habilitar los días sábado, domingo y no laborables, así como también las horas inhábiles. En el segundo supuesto la habilitación, que puede indistintamente disponerse a petición de parte o de oficio, corresponde en primer lugar cuando medie imposibilidad de señalar las audiencias dentro del plazo establecido por el Código. No se trata, pues, solamente de las audiencias de prueba (art. 368, CPCCN, hoy derogado), respecto de las cuales también procede, según se ha visto, la habilitación genérica de determinadas horas por parte de las cámaras de apelaciones (supra, nro. 418), sino de cualquier tipo de audiencia que, de acuerdo con alguna prescripción legal, deba celebrarse dentro de un plazo determinado (v.gr., la prevista en el art. 639, CPCCN, con relación a los juicios de alimentos). Es en este aspecto, por lo demás, en el que con mayor claridad se percibe la sujeción de los órganos judiciales a un deber de declarar la habilitación, incluso de oficio, ya que el art. 153, párr. 2º, CPCCN, prescribe que "incurrirá en falta grave el juez que, reiteradamente, no adoptare las medidas necesarias para señalar las audiencias dentro de plazo legal" (19). En segundo lugar, la habilitación debe ser declarada por el órgano judicial interviniente en el proceso cuando "se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes". Se advierte, pues, que la "urgencia" a que se halla supeditada la admisibilidad de la habilitación debe apreciarse en función de las consecuencias que puede traer aparejadas, en cada caso concreto, la dilación en el cumplimiento de un acto procesal. Tal apreciación queda librada al criterio del juez (20), contra cuya resolución "sólo podrá recurrirse por reposición, siempre que aquélla fuera denegatoria". Por lo tanto, no es admisible recurso alguno en el supuesto de que se disponga declarar la habilitación (21). c) Existe habilitación tácita cuando el tiempo inhábil resulta utilizable sin necesidad de declaración judicial y por el simple hecho de haberse comenzado a ejecutar el acto en tiempo hábil. Esta modalidad de la habilitación se halla prevista por el art. 154, CPCCN, en cuanto dispone lo siguiente: "La diligencia iniciada en día y hora hábil podrá llevarse hasta su fin en tiempo inhábil sin necesidad de que se decrete la habilitación. Si no pudiere terminarse en el día, continuará en el siguiente hábil, a la hora que en el mismo acto establezca el juez o tribunal" (22). 56

Según se desprende de los términos de la norma transcripta, la habilitación tácita sólo tiene como efecto la utilización eficaz de horas inhábiles, ya que la respectiva diligencia no puede proseguir si, no pudiendo haberse concluido en el día, el subsiguiente es un día inhábil, salvo, naturalmente, que éste sea objeto de habilitación expresa. Asimismo, corresponde esta última clase de habilitación en el caso de que sea inhábil la hora del siguiente día hábil, establecida por el juez o tribunal para la continuación del acto. 420. PLAZOS PROCESALES A) CLASIFICACIÓN Los plazos procesales —a los que más arriba se ha definido como el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento de cada acto procesal en particular— pueden ser clasificados sobre la base de diversos criterios. Si se atiende a la forma de fijación, cabe hablar de plazos legales, judiciales y convencionales. Desde el punto de vista de sus efectos, existen plazos perentorios y no perentorios, y dentro de esta última categoría, plazos prorrogables e improrrogables. Si se tienen en cuenta las personas a quienes se otorgan, debe distinguirse entre plazos individuales y comunes. Y, finalmente, si se atiende a las circunstancias que los fundamentan, es pertinente diferenciar los plazos ordinarios de los extraordinarios. De esos distintos tipos de plazos se tratará a continuación. 1) PLAZOS LEGALES, JUDICIALES Y CONVENCIONALES Denomínanse plazos legales aquellos cuya duración se halla expresamente establecida por la ley. Tales son, entre muchos otros, el de diez días que regía para oponer excepciones previas en el proceso ordinario (art. 346, CPCCN, hoy modificado según ley 25.488); el de quince días para contestar la demanda en el mismo tipo de proceso (art. 338, CPCCN); el de cinco días para interponer el recurso de apelación (art. 244, CPCCN); etc. Esta clase de plazos constituye la regla dentro de la distinción que se está analizando. Son judiciales los plazos cuya fijación es deferida por la ley al juez o tribunal. Dentro de esta categoría corresponde diferenciar los casos en que la ley acuerda expresamente la respectiva facultad al órgano judicial, de aquéllos en los cuales aquélla omite toda referencia al plazo dentro del cual un acto debe cumplirse (23). Con respecto a los casos mencionados en primer término, a su vez, es pertinente distinguir dos especies de plazos judiciales sobre la base de que la 57

ley confíe totalmente al arbitrio del juez o tribunal su fijación, o bien, establezca un tope máximo al ejercicio de la correspondiente facultad. Se hallan incluidos en la primera especie, entre otros, el plazo de prueba en el proceso sumarísimo (art. 498, inc. 3º, CPCCN) y el que debe fijarse a fin de que se expidan los peritos designados (art. 460, CPCCN). Ejemplos de la segunda especie son el plazo ordinario de prueba, que no puede exceder de cuarenta días (art. 367, CPCCN), el plazo extraordinario de prueba previsto por algunos códigos provinciales (v.gr., Buenos Aires, La Pampa, Neuquén, etc.) que no puede exceder de noventa y ciento ochenta días, según se trate o no, respectivamente, de un país limítrofe, etc. Existen casos, asimismo, en los cuales la ley establece un plazo supletorio frente a la contingencia de que se omita la fijación de un plazo judicial. Tal el del art. 460, CPCCN, en cuya virtud si el juez no fija el plazo dentro del cual deben expedirse los peritos, corresponde entender que aquél es de quince días. Con relación a los casos de omisión normativa, el art. 155, párr. 2º, CPCCN, establece la regla según la cual "cuando este Código no fijare expresamente el plazo que corresponda para la realización de un acto, lo señalará el juez de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia" (24) . Constituyen plazos convencionales, finalmente, aquellos que las partes pueden fijar de común acuerdo. En el proceso judicial la fijación de ese tipo de plazos configura una facultad conferida a ambas partes para acordar la prolongación, la suspensión o la abreviación de plazos legales o judiciales. A la primera posibilidad alude el art. 155, párr. 1º, CPCCN, en tanto prescribe que "los plazos legales o judiciales son perentorios; podrán ser prorrogados por acuerdo de partes manifestado con relación a actos procesales determinados" (25). A la suspensión y abreviación se refieren, respectivamente, los párrs. 1º y 2º, art. 157, CPCCN: el primero al disponer que "los apoderados no podrán acordar una suspensión mayor de veinte días sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes", y al admitir, implícitamente, que ese lapso puede excederse cuando media dicha conformidad o las partes actúan por su propio derecho; y el segundo cuando establece que "las partes podrán acordar la abreviación de un plazo mediante una manifestación expresa por escrito". Asimismo, el art. 375, CPCCN, prescribe que "salvo en los supuestos del art. 157, el plazo de prueba no se suspenderá". En el proceso arbitral, en cambio, los plazos convencionales no tienden, como ocurre en el proceso judicial, a alterar otro tipo de plazos, sino que, por el contrario, constituyen la regla general. Las partes, en efecto, pueden convenir en el compromiso arbitral "el procedimiento aplicable" (art. 741, inc. 1º, 58

CPCCN), lo cual implica que se hallan facultadas para fijar convencionalmente todos los plazos del proceso arbitral que no se encuentren expresamente reglados por la ley (v.gr., art. 747, CPCCN, con referencia al trámite de la recusación de los árbitros). Sólo en la hipótesis de que las partes no hubiesen fijado el procedimiento debe observarse el del juicio ordinario o sumario, según lo establecieren los árbitros, y, por consiguiente, adquieren vigencia los plazos legales y judiciales (en este caso "arbitrales") previstos para aquellos tipos de juicios. Cabe concluir, por lo tanto, que en el proceso arbitral los plazos legales y judiciales revisten carácter supletorio con respecto a los plazos convencionales. Una aplicación particular de esta conclusión se advierte claramente en los arts. 755 y 770, CPCCN, los cuales disponen que en ausencia de convenio acerca del plazo dentro del cual debe pronunciarse el laudo aquél será, respectivamente, fijado por el juez (plazo judicial supletorio) o de tres meses desde la última aceptación del cargo por parte de los amigables componedores (plazo legal supletorio).

2) PLAZOS PERENTORIOS Y NO PERENTORIOS (26) Denomínanse plazos perentorios, preclusivos o fatales aquellos cuyo vencimiento determina, automáticamente, la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedieron, sin que para lograr tal resultado, por consiguiente, se requiera la petición de la otra parte o una declaración judicial (27) . Los plazos no revisten aquel carácter, en cambio (plazos no perentorios), cuando la respectiva facultad puede ser válidamente ejercida a pesar de su expiración y hasta tanto no se opere alguna de las mencionadas contingencias. El Código de Procedimiento de la Capital Federal, con anterioridad a la reforma introducida por el art. 2º, ley 14.237, enunciaba taxativamente los plazos que debían reputarse perentorios. La ley citada, en cambio, consagró el principio de la perentoriedad de todos los plazos legales y, posteriormente, el art. 5º, dec.-ley 23.398/1956, extendió dicho principio a los plazos judiciales. De conformidad con tales antecedentes normativos, que traducían por otra parte la orientación predominante en los códigos provinciales (28), el art. 155, párr. 1º, CPCCN, establece que "los plazos legales o judiciales son perentorios; podrán ser prorrogados por acuerdo de partes manifestado con relación a actos procesales determinados" (29). Si bien el Código instituye con carácter general el principio de la perentoriedad, admite, sin embargo, la posibilidad de que ambas partes, con anterioridad a la expiración de un plazo determinado, convengan por escrito su prolongación, estableciendo por esa vía un plazo convencional. Del texto de la 59

norma se infiere, asimismo, que el acuerdo no puede suplirse mediante el presunto consentimiento tácito de la parte contraria (30) y que aquél puede versar sobre cualquier plazo perentorio (31). Debe entenderse, sin embargo, que la prolongación de éste no puede exceder del establecido para que se opere la caducidad de la instancia (32), pues de lo contrario se afectarían intereses relacionados con la ordenada administración de justicia (33).

3) PLAZOS PRORROGABLES E IMPRORROGABLES a) Son plazos prorrogables aquellos que pueden ser prolongados por resolución judicial dictada con motivo de la petición que en ese sentido formule, con anterioridad a su vencimiento, el sujeto procesal afectado. Con anterioridad a la promulgación de la ley 4128, cuyo art. 3º declaró la improrrogabilidad de "todos los términos señalados por la Ley de Enjuiciamiento Civil", el derogado Código de la Capital Federal establecía, en su art. 42, que eran prorrogables los plazos que no estuviesen declarados perentorios o fatales, y el art. 43 condicionaba la concesión de la prórroga a los requisitos de que se pidiese antes de vencer el plazo y se alegase justa causa a juicio del juez. Asimismo, dicha norma prescribía que las prórrogas concedidas en ningún caso podían exceder del plazo prorrogado. Se mantuvo implícitamente, no obstante, la regla de la prorrogabilidad de los plazos judiciales (34), hasta que el dec.-ley 23.398/1956 (art. 5º) extendió a éstos el principio de la perentoriedad y derogó los arts. 42 y 43 del Código. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en tanto, como se ha visto, ha adoptado esta última orientación, no admite la posibilidad de plazos prorrogables en beneficio de las partes, pues la excepción contenida en el ya citado art. 155 configura, como se ha señalado, un supuesto de plazo convencional y no de plazo prorrogable. No obstante, el mencionado ordenamiento instituye el principio de la prorrogabilidad del plazo dentro del cual deben dictar sentencia definitiva los jueces de primera instancia y cámaras de apelaciones, así como del que deben observar los árbitros y los amigables componedores para pronunciar el laudo. Con relación a los referidos órganos judiciales, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación supedita la concesión de la prórroga a los requisitos de que la imposibilidad de dictar sentencia dentro del plazo legal se haga saber al tribunal superior (cámara de apelaciones o Corte Suprema, en su caso) con anticipación a su vencimiento y de que dicho tribunal considere admisible la causa invocada (art. 167, inc. 2º) (35). 60

Con respecto a los árbitros, el art. 755, párr. 4º, CPCCN, dispone que, a petición de aquéllos, el juez puede prorrogar el plazo para laudar si la demora no les fuese imputable. b) Denomínanse plazos improrrogables aquellos que no son susceptibles de prolongación expresa. Se trata, según se advierte, de una categoría opuesta a la de los plazos prorrogables, pero que no debe confundirse con la de los plazos perentorios. Todo plazo perentorio es, en efecto, improrrogable (36), ya que, por esencia, descarta la posibilidad de que pueda ser prolongado con motivo de la petición unilateral formulada por la parte a quien afecta. Pero no todo plazo improrrogable es perentorio, pues mientras éste, como se ha dicho, opera a su simple vencimiento la caducidad automática de la facultad para cuyo ejercicio se concedió, sin necesidad de que la otra parte lo pida o medie declaración judicial, el primero es susceptible de prolongarse de hecho por cuanto el acto correspondiente puede cumplirse con posterioridad a su vencimiento, pero antes de que la otra parte denuncie la omisión o se produzca el acto judicial mediante el cual se da por decaído el derecho no ejercido (37).

4) PLAZOS INDIVIDUALES Y COMUNES a) Son individuales los plazos que se conceden independientemente a cada parte para la ejecución de actos procesales determinados, tales son, v.gr., los fijados para oponer excepciones, contestar la demanda, interponer recursos, etc. Resulta indiferente, en el aspecto examinado, que intervenga en el proceso una pluralidad de personas en la misma posición de parte, como ocurre en los casos de litisconsorcio, pues en tal hipótesis, y salvo que se haya dispuesto la unificación de la personería, cada una de aquéllas cuenta con plazos independientes para ejercer las facultades procesales de que se trate (supra, nro. 331). b) Revisten carácter común, en cambio, aquellos plazos que se acuerdan en forma conjunta a ambas partes a fin de que realicen uno o más actos procesales de la misma índole. Encuadran en esta categoría, v.gr., el plazo de prueba y el plazo para alegar. c) Mientras los plazos individuales se computan desde que se practica la respectiva notificación a la parte a quien afectan o, en su caso, a cada uno de los litisconsortes, los plazos comunes empiezan a correr desde la última notificación (art. 156, párr. 1º, CPCCN). Esta circunstancia implica que, existiendo un único dies a quo para las dos partes (sean simples o múltiples), el plazo también vence para ambas el mismo día (38). 61

d) Los plazos individuales, finalmente, constituyen la regla general, al paso que los comunes son de excepción y su existencia debe surgir explícita o implícitamente de la ley.

5) PLAZOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS a) La clasificación del epígrafe se vincula con la menor o mayor distancia existente entre la sede donde funciona el órgano judicial que interviene en el proceso y el domicilio de la persona que debe comparecer o el lugar donde corresponde realizar uno o más actos procesales. En ese orden de ideas son plazos ordinarios los que se fijan sobre la base de que la persona citada tenga su domicilio dentro de la circunscripción judicial correspondiente al órgano actuante o de que el acto respectivo deba ejecutarse dentro del ámbito de dicha circunscripción. Son plazos extraordinarios, en cambio, aquellos que se conceden atendiendo a la circunstancia de que dicho domicilio o el lugar de ejecución del acto se encuentren fuera de la circunscripción judicial o fuera de la República. b) Los plazos extraordinarios, a su vez, pueden ser legales o judiciales y, en este último caso, con o sin topes legales. A la primera categoría corresponde el plazo ampliatorio que prevé el art. 158, CPCCN, con respecto a "toda diligencia que deba practicarse dentro de la República y fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal", y que el art. 342 del mismo ordenamiento hace extensivo al demandado domiciliado o residente en la República pero fuera de la correspondiente circunscripción judicial. Dentro de la segunda categoría (plazo extraordinario judicial con tope legal) cabe incluir el que, conforme al sistema adoptado por la mayoría de los códigos provinciales, incumbe al juez conceder cuando la prueba deba producirse fuera de la República, el cual, como anteriormente se recordó, no puede exceder de noventa y ciento ochenta días según se trate o no, respectivamente, de un país limítrofe. Configura, finalmente, un plazo extraordinario judicial sin tope legal el que el juez, "atendiendo a las distancias y a la mayor o menor facilidad de las comunicaciones", debe fijar para la comparecencia del demandado residente fuera de la República.

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B) CÓMPUTO a) En lo que concierne al comienzo o iniciación de los plazos, el art. 156, CPCCN, dispone que éstos "empezarán a correr desde la notificación y si fuesen comunes, desde la última"; pero agrega, en su párr. 2º, que "no se contará el día en que se practique esa diligencia ni los días inhábiles" (39). Del contexto de la disposición transcripta se desprende que los plazos procesales fijados en días —únicos a los cuales se refiere el CPCCN (40) — comienzan a computarse no desde el momento en que se practica la notificación, sino a partir del día siguiente a aquel en que tuvo lugar ese acto. Dicho en otras palabras, el dies a quo no se computa y el plazo empieza a contarse desde el momento en que finaliza el día de la notificación, es decir, a las 24 hs. (art. 24, CCiv.), supletoriamente aplicable en virtud de lo dispuesto por el art. 29 del mismo ordenamiento. Asimismo, del transcurso de los plazos a que nos referimos deben descontarse los días inhábiles, salvo que el lapso respectivo haya sido fijado por aplicación de otras leyes y éstas no contengan la salvedad prevista por el art. 28, in fine, CCiv. También deben computarse los días inhábiles en el supuesto de que así lo hayan dispuesto las partes en oportunidad de fijar un plazo convencional. Los plazos fijados en días, finalmente, terminan a la medianoche del día de su vencimiento (art. 27, CCiv.) (41). b) La exclusión de los días inhábiles que hace el art. 156, CPCCN, no es extensiva a los plazos fijados en meses, los cuales, si bien no se hallan previstos en dicho ordenamiento, pueden ser fijados por vía judicial o convencional. Por lo tanto, los plazos fijados en dichas medidas de tiempo comprenden los días inhábiles. En lo que atañe a su vencimiento éste se opera, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 25 y 26, CCiv., "el día que los respectivos meses tengan el mismo número de días de su fecha", pero si el mes en que comienza a correr el plazo tiene mayor número de días que el del vencimiento y el momento de iniciación es uno de los días en que el primero excede al segundo, el límite terminal está dado por el último día de éste. c) En cuanto a los plazos que pudieren fijarse en semanas se computan, por aplicación analógica del art. 25, CCiv., no desde el día domingo, sino por períodos de siete días hábiles, y vencen a la medianoche del último de esos períodos.

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d) Finalmente, los plazos fijados en horas deben comenzar a contarse desde el momento mismo en el cual se practica la notificación (42). A partir de ese instante corre en forma ininterrumpida, salvo que en el ínterin medie un día inhábil, en cuyo caso corresponde descontar las horas correspondientes a ese día (43). Algunos códigos provinciales prescriben que en este tipo de plazos corresponde siempre computar el tiempo (44); pero en ausencia de una disposición expresa al respecto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cabe considerar que para ello es menester declarar la pertinente habilitación. Por último, el vencimiento de los plazos en horas se opera al terminar la última de las horas señaladas (45).

C) SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LOS PLAZOS a) Los plazos procesales son susceptibles de suspensión o de interrupción. "Suspender —dice Podetti— implica privar temporariamente de efectos a un plazo, inutilizar a sus fines un lapso del mismo; interrumpirlo, en cambio, implica cortar un plazo haciendo ineficaz el tiempo transcurrido" (46). Mientras la suspensión, por lo tanto, no compromete la aptitud del tiempo transcurrido hasta que ella se produce (47), la interrupción neutraliza en forma total a ese tiempo, al que corresponde tener como no sucedido. Tales conceptos, como se percibe, coinciden con los enunciados por los arts. 3983 y 3998, CCiv., con respecto a la suspensión e interrupción de la prescripción, y no median razones que descarten su aplicabilidad a los plazos procesales (48). b) La suspensión de los plazos procesales puede producirse, de hecho, por resolución judicial o por acuerdo de partes. La primera hipótesis se verifica cuando median contingencias procesales incompatibles con la continuidad del plazo fijado para el cumplimiento de uno o más actos. De acuerdo con esa pauta, los plazos deben considerarse suspendidos, entre otros casos, cuando en razón de haberse concedido un recurso de apelación y elevado el expediente a la Cámara, no resulta materialmente posible la ejecución de actos pendientes en primera instancia (49) ; cuando se ordena prueba de oficio con posterioridad al llamamiento de autos, supuesto en el cual no se computan, a los efectos del plazo para dictar sentencia, los días que requiere el cumplimiento de esa prueba (arts. 34, inc. 3º in fine , y 484, CPCCN) (50); mientras se sustancia una cuestión de acumulación de procesos (art. 193, CPCCN) (51), etcétera. La suspensión de los plazos procesales se produce por resolución judicial cuando, por configurarse alguna de las mencionadas contingencias, la ley exige expresamente una decisión en ese sentido. 64

Como principio general, el art. 157, párr. 3º, CPCCN, dispone que "los jueces y tribunales deberán declarar la interrupción o suspensión de los plazos cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren imposible la realización del acto pendiente" (52). Entre otros casos, encuadrarían en esa regla la enfermedad repentina o la prisión (53) de quien debe realizar el acto y, en general, cualquier hecho cuya imprevisibilidad y gravedad (v.gr., inundación, incendio, conflagración) determinen la razonable suposición de que uno o más actos procesales no han tenido posibilidad material de ejecución. Asimismo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contiene diversas normas particulares que prevén la suspensión judicial de plazos y que, en rigor, constituyen aplicaciones de la mencionada regla general. Tales son la del art. 43, referente al fallecimiento o a la incapacidad de la parte que actúe personalmente; la del art. 53, inc. 6º, relativa a la muerte o inhabilidad del apoderado; la del art. 176, que condiciona a decisión judicial el efecto de que un incidente suspenda la prosecución de la causa principal, etcétera. Por último, la fijación de plazos convencionales que, como se ha señalado anteriormente (supra, letra A, nro. 1), autoriza el art. 155, párr. 1º, CPCCN, comprende, implícitamente, la posibilidad de la suspensión de aquéllos por acuerdo de partes. A contrario sensu, por lo demás, en tanto el art. 157, párr. 1º, de dicho ordenamiento establece que "los apoderados no podrán acordar una suspensión mayor de veinte días sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes" (54), autoriza obviamente a las partes para hacerlo en forma directa y sin otro límite como no sea el representado por el plazo prescripto para que se opere la caducidad de la instancia. c) La interrupción de los plazos procesales puede operarse de hecho o por resolución judicial. Los plazos procesales se interrumpen de hecho cuando se realiza un acto susceptible de purgar un lapso anterior de inactividad o en el supuesto de que se verifique alguna contingencia incompatible con la eficacia del tiempo ya transcurrido. Ejemplo de la primera hipótesis es la interrupción del plazo de caducidad de la instancia, la cual se configura a raíz de cualquier petición de las partes, o resolución o actuación del tribunal provistos de aptitud para impulsar el procedimiento (art. 311, CPCCN). Dentro de la segunda hipótesis resultan encuadrables, entre otros, la sustanciación de la oposición formulada por cualquiera de las partes a la providencia de apertura a prueba que prevén algunos códigos provinciales (v.gr., Buenos Aires, Chaco, Entre Ríos, Formosa, Neuquén, etc.) (55); el 65

incidente que versa sobre la suspensión o la interrupción de un plazo (56); y, en general, los casos que se han dado como ejemplos con referencia a la suspensión de hecho, cuando resulta acreditado que el plazo no pudo ser eficazmente utilizado en ninguno de sus momentos (v.gr., concesión de un recurso y elevación del expediente en fecha que coincide con el momento inicial del plazo respectivo). La interrupción de los plazos por resolución judicial puede verificarse en los mismos supuestos a que se ha hecho referencia al analizar la suspensión, siempre que la "fuerza mayor" o "causa grave" a que se refiere el art. 157 hayan determinado la imposibilidad de obrar durante todo el transcurso del lapso respectivo.

D) AMPLIACIÓN DE LOS PLAZOS (57) a) Bajo el título de "ampliación" el art. 158, CPCCN, prescribe que "para toda diligencia que deba practicarse dentro de la República y fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal, quedarán ampliados los plazos fijados por este Código a razón de un día por cada doscientos kilómetros o fracción que no baje de cien" (58). De acuerdo con la clasificación oportunamente enunciada, se trata de un plazo extraordinario y legal (supra, A, nro. 4), ya que ha sido fijado en razón de la mayor distancia existente entre la sede del órgano judicial y el lugar donde deben cumplirse uno o más actos procesales y su duración resulta de aplicar, a los plazos básicos, la proporción en kilómetros que la ley determina entre ambos lugares. b) El principio general que instituye el art. 158 y que se circunscribe a los actos procesales que deban cumplirse dentro de la República recibe, asimismo, aplicación particular en los arts. 282, párr. 2º, y 342, CPCCN, referentes, respectivamente, a los plazos para interponer la queja por denegación de la apelación (que el art. 285 extiende a la denegación de recursos ante la Corte Suprema) y para la comparecencia del demandado domiciliado o residente fuera de la correspondiente circunscripción judicial pero dentro de la República.

E) EXTENSIÓN DE LOS PLAZOS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

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Se ha dicho oportunamente (supra , nro. 288) que uno de los principios inherentes a la calidad de parte es el de igualdad, el cual se traduce fundamentalmente en la prohibición de que, en equivalencia de condiciones o circunstancias, se conceda a una de las partes un privilegio o beneficio en desmedro de la otra. Parece evidente, por lo tanto, que dicho principio resultaría quebrantado en el caso de que, con carácter general, se eximiese a cualquiera de las partes de las normas reguladoras de los plazos procesales, tal como acontecía antiguamente con el beneficio de restitución in integrum que se acordaba a los menores, al Fisco, a las iglesias, etc., con relación a ciertos plazos. En concordancia con las ideas expuestas, a las que respalda en nuestro derecho la vigencia del principio de preclusión (supra, nro. 54), el art. 159, CPCCN, dispone que "el ministerio público y los funcionarios que a cualquier título intervinieren en el proceso estarán sometidos a las reglas precedentes, debiendo expedirse o ejercer sus derechos dentro de los plazos fijados" (59). Como se advierte, la norma comprende, por un lado, a los miembros del ministerio público (fiscales, asesores de menores y defensores de pobres y ausentes), sea que actúen en el proceso como representantes de las partes o en defensa del interés público (60) y, por otro lado, a los funcionarios que intervienen en representación del Estado (nacional, provincial o municipal). Todos ellos quedan sujetos, en un pie de igualdad con los particulares o sus representantes, a las disposiciones referentes al carácter, cómputo, suspensión, interrupción y abreviación de plazos procesales, con la sola limitación del mayor plazo con que cuenta el Estado nacional para contestar la demanda y oponer excepciones previas de conformidad con lo dispuesto por el art. 4º, ley 3952, el cual, lo mismo que el requisito de la previa reclamación administrativa, se aviene con las características especiales de la organización estatal y no implica, por ende, la institución de un privilegio indebido.

II. LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES (61) 421. CONCEPTO a) Como se ha señalado oportunamente (supra, nro. 413), la forma íntegra, junto con el lugar y con el tiempo, una de las dimensiones en las cuales se escinde la actividad que todo acto procesal entraña. Gran parte de la doctrina italiana, siguiendo las enseñanzas de Chiovenda, define la forma como la modalidad del medio de expresión, de tiempo y de 67

lugar que la ley establece para el cumplimiento de los actos procesales (62), englobando en un concepto único, como se advierte, las tres dimensiones a que se ha hecho referencia. En la doctrina nacional Alsina y Podetti, entre otros, parecen adherir a esa concepción amplia (63). Cabe estimar, sin embargo, que en tanto el elemento actividad permite distinguir en todo acto procesal un cómo, un cuándo y un dónde (64), resulta más apropiado reservar la expresión "forma" para denotar a la primera de dichas contingencias. Así lo considera, por lo demás, otro calificado sector doctrinario (65). En ese orden de ideas, cuadra definir la forma como la disposición o el modo mediante el cual el acto procesal se exterioriza, saliendo así del dominio puramente interno o intelectual de quien lo cumple para penetrar en el ámbito de la realidad objetiva (66). Desde luego que el concepto de forma no se circunscribe a la mera estructura externa del acto —como puede ser, v.gr., su realización en forma escrita y de acuerdo con un determinado tipo de escritura—, sino que se extiende a otras condiciones vinculadas a su contenido (formas intrínsecas). Tales son, v.gr., las enunciaciones que debe contener la sentencia definitiva (art. 163, CPCCN) o el escrito de interposición de la demanda (art. 330, CPCCN) (67). En un sentido muy lato, finalmente, la expresión "forma" se utiliza para significar el orden en que deben cumplirse los distintos actos que integran un determinado trámite procesal, exhibiendo la relación de antecedente y consecuente en que aquéllos se coordinan. De acuerdo con esta idea, la recepción de cualquier elemento probatorio, v.gr., presupone la apertura de la causa a prueba, su notificación a las partes, el ofrecimiento de la prueba dentro del plazo correspondiente y la resolución judicial que la admite (68). b) En el proceso judicial, la regulación de las formas procesales constituye un aspecto librado al arbitrio legislativo (sistema de legalidad de las formas). Sin embargo, excepcionalmente, la ley hace concesiones a los sistemas de regulación judicial (v.gr., facultad para dispensar la agregación de copias de dificultosa reproducción [art. 121, CPCCN] o para adoptar, en los incidentes suscitados en procesos sumarísimos, las medidas tendientes a que aquéllos no desnaturalicen el procedimiento principal [art. 187, CPCCN (69)]) y convencional (v.gr., posibilidad de que el actor y el demandado presenten la demanda en forma conjunta, art. 336, CPCCN). En el proceso arbitral, por el contrario, prevalece la vigencia del sistema de regulación convencional (arg. art. 736, CPCCN). 68

El Código Procesal italiano, pese a adherir en términos generales al sistema de legalidad, ha adoptado concurrentemente el denominado, por la Relación Grandi, "principio de la adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de la causa", el cual se halla concretado en el art. 121 de la siguiente manera: "Los actos del proceso para los que la ley no exija formas determinadas podrán realizarse en la forma más idónea para el logro de su finalidad". Una regla semejante contiene el art. 4º, CPCC Jujuy. c) El análisis de la dimensión formal de los actos procesales debe efectuarse desde dos ángulos distintos, que se refieren al modo de expresión y al modo de recepción de la actividad procesal. A ellos se hará referencia en los números siguientes.

422. MODOS DE EXPRESIÓN En lo que al tema concierne, es preciso diferenciar —tal como se hace a continuación— entre el idioma y el lenguaje de los actos procesales. A) Idioma de los actos procesales a) Al tema del epígrafe se refiere el art. 115, CPCCN, en tanto prescribe que "en todos los actos del proceso se utilizará el idioma nacional. Cuando éste no fuere conocido por la persona que deba prestar declaración, el juez o tribunal designará por sorteo un traductor público. Se nombrará intérprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan darse a entender por lenguaje especializado". (70) La norma transcripta, como se observa, contempla dos supuestos: el de que el declarante ignore el idioma nacional, y el de que aquél carezca, por impedimento físico, de posibilidad de comunicarse mediante cualquier idioma. b) En el primero de los mencionados supuestos, corresponde la designación, por sorteo, de un traductor público, quien debe hallarse inscripto en la matrícula de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (art. 101, RJNC) (71) y ser citado con suficiente antelación a la fecha de la respectiva audiencia a fin de que acepte el cargo. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación extiende el requisito de la traducción a los documentos que se presenten en idioma extranjero, debiendo aquélla ser realizada por traductores públicos matriculados (art. 123) (72). Éstos, además de aclarar sus firmas, deben indicar el tomo y el folio de la matrícula y el o los idiomas en los cuales estén inscriptos (art. 98, RJNC). La traducción 69

debe comprender la totalidad del documento, no siendo admisibles las que se limiten a una parte de éste (art. 99). En el supuesto de que los documentos a traducir se encuentren extendidos en dos o más idiomas, las traducciones deben concretarse a las del idioma del país en que aquéllos se hayan originado, circunstancia que incumbe a los traductores hacer constar expresamente en sus informes (art. 98). Los documentos extendidos por autoridades públicas extranjeras deben estar legalizados por las autoridades nacionales, a cuyo efecto son aplicables las normas del dec.-ley 14.983/1957. c) En la segunda hipótesis cabe la designación de un intérprete, a cuyo efecto debe nombrarse a persona con título habilitante en la materia o, en su defecto, a cualquier persona entendida (arg. art. 464, CPCCN).

B) LENGUAJE DE LOS ACTOS PROCESALES a) En lo que concierne al lenguaje que ha de utilizarse en el cumplimiento de los actos procesales, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación adhiere, como se destacó oportunamente (supra, nro. 52), a la forma escrita. Sólo configuran excepción a esta regla el informe in voce que prevé el art. 264 del mencionado ordenamiento en la hipótesis de que se produzca prueba en segunda instancia y la emisión de declaraciones verbales que deban recibirse en audiencias, aunque en este último caso, según también se señaló en el mismo lugar, no resulta apropiado hablar de lenguaje oral en sentido estricto (como cuadraría hacerlo con respecto a los regímenes instituidos en algunos ordenamientos provinciales —v.gr., Códigos de Santa Fe y La Rioja—), sino de oralidad actuada, ya que las declaraciones pertinentes quedan registradas en actas. b) En virtud de la consideración precedentemente formulada, corresponde analizar ahora los requisitos de forma que deben reunir los escritos que se presentan ante los órganos judiciales.

1) REDACCIÓN DE LOS ESCRITOS a) "Para la redacción y presentación de los escritos —dispone el art. 118, CPCCN— regirán las normas del Reglamento para la Justicia Nacional". Sobre el particular el art. 46 del mencionado reglamento establece que "en todos los escritos deberá emplearse exclusivamente tinta negra" y que "en

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ningún caso las firmas podrán estar totalmente comprendidas dentro de las estampillas fiscales y siempre deberán ser aclaradas al pie" (73). Agrega que "los abogados y procuradores indicarán, además, el tomo y folio o el número de matrícula de su inscripción". Será admisible la presentación de escritos, formularios impresos o fotocopiados mediante procedimientos que permitan su fácil lectura. Dichos escritos —suscriptos en forma corriente— deberán tener fondo blanco y caracteres negros suficientemente indelebles. Entre los requisitos mencionados, la firma del presentante es el que reviste mayor relevancia (74); de allí que se haya resuelto que el escrito carente de firma es un acto jurídicamente inexistente y ajeno, como tal, a cualquier posibilidad de convalidación posterior (75). La rigidez de tal conclusión ha sido mitigada por otros precedentes según los cuales cuando un escrito carece de firma debe despacharse en el sentido de que ha de proveerse una vez subsanada la omisión (76), aunque esta última posibilidad está descartada, naturalmente, en el supuesto de que haya vencido el plazo correspondiente (77). Agrega el art. 47, RJN, que "todo escrito debe encabezarse con la expresión de su objeto, el nombre de quien lo presenta, su domicilio constituido y la enunciación precisa de la carátula del expediente. Las personas que actúen por terceros deberán expresar, además, en cada escrito el nombre completo de todos sus representados y del letrado patrocinante si lo hubiera". En el supuesto de que quien deba firmar un escrito o diligencia no supiere o no pudiere hacerlo, cabe la denominada "firma a ruego", a la cual se refiere el art. 119, CPCCN, en los siguientes términos: "Cuando un escrito o diligencia fuere firmado a ruego del interesado, el secretario o el oficial primero deberán certificar que el firmante, cuyo nombre expresarán, ha sido autorizado para ello en su presencia o que la autorización ha sido ratificada ante él" (78). Dicha norma no regía en los casos de notificaciones personales en el expediente, pues el art. 142, párr. 3º, CPCCN, disponía que a tales efectos es suficiente la atestación hecha por el oficial primero acerca de la ignorancia o la imposibilidad del interesado y la firma de dicho empleado y la del secretario (79) . Los Códigos Procesales de Jujuy (art. 130) y de Mendoza (art. 50, inc. 4º) reemplazan el sistema de la firma a ruego por el de la colocación de la impresión dígito-pulgar del interesado, acompañada de la certificación, por parte del funcionario responsable, de que aquel conoce el texto del escrito y estampó dicha impresión en su presencia. El primero de los ordenamientos citados agrega que "si al interesado no le fuera posible estampar ninguna impresión digital, se dejará igualmente 71

constancia del hecho", y el segundo que "si el interesado no supiere o no pudiere leer, el jefe de mesa de entradas le dará lectura al escrito y hará constar esa circunstancia al certificar el acto". El Código Procesal de La Rioja (art. 57), por su parte, dispone que si los interesados "no supieren firmar, estamparán en su lugar la impresión dígitopulgar derecha, de cuya autenticidad será responsable el abogado que suscriba el escrito como patrocinante". Aunque la norma omite contemplar el caso de que el escrito no se encuentre firmado por el abogado, cabe inferir que la certificación relativa a la autenticidad de la impresión incumbe al funcionario o empleado responsable. Tal vez el destinado a la regulación de los actos procesales sea el título que, en los términos de la ley 25.488 (80), contiene mayores y más relevantes innovaciones con respecto al régimen que modifica o deroga. No es ése el caso, empero, del art. 118, CPCCN, que al referirse a las normas que rigen los escritos remite ahora no sólo a su redacción, sino también a su presentación, lo cual es y fue siempre obvio. b) Cabe añadir que, como principio general, es ineficaz el escrito presentado en un juzgado o secretaría distintos a aquéllos en los que tramita la causa (81), salvo que por las circunstancias del caso se trate de un error excusable (82).

2) COPIAS DE ESCRITOS Y DOCUMENTOS a) Como arbitrio destinado a facilitar la defensa de las partes, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación exige, como requisito formal de admisibilidad de determinados escritos, que ellos sean acompañados de sus respectivas copias. Prescribe, en efecto, el art. 120de dicho ordenamiento que "de todo escrito de que deba darse traslado y de sus contestaciones, de los que tengan por objeto ofrecer prueba, promover incidentes o constituir nuevo domicilio y de los documentos con ellos agregados, deberán acompañarse tantas copias firmadas como partes intervengan, salvo que hayan unificado la representación. Se tendrá por no presentado el escrito o documento, según el caso, y se devolverá al presentante, sin más trámite ni recurso, salvo la petición ante el juez que autoriza el art. 38, si dentro de los dos días siguientes a los de la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que exige el cumplimiento del requisito establecido en el párrafo anterior, no fuere suplida la omisión. Las copias podrán ser firmadas, indistintamente, por las partes, sus 72

apoderados o letrados que intervengan en el juicio. Deberán glosarse al expediente, salvo que por su volumen, formato u otras características resultare dificultoso o inconveniente, en cuyo caso se conservarán ordenadamente en la secretaría. Sólo serán entregadas a la parte interesada, su apoderado o letrado que intervengan en el juicio, con nota de recibo. Cuando deban agregarse a cédulas, oficios o exhortos, las copias se desglosarán dejando constancia de esa circunstancia. La reglamentación de superintendencia establecerá los plazos durante los cuales deben conservarse las copias glosadas al expediente o reservadas en la secretaría" (83). En su redacción originaria el art. 120, CPCCN (84), disponía que si no se cumplía con el requisito de acompañar copias, ni se subsanaba la omisión dentro del día siguiente, debía tenerse por no presentado el escrito o el documento, en su caso, correspondiendo que se dispusiera su devolución al interesado. La norma generó criterios jurisprudenciales divergentes, por cuanto mientras algunos fallos, ateniéndose a una exégesis estrictamente literal, consideraron que si no se subsanaba la omisión dentro del día siguiente al de la presentación del escrito o documento, correspondía, sin más, su devolución (85), otros, acertadamente, estimaron que de conformidad con el art. 34, inc. 4º, el hecho de que la norma citada descarte la necesidad de la intimación previa no implica que el plazo de subsanación deba computarse al margen de lo dispuesto en el art. 156, párr. 1º, y que, por lo tanto, aquél debía comenzar a contarse desde la fecha en que, por aplicación del art. 133, quedaba notificada, por ministerio de la ley, la providencia dictada a raíz de la presentación del escrito (86). La reforma adhirió a esta última solución, elevando a dos días el plazo dentro del cual debe suplirse la omisión. Asimismo, tanto la providencia que exige el cumplimiento del requisito cuanto aquella que dispone la devolución del escrito deben ser firmadas por el secretario (art. 38, CPCCN) y prosecretarios administrativos o jefes de despacho (art. 38 bis) respectivamente, siendo admisibles, contra estas últimas, la petición ante el juez autorizada por la norma del art. 38 ter (87). Igualmente, obviando dificultades que se presentan en la práctica, el art. 120 dispuso, luego de la reforma, que las copias podrán ser firmadas, indistintamente, por las partes, sus apoderados o letrados que intervengan en el juicio. Se trata obviamente de un requisito secundario cuyo incumplimiento no puede traer aparejada la devolución de los respectivos escritos o documentos. Es por ello razonable lo resuelto en el sentido de que, acompañadas las copias sin firmar, corresponde disponer la interrupción del plazo del traslado hasta que se subsane el defecto (88). 73

Las copias deben constituir expresión íntegra y textual de los escritos y los documentos a los cuales corresponden (89), y es necesario, como la norma examinada lo puntualiza, acompañar un número de ellas equivalente al de las personas que actúan en la calidad de parte contraria con respecto a quien presenta el respectivo escrito o documento (90). En su actual redacción, el art. 120 sólo innova en tanto contempla el supuesto de que existan partes múltiples, frente al cual exceptúa de la carga de presentar pluralidad de copias cuando los litigantes hayan unificado la representación. Así, por lo demás, lo había resuelto la jurisprudencia, la que extendió la excepción al caso de que, de hecho, las partes actúen en forma conjunta (91). El auto que ordena la devolución del escrito o documento presentado sin copias se encuentra entre las providencias que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 38 bis CPCCN, pueden ser suscriptas por el prosecretario administrativo o jefe de despacho. Cabe preguntar acerca de las consecuencias susceptibles de acarrear el hecho de que, por inadvertencia, se provea de conformidad a alguno de los escritos que menciona el art. 120 pese a haberse omitido la presentación de sus respectivas copias. Con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se había decidido que, en los supuestos de escritos de los cuales correspondía conferir vista o traslado, la parte a quien incumbía contestarlos debía requerir la interrupción del plazo hasta tanto se salvase la omisión, pedido que debía formularse con anterioridad al vencimiento de aquél (92). Tal solución, sin embargo, en tanto suponía la exigencia de la previa intimación prescripta por el art. 6º, ley 14.237, resulta inaplicable frente al texto del art. 120. En consecuencia, debe entenderse que, actualmente, no presentadas las copias que exige dicha norma y proveído el escrito con prescindencia de esa omisión, la parte interesada debe interponer el recurso de reposición a fin de que se deje sin efecto la providencia errónea (93), computándose el plazo respectivo desde la notificación de aquélla. No obstante, de acuerdo con el criterio jurisprudencial al cual se ha adherido anteriormente, debe estimarse que la revocación sería inadmisible en el caso de que el presentante del escrito hubiese salvado la omisión dentro del día siguiente al de haber quedado notificado de la providencia por ministerio de la ley. La solución sería distinta en la hipótesis de que, pese a haberse acompañado de las copias en oportunidad de presentarse el escrito, se omitiese entregarlas al interesado al tiempo de practicarse la notificación en el domicilio. En este caso, si se trata de escritos de los cuales corresponde conferir vista o traslado, la parte interesada debe requerir la interrupción del plazo para contestarlos hasta que se le haga entrega de las copias, y siempre que formule el pedido antes del vencimiento de aquél (94). Con respecto a los restantes escritos mencionados en el art. 120 (contestaciones, ofrecimiento de 74

prueba y constitución de nuevo domicilio), es suficiente que el interesado solicite en secretaría la entrega de las copias correspondientes, a cuyo efecto no rige naturalmente plazo alguno. En el supuesto resultaría justo Incumbe en tal subsanar dicha documento.

de que las copias se hayan extraviado en la secretaría, no imponer la carga de una nueva presentación de aquéllas. caso al órgano judicial arbitrar las medidas encaminadas a contingencia no imputable al presentante del escrito o

Cabe añadir que la carga establecida por el art. 120, así como la consecuencia prevista para el caso de incumplimiento, es aplicable a los funcionarios del ministerio público cuando intervienen a título de representantes de alguna de las partes (95). En cuanto a la reglamentación a que se refiere el párrafo final de la norma mencionada, tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como las cámaras nacionales de apelaciones con asiento en la Capital Federal, mediante sendas acordadas, han fijado en sesenta días o en dos meses el plazo dentro del cual corresponde conservar en secretaría las copias de los escritos y los documentos (96) . Interesa señalar, finalmente, que el art. 120, CPCCN, ha sido declarado compatible con la garantía constitucional de la defensa en juicio. (97) b) El art. 121, CPCCN, estableciendo una razonable excepción a la norma que lo precede y recogiendo la doctrina de algunos precedentes judiciales anteriores a su promulgación, prescribe que "no será obligatorio acompañar la copia de documentos cuya reproducción fuese dificultosa por su número, extensión, o cualquier otra razón atendible, siempre que así lo resolviere el juez, a pedido formulado en el mismo escrito. En tal caso el juez arbitrará las medidas necesarias para obviar a la otra u otras partes los inconvenientes derivados de la falta de copias. Cuando con una cuenta se acompañaren libros, recibos o comprobantes, bastará que éstos se presenten numerados y se depositen en la secretaría para que la parte o partes interesadas puedan consultarlos" (98). La norma prevé, como se advierte, dos supuestos: uno se refiere a cualquier tipo de documento de reproducción dificultosa, y el otro a una clase específica de documentos (libros, recibos o comprobantes) que se acompañen con una cuenta. Mientras en el primero la exención de la carga de acompañar copias se halla supeditada al expreso pedido de quien presenta el escrito y a la subsiguiente resolución judicial —en la que corresponde ponderar las circunstancias del caso—, en la segunda hipótesis aquella exención funciona 75

automáticamente, con el único requisito de que los documentos se presenten numerados. El fundamento de la excepción coincide, sin embargo, en los dos casos, y no es otro que el consistente en equilibrar prudentemente la actuación de ambas partes, de manera tal que la facilitación de la defensa de una de ellas no se verifique a costa de exigencias excesivamente gravosas impuestas a la otra (99). En lo que atañe a las medidas que el juez puede arbitrar a fin de allanar los inconvenientes derivados de la falta de copias, cuando se trata de documentos de reproducción dificultosa, algunos precedentes dictados con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación decidieron que aquéllas pueden consistir, entre otras, en la entrega de la documentación a la parte interesada, previa individualización y bajo recibo (100), o en la ampliación del plazo conferido para la contestación del traslado (101). Cabe estimar que otro arbitrio posible, al que respalda lo dispuesto en el art. 127, inc. 3º, CPCCN, puede consistir en la entrega del expediente a la otra parte (102) . Importa añadir que la jurisprudencia anterior a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación había considerado excluida de la carga prevista en el art. 6º, ley 14.237 —tal como lo hace el párr. 2º, art. 121, del citado ordenamiento—, a la documentación integrante de la contabilidad (103). Debe entenderse, asimismo, que en los casos en que se presente una documentación excesivamente voluminosa, el juez está habilitado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 34, inc. 5º, II, CPCCN, para disponer la ampliación del plazo establecido para la contestación del respectivo traslado. c) Otra excepción a la regla general del art. 120 es la contenida en el art. 122, el cual, reproduciendo el párrafo final del art. 6º, ley 14.237, prescribe que "en el caso de acompañarse expedientes administrativos, deberá ordenarse su agregación sin el requisito exigido en el art. 120" (104). 3) REQUERIMIENTO DE INFORMES O CERTIFICADOS PREVIOS Existen diversos casos en los que el contenido de una resolución judicial se halla supeditado a un informe o certificado expedido por el secretario acerca de las constancias relativas al mismo u otros expedientes, como ocurre, v.gr., en los supuestos de reconstrucción (art. 129, inc. 3º, CPCCN) (105), certificación de la personería acreditada en una causa distinta, etc. En razón de que el dictado de una providencia que, en cada caso, ordene el cumplimiento de ese tipo de diligencias, conspira evidentemente contra el principio de celeridad, y sobre la base del estrecho y permanente contacto funcional existente entre el juez y el principal de sus auxiliares, el art. 116, CPCCN, prescribe que 76

"cuando para dictar resolución se requiriese informe o certificado previo del secretario, el juez los ordenará verbalmente" (106).

4) ANOTACIÓN DE PETICIONES EN EL EXPEDIENTE Acerca de la cuestión del epígrafe el art. 117, CPCCN, dispone que "podrá solicitarse la reiteración de oficios o exhortos, desglose de poderes o documentos, agregación de pruebas, entrega de edictos, y, en general, que se dicten providencias de mero trámite, mediante simple anotación en el expediente, firmada por el solicitante" (107). La norma transcripta, al igual que la analizada en el número precedente, instituye un mecanismo compatible con el principio de celeridad y facilita la actuación de las partes en tanto las exime de la presentación de escritos al solo efecto de solicitar el dictado de providencias de mero trámite, algunas de las cuales menciona a título de ejemplo (108). Interesa también recordar que el recurso de apelación puede interponerse verbalmente, en cuyo caso "se hará constar por diligencia que el secretario o el oficial primero asentará en el expediente" (art. 245, CPCCN). El Reglamento para la Justicia Nacional en lo Comercial, con texto ordenado según acuerdo del 30/10/2002 y modificaciones introducidas por acuerdo del 11/12/2002, en su art. 87 dispone: "Las peticiones a que se refiere el art. 117, CPCCN, deberán formularse en forma concreta y serán firmadas junto con el solicitante por el secretario o el prosecretario administrativo, quienes, con cargo, las elevarán al señor juez, a sus efectos". Por su parte, en la acordada del 20/12/1967 la Corte Suprema estableció que el secretario o el oficial primero pondrán cargo a las peticiones comprendidas en el art. 117, las que suscribirán junto con el solicitante (109).

423. MODOS DE RECEPCIÓN

Los modos de recepción de la actividad procesal se hallan fundamentalmente vinculados con la vigencia y las restricciones de los principios de publicidad e inmediación, a los cuales se ha hecho referencia en su oportunidad (supra, nros. 53 y 57, respectivamente). No obstante, y sin perjuicio de volver en alguna medida sobre aspectos ya examinados en esos lugares, será preciso analizar ahora otros temas periféricos que se relacionan con el detalle de la función recepticia.

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En ese orden de ideas se examinará separadamente, a continuación, el régimen jurídico aplicable al cargo de los escritos, a los expedientes judiciales, a la agregación de documentos y a la celebración de las audiencias. A) CARGO DE LOS ESCRITOS a) Denomínase cargo al acto en cuya virtud el funcionario o funcionarios judiciales que la ley designa al efecto dejan constancia, al pie de todo escrito presentado o comunicación dirigida al juzgado o tribunal, del día, año y hora en que se verificó la presentación o recepción (110). Otorga, por lo tanto, fecha cierta (111) a tales escritos y comunicaciones, tendiendo fundamentalmente, por un lado, a determinar si un acto procesal se ha cumplido o no dentro del plazo que le corresponde y, por otro lado, a señalar el comienzo de los plazos que la ley confiere a los órganos judiciales para dictar cierto tipo de resoluciones (v.gr., art. 34, inc. 3º, aps. a] y b], CPCCN). El cargo reviste las características propias de un instrumento público y, por consiguiente, hace plena fe hasta que sea argüido de falso mediante pretensión civil o criminal, sea por vía principal o incidental (112). b) Dispone el art. 124, párr. 1º, CPCCN, que "el cargo puesto al pie de los escritos será autorizado por el oficial primero" (113). De tal manera, el citado ordenamiento atribuyó a esta última clase de auxiliares judiciales una función que las leyes y los reglamentos vigentes en el orden nacional reservaban a los secretarios y a los escribanos públicos de registro (114). La falta de firma del oficial primero determina, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, la total ineficacia del cargo (115). Se ha resuelto, sin embargo, que la señalada omisión no impide asignar efectos al cargo si el funcionario autorizado para extenderlo informa que el escrito fue dejado en la oficina el día y hora que en aquél se consigna y no se aduce o demuestra falsedad o inexactitud (116). Asimismo, el cargo debe ser puesto por el oficial primero perteneciente a la oficina en la cual tramita la causa. Por ello se ha decidido que carece de eficacia el cargo puesto por un funcionario ajeno a esa oficina en virtud de haberse presentado el escrito en una secretaría distinta a la que corresponde (117) , o por el secretario de la Cámara de Apelaciones cuando el juicio se encuentra en primera instancia (118), o viceversa (119), aunque en tales casos no cabe descartar la posibilidad de errores excusables (120). c) "Si la Corte Suprema o las cámaras —dispone el art. 124, párr. 2º, CPCCN — hubieren dispuesto que la fecha y hora de presentación de los escritos se registre con fechador mecánico, el cargo quedará integrado con la firma de 78

oficial primero, a continuación de la constancia del fechador" (121). Prevé de tal manera la posibilidad —concretada actualmente— de facilitar la labor judicial a través del sensible ahorro de tiempo que implica eliminar la necesidad de constatar en cada caso la fecha y hora de presentación de los escritos y la consiguiente atestación de esas circunstancias por parte del personal auxiliar de las secretarías. El sistema propiciado, por lo demás, asegura en mayor medida la exactitud de aquellas constancias. Por su parte, el art. 222, RJNC, dispone que "en las secretarías se registrará la presentación de escritos con fechador mecánico, de acuerdo con el modelo uniforme distribuido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sin perjuicio de la utilización del cargo manual para casos de fuerza mayor, debiendo dejarse constancia circunstanciada de los motivos de su uso". d) Como se anticipó en otro lugar (supra, nro. 418), el art. 45, RJN, instituye un régimen especial con respecto a los cargos de los escritos presentados fuera de hora, los cuales deben ser suscriptos por un secretario del tribunal de la causa o de un tribunal nacional de igual grado que él o, en su defecto, por un escribano público de registro, a quienes corresponde entregarlo personalmente en la oficina respectiva dentro de la primera hora de abierto el tribunal. Cuando el cargo fuera de hora fuese puesto en escrito presentado durante las ferias de enero y julio o las vísperas de ellas, el secretario o el escribano que lo autorice deberá entregarlo en la primera hora del día hábil subsiguiente ante el magistrado de feria que correspondiese, aunque no hubiese pedido de habilitación de feriado. La mencionada disposición reglamentaria suscitó en su momento criterios jurisprudenciales dispares, relacionados, entre otros aspectos, con la responsabilidad emergente de la presentación del escrito fuera de la primera o segunda hora de la apertura de las oficinas judiciales (122) y con la necesidad de que aquél fuera personalmente entregado por el funcionario autorizado (123) y (124) . Por ello, y porque se consideró que la norma es "proclive a actitudes ficticias" (125) , el art. 124, párr. 3º, CPCCN, la sustituyó por la siguiente: "El escrito no presentado dentro del horario judicial del día en que venciere un plazo sólo podrá ser entregado válidamente en la secretaría que corresponda, el día hábil inmediato y dentro de las dos primeras horas del despacho" (126). En materia civil y comercial, por lo tanto (127), el art. 124, CPCCN, ha venido a reemplazar el denominado cargo "fuera de hora" y el consiguiente deber de secretarios o escribanos, por un plazo de gracia instituido directamente a favor de las partes o de sus representantes, quienes cuentan con la posibilidad de presentar escritos dentro de las dos primeras horas de funcionamiento de la 79

oficina correspondientes al día hábil inmediato con respecto a aquel en que se produjo el vencimiento del plazo, sin necesidad de requerir los servicios de los mencionados funcionarios (128). A través de la habilitación de esas horas, según acertadamente se ha advertido, la ley extiende hasta la terminación de ellas el vencimiento de todos los plazos (129).

B) EXPEDIENTES 1) NOCIONES GENERALES a) Denomínanse expedientes los legajos de foliatura corrida que se forman mediante la agregación cronológica de los escritos, los documentos, las actas y demás diligencias producidas por los sujetos del proceso, sus auxiliares y los terceros (130). Puede existir un expediente principal, constituido por el conjunto de hojas que documentan los actos procesales mediante los cuales se plantean, prueban y deciden las alegaciones en que se fundan la pretensión del actor y la oposición y —eventualmente— la pretensión del demandado, y uno o más expedientes accesorios. Estos últimos, a su vez, se distinguen según que deban o no incorporarse al expediente principal. Al primer grupo pertenecen los denominados cuadernos de prueba que en cierta clase de procesos tramitan independientemente del expediente principal y se glosan a éste una vez producidos todos los elementos probatorios (arts. 482, párr. 1º, CPCCN, y 230, RJNC). En la segunda categoría corresponde incluir los incidentes, los cuales, como principio general, tramitan por pieza separada (art. 175, RJNC). En los supuestos de acumulación de procesos, en cambio, existen tantos expedientes principales como procesos acumulados, debiendo aquéllos reunirse materialmente en un expediente único, salvo que el trámite simultáneo resulte dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas (art. 194, CPCCN) (supra, nro. 109). b) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, siguiendo la orientación de diversos códigos provinciales, ha agrupado en el Capítulo IV del Título III (Libro I) diversas normas relativas al préstamo, devolución y reconstrucción de expedientes, así como a las sanciones imputables a la pérdida de éstos. Tales normas se complementan con las disposiciones contenidas en los reglamentos judiciales y con las prescripciones del dec.-ley 6848/1963, relativo al archivo de actuaciones judiciales.

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2) COMPAGINACIÓN, CARÁTULA Y FOLIATURA a) Las formas de compaginación de los expedientes judiciales se encuentran reguladas en el orden nacional por el art. 54, RJN, conforme al cual "los expedientes serán compaginados en cuerpos que no excedan de doscientas fojas, salvo los casos en que tal límite obligara a dividir escritos o documentos que constituyan una sola pieza. Se llevarán bien cosidos y foliados, con exclusión de broches metálicos, y estarán provistos de carátula en que se indique el nombre de las partes, la naturaleza del juicio, el tomo y folio de su registro y el año de su iniciación. Cuando los litigantes fuesen más de uno por parte, la carátula podrá limitarse al nombre del primero de ellos con el agregado ‘y otros'" (131). b) En el supuesto de corresponder la formación de cuadernos de prueba, éstos deben caratularse en forma coincidente con el expediente principal y foliarse al pie de cada hoja. Se trata, sin embargo, de una foliatura provisional, pues en oportunidad de agregarse los cuadernos al expediente principal corresponde su refoliación de acuerdo con el orden en que se halla compaginado este último.

3) AGREGACIÓN Y RESERVA DE DOCUMENTOS "Los documentos —prescribe el art. 48, RJN— deberán ser agregados a los autos en forma tal que sean legibles en su totalidad" (132). Con respecto al punto, asimismo, conviene recordar que en virtud de la grave entidad adquirida en su momento por la desaparición de expedientes judiciales, motivada en no pocos casos por la circunstancia de encontrarse agregados a ellos los documentos en que se fundan los derechos de las partes, la Corte Suprema dictó, con fecha 14/7/1959 (133), una acordada tendiente a allanar el mencionado riesgo y en la cual se dispuso: 1) Los magistrados en la primera providencia de escritos con los que se acompañen documentos deberán disponer el desglose de éstos para ser reservados en secretaría. Podrá prescindirse de la reserva cuando se trate de documentos otorgados por duplicado o la obtención de otro ejemplar no estuviera supeditada a la voluntad de la parte contra la que el documento se invoca, o de terceros. 2) Los secretarios harán constar, mediante nota asentada en el expediente, el cumplimiento de la disposición a que se refiere el artículo anterior. 3) Las partes deberán acompañar copia fotográfica o simple —firmada— de los documentos que se presenten, la que se agregará a los autos en el lugar correspondiente al original (134). A pedido de la parte y con carácter de excepción, podrá prescindirse, mediante orden judicial, de la agregación a que se refiere este artículo. 4) Los documentos originales se reservarán en lugar 81

que asegure su debida custodia. 5) Corresponderá a cada tribunal organizar el procedimiento de ordenación y control de los documentos reservados, en forma que haga posible su inmediata ubicación. 6) Los documentos quedarán reservados en el tribunal en que la causa haya quedado radicada y sólo se remitirán, sin agregárselos al expediente, a los tribunales de las instancias superiores o al ministerio público, cuando fueren requeridos por éstos. En tal caso deberá especificarse en el recibo la cantidad de documentos enviados y su carácter. Asimismo, los documentos originales podrán ser entregados a los integrantes de los cuerpos técnicos periciales y peritos oficiales —art. 52, incs. a) y b), dec.-ley 1285/1958, ley 14.467—. 7) A pedido de parte o de oficio, podrá disponerse la reserva de otras actuaciones cuya guarda se estime conveniente; observándose el procedimiento señalado en las disposiciones precedentes. 8) La agregación al expediente de los documentos o actuaciones reservados se ordenará cuando se disponga la paralización o el archivo de los autos, asentándose la nota correspondiente por el actuario. 9) Los tribunales deberán adoptar las medidas conducentes para el efectivo cumplimiento de la disposición del art. 63, RJN, con arreglo a la modificación establecida por la acordada del 15/3/1954 —Fallos 228:47—.10) La reserva a que se refiere la presente acordada se dispondrá respecto de los documentos que se presenten a partir del primer día del entrante mes de agosto, sin perjuicio de aplicársela a documentos agregados a expedientes en trámite, cuando el tribunal lo resuelva o lo solicite cualquiera de las partes.

4) DESGLOSES Cuando es preciso desglosar escritos o documentos en razón de ser innecesaria o inadmisible su agregación o permanencia en el expediente, corresponde dejar constancia de las piezas desglosadas y de la foja en que se encuentra la resolución que dispuso el desglose (135), pero sin que ello altere la foliatura del expediente en el caso de existir actuaciones posteriores a aquellas piezas. En la práctica dicha constancia se hace en la parte superior de la foja inmediatamente subsiguiente al escrito o documento cuyo desglose se ordenó. Es innecesaria, por lo demás, la incorporación al expediente de un testimonio de las piezas desglosadas salvo que se trate de poderes agregados a juicios en trámite, en cuyo caso el art. 49, RJN, dispone que los desgloses deben hacerse "con transcripción íntegra de ellos en los autos". Algunas leyes locales regulan la cuestión con cierta minuciosidad. Tal, v.gr., el Código de Mendoza, cuyo art. 55-II prescribe lo siguiente: "Cuando por mandato judicial se disponga un desglose, no se alterará la foliatura y en lugar de la pieza retirada se colocará una nueva hoja, donde, bajo la firma del jefe de 82

mesa de entradas, constará la foja donde obra la resolución, el recibo y una descripción sumaria de la pieza, a menos que se deje copia autorizada de ella".

5) RESPONSABILIDAD POR ORGANIZACIÓN Y CUSTODIA Según se señaló oportunamente (supra, nro. 218), la organización y la custodia de los expedientes y documentos es tarea cuyo cumplimiento incumbe a los secretarios, quienes son además directamente responsables por su pérdida, mutilaciones o alteraciones (art. 163, inc. 5º, ley 1893). En la práctica, sin embargo, según también se destacó en ese lugar, la tarea material de organización y conservación es realizada por el personal auxiliar subalterno. Cabe añadir que el art. 68, RJN, responsabiliza de la custodia de los expedientes y documentos al "jefe de la oficina donde estuvieren", norma que si bien reitera las disposiciones antes mencionadas en relación con los secretarios judiciales, extiende la responsabilidad a los jefes de otras oficinas en las cuales pueden encontrarse transitoriamente las actuaciones (v.gr., sede de los ministerios públicos o de los cuerpos técnicos periciales).

6) CONSULTA (136) En ocasión de examinar el principio de "publicidad" (supra, nro. 53) se transcribieron las normas que contiene el Reglamento para la Justicia Nacional acerca de las personas habilitadas para la consulta de expedientes judiciales. Corresponde remitir, por lo tanto, al lugar citado, aunque cabe consignar la existencia de otras disposiciones reglamentarias que se relacionan con el tema (137) .

7) PRÉSTAMO a) Los expedientes deben permanecer en las respectivas oficinas y casilleros a fin de posibilitar su examen por las partes, sus auxiliares y peritos, así como, con las excepciones contempladas por el art. 64, RJN, las personas a que se refieren los incs. b) y c) de la norma que lo precede (es decir, cualquier abogado, escribano o procurador, aunque no intervenga en el juicio, siempre que justifique su calidad de tal cuando no fuese conocida y los periodistas, con motivo del fallo definitivo de la causa). 83

b) Excepcionalmente, sin embargo, las leyes procesales admiten que, frente a determinadas circunstancias, los expedientes puedan ser retirados transitoriamente de la secretaría. A la cuestión se refiere el art. 127, párrs. 1º y 2º, CPCCN, en cuanto prescribe que "los expedientes únicamente podrán ser retirados de la secretaría, bajo la responsabilidad de los abogados, apoderados, peritos o escribanos, en los casos siguientes: 1) Para alegar de bien probado, en el juicio ordinario. 2) Para practicar liquidaciones y pericias; partición de bienes sucesorios; operaciones de contabilidad; mensura y deslinde; división de bienes comunes; cotejo de documentos y redacción de escrituras públicas. 3) Cuando el juez lo dispusiere por resolución fundada. En los casos previstos en los dos últimos incisos, el juez fijará el plazo dentro del cual deberán ser devueltos" (138). El primer inciso de la norma transcripta guardaba correlación con el art. 482, párr. 2º, CPCCN, en cuya virtud una vez agregada la prueba producida y firme la providencia mediante la cual el oficial primero ponía los autos en secretaría para alegar, debía entregarse el expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis días a cada uno a fin de que, si lo estimaban conveniente, presentaran escritos alegando sobre el mérito de la prueba. Además, según lo prescribía esa misma norma, el mero transcurso del plazo sin que durante él se haya devuelto el expediente determinaba, sin perjuicio de las sanciones previstas por el art. 128, CPCCN, la pérdida del derecho de alegar, sin que se requiriere intimación (139). El inc. 2º enuncia diversos actos procesales que, en razón de su complejidad o porque requieren una compulsa minuciosa de piezas agregadas al expediente, justifican que éste sea facilitado en préstamo al abogado, apoderado, perito o escribano, según sea el caso de que se trate, debiendo el juez fijar el plazo de devolución de acuerdo con la importancia de la diligencia. El inc. 3º deja librada al arbitrio judicial la posibilidad de disponer la entrega en préstamo del expediente frente a la necesidad de ejecutar actos procesales respecto de los cuales medien circunstancias análogas a las que fundamentan la enunciación contenida en el inciso anterior. Entre otros supuestos que justifican el préstamo cabe mencionar la necesidad de contestar un escrito a cuyo presentante se ha eximido de la carga de presentar copias de documentos de reproducción dificultosa (art. 121, CPCCN, supra, nro. 422, B], 2]) o la de tasar bienes de acuerdo con un inventario que se encuentra agregado al expediente, etcétera. Cabe destacar, por último, que el párrafo final del art. 127, en cuanto dispone que "el procurador general de la Nación, los procuradores fiscales de la Corte Suprema y los procuradores fiscales de Cámara podrán también retirar los expedientes, en los juicios en que actúen en representación del Estado 84

nacional, para presentar memoriales y expresar o contestar agravios", resultó implícitamente derogado por la ley 24.946, cuyo art. 27 excluyó de las funciones del ministerio público la representación judicial del Estado. c) La entrega del expediente debe hacerse bajo recibo extendido en el libro correspondiente y en el cual, aparte de la fecha del retiro y de la firma del profesional, es pertinente dejar asentadas todas aquellas circunstancias susceptibles de individualizar el expediente (140). d) El art. 128, CPCCN, contempla el caso de que el profesional a quien se facilitó el expediente en préstamo no lo devuelva a la secretaría una vez vencido el plazo legal o judicial correspondiente. Dice, al respecto, que "si vencido el plazo no se devolviese el expediente, quien lo retiró será pasible de una multa de $ 2,34 a $ 82,03 (141) por cada día de retardo, salvo que manifestase haberlo perdido, en cuyo caso además se aplicará lo dispuesto en el art. 130, si correspondiere. El secretario deberá intimar su inmediata devolución a quien lo retenga, y si ésta no se cumpliere, el juez mandará secuestrar el expediente con el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de remitir los antecedentes a la justicia penal" (142). Frente a la mera circunstancia de haber vencido el plazo legal o judicial establecido para la devolución del expediente facilitado en préstamo, el profesional que lo retiene se hace pasible, automáticamente, de la sanción de multa a que se refiere el art. 128 (143). Dicha sanción, como puede fácilmente advertirse, guarda analogía con las sanciones conminatorias previstas en el art. 37, CPCCN (supra, nro. 191), aunque no requiere decisión judicial que la imponga, su importe es fijo y definitivo, y no ingresa al patrimonio de la otra parte, sino que tiene el destino dispuesto de conformidad con la autorización que confiere el art. 35, inc. 3º (supra, nro. 190). Sin perjuicio de la aplicación de la sanción mencionada, al secretario incumbe disponer la intimación para que el expediente sea inmediatamente restituido, y no dando ello resultado, el juez debe ordenar el secuestro y remitir los antecedentes a la justicia penal si considera que, prima facie, la conducta de la parte puede configurar algún delito. La aplicación de la multa diaria no procede si el profesional moroso, antes o después de disponerse la intimación o el secuestro, manifiesta haber perdido el expediente, pero en tal hipótesis, acreditado que la pérdida le es imputable, se hace pasible de la sanción que por inconducta procesal prevé el art. 130, sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal.

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8) RECONSTRUCCIÓN a) En el supuesto de que un expediente no sea restituido, pese a la intimación y la orden de secuestro decretadas, o cuando, por cualquier causa, desaparezca de la oficina en la cual tramitaba, es necesario proceder a su reconstrucción. Con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no existía, en el orden nacional (144), un procedimiento reglado con relación a la materia, motivo por el cual ella se encontraba regida por normas consuetudinarias que, junto con las disposiciones contenidas en diversos códigos provinciales, fueron recogidas por dicho ordenamiento (145). b) El procedimiento de reconstrucción se halla regulado por el art. 129, CPCCN (146), según el cual "comprobada la pérdida de un expediente, el juez ordenará su reconstrucción", la que debe efectuarse de conformidad con las reglas establecidas en los cinco incisos que integran dicha norma y serán examinados seguidamente. Determina el inc. 1º) que "el nuevo expediente se iniciará con la providencia que disponga la reconstrucción". El dictado de esa providencia —que puede serlo de oficio o a pedido de parte— es función que incumbe siempre al juez de primera instancia, aunque el expediente no devuelto o extraviado se encontrare en una cámara o en la Corte con motivo de la interposición de un recurso, ya que dichos tribunales deben necesariamente emitir pronunciamiento sobre la base de las actuaciones producidas no sólo ante ellos sino también en las instancias anteriores. Lo dicho es sin perjuicio de que, en el supuesto de haberse realizado actos procesales en las instancias superiores, una vez dictada en primera instancia la resolución que tiene por reconstruido el expediente, el legajo se remita a la Cámara y después, eventualmente, a la Corte, a fin de que esos tribunales adopten las medidas necesarias para reconstruir la documentación correspondiente a aquellos actos. La reconstrucción puede ser, obviamente, total o parcial, según que, respectivamente, hayan desaparecido todas las piezas integrantes del expediente principal, o uno o más de sus cuerpos, incidentes o cuadernos de prueba (147). El inc. 2º de la norma analizada continúa expresando que "el juez intimará a la parte actora o iniciadora de las actuaciones, en su caso, para que dentro del plazo de cinco días presente las copias de los escritos, documentos y diligencias que se encontraren en su poder y correspondieren a actuaciones cumplidas en el expediente perdido. De ellas se dará traslado a la otra u otras partes, por el mismo plazo, a fin de que se expidan acerca de su autenticidad y presenten, a su vez, las que tuvieren en su poder. En este último supuesto también se dará traslado a las demás partes por igual plazo". 86

La intimación a que alude la norma precedentemente transcripta debe disponerse en la providencia que constituye cabeza del nuevo expediente, es decir, en la que se ordena la reconstrucción, y notificarse por cédula (art. 135, inc. 6º, CPCCN) al actor o a quien inició el expediente perdido, según se trate, respectivamente, de un proceso contencioso o voluntario. En razón del deber de lealtad y buena fe (art. 34, inc. 5º, apart. 4º, CPCCN), particularmente exigible en este tipo de procedimiento (148), la parte actora debe acompañar todas las copias que se encuentren en su poder, es decir, tanto las correspondientes a escritos y documentos por ella presentados cuanto las que debió recibir de la parte contraria con relación a los escritos y los documentos mencionados en el art. 120 (supra , nro. 422, B], 2]) (149). Puede darse el caso de que la parte actora deja transcurrir el plazo que fija la ley sin acompañar copia alguna, actitud de la cual cabría inferir un desistimiento del derecho. Sin embargo, en razón de que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 306, CPCCN, el desistimiento no se presume, no cabe en aquel caso otra solución que la consistente en proseguir el procedimiento de reconstrucción, aun en la hipótesis de que la parte demandada se abstenga de aportar los elementos de juicio que obren en su poder. Presentadas las copias por la parte actora, al contestar el traslado que se le confiera, la demandada debe, ante todo, expedirse acerca de la autenticidad de aquéllas. Carece de valor, al efecto, la circunstancia de que la parte demandada se limite a negar la autenticidad de las copias acompañadas, sino que debe aportar elementos de juicio que revistan, por lo menos, valor equivalente al de aquéllas, ya que, como bien se ha dicho, la simple negativa de una de las partes conduciría al fracaso de casi todos los procedimientos de reconstrucción (150) . Además, por aplicación analógica del principio contenido en el art. 356, inc. 1º, CPCCN, frente al silencio o a las respuestas evasivas de la demandada, corresponde tener las copias como reconocidas (151). Por otro lado, la demandada debe acompañar todas las copias que se encuentren en su poder, de las cuales, a su vez, corresponde conferir traslado a la otra parte a fin de que se expida acerca de su autenticidad, a cuyo efecto esta última asume las mismas cargas que incumben a la demandada con motivo del primer traslado. El art. 129, inc. 3º, determina que "el secretario agregará copia de todas las resoluciones correspondientes al expediente extraviado que obren en los libros del juzgado o tribunal, y recabará copias de los actos y diligencias que pudieren obtenerse de las oficinas o archivos públicos". Por lo tanto, corresponde al mencionado funcionario extraer testimonio de las copias de las sentencias definitivas e interlocutorias dictadas en el expediente extraviado y que se encuentran agregadas a los libros que obligatoriamente deben llevar las secretarías (152), así como de los oficios y las comunicaciones dirigidas (153), y requerir la remisión de copias de otros actos emanados de oficinas ajenas al 87

órgano judicial, como pueden ser, entre otros, dictámenes de los ministerios públicos, testimonios de escrituras, contestaciones de oficios, etcétera. Dispone el inc. 4º de la norma analizada que "las copias que se presentaren u obtuvieren serán agregadas al expediente por orden cronológico", prescripción que se explica por elementales razones de orden procesal. Finalmente, el art. 129, inc. 5º, expresa que "el juez podrá ordenar, sin sustanciación ni recurso alguno, las medidas que considerare necesarias. Cumplidos los trámites enunciados, dictará resolución teniendo por reconstruido el expediente". Las medidas a que se refiere el inciso transcripto son, esencialmente, las previstas por el art. 36, inc. 4º, CPCCN (154), y complementan la actividad que ponen a cargo de las partes y del secretario los restantes incisos, ya analizados, del art. 129 (155). Esa actividad conjunta, sin embargo, no requiere la reproducción íntegra de los actos cumplidos en el expediente extraviado, bastando la reunión de los elementos de juicio que el juez estime suficientes para lograr el propósito perseguido (156). c) Una vez que se encuentra firme la resolución que dispone tener por reconstruido el expediente, es desde luego inadmisible el desconocimiento posterior de las constancias acumuladas a tal efecto (157), aunque cabe entender que mientras no se haya dictado sentencia definitiva de primera instancia, es procedente la admisión de copias que recién lleguen a poder de cualquiera de las partes (arg. art. 335, CPCCN), debiendo el juez pronunciarse acerca de su eficacia. Asimismo, aun en el supuesto de haberse dictado sentencia de primera instancia, cabría la presentación de copias halladas con posterioridad (arg. art. 260, inc. 3º, CPCCN), siempre que, frente al contenido de aquélla y a los agravios expresados para sustentar el correspondiente recurso, la cámara estimara que los elementos de juicio aportados resultan conducentes para resolver el litigio. Cabe añadir que el procedimiento de reconstrucción no configura un nuevo juicio (158) y que, por lo tanto, en la hipótesis de aparecer el expediente extraviado corresponde atenerse a las constancias de éste y no a las que obran en las actuaciones reconstruidas (159). d) Prescribe, finalmente, el art. 130, CPCCN (160), que "si se comprobase que la pérdida del expediente fuere imputable a alguna de las partes o a un profesional, éstos serán pasibles de una multa entre $ 23,48 y $ 2.348,33 (161) sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal".

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La aplicación de la sanción que prevé la norma transcripta se halla exclusivamente supeditada al resultado del sumario administrativo instruido a raíz del extravío del expediente. Por lo tanto, acreditada en dicho sumario la imputabilidad del profesional, ni la aplicación de la multa ni la reconstrucción del expediente requieren la previa investigación del hecho en sede penal (162), sin perjuicio de la remisión de los antecedentes a la justicia represiva a que se refiere el art. 128. Asimismo, la multa prevista en el art. 130 puede acumularse a la que establece el art. 128 en la hipótesis de que el requerido no formule la manifestación aludida en la primera de las disposiciones citadas. No es del todo comprensible, en cambio, la responsabilidad que el art. 130 extiende a las partes, ya que el art. 127 dispone que los expedientes sólo pueden ser retirados de la secretaría bajo la responsabilidad de los abogados, apoderados, peritos o escribanos. Por ello corresponde entender que sólo es susceptible de aplicarse a las partes en la hipótesis de que éstas hayan retirado indebidamente el expediente, o lo hayan recibido de manos del profesional, en cuyo caso la responsabilidad debe ser conjunta.

9) DEPÓSITOS JUDICIALES Cuando se efectúan depósitos de dinero u otros valores a la orden del órgano judicial interviniente en el proceso, corresponde la apertura de una cuenta con referencia al expediente respectivo (163), y acerca de cuyos requisitos y movimiento existen diversas disposiciones reglamentarias que se analizan en nota (164).

10) ARCHIVO DE EXPEDIENTES Una vez concluido el proceso, o transcurrido un determinado lapso sin que en él se realice trámite alguno, debe disponerse el archivo del expediente, medida que tiende no sólo a descongestionar los anaqueles de las oficinas, sino también a la mejor conservación de aquéllos (165). En la Capital Federal, la materia se halla reglamentada por el dec.-ley 6848, dictado el 18/8/1963 (166), el que fue parcialmente modificado por la ley 17.779 (167) . El Archivo de Actuaciones Judiciales y Notariales del mencionado distrito, en la actualidad dependiente del Poder Judicial de la Nación (ver nota 167) tiene la misión específica de recibir, ordenar y custodiar la documentación judicial y 89

notarial, así como la de ejecutar lo prescripto por el dec.-ley 3003/1956 en cuanto a la iniciación, el registro y los informes vinculados con juicios universales (art. 2º, dec.-ley 6848/1963). En cuanto interesa al tema analizado, el referido ordenamiento prescribe que el Archivo se forma con los expedientes terminados y paralizados por más de un año que remitan los tribunales de la Capital Federal (art. 3º, inc. 1º), debiendo el archivo ser dispuesto de oficio "inmediatamente de vencido el plazo señalado o de agotado el procedimiento, previa certificación por parte del secretario de que no se adeuden impuestos con relación a los cuales la autoridad judicial haya sido declarada responsable de su percepción o verificación, o de que se ha enviado a la repartición recaudadora correspondiente un detalle de las deudas existentes por tal concepto" (art. 4º). No obstante lo dispuesto en el art. 3º, inc. 1º, los jueces pueden ordenar de oficio o a petición de parte que los expedientes susceptibles de archivo se mantengan en el respectivo tribunal por el tiempo y las causas que deben expresar en resolución fundada (art. 5º). Los expedientes deben remitirse al Archivo dentro del año siguiente, acompañándose a ellos una nómina firmada por el secretario que consigne el número o la letra del juzgado y secretaría en que tramitaron, nombre del juez y del secretario, número del expediente y fojas de éste, debiendo consignarse en dicha nómina el objeto o la naturaleza del expediente cuando éste no pueda ser destruido de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 (art. 6º). Asimismo, los expedientes deben ser recibidos por el Archivo haciéndose constar el número de fojas y las circunstancias especiales que se notaren, correspondiendo su devolución al tribunal remitente, dando las razones del caso, cuando aquéllos no se hallaren en condiciones de ser recibidos por inobservancia de algunos de los requisitos establecidos o si con posterioridad se comprobare alguna irregularidad (art. 7º). Deben formarse índices especiales de cada sección de expedientes en que se organice el Archivo y procederse al fichaje de éstos y de toda la documentación que se reciba. Debe también formarse un índice general, correspondiendo que en los índices y fichas se determinen la carátula, el número o la letra del juzgado y secretaría, y los nombres del juez y del secretario, sin perjuicio de las demás anotaciones que establezca la reglamentación (art. 9º). Por orden escrita de un juez de la Capital, el funcionario encargado del Archivo debe expedir testimonios o certificados de los expedientes y demás documentos que se encuentren en dicho organismo, observando las formalidades prescriptas por las leyes de la materia y limitándose a dar fe de las constancias existentes, sin emitir juicio o apreciación al respecto. Los testimonios pueden expedirse en fotocopias debidamente autenticadas, en cuyo caso cabe la percepción de un arancel que se halla a cargo del usuario del servicio y se relaciona con el costo de éste de acuerdo con la tarifa que se fije. Cuando se trate de documentos que no contengan obligaciones de dar o de 90

hacer, los testimonios o los certificados que se soliciten pueden expedirse sin necesidad de autorización judicial (arts. 1006 y 1007, CCiv.). El Archivo, asimismo, debe evacuar directamente los informes que recaben los jueces y las reparticiones de la Administración nacional (art. 10). Todo pedido de testimonio o certificado de piezas agregadas a expedientes existentes en el Archivo debe ser decretado por los jueces teniendo a la vista los autos respectivos, con intervención del representante del Fisco (art. 11). Compete, asimismo, al funcionario encargado del organismo practicar las anotaciones que los jueces ordenen en los expedientes archivados (art. 12). Los expedientes no pueden ser retirados del Archivo sino por caso fortuito o fuerza mayor, por orden judicial o por disposición del tribunal que ejerza la superintendencia del organismo (168), por un plazo no mayor de un año, cuando una razón de gobierno o de administración lo justifique. También pueden ser retirados en virtud de orden escrita de juez de la Capital Federal por un plazo no mayor de un año, vencido el cual el funcionario encargado del Archivo debe reclamar la devolución, la que no puede demorarse más de treinta días, salvo causa justificada, que se le hará saber. Si en ese plazo no se devuelve el expediente y no se da razón satisfactoria, el encargado debe dar cuenta de ello al tribunal superintendente (arts. 14 y 15). En los expedientes judiciales terminados, las partes y los profesionales intervinientes pueden solicitar al juez, antes de la remisión de aquéllos al Archivo, el desglose de documentos y la expedición de testimonios y certificaciones que hagan a su derecho, así como también la certificación de fotocopias del expediente extraídas a su costa (art. 16) (169). El Archivo debe proceder a la destrucción de los expedientes ateniéndose a las siguientes pautas: a) los criminales, de instrucción y de la justicia en lo penal económico, a los treinta años de su archivo o terminación; b) los correccionales, a los diez años de archivados o terminados; c) los civiles y comerciales de la justicia ordinaria y de paz y de la justicia del trabajo, a los diez años de archivados o terminados; d) los del fuero penal económico por infracciones a las leyes reguladoras de actividades industriales y comerciales, a los diez años de archivados o terminados (art. 17). No pueden ser destruidos total o parcialmente los juicios sucesorios, los de quiebra o concurso, los de insania, de carta de ciudadanía, los vinculados a los derechos de familia, los relativos a los derechos reales o a interdicciones generales de bienes y los que tengan algún interés social o histórico (art. 18). Previamente a la destrucción, el Archivo debe practicar las anotaciones que correspondan en los libros pertinentes (art. 20). Las resoluciones que ordenen la destrucción de expedientes deben hacerse saber por tres veces en el Boletín Oficial, pudiendo las partes, dentro de los treinta días de vencida la publicación, solicitar los desgloses o expedición de testimonios a que alude el art. 19 (art. 23) (170). 91

C) AUDIENCIAS (171) 1) CONCEPTO a) Denomínanse audiencias los actos mediante los cuales el órgano judicial recibe las declaraciones de las partes o de los terceros (testigos, peritos, etc.) que deban expresarse en forma verbal (172). Como regla general, de tales declaraciones verbales corresponde dejar constancia en el expediente mediante el levantamiento de actas que reproducen a aquéllas en la forma que la ley determina en cada caso y contienen, asimismo, el relato de los restantes hechos ocurridos durante el transcurso de la audiencia; de allí que, según se ha destacado anteriormente, no cabe hablar en tales casos de oralidad como forma pura de expresión de los actos procesales, sino de oralidad actuada. Respecto de las reglas aplicables a la celebración de audiencias, el art. 125, inc. 6º, CPCCN, de acuerdo con el texto que le introdujo la ley 25.488, prescribe que "las audiencias de prueba serán documentadas por el tribunal. Si éste así lo decidiere, la documentación se efectuará por medio de fono grabación. Ésta se realizará en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y conservará adecuadamente hasta que la sentencia quede firme; el otro ejemplar quedará a disposición de las partes para su consulta. Las partes que aporten su propio material tendrán derecho a constancias similares en la forma y condiciones de seguridad que establezca el tribunal de superintendencia. Estas constancias carecerán de fuerza probatoria. Los tribunales de alzada, en los casos de considerarlo necesario para la resolución de los recursos sometidos a su decisión, podrán requerir la transcripción y la presentación de la fono grabación, dentro del plazo que fijen al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de que se trate o a la que el propio tribunal decida, si la prueba fuere común". El inc. 7º dispone, a su turno, que "en las condiciones establecidas en el inciso anterior, el tribunal podrá decidir la documentación de las audiencias de prueba por cualquier otro medio técnico", como pueden ser, entre otros, la videograbación o la cámara de Gesell. En punto a la celeridad del juicio tal vez sea el inciso transcripto, así como los preceptos regulatorios de las notificaciones expresas, las normas que revisten mayor importancia y acaso también las únicas que justificaron la sanción de la ley 25.488. 92

Al preverse, en efecto, el fono grabación, no sólo se ahorra el tiempo utilizado por el escribiente para transcribir las declaraciones y las manifestaciones vertidas en las audiencias, sino que, además, se logra la genuina versión de lo expresado en ellas, muchas veces desvirtuada a causa de errores sintácticos e incluso ortográficos. b) Excepcionalmente, sin embargo, el ordenamiento jurídico vigente en el orden nacional admite la aplicación del principio de oralidad en los supuestos del informe in voce (art. 264, CPCCN) y de las audiencias convocadas a los efectos del art. 236, CCiv., en los cuales no corresponde levantar acta alguna de las manifestaciones formuladas.

2) RÉGIMEN LEGAL El art. 125, CPCCN (173), establece un conjunto de reglas generales a las que, salvo disposición expresa en contrario, deben ajustarse las audiencias. A ellas se hará referencia a continuación. a) El inc. 1º de la norma citada, en su anterior versión, comenzaba por disponer que las audiencias "serán públicas, a menos que los jueces o tribunales, atendiendo a las circunstancias del caso dispusieren lo contrario mediante resolución fundada". Al analizar el principio de publicidad se destacó que la determinación de las causales de excepción al principio establecido en el inciso transcripto quedaba en cada caso librada al arbitrio judicial, que la respectiva resolución debía ser fundada y que ésta era irrecurrible salvo que la reserva importara excluir la comparecencia al acto de alguna de las partes o de sus letrados o apoderados (174) . El art. 125, inc. 1º, prescribe ahora, sin embargo, que las audiencias "serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que total o parcialmente se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad" y que "la resolución, que será fundada, se hará constar en el acta". "Desaparecida la causa de la clausura —dispone el art. 125, inc. 1º, en su párrafo final—, se deberá permitir el acceso al público". Hubiese sido sin duda más apropiado el mantenimiento de la norma en su anterior redacción —seguida por la mayoría de los códigos provinciales— y no incurrir en el casuismo que innecesariamente exhibe el actual art. 125, inc. 93

1º, pues más allá del escaso o nulo interés que puedan despertar en los terceros, las audiencias celebradas en los juicios civiles y comerciales, las reducidas dimensiones con que al efecto cuentan por lo general los tribunales nacionales apenas admiten la presencia de las partes, de sus auxiliares y del funcionario o empleado encargado de recibir las declaraciones. La vigencia del principio de publicidad no obsta, naturalmente, al ejercicio de las facultades disciplinarias que incumben a los órganos judiciales para mantener el buen orden y decoro en los juicios, entre las que expresamente se encuentra la de "excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso" (art. 35, inc. 2º, CPCCN). Esta sanción, por lo demás, puede aplicarse con carácter único o acumulada a otra. Tal el caso del art. 446, CPCCN, que autoriza a aplicar una multa a quien interrumpiese la declaración de un testigo, agregando que en caso de reiteración aquél incurre en doble multa "sin perjuicio de las demás sanciones que correspondieren", entre las cuales se halla, naturalmente, la consistente en la expulsión de la audiencia. El art. 140, CPCC Jujuy, contiene al respecto acertadas pautas generales. "El que participa o asiste a una audiencia —dice— debe observar la más estricta compostura. Está prohibido hacer señas de aprobación o desaprobación y realizar manifestación alguna que pueda alterar el buen orden del acto. Quien de cualquier manera interrumpiere el desarrollo de la audiencia o no se comportare con la debida circunspección será expulsado de inmediato sin perjuicio de la aplicación de las condignas sanciones disciplinarias" (175). b) El art. 125, inc. 2º, prescribe que "serán señaladas (las audiencias) con anticipación no menor de tres días, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución (176). Se trata, a través de esta regla, de evitar la superposición de audiencias en una misma fecha, pero se ha eliminado, con buen criterio, la carga que se imponía a las partes, con anterioridad al acto, en el sentido de requerir la presencia del juez, ya que ello no condice con el principio general consagrado en el art. 34, inc. 1º. A diferencia de algunos códigos provinciales (177), la norma transcripta no establece un plazo máximo entre el señalamiento y la celebración de las audiencias, aunque importa recordar que el art. 153, párr. 2º, CPCCN, considera incurso en falta grave al juez que, reiteradamente, no adopte las medidas necesarias para señalar aquéllas dentro del plazo que legalmente les corresponde (v.gr., el de diez días que determinan los arts. 181 y 351 para recibir la prueba ofrecida en un incidente o con motivo del planteamiento de una excepción previa, respectivamente; el de la misma duración que, contado 94

desde la presentación de la demanda, corresponde señalar en los juicios de alimentos de conformidad con lo dispuesto en el art. 639; etc.) (178). Es pertinente recordar, igualmente, que constituye deber de los jueces el de "concentrar, en lo posible, en un mismo acto o audiencia, todas las diligencias que sea menester realizar" (art. 34, inc. 5º, ap. I], CPCCN) y que las audiencias de prueba deben señalarse dentro del plazo correspondiente y, en lo posible, simultáneamente en ambos cuadernos, debiendo concentrarse en la misma fecha o en días sucesivos teniendo en cuenta la naturaleza de las pruebas. En materia de prueba testimonial el art. 450, CPCCN, responde a una clara pauta de celeridad en tanto prescribe que "cuando no puedan examinarse todos los testigos el día señalado, se suspenderá el acto para continuarlo en los siguientes sin necesidad de nueva citación, expresándolo así en el acta que se extienda". Con carácter general, asimismo, y obediente a la misma pauta el art. 125, inc. 2º, CPCCN, de acuerdo con la modificación que le introdujo la ley 25.488, y conforme a lo que establece también el art. 240, RJNC, que "toda vez que proceda la suspensión de una audiencia se fijará, en el acto, la fecha de su reanudación". Cabe añadir que, en caso necesario, deberán habilitarse días y horas. El art. 125, inc. 2º, finalmente, dispone que (las audiencias) serán señaladas con anticipación no menor de tres días, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución, agregando a renglón seguido el procedimiento a observar en caso de suspensión, más arriba recordado. c) "Las convocatorias —agrega el art. 125, inc. 3º— se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra" (179) . El inciso se refiere solamente a las audiencias que requieran necesariamente el comparendo de ambas partes (v.gr., para intentar una conciliación o requerírseles las explicaciones que el juez estime necesarias al objeto del pleito —art. 36, incs. 2° y 4º—; unificar la personería —art. 54—; a los fines establecidos en el art. 360; etc.) e instituye un arbitrio tendiente a evitar las dilaciones que supone la reproducción del acto a raíz de la actitud renuente adoptada por cualquiera de aquéllas. Sin perjuicio de los efectos que en cada caso la ley asigna a la incomparecencia de una o de ambas partes (180), algunas normas conminan esa conducta a través de sanciones pecuniarias. Tales los casos de los arts. 640 y 691, relativos, respectivamente, a la ausencia injustificada a la audiencia preliminar del juicio de alimentos y a la que se designe a fin de lograr la 95

concentración y la simplificación de los actos a cumplir en el proceso sucesorio. El ordenamiento procesal vigente, en cambio, descarta la posibilidad de utilizar medios compulsivos a fin de obtener la comparecencia de las partes (181). El apercibimiento a que se refiere el art. 125, inc. 3º, resulta innecesario cuando la audiencia respectiva tiene por objeto la recepción de declaraciones de las partes (confesión) o de terceros (testigos), o de explicaciones sobre informes técnicos producidos por peritos, ya que en tales supuestos la ley no requiere la presencia de ambas partes y el acto produce sus efectos normales siempre que la parte interesada haya dejado anticipadamente en secretaría el pliego, interrogatorio o puntos ampliatorios de pericia (arts. 410, párr. 3º, 437 y 473, CPCCN), sin perjuicio de las sanciones de que pueden ser pasibles los terceros que no comparecen a la audiencia sin causa justificada, entre las que proceden, con relación a los testigos, la utilización de medidas compulsivas y la aplicación de una multa art. 431, párr. 2º, CPCCN), y con respecto a los peritos, la consistente en la pérdida total o parcial del derecho a la percepción de honorarios (art. 473, in fine, CPCCN). d) Prescribe el art. 125, inc. 4º, que las audiencias "empezarán a la hora designada", agregando que "los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos, transcurridos los cuales podrán retirarse dejando constancia en el libro de asistencia" (182). Según se ha puntualizado supra (nro. 186), la jurisprudencia predominante considera, con correcto criterio, que el lapso de tolerancia previsto por la norma transcripta rige tanto a favor del juzgado o tribunal cuanto de las personas citadas a la audiencia. e) Finalmente, el art. 124, inc. 5º, determina que "el secretario levantará acta haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes" (183). Desde luego que la norma es aplicable sin perjuicio de las modalidades particulares que la ley imprime a cierto tipo de audiencias (v.gr., arts. 416 y 442, CPCCN, con relación, respectivamente, a la prueba de posiciones y testimonial). Concluye este inciso expresando que "el acta será firmada por el secretario y las partes, salvo cuando alguna de ellas no hubiera querido o podido firmar; en este caso, deberá consignarse esa circunstancia". 3) AUDIENCIA PRELIMINAR 96

La fijación, el contenido y las restantes contingencias relacionadas con ese acto se hallan contemplados por los arts. 360 a 360 ter, CPCCN, incorporados por las leyes 24.573, 25.488 y 26.589. Tales normas serán objeto de análisis en el nro. 522, al que por lo tanto cabe remitir.

NOTAS CAPITULO XXX

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1 Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 737; Calamandrei, Instituciones, t. I, p. 319; Carnelutti, Instituciones...,cit., t. I, p. 520; Chiovenda, Istituzioni..., cit., t. II, p. 332; Principios de derecho procesal civil, t. II, p. 123; "Las formas en la defensa judicial del derecho", Ensayos, t. II, p. 123; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 680; Costa, "Termini", Nuovo Digesto Italiano, vol. XII (2); Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 461; Etchepareborda, "El tiempo de los actos procesales en el nuevo Código Procesal", LL 130-1061; Fairén Guillén, Doctrina..., cit.,p. 341;Fassi - Yáñez, Código, t. I, p. 599; Fenochietto, Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, t. I, ps. 529 y 540; Gozaíni, Derecho..., cit., t. I, vol. I, p. 445;Guasp,Derecho..., cit., t. I, p. 278;Jofré,Manual de procedimiento (civil y penal),t. I, p. 249; Leites, La forma de los actos en el proceso; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 194; Palacio, Manual..., cit.,p. 302; Palacio-Alvarado Velloso, Código, t. IV, p. 33; Podetti, Tratado..., cit.,p. 223; Prieto Castro, Derecho..., cit., p. 370; Riba Trepat, La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas, Barcelona, 1997, ps. 25 y ss.; Schönke, Derecho..., cit., p. 125; Sirkin, "Plazos en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", ED 21-893; Véscovi, Manual..., cit., p. 325; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 388. 2 El Código de Procedimiento de la Capital, hoy derogado, así como algunos códigos provinciales, utilizaban la expresión "término" en lugar de "plazo". Criticando aquella terminología, expresa Podetti que el término constituye el extremo legal del plazo, es decir, su día terminal odies ad quem (Podetti, Tratado..., cit., ps. 235 y 236). En otras legislaciones, como la alemana, la palabra "término" equivale a la fijación de una fecha para ejecutar un acto procesal determinado, en tanto que por plazo se entiende el lapso que media entre la fecha en que se ordena la realización del acto y aquella en que ése se realiza (ver Prieto Castro, Derecho..., cit., p. 371). Para Fairén Guillén, en cambio, los términos son de "un instante ideal", aunque puede este instante prolongarse por algunas horas, definiendo los plazos como lapsos de tiempo dentro del proceso para realizar un acto procesal (Fairén Guillén, Doctrina..., cit., p. 341). En igual sentido ver Riba Trepat, La eficacia..., cit., p. 26. 3 Por otra parte, el resguardo de la garantía que otorga el art. 18, CN, requiere la fijación (legal o judicial) de plazos razonables, en forma tal que no impliquen un impedimento serio para el adecuado ejercicio del derecho de defensa (doctrina de la Corte Sup., Fallos 255:72). A tal efecto es preciso tener en cuenta la trascendencia o la complejidad del acto de que se trate. En ese orden de ideas la Corte resolvió, v.gr., que el plazo de 24 horas que establecía el art. 6º, ley 14.237, para la agregación de copias de determinados escritos, no era violatorio de la mencionada garantía constitucional en tanto su exigüidad se compadecía con la índole puramente material del acto (Fallos 255:140; 259:186). Acerca de esta cuestión ver también Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 737. 4 N. del A.: Corte Sup., Fallos 307:966, 310:449, 314:1399, 320:2653, 321:3396, 323:2562 y 324:1301.

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5 Con adecuaciones referentes a los órganos judiciales, leyes y reglamentos locales, íd., el mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 155, San Juan: art. 153, Santa Cruz: art. 153, Tierra del Fuego: art. 164 (sin último párrafo). En sentido concordante, Córdoba: arts. 42 y 43, Entre Ríos: art. 149, Jujuy: art. 184, La Pampa: art. 144 (sin último párrafo), Mendoza: art. 60-I a III, Río Negro: art. 152, Santa Fe: art. 55, Tucumán: arts. 117 y 118. 6 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 741; Podetti, Tratado..., cit., p. 225. 7 V.gr., Jujuy: art. 184, La Rioja: art. 42, Mendoza: art. 60. 8 El mismo artículo del Código de la provincia de Buenos Aires prescribe que "son días hábiles todos los del año, con excepción de los de fiestas aceptadas por la Nación; los previstos por la ley provincial; los que especialmente decrete el Poder Ejecutivo y los comprendidos en la feria judicial de cada año. La Suprema Corte podrá por vía de superintendencia y cuando un acontecimiento extraordinario así lo exija, disponer asuetos judiciales, durante los cuales no correrán plazos". Ver, asimismo, art. 152 de los Códigos de Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro y San Luis. 9 Asimismo, mediante acordada del 13/6/1950, la Corte Sup. Resolvió "declarar feriado con carácter general y permanente para toda la justicia nacional los días sábados". 10 En sentido sustancialmente concordante, ver los Códigos de Mendoza: art. 60-II, y San Luis: art. 152. 11 Pero para el cómputo de la caducidad de la instancia no corren los días que correspondan a las ferias judiciales (art. 311, CPCCN; cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL 1982-A-69; sala L, JA 1989-IV-115, síntesis, nro. 5, índice, p. 115). 12 "La Corte Suprema —dispone el art. 6º, RJN— establecerá el horario para el funcionamiento de los tribunales nacionales de la Capital Federal. Para los tribunales del interior del país regirán los horarios que establezcan las respectivas cámaras nacionales con aprobación de la Corte Suprema. El horario no podrá ser inferior a seis horas, sin perjuicio de la prolongación o la disminución que, con carácter general, pueda disponerse por la Corte Suprema o las cámaras nacionales de apelaciones con aprobación de aquélla, o accidentalmente, por los tribunales o jefes de las oficinas que lo requieran". En la actualidad rigen las acordadas 4 del 8/2/1974 y 25 del 20/7/1976, que fijaron para la Capital Federal el horario de 7.30 a 13.30 hs. N. del A.: Asimismo, la acordada 11/1999 fija en seis horas el horario judicial durante las ferias. 13 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco (estableciendo como máximo las 20.30 hs.), Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro y San Luis; Córdoba: art. 43, Entre Ríos: art. 149, Tierra del Fuego: art. 164.3. Algunas provincias establecen como horas hábiles las que median entre las 8 y las 20 (v.gr.,

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Jujuy: art. 184, párr. 3º, La Pampa: art. 144, párr. 3º). El de Mendoza, por el contrario, fija como horas hábiles las que median entre las 7 y las 21 hs. (art. 60-III). 14 Dice el art. 184, párr. 1º, Código de Jujuy, que "las actuaciones judiciales, con excepción del cargo y de las notificaciones por carta o telegrama, se practicarán en días y horas hábiles". 15 Ver C. Nac. Fed., en pleno, acordada del 18/12/1967, cuyo art. 4º dispone que "los jueces deberán dar cabal cumplimiento a lo previsto en el art. 368 del Código. Cuando las circunstancias lo exigieren, solicitarán de la cámara se habiliten para el respectivo juzgado las horas necesarias, dentro de los horarios fijados en el art. 152, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 153" (ED 21-165); C. Nac. Com., en pleno, acordada del 15/121967, en cuyo art. 4º se dispone: "Hacer saber a los jueces que deberán comunicar a la Cámara cuando se presente la situación a que se refiere el último apartado del art. 152 a los fines de la declaración de horas hábiles que el mismo prevé" (ED 22-101). 16 Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se consideró que eran horas hábiles las comprendidas entre la salida y la puesta del sol. Así lo disponía el art. 67, ley 50, y lo establece el Código Procesal Penal de la Nación respecto de los registros que deban realizarse en un lugar habitado o en sus dependencias cerradas (art. 225). 17 Íd., mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis; Santiago del Estero: art. 156, Entre Ríos: art. 150, La Pampa: art. 145, La Rioja: art. 43 (refiriéndose sólo al juez), San Juan: art. 158, Santa Cruz: art. 154, Tierra del Fuego: art. 165 (refiriéndose sólo al tribunal). En sentido concordante, Córdoba: art. 44, Jujuy: art. 185, Mendoza: art. 60-IV, Santa Fe: art. 55, Tucumán: art. 119. 18 C. Nac. Com., sala de feria, LL 1978-B-161; Sup. Corte Bs. As., DJBA 102-130. 19 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro y San Luis; Entre Ríos: art. 150, La Pampa: art. 145 (con variantes no sustanciales). El art. 240 del Reglamento de la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal dispone que "las audiencias suspendidas por razones de fuerza mayor deberán ser convocadas nuevamente en forma inmediata, habilitándose días y horas en caso de ser necesario". 20 Podetti advierte, con acierto, que la declaración de habilitación configura un poder que no es arbitrario ni incontrolado y que se convierte en un deber cuando se la solicita dentro de los casos previstos por la ley (Podetti, Tratado..., cit., p. 230). Cfr. art. 36, inc. 1º, CPCCN, que establece entre las facultades de los jueces la de tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso; por lo que vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se deberá pasar a la etapa siguiente en el desarrollo procesal disponiendo el juez de oficio las medidas necesarias.

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21 Bajo la vigencia del Código anterior Alsina decía, con razón, que debía considerarse irrecurrible la providencia que hiciere lugar al pedido de habilitación, puesto que en caso contrario la diligencia solicitada podría resultar ilusoria, desvirtuándose el propósito de la ley (Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 743). El art. 185, párr. 3º, Código de Jujuy dispone que "de la resolución que la acuerde no habrá recurso alguno. Denegada, procederá el de apelación en relación, sin conferirse traslado a la otra parte". 22 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis. Santiago del Estero: art. 157, Entre Ríos: art. 151 (agregando que "cuando por cualquier motivo se declare feriado o inhábil el día en que se hubiere fijado fecha y hora para la realización de las actuaciones judiciales, ellas tendrán lugar el día siguiente hábil a la misma hora, sin necesidad de notificación o publicación alguna"), La Pampa: art. 146 (refiriéndose al juez, cámara de apelaciones o Superior Tribunal), San Juan: art. 155, Santa Cruz: art. 155, Tierra del Fuego: art. 166. En sentido concordante, los Códigos de Jujuy: art. 186, La Rioja: art. 42, Mendoza: art. 60-VI, Tucumán: art. 121. 23 No deben confundirse los plazos procesales con los judiciales, pues mientras los primeros están dispuestos en leyes de procedimientos, los segundos son los plazos fijados —como en el caso de las astreintes— por resolución de los jueces, considerándose plazos civiles y a los que se les aplica la regla del art. 27, CCiv. (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, LL 1997E-564). 24 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Luis; Santiago del Estero: art. 158, Entre Ríos: art. 152, La Pampa: art. 147, Santa Cruz: art. 156, Tierra del Fuego: art. 167.2. 25 Con mayor exactitud, el art. 155, CPCCN, en su versión anterior a la ley 22.434 sólo aludía al "acuerdo de partes". La norma actual sugiere una idea de "prorrogabilidad" que es en rigor ajena al concepto de plazo convencional. En virtud de lo establecido en el art. 155, CPCCN, no cabe como principio admitir la ocurrencia de prórrogas tácitas de plazos procesales aludidos en la norma, pues aceptar tal efecto general equivaldría a derogarla (C. Nac. Com., sala D, LL 1992-D-281). 26 N. del A.: Ver Corte Sup., sent. del 24/5/1984 y 30/5/1995 in re "Paredes". 27 En virtud de que los plazos perentorios no requieren actividad ni de las partes ni del juez, aun cuando un recurso de apelación haya sido concedido con la conformidad expresa o tácita de la parte adversaria, debe ser considerado ineficaz por el tribunal superior si se lo interpuso después de transcurrido el plazo fijado al efecto (C. Nac. Civ., sala A, ED 9-121; íd., sala E, LL 99-658). También se tiene dicho que "quien es parte en un proceso judicial debe saber que es de la esencia de él el transcurso de plazos procesales de carácter perentorio, razón por la cual si ha de ausentarse de la jurisdicción donde tramita el pleito, debe arbitrar los medios idóneos para que se pueda llevar adelante el trámite

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correspondiente a la defensa de sus derechos; por ello, si no lo hace, debe cargar con la consecuencia de su obrar (C. Nac. Civ., sala F, LL 1997-E490). Por otro lado, se entiende que el hecho que la tardanza haya sido más o menos breve (en el caso de un minuto) no autoriza a soslayar el plazo procesal; un claro principio de igualdad impone su cumplimiento estricto, por lo que desatender tal regla importa ingresar en un terreno lindante con lo arbitrario, en tanto nunca se sabría el límite de la demora excusable (C. Nac. Com., sala D, LL 1991-A-525 [38.167-S]). 28 Ver, entre otros, Jujuy: art. 187, Mendoza: art. 62, Santa Fe: art. 70. 29 Acerca de las condiciones de política procesal que debe presidir la fijación de plazos perentorios, ver Colombo, Código..., cit., t. I, p. 692. Cfr. C. Nac. Com., sala D, LL 1991-A-525 (38.167-S). 30 Cfr. Corte Sup., Fallos 242:246. La circunstancia de que la excepción opuesta fuera del plazo legal haya sido considerada por la parte contraria no convalida implícitamente la perentoriedad de aquél (C. Nac. Civ., sala E, JA 1960-IV-413). Se ha resuelto, sin embargo, que dado que los plazos procesales son prorrogables por acuerdo de partes, si el letrado apoderado de una de ellas deja cédula notificando a la contraria un traslado, debe estimarse que la contestación es oportuna si se produce dentro de los cinco días de esa notificación, no obstante que sería tardía si el plazo se computase desde la fecha de la notificación por nota de dicho traslado y ser este último, además, el tipo de notificación que en realidad correspondía (C. Nac. Civ., sala A, 11/8/1964, DJA 29/4//1965 [nro. 130]). 31 En contra Alsina, quien con relación a la norma análoga contenida en el art. 5º, dec.-ley 23.398/1956, estima que de aquélla corresponde excluir los plazos que se hallan fijados, no en interés de la defensa de las partes, sino de la marcha regular del procedimiento (Adiciones a Alsina, Tratado..., cit., t. I, nro. 39). 32 Al referirse a la suspensión convencional de plazos, el art. 191, CPCC Jujuy, dispone que "el plazo de suspensión en ningún caso puede ser mayor que el fijado para que se opere la caducidad de la instancia". 33 El art. 51, CPCC Córdoba, prescribe que "las partes podrán, de común acuerdo formulado por escrito, suspender los plazos por un lapso no mayor de seis meses. El acuerdo puede ser reiterado con la conformidad del mandante, en su caso. Asimismo, pueden acordar la abreviación de los plazos". 34 Ya que el art. 2º, ley 14.237, sólo estableció la perentoriedad de los plazos legales (cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 751). 35 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 168, Tierra del Fuego: art. 182, todos con la pertinente adecuación a la clase de órganos judiciales competentes en los respectivos órdenes locales.

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36 Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 751. 37 Al primer sistema adhiere, v.gr., el Código de Jujuy, cuyo art. 187, tras establecer la regla general de que los plazos señalados en ese ordenamiento son improrrogables y perentorios, agrega, en su párr. 2º: "No será considerado perentorio el plazo para contestar la demanda. En este caso el derecho a realizar el acto pendiente subsistirá hasta el instante en que sea presentado el escrito del adversario denunciando la omisión". Ejemplo del segundo sistema, al que Podetti califica como intermedio entre perentoriedad y prorrogabilidad de hecho por inacción de los litigantes (Podetti, Tratado..., cit., p. 247), era el art. 53 del derogado Código de la provincia de Buenos Aires, que establecía: "Transcurridos los términos legales, el actuario dará cuenta y se declarará, sin más sustanciación, perdido el derecho que se hubiera dejado de usar, continuando la tramitación del juicio...". 38 De allí que, en los hechos, también corresponda considerar común el plazo de la citación cuando los demandados fuesen varios y se hallaren en diferentes jurisdicciones, el cual se considera vencido a los efectos legales con respecto a todos cuando venza el que resulte mayor (art. 344, CPCCN). 39 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén y Río Negro; Santiago del Estero: art. 159, Corrientes, San Luis y La Pampa: art. 148 (con una salvedad respecto del cómputo de los plazos comunes); San Juan: art. 157, Santa Cruz: art. 157, Tierra del Fuego: art. 168.1 y 2. En sentido concordante, Córdoba: art. 45, Entre Ríos: art. 153, Jujuy: arts. 188 a 190, La Rioja: art. 40, Mendoza: art. 63, Salta: art. 156, Santa Fe: art. 71, Tucumán: art. 123. 40 Algunos códigos provinciales prevén, asimismo, los plazos en horas (v.gr., Entre Ríos: art. 153, Jujuy: arts. 188 a 190, San Luis: art. 156), y en horas, meses y años (Córdoba: art. 46). 41 Así lo establece en forma expresa el Código de Jujuy (art. 190). 42 C. Fed. Tucumán, LL 142-560 (25.011-S). El art. 188, párr. 2º, CPCC Jujuy, pres- cribe que "si (el plazo) se fijara en horas, se contará desde el momento mismo en que se realiza la diligencia, cuando en ella se consignara esta circunstancia. Si así no fuera, el plazo comenzará a correr el primer minuto del día inmediato". Por su parte, el art. 71, CPCC Santa Fe, establece que "los términos en horas se cuentan desde la siguiente a la de la notificación". 43 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 756. En contra Podetti, Tratado..., cit., p. 251. 44 V.gr., Jujuy: art. 189, Santa Fe: art. 71. 45 Corte Sup., JA 63-352; C. Nac. Trab., sala 6ª, DT 1995-A-671. Cabe entender, empero, que si no ha existido declaración de habilitación y el

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plazo vence en hora inhábil, el acto correspondiente debe cumplirse en la primera hora hábil del día (hábil) subsiguiente. 46 Podetti, Tratado..., cit., p. 255. 47 Cfr. C. Nac. Civ., sala E, LL 1994-E-643. 48 Alsina, en cambio, asigna a los términos "suspensión" e "interrupción" un sentido inverso al que se le da en el texto (Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 757). 49 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 758. Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala D, LL 1984-A-226, y el fallo citado en la nota 47. 50 Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se resolvió que la providencia que ordena medidas para mejor proveer provoca la inmediata suspensión del plazo que la ley acuerda para dictar sentencia (C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XX-1298, fallo nro. 1565-S). 51 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 203, Entre Ríos: art. 190, La Pampa: art. 185, San Juan: art. 195, Santa Cruz: art. 194. En sentido concordante, Jujuy: art. 214, La Rioja: art. 129, Mendoza: art. 99-V, Santa Fe: art. 341, Tucumán: art. 177. 52 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Santiago del Estero: art. 160, Entre Ríos: art. 154, San Juan: art. 158, Santa Cruz: art. 158, Tierra del Fuego: art. 169.2. En sentido concordante, Córdoba: art. 46 (que sólo se refiere al caso de suspensión), Jujuy: art. 192 (que ha sido la fuente de la disposición transcripta en el texto), La Pampa: art. 149, La Rioja: art. 41, Mendoza: art. 64 (que sólo se refiere a la suspensión), Tucumán: art. 124 (que sólo se refiere a la suspensión). N. del A.: Asimismo, el Código de Córdoba alude a casos particulares: Art. 46 bis. — (incorporado por art. 1º, ley 9712) "Interrupción del plazo por maternidad o nacimiento o internación de hijos. A pedido de parte interesada y sin traslado a la contraria, el tribunal ordenará la interrupción de los plazos procesales en curso cuando el peticionante sea letrado único, haya intervenido desde la demanda inicial o tenga una antigüedad superior a los sesenta (60) días en el patrocinio de la parte, e invoque y acredite —en forma fehaciente— mediante certificado o constancia emanada de establecimiento asistencial público o privado, razones de: 1) internación personal, o de su cónyuge a causa de embarazo o parto; 2) nacimiento de hijo; 3) recepción en guarda judicial acreditada por la autoridad judicial interviniente; o 4) acompañamiento personal en la internación —en establecimiento asistencial público o privado— de un hijo o menor bajo su patria potestad, de hasta quince (15) años de edad que requiera contención familiar". Art. 46 ter. — (incorporado por art. 2º, ley 9712) "Modalidades de aplicación. Sanciones. El pedido a que se refiere el artículo anterior deberá concretarse dentro de los dos (2) días de ocurrido el hecho y la interrupción no podrá exceder de cinco (5) días, lo que deberá establecer el tribunal de acuerdo con las circunstancias acreditadas e

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indicar el momento en que el plazo individual o común se reanudará, lo cual se producirá automáticamente, o fijar el nuevo día y hora de audiencia, lo que deberá notificarse conforme a derecho según correspondiere. Cada parte solamente podrá ejercer este derecho una sola vez por año calendario. Si se acreditara la inexistencia o la falsedad de los hechos invocados para interrumpir un plazo o suspender una audiencia, la conducta del letrado será sancionada en los términos del art. 83 de la presente ley. La interrupción prevista en el artículo anterior no es comprensiva del cómputo del plazo para la perención de la instancia y del correspondiente al período de prueba en los juicios ordinarios". 53 C. Nac. Civ., sala D, 30/10/1964, DJA del 29/4/1965 (nro. 129). 54 La facultad contemplada en el art. 157, CPCCN, debe armonizarse con el interés general. Por ello, no puede extenderse en forma indefinida y, vencido el plazo allí establecido, quedan reanudados de pleno derecho los plazos procesales (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, LL 1996-B-707). 55 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 758. 56 C. Nac. Civ., sala E, LL 100-79. El plazo para contestar una vista o traslado debe declararse interrumpido hasta tanto las copias no se entreguen por secretaría o desde que la notificación se repita con los recaudos legales (C. Nac. Civ., sala A, 28/11/1958, LL del 17/5/1959, Rep. XX-424, fallo nro. 1394-S; C. Nac. Com., sala B, 21/11/1958, LL Rep. XX291, fallo nro. 2010-S). Pero la petición de interrupción debe formularse antes de que la providencia que ordenó la vista o el traslado quede consentida (C. Com. Cap., JA 29-250). 57 N. del A.: Ver Corte Sup., sent. del 9/11/2004, in re "Pescasur SA" 58 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa (agregando: "de pleno derecho"), Misiones, Río Negro (100 km o fracción que no baje de 50) y San Luis; Entre Ríos: art. 155. El art. 158, CPCC Bs. As., en tanto dispone que para las diligencias que deban practicarse fuera del asiento del juzgado o tribunal "quedarán ampliados los plazos fijados por el Código en razón de un día por cada 200 km o fracción que no baje de 100 km", debe interpretarse en el sentido de que, tratándose de una persona domiciliada desde 100 hasta 300 km, goza de un día de ampliación (C. 1ª Apel. Mar del Plata, LL 143-606 [26.890-S]). La ampliación de los plazos legales en razón de la distancia se produce en forma automática, sin que medie requerimiento de las partes o decisión judicial previa, pues está relacionada con la posibilidad de la defensa en juicio (C. Nac. Civ., sala F, LL 1997-F-309). 59 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 162, Entre Ríos: art. 156, Jujuy: art. 194, La Pampa: art. 151 (agregando "y obligaciones"), San Juan: art. 164, Santa Cruz: art. 160, Tierra del Fuego: art. 171. En sentido concordante, Córdoba: art. 52.

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60 Acerca del doble carácter que puede revestir la actuación de los funcionarios pertenecientes al ministerio público ver supra, nro. 261. 61 Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 615; Calamandrei, Instituciones..., cit., t. I, p. 319; Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 471; Chiovenda, "Las formas en la defensa judicial del derecho", Ensayos de derecho procesal civil (trad. Sentís Melendo), t. II, p. 123; íd., Principios..., cit., t. II, p. 123; Fairén Guillén, Doctrina..., cit., p. 344; Fenochietto, Código..., cit., t. I, p. 405; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 283; Leites, La forma..., cit.; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 187; Véscovi, Manual..., cit., p. 297; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 388. 62 Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 123; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 187; Zanzucchi, Diritto..., cit., p. 388. 63 Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 616; Podetti, Tratado..., cit., p. 184. 64 Liebman, Corso..., cit., p. 93. 65 Ver, entre otros, Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 271; Schönke, Derecho..., cit., p. 117. 66 Cfr., sustancialmente, Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 283; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 366. 67 Cfr. Podetti, Tratado..., cit., p. 184. 68 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 616. 69 Indirectamente, también pueden considerarse ejemplos de regulación judicial aquellas normas que autorizan al juez para determinar la clase de proceso aplicable (v.gr., art. 101, CPCCN), pues la elección incide en los requisitos de los actos procesales particulares que en su conjunto integran el trámite correspondiente. 70 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, San Luis y Santa Cruz; Santiago del Estero: art. 118, Entre Ríos: art. 112, La Pampa: art. 107, Salta: arts. 115 y 116, San Juan: art. 121, Tierra del Fuego: art. 131. En sentido concordante, Jujuy: art. 143, Mendoza: art. 49, Tucumán: art. 125. 71 Acerca de los requisitos y demás circunstancias vinculadas con la inscripción en la matrícula correspondiente, ver arts. 100 a 111, RJNC. 72 Se ha resuelto, sin embargo, que la falta de traducción del documento no comporta su carencia absoluta de validez (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, LL 142-618 [23.368-S]). Asimismo, se decidió que la exigencia de la traducción de los documentos presentados en idioma extranjero se relaciona con la responsabilidad del traductor, pues aquélla se asemeja a una pericia (C. Nac. Civ., sala 1ª, ED 162-589). El art. 98, RJNC, dispone que

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"los documentos públicos que se presenten ante los tribunales del fuero deberán ser traducidos exclusivamente por traductores públicos inscriptos en la matrícula respectiva". Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones y Río Negro (reemplazando "traductor público matriculado" por "perito con las condiciones de idoneidad del art. 464"); Entre Ríos: art. 120 (sin hacer referencia a la matriculación), La Pampa: art. 115 (aludiendo sólo a la traducción), Tierra del Fuego: art. 138. En sentido análogo, los Códigos de Jujuy: art. 134 y Mendoza: art. 49. 73 Sobre la denominada "estampilla de actuación letrada", ver ley 19.649, arts. 25 y 26, derogada por el art. 42, ley 22.192, derogada a su vez por el art. 65, ley 23.187. La regla establecida en el art. 46, RJN, al que remite el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es la predominante en los ordenamientos vigentes aunque en alguna medida atemperada por los Códigos de Buenos Aires, Chaco, Entre Ríos, Formosa y Río Negro, que permiten el uso de tinta negra o azul negra, convalidando la práctica de admitir escritos que por razones de urgencia se confeccionan a mano en la sede del juzgado o tribunal. 74 Cfr. Corte Sup., Fallos 278:84; LL 1985-D-283; C. Nac. Civ., sala A, LL 1991-C-436; 1997-E-1036; 1995-E-321; DJ 1995-II-14; sala E, LL 1985-D139; sala F, LL 1985-D-102; C. Nac. Com., sala B, LL 1996-D-6; C. Nac. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, JA 1995-III-98. 75 Corte Sup., Fallos 246:279. Los escritos presentados sin firma carecen de un requisito esencial para su validez, razón por la cual no corresponde agregarlos al expediente e intimar su confirmación al presentante, porque esa falta, que hace a la esencia misma del acto, determina la imposibilidad de confirmar su texto (C. Nac. Civ., sala E, LL Rep. XIX-508, fallo nro. 136S). En sentido análogo, C. Nac. Civ., sala F, LL 1981-B-389; sala A, LL 1995B-321; sala C, LL 1995-B-188; JA 1994-IV-595; C. Nac. Com., sala A, LL 143427. N. del A.: Constituye un acto jurídico inexistente y ajeno, como tal, a cualquier convalidación posterior, el escrito de interposición del recurso de queja que carece de un requisito esencial, como la firma de su presentante (arts. 1012, CCiv., 118, CPCCN, y 46, RJN), insusceptible de ser suplido por la del letrado, que no ha invocado, en tiempo y forma, poder para representar a los recurrentes ni razones de urgencia que hagan aplicable lo dispuesto por el art. 48, CPCCN (Corte Sup., 28/8/2007, in re "Zocchi, Gisela M. y otro v. Sidi, Claudio D. y otro"). 76 Cfr. C. Nac. Com., sala A, LL 101-1014 (6319-S), donde se agregó que no corresponde intimar al presentante para que salve la omisión dentro de determinado plazo. 77 C. Nac. Com., sala C, LL 110-683; ED 4-324. En sentido análogo, C. Nac. Com., sala B, ED 6-514; C. 1ª Civ. y Com. Tucumán, LL 143-632 (27.051-S). Aunque la falta de firma en un escrito pueda atribuirse a un olvido del representante, tal circunstancia no autoriza a suspender ni interrumpir un plazo perentorio, careciendo aquél totalmente de validez por tratarse de un requisito esencial del acto (C. Nac. Civ., sala C, LL 120-911 [12.570S]).La impugnación de escritos, fundada en la circunstancia de que la firma

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atribuida a una de las partes no es de su puño y letra debe hacerse por la vía del respectivo incidente de nulidad. Si el escrito impugnado por falsedad de la firma es anterior al momento en que se conoce la firma indubitada —puesta en el acta de una audiencia—, el plazo de cinco días para la promoción del incidente de nulidad comienza a correr desde dicho momento (C. Nac. Civ., sala C, ED 26-637). En el mismo sentido, sala F, LL 1981-B-380. 78 Íd. (reemplazando en algunos casos "oficial primero" por "prosecretario"), Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Luis y Santa Cruz; Santiago del Estero: art. 122, Entre Ríos: art. 116, La Pampa: art. 111, San Juan: art. 120. En sentido concordante, Córdoba: art. 40, Corrientes: art. 119, Tierra del Fuego: art. 134, Tucumán: art. 127. 79 N. del A.: Hoy, luego de la reforma de la ley 25.488, dispone: "La notificación personal se practicará firmando el interesado en el expediente, al pie de la diligencia extendida por el prosecretario administrativo o jefe de despacho". 80 N. del A.: El texto de este párrafo y el del que sigue provienen del t. X, "Reformas". 81 Cfr. Corte Sup., LL 1985-D-283; C. Nac. Civ., sala A, LL 1995-D-609; Rep. JA 1995-97-8; LL 1994-D-136; C. Nac. Com., sala A, LL Rep. XX-536, fallo nro. 1897-S; LL 110-944 (9015-S); JA 1963-I-315; Sup. Corte Bs. As., JA 1995-IV-437; LL Bs. As., 1995-689; C. Nac. Paz, sala 3ª, LL Rep. XX-536, fallo nro. 2179-S. 82 Si se advierte sin lugar a dudas que no ha existido ni podido existir intención de la parte en presentar el escrito fuera de la secretaría que le correspondía, apareciendo subsanado el error por propia diligencia del interesado al día siguiente hábil de la presentación de éste y antes de proveerse el escrito en el cual se acusaba rebeldía, puede considerarse tal error como excusable (C. Nac. Com., sala C, ED 27-282). Ver, asimismo, Corte Sup., LL 1988-E-445; C. Nac. Civ., sala G, ED 128-403; LL 1988-B-608; 1986-B-610. 83 Íd., Corrientes, Formosa, Misiones y Tierra del Fuego: art. 135. Con variantes, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Neuquén, Río Negro, Santa Cruz, San Luis, Santiago del Estero: art. 123, Entre Ríos: art. 117, La Pampa: art. 112, San Juan: art. 121. En sentido concordante, Córdoba: art. 85, Jujuy: arts. 131 y 132, La Rioja: arts. 58 y 60, Mendoza: art. 53, Salta: art. 120, Santa Fe: art. 35, Tucumán: art. 128. 84 Dicha norma expresaba lo siguiente: "De todo escrito de que deba darse vista o traslado, de sus contestaciones y de los que tengan por objeto ofrecer pruebas, promover incidentes o constituir nuevo domicilio, y de los documentos con ellos agregados, deberán acompañarse tantas copias firmadas como partes intervengan. No cumplido este requisito, ni subsanada la omisión dentro del día siguiente, se tendrá por no presentado

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el escrito o el documento, en su caso, sin que se requiera intimación previa, y se dispondrá su devolución al interesado, dejándose constancia en el expediente. La reglamentación de superintendencia establecerá los plazos durante los cuales deben conservarse las copias en la secretaría". 85 La aplicación del texto claro y terminante del art. 120, CPCCN, vigente no admite otra interpretación que la que surge de sus términos, por lo cual no subsanada la omisión de la presentación de copias dentro del día siguiente, corresponde devolver el escrito (C. Nac. Civ., sala C, LL 135632). En sentido análogo, mismo tribunal, sala A, ED 26-179; t. 41, fallo nro. 19.626; LL 135-1141 [21.122-S]; 137-813 [23.166-S]; sala C, LL 1351193 [21.491-S]; C. Nac. Com., sala A, ED, t. 27, fallo nro. 13.939 [presentado un memorial del que debe darse traslado a las partes sin las copias pertinentes —art. 120, CPCCN— y fenecido el plazo de veinticuatro horas para subsanar la omisión, el desglose de ese escrito encuentra sustento legal en la norma citada que impone al juez ordenar en esos casos, de oficio, su devolución, siendo irrelevantes las argumentaciones formuladas sobre un hipotético e inadmisible consentimiento de la providencia dictada por el juzgado que, sin advertir la falta cometida, ordenó por error traslado del memorial presentado en esas condiciones]; sala B, ED, t. 27, fallo nro. 14.130; LL 138-920 [23.528-S]; C. 2ª Civ. y Com. Mercedes, LL 142-613 [26.339-S]). 86 C. Nac. Civ., sala E, ED 26-338; sala F, LL 135-1089 (20.738-S). 87 Que, en lo que se relaciona con la cuestión examinada expresa que "dentro del plazo de tres días, las partes podrán requerir al juez que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario, el prosecretario administrativo o el jefe de despacho. Este pedido se resolverá sin sustanciación. La resolución será inapelable". 88 Cfr. C. Nac. Com., sala B, LL 134-1029 (19.964-S). En contra, C. Nac. Civ., sala B, ED, t. 41, fallo nro. 19.628, donde se decidió que no subsanada la omisión de la firma de las copias dentro del plazo fijado en el art. 120 corresponde la devolución del escrito. Si bien las copias deben hallarse firmadas, y las glosadas en autos carecen de firma, no es menos cierto que se trata de una deficiencia puramente formal que no impidió al ejecutado tomar conocimiento de la demanda y ejercer en término su derecho oponiendo excepciones, por lo que no corresponde declarar la nulidad si el acto, no obstante su irregularidad, ha cumplido la finalidad a que estaba destinado (C. Nac. Com., sala A, LL, t. 146, fallo nro. 28.701-S). 89 C. Nac. Civ., sala A, ED 26-339. El distingo entre "copia" y "fotocopia" no encuentra asidero en el art. 120, CPCCN, ni en otra disposición de dicho ordenamiento. El medio por el cual se ha sacado la copia (manuscrita, a máquina, fotocopiada) no incide en el requisito de la firma que exige el art. 120 (C. Nac. Com., sala B, ED, t. 41, fallo nro. 19.691). La omisión de copias del poder invocado por el profesional que presentó la demanda, así como también de las partidas que justifican el vínculo del actor, no causa agravio si dichos elementos resultan de certificaciones practicadas por el actuario en el mismo expediente teniendo a la vista otros autos que

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tramitan ante el mismo juzgado, no resultando necesario sacar copia de las referidas actuaciones por cuanto ellas se encuentran en secretaría al alcance del impugnante, quien, por lo demás, actúa en este último juicio (C. Nac. Civ., sala C, LL 133-945 [19.165-S]). 90 Mediante acordada del 20/12/1967, la Corte Sup. Dispuso que en el cargo de los escritos a que se refiere el art. 120 debe indicarse el número de copias que se acompañen. En igual sentido, C. Nac. Com., en pleno, JA 1968-III-106. Con excesivo rigor, sin embargo, se resolvió que si la parte apelante presentó su expresión de agravios en la alzada con una sola copia, se viola lo dispuesto por el art. 120, CPCCN, que exige acompañar tantas copias como "partes intervengan" en el juicio, y la circunstancia de que una de éstas esté en rebeldía no justifica la omisión señalada, ya que la ley no hace distinción alguna ni contempla situaciones especiales (C. Nac. Com., sala A, LL 138-905 [23.422-S]). Si en el cargo se deja constancia de que el escrito ha sido acompañado por un "juego de copias", es evidente que no se refiere a una única copia sino a varias, careciendo de valor la posterior ampliación del informe del secretario, modificando lo que expusiera anteriormente sobre la base de "constancias de secretaría" (C. Nac. Com., sala C, ED, t. 41, fallo nro. 19.690). La norma de carácter general establecida en el art. 120, CPCC Bs. As., debe interpretarse en armonía con los dispositivos específicos que rigen el acto procesal de que se trate, de manera tal que con la expresión de agravios debe acompañarse el número de copias necesario para correr traslado de ella al apelado (o apelados) a quien (o a quienes) le asiste exclusivamente el derecho de contestarlo (arts. 260 y 262), con prescindencia de las otras partes componentes del proceso no vinculadas al apelante por la relación procesal, a las cuales no cuadra incluir en la categoría jurídica de "apelado" y no son, por ende, destinatarias del traslado (Sup. Corte Bs. As., ED, t. 41, fallo nro. 19.692). Siendo partes en el incidente de nulidad de una subasta pública, el actor, el ejecutado, el martillero y el adquirente, el memorial fundando una apelación en dicho incidente debe presentarse acompañado de tantas copias como partes existen con un interés distinto (C. Nac. Civ., sala B, ED, t. 42, fallo nro. 20.019). 91 C. Nac. Civ., sala A, LL 134-1100 (20.457-S). Son innecesarias las copias pretendidas respecto del informe producido si hubo tácita unificación de personería, la que resulta de la presentación realizada en nombre de varios de los actores y dado que si el apoderado consideraba necesario oír a cada uno de sus representados en virtud de la diferencia de cifras que correspondía a cada uno de ellos en el informe en cuestión, pudo y debió solicitar ampliación del plazo para contestar la vista hasta tanto obtuviera, en su caso, las correspondientes instrucciones (C. Nac. Civ., sala E, LL 137822 [23.226-S]). 92 Ver, entre otros, C. Nac. Com., sala A, LL 106-990 (7822-S); sala B, ED 9-107; sala C, LL 111-72; ED 6-249; C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 80-458. Tales precedentes, sin embargo, acaso por atenerse a la terminología utilizada por Alsina, se refieren a la "suspensión" del plazo.

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93 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 134-1100 (20.456-S), con relación a una providencia dictada por el secretario. 94 Entre otros, ver C. Nac. Civ., sala A, LL 89-505; sala C, LL 89-565; 99630; sala E, LL 106-1005 (7971-S); C. Nac. Com., sala A, LL 107-995 (8288S); sala B, LL 110-951 (9086-S); ED 4-351; sala C, LL 102-887. 95 El carácter de funcionario público que reviste el defensor oficial no lo exime del cumplimiento de aquellas normas procesales que, sin significar un recargo en sus tareas, facilitan a las partes la tramitación de los juicios; de allí que establecer que dicho funcionario se encuentra eximido de la obligación prevista en el art. 120, CPCCN, sería consagrar una violación al principio de igualdad entre las partes que debe regir en el proceso, por lo que no habiendo acompañado copias debe tenerse por no presentado el escrito (C. Nac. Com., sala A, LL 136-1083 [22.219-S]; 142-596 [26.219-S]). 96 Corte Sup., acordada del 20/12/1967, art. 3º; C. Nac. Civ. (art. 232, RJNC); C. Nac. Com. (Art. 86, RJN Com.). 97 Cfr., entre otros, C. Nac. Com., sala B, ED, t. 28, fallo nro. 14.209; C. Nac. Civ., sala B, ED 26-340; 19-887; 23-275. Ver, asimismo, el fallo citado en la nota 3 con relación al art. 6º, ley 14.237. 98 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta (con alguna diferencia), San Luis, Santa Cruz; Santiago del Estero: art. 124, Tierra del Fuego: art. 136, Entre Ríos: art. 118, La Pampa: art. 113, San Juan: art. 122. En sentido concordante, Córdoba: art. 87, Tucumán: art. 129. 99 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. I, p. 594, donde, defendiendo la razonabilidad de la excepción prevista en el art. 121, afirma que "no deben imponerse a las partes exigencias de imposible o muy difícil cumplimiento cuando es factible encontrar una solución que logre el objeto de lealtad procesal o deber de información recíproca", agregando, con referencia al tipo de documentos enumerados en aquella disposición, que "hasta podría sostenerse con razón que ellos no constituyen la documentación a que se refiere la ley que sólo quiso evitar injustas ventajas procesales derivadas de un malicioso ocultamiento de documentos desconocidos por la otra parte". 100 C. Nac. Civ., sala D, LL 116-650; ED 10-615. 101 Fallo citado en la nota anterior y C. Nac. Civ., sala D, LL 116-672; ED 9570. 102 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. I, p. 595 y precedentes en contra allí citados, aunque anteriores a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

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103 No pueden considerarse comprendidos en la norma del art. 6º, ley 14.237, el libro borrador de caja y las mil y tantas planillas de caja acompañadas por el demandado como parte de la contabilidad que se hallaba en su poder según resulta de los términos de la reconvención y del escrito de revocatoria (C. Nac. Com., sala C, LL Rep. XX-290, fallo nro. 2838-S. En sentido similar, mismo tribunal, sala B, LL 108-515). 104 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis, Santa Cruz; Santiago del Estero: art. 125, Entre Ríos: art. 119, Tierra del Fuego: art. 137. En sentido concordante, Tucumán: art. 129 (haciendo referencia sólo a "expedientes"). 105 El art. 482, CPCCN, sin embargo, se aparta de la regla contenida en el art. 116 en tanto requería, con carácter previo a la entrega del expediente para alegar, el dictado de una providencia mediante la cual se ordene la agregación de la prueba con el certificado del secretario sobre la que se haya producido. N. del A.: Hoy —luego de la reforma de la ley 25.488— el texto es el siguiente: "Producida la prueba, el prosecretario administrativo, sin necesidad de gestión alguna de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciera, ordenará que se agregue al expediente. Cumplido este trámite, el prosecretario administrativo pondrá los autos en secretaría para alegar; esta providencia se notificará por cédula y una vez firme se entregará el expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis días a cada uno, sin necesidad de petición escrita y bajo su responsabilidad para que presenten, si lo creyesen conveniente, el escrito alegando sobre el mérito de la prueba. Se considerará como una sola parte a quienes actúen bajo representación común. Transcurrido el plazo sin que el expediente haya sido devuelto, la parte que lo retuviese perderá el derecho de alegar sin que se requiera intimación. El plazo para presentar el alegato es común". 106 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Luis y Santa Cruz; Santiago del Estero: art. 119, Entre Ríos: art. 113, La Pampa: art. 108, San Juan: art. 117. En sentido concordante, Jujuy: art. 126 y Santa Fe: art. 48, los cuales agregan que si el informe o el certificado fuese pedido por alguna de las partes, el actuario lo efectuará a continuación del cargo. 107 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Luis y Santa Cruz; Santiago del Estero: art. 120, Entre Ríos: art. 114, La Pampa: art. 109 (agregando "sin la exigencia de formalidad alguna"), San Juan: art. 118, Tierra del Fuego: art. 133 (agregando junto con "solicitante" a "apoderado o patrocinante"). En sentido concordante, Jujuy: art. 128 y Mendoza: art. 52. Por su parte, el art. 32, Código de Santa Fe, dispone: "Toda gestión ante los jueces debe hacerse por escrito excepto la acusación de rebeldía, la reiteración de pedidos, interposición de recursos, solicitudes de entrega de documentos y de pronto despacho, manifestaciones de conformidad con pedidos contrarios y demás diligencias análogas que podrán hacerse verbalmente con nota en los autos, bajo la firma del actuario y del solicitante".

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108 Cabe recordar, asimismo, que el art. 253, RJNC, prescribe que no "se exigirá a los escribanos la presentación de escritos para la exhibición de expedientes paralizados, como tampoco a los demás profesionales que invocaren razones de urgencia". 109 ED 21-40. 110 Algunas disposiciones legales y reglamentarias agregan al cargo otros requisitos. Así el art. 61-I, CPC Mendoza, exige la indicación del número de fojas, agregados y copias; si está firmado por letrado y cualquier otro detalle de significación; el art. 131, CPCC Tucumán requiere que se indiquen los documentos acompañados al escrito; el Reglamento de la Justicia Nacional en lo Comercial establece: Art. 82.— Cargo. "Al pie de todo escrito que se presente ante las secretarías de primera instancia o mesa de entradas en Cámara, deberá colocarse el cargo de presentación autorizado por el secretario o por el prosecretario administrativo con indicación del día y hora, y consignando si se lo hace con copia y el número de éstas, y si lleva o no firma de letrado". 111 C. Nac. Com., sala C, ED I-703. El escrito que carece de cargo debe tenerse por no presentado (C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 2ª, Juris 89-60). 112 C. Nac. Civ., sala A, LL 106-979 (7721-S); 1982-D-391; sala E, LL 115789 (10.348-S); sala G, LL 1982-D-361; sala H, LL 1998-B-689; C. Nac. Com., sala A, LL 85-439; C. Apel. Mar del Plata, DJBA 57-61; C. Trab. Paraná, sala 1ª, Zeus 1979-17-284. 113 Íd., con la pertinente adecuación en cuanto a los funcionarios autorizados, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro y Santa Cruz; Santiago del Estero: art. 127, Entre Ríos: art. 121, La Pampa: art. 116, San Juan: art. 124, Tierra del Fuego: art. 139.1. En sentido concordante, Córdoba: art. 39, Jujuy: art. 135, La Rioja: art. 61, Mendoza: art. 61, Salta: art. 124, Santa Fe: art. 52, Tucumán: art. 131. 114 V.gr., art. 163, inc. 8º, ley 1893; art. 45, RJN. El art. 61-1, CPC Mendoza, autoriza a suscribir el cargo a los jefes de mesas de entradas. 115 C. Nac. Com., sala A, LL 80-375; sala B, LL 112-799 (9697-S); JA 963-V615; ED 6-514; C. Nac. Trab., sala 5ª, ED 5-105; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 58-57. En lo que concierne a la falta del cargo, se ha decidido que sólo cabe responsabilizar al presentante del escrito, quien debe extremar las precauciones para evitar esa contingencia (C. Nac. Com., sala A, ED 4581). 116 Sup. Corte Bs. As., AyS 1959-IV-638.

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117 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, LL 1991-C-133; C. Nac. Civ., sala A, LL 1995-D-609; sala C, LL 142-195 y sus citas; C. Nac. Com., sala A, LL 112800 (9717-S); 1994-D-136; ED 6-341; sala B, ED 4-324; sala C, LL 117-801 (11.314-S); sala E, LL 1991-D-423; C. Nac. Trab., sala 2ª, DT 1991-A-987. 118 C. Nac. Com., sala B, LL 89-677; JA 1957-IV-286. 119 C. Nac. Civ., sala D, LL 117-838 (11.628-S); ED 8-620; C. Nac. Paz, sala 5ª, LL 115-543; ED 8-620. 120 Con lo cual concuerda la jurisprudencia. Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala B, LL 74-238 (presentación en una secretaría distinta pero del mismo juzgado); C. Nac. Com., sala C, DJ 2/7/1964, nro. 2300 (caso análogo siempre que el error sea subsanado dentro de un plazo prudencial acorde con la naturaleza del proceso); C. Nac. Civ., sala D, LL 123-1004 (14.180-S) (escrito presentado por uno de los demandados en la secretaría donde se inició el juicio pero de la cual salió a raíz de la recusación sin causa deducida por el otro demandado); etcétera. 121 Íd., con la pertinente adecuación, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis y Santa Cruz; Santiago del Estero: art. 127, Entre Ríos: art. 121, La Pampa: art. 116, San Juan: art. 124, Tierra del Fuego: art. 139.2. En sentido concordante, Jujuy: art. 136. 122 La C. Nac. Civ., mediante fallo plenario dictado el 15/11/1991, llegó a la conclusión de que carece de validez el cargo presentado fuera del plazo establecido por el art. 45, RJN, aun cuando la demora fuese imputable al respectivo funcionario. Dos conclusiones fundamentales se hicieron valer en apoyo de tal conclusión, a saber: 1) La presentación del correspondiente escrito dentro de la primera o segunda hora de abierto el tribunal integra el acto notarial consistente en poner el cargo, pues éste, que constituye una institución propia de nuestro derecho procesal, no convierte al escrito en instrumento público sino mediante su incorporación al expediente. 2) Si se entendiera lo contrario, la validez del cargo quedaría sin plazo alguno con la posibilidad de que, aparecido el escrito, se planteen nulidades respecto de actos aparentemente preclusos, en evidente desmedro de la seguridad jurídica (LL 76-519; ED 8-607; el mismo criterio, con respecto a los secretarios, fue ratificado por una sentencia plenaria posterior del mismo tribunal cuyo texto puede consultarse en LL 79-707; ED 8-623). La C. Nac. Com., en cambio, mediante sentencia plenaria del 21/8/1957 (LL 115-775; ED 8-614) se pronunció por la validez de los cargos puestos en escritos presentados extemporáneamente y se fundó, sustancialmente, en que: 1) El cargo, en sí mismo, constituye un instrumento público que merece, como tal, la fe a que se refiere el art. 993, CCiv., y no depende, en cuanto a su validez, de un hecho posterior a efectuarse por el mismo oficial público. 2) Las posibles nulidades que pueden producirse a raíz de la presentación del escrito luego de transcurrido un plazo prolongado constituyen una hipótesis realmente excepcional, insusceptible de fundar una solución jurídica.

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La cuestión fundamental involucrada en el problema consistía, sin embargo, en los perjuicios que la primera de las soluciones mencionadas aparejaba a la parte presentante del escrito fuera de hora, pese a la circunstancia de haber sido ella ajena al proceder irregular del funcionario autorizante del cargo. Desde luego que ambos plenarios contemplaron esa situación, cuyo adecuado examen constituía una de las pautas primordiales en lo que atañe a la justicia o injusticia de la solución a adoptar. Sobre el punto fueron convincentes las consideraciones formuladas por el Dr. Arauz Castex, quien al emitir su voto en el plenario de la C. Nac. Civ. expresó: "Se ha dicho que el incumplimiento del deber del escribano no tiene por qué redundar en perjuicio de la parte presentante del escrito. No comparto el argumento. Aunque se negara la existencia de culpa in eligendo por parte de quien confió el escrito al escribano, no hay razón para cargar culpa sobre la contraparte del juicio. Si el presentante del escrito no es culpable o lo es en grado escaso, la contraparte es inocente del todo...". Agregó luego argumentos relativos a los casos en que el ordenamiento jurídico acoge ese tipo de responsabilidad (arts. 1113 y ss., 1118, 1119, CCiv., etc.), incluso en el régimen notarial (art. 715, CCo.; art. 1005, CCiv., etc.). Cabe considerar acertada la conclusión establecida en el plenario de la C. Nac. Civ., por cuanto resulta ajustada a una adecuada ponderación de los valores de orden y cooperación. La solución, en efecto, representa orden en la medida en que conjura la inseguridad jurídica emergente de eventuales planteamientos de nulidad y, por otra parte, instituye cooperación en tanto, al hacerse cargo de la posición de ambas partes, se inclina en contra de aquella que, en la "tarea común" que el proceso importa, aparece en el caso como menos diligente. Con relación a la responsabilidad de los funcionarios facultados para autorizar el cargo se resolvió, entre otros casos, que el incumplimiento por el escribano público de la obligación que le impone el art. 45, RJN, importa una de las faltas previstas en el art. 17, ley 13.998 (actualmente art. 16, dec.-ley 1285/1958) que la Corte puede sancionar con multa, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y la responsabilidad del funcionario que ha incurrido en ella (Corte Sup., Fallos 231:403); que corresponde dar intervención al juez notarial si el escribano que puso cargo a un escrito omitió entregarlo en secretaría en el plazo que determina el art. 54, CPCC Bs. As. (Actualmente derogado) (Sup. Corte Bs. As., AyS 1957-III-232); etcétera. 123 Sobre esta cuestión existía jurisprudencia contradictoria, pues mientras algunos tribunales resolvieron que correspondía devolver el escrito presentado, no por el escribano, sino por un dependiente de la escribanía (C. Nac. Paz, sala 5ª, LL 116-249; C. Nac. Trab., sala 2ª, JA 1956II-417; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, LL 105-733; etc.), otros se pronunciaron en el sentido de que no invalida el cargo la circunstancia de que el escribano, imposibilitado para presentar el escrito personalmente, haya encomendado esa tarea a un tercero (C. Nac. Civ., sala C, LL 68-335; C. Nac. Com., sala B, ED 8-626 [nota 25]; Sup. Corte Bs. As., JA 1951-I-637; etc.). 124 El régimen establecido por el art. 45, RJN, originó también otros problemas, resolviéndose, v.gr., que carece de valor el cargo puesto por el

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escribano de otra jurisdicción (C. Nac. Com., sala A, ED 6-633 [nota 84]); que el cargo debe figurar en el cuerpo del escrito y que tal requisito no puede suplirse por el levantamiento de un acta notarial (C. Nac. Civ., sala F, ED 9-495); que no es esencial en el cargo el sello aclaratorio de la firma del funcionario autorizante (C. Nac. Com., LL 114-857 [10.237-S]; ED 8606), etcétera. También se suscitaron criterios divergentes acerca de si resultaba o no requisito del cargo notarial que el interesado justificara haber intentado previamente entregar el escrito en el domicilio de un secretario. Por la primera solución se inclinó la C. Nac. Com., sala A (JA 1961-I-168), y por la segunda la C. Nac. Civ., sala B (LL 68-335). 125 De la Exposición de Motivos que acompañó al proyecto luego convertido en ley 17.454. La afirmación se refiere, como es obvio, a la circunstancia de que en modo alguno era susceptible de prueba fehaciente si el escrito había sido cargado antes de la medianoche del día del vencimiento del plazo o al día siguiente. 126 Íd., Buenos Aires —con plazo de cuatro horas—, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis y Santa Cruz; Santiago del Estero: art. 127, Entre Ríos: art. 121, La Pampa: art. 116, La Rioja: art. 61, Mendoza: art. 61, San Juan: arts. 124 y 157, Tierra del Fuego: art. 139.3. En sentido concordante, Córdoba: art. 53, Jujuy: art. 135, Tucumán: art. 132. 127 Se ha resuelto, sin embargo, que corresponde aplicar en el procedimiento penal el art. 124, CPCCN, en cuanto faculta para presentar escritos dentro de las dos primeras horas del día siguiente al del vencimiento del plazo respectivo (C. Nac. Crim. y Com. Fed., ED 27-579). La norma ha sido también declarada supletoriamente aplicable al procedimiento laboral (C. Nac. Trab., sala 5ª, JA del 7/1/1969, fallo nro. 16.331). 128 N. del A.: El cual resulta improrrogable según Corte Sup. —por mayoría —, sent. del 30/9/2003, in re "Cantera Timoteo SA". En sentido contrario, Fallos 302:674, de fecha anterior. 129 Colombo, Código..., cit., t. I, p. 597. Tratándose del plazo de gracia que otorga el art. 124, CPCCN, no puede considerarse rigorismo la negativa a otorgar otro gracioso suplemento temporal, aunque éste sólo fuera de dos o tres minutos, pues si así fuera, el arbitrio del órgano judicial llegaría a límites tan vagos como peligrosos para la seguridad jurídica, el buen orden del proceso y la igualdad de las partes en el trámite (C. Nac. Civ., sala A, LL 1991-B-235). 130 "Con el escrito inicial de cada asunto —expresan el art. 146, CPCC Jujuy, y el art. 137, CPCC Tucumán— se formará expediente, al que se incorporarán sucesivamente las actuaciones posteriores". El art. 55-I, CPC Mendoza, dispone, por su parte, lo siguiente: "El jefe de mesa de entradas formará, foliará y custodiará los expedientes, que se iniciarán con el primer

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escrito, al cual se irán agregando, por estricto orden cronológico, los escritos, documentos, actas y demás actuaciones". "En las resoluciones judiciales y en la ley —observa Podetti— es más común la expresión anfibológica de 'autos', en lugar de expedientes. Llamar autos, agregar a los autos, prestar los autos, etc., son expresiones equivalentes a llamar, o pedir, o traer tal expediente para resolver, agregar una pieza al expediente, facilitar el expediente a un profesional para que lo lleve a su estudio. La palabra autos, plural de auto, sólo debe emplearse para designar una clase de resoluciones judiciales, a fin de dar univocidad al lenguaje forense. También, aunque con menor frecuencia, suele designarse proceso al expediente, lo cual equivale a confundir al contenido con el continente. A veces también y por el empleo de juicio como proceso, suele emplearse aquel vocablo para designar el expediente" (Podetti, Tratado..., cit., p. 201). 131 Con criterio excesivamente formalista se ha decidido que cuando en la cámara se advierte un error en la foliatura y la equivocación es de importancia, corresponde remitir el expediente a primera instancia, por un plazo breve, a los fines de su rectificación (C. Nac. Civ., sala A, LL 1011001). 132 Podetti aconseja que cuando el documento carece de margen para coser, debe unirse a una hoja de papel de oficio en forma que permita su lectura íntegra (Podetti, Tratado..., cit., p. 203). 133 Corte Sup., Fallos 244:142. 134 Para cumplir con la acordada de la Corte Sup. del 14/7/1959 no es obligatorio presentar reproducción fotográfica de los documentos del juicio ni tampoco anexarla al mandamiento de pago y citación de remate. Los gastos realizados con tal objeto son innecesarios para sustanciar el juicio y ello se adecua a lo dispuesto por el art. 77, CPCCN (C. Nac. Com., sala B, ED 27-15). 135 "Sin resolución del tribunal pertinente —dice el art. 50, RJN— no podrá devolverse por secretaría ningún escrito, aunque adoleciera de cualquier defecto de forma o la petición fuera improcedente". 136 Ver Corte Sup., 10/5/1999, in re "Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires". 137 Acerca del examen y recepción de expedientes, el RJNC de la Capital Federal contiene las siguientes normas: Desgloses y exhibición de expedientes. "Art. 225. — Durante la totalidad del horario deberán exhibirse los expedientes, entregarse los cheques, testimonios y oficios, y desglosarse los documentos, salvo que los autos no se encontraren en secretaría. Para la exhibición de los expedientes, salvo que los secretarios autorizaren lo contrario, es indispensable que el peticionante entregue su carné profesional o un documento de identidad, el que le será reintegrado cuando sea devuelto el expediente, el cual se encasillará inmediatamente.

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El empleado que reiteradamente no cumpla con estas normas incurrirá en falta grave. Art. 226. — El personal deberá abstenerse de indicar a los interesados, sin causa justificada, que concurran en otra oportunidad para efectuar los trámites antes mencionados y de informar que el expediente se halla a despacho sin comprobación previa. (...) Entrega. Art. 251. — La entrega de los expedientes, en los casos que correspondiere, se hará bajo recibo firmado en el libro respectivo, con aclaración de quién suscribe la rúbrica, de sus domicilios y teléfono. El desglose y la entrega de documentos, oficios, testimonios y cédulas para su diligenciamiento deberá hacerse a las partes o a los profesionales intervinientes, o bien, a personas que ellos autorizaren por escrito, las que en su caso deberán acreditar debidamente su identidad. Paralizados. Art. 252. — Los juzgados llevarán un índice de los expedientes que se encontraren paralizados, cuya extracción deberá ser realizada a petición de las partes o de los profesionales, sin limitación de horario dentro del establecido por la Corte Suprema para el funcionamiento de los tribunales. El pedido deberá formalizarse por escrito e indicar el número de legajo correspondiente. Art. 253. — En ningún caso se exigirá a los escribanos la presentación de escritos para la exhibición de expedientes paralizados y tampoco a los demás profesionales cuando invocaren razones de urgencia". 138 En sentido similar los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 130, Entre Ríos: art. 124, San Juan: art. 126, Santa Cruz: art. 128. Jujuy: art. 148, Tucumán: art. 139 (que agrega, como causal de préstamo, la de "expresar agravios en el recurso libre"). El art. 56, CPCC Santa Fe, prescribe, en lo pertinente: "Los autos originales podrán ser examinados por las partes pero no por personas extrañas, salvo que justifiquen ante el actuario tener algún interés legítimo. Tampoco podrán ser sacados de la oficina, sino entregados por el secretario bajo recibo al abogado o al procurador, únicamente en los casos siguientes: 1) Para alegar de bien probado, informar, expresar o contestar agravios. 2) Cuando se trate de operaciones de contabilidad y se invoque la necesidad de producir a ese respecto alguna actuación. 3) Cuando se trate de practicar cuentas de división y adjudicación de bienes. 4) En los juicios de mensura, división de condominio y confusión de límites. 5) En los demás casos que las leyes determinen. Igualmente, se entregarán las actuaciones a las Cajas Forenses, Dirección de Rentas, Registro General, peritos y escribanos al solo efecto de llenar su cometido. Los expedientes, en estos casos, podrán ser retirados de secretaría por los profesionales interesados". El art. 56-IV, CPC Mendoza, contiene una norma más flexible que las anteriormente mencionadas, pues determina que "los expedientes podrán ser facilitados en préstamo a los profesionales y peritos intervinientes en la causa, en los casos en que su volumen o la complejidad de las cuestiones así lo exigiera, por resolución del secretario y por el plazo que éste fije". El art. 127, CPCC Río Negro, se limita a prescribir que "los expedientes únicamente podrán ser retirados de la secretaría, bajo la responsabilidad de los abogados, apoderados, peritos o escribanos", agregando que "el Tribunal Superior de Justicia fijará, por acordada, la reglamentación de este derecho". Por su parte, el art. 119, CPCC La Pampa, descarta la posibilidad de entregar expedientes en préstamo cuando éstos se encuentren a despacho o abiertos a prueba.

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139 N. del A.: Hoy, luego de la reforma de la ley 25.488, esta norma reza: "Producida la prueba, el prosecretario administrativo, sin necesidad de gestión alguna de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciera, ordenará que se agregue al expediente. Cumplido este trámite, el prosecretario administrativo pondrá los autos en secretaría para alegar; esta providencia se notificará por cédula y una vez firme se entregará el expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis días a cada uno, sin necesidad de petición escrita y bajo su responsabilidad para que presenten, si lo creyesen conveniente, el escrito alegando sobre el mérito de la prueba. Se considerará como una sola parte a quienes actúen bajo representación común. Transcurrido el plazo sin que el expediente haya sido devuelto, la parte que lo retuviese perderá el derecho de alegar sin que se requiera intimación. El plazo para presentar el alegato es común". 140 El art. 251, RJNC Capital Federal, prescribe que "la entrega de expedientes, en los casos que correspondiere, se hará bajo recibo firmado en el libro respectivo, con aclaración de quien suscribiere la rúbrica, de sus domicilios y teléfonos". Constituye, asimismo, una exigencia expresamente contemplada por algunos códigos provinciales, como los de Mendoza: art. 56-IV, párr. 2º, Santa Fe: art. 56, párrs. 4º y 5º, etcétera. 141 N. del A.: Monto según art. 1º, res. Corte Sup. 497/2001, convertido a pesos según dec. 2128/1991. 142 En sentido concordante, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Luis (agregando que "mientras el abogado o procurador bajo cuya responsabilidad se retiró el expediente no pague la multa, no podrá realizar actuaciones en él") y Santa Cruz; Santiago del Estero: art. 131, Entre Ríos: art. 125, San Juan: art. 127, Córdoba: arts. 73 y 74, Corrientes: art. 128, Jujuy: art. 149, La Pampa: art. 120, La Rioja: art. 65, Mendoza: art. 56-V, Salta: art. 128, Santa Fe: art. 57 (previendo incluso el arresto del culpable), Tierra del Fuego: art. 141, Tucumán: art. 140. 143 Cfr. C. 2ª Apels. Mercedes, LL 135-61, en el sentido de que la sanción prevista por la norma no se halla supeditada a la previa intimación de que se devuelva el expediente. En contra, C. Nac. Com., sala A, LL 135-935 (la circunstancia de que el letrado del actor no haya devuelto el expediente en el plazo fijado no justifica la sanción pecuniaria aplicada si no surge de las constancias de autos que previamente se le hubiese intimado la devolución en la forma prescripta en el art. 128, párr. 2º). 144 No así en diversos códigos provinciales que regulan el punto a través de normas dotadas de gran amplitud y flexibilidad. El art. 75, CPCC Córdoba, establece que "si el expediente no fuese devuelto no obstante el apremio, o resultare extraviado, se procederá a rehacerlo con las copias de los instrumentos públicos que existiesen y las entregadas a las partes, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 85. Esta reconstrucción será a expensas de quien recibió el expediente del tribunal, lo retuvo después de ser requerido, o causare su extravío, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar". El art. 58, CPC Mendoza, prescribe que

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"comprobada la pérdida de un expediente, el juez ordenará rehacerlo, a costa de o de los responsables, sin perjuicio del sumario administrativo, sanciones procesales, civiles y penales que correspondan". En sentido similar se halla concebido el art. 150, CPCC Jujuy, agregando que el profesional responsable "quedará suspendido en el ejercicio de su profesión, mientras no lo reconstruya". "Comprobada administrativamente la pérdida o extravío de un expediente —determina el art. 59, Código de Santa Fe—, el juez ordenará rehacerlo. El testimonio de esta orden servirá de cabeza al nuevo proceso y se observará al efecto el procedimiento que el juez o tribunal arbitre en cada caso, sin trámite ni recurso alguno, para reproducir lo más fielmente posible el expediente extraviado". 145 Se ha dicho que la reconstrucción del expediente no puede asimilarse a las medidas para mejor proveer, desde que no importa incorporar nuevas pruebas o aclarar las ya producidas, sino únicamente recuperar las desaparecidas (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 4ª, LL 1992-E-500). 146 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Santa Cruz: art. 130, Santiago del Estero: art. 132 y Tierra del Fuego: art. 142; Entre Ríos: art. 126, La Pampa: art. 121, La Rioja: art. 67, San Juan: art. 128. En sentido concordante, Córdoba: art. 75, Jujuy: art. 150, Mendoza: art. 58, Santa Fe: art. 59, Tucumán: art. 141. 147 Cfr. C. Nac. Civ., sala D, LL 129-54. Al faltar la actuación directa del funcionario fedatario, lógicamente toda reconstrucción se basa en las presunciones y en la buena fe, no cabiendo sostener que el escrito judicial es un instrumento público y que la copia no lo es, y valorar los elementos con ese canon. Como necesariamente la reconstrucción debe realizarse con las copias, es el valor de ellas el que corresponde determinar, razón por la cual es pertinente aceptar la reconstrucción pretendida si a los elementos acompañados se une la verosimilitud resultante de una declaración que obra en las actuaciones, pese a las imperfecciones de que puede adolecer la prueba testimonial (C. Nac. Com., sala C, LL 134-2, fallo nro. 62.178). 148 C. Nac. Civ., sala D, LL 142-590 (26.180-S). La paralización de los trámites de un proceso contencioso hasta que aparezcan o se reconstruyan los autos sucesorios que tramitarían en jurisdicción provincial constituye una medida excepcional que no corresponde decretar, pues mientras se sustancia la prueba ofrecida por las partes puede lograrse la reconstrucción del sucesorio; y en el caso de no ser éste encontrado, el juzgador estará en condiciones de pronunciarse acerca de las defensas oportunamente deducidas. Lo contrario importaría dilatar el trámite de las actuaciones, contrariando los principios de celeridad y economía procesal que los jueces tienen el deber de salvaguardar (C. Nac. Civ., sala A, LL 1311069 [17.503-S]). 149 Como expresa Colombo, "en virtud de las previsiones ahora adoptadas en orden a las copias [se refiere al art. 120, CPCCN], el procedimiento de

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reconstrucción queda considerablemente facilitado" (Colombo, Código..., cit., t. I, p. 616). En la reconstrucción de un expediente desaparecido, las copias traídas por el letrado que patrocinaba a una de las partes, que no fueron firmadas por el litigante, pero sí por el profesional, son suficientes para acreditar el texto a que éstas se refieren, en virtud de lo dispuesto con relación a los letrados por el art. 6º, dec.-ley 23.398/1956 (similar al art. 58, CPCCN) (C. Nac. Paz, sala 3ª, LL 110-72; C. 1ª Ins. Capital, firme, BJCNP, 69, nro. 1237). 150 C. Nac. Civ., sala A, LL 1996-A-153; sala D, LL 109-976 (8722-S). 151 La solución propiciada en el texto fue aceptada con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, si bien de acuerdo con el texto del art. 100, inc. 1º, del código derogado, en el sentido de que, frente a la respuesta evasiva, el juez podía tener por reconocidas las copias (C. Com. Cap., LL 16-83). 152 Véanse arts. 136, inc. 5º, RJN, y 26, RJNC Capital Federal. 153 Según el art. 136, inc. 2º, RJN, en las secretarías de los juzgados nacionales debe llevarse un libro "de oficios y comunicaciones que podrá componerse con copias carbónicas". 154 Con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se decidió que la asistencia de ambas partes, cuando en el expediente extraviado se sustancia un proceso contradictorio, es indispensable en la reconstrucción, estando dentro de las facultades propias del magistrado ordenar la comparecencia de aquéllas para requerir elementos de juicio o las explicaciones que estimare pertinentes (C. Fed. Bahía Blanca, LL 127-700). 155 También con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se decidió reiteradamente que el procedimiento de reconstrucción de expedientes, elaborado por vía jurisprudencial, se caracteriza por ser una actuación oficiosa, en la que el tribunal actúa en ejercicio de facultades exclusivas y las partes tienen intervención al solo efecto de proporcionar los elementos de juicio y explicaciones que se les requieran (C. Nac. Civ., sala A, LL 125-68; 127-1125 [15.573-S]; C. Fed. Bahía Blanca, LL 127-700). Cabe entender, sin embargo, que tal doctrina no es rigurosamente aplicable en la actualidad, ya que el procedimiento reglado por el art. 129 acuerda mayor relevancia a la intervención de las partes, quienes, sin perjuicio de colaborar con la función preeminente que incumbe al juez, cuentan con posibilidades de contradicción e impugnación. 156 Las actuaciones que se cumplen en la reconstrucción de expedientes no tienen otra finalidad que producir el acopio de las constancias necesarias para que el juicio retome su marcha a partir del estado procesal que había alcanzado. Por ello, lograda esta finalidad, la reconstrucción está terminada sin que sea necesario reconstruir todos los trámites y los

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incidentes del proceso, ni menos aún llamar a todas las personas que en algún momento hayan intervenido y cuya presencia sería inútil o superflua para los propósitos perseguidos (C. Nac. Civ., sala A, LL 125-68; 127-1125 [15.573-S]; en el mismo sentido, C. Nac. Com., sala C, LL 132-1077 [18.702-S]). 157 Cuando un expediente se extravía y se procede a su reconstrucción, dándose plena validez a las copias y actuaciones aportadas por una de las partes, actividades en las que no sólo colaboró la contraria sino que, además, consintió la resolución del juzgado que dispuso dicha reconstrucción con las copias agregadas, no cabe luego desconocer el valor de ellas, que en su momento se adoptaron de acuerdo con el estado de los procedimientos y con las providencias recaídas (voto del Dr. Chute) (C. Nac. Civ., sala C, LL 98-526).Si quedó firme la providencia que dispuso "tener por reconstruido el expediente con las constancias obrantes en autos y testimonio de la sentencia", no es procedente desconocer el valor de ellas al apelar la sentencia, aun cuando una sola de las partes haya presentado copias aportando actuaciones ante la indiferencia de la ahora apelante (C. Nac. Paz, sala 5ª, BJCNP, 88, nro. 1358). 158 Se ha decidido, asimismo, que los procedimientos de reconstrucción de expedientes no son perimibles por cuanto no constituyen una instancia independiente susceptible de caducar por el transcurso de los plazos de inactividad previstos por la ley (C. Nac. Com., sala A, 30/11/1966, "Rycsa v. Amori", cit. por Colombo, Código..., cit., t. I, p. 623). El extravío del cuerpo principal y las actuaciones de reconstrucción suspenden el trámite normal del expediente (C. Nac. Com., sala B, LL 122-942 [13.642-S]). 159 Si el expediente original ha sido hallado, la circunstancia de que la parte demandada se haya comportado con negligencia en las actuaciones reconstruidas no justifica la actitud de la contraparte ni que se dicte sentencia sobre la base de pruebas que difieren de las producidas en dicho original (C. Nac. Civ., sala D, LL 129-54). 160 En sentido concordante, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Santa Cruz: art. 131, Santiago del Estero: art. 133, Entre Ríos: art. 127, La Pampa: art. 122, Córdoba: art. 75, Jujuy: art. 150, La Rioja: art. 66, Mendoza: art. 58, San Juan: art. 129, Santa Fe: art. 58, Tierra del Fuego: art. 143, Tucumán: art. 141. 161 N. del A.: Monto según art. 1º, res. Corte Sup. 497/2001, convertido a pesos según dec. 2128/1991. 162 Equivocadamente, sin embargo, se ha resuelto que denunciado el extravío de un expediente, debe investigarse previamente en sede penal por si constituyera un delito cuyo juzgamiento sería previo a la reconstrucción (C. Fed. Tucumán, LL 57-440). Dentro de esa misma línea, el tribunal citado declaró que son nulas las actuaciones sobre reconstrucción de un expediente judicial cuya pérdida o extravío se denuncia, sin sustanciarse esta denuncia previamente por los trámites establecidos por

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el Código de Procedimiento Criminal, en razón de que el hecho podría constituir un delito (JA 1950-I-189). 163 Los depósitos judiciales correspondientes a juicios que tramitan ante los tribunales federales del interior deben efectuarse en el Banco de la Nación Argentina (ley 9667). En la Capital Federal, salvo los que corresponden al fuero civil, los depósitos deben efectuarse en el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires (art. 1º, ley 16.869). 164 En el orden nacional, la extracción de fondos judiciales se halla regulada por la ley 9667, cuyas disposiciones fundamentales se transcriben a continuación: "Art. 1º. — Los fondos depositados judicialmente sólo pueden ser removidos por extracciones, embargos o transferencias, mediante orden del juez a cuyo nombre están consignados, o a la de su reemplazante legal. Art. 2º. — Las extracciones de fondos depositados, fuera de la jurisdicción del juez o tribunal que la ordene, no podrán efectuarse por medio de exhortos u oficios, siendo necesaria la previa transferencia a la sucursal del Banco de la Nación de su jurisdicción. Art. 3º. — Consentido el auto que ordene extracciones de los depósitos judiciales, el actuario presentará al juez un giro o formulario del libramiento que aquél firmará y sellará, con firma entera. Dicho giro será endosado por la persona interesada o por un tercero a su ruego si éste no supiera, o no pudiera firmar, en presencia del actuario, quien dará fe de dicho acto. El banco, a la vista de ese documento, hará la entrega que corresponda. Art. 4º. — [Determina que los giros serán iguales para todos los tribunales e impresos con arreglo a un formulario que describe, añadiendo que los talonarios respectivos deben ser firmados por el juez con sólo media firma]. Art. 5º.— De todo perjuicio que resultare a los interesados o a terceras personas con motivos de órdenes de extracciones expedidas con violación de la presente ley, será directamente responsable en los términos del art. 1112, CCiv., el juez que las suscribiere, sin perjuicio de las acciones que correspondiesen, contra el verdadero responsable del daño". Las normas precedentes se hallan complementadas por las siguientes disposiciones contenidas en el Reglamento para la Justicia Nacional: "Art. 56. — Los autos que ordenen extracción de fondos podrán cumplirse de inmediato cuando mediara conformidad expresa de los interesados. Art. 57. — Los giros serán extendidos de puño y letra del secretario o prosecretario, y no se pagarán en el día de su expedición, si no contuvieran autorización al efecto. Se librarán contra una sola cuenta, debiendo procederse a la unificación de las existentes o a la expedición de un giro por cada una de ellas. No serán pagadas si contuvieren error, raspaduras o enmendaduras, ni aun salvado [con la modificación introducida por la acordada del 21/12/1955, registrada en Fallos 233:138]. Art. 58. — [Suprimido por acordada 67 del 8/10/1985]. Art. 59. — Para las transferencias a cuentas bancarias deberá detallarse el nombre del beneficiario, la cantidad a transferir, el banco, con especificación de casa o localidad, y el número o libro y folio de la cuenta bancaria. Tanto en este caso como en el de transferencias a cuentas judiciales se observará lo dispuesto en el art. 57. Art. 60. — No se ordenarán por oficio entregas de fondos sino excepcionalmente para el pago periódico de cuotas

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alimenticias, pensiones o rentas de incapaces y otros casos semejantes. En esos oficios el secretario certificará la firma del beneficiario y el número de su cédula de identidad o libreta de enrolamiento si fuese analfabeto. Cuando careciera de dichos documentos, certificará la impresión dígitopulgar derecha. Art. 61. — Para la entrega, venta o canje de títulos debe remitirse al banco el recibo o resguardo correspondiente al depósito original. Si no fuese posible su remisión, se dejará expresa constancia de ello en el oficio. En las órdenes de entrega de títulos, el actuario certificará al pie del oficio la firma del beneficiario o, en su defecto, procederá como lo dispone el artículo anterior. Art. 62. — En los giros y oficios de transferencia de fondos, se cumplirá lo dispuesto en las reglamentaciones impositivas pertinentes. Cuando la causa no fuera de mayor cuantía, se expresará el sellado correspondiente o la exención, en su caso". N. del A.: Por su parte, el RJNC de la Capital Federal contiene sobre la materia las siguientes prescripciones: "Art. 227. — La firma del beneficiario extendida al dorso del giro y certificada por el actuario habilitará para el pago de los giros judiciales ante su mera presentación y sin ningún trámite. Para procurar impedir la apertura de varias cuentas en un mismo juicio, los secretarios o los prosecretarios administrativos adverarán, con su firma y sello estampados en el sector superior izquierdo del comprobante original de los depósitos judiciales, que la cuenta concuerda con la carátula del expediente y que está correctamente individualizada su radicación. Art. 228. — Los oficios de transferencia o entrega de fondos o valores serán necesariamente suscriptos por el magistrado interviniente. En el caso de recusación o excusación del juez a cuya orden se encuentran depositados los fondos, su subrogante podrá ordenar el giro o la transferencia de los fondos de dicha cuenta, haciendo constar aquellas circunstancias en el giro u oficio. En las boletas de depósito correspondientes a juicios en que el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fuere parte, se indicará el número del expediente. Al igual que en los oficios y comunicaciones atingentes a los movimientos de fondos librados por los jueces, la entidad bancaria podrá rechazar todo depósito que no cumpliere dicho requisito". 165 Cfr. Podetti, Tratado..., cit., p. 215. 166 Las leyes 1144 y 1893 establecieron que el personal del denominado "Archivo General de los Tribunales" sería designado por el Poder Ejecutivo, y la segunda dispuso que la superintendencia sobre el organismo correspondía a las Cámaras Civiles de la Capital, en pleno (art. 103, inc. 3º, y dec. 22.781/1933). Mediante dec. 16.811 del 21/8/1949 se dispuso que, a los efectos administrativos, el Archivo dependiera del Ministerio de Justicia, manteniéndose sin embargo la superintendencia de las cámaras. Esta última fue suprimida por la ley 14.242, aunque se mantuvo la intervención judicial en el archivo y actualización de expedientes, así como en el otorgamiento de copias y testimonios, y en el asiento de notas marginales. La ley 14.242 fue derogada y sustituida por el dec.-ley 6848/1963 que mantiene la mayoría de las disposiciones contenidas en aquélla e introduce la intervención, a los efectos de la expedición de testimonios y en el asiento de notas marginales ordenadas por los jueces, así como del trámite de destrucción de expedientes, de la Dirección General de Justicia,

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organismo que dependía de la Subsecretaría posteriormente fue eliminada. Ver nota siguiente.

de

Justicia

y

que

167 El art. 1º de dicha ley dispuso transferir al Poder Judicial de la Nación el Archivo de Actuaciones Judiciales y Notariales que funcionaba en el ámbito de la ex Secretaría de Estado de Justicia. "La Corte Suprema de Justicia de la Nación —prescribe el art. 2º— podrá encomendar la superintendencia del Archivo a una de las cámaras de apelaciones con jurisdicción en la Capital Federal. Aquel tribunal o el de superintendencia, en su caso, organizará los servicios del Archivo y determinará el funcionario que ejercerá las tareas que el dec.-ley 6848/1963 y normas complementarias asignan al director general de justicia". El art. 3º prescribe lo siguiente: "La transferencia que se dispone por el art. 1º comprende la de la documentación que el citado Archivo tiene en custodia, los locales, instalaciones, personal existente a la fecha en su dotación y créditos presupuestarios con que atiende sus gastos. A tal efecto autorizase la modificación del presupuesto general de la Nación en la parte pertinente". 168 Ver nota anterior. 169 Cabe recordar, asimismo, que de acuerdo con el art. 55, Ley Arancelaria (21.839), los tribunales, antes de los dos años de la última intervención profesional, al dar por terminado un juicio o expediente, disponer su archivo, aprobar transacción, admitir desistimiento, subrogación o cesión, ordenar el levantamiento de medidas cautelares y entrega de fondos, deberán hacerlo con citación de los profesionales cuyos honorarios no resulte de autos haber sido pagados y siempre que aquéllos hubieren constituido domicilio legal a los efectos del presente artículo. 170 La ley 18.238 sobre destrucción de expedientes judiciales extendió las disposiciones previstas en los arts. 17 y 18, dec.-ley 6848/1963 a los tribunales federales del interior del país. 171 La cuestión fue analizada supra, nros. 52 y 53, a los que cabe remitir. 172 La legislación nacional derogada utilizaba algunas veces, en lugar de la palabra "audiencia", la expresión juicio verbal o junta (v.gr., arts. 570, 571, 572, 575, CPCC derogado con relación a los interdictos; arts. 661 y 662 del mismo ordenamiento con referencia a las reclamaciones formuladas contra el avalúo en los juicios sucesorios, etc.). El art. 65, ley 14.237, disponía que los juicios verbales, aunque no se hubiera decretado apercibimiento alguno, se celebrarían con cualquiera de las partes que concurriera. La diferencia estribaba, fundamentalmente, en que mientras las audiencias tenían por único objeto la recepción de elementos probatorios o la obtención de un acuerdo acerca de alguna designación, los juicios verbales podían además decretarse a fin de que las partes formulasen alegaciones sobre el fondo del pleito o sobre alguna de sus cuestiones incidentales.

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173 En sentido concordante, Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Luis y Santa Cruz; Santiago del Estero: art. 128, Entre Ríos: art. 122, La Pampa: art. 117, San Juan: art. 125, Córdoba: arts. 54 a 60, Jujuy: arts. 7º y 138 a 145, La Rioja: arts. 30 a 37, Mendoza: art. 51, Salta: art. 125, Santa Fe: arts. 90 a 92, Tierra del Fuego: arts. 126 a 130, Tucumán: arts. 133 a 136. 174 Dispone el art. 133, CPCC Tucumán: "Las audiencias serán públicas, salvo que los jueces o tribunales, atendiendo a las circunstancias del caso, dispusieren lo contrario por resolución fundada, que será inapelable". El Código Procesal italiano suministra determinadas directivas generales a las que el órgano judicial debe atenerse para fundar la decisión contraria a la publicidad de la audiencia. El art. 128 prescribe, al respecto, lo siguiente: "La audiencia en la cual se discute la causa es pública bajo pena de nulidad, pero el juez que la dirige puede disponer que se desarrolle a puertas cerradas, si concurren razones de seguridad del Estado, de orden público o de buenas costumbres. El juez ejercita los poderes de policía para el mantenimiento del orden y del decoro, y puede alejar al que contraviene sus prescripciones". Acerca de esta norma la Corte de Casación decidió que la circunstancia de que la audiencia de discusión de una causa se haya celebrado en la cancillería del órgano judicial y no en la sala de audiencias no es por sí misma excluyente de la publicidad de la audiencia prescripta bajo pena de nulidad por el art. 128, CPC, ya que la publicidad está dada por la posibilidad efectiva de asistir a la audiencia de discusión y no por el local o por la sala en la cual aquélla se verificó (26/2/1954, citado por Battaglini - Novelli, Codice di Procedura Civile anotato con la giurisprudenza della cassazione,1956, p. 92). 175 El art. 129 del Código Procesal italiano establece que "quien interviene o asiste en la audiencia no puede llevar armas o bastones y debe permanecer con la cabeza descubierta y en silencio. Está prohibido hacer señas de aprobación o desaprobación u ocasionar molestias de cualquier modo". Algunos códigos provinciales contienen principios generales acerca del orden en que las partes deben hacer uso de la palabra durante el transcurso de las audiencias. El Código de Jujuy dispone al respecto, en el art. 141, que "salvo disposición en contrario, en las audiencias cada parte podrá hacer uso de la palabra una sola vez, a menos que fuere para rectificar hechos o conceptos, o que el juez lo estime necesario". En términos similares se hallan redactados el art. 91, párr. 1º, CPCC Santa Fe y el art. 135, CPCC Tucumán. Se trata, sin embargo, de directivas de orden que deben observarse aun en ausencia de normas explícitas. 176 En sentido similar, los códigos de Jujuy (art. 138, párr. 1º) y de Santa Fe (art. 92, párr. 1º), aunque refieren el plazo mínimo a la fecha de la notificación. 177 V.gr., Jujuy, cuyo art. 138 determina que "es prohibido señalar audiencias para después de quince días de la fecha del pedido".

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178 El art. 240, RJNC, prescribe que "las providencias que fijen audiencias para la recepción de prueba, incluirán los días y horas en que ellas se celebrarán". 179 En forma concordante con los Códigos de Jujuy (art. 139, párr. 1º), Santa Fe (art. 92, párr. 2º) y Tucumán (art. 134). 180 V.gr., extraer presunciones desfavorables respecto de la parte que no asiste a la audiencia fijada para requerir explicaciones; designación de oficio del representante único o del o de los peritos en los casos de audiencias fijadas, respectivamente, para unificar personería o proponer peritos; etc. A veces la ley asigna, a la incomparecencia, el efecto de tener por desistida a la parte ausente de alguna reclamación formulada con anterioridad (v.gr., art. 725, CPCCN, con respecto a quien, en el juicio sucesorio, dedujo oposición al avalúo de los bienes y no concurre a la audiencia respectiva). 181 Como la que preveía, v.gr., el art. 21, párr. 2º, ley 14.237, posteriormente derogado por el art. 21, dec.-ley 23.398/1956. 182 En igual sentido los Códigos de Jujuy: art. 139, párrs. 1º y 2º, Tucumán: art. 134; etcétera. 183 Con respecto al modo de redactarse las actas de las audiencias, el art. 241, RJNC Capital Federal, prescribe lo siguiente: "las actas deberán contener: el nombre de los asistentes, destacándose con letra mayúscula el del absolvente o testigo; la foja en que se encontrare agregado el pliego de posiciones y el interrogatorio, y el número de las posiciones o interrogaciones formuladas. Si fueren ampliadas, se continuará con la numeración correlativa y si se realizaren preguntas al absolvente o repreguntas al testigo, se iniciará una nueva remuneración. Asimismo, se indicará expresamente la foja en que se encuentra agregado el interrogatorio o pliego de posiciones. Si hubiere ampliación de preguntas, se continuará con la numeración del interrogatorio principal, y si hubiere repreguntas, se comenzará con otra numeración, no con letras".

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INICIO DE CAPÍTULO XXXI - NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES CAPÍTULO XXXI

NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES Sumario: I. Generalidades: 424.Concepto de nulidad procesal. — 425. Nulidad e inadmisibilidad. — 426. Naturaleza de las nulidades procesales. —427. Nulidad e inexistencia de los actos procesales. — 428. Prevención de nulidades. II. Régimen jurídico de las nulidades procesales: 429. Presupuestos de la declaración de nulidad. — 430. Modos de alegar la nulidad. — 431. Efectos de la declaración de nulidad.

I. GENERALIDADES (1) 424. CONCEPTO DE NULIDAD PROCESAL a) Los actos procesales se hallan afectados de nulidad cuando carecen de algún requisito que les impide lograr la finalidad a la cual están destinados. Las leyes, habitualmente, otorgan a la nulidad el carácter de una sanción (v.gr., art. 169, CPCCN). Se trata, sin embargo, de un error porque, a diferencia de lo que ocurre con las sanciones en sentido estricto, las nulidades —cualquiera que sea el ámbito del derecho que las contemple— no configuran un entuerto derivado del incumplimiento de un deber, sino la inobservancia de ciertos requisitos ubicados en el hecho antecedente de toda norma jurídica. No obsta a tal conclusión lo dispuesto en el art. 1056, CCiv., ni la imposición de costas al juez que causó la nulidad que prevén algunos códigos provinciales, pues tales reparaciones no entrañan la ilicitud del acto cuya nulidad se declara.

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b) Acaso con motivo de la gravitación que en el proceso se reconoce al elemento formal, aunque comprendiendo dentro de él las restantes dimensiones en que se escinde la actividad procesal, como el lugar y el tiempo, es frecuente que las leyes y la doctrina vinculen el concepto de nulidad a la idea de quebrantamiento o inobservancia de las formas del proceso: "En los casos de haberse violado las formas sustanciales del juicio —expresaba el art. 49, ley 14.237— la parte afectada podrá promover el incidente de nulidad". Por su parte, el art. 179, párr. 1º, CPCC Jujuy, prescribe que "no puede anularse ningún acto procesal por inobservancia de las formas, sino cuando un texto expreso de la ley lo autoriza" (2). Sin embargo, no existen razones válidas que autoricen a excluir, del concepto de nulidad, aquellos vicios que afecten a los requisitos propios de los restantes elementos del acto procesal, es decir, de los sujetos y del objeto (v.gr., falta de competencia del órgano o de capacidad de las partes; vicios de la voluntad cuando ellos fueren invocables; inidoneidad o imposibilidad jurídica) (3). c) La nulidad procesal, según se expresó más arriba, no sólo supone un acto carente de alguno de sus requisitos, sino también la circunstancia de que aquél no pueda lograr la finalidad a que se halla destinado. Tal criterio fluye del contexto del art. 169, CPCCN, y reemplaza al sistema de la "sustancialidad" de las formas adoptado por el art. 237 del código derogado y por el art. 49, ley 14.237, el cual presentaba, entre otros inconvenientes, el riesgo de determinar con exactitud lo que debe entenderse por forma esencial o sustancial (4) y la necesidad, prácticamente infecunda, de formular distinciones entre nulidades "sustanciales" y "accesorias" (5). Corresponde puntualizar, sin embargo, que la "finalidad" no debe interpretarse en este caso desde el punto de vista del fin empírico o subjetivo que determina el cumplimiento del acto (6). El criterio teleológico, por el contrario, apunta a la finalidad "objetiva" o a la función que cabe asignar a cada acto procesal (7), debiendo considerarse que, en definitiva, las finalidades particulares se subsumen en la necesidad de asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos, y que, por lo tanto, la finalidad genérica de todos los actos del proceso confluye en la preservación de una garantía constitucional (8). Por consiguiente, sea que la irregularidad de un acto procesal provenga de una expresa declaración normativa de nulidad o de la circunstancia de carecer aquél de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad, no corresponde la declaración de nulidad si el defecto no ha ocasionado gravamen al derecho de defensa. En otras palabras, si no ha mediado indefensión no puede haber nulidad (9). 129

425. NULIDAD E INADMISIBILIDAD a) Dentro de la categoría genérica de la ineficacia de los actos procesales, la nulidad y la inadmisibilidad configuran sendas especies que corresponde diferenciar debidamente. Desde el punto de vista genérico, en efecto, es ineficaz todo acto procesal carente de alguno de los requisitos que, con relación a cada uno de sus elementos, fueron objeto de análisis supra, nro. 413. Pero mientras la inadmisibilidad constituye una calificación exclusivamente atribuible a los actos provenientes de las partes que no han sido objeto de decisión judicial alguna y que, por lo tanto, carecen de aptitud para producir por sí solos efectos jurídicos sobre el proceso, la nulidad puede configurarse únicamente con relación a los actos procesales que son susceptibles de efectos jurídicos autónomos. Tal lo que ocurre con los actos emanados del órgano judicial o de sus auxiliares —sea que recojan declaraciones de voluntad de las partes o que se ejecuten de oficio— y con algunos actos realizados por terceros (v.gr., subastas judiciales y pericias). En ese orden de ideas importa destacar que todo acto procesal de parte que no reúne los requisitos prescriptos a su respecto por la ley es inadmisible, debiendo como tal ser rechazado in limine por el órgano judicial ante al cual se realiza. El juez, v.gr., puede rechazar por inadmisible la demanda que no se ajuste a las reglas establecidas con relación a ella (art. 337), aunque puede suceder que, pese a concurrir esa circunstancia, aquél, por inadvertencia o error, disponga conferir traslado al demandado. En tal hipótesis, este último debe denunciar la falta de que se trate mediante la oposición de alguna de las excepciones previas enumeradas por el art. 347, CPCCN, las cuales, en el supuesto de prosperar, obstan a la discusión sobre el fondo del asunto e impiden, por ende, el pronunciamiento de una sentencia sobre la fundabilidad de la pretensión. Pero sea que el juez rechace de oficio la demanda o que lo haga como consecuencia de una excepción dilatoria opuesta por el demandado, lo cierto es que, en ambos casos, el respectivo pronunciamiento importa una declaración negativa con relación a la eficacia de aquel acto procesal. Tal declaración de ineficacia, sin embargo, no entraña la nulidad de la demanda, ya que ésta, por sí sola, no produce efectos jurídicos definitivos sobre el proceso. Puede ocurrir, asimismo, que no obstante reunir la demanda los correspondientes requisitos de admisibilidad, el traslado de ella se notifique en un domicilio ajeno al del demandado, y que éste, a raíz de tal deficiencia, se encuentre privado de la oportunidad de hacer valer su derecho de defensa. En esta hipótesis cabe también hablar de la ineficacia de la notificación en virtud 130

de haberse practicado el acto al margen de los requisitos que la ley prescribe a su respecto; pero la declaración de ineficacia, en este caso, implica la nulidad de aquélla, pues su ejecución se halla provista de virtualidad para engendrar una situación procesal definitiva. b) Igualmente, corresponde reparar en la circunstancia de que mientras la inadmisibilidad supone la existencia de un acto defectuoso único, la nulidad puede afectar a todos los actos procesales que constituyen una consecuencia directa del acto defectuoso, comprendiendo incluso los actos realizados por las partes en la medida en que éstos lograron producir efectos procesales definitivos al integrarse mediante los actos decisorios impugnados. 426. NATURALEZA DE LAS NULIDADES PROCESALES a) Según se ha afirmado en diversos lugares de esta obra, constituye un principio suficientemente afianzado en nuestro derecho positivo el de que todo tipo de irregularidad procesal es susceptible de convalidarse mediante el consentimiento expreso o presunto de la parte a quien aquélla perjudique. Ello implica que no cabe hablar, en el ámbito procesal civil, de nulidades absolutas, aun en el caso de que el defecto de que se trate comprometa disposiciones de orden público como son las relativas a la organización, la composición y la competencia de los órganos judiciales. De manera que, pese a la circunstancia de que las nulidades procesales no se rigen por los principios vigentes en el derecho privado, en el caso de adoptarse por vía analógica las categorías que reconoce el Código Civil cabría hablar de actos procesales anulables y de nulidad relativa, ya que, por un lado, los actos procesales defectuosos se reputan válidos mientras no recaiga una declaración judicial anulatoria (art. 1046, CCiv.,) y, por otro lado, aquéllos son siempre susceptibles de convalidación (arg. a contrario del art. 1047, párrafo final, CCiv.). b) No altera la conclusión precedente el hecho de que el art. 172 autorice a declarar de oficio la nulidad, pues la misma norma supedita el ejercicio de tal potestad al requisito de "que el vicio no se hallare consentido". La facultad acordada a los jueces, por lo tanto, carece del alcance que le asigna el art. 1047, CCiv., pues funciona en forma paralela y concurrente con la carga de impugnación que incumbe a la parte interesada en la declaración de nulidad, no pudiendo ejercerse cuando ha tenido lugar la preclusión o la renuncia de aquella carga.

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427. NULIDAD E INEXISTENCIA DE LOS ACTOS PROCESALES a) La doctrina jurídica, en general, contrapone a los actos nulos (o anulables) los denominados "actos jurídicos inexistentes". Si bien median discrepancias acerca de si el acto inexistente constituye una simple clasificación dentro de la teoría de las nulidades o si, por el contrario, configura una noción conceptual emergente del razonamiento y de la lógica, existe generalmente acuerdo en considerar que mientras la nulidad supone un acto que adolece de deficiencias en alguno de sus elementos esenciales, la inexistencia es un concepto aplicable a determinados hechos que presentan la apariencia de actos jurídicos, pero que, en realidad, no revisten el carácter de tales por carecer de alguno de aquellos elementos (10). La doctrina procesal se expide, generalmente, en términos análogos (11), aunque algunos autores, con mayor precisión, caracterizan el acto procesal inexistente como aquel que carece de los requisitos mínimos indispensables para su configuración jurídica (12), ya que la inexistencia no excluye, desde luego, la realidad del acto ni, por lo tanto, los elementos que componen esa realidad. Ejemplos de actos procesales inexistentes serían la sentencia dictada por quien carece de la potestad de juzgar, o pronunciada en forma oral, o carente de la parte dispositiva, o provista de un dispositivo imposible o absurdo; la notificación practicada al margen de todos los medios previstos por la ley y sin posibilidad alguna de llegar a su destinatario, etcétera. b) A fin de diferenciar con alguna precisión el acto nulo del acto inexistente — problema que ha provocado dificultades múltiples, así como marcadas confusiones y divergencias—, resulta menester puntualizar, ante todo, que los conceptos de "inexistencia" y de "nulidad" funcionan en dos planos jurídicos radicalmente diversos. Mientras la nulidad, en efecto, plantea un problema de incompatibilidad o incoherencia entre un acto determinado y la norma que fija sus requisitos, o sea, un problema de validez o eficacia, la inexistencia apunta a la realidad misma del acto desde el punto de vista jurídico e involucra, por ende, un problema de vigencia (13). Los actos procesales, como especies que son de normas individuales, requieren, para ser considerados vigentes, la posibilidad de su acatamiento por parte de los órganos judiciales pertenecientes a una comunidad determinada. Si tal posibilidad se halla descartada no corresponde hablar de vigencia ni, por lo tanto, de un acto verdadero (14), sino de un acto inexistente. Sobre la base de tales premisas cabe añadir que, como bien lo observa Couture (15) , "la inexistencia del acto procesal plantea un problema anterior a toda consideración de validez de él", ya que esta última sólo tiene sentido cuando se 132

suscita frente a normas vigentes, es decir, existentes (16). En otras palabras, supuesta la vigencia del acto (problema de existencia), recién será pertinente la indagación relativa a su validez o eficacia (problema de lógica). "Lo que se pregunta cuando se cuestiona la existencia de un acto jurídico — expresa Imaz (17) — no es la naturaleza del vicio de que adolece, lo que es problema de nulidad. Lo que se pregunta es si el acto tiene características tales, que repugne a las valoraciones jurídicas ambientes, al extremo de hacer impracticable su acatamiento voluntario por las partes o la imposición de ese acatamiento por el juez. Si la respuesta es afirmativa el acto será declarado inexistente y el juez se negará a imponer su cumplimiento. Y esta negativa provendrá no de que el juez haya descalificado un acto de validez discutible, sino que haya comprobado que no es un acto jurídico normativo". Así planteada la cuestión, cabe estimar superadas las dificultades que inevitablemente surgen cuando —como generalmente se hace— intenta encontrarse una diferenciación entre inexistencia y nulidad sobre la base de la concurrencia o no, en un caso concreto, de los "elementos" o "requisitos" esenciales del acto (18), o acudiendo a artificiosos distingos referentes a la mayor o menor gravedad de los vicios que exhibe. La cuestión de la inexistencia se reduce, en definitiva, a la confrontación del acto respectivo con la posibilidad de su acatamiento (vigencia), a cuyo fin el órgano de aplicación debe atenerse a la sensibilidad jurídica del medio en que le toca intervenir. Verificada, pues, una efectiva repulsa axiológica de un acto determinado en el medio social de que se trate, la conclusión de su inexistencia se impone al margen del juicio relativo a la validez. Debe destacarse, asimismo, que en tanto la vigencia de los actos constituye un fenómeno real y, por ende, de carácter contingente, no resulta posible determinar de antemano, con relación a cualquier tiempo y lugar, cuáles son concretamente los actos susceptibles de encuadrarse en la noción de inexistencia (19). Mediante la aplicación de un criterio aproximativo, sin embargo, podrían predeterminarse algunos actos de ese tipo sobre la base de las valoraciones jurídicas reinantes en un medio social y en un tiempo determinados. En ese orden de ideas, y ateniéndonos al estado actual de la sensibilidad jurídica argentina, no parece dudoso que los ejemplos arriba mencionados configuren hipótesis de actos inexistentes (20). c) La distinción entre actos "inexistentes" y actos "nulos" (o anulables) reviste una importancia práctica extraordinaria. Por lo pronto, en la medida en que el acto procesal "inexistente" carece de toda posibilidad de producir efectos jurídicos, no requiere una expresa declaración judicial que así lo establezca y, si fuere el caso, aquella declaración puede tener lugar sin límite temporal 133

alguno (21). El acto nulo, por el contrario, debe ser expresamente invalidado y cuenta siempre con la posibilidad de convalidación, pues incluso en aquellos regímenes jurídicos que instituyen las denominadas nulidades insubsanables se acuerda a la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada el carácter de valla infranqueable para la alegación ulterior de posibles vicios procesales (22). Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre en materia de nulidades (infra, nro. 429), la inexistencia puede ser invocada por cualquier interesado, incluso por quien hubiere dado lugar a la producción del acto.

428. PREVENCIÓN DE NULIDADES a) Sin perjuicio de la facultad que otorga a los órganos judiciales el art. 172, párr. 1°, CPCCN, y a la cual se aludirá más adelante, es pertinente recordar que, entre los deberes de dirección del proceso que impone a aquéllos el art. 34 del mismo ordenamiento, se halla incluida la de "disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades" (inc. 5º, ap. 2ª) (supra, nro. 185) (23). b) En virtud de lo dispuesto por la norma citada, que constituye una aplicación del principio de "saneamiento" (supra, nro. 56, E]), verificada la existencia de una irregularidad procesal susceptible de provocar una eventual declaración de nulidad (v.gr., presentación de un mandato defectuoso, falta o insuficiencia de una notificación), los órganos judiciales deben adoptar las medidas encaminadas a evitar tal declaración, sea acordando la posibilidad de subsanar o de convalidar el defecto, sea disponiendo la reproducción del acto irregular.

II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS NULIDADES PROCESALES 429. PRESUPUESTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD Sea que la nulidad se declare a petición de parte o de oficio, la correspondiente resolución se halla condicionada por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) existencia de un vicio que afecte alguno o algunos de los requisitos del acto; 2) interés jurídico en la declaración; 3) falta de imputabilidad del vicio a la parte que impugna el acto o en favor de quien se declara la nulidad; 4) falta de convalidación o de subsanación del vicio. A continuación, se analizará separadamente cada uno de dichos presupuestos. A) EXISTENCIA DE VICIO

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a) A este primer presupuesto, y bajo el rótulo de "trascendencia de la nulidad", se refiere el art. 169, CPCCN. Esta norma, inspirada en el art. 156, Código Procesal italiano, y en los ordenamientos legales argentinos que han adoptado los lineamientos de este último (24), prescribe que "ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción. Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. No se podrá declarar la nulidad, aun en los casos mencionados en los párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado" (25). b) La norma transcripta, como se percibe, comienza por enunciar un criterio limitativo (principio de "especificidad"), en cuya virtud no hay nulidad sin texto que la conmine (pas de nullité sans texte). Dentro del marco de aquella disposición general pueden mencionarse, entre otras, las nulidades a que se refieren los arts. 34, inc. 4º (26), 68 (27), 145 (28), 149 (29), 152 (30), etcétera (31). Sin embargo, el art. 169, párr. 2°, consagra una excepción de sensible importancia con respecto a dicho criterio en tanto extiende la posibilidad invalidatoria a aquellos actos procesales carentes de los requisitos indispensables para lograr su finalidad, introduciendo de tal suerte una directriz teleológica que debe interpretarse con el sentido objetivo al que se ha hecho referencia (supra, nro. 424) (32). En consecuencia, de acuerdo con las prescripciones establecidas en los dos primeros párrafos del art. 169, el principio de "especificidad" viene a integrarse con el que podría denominarse de "finalidad incumplida" (33). Pese a ello debe tenerse en cuenta, por último, que elementales razones de seguridad y de orden aconsejan la preservación de los actos procesales cumplidos y reservar la nulidad como ultima ratio frente a la existencia de una efectiva indefensión, pues como lo señala Couture, "frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho" (34); de allí que el párrafo final del art. 169 establezca una directriz limitativa en cuya virtud opone un obstáculo a la invalidación cuando el acto, aunque en principio nulo por disposición de la ley o por carencia de un requisito indispensable para lograr su finalidad, esta última, en el caso concreto, llega a obtenerse. Y esto ocurre, en términos generales, en aquellas hipótesis en las cuales el acto, pese a su irregularidad, no ha ocasionado violación alguna al derecho de defensa en juicio (35). Una clara aplicación del principio enunciado se advertía en el texto anterior del art. 149, CPCCN, el cual, si bien comenzaba por declarar la nulidad de las notificaciones practicadas al margen de las reglas establecidas en los artículos anteriores, supeditaba la declaración de nulidad al requisito de que "la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado cumplir

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oportunamente los actos procesales vinculados a la resolución que se notifica" (36) . B) INTERÉS JURÍDICO EN LA DECLARACIÓN a) Aun en el caso de que un acto procesal se haya cumplido con prescindencia de requisitos prescriptos bajo pena de nulidad o insusceptibles de lograr la finalidad a la cual se halla destinado, la declaración de nulidad es improcedente si quien la solicita no demuestra la existencia tanto de un interés personal cuanto del perjuicio que le ha ocasionado el acto presuntamente irregular. La respectiva resolución invalidatoria, en otras palabras, debe responder a un fin práctico (pas de nullité sans grief) (37), pues resulta inconciliable con la índole y la función del proceso la nulidad por la nulidad misma (38) o para satisfacer un mero interés teórico (39). b) Concordantemente con lo expuesto, y recogiendo la doctrina de numerosos precedentes judiciales (40), el art. 172, CPCCN, impone a la parte que promueve el incidente de nulidad la carga de "expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido oponer" (41). Por consiguiente, el juez se halla habilitado para desestimar de plano la impugnación si quien la formula carece de interés personal en la declaración de nulidad (42) u omite indicar las defensas o pruebas de que se habría visto privado como consecuencia del vicio que alega (43). En el supuesto de que la nulidad se declare de oficio no constituye requisito de la resolución invalidatoria la mención del perjuicio experimentado por la parte de que se trate, pues en esta hipótesis, como es obvio, el juez debe limitarse a verificar la irregularidad y a presumir la existencia de aquél (44). De allí el exceso ritual que corresponde imputar al fallo plenario que, por mayoría, consagró la doctrina contraria (45). Tampoco cabe considerar exigible el cumplimiento de la carga consistente en mencionar las defensas que el interesado no pudo oponer a raíz de la nulidad de la notificación del traslado de la demanda, pues la amplia gama de posibilidades con que cuenta eventualmente el demandado frente al acto inicial del proceso (oposición de excepciones, defensas de fondo, interposición de reconvención y allanamiento) no resulta compatible con la brevedad del plazo establecido para articular la nulidad.

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C) INIMPUTABILIDAD DEL VICIO AL IMPUGNANTE a) La declaración de nulidad no procede cuando quien la pide ha contribuido, con su conducta, a la producción del acto irregular (propriam turpitudinem allegans non est audiendus). El art. 171, CPCCN, consagra tal principio en tanto prescribe que "la parte que hubiere dado lugar a la nulidad no podrá pedir la invalidez del acto realizado" (46). b) Por aplicación de esa regla se ha decidido, v.gr., que no puede pedir la nulidad de un trámite determinado quien expresamente solicitó que se lo observase pese a no ser el adecuado (47); que carece de derecho para invocar la nulidad fundada en la falta de agregación del interrogatorio correspondiente a los testigos que propuso la parte que concurrió a producir esa omisión en virtud de no haber vigilado el acto ni pedido la subsanación del defecto (48), etcétera. D) FALTA DE CONVALIDACIÓN O SUBSANACIÓN a) Aun en la hipótesis de concurrir, en un caso dado, los presupuestos examinados precedentemente, la declaración de nulidad no procede si la parte interesada consintió, expresa o tácitamente, el acto defectuoso. Ello obedece al carácter relativo que, según se destacó supra, nro. 426, revisten todas las nulidades procesales. Por lo tanto, en el supuesto de no reclamarse el pronunciamiento de la nulidad de acuerdo con las formas y dentro de los plazos que la ley fija a tal efecto, corresponde presumir que aquélla, aunque exista, no ocasiona perjuicio (49), y que la parte ha renunciado a la impugnación, convalidando de tal manera la irregularidad que afectaba al acto. Con mayor razón no procede la declaración de nulidad si la parte confirma en forma expresa el acto defectuoso. b) En sentido concordante con lo expuesto, el art. 170, CPCCN, bajo el epígrafe de "subsanación", prescribe que "la nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque fuere tácitamente, por la parte interesada en la declaración" y que "se entenderá que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto" (50). La norma transcripta innova, con respecto a la legislación derogada, en tanto ésta vinculaba el "conocimiento del acto viciado" a "una intervención directa y posterior en el juicio" (art. 49, ley 14.237), precepto que, a través de una interpretación estrictamente gramatical, podía llevar a la conclusión de que el plazo para impugnar el acto defectuoso recién comenzaba a computarse desde 137

la fecha del efectivo cumplimiento de un acto procesal (presentación de un escrito o asistencia a una audiencia). Con buen criterio, sin embargo, la jurisprudencia consideró que el "conocimiento" del acto viciado, a partir de cuya fecha corría el plazo de impugnación, podía también derivar de una notificación expresa (51) o tácita (52), e incluso de la participación del interesado en un acto realizado fuera de las actuaciones (53), como, v.gr., un remate judicial (54), el diligenciamiento de una medida cautelar (55), una publicación de edictos (56), etcétera. La inequívoca redacción del actual art. 170, CPCCN, coincide con tales conclusiones, ya que alude exclusivamente al "conocimiento" del acto defectuoso (57). En cambio, a diferencia de lo que dispone el art. 94-III, CPCC Mendoza, la disposición mencionada no tiene por configurado el consentimiento tácito del acto irregular en el supuesto de que el conocimiento de éste resulte de una presentación en el expediente y se omita objetarlo simultáneamente con aquélla. c) En el supuesto de que el impugnante no se hubiese constituido aún en parte y residiese fuera del lugar del asiento del órgano judicial interviniente, el plazo para plantear la nulidad debe computarse en la forma prescripta por el art. 158, CPCCN (supra , nro. 420, D]) (58). d) Interesa recordar, finalmente, que se halla vedado a los jueces declarar de oficio la nulidad de un acto procesal si ya se ha verificado el consentimiento expreso o tácito de aquél por la parte interesada (art. 172, párr. 1º, CPCCN) (supra, nro. 426).

430. MODOS DE ALEGAR LA NULIDAD El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contempla cuatro modos tendientes a obtener la declaración de nulidad de los actos procesales: el incidente, el recurso, la excepción y la denominada "acción" de nulidad. Serán analizados separadamente a continuación.

A) INCIDENTE DE NULIDAD

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a) La promoción de incidente constituye la única vía admisible para obtener la declaración de nulidad de cualquier acto procesal realizado durante el curso de una instancia, salvo que la impugnación se funde en la existencia de un defecto vinculado con alguno de los requisitos que deben reunir las resoluciones judiciales, y éstas, asimismo, sean susceptibles de recurso. Por lo tanto, el incidente procede aun en el supuesto de que, a raíz de un acto defectuoso, se haya dictado una resolución judicial, pues en tal hipótesis no se impugna a ésta en sí misma, sino en la medida en que configura la culminación de un procedimiento irregular. Si, por ejemplo, en un juicio ejecutivo se dicta sentencia de remate habiéndose omitido citar al deudor para ejercer su defensa, o adoleciendo dicha citación de alguna irregularidad que haya impedido a su destinatario el ejercicio del derecho, la nulidad resultante de tales vicios no puede hacerse valer mediante la interposición de un recurso contra la sentencia de remate, sino a través de incidente de nulidad que debe promoverse ante el mismo juez que la dictó (59). b) El incidente debe deducirse dentro del plazo de cinco días contados desde que el impugnante tuvo conocimiento del acto viciado (art. 170). En caso contrario, precluye la facultad de impugnación y se verifica, como se destacó en el número anterior, la convalidación o subsanación del defecto. c) Quien deduce el incidente debe puntualizar tanto la existencia del vicio cuanto el perjuicio sufrido y el interés que persigue satisfacer con la declaración de nulidad. Si omite cumplir con esa carga, o si de los términos del escrito se desprende palmariamente que no concurren los presupuestos que condicionan la declaración de nulidad, el juez se halla facultado para desestimar el incidente sin más sustanciación. Al respecto, el art. 173, CPCCN, prescribe que "se desestimará sin más trámite el pedido de nulidad si no se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el párr. 1º del artículo anterior o cuando fuere manifiestamente improcedente" (60). d) Si, por el contrario, del escrito pertinente surge, prima facie, la existencia de los requisitos de admisibilidad, el juez debe disponer la formación del incidente e imprimir a éste el trámite previsto por los arts. 175 a 187, CPCCN. El Código nada establece acerca del carácter suspensivo o no suspensivo del incidente de nulidad, de manera que, de acuerdo con la regla general contenida en el art. 176, se halla confiada al arbitrio judicial la determinación de tal carácter atendiendo a la naturaleza de la cuestión planteada (61). Declarado admisible el incidente, el juez debe conferir traslado a la otra parte, por cinco días si se trata de un proceso ordinario (art. 180, CPCCN) o por el que aquél fije en el supuesto de que la cuestión surja durante el trámite de un proceso sumarísimo (art. 187, CPCCN). 139

Sin embargo, así como el juez, según se vio, tiene facultad para rechazar in limine el incidente de nulidad cuando el impugnante no invoque un concreto interés jurídico o aquélla resultare manifiestamente improcedente, constituye también facultad judicial la consistente en no imprimir sustanciación alguna al pedido de nulidad y la de proceder a la inmediata declaración de ésta en el caso de que el vicio invocado por el impugnante "fuere manifiesto" (art. 172, in fine, CPCCN). La regla, según se advierte, guarda estrecha congruencia con la facultad de declarar la nulidad de oficio y con las directivas de economía procesal que inspiran el ordenamiento vigente. Como en todo incidente, en el de nulidad existe la posibilidad de ofrecer y producir prueba (arts. 178, 181, 182 y 183, CPCCN), aunque, en principio, las nulidades procesales se resuelven únicamente de acuerdo con las constancias del expediente y hacen innecesario, por lo tanto, el trámite probatorio (62). e) Resuelto favorablemente el incidente de nulidad o declarada ésta de oficio, la parte a quien cabe imputar la irregularidad que motiva la declaración debe pagar las costas correspondientes a las actuaciones producidas con posterioridad al acto anulado (art. 74, CPCCN), siempre, desde luego, que aquellas actuaciones sean consecuencia directa de dicho acto (art. 174, CPCCN) (supra, nro. 393, C]). f) Importa señalar, asimismo, que no tratándose de proceso sumarísimo, es susceptible del recurso de apelación tanto la resolución que decide el incidente de nulidad cuanto aquélla que declara de oficio la nulidad de actuaciones (63).

B) RECURSO a) De lo expuesto en el parágrafo precedente se sigue que la alegación de la nulidad por vía de recurso debe considerarse circunscripta a las impugnaciones fundadas en los vicios que pudieren afectar a alguna resolución judicial en sí misma, quedando por lo tanto excluidas del ámbito de aquél las irregularidades de que padezcan los actos procesales anteriores al pronunciamiento de la decisión (64). El recurso sería admisible, por ejemplo, si la resolución omitiese la indicación de la fecha en que se dictó y tal omisión fuese susceptible de ocasionar un perjuicio; si por contener errores formales graves no fuese posible ejecutarla; si se pronunciase sobre cuestiones no debatidas en el proceso o excediese el límite cuantitativo fijado en la demanda o en la reconvención, etcétera (65).

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De conformidad con el art. 253, CPCCN, "el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia " (66). Esta norma, como se advierte, implica desconocer la autonomía formal del recurso de nulidad (67), pero no exime al apelante de la carga consistente en invocar, ante el tribunal de segunda instancia (sea en el memorial o en la expresión de agravios), los defectos que a su juicio comprometen la validez de la resolución impugnada, pues en caso contrario aquéllos deben considerarse convalidados (68). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su versión originaria, omitió contemplar expresamente el efecto imputable a una declaración de nulidad de sentencia por defectos inherentes a ella. Sin embargo, la marcada directiva de economía procesal que orienta ese ordenamiento en todo sentido, el régimen adoptado en materia de nulidad de actos procesales, la supresión del recurso de nulidad como remedio autónomo y la aplicación extensiva del art. 278 conducían necesariamente a la conclusión de que, declarada la nulidad de la sentencia, correspondía que el tribunal emitiese pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Así lo admitieron, por otra parte, diversos precedentes judiciales e incluso un fallo plenario (69), y la ley 22.434 ha adherido a esa conclusión al incorporar, como el art. 253, párr. 2º, CPCCN, el siguiente: "Si el procedimiento estuviere ajustado a derecho y el tribunal de alzada declarare la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el fondo del litigio". Esta norma, por lo demás, reprodujo el texto del art. 46 de la derogada ley 14.237. A ello cabe agregar que, según lo tiene decidido una jurisprudencia constante, la expresa declaración de nulidad de la sentencia de primera instancia no procede cuando los vicios que se invocan son susceptibles de repararse mediante el recurso de apelación (70). Debe entenderse, finalmente, que el sistema del reenvío del expediente a otro juez de primera instancia sólo es aplicable en la hipótesis de prosperar un incidente de nulidad promovido con posterioridad al pronunciamiento de la resolución. El fundamento de esta solución estriba, como señala Podetti (71), en la circunstancia de que, aparte de haber incurrido en prejuzgamiento, el juez que ha producido actos que adolecen de nulidad, o los ha tolerado, no ofrece garantías suficientes para la parte que ha sufrido un perjuicio a raíz de tales actos. b) Es pertinente recordar, por otra parte, que diversos códigos provinciales prevén recursos extraordinarios destinados a la reparación de defectos formales que pueden afectar la sentencia definitiva (72), o tanto a ésta cuanto a los procedimientos que la precedieron, siempre que no haya sido consentido por las partes (73). 141

c) El recurso instituido por el art. 14, ley 48, no constituye, finalmente, y como principio general, la vía adecuada para plantear nulidades procesales (74), aunque debe repararse en el hecho de que la sentencia de la Corte, cuando ésta interviene con motivo del mencionado remedio, puede configurar una declaración de nulidad, sea de la sentencia como de los procedimientos anteriores a ella en la hipótesis de que se haya incurrido en violaciones de la garantía constitucional de la defensa en juicio, sea de la sentencia afectada por la tacha de arbitrariedad por defectos de fundamentación o por haber omitido pronunciarse sobre cuestiones conducentes del pleito y oportunamente articuladas por las partes (75).

C) EXCEPCIÓN DE NULIDAD a) De acuerdo con lo dispuesto por el art. 542, CPCCN, practicada en el juicio ejecutivo la intimación de pago y la citación para oponer excepciones, éstas deben ser opuestas dentro del plazo de cinco días y en un solo escrito. Aunque el art. 544 de dicho ordenamiento, al enumerar las excepciones admisibles en aquel tipo de juicio no menciona la de nulidad, el art. 545 (76) prescribe que "el ejecutado podrá solicitar, dentro del plazo fijado en el art. 542, por vía de excepción o de incidente, que se declare la nulidad de la ejecución". El pedido de nulidad sólo puede fundarse en alguna de las siguientes circunstancias: 1) no haberse hecho legalmente la intimación de pago, siempre que al pedirse la declaración de nulidad el ejecutado pague la suma fijada en el mandamiento u oponga excepciones; 2) incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva, siempre que el ejecutado desconozca la obligación, niegue la autenticidad de la firma, el carácter de locatario, o el cumplimiento de la condición o de la prestación. b) Aunque literalmente el art. 545 pareciera acordar al ejecutado la posibilidad de optar entre la oposición de una excepción o la promoción de un incidente de nulidad, la norma citada debe interpretarse en el sentido de que mientras la excepción tiene por objeto impugnar la validez de los actos procesales cumplidos con anterioridad a la intimación de pago, el incidente está reservado para obtener la declaración de nulidad de ese mismo acto o de actos 142

posteriores (incluso la sentencia), cuya validez se halla comprometida a raíz de los vicios que afectan a aquél (77). c) Los requisitos a que el art. 545 (incs. 1º y 2º) supedita la declaración de nulidad constituyen, como fácilmente se advierte, aplicaciones del principio general de que no procede la nulidad por la nulidad misma (supra, nro. 428, b]). En la primera alternativa prevista por el art. 545, inc. 1º, es decir, la consistente en el pago de la suma fijada en el mandamiento, el interés jurídico reside en evitar el pago de los intereses y de las costas devengadas con posterioridad al acto inválido.

D) ACCIÓN DE NULIDAD a) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no contempla la posibilidad de que, concluido un proceso, se obtenga su declaración de nulidad a través de la interposición de una pretensión autónoma. Dicha vía se halla, sin embargo, exclusivamente prevista con relación al proceso arbitral, pues el art. 771 del mencionado ordenamiento autoriza a las partes para demandar la nulidad del laudo de los amigables componedores, dentro del plazo de cinco días de notificado, cuando aquél se hubiese pronunciado fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos (78). b) Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se consideró, por aplicación de lo prescripto en el art. 500 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, que mediante el juicio ordinario previsto por aquella norma era posible lograr la declaración de nulidad de juicio ejecutivo (79). Tal conclusión resulta actualmente inadmisible, por cuanto del art. 553, CPCCN, prohíbe expresamente que en el proceso de conocimiento posterior al ejecutivo se discuta "la validez o nulidad del procedimiento de la ejecución" (80). c) No obstante lo expuesto, es pertinente recordar que existen precedentes judiciales favorables a la admisibilidad de una pretensión autónoma destinada a invalidar sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada (81), en el supuesto de que aquéllas se encuentren afectadas por irregularidades ajenas al elemento actividad (lugar, tiempo y forma). De acuerdo con esa directriz, se han considerado admisibles demandas dirigidas a obtener la declaración de nulidad integral de procesos en los cuales mediaban vicios atinentes a la capacidad de una de las partes (82), o a la voluntad de éstas o de los restantes sujetos procesales, como el dolo o el fraude (83) o la intimidación (84).

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Si bien, de acuerdo con el concepto amplio de nulidad que se ha expuesto en el presente capítulo cabe estimar procedente ese tipo de impugnaciones, no existen razones válidas para sustraerlas al régimen común vigente en materia de nulidades procesales, de conformidad con el cual éstas deben invocarse, en principio, mediante la promoción de incidente (supra, letra A]). La circunstancia de que la exigüidad del plazo previsto por la ley para intentar la vía incidental puede conspirar contra el adecuado planteamiento de la cuestión (85) no configura un argumento atendible para desvirtuar la conclusión propiciada, ya que el ordenamiento procesal vigente pone en manos de los jueces, a través de los poderes que les concede para disponer la interrupción o la suspensión de los plazos (art. 157, párr. 3º), el instrumento apropiado para neutralizar aquella contingencia (86). Como se recordó más arriba, el art. 183, CPCC Jujuy, prescribe que "podrá pedirse, aun después de terminado el proceso, la anulación de los actos procesales realizados mediante fraude, dolo o colusión. Esta anulación, que se hará valer conforme a los principios enunciados en los artículos anteriores, sólo podrá ser deducida por la parte que hubiese estado imposibilitada, sin culpa suya, de ejercitar los respectivos remedios legales. Cuando se trate de anular una sentencia ejecutoriada, la demanda se admitirá únicamente en el caso de que se funde en un documento público o en uno privado otorgado por el adversario" (87). Aunque se ha sostenido que la norma citada implica la consagración de "una acción autónoma de nulidad de los actos fraudulentos" (88) , debe repararse en el hecho de que aquélla remite, en lo que concierne a la forma de la impugnación, a los "principios enunciados en los artículos anteriores", y que entre éstos figura el de que la nulidad de los actos procesales debe hacerse valer por vía de incidente (art. 181). Algunas constituciones y códigos provinciales prevén un recurso de revisión tendiente a impugnar la validez de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada e incluyen, entre las causales de aquél, la comprobación de vicios vinculados con la voluntad de los sujetos procesales, particularmente el dolo procesal. Entre ese tipo de causales el art. 395, CPCC Córdoba, incluye las siguientes: 1. Cuando la sentencia haya recaído en virtud de documentos: a) Que al tiempo de dictarse aquélla, ignorase una de las partes que estuvieran reconocidos o declarados falsos. b) Que se reconocieran o declarasen falsos después de la sentencia. En ambos supuestos en fallo irrevocable. 2. Cuando la sentencia se hubiere obtenido en virtud de testimonios declarados falsos en fallo posterior irrevocable. 3. Cuando después de pronunciada la sentencia, se obtuviesen documentos decisivos ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado aquélla. 4. Cuando la sentencia se hubiere obtenido en virtud de prevaricato, cohecho, violencia y otra maquinación fraudulenta. Las mismas causales se hallan previstas por la Constitución de Mendoza (art. 144, inc. 9º) 144

y por los códigos procesales de Corrientes (art. 295), San Juan (art. 265 bis), San Luis (art. 921) y La Rioja (art. 265). Los plazos de interposición del recurso varían en cada uno de esos ordenamientos, pero en todos ellos se cuentan desde aquel en que se tuvo conocimiento de la falsedad, del fraude o se recobraron los documentos (89). Distinto es el caso de los terceros que resulten perjudicados por una sentencia que haya obedecido al dolo, fraude o colusión de las partes (90). En esta hipótesis, aun en ausencia de disposiciones específicas de las leyes procesales (91) , no cabe desconocer la admisibilidad, a favor del tercero, de una pretensión invalidatoria autónoma (92) que cuenta con apoyo suficiente en la aplicación analógica de los principios básicos que contiene al respecto el Código Civil (arts. 961 y ss.) y en la garantía constitucional de la defensa en juicio.

431. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD a) A la materia del epígrafe se refiere el art. 174, CPCCN, en cuanto prescribe que "la nulidad de un acto no importará la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de dicho acto", y agrega que "la nulidad de una parte del acto no afectará a las demás partes que sean independientes de aquélla" (93). b) La norma transcripta consagra, como se advierte, un principio negativo, en tanto excluye de la declaración de nulidad, por un lado, a los actos producidos con anterioridad al acto viciado y, por otro lado, a los actos "sucesivos" (posteriores) que sean independientes de aquél. La expresión "actos sucesivos", por lo tanto, comprende los actos que se hayan cumplido como una consecuencia directa del acto nulo (94), o sea, como dice el Código de Santa Fe, "los actos posteriores que de él dependan" (art. 129). Si, por ejemplo, se declara la nulidad de la notificación de la demanda, el mismo vicio alcanza a la resolución que declara la rebeldía del demandado (95); declarada la nulidad de la notificación de la providencia que dispuso recibir la causa a prueba, la invalidez se extiende a los actos de ofrecimiento y de producción de aquélla (96); etc. Pero si, en cambio, la declaración de nulidad recae sobre una determinada diligencia probatoria, aquélla no afecta las restantes diligencias de la misma índole, aun cuando sean posteriores.

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c) El art. 174, párr. 2º, se refiere a los actos procesales divisibles, excluyendo de la declaración de nulidad aquellas partes del acto que son independientes de las afectadas por esa declaración. Una resolución judicial, v.gr., puede ser nula en razón de la existencia de vicios en uno o más actos que la precedieron; pero si aquélla, además, dispone el cumplimiento de una medida que no guarda relación alguna con esos actos, la decisión sobre ese punto no puede ser alcanzada por la nulidad. d) Importa destacar, finalmente, que los actos procesales anulados pueden, en principio, reproducirse, sustanciándose nuevamente el procedimiento a partir del primer acto viciado. Hace excepción a esa regla el caso en que la declaración de nulidad traiga aparejada la pérdida de una facultad procesal (97). Si, por ejemplo, se declara la nulidad de una providencia que hizo lugar a una medida de prueba en razón de haber sido ofrecida ésta fuera del plazo correspondiente, el acto de ofrecimiento, como es obvio, no puede repetirse.

NOTAS CAPITULO XXXI 1 Alsina, Las nulidades en el proceso civil, Ejea, 1958; íd., Tratado..., cit., t. III, p. 627; Amaya, Las nulidades en el proceso civil, Buenos Aires, 1947; Baptista Martins, "De las nulidades en el proceso civil brasileño", RDP (Bs. As.) 1944-I-381; Berizonce, La nulidad en el proceso, Platense, 1967; Bernabé, "Acerca de las nulidades procesales", LL 127-1377; Blanco Quirós, "Las nulidades procesales y su trascendencia económica", Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Costa Rica, nº 11, 1968, p. 4; Borges Da Rosa, Nulidades do processo, Porto Alegre, 1935; Carlos, "Nociones sumarias sobre nulidades procesales y sus medidas de impugnación", LL 43-831; Carnelutti, Sistema..., cit., t. II, p. 48; íd., Instituciones..., cit., t. I, p. 528; Chiovenda, Istituzioni..., cit., t. II, ps. 269 y 330; Colombo, Código..., cit., t. II, p. 129; Conso, Il concetto e le specie d'invalidità, Giuffrè, Milano, 1955; Costa, Manuale di diritto processuale civile, p. 199; Couture, Fundamentos..., cit., p. 372; De la Colina, Derecho y legislación procesal, t. I, 1910, p. 418; De Toledo, Nulidades do processo civil e commercial, São Paulo, 1906; Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 684; Esclapez, "La nulidad procesal y sus proyecciones", JA 1948-III-52, sec. Doctr.; Furno, "Nulità e rinnovazione degli atti processuale", Studi in onore di Redenti, t. I, p. 405; García Sánchez, "Las nulidades procesales y el acto jurídico inexistente", LL 130-673; Gelsi Bidart, De las nulidades de los actos procesales, Montevideo, 1949; Glasson, Précis théorique et pratique de procédure civil, t. I, 2ª ed., Paris, 1908, p. 18; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 289; Imaz, "Teoría del acto inexistente", LL 89-893; Jaeger, Diritto processuale civile, p. 376; Kisch, Elementos de derecho procesal civil (trad. Prieto Castro), p. 156; Lascano, Nulidades de procedimiento. Contribución a su estudio, 1920; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 213; íd., Corso..., cit., p. 103; íd., "Instituti del diritto comune nel processo civile brasiliano", Studi

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in onore di Redenti, t. I, p. 579; Márquez Caballero, "Nulidades y subsanación ex officio en el proceso civil", RDP (Madrid) 1945-I-29; Morel, Traité..., cit., p. 324; Morello, La reforma procesal civil en Buenos Aires, Platense, 1967, p. 269; Morello - Sosa - Berizonce, Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nación, anotados y comentados, t. II-C, p. 311; Morón, La nulidad en el proceso civil español, Barcelona, 1957; Palacio, Manual..., cit., p. 329; íd., Teoría y práctica de la reforma procesal civil, p. 157; íd., "Las nulidades procesales y su declaración de oficio", LL 99-596; íd., Estudio, p. 121; Palacio Alvarado Velloso, Código..., cit., t. IV, p. 521; Parry, "Nulidad de sentencia por vicios de forma", RDP 1944-I-18; íd., "Improcedencia del recurso de nulidad contra sentencia de última instancia", LL 23-539; Podetti, Tratado..., cit., p. 481; Prates de Fonseca, Nulidades do processo civil, São Paulo, 1926; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 378; Redenti, Diritto..., cit., t. I, p. 226; Rengel Romberg, Tratado..., cit., t. II, p. 205; Rodríguez, "La nulidad en el proceso civil", Anuario de Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de Panamá, año VI, nº 6, 1963-1965, p. 203; íd, Nulidades procesales, Buenos Aires, 1983; Satta, Diritto..., cit., p. 195; Torrente, "Spunti per uno studio sulla inesistenza e sulla nullità della sentenza", Studi in onore di Redenti, t. II, p. 391; Véscovi, Derecho procesal civil, Montevideo, 1975, p. 53; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 403. 2 El punto de vista limitativo se encuentra muy difundido en la doctrina: "El acto procesal se halla viciado —dice Liebman— si carece de alguno de los requisitos de forma prescriptos por la ley o necesarios para el cumplimiento de su fin" (Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 213). Expresa, por su parte, Couture, que "siendo el derecho procesal un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico, mediante las cuales se hace el juicio, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por la ley" (Couture, Fundamentos..., cit., p. 374). En nuestro país, Alsina trata las nulidades bajo el título de "violación de las formas procesales" y expresa que "la nulidad es la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de sus efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescriptas para ello" (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 627). Durante la vigencia de la ley 14.237 se decidió, erróneamente, que la limitación claramente establecida en su art. 49, que circunscribe los incidentes de nulidad a los casos de violación de las "formas sustanciales del juicio", impide pronunciarse sobre la validez de la transacción que puso fin al juicio y que se impugna por dolo —que consistiría en una connivencia fraudulenta entre el actor y el ex gerente de la sociedad de responsabilidad limitada demandada—, pues un vicio de ese orden no hace a las formas del juicio (C. Nac. Com., sala C, LL 99-774 [4839-S]). 3 Pese a que el art. 156, Código Procesal Civil italiano, circunscribe la nulidad a los supuestos de "inobservancia de formas", Zanzucchi considera que aquel precepto debe considerarse aplicable incluso a los vicios no formales, como, v.gr., los relativos a la incapacidad, a la incompetencia, al defecto de legitimación, voluntad de los sujetos, al contenido del acto, etc. (Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, ps. 405 y 409). En un orden de ideas

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semejante, aunque más restringido, se expide Redenti (Redenti, Diritto..., cit., p. 230). Ver, asimismo, Podetti, Tratado..., cit., p. 481, donde sostiene que "los vicios de los actos procesales, sea en cuanto a la capacidad, legitimación y voluntad de los sujetos; sea a su licitud; sea a las formas indispensables prescriptas por la ley y al tiempo de su cumplimiento, pueden originar la nulidad del acto". Carnelutti, por su parte, expresa lo siguiente: "La fórmula de la norma ahora recordada (se trata del mencionado art. 156) se refiere exclusivamente a los vicios formales (...); este límite se debe probablemente al propósito del legislador de no afrontar el problema de los vicios extra formales, con una prudencia acaso excesiva, puesto que la teoría de los requisitos de los actos procesales, en toda su amplitud, estaba ya construida antes del nuevo Código. Como quiera que sea, la jurisprudencia no encuentra grandes obstáculos para poner remedio a esta laguna; considerando que vicios extra formales no pueden dejar de ser frecuentes en los actos del proceso (p. ej., demanda viciada en cuanto a la legitimación, o bien, providencia viciada en cuanto a la competencia), el problema de si la nulidad siga a cualquier vicio, o bien, solamente a ciertos vicios, no puede dejar de afrontarse ni puede ser resuelto de manera diversa, sino con la aplicación analógica a todos los requisitos, aun no formales, de la disposición ahora examinada, cuyo principio se extiende indudablemente a cualquiera de ellos" (Carnelutti, Instituciones...,cit., t. I, p. 531). 4 El sistema tiene su origen en una distinción ya formulada en la época del derecho común entre substantialia iuris positivi y substantialia iuris naturalis. Fue recogido por la jurisprudencia francesa a fin de mitigar el carácter limitativo del principiopas de nullité sans texte, instituido por el art. 1030, Código de Procedimientos. Lo adoptó, asimismo, el art. 56 del Código italiano de 1865, norma que tras establecer el principio de que no procede pronunciar la nulidad de ningún acto de procedimiento si ésta no se halla declarada por la ley, agregaba que, "sin embargo, pueden anularse los actos que carezcan de los elementos esenciales que constituyan su esencia". Al referirse a la nulidad producida por la violación de las formas sustanciales del juicio, de acuerdo con la fórmula utilizada por el art. 49, ley 14.237, expresa Colombo: "Es una nulidad que, por contraponerse a la esencia del juicio, da lugar a que en realidad no haya juicio. Si un ente o una cosa no tiene o pierde su esencia, nunca llega a ser lo que debe ser, o deja de ser lo que debió ser..." (Colombo, Código..., cit., t. II, p. 132). De ello se infiere que, en ciertos casos, el criterio de la sustancialidad puede impedir la formulación del distingo entre actos procesales nulos e inexistentes (ver infra, nro. 427). 5 Sobre esta cuestión ver Morel, Traité..., cit., p. 327, donde puntualiza que las formalidades sustanciales son aquellas que se encuentran prescriptas por una ley de orden público o las que otorgan al acto su carácter específico y cuya ausencia le hace perder ese carácter. Agrega que el principio contenido en el art. 1030, Código de Procedimientos (ver nota anterior) sólo concierne a las nulidades accesorias, es decir, a aquellas que, sin hallarse desprovistas de utilidad, no contribuyen, sin embargo, a otorgar al acto su carácter específico. También Lascano adhiere a la

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distinción en tanto afirma que son sustanciales las formas requeridas para que haya una litis válida (audiencia de parte, capacidad, competencia), al paso que cabe considerar accesorias las formalidades que sólo tienen por objeto impedir errores de procedimiento o perjuicios a las partes; agregando —y en esto puede comprobarse la inutilidad de la distinción— que el concepto de nulidad sustancial no equivale al de nulidad "absoluta", ya que la nulidad sustancial puede en algunos casos convalidarse por la conformidad expresa o tácita de las partes. 6 Cfr. Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 215; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 409. Cabe, asimismo, recordar que en oportunidad de analizar los elementos de los actos procesales (supra, nro. 412) quedó descartada la posibilidad de incluir entre aquéllos a la finalidad subjetiva del acto. 7 Cfr. Satta, Diritto..., cit., p. 198. V.gr., los requisitos que debe reunir una notificación tienen la finalidad de que el destinatario conozca efectivamente el contenido del acto notificado y de que, por lo tanto, pueda alegar a su respecto lo que estime pertinente en salvaguardia de su derecho; los requisitos prescriptos con relación a la sentencia (particularmente la motivación) tienden a posibilitar su impugnación, etcétera. 8 Cfr. Podetti, Tratado..., cit., p. 481. 9 "La fórmula —dice Alsina— sería, pues, la siguiente: donde hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión no hay nulidad" (Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 652). 10 Cfr. Llambías, Tratado..., cit., p. 569. 11 Ver, p. ej., Costa, Manuale..., cit., p. 199 (carencia de un elemento esencial para su existencia), y Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 403 (falta del mínimo de elementos para ser reconocido como acto procesal). "El concepto de inexistencia —expresa Couture— se utiliza, pues, para denotar algo que carece de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida misma del acto" (Couture, Fundamentos..., cit., p. 377). 12 Como lo hace Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 222. 13 Imaz, "Teoría...", cit., ps. 893 y ss. 14 Sobre esta cuestión ver Cossio, Teoría de la verdad jurídica, p. 256. 15 Couture, Fundamentos..., cit., p. 377. 16 Imaz, "Teoría...", cit. 17 Imaz, "Teoría...", cit.

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18 Así lo hace, p. ej. Couture (ver nota 11), desvirtuando de tal manera el acierto inicial con que encara el problema. 19 Imaz, "Teoría...", cit. 20 Adoptando una solución que corresponde estimar excesivamente ritual y en alguna medida contradictoria, el Sup. Trib. Just. Misiones decidió que revisten el carácter de "actos inexistentes" las actas de declaraciones testimoniales que carecen de la firma del secretario y que, por lo tanto, cabe declarar su "nulidad" (?) de oficio aunque las partes hayan consentido el vicio y éste no les haya producido perjuicio alguno (LL 99-104). Cuadra empero observar que, hallándose el acta agregada al expediente y firmada por el testigo, la falta de firma del secretario no configura un defecto de tal magnitud para arribar a semejante conclusión, tanto más cuanto que, de acuerdo con nuestras prácticas judiciales, el requisito que se omitió en el caso no pasa de ser, en la generalidad de los casos, un recaudo de ínfima trascendencia. Ello, desde luego, sin perjuicio de que el juez, en oportunidad de dictar sentencia, y de acuerdo con las circunstancias del caso, pueda desechar o restar valor probatorio a la correspondiente declaración testimonial. En el fallo que se registra en JA 32-57, la Corte Suprema resolvió que no existiendo disposición alguna que faculte a las cámaras federales para producir pronunciamiento sin la intervención de todos sus miembros —aun cuando la mayoría de dos, con el quórum de tres, sea suficiente para fallar —, y exigiendo, por el contrario, el reglamento respectivo la asistencia de todos los miembros del tribunal para expedir sentencia, la circunstancia de haberse negado a suscribir el fallo uno de los jueces sin dejarse constancia en el expediente de la negativa y de sus fundamentos para fijar las responsabilidades ulteriores demuestra la omisión de formalidades sustanciales en el pronunciamiento que determina su inexistencia como fallo de cámara. Cabe no obstante reparar en el hecho de que, en el caso, si bien la Corte se abocó al examen de las actuaciones en ejercicio de sus facultades de superintendencia, el expediente llegó a los estrados del tribunal con motivo de un recurso extraordinario que se declaró inadmisible. En consecuencia, no puede considerase que la Corte haya actuado de oficio para subsanar un vicio ya consentido, pues la interposición del recurso descartaba la existencia de convalidación. En razón de que, en el caso, la falta de recurso hubiese impedido a la Corte emitir pronunciamiento sin riesgo de alterar la eficacia de la cosa juzgada, pues la índole del defecto de que se trataba excluía la posibilidad de encuadrarlo en el concepto de "inexistencia", la calificación acordada por la Corte a la sentencia impugnada resultó manifiestamente inapropiada. En pronunciamientos posteriores sobre casos análogos la Corte omitió, acertadamente, tal calificación (ver, entre otros, Fallos 223:486; 224:655; etc.). También incurrió en error conceptual la C. Civ. 1ª Cap. al sentar la siguiente doctrina: "Constituye un acto procesal inexistente la sentencia pronunciada por la Cámara de Apelaciones por cuatro de sus miembros, a raíz de la recusación de uno de ellos, si la causa estaba sometida al tribunal con

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anterioridad a la ley 12.330 y no se dio oportunidad a las partes para requerir la integración de la Cámara. Un fallo así dictado importa un hecho, pero no un acto jurídico, por lo cual no necesita ser invalidado, ni cabe convalidarlo" (JA 1944-II-776). La jurisprudencia es, asimismo, unánime en el sentido —acertado— de que los escritos carentes de firma deben reputarse actos procesales inexistentes, ajenos como tal esa toda posibilidad de convalidación posterior (Corte Sup., ED 163-175; JA 1994-IV-726; C.Nac. Civ., sala A, LL 1995-B-321; 1997-E-1036 [39.885-S]; sala C, JA 1994-IV-596; sala F, DJ 1994-2-1221; C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 2ª, Juris89-569). 21 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 628; Colombo, Código..., cit., t. II, p. 140; Costa, Manuale..., cit., p. 200; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. I, p. 200. 22 Si bien el art. 125, Código de Santa Fe, establece que las nulidades de orden público pueden ser alegadas por cualquiera de las partes o por el ministerio público en todo estado y grado de la causa, el art. 128 del mismo ordenamiento prescribe que dicho tipo de nulidades "quedan purgadas por la cosa juzgada". Con el mismo criterio debe interpretarse el art. 244, CPCC La Rioja, pese a la circunstancia de que habla de nulidades absolutas. 23 Íd. (aunque en algunos casos se aluda solamente a "evitar nulidades"), Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero; Entre Ríos: art. 31, La Pampa: art. 35, San Juan: art. 33. En sentido concordante, Jujuy: arts. 11 a 14, La Rioja: arts. 10 a 13, Mendoza: art. 46, Santa Fe: art. 21, Tucumán: art. 37. 24 Jujuy: art. 179, La Rioja: art. 130, Mendoza: art. 94-I, Santa Fe: art. 128, inc. 1º (aunque este último en forma parcial, ya que en su art. 124 adhiere al sistema de la "sustancialidad"). 25 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 172, Entre Ríos: art. 166, La Pampa: art. 161, La Rioja: art. 130, San Juan: art. 171, Santa Cruz: art. 170, Tierra del Fuego: art. 196. En sentido concordante, Córdoba: art. 76, Jujuy: art. 179, Mendoza: art. 94, inc. 1º, Santa Fe: art. 124, Tucumán: art. 165. 26 Exigencia de fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia. 27 Necesidad de fundar la resolución que disponga eximir total o parcialmente de la responsabilidad por el pago de las costas al litigante vencido.

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28 Anulación de lo actuado con posterioridad en el caso de haberse practicado la notificación por medio de edictos y resultar falsa la afirmación de la parte que dijo ignorar el domicilio de la persona destinataria de la notificación. 29 Nulidad de las notificaciones practicadas en contravención a lo dispuesto en los artículos anteriores. 30 Nulidad de las actuaciones practicadas en días u horas inhábiles. 31 Los Códigos de Santa Fe (art. 124) y Tucumán (art. 165) asimilan la disposición prohibitiva a la nulidad expresa. Sobre esta cuestión puede verse Morel, Traité..., cit., p. 327. 32 Entre muchos otros casos, se ha declarado que existe nulidad: si un juez recusado prosigue realizando actuaciones que no tengan el único efecto de remitir el expediente (C. Nac. Civ., sala E, LL 132-1060 [18.586S]); si no se dispuso la apertura de la causa a prueba existiendo hechos controvertidos (C. Nac. Paz, sala 1ª, LL 106-771; C. Civ. 1ª Cap., JA 64-137; C. Civ. 2ª, JA 47-214); si se recibieron declaraciones testimoniales en contravención a la norma prohibitiva contenida en el art. 186 del código derogado (C. Civ. 1ª Cap., LL 9-120; C. Civ. 2ª Cap., LL 11-144); si se dicta sentencia omitiendo el llamamiento de autos (C. Civ. 1ª Cap., JA 2-211; C. Com. Cap., JA 2-491); si las actuaciones tramitaron con quien no tenía la representación de la parte (C. Civ. 1ª Cap., LL 11-151); si de las constancias del expediente no surge que el codemandado haya sido intimado de pago y citado de remate, ya que las respectivas diligencias aparecen cursadas a una persona de su mismo apellido pero de distinto nombre, sin que obste a la validez del acto el hecho de que el ejecutado haya podido tener conocimiento de las diligencias en virtud del parentesco que la ejecutante le atribuye a la persona que interviniera, pues se trata de una simple hipótesis que no autoriza a considerar que se hayan cumplido trámites sustanciales del procedimiento de ejecución (C. Nac. Com., sala A, LL 133-915 [18.999-S]); si, no obstante haberse indicado claramente en la demanda la persona demandada, resulta que tal persona no existe y que, por el contrario, no se llamó a juicio a los propietarios del inmueble donde se produjo el incendio, cuyos nombres resultan del informe del Registro de la Propiedad (C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 134-305, fallo nro. 62.402); si la audiencia fue celebrada después de que una de las partes pidió su suspensión manifestando la imposibilidad material de notificarla y mientras corría el plazo del traslado conferido a la otra parte, relacionado con aquella petición (C. Nac. Civ., sala C, ED 25-540); si los ejecutados, de acuerdo con el reglamento de copropiedad, constituyeron domicilio especial por no habitar en el mismo inmueble y ello no obstante el consorcio prosiguió la ejecución sobre la base de las notificaciones practicadas en otro domicilio (C. Nac. Civ., sala C, LL 136-1053 [22.020-S]); si se propusieron dos expertos que debían cumplir su cometido luego de que los herederos propusieran los puntos de pericia y sólo se designó a un perito que efectuó el informe sin que se agregasen dichos puntos (C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 142 [25.793-S]); si de lo peticionado debió oírse

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ineludible y necesariamente a la parte contraria (C. Nac. Civ., sala F, LL, t. 142 [25.979-S]), etcétera. 33 Colombo, Código..., cit., t. II, p. 144. 34 Couture, Fundamentos, cit., p. 391. 35 Cfr. entre otros, C. Nac. Civ., sala F, LL 135-1214 (21.632-S); 136-1046 (21.971-S). Por aplicación de ese principio consagrado en el art. 169, CPCCN (finalidad cumplida), se ha decidido, v.gr., que la sola circunstancia de que en la cédula se asigne carácter de "constituido" al domicilio donde se la diligenció no autoriza la procedencia de la nulidad si la diligencia se realizó con los mismos recaudos que deben satisfacerse cuando se la cumple en el domicilio real (C. Nac. Civ., sala E, LL 1982-D-436). 36 N. del A.: El texto actual reza: "Será nula la notificación que se hiciere en contravención a lo dispuesto en los artículos anteriores siempre que la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado cumplir oportunamente los actos procesales vinculados a la resolución que se notifica. Cuando del expediente resultare que la parte ha tenido conocimiento de la resolución, la notificación surtirá sus efectos desde entonces. El pedido de nulidad tramitará por incidente, aplicándose la norma de los arts. 172 y 173. El funcionario o empleado que hubiese practicado la notificación declarada nula incurrirá en falta grave cuando la irregularidad le sea imputable". 37 Acerca de esta cuestión en el derecho francés, ver Morel, Traité..., cit., p. 328; Solus - Perrot, Droit judiciaire privé, t. I, p. 382. 38 Corte Sup., Fallos 125:640. 39 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, ED 157-295; C. Nac. Civ., sala F, LL 1996-A-137; sala H, LL 1998-D-926, Jurisp. Agrup., caso 12.998; sala J, LL 1995-E-350; sala K, LL 1995-D-399; C. Nac. Com., sala C, DJ 1990-2-453; sala E, LL 1992-D-128; C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, LLBA 1995-844; C. Civ. y Com. Azul, DJBA 151-7219; C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, JA 1994-I-675; etc. 40 Corte Sup., Fallos 249:348; C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 105-492; 116478; C. Nac. Civ., sala B, JA 1955-IV-43; LL 83-652; 94-217; 99-194 (5018S); 114-835; sala C, LL 87-382; 91-386; 96-440; 98-410; 108-939 (8543-S); 111-891; ED 2-726; sala D, LL 78-593; 88-104; 101-1001 (6184-S); 102450; ED 2-903; 3-1029; sala E, LL 91-697; 107-890 (8121-S); 116-245; JA 1961-I-638; sala F, LL 99-804 (5114-S); 104-755 (7248-S); 111-633; JA 1963-II-60; C. Nac. Com., sala A, JA 1960-II-184; LL 88-95; 90-527; sala B, LL 104-235; sala C, LL 106-596; 111-67; Sup. Corte Bs. As., AyS 1956-II-97; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, DJBA 1956-XLVII-49; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 52-534; 58-193; etc. Para satisfacer la parte las exigencias derivadas del art. 172, CPCCN, relativas a expresar el perjuicio sufrido y mencionar las defensas que no haya podido oponer, no basta con la mera invocación de que ha sido privada del derecho de defensa en juicio si no se ha indicado concretamente de qué modo habría influido el vicio

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alegado en el ejercicio de aquel derecho (Corte Sup., 11/7/2006, in re "Parets, Adriana H. v. ANSeS s/pensiones", Fallos 329:2830). 41 Íd., Chubut y Misiones. En sentido concordante, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Formosa, Neuquén, Río Negro y San Luis; Córdoba: art. 77, Entre Ríos: art. 169, Jujuy: art. 180, párr. 2º, La Pampa: art. 164, Mendoza: art. 94, inc. 2º, San Juan: art. 174, Santa Fe: art. 126, Santa Cruz: art. 173, Tierra del Fuego: art. 199, Tucumán: art. 167. Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala C, LL 1983-A-573 (36.282-S); 1982-D-424; 1983-D-87; sala D, LL 1984-B-473 (36.623-S); sala E, LL 1984-D-493; 1985B-333; 1996-D-865 (38.895-S); 1996-E-647 (39.002-S); sala F, LL 1983-C597 (36.390-S); C. Civ. y Com. Paraná, sala 1ª, Zeus Rosario 19-161. 42 No procede la declaración de nulidad de la ejecución hipotecaria pedida por el tercer poseedor sobre la base de que el deudor ejecutado renunció al derecho de oponer excepciones, pues esa circunstancia no le impide oponer las defensas que contempla el art. 3166, CCiv. (C. Civ. 1ª Cap., JA 46-593). Tampoco la pedida por el demandado en la ejecución seguida contra su deudor solidario (C. Civ. 1ª Cap., JA 50-117; C. Nac. Com., sala B, LL 138-919 [23.521-S]). Los coherederos condenados a escriturar carecen de interés para requerir la nulidad de la sentencia que prescindió de otros causahabientes si la omisión no los afecta en razón de que los omitidos solicitaron que se los incluyera en la condena que se dicte en un nuevo pronunciamiento, circunstancia que permite subsanar el defecto mediante la vía de la apelación (C. Nac. Civ., sala A, LL 132-21, fallo nro. 60.922). Si la hipoteca fue constituida por la cónyuge y a dicho acto compareció su marido, quien prestó la venia marital, no procede alegar la nulidad del procedimiento con fundamento en el fallecimiento del esposo y en la falta de notificación de sus hijos, ya que el carácter ganancial del inmueble invocado por éstos no puede hacerse valer en la ejecución hipotecaria frente a los términos en que quedó obligada la deudora (C. Nac. Civ., sala F, LL 136-1046 [21.971-S]). 43 C. Civ. 2ª Cap., JA 62-724; C. Com. Cap., JA 63-622; C. Nac. Civ., sala A, LL 126-777(15.216-S); sala C, LL 133-988 (19.416-S); 135-1102 (20.836-S) (donde se agregó que resulta improcedente la nulidad procesal deducida en una ejecución hipotecaria sobre la base dela consideración de hechos relacionados con la causa de la obligación y con la falsedad de la escritura pública cuya falsedad se invoca). Si al promover la nulidad de un mandamiento el demandado se limita a señalar que aquél fue dirigido a un domicilio en el cual no vive, sin indicar cuál es su domicilio real, incurre en una omisión que es de por sí suficiente para conceder pleno valor a la diligencia cuestionada, correspondiendo, por lo tanto, desestimar la nulidad (C. Nac. Com., sala A, LL 133-915 [19.000-S]). No basta para que la nulidad procesal sea procedente la existencia de un vicio y la ineficacia del acto, si la omisión o el acto defectuoso o ineficaz no perjudica a los litigantes, quienes, a pesar de ello, han ejercido sus facultades procesales o no lo han hecho porque no tenían defensa que oponer o nada que decir u observar en el caso (C. Nac. Civ., sala F, LL 135-1214 [21.632-S]). Ciertas facultades procesales, por otra parte, deben ser ejercidas

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simultáneamente con el pedido de nulidad, pues en caso contrario queda descartada la existencia de interés en la pertinente declaración (v.gr., recusación) (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, LL 125-742). Corresponde rechazar el incidente de nulidad si se invocó en forma genérica que se había violado el derecho de defensa, pero no se dio cumplimiento en modo alguno a la norma del art. 172, CPCCN (C. Nac. Civ., sala C, LL 1983-A-87). Si el apelante, al promover el incidente, sólo indicó para sustentar su pedido el grave perjuicio de impedírsele el derecho de apelar la resolución, y como dicha providencia era consecuencia directa de otra que se encontraba firme y, por lo tanto, inapelable, cabe rechazar el incidente (C. Nac. Civ., sala C, LL 1984-A-490 [36.546-S]). Aun en el supuesto de ser defectuosa la notificación de la citación prevista en el art. 91, ley 19.551, la nulidad no puede prosperar si en la oportunidad correspondiente no se expresa fehacientemente qué defensas no se pudieron oponer, conforme lo requiere el art. 172, CPCCN (C. Nac. Com., sala B, LL 1998-B-735). 44 No cabe por ello compartir lo expresado por Alsina en el sentido de que "la exigencia de la demostración de un interés no rige tratándose de nulidades esenciales que afecten el derecho de defensa, las que pueden ser declaradas de oficio por el juez según el art. 50, ley 14.237, porque fundándose en la violación de una garantía constitucional, esta sola circunstancia basta para hacerla procedente" (Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 658). La conclusión es inexacta en la medida en que, como se ha visto y lo reconoce el propio autor citado, todo el sistema de nulidades procesales se halla preordenado hacia la protección de la garantía de la defensa en juicio. Lo que ocurre en el supuesto de declaración de oficio es que el juez, frente a la ausencia de pedido de parte, no tiene, obviamente, otra alternativa que la mencionada en el texto, es decir, la consistente en presumir que el vicio puede ocasionar un perjuicio. 45 C. Nac. Com., en pleno, ED 143-701, con nota de Palacio, titulada "El exceso ritual en un plenario". Posteriormente la Corte Sup. descalificó, por arbitrariedad, un fallo que había establecido una doctrina semejante a la del referido plenario (Fallos 319:672). 46 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 174, Entre Ríos: art. 168, La Pampa, art. 163, La Rioja: art. 132, San Juan: art. 173, Santa Cruz: art. 172, Tierra del Fuego: art. 198. En sentido concordante, Córdoba: art. 78, inc. 4º, Jujuy: art. 180, Mendoza: art. 94, inc. 2º, Santa Fe: art. 127, Tucumán: art. 167. 47 C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XX-924 (fallo nro. 2796-S). Ver también Sup. Corte Bs. As., AyS 1961-III-290. 48 C. Apels. Rosario, sala 2ª, LL 122-947 (13.688-S). La sociedad que otorgó poder a uno de sus directores para representarla en juicio no puede alegar la nulidad de actos procesales cumplidos por aquél aduciendo que carecía de los requisitos legales para ejercer el mandato (C. Nac. Com., sala C, LL 144-155).

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49 Cfr. Podetti, Tratado..., cit., p. 490. 50 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 173, Entre Ríos: art. 167, La Pampa: art. 162, La Rioja: art. 131 (con un agregado), San Juan: art. 172, Santa Cruz: art. 171, Tierra del Fuego: art. 197. En sentido concordante, Córdoba: art. 78, Jujuy: art. 181 (cinco días), Mendoza: art. 94, inc. 2º (cinco días), Santa Fe: art. 128, inc. 2º (tres días). El art. 169, párr. 2º, Código de Tucumán, prescribe, por su parte: "Se entenderá que hay consentimiento tácito cuando no se reclama de la nulidad dentro del término que se establece, según sea el medio de impugnación que corresponda". El plazo establecido por el art. 170, CPCCN, no es de caducidad ni se trata de un plazo perentorio, sino que simplemente constituye el lapso desde el cual, por disposición legal, se "entiende" o presume un consentimiento tácito (art. 170, 2ª parte, CPCCN) (C. Nac. Civ., sala C, LL 1985-D-151). 51C. Nac. Civ., sala C, LL 89-565; LL Rep. XX-926 (2087-S); sala D, ED, t. 2, fallo nro. 5759. 52C. Nac. Civ., sala D, ED 5-464 y sus citas; 8-581; LL 115-788 (10.343-S); 117-796 (11.275-S). 53 C. Nac. Civ., sala B, LL 84-44; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, DJBA 55-269; 61-157, etcétera. 54 El plazo para promover el incidente de nulidad de un remate judicial debe computarse a partir de la celebración del acto si el interesado concurrió a él y allí tuvo conocimiento de la irregularidad (C. Nac. Civ., sala C, LL 80-179). En sentido concordante, ver C. Nac. Civ., sala D, ED 9-424 (nota 194); C. Nac. Civ., sala F, ED 9-425 (nota 197). 55 Es improcedente la nulidad articulada cuando había transcurrido el plazo legal contado desde el momento en que el recurrente tuvo conocimiento directo de la existencia del juicio por el diligenciamiento del respectivo mandamiento en la persona del socio y gerente de la sociedad demandada (C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XX-924 [724-S]). Ver, asimismo, C. Apels. Junín, LL 115-552. 56 Si la nulidad se funda en omisiones o errores contenidos en los edictos, el plazo se cuenta desde que el interesado está en condiciones de conocer el texto de éstos o desde la última fecha de publicación en el Boletín Oficial en el supuesto de que su texto no conste en los autos (C. Nac. Civ., sala D, ED 9-379). El art. 170, CPCCN, no exige que el conocimiento del acto viciado haya tenido lugar "mediante una intervención directa y posterior en el juicio", como lo hacía el art. 49, 2ª parte, ley 14.237, respecto del plazo de tres días. Pero el conocimiento debe ser del propio acto y del vicio con aptitud

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para una declaración de nulidad, de modo que no basta, por ende, una noticia que se puede haber tenido con anterioridad a los cinco días de la promoción del incidente sólo de la existencia del proceso y del sentido de la sentencia (C. Nac. Civ., sala C, LL 1985-D-151). 57 Desde que las firmas puestas por el actor ante el secretario en la primera audiencia y ante el juez y el actuario en la segunda deben considerarse indubitadas, es desde entonces que corre el plazo del art. 170, párr. 2º, CPCCN, para promover el incidente de nulidad fundado en la falsedad de las firmas puestas en escritos anteriores (C. Nac. Civ., sala C, LL 135-1133 [21.062-S]). 58 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XX-924 (fallo nro. 3083-S), donde se decidió que el plazo que preveía el art. 49, ley 14.237, debe computarse, en razón de la distancia, en la forma establecida por el art. 72, CP (hoy derogado), correspondiendo ofrecer y producir la prueba de que la presentación se ajusta al plazo referido. 59 Es procesalmente admisible un incidente de nulidad promovido después de que ha recaído sentencia en el juicio, en primera o segunda instancia, cualquiera que sea la naturaleza de aquél (ordinario, en rebeldía, ejecutivo, etc.) (C. Nac. Civ., en pleno, LL 95-405; JA 1959-IV-169; ED 6-818). En sentido similar: C. Nac. Civ., sala A, LL 99-795 [5029-S]; sala C, LL 102-898 [6078-S]; sala E, LL 101-981 [6002-S]; sala F, LL 101-227; C. Nac. Com., sala B, LL 84-587; sala C, LL 107-787; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, DJBA 53-29. Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala C, LL 139-774 [24.137-S]; 142-570 [26.006-S]; 1984-A-486 [36.524-S]; C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, LL 1984-B-473 [36.618-S]; C. 7ª Civ. y Com. Córdoba, LLC 1994361; C. Civ. y Com. Rosario, sala 3ª, LLL 1998-1692; C. Civ., Com. y Cont. Adm. San Francisco, LLC 1992-569; C. Civ., Com., Trab. y Familia Cruz del Eje, LLC 1996-757. Es improcedente la nulidad planteada en segunda instancia por haberse acumulado la acción de simulación a la de tercería, pues debió deducirse en el momento oportuno el incidente del caso y provocar el correspondiente pronunciamiento judicial (C. Nac. Com., sala B, LL 104500; C. Fed. Córdoba, sala B, LLC 1992-814). Aunque el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no tiene una norma análoga a la establecida en el art. 240, primera parte, Código Procesal derogado, en cuya virtud la nulidad por defectos de procedimiento debía ser reclamada en la misma instancia en que se hubieran cometido, tal principio debe considerarse subsistente en tanto hace a los fundamentos mismos del incidente de nulidad. Por lo tanto, es pertinente tratar en primera instancia el incidente relativo a la nulidad de actuaciones planteada por la representante de menores con fundamento en no habérsele dado intervención para contestar la ampliación de la demanda y en otros actos que afectarían sus intereses y los de sus representados, ya que los supuestos vicios invocados se refieren a la falta de la debida constitución del proceso y ocurrieron en primera instancia (C. Nac. Civ.,

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sala C, ED 31-204; en sentido concordante, C. Nac. Civ., sala A, ED 42-130, fallo nro. 19.822). El incidente de nulidad sólo es viable cuando se funda en omisiones o defectos del procedimiento que no se hayan producido en pronunciamientos que decidan artículo o causen gravamen irreparable, pues contra tales resoluciones sólo son admisibles los recursos previstos por la ley procesal, siempre que éstos sean formalmente admisibles (C. Nac. Civ., sala C, LL 1995-C-639; 1995-B-416; ED 155-234). 60 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; Entre Ríos: art. 170, La Rioja: art. 134 (con un agregado), San Juan: art. 175, Santa Cruz: art. 174, Tierra del Fuego: art. 200. En sentido concordante, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Formosa, Neuquén, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 176, Córdoba: art. 78, inc. 2º, La Pampa: arts. 165 y 171, Mendoza: art. 94, inc. 6º. 61 El art. 184, CPCC Tucumán, dispone que los incidentes, sin cuya resolución previa sea imposible, de hecho o de derecho, continuar la sustanciación de la causa, suspenderán el curso de ésta, y el art. 169, inc. 1°, del mismo ordenamiento prescribe que el trámite y el efecto del incidente de nulidad se rigen por las reglas de los incidentes. 62 Cfr. C. Nac. Civ., sala F, LL 115-811 (10.535-S). 63 C. Nac. Trab., LL 137-842 (23.353-S). 64 Cfr., entre otros, C. Nac. Civ., sala E, LL 1983-B-756 (36.338-S); 1986-E337; sala G, LL 1986-B-69. 65 La providencia del juez regulando honorarios a un ex interventor judicial en la cual se omite pronunciamiento con respecto a una oposición formulada por la actora y contestada por aquél adolece de un vicio sustancial y debe declararse nula (C. Nac. Com., sala A, LL 134-1104 [20.485-S]). La diferencia de una letra entre el nombre de la persona demandada y la que resulta condenada no es motivo de nulidad del pronunciamiento si no se hace cuestión sobre la identidad de la misma persona (C. Nac. Civ., sala A, LL 96-323). 66 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro. Salta: art. 252, Santa Cruz: art. 254. En sentido concordante, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Formosa, Neuquén y San Luis; Santiago del Estero: art. 264, Córdoba: art. 362, Corrientes: art. 254, Entre Ríos: art. 250, que agrega: "El tribunal, al declararla, resolverá también sobre el fondo del litigio"; Jujuy: arts. 221 y 228, La Pampa: art. 250, San Juan: art. 264 bis, Santa Fe: arts. 360 a 362, Tucumán: arts. 743 a 747. El Código de Mendoza dispone que el recurso de apelación "comprende los agravios ocasionados por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia" (art. 133-IV).

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67 La reconocía, en cambio, el derogado Código de la Capital Federal (arts. 237 a 240), y por ello la jurisprudencia interpretó que los defectos formales de la sentencia y de los actos procesales que la habían precedido no podían ser objeto de decisión en la alzada si el recurso de nulidad no hubiese sido interpuesto expresamente ante el juez de primera instancia y concedido por éste. El Código de Santa Fe articula un sistema mixto. Dice, en efecto, el art. 360: "El recurso de nulidad procede contra las resoluciones pronunciadas con violación u omisión de las formas prescriptas en este Código bajo esa penalidad o que asumen carácter sustancial". Agrega, no obstante, el art. 361: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 124 y ss. (Relativos a la 'ineficacia de los actos procesales'), sólo son susceptibles del recurso de nulidad las resoluciones de que pueda interponerse el de apelación. Ambos se deducirán en el mismo término y se sustanciarán por los mismos trámites. Cada uno lleva implícito el otro, pero el superior no se pronunciará sobre el no educido, a no ser que el recurrente lo solicite en el curso de la instancia". Se ha resuelto que todo recurso de apelación comprende el de nulidad, razón por la cual el apelante puede hacer valer este último en la alzada aunque no lo haya mencionado al interponer la apelación (C. Nac. Com., sala B, LL 102-872 [6397-S]). 68 Ver fallo citado en la nota anterior y C. Nac. Civ., sala B, LL 80-263; C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 76-479. 69 C. Nac. Civ., en pleno, ED 72-291. 70 Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala B, LL 81-299; JA 1961-IV-447; sala C, LL 1986-B-611 (37.202-S), sala D, LL 103-784 (6988-S); 103-786 (7015-S); sala E, LL 104-769 (7398-S); 1986-A-25; 1986-B15 y 613 (37.208-S); sala F, LL 108-552; 1986-A-622 (37.098-S); 1986-B-626 (37.262-S); ED 116-635; sala G, LL 1986-A-166; C. Nac. Com., sala A, LL 107-49; JA 1962-II-309; sala B, JA 1957-I-332; ED 4-146; sala C, LL 103-63; C. Nac. Trab., LL 107-208; C. Nac. Electoral, LL 1986-A-406; 1984-B-471 (36.611-S), etcétera. 71 Podetti, Tratado de los recursos, p. 256. 72 Ver arts. 296 a 298, CPCC Bs. As. (Recurso de nulidad extraordinario). Sobre el tema, ampliamente, Hitters, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, 2ª ed., La Plata, ps. 633 y ss. 73 V.gr., Jujuy, cuya art. 234 autoriza el recurso de casación por quebrantamiento de forma en los siguientes casos: 1) cuando se hubieren violado las formas y las solemnidades sustanciales prescriptas para el procedimiento o la sentencia, siempre que la nulidad no haya sido consentida por las partes; 2) cuando en el juicio oral no se hubieren observado las formas procesales prescriptas, y siempre que quien lo interponga haya reclamado la subsanación del defecto, si le fue posible, o hecho la protesta de recurrir. En el art. 150, CPC Mendoza, enuncia las siguientes causales del recurso de inconstitucionalidad: "El recurso de inconstitucionalidad tiene por objeto el cumplimiento de los arts. 48, 148 y 149, Const. Mendoza, y asegurar la defensa judicial de los derechos.

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Procede: 1. Cuando en un litigio se haya cuestionado la validez de una ley, decreto, ordenanza, resolución o reglamento, como contraria a la Constitución Nacional o provincial en el caso que se ventila. 2. Cuando en un litigio se haya puesto en cuestión la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución Nacional o de la provincia y la resolución sea contraria a la validez del título, garantía, derecho o exención que fuera materia de juicio y que se funde en dicha cláusula. 3. Cuando una resolución haya sido pronunciada en violación del derecho de defensa, siempre que el recurrente no la haya consentido. 4. Cuando la resolución carezca de los requisitos y las formas indispensables establecidos en la Constitución y en este código, siempre que el recurrente haya intentado, por vía incidental o de recurso ordinario, si procediere, la reparación del defecto y no lo haya logrado. 5. Cuando se intente cumplir una resolución en contra de quien no fue citado como litigante al proceso en el cual se dictó". 74 Ver, entre otros, Corte Sup., Fallos 258:188 y 310; 259:102; 261:70. El fundamento de esta jurisprudencia reside, fundamentalmente, en la circunstancia de que las resoluciones que se pronuncian acerca de la nulidad de actuaciones se apoyan, por regla general, en cuestiones de hecho e interpretación de normas procesales que son ajenas a la competencia extraordinaria de la Corte Suprema. Por otra parte, las resoluciones que declaran la nulidad de actuaciones no revisten el carácter de sentencias definitivas a los efectos de la admisibilidad del recurso extraordinario (Corte Sup., Fallos 252:22, 143 y 327; 253:357; 254:12; 255:353; 256:457; 258:14; 260:223; 275:111; 293:534; 301:859; 304:1792; 313:1492; 315:2352; etc.). "La decisión del tribunal que desestimó el incidente de nulidad de la notificación de la demanda conlleva la pérdida absoluta de la posibilidad de contestarla en lo sucesivo, por lo que el pronunciamiento atacado resulta equiparable a sentencia definitiva en la medida en que ocasiona un gravamen de imposible reparación ulterior, y si bien lo atinente a las nulidades procesales reviste el carácter de una cuestión de hecho y derecho procesal, en principio ajena al recurso extraordinario, tal circunstancia no constituye óbice decisivo para la apertura del recurso cuando como consecuencia de lo resuelto se frustra alguna garantía constitucional" (Corte Sup., 10/11/2009, in re "Asistencia Integral de Medicamentos SA v. Cámara Argentina de Especialidades Medicinales", Fallos 332:2487). 75 Sobre defectos de fundamentación ver la jurisprudencia citada en el nro. 184, d del Cap. XII del tomo II de esta obra. Sobre arbitrariedad por omisión de pronunciamiento ver, entre muchos otros, Corte Sup., Fallos 257:66; 259:291; 261:173; 285:55; 289:23; 294:236; 304:466; 312:295; 314:313 y 315:281. 76 Íd., Chubut y Misiones; Santa Cruz: art. 524. En sentido concordante, Catamarca, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 543, Corrientes: art. 545, Chaco: art. 523, Entre Ríos: art. 531, Formosa: art. 542, Jujuy: art. 486, inc. 12, La Pampa: art. 514, La Rioja: art. 290, inc. 11, Mendoza: art. 240, Salta: art. 555, San Juan: art. 508, Santa Fe: art. 475,

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Santiago del Estero: art. 551, Tierra del Fuego: art. 481, Tucumán: art. 517, inc. 11. 77 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 167. 78 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; Buenos Aires: art. 809, Catamarca: art. 978, Chaco: art. 774, Entre Ríos: art. 800, Formosa: art. 806, Salta: art. 800, San Luis: art. 798, Santiago del Estero: art. 786, Tierra del Fuego: art. 746. 79 Ver Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 668 y fallo allí citado. 80 Íd., Chubut y Misiones; Santa Cruz: art. 532, Tierra del Fuego: art. 489, Tucumán: art. 527. En sentido concordante, Catamarca, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 551, Corrientes: art. 553, Chaco: art. 531, Entre Ríos: art. 539, Formosa: art. 550, La Pampa: art. 522, La Rioja: art. 293, Mendoza: art. 246, Salta: art. 563, San Juan: art. 520, Santa Fe: art. 483, Santiago del Estero: art. 559. 81 Corte Sup., Fallos 283:66 y 281:421. 82 C. Nac. Civ., sala A, JA 1963-III-55. Ver la crítica de este fallo en Palacio, "Nulidad de sentencia firme por vicios extra formales", RADP 1971-I-58. 83 C. Nac. Com., sala B, LL 1997-E-584, donde se resolvió que la nulidad de un acto procesal fundada en vicios sustanciales —como el caso del fraude procesal— debe formalizarse a través de una acción autónoma de nulidad tramitada en proceso ordinario. Ver, asimismo, C. Civ., Com., Crim. y Correc. Necochea, LLBA 1994-359; Corte Sup., Fallos 254:328 (aunque en este caso no se trató de una pretensión autónoma de nulidad, sino de la modificación de una sentencia civil firme a raíz de un proceso penal en el que se declaró que aquélla fue el producto de una estafa procesal). 84 Corte Sup., Fallos 279:54; LL 142-296 (en el caso, de la prueba producida surgía que los jueces que dictaron la sentencia cuestionada se vieron obligados a fallar, con motivo de la fuerte presión ejercida por el gobernador de la provincia y la intervención en el Poder Judicial, conforme a los designios de esas autoridades). 85 Fue éste uno de los argumentos que se hicieron valer en el fallo mencionado en la nota 83. 86 Ver C. Nac. Civ., sala F, RADP 1969-4-503, particularmente la sentencia de primera instancia. Ver, asimismo, Palacio, "La cosa juzgada fraudulenta y los límites temporales de su impugnación", LL 1997-E-584. 87 La fuente de esta disposición es el art. 577 del Proyecto elaborado por Couture para la República Oriental del Uruguay. 88 Berizonce, La nulidad..., cit., p. 133.

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89 Algunos de los códigos citados en el texto fijan un plazo máximo a cuyo vencimiento opera la preclusión de cualquier posibilidad impugnatoria de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. "En ningún caso —dice, v.gr., el art. 397, Código de Córdoba— se admitirá el recurso pasados cinco años desde la fecha de la sentencia definitiva". Ello demuestra el carácter relativo de la nulidad. 90 Ver, al respecto, lo que se ha dicho supra, nro. 351, acerca de la opposizione del terzo y de la tièrce opposition que contemplan, respectivamente, el art. 404, Código Procesal italiano, y el art. 474, Código Procesal francés. 91 Couture, "Revocación de los actos procesales fraudulentos", Estudios de derecho procesal civil, cit., t. III, p. 387, donde expresa: "Una legislación que no tiene normas expresas que disciplinan la oposición del tercero debe acudir a los principios generales de represión del fraude civil, para evitar que las formas procesales sean para él un manto de impunidad. La acción revocatoria no es, pues, otra cosa que la extensión al campo del derecho procesal, de los principios de la acción pauliana" (p. 415). 92 Ver, al respecto, C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 60-261; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, LL 79-389. 93 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 177, Entre Ríos: art. 171, La Pampa: art. 166, La Rioja: art. 135, San Juan: art. 176, Santa Cruz: art. 175, Tierra del Fuego: art. 201. En sentido concordante, Córdoba: art. 76, párr. 2º, Jujuy: art. 182, Mendoza: art. 94, inc. 5º, Santa Fe: art. 129, Tucumán: art. 170. 95 Si el codemandado no ha sido notificado de la demanda, es nula la resolución que abre la causa a prueba (C. Nac. Com., sala B, LL Rep. XX927 [2414-S]). 96 Alsina, Tratado..., cit., t. I, p. 671; Podetti, Tratado..., cit., p. 493. Pero la nulidad de actos procesales cumplidos durante el proceso, si bien desvirtúa los efectos propios de los actos invalidados, no importa la reanudación del plazo prescriptivo interrumpido por la demanda (C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, LLBA 1998-1039). 97 Podetti, Tratado..., cit., p. 495.

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INICIO DE CAPÍTULO XXXII - INACTIVIDAD PROCESAL CAPÍTULO XXXII INACTIVIDAD PROCESAL Sumario: I. Generalidades: 432. Concepto y clases de inactividad procesal. — 433. Plan del presente capítulo. II. La rebeldía: 434. Concepto. — 435. Ámbito jurídico de la rebeldía. — 436. Requisitos de la declaración de rebeldía. — 437. Efectos de la declaración de rebeldía. — 438. Recursos contra la sentencia dictada en rebeldía. — 439. Cesación de la rebeldía. III. La caducidad de la instancia: 440. Concepto. — 441. Presupuestos de la 163

caducidad de la instancia. — 442. Forma de declararse y producirse la caducidad. — 443. Quiénes pueden pedir la declaración de caducidad. — 444. Sustanciación. — 445. Suspensión de los plazos de caducidad. — 446. Interrupción de los plazos de caducidad. — 447. Procesos y etapas procesales comprendidos en la caducidad. — 448. Personas a las cuales se aplica. — 449. Efectos de la caducidad de la instancia. — 450. Curso de las costas. — 451. Impugnación de la resolución declarativa de la caducidad.

I. GENERALIDADES 432. CONCEPTO Y CLASES DE INACTIVIDAD PROCESAL a) En términos generales cabe hablar de inactividad procesal cuando cualquiera de las personas que intervienen o que deben intervenir en un proceso (órgano judicial, partes y sus respectivos auxiliares, terceros) omiten el cumplimiento de los actos procesales dentro de la correspondiente dimensión temporal. Tal inactividad se pone de manifiesto, como se advierte, a través de actos procesales "negativos", categoría que sin embargo se ha desechado en su momento (supra, nro. 409), atendiendo a la circunstancia de que su repercusión jurídica obedece, en realidad, al simple hecho del vencimiento del plazo destinado al cumplimiento del acto de que se trate, o bien, al acto mediante el cual se deja constancia de la omisión o se declaran las consecuencias jurídicas de ésta. b) La inactividad procesal puede presentarse bajo dos modalidades que cabría denominar específica y genérica. La primera de dichas modalidades se configura frente a la omisión del cumplimiento de uno o más actos procesales determinados, y sus consecuencias, según se verá, alcanzan a cualquiera de los sujetos procesales. La inactividad procesal genérica consiste, por el contrario, en la omisión de un número indeterminado de actos procesales y puede ser, a su vez, parcial o total. La primera implica la incomparecencia del demandado y, por lo tanto, el incumplimiento de todos los actos procesales que a aquél incumben, o bien, el abandono del proceso por parte del actor (rebeldía). La segunda, en cambio, se verifica ante la inacción absoluta tanto de las partes cuanto del órgano judicial (o de los auxiliares de unos y otros) durante determinados lapsos que la ley fija (caducidad de la instancia). Se advierte, pues, que mientras en el caso de la rebeldía existe actividad procesal, aunque incompleta con motivo de la 164

ausencia de una de las partes, en el caso de la caducidad de la instancia no se configura actividad procesal alguna. Cuadra añadir que, en lo que concierne a este tipo de inactividad, resulta jurídicamente irrelevante la conducta de los terceros, pues lo que interesa es la posición asumida por los sujetos primarios del proceso. c) Las mencionadas modalidades de inactividad procesal producen distintas consecuencias jurídicas. Sin perjuicio de las que corresponden a la inactividad genérica —que serán objeto de estudio en el presente capítulo—, conviene destacar que, dentro del ámbito de la inactividad específica, tales consecuencias deben diferenciarse sobre la base del sujeto procesal que ha incurrido en la omisión. En ese orden de ideas cabe expresar lo siguiente: 1) Cuando la omisión proviene de cualquiera de las partes, la consecuencia de aquella actitud consiste, en virtud de la vigencia del principio de preclusión (supra, nro. 54, A]), en la pérdida de la facultad procesal no ejercida dentro del plazo correspondiente. En ciertos casos, a ese resultado se añade la declaración judicial de reconocimiento, imperativa o eventual, de los hechos invocados o de los documentos presentados por la parte contraria (v.gr., arts. 356, inc. 1º, 388 —"presunción en su contra"— y 417, CPCCN), y, excepcionalmente, la actitud procesal omisa constituye causal de aplicación de sanciones pecuniarias (v.gr., arts. 640, inc. 1º, y 691, CPCCN). 2) Las omisiones imputables al órgano judicial generan, como regla general, la posibilidad de aplicar sanciones disciplinarias (supra, nro. 207) y, en el caso particular de que la omisión consista en la falta de pronunciamiento de la sentencia definitiva dentro de los plazos establecidos, la aplicación de multas y la eventual responsabilidad penal o política del o de los jueces remisos (arts. 167 y 168, CPCCN). 3) Si la omisión proviene de los auxiliares, cabe distinguir según se trate de auxiliares de las partes o del órgano judicial. En cuanto a los primeros, los efectos de la omisión pueden consistir en la responsabilidad por el pago de las costas frente al mandante (sin perjuicio de la civil o criminal) (art. 52, CPCCN) o en la pérdida del derecho a cobrar honorarios (art. 53, inc. 5º, párr. 3°, CPCCN). Las omisiones imputables a los auxiliares judiciales hace a éstos pasibles, como regla general, de responsabilidad disciplinaria (v.gr., arts. 133, párr. 3°, 251, CPCCN, etc.). 4) Finalmente, las omisiones imputables a los terceros producen efectos de distinta índole. Los informantes y los testigos, por un lado, son pasibles de multas (arts. 399, párr. 3°, y 431, párr. 3°, CPCCN), sin perjuicio de las medidas compulsivas que procede adoptar contra estos últimos a fin de obtener su comparecencia (art. 431, CPCCN). Los peritos, por otra parte, al margen de 165

su posible remoción (art. 470, CPCCN), pueden hallarse expuestos a la pérdida total o parcial de su derecho al cobro de honorarios (arts. 473, párr. 5°, CPCCN). Finalmente, las actitudes omisas de los encargados judiciales determinan, entre otras consecuencias, la detención personal (v.gr., art. 217, párr. 3°, con relación al depositario de objetos embargados), la aplicación de multas (v.gr., art. 581 con referencia al adjudicatario en subasta), la remoción (art. 714 con respecto al administrador de la sucesión), etcétera. d) Interesa destacar, finalmente, que ciertas hipótesis de inactividad específica no responden a la conducta omisa de los sujetos procesales, sino a otro tipo de contingencias. Tales, entre otros, los casos de producirse la muerte o la incapacidad de la parte que actúa personalmente o del poderdante, en el que corresponde que el juez suspenda la tramitación y cite a los herederos o al representante legal a fin de que concurran a estar a derecho (arts. 43 y 53, inc. 5º, CPCCN); de ser necesaria la integración de la litis o la citación de un tercero, en los cuales se suspende el desarrollo del proceso hasta tanto comparezca o venza el plazo que se ha fijado para comparecer al litisconsorte o al tercero (arts. 89 y 95, CPCCN); de interponerse una pretensión de tercería, en el que se suspende el trámite del proceso principal a partir de la orden de venta de los bienes o de la subasta según se trate, respectivamente, de tercería de dominio o de mejor derecho (arts. 99 y 100, CPCCN), etcétera.

433. PLAN DEL PRESENTE CAPÍTULO En tanto se hallan vinculadas con otros temas, las hipótesis de inactividad procesal específica han sido ya analizadas en esta obra o lo serán en su ulterior desarrollo; de allí que el presente capítulo se limite al estudio de la rebeldía y de la caducidad de la instancia, pues si bien se trata de instituciones netamente diferenciables, representan, como se ha visto en el número precedente, las dos únicas especies encuadrables dentro de la noción de "inactividad procesal genérica". A esa razón sistemática, por otra parte, parecen obedecer algunos códigos provinciales, como los de Jujuy y Mendoza, los cuales reglamentan ambas instituciones en capítulos inmediatamente sucesivos incluidos dentro de los títulos referentes, respectivamente, al "tiempo en el proceso" y a los "actos procesales".

II. LA REBELDÍA (1) 434. CONCEPTO 166

a) En sentido estricto, la rebeldía o la contumacia es la situación que se configura con respecto a la parte que no comparece al proceso dentro del plazo de la citación o que lo abandona después de haber comparecido. La rebeldía implica, por lo tanto, la ausencia total de cualquiera de las partes en un proceso en el cual le corresponde intervenir, siendo de tal manera el reverso de la figura de la "comparecencia" (2). b) En virtud de lo expuesto, la rebeldía no debe confundirse con la omisión en que puede incurrir cualquiera de las partes en el cumplimiento de actos procesales particulares (inactividad procesal específica), pues esa actitud sólo determina la pérdida de la oportunidad de ejecutar el acto omitido y la correlativa caducidad de la facultad no ejercida dentro del plazo pertinente (principio de preclusión), pero no genera, como ocurre con la rebeldía, efectos que repercuten en la estructura total del proceso (3). c) En los sistemas procesales primitivos no se concebía la posibilidad de que un proceso se constituyese y desarrollase en ausencia de una de las partes, razón por la cual se arbitraron remedios compulsorios tendientes a lograr o, eventualmente, suplir la incomparecencia. En el primitivo derecho romano el demandado estaba obligado a acompañar al actor a presencia del magistrado cuando aquél lo citaba personalmente a juicio (in ius vocatio), y procedía, de acuerdo con lo prescripto en las XII Tablas, su conducción por la fuerza en caso de resistencia. Durante la época del sistema formulario tampoco podía constituirse válidamente un proceso de conocimiento en la hipótesis de no concretarse la in ius vocatio, motivo por el cual, frente a la incomparecencia del demandado, se abría directamente un procedimiento ejecutivo de derecho pretorio que autorizaba al actor a solicitar al magistrado que lo pusiese en posesión de bienes del ausente (missio in possessionem ), a cuya venta podía eventualmente procederse (venditio bonorum ) si no se verificaba la comparecencia dentro de determinados plazos. En lo que concierne a la etapa in iudicio, en los primeros tiempos la ausencia de cualquiera de las partes el día fijado para la celebración del juicio determinaba que, si el ausente era el demandado, se lo condenara, y si lo era el actor, se absolviera al demandado. Con posterioridad esa regla sufrió una importante atenuación, pues la incomparecencia del demandado no ocasionaba sin más su condena, sino que ésta se hallaba condicionada a un examen acerca de la justicia intrínseca de la pretensión. Esta última solución perduró durante la época del procedimiento extraordinario, en el cual aparecen, fundamentalmente, dos variantes: una consistía en la invitación que mediante tres edictos se formulaba al demandado a fin de que compareciese a juicio (denuntiatio); la otra se refería a la opción que se acordaba al actor, en caso de incomparecencia del demandado frente a la interposición de una pretensión 167

real, en el sentido de abrir un verdadero proceso por contumacia o en requerir directamente la posesión de la cosa litigiosa. En esta última hipótesis, obtenida la posesión, quedaban al demandado dos caminos: presentarse dentro del plazo de un año, obtener mediante fianza la restitución de la cosa y asumir su defensa o, transcurrido ese lapso, interponer una pretensión autónoma frente al actor. Cabe señalar, no obstante, que aun durante la época del procedimiento extraordinario existía la posibilidad de conducir al demandado a la sede del tribunal manu militari (4). En el derecho germánico —como lo señala Wyness Millar siguiendo a Kohler — coexistieron dos sistemas procesales en caso de rebeldía del demandado: el adoptado por el procedimiento franco y el derecho canónico, en cuya virtud se ejercía coacción sobre el demandado mediante proscripción, ex comunicación, puesta al actor en posesión de sus bienes (possessio tedialis) y otras análogas; y el seguido en las ciudades de la Italia medieval, con arreglo al cual, lo mismo que en el derecho romano clásico, cabía la posibilidad de llevar el proceso adelante resolviéndolo sobre la base de la petición unilateral del actor. Hasta el año 1654 ambos sistemas rigieron indistintamente en el procedimiento civil común alemán (5). El derecho actual no admite la utilización de medidas coercitivas con el objeto de compeler a las partes a comparecer al proceso, pues no existe, en rigor, un deber de comparecencia, sino una facultad y correlativa carga de hacerlo (6). En consecuencia, el incumplimiento de esa facultad sólo se traduce en el desaprovechamiento de oportunidades propicias para ejecutar los actos que convengan a los intereses de la parte omisa y, por lo tanto, en la perspectiva desfavorable que esa circunstancia genera acerca del contenido de la sentencia final (7). No obsta a la precedente conclusión el hecho de que los ordenamientos procesales vigentes autoricen la adopción de medidas cautelares frente a la declaración de rebeldía, pues ellas no entrañan la sanción correlativa al incumplimiento de un deber, sino meras disposiciones asegurativas tendientes a conjurar el riesgo de que el ausente rehúya, eventualmente, las responsabilidades patrimoniales que pueden surgir de la sentencia definitiva. d) Sobre la base del concepto expuesto y de la circunstancia de que la ausencia de una de las partes implica una falta de cooperación que afecta la estructura normal del proceso y el ejercicio de la actividad judicial, las leyes vigentes acuden, en general, frente al hecho de la incomparecencia al proceso o al del abandono de éste, a la institución de ciertas ficciones tendientes a superar las dificultades que de tales contingencias emergen.

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Cuadra, sin embargo, destacar que tales ficciones —como, v.gr., las referentes al conocimiento, por parte del rebelde, de la mayor parte de las resoluciones que se dictan durante el desarrollo del proceso, o la admisión de los hechos alegados por la otra parte— deben interpretarse en medida compatible con la necesidad de obtener en definitiva el pronunciamiento de una sentencia justa. "La posición del juez frente a la rebeldía —dice con exactitud Podetti— debe ser siempre favorable al esclarecimiento de la verdad, por los medios que la ley le brinda, eliminando o disminuyendo en lo posible los efectos de las ficciones creadas por la misma" (8).

435. ÁMBITO JURÍDICO DE LA REBELDÍA a) El derogado Código de la Capital Federal, así como otros ordenamientos procesales antiguos, reglamentaba la rebeldía como una clase especial de proceso y a la manera de una variante de tipo estructural con relación al proceso ordinario (9). Los códigos modernos, en cambio, se ocupan de la institución en las disposiciones incluidas dentro de la parte general (10), extendiendo en principio el ámbito de aquélla a cualquier clase de procesos. b) Si bien es este último el sistema técnicamente correcto, al que por lo demás adhieren el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los ordenamientos que a él se han adaptado, la referida generalidad no reviste carácter absoluto. Es indudable, en efecto, que las disposiciones relativas a la rebeldía son aplicables, en su totalidad, tanto a los procesos ordinario, sumario y sumarísimo cuanto a los procesos especiales que deben tramitar, con las variantes en cada caso establecidas, por las reglas del proceso sumario o sumarísimo (interdictos y pretensiones posesorias, rendición de cuentas, deslinde, división de cosas comunes y desalojo). En cambio, las normas sobre rebeldía referentes a la incomparecencia del demandado son inaplicables a los procesos de ejecución, cuya estructura, desde el punto de vista de la defensa del ejecutado, resulta incompatible con aquéllas, ya que la incomparecencia de esa parte dentro del plazo concedido para oponer excepciones determina, sin más, el pronunciamiento de la sentencia de remate. Por lo tanto, en este tipo de procesos la declaración de rebeldía sólo es pertinente en el supuesto de que el ejecutante haga abandono de la ejecución o que el ejecutado incurra en la misma actitud luego de haber opuesto excepciones. También la estructura del juicio de alimentos resulta 169

incompatible con la rebeldía del demandado, pero no descarta la posibilidad de que aquella situación se configure con respecto a la parte actora, aunque limitada a los supuestos en que ésta se tornare incapaz(art. 43, CPCCN), o falleciere, o se incapacitare su apoderado (art. 53, inc. 6º, CPCCN) y no comparecieren, respectivamente, el representante legal o la propia parte dentro del plazo señalado por el juez, ya que por tratarse de un proceso que versa sobre derechos personalísimos, es inadmisible la transmisión de la pretensión (supra, nro. 84) y queda, por ende, excluida la intervención de los herederos (supra, nro. 369). Cabe añadir que la causal de abandono a raíz de la renuncia, la muerte o la incapacidad del apoderado sólo puede verificarse cuando el actor ha justificado su incomparecencia personal a la primera audiencia y la causa de aquélla subsistiere. Asimismo, la posibilidad de la declaración de rebeldía resulta totalmente excluida en los procesos de declaración de incapacidad. Es inadmisible, por lo pronto, la rebeldía del denunciado como demente o sordomudo, ya que la presencia de éste en el proceso constituye condición inexcusable de la sentencia de interdicción. En lo que concierne al denunciante, si se tiene en cuenta que no es parte necesaria en el proceso y que el objeto de éste es indisponible, cabe también concluir que tampoco resultaría pertinente declarar su rebeldía por abandono. La misma conclusión vale respecto de los procesos fundados en alguna de las causales de inhabilitación previstas por el art. 152 bis, CCiv. Finalmente, es obvio que el concepto de rebeldía es ajeno al ámbito de los procesos voluntarios, en los que no existe conflicto ni, por lo tanto, posibilidad de contradicción.

436. REQUISITOS DE LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA a) El art. 59, párr. 1°, CPCCN, expresa que "la parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere durante el plazo de la citación o abandonare el juicio después de haber comparecido, será declarada en rebeldía a pedido de la otra" (11). b) Del contenido de la norma transcripta y de otros principios que más adelante se enunciarán, infiérese que la declaración de rebeldía se halla supeditada a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) la notificación de la citación, practicada en debida forma, en el domicilio de la parte; 2) la 170

incomparecencia de ésta una vez transcurrido el plazo de la citación o el abandono posterior a la comparecencia; 3) la falta de invocación y justificación de alguna circunstancia que haya impedido la comparecencia; 4) la petición de la parte contraria. A continuación, se examinarán sucesivamente cada uno de los mencionados requisitos.

A) NOTIFICACIÓN EN EL DOMICILIO DE LA PARTE a) La declaración de rebeldía requiere, en primer lugar, la existencia de una citación practicada a persona cierta y con domicilio conocido. Si se trata, por el contrario, de una persona incierta o cuyo domicilio o residencia se ignoran, corresponde la citación por medio de edictos durante un plazo cuyo vencimiento no determina, en caso de incomparecencia, la rebeldía del citado, sino la designación del defensor oficial para que lo represente en el juicio (arts. 53, inc. 5º, y 343, párr. 2°, CPCCN). b) En segundo lugar, cualquiera que haya sido la modalidad de la citación, es decir por medio de cédula, oficio o exhorto (arts. 339 y 340, CPCCN), la rebeldía no procede si aquélla fue practicada al margen de los requisitos legales pertinentes. Sería, por ejemplo, inadmisible la declaración de rebeldía en el caso de que, encontrándose el demandado ausente de su domicilio, se le notificase el traslado de la demanda sin dejarse el aviso previo que exige el art. 339, párr. 2°, CPCCN (12).

B) INCOMPARECENCIA O ABANDONO a) El ya citado art. 59, CPCCN, contempla, como primera causal de rebeldía, la actitud del demandado que, habiendo sido legalmente citado para participar en el proceso, omite comparecer dentro del plazo correspondiente. La nota esencial que configura este tipo de rebeldía es, pues, la incomparecencia; de allí que si el demandado comparece dentro de aquel plazo, pero se abstiene de contestar la demanda, resulta excluida la posibilidad de declararlo rebelde, sin perjuicio, naturalmente, de que dicha abstención determine la pérdida de la facultad no ejercida (13). La circunstancia de que el demandado comparezca y omita la constitución de domicilio de acuerdo con la regla establecida en el art. 40, CPCCN, tampoco justifica la declaración de rebeldía. En efecto, a diferencia de lo que dispone el 171

art. 74, Código de Mendoza (14), el incumplimiento de la carga instituida por el art. 40 no constituye causal de rebeldía y sólo produce el efecto de que las resoluciones judiciales, salvo la notificación de la audiencia para absolver posiciones y la sentencia, quedan notificadas en todas las instancias los días martes y viernes, o el subsiguiente hábil si alguno de ellos fuere feriado (arts. 41 y 133, CPCCN) (15). b) La segunda hipótesis de rebeldía prevista en el art. 59 —o sea, el abandono del proceso posterior a la comparecencia— puede comprender tanto al demandado cuanto al actor. Se configura, en primer lugar, cuando producidos el fallecimiento o la incapacidad de la parte que actúa personalmente y citados para concurrir a estar a derecho los herederos o el representante legal, éstos no comparezcan durante el plazo que el juez señale (art. 43). Exceptúase de esa consecuencia la falta de conocimiento del domicilio de los herederos o del representante, en cuyo caso corresponde citar a éstos por edictos durante dos días consecutivos y, vencido sin resultado el plazo determinado para la comparecencia, la designación del defensor oficial (art. 53, inc. 5º, CPCCN). Desde luego que, en caso de fallecimiento, la citación a los herederos sólo es pertinente cuando aquél no determina la extinción de la pretensión (supra, nro. 369). Es obvio, asimismo, que cuando se verifica la incomparecencia de los herederos es a éstos, en calidad de sucesores procesales, a quienes alcanzan los efectos de la declaración de rebeldía. En segundo lugar, la rebeldía por abandono del juicio se opera en el supuesto de que, actuando cualquiera de las partes por medio de apoderado, la representación se extinga a raíz de la renuncia o revocación del mandato, o de la muerte o incapacidad del poderdante o del apoderado (16). Con excepción del segundo supuesto, en los restantes corresponde acordar un plazo al mandante o, en su caso, a sus herederos o representante legal, a fin de que tomen la intervención que les incumbe en el proceso. En todos los casos, la incomparecencia autoriza la declaración de rebeldía (art. 53, CPCCN) (supra, nro. 305). c) En las hipótesis de litisconsorcio, la rebeldía opera independientemente con relación a cada uno de los litisconsortes (supra, nro. 341). Cabe, sin embargo, reparar en la circunstancia de que, cuando se trata de un litisconsorcio necesario, es inaplicable al litisconsorte rebelde el efecto previsto por el art. 60, párr. 3º, CPCCN (infra, nro. 437, C]), ya que debiendo en aquel caso la sentencia definitiva tener un contenido único para todos los que actúan en la misma posición de parte (supra, nro. 334), las alegaciones y las pruebas aportadas por los litisconsortes presentes son susceptibles de favorecer al o a 172

los contumaces y de neutralizar, por ende, la aplicación del principio contenido en el art. 356, inc. 1º, de dicho ordenamiento. d) El art. 74, CPCC Mendoza (17), incluye, como posible sujeto de la rebeldía, al reconvenido que no contesta la reconvención dentro del plazo concedido al efecto. Por más que, como es obvio, la declaración pertinente se limita a los actos procesales exclusivamente relativos a la reconvención, aquella solución legal no se compadece con la nota esencial de la rebeldía, que consiste, según vimos, en la ausencia total de una de las partes, circunstancia que no concurre respecto del actor que ya ha comparecido y sólo se abstiene de contestar la demanda reconvencional. No cabe considerar atendible el argumento de que excluir de la rebeldía al reconvenido implica colocarlo en situación desigual con el demandado en tanto aquél "en manera alguna ha demostrado su propósito de participar en el contradictorio respecto a la demanda reconvencional" (18), pues la declaración de rebeldía se basa, según se vio, en el simple hecho de la incomparecencia y es ajena a todo factor intencional (19). e) Según se destacó oportunamente (supra, nro. 347), no procede declarar la rebeldía de los terceros que son citados para intervenir en el proceso de acuerdo con lo prescripto por el art. 94, CPCCN, y no comparecen dentro de plazo que se les conceda al efecto, ya que tal actitud sólo los expone al riesgo de ser alcanzados por los efectos de la sentencia de la misma manera que las partes originarias. Sólo hace excepción a esa regla la incomparecencia de quien es citado como litisconsorte necesario a fin de procederse a la integración de la litis (supra, nro. 333) (art. 89, párr. 2º, CPCCN). Ése es, por lo demás, el criterio seguido por el art. 74, CPCC Mendoza. El Código de La Rioja, en cambio, admitía la declaración de rebeldía con respecto a cualquier tercero citado a comparecer (art. 171).

C) FALTA DE JUSTIFICACIÓN DE LA INCOMPARECENCIA O DEL ABANDONO a) La invocación y la prueba de alguna circunstancia configurativa de fuerza mayor, provista de entidad suficiente para impedir la comparecencia, puede constituir causal que obste a la declaración de rebeldía o que autorice a dejarla sin efecto. Tales circunstancias podrían ser, por ejemplo, la enfermedad (20) o la incapacidad (21) del citado.

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b) Según se verá más adelante, algunos códigos provinciales conceden al rebelde el denominado recurso de rescisión en la hipótesis de que acredite que su incomparecencia obedeció a la existencia de un legítimo impedimento.

D) PETICIÓN DE LA PARTE CONTRARIA El art. 59, CPCCN, por último, supedita la declaración de rebeldía al pedido que en ese sentido formule la parte contraria. El carácter perentorio que, como principio general, revisten los plazos legales o judiciales (art. 155, CPCCN) no excluye la necesidad de tal petición, pues el vencimiento de aquéllos determina la pérdida automática de la facultad no ejercida oportunamente, pero no autoriza a declarar de oficio la rebeldía (22), tanto más cuanto que los efectos de ésta se hallan establecidos en favor de la otra parte (23). 437. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE REBELDÍA La declaración de rebeldía produce diversos efectos que se concretan en el régimen de las notificaciones que deben dirigirse al rebelde, en la posibilidad de adoptar respecto de éste medidas cautelares, en la apreciación de los hechos, en el régimen de la prueba y en el curso de las costas. Serán analizados a continuación.

A) FORMA DE LAS NOTIFICACIONES PERSONALES a) El proceso contumacial se caracteriza, en primer lugar, por la considerable limitación que en él sufren las notificaciones personales que corresponde cursar a la parte declarada en rebeldía. Al respecto dispone, por un lado, el art. 59, párr. 2º, CPCCN, que "esta resolución (se refiere a la que declara la rebeldía) se notificará por cédula o, en su caso, por edictos durante dos días. Las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas por ministerio de la ley" (24), y el art. 62 establece, por su parte, que "la sentencia se hará saber al rebelde en la forma prescripta para la notificación de la providencia que declara la rebeldía" (25). b) De acuerdo con lo dispuesto por las normas transcriptas, resulta pues que, con excepción de la providencia que declara la rebeldía y de la sentencia definitiva (26), las restantes resoluciones que se dicten en el proceso se notifican al rebelde automáticamente o por ministerio de la ley, es decir, en la forma prescripta por el art. 133, CPCCN (27). 174

Interesa señalar, asimismo, que la notificación por medio de edictos a que se refiere el art. 59 se encuentra supeditada al hecho de que el rebelde haya abandonado el domicilio en el cual se diligenció la notificación del traslado de la demanda o de la citación para intervenir en el proceso, y siempre, desde luego, que se desconozca su nuevo domicilio (arts. 145 y 343, CPCCN). Pero ese tipo de notificación, obviamente, no produce el efecto previsto por el art. 343 (designación de defensor oficial), correspondiendo, por lo tanto, la prosecución del proceso en rebeldía (28). Por lo demás, el art. 60, párr. 1º, CPCCN, es suficientemente explícito en tanto dispone que "la rebeldía no alterará la secuela regular del proceso". c) La ley 22.434 agregó al art. 59, CPCCN, un párrafo final en cuya virtud "si no se hubiere requerido que el incompareciente sea declarado rebelde, se aplicarán las reglas sobre notificaciones establecidas en el párr. 1º del art. 41", el que a su vez dispone, conforme a la ley citada, que "si no se cumpliere con lo establecido en la primera parte del artículo anterior, las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas en la forma y oportunidad fijadas por el art. 133, salvo la notificación de la audiencia para absolver posiciones y la sentencia". Por lo tanto, a la parte que se encuentre en esas condiciones deben notificársele las sucesivas resoluciones, con excepción de la que cita a absolver posiciones y la sentencia, por ministerio de la ley, y al mismo régimen se halla sometida la parte que, no obstante haber comparecido, omite constituir domicilio procesal en la forma prescripta por el art. 40, CPCCN. De lo dicho se sigue que la situación jurídica del declarado en rebeldía y del simple incompareciente se diferencia, por lo que concierne al régimen de notificaciones, y conforme al régimen establecido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los códigos de Chubut, Misiones, Río Negro y Santa Cruz, en las dos siguientes circunstancias: 1) mientras al primero corresponde notificarle por cédula la resolución declarativa de la rebeldía y la sentencia, al segundo se le deben notificar en la misma forma la citación para absolver posiciones y la sentencia; 2) la notificación por medio de edictos, cuando corresponda, sólo puede practicarse con respecto a la parte declarada en rebeldía. En consecuencia, si se desconoce el domicilio real del mero incompareciente, por haber abandonado aquel en el cual se le notificó el traslado de la demanda, corresponde que todas las resoluciones le sean practicadas por ministerio de la ley.

B) ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES

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a) "Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebeldía — prescribe el art. 63, CPCCN— podrán decretarse, si la otra parte lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto del juicio o el pago de la suma que se estime en concepto de eventuales costas si el rebelde fuere el actor" (29). b) La aplicación de la norma transcripta —que tiene su origen histórico en la llamada vía de asentamiento (30) — sólo se halla supeditada al requisito de que se haya dictado la providencia declarativa de la rebeldía (31). No es por lo tanto necesario, como lo han considerado diversos precedentes judiciales, que aquella providencia se encuentre consentida o ejecutoriada (32). c) Desde que la rebeldía genera, en principio, una presunción acerca de la verosimilitud del derecho reclamado por la otra parte (33), la adopción de las medidas cautelares a que se refiere el art. 63, CPCCN, no está condicionada al previo examen de los elementos de juicio aportados por aquélla (34). Sin embargo, debe estimarse que no cabe desconocer al juez la potestad de denegarlas en el supuesto de que las constancias del proceso demuestren que su improcedencia resulta manifiesta (35). En otras palabras, si bien no se requiere la prueba de la verosimilitud del derecho, es pertinente la denegatoria del pedido cuando aquella circunstancia aparezca totalmente descartada. El art. 63 formula una razonable distinción, acerca de la finalidad de la medida cautelar, sobre la base de la calidad asumida en el proceso por el rebelde. Si la rebeldía, en efecto, ha sido declarada con respecto al demandado, la medida tiende a "asegurar el objeto del juicio", a cuyo fin es menester atenerse a la clase de pretensión interpuesta. Si se trata, por ejemplo, de una pretensión personal tendiente al cobro de una suma de dinero, la medida debe comprender el capital reclamado con más sus intereses y costas que el juez debe presupuestar (36); si la pretensión reviste carácter real la medida debe recaer sobre la cosa mueble o inmueble que configura el objeto mediato de aquélla (37) ; etc. Cuando la rebeldía, en cambio, ha sido declarada con relación al actor, la correspondiente medida cautelar debe limitarse a asegurar el pago de las costas, a cuyo efecto debe el juez calcular los posibles gastos y honorarios a devengarse en proporción al valor cuestionado en el pleito. No siendo sin embargo en el caso la imposición de costas un hecho inexorable, el art. 63, CPCCN, se atiene a la "eventualidad" de dicha imposición. d) Interesa señalar, finalmente, que la adopción de las medidas cautelares se halla supeditada al requisito, de carácter general (art. 199, CPCCN), consistente en la prestación de contracautela por parte del peticionante de aquéllas (38).

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En ese sentido se pronunció la jurisprudencia en relación con el art. 437 del código derogado, que era sustancialmente análogo al art. 63, CPCCN; pero mientras algunos precedentes decidieron que bastaba, al efecto, la mera caución juratoria (39), otros resolvieron lo contrario (40) sobre la base de lo dispuesto en los arts. 444 y 449 del ordenamiento citado en primer término (41). En la actualidad, la solución se encuentra en el texto del art. 199, párr. 3º, CPCCN, que autoriza al juez para graduar "la calidad y el monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso". Por lo tanto, en el proceso en rebeldía cabe el otorgamiento de medidas cautelares con mera caución juratoria en el supuesto de que la conducta del rebelde sea prima facie susceptible de encuadramiento en la norma del art. 356, inc. 1º, CPCCN, ya que esa circunstancia corrobora la verosimilitud del derecho invocado por la otra parte (art. 212, inc. 2º, CPCCN). e) El art. 65, párr. 2º, CPCCN, prescribe que "serán aplicables las normas sobre ampliación, sustitución o reducción de las medidas precautorias" (42). En consecuencia, el peticionante puede solicitar la ampliación, la mejora o la sustitución de la medida cautelar decretada si justifica que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada (art. 203, párr. 1º, CPCCN), y el juez, por su parte, a fin de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, se halla facultado para disponer una medida distinta a la solicitada o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger (art. 204, CPCCN). El rebelde, asimismo, y sin que ello implique necesariamente la cesación del procedimiento en rebeldía, puede requerir la sustitución de la medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial siempre que ésta garantice suficientemente el derecho de la otra parte, así como también la sustitución por otros bienes del mismo valor o la reducción del monto por el cual la medida ha sido trabada. f) "Las peticiones sobre procedencia o alcance de las medidas precautorias — dispone el art. 65, párr. 3º, CPCCN— tramitarán por incidente, sin detener el curso del proceso principal". Se trata, como se advierte, de una aplicación del principio general establecido por el art. 176 de dicho ordenamiento.

C) APRECIACIÓN DE LOS HECHOS Y OPOSICIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN a) La declaración de rebeldía no entraña sin más el reconocimiento ficto, por parte del rebelde, de la verdad de los hechos alegados por la otra parte como fundamento de su pretensión u oposición. Tampoco constituye causal para 177

tener por configurada una presunción iuris tantum acerca de la verdad de esos hechos (43). b) Los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país adhieren al sistema en cuya virtud la declaración de rebeldía constituye fundamento de una presunción simple o judicial, en forma tal que incumbe al juez, valorando los elementos de juicio incorporados al proceso, estimar si la incomparecencia o el abandono importan, o no, en cada caso concreto, el reconocimiento de los hechos afirmados por la otra parte. En otros términos, la ausencia de efectiva controversia que involucra el proceso en rebeldía no exime al juez de la necesidad de dictar una sentencia justa. Tal es el criterio que informa al art. 60, párr. 3º, CPCCN, en tanto dispone que "la sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el art. 356, inc. 1º" (44). Esta última norma, a su vez, cuando alude al contenido de la contestación a la demanda, prescribe que el silencio, las respuestas evasivas o la negativa puramente general "podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran". Por un lado, en consecuencia, la declaración de rebeldía no implica que el juez deba acoger favorablemente una pretensión u oposición que carezcan de algún requisito de admisibilidad cuya existencia pueda aquél verificar de oficio. Esta conclusión resulta particularmente aplicable a la pretensión imprecisa en cuanto a la determinación de su causa o jurídicamente imposible en lo que concierne a su objeto (45), o a la pretensión u oposición carentes de apoyo en un verdadero interés jurídico. Por otro lado, en lo que concierne al requisito de fundabilidad, de la norma anteriormente transcripta se sigue que la presunción desfavorable que generan la incomparecencia o el abandono debe ser, en principio, corroborada a través de la prueba producida por el actor o por el demandado sobre los hechos en que fundan, respectivamente, su pretensión u oposición, y no excluye la posibilidad de que esos hechos sean desvirtuados por la prueba producida por el rebelde (46). c) De lo dicho precedentemente se deduce que, en principio, la declaración de rebeldía no altera sustancialmente las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba. No sería justo, sin embargo, que cuando la aplicación de esas reglas fuese insuficiente para producir un adecuado convencimiento judicial, esa circunstancia redundase en perjuicio de la parte diligente y beneficiase correlativamente a quien, por incomparecencia o abandono, se abstuvo de cooperar en el esclarecimiento de la verdad de los hechos. De esa situación se hace cargo el art. 60, CPCCN, cuyo párr. 3º establece que "...en 178

caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración" (47). Por "hechos lícitos" debe entenderse aquellos que se alegan como fundamento de una pretensión cuyo objeto es jurídicamente posible. Si el objeto no reúne este requisito (v.gr., si se tratara de una pretensión tendiente a lograr el cobro de una deuda de juego), es obvio que no serían lícitos y, por lo tanto, insusceptibles de reconocimiento ficto los hechos configurativos de la causa de la pretensión. d) La ley 22.434 introdujo al art. 60, CPCCN, un párrafo conforme al cual "el rebelde podrá oponer la prescripción en los términos del art. 346". Este último, a su vez, tras disponer que "las excepciones que se mencionan en el artículo siguiente se opondrán únicamente como de previo y especial pronunciamiento en un solo escrito junto con la contestación de demanda o la reconvención", agrega que "el rebelde sólo podrá oponer la prescripción con posterioridad siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar". Por un lado, la solución normativa se justifica si se tiene en cuenta que la incomparecencia que responde a un hecho impeditivo grave autoriza a declarar la nulidad de las actuaciones y, por otro lado, en razón de que la comparecencia del rebelde en esas condiciones configura "la primera presentación en el juicio" a que se refiere el art. 3962, CCiv. (ref. por la ley 17.711). El art. 346, CPCCN, es aplicable, con mayor razón, frente al supuesto de que la rebeldía haya obedecido a un vicio de la notificación del traslado de la demanda o de la correspondiente citación, en su caso, siempre que el declarado rebelde no consienta el acto defectuoso y mencione la excepción de que se trata en oportunidad de promover el incidente de nulidad. La norma mencionada resulta, por el contrario, inaplicable cuando, aun mediando causas insuperables, la parte abandona el proceso con posterioridad a su comparecencia, pues en tal hipótesis la reasunción de ésta no comportaría la primera presentación en el juicio.

D) APERTURA A PRUEBA a) Dentro de los ordenamientos procesales que se examinan en esta obra predomina el régimen derivado de la norma contenida en el art. 61, CPCCN, en su versión originaria, en cuya virtud "si el juez lo creyere necesario, podrá

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recibir el pleito a prueba o mandar practicar las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos" autorizadas por la ley (48). Conforme a los términos de ese precepto la fijación de un período o la recepción de elementos probatorios configura materia de valoración circunstancial (49), de manera que, a diferencia de lo que ocurre en los casos normales en que la existencia de hechos controvertidos exige la apertura a prueba (v.gr., art. 359, CPCCN, y normas provinciales concs.) o la orden de su recepción (v.gr., art. 498, inc. 4º, CPCCN), en el proceso seguido en rebeldía tales contingencias quedan libradas al arbitrio judicial. No obstante, en razón de que la sentencia dictada en rebeldía de alguna de las partes debe representar una solución justa del conflicto, conforme al régimen examinado, no cabe prescindir de la apertura a prueba cuando la pretensión del actor o la oposición del demandado aparezcan desprovistas de todo elemento de convicción o éstos resulten manifiestamente insuficientes. En cambio, el juez está facultado para obviar la etapa probatoria normal cuando alguna de las partes ha aportado elementos de juicio bastantes para generar su convencimiento, lo que fundamentalmente ocurriría en el caso de que el actor o el demandado hubiesen acompañado, con la demanda o el responde, respectivamente, prueba documental que acredite suficientemente sus derechos, porque en tal hipótesis la incomparecencia del demandado o el abandono del proceso por el actor implican, necesariamente, el reconocimiento de esa prueba (art. 356, inc. 1º, CPCCN, y normas provinciales concs.). Ello se encuentra desde luego condicionado a la naturaleza de la pretensión, ya que tal reconocimiento no podría tenerse por configurado en la hipótesis de versar aquélla sobre derechos indisponibles (v.gr., pretensiones de divorcio o de nulidad de matrimonio). Importa añadir que si bien los Códigos de Jujuy (art. 197) y de Mendoza (art. 75) excluyen implícitamente la apertura formal de la causa a prueba, autorizan al juez para decretar de oficio las medidas probatorias que estime convenientes y no descartan la posibilidad de que las partes ofrezcan las suyas. b) A raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434 al art. 61, CPCCN, la resolución de apertura a prueba o, en su caso, de fijación de plazo para su recepción, que en los términos de su versión originaria dependía, según se vio, de la apreciación circunstancial del juez, en la actualidad se halla subordinada al cumplimiento de una carga de la parte interesada, consistente en solicitar el pronunciamiento de la correspondiente decisión. Dispone, en efecto, dicha norma, que "a pedido de parte, el juez abrirá la causa a prueba o dispondrá su producción según correspondiere al tipo de proceso; 180

en su caso, podrá mandar practicar las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos, autorizadas por este Código". Sin embargo, debe destacarse que la petición a que alude la norma transcripta no es vinculante para el juez, ya que éste puede rechazarla cuando en el proceso existan elementos de convicción provistos de la suficiencia señalada más arriba o las pruebas ofrecidas —si se trata de proceso sumario o sumarísimo— sean, a criterio del juez, manifiestamente improcedentes, superfluas o meramente dilatorias (art. 364, CPCCN, y normas provinciales concs.). El juez se halla habilitado, asimismo, para adoptar de oficio cualquiera de las medidas a que se refiere el art. 36, inc. 4º, CPCCN. c) En el caso de que, habiéndose dispuesto la apertura de la causa a prueba, se produzca la comparecencia del rebelde, éste se halla habilitado para producir pruebas tendientes a desvirtuar las de la otra parte (50), siempre, desde luego, que el ofrecimiento de aquéllas haya tenido lugar en el momento procesal oportuno. Si se trata, por lo tanto, de la rebeldía del demandado en un proceso ordinario, la producción de pruebas por parte de aquél sólo es admisible si el pertinente ofrecimiento se formuló con la anticipación establecida en la resolución que fijó la fecha de la audiencia preliminar (51). La prueba del demandado, por lo demás, no puede versar sobre hechos que debieron necesariamente alegarse en oportunidad de contestarse la demanda, pues ello implicaría conceder a aquél una ventaja indebida en perjuicio de la parte actora (52). Si, por el contrario, la rebeldía del demandado se ha declarado en un proceso sumarísimo, y en virtud de que en este tipo de procesos la prueba debe ofrecerse en los escritos de demanda y contestación (art. 498, CPCCN), aquél pierde toda posibilidad de realizar actos probatorios autónomos, salvo en la hipótesis de haber alegado un hecho nuevo dentro del plazo correspondiente (art. 365, CPCCN). En el supuesto de que la rebeldía se haya declarado respecto de la parte actora, la comparecencia posterior de ésta carece, cualquiera que sea la clase de proceso de que se trate, de las limitaciones probatorias que pesan sobre el demandado, siempre, naturalmente, que se presente durante el plazo de ofrecimiento en el proceso ordinario o que produzca oportunamente la prueba ofrecida en la demanda. d) Cabe finalmente la posibilidad de que, habiéndose decretado la apertura a prueba y no compareciendo el rebelde durante el período respectivo, se dicte sentencia sobre la base de los elementos probatorios producidos por la otra parte si éstos revisten aptitud para formar el convencimiento judicial (53). 181

E) CURSO DE LAS COSTAS a) Tras referirse a los efectos que la declaración de rebeldía produce sobre el contenido de la sentencia, los cuales fueron examinados bajo la letra C) del presente número, prescribe el art. 60, párr. 4º, CPCCN, que "serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía" (54). b) La norma transcripta no se refiere a las costas de todo el proceso, las cuales deben imponerse de acuerdo con los principios establecidos por los arts. 68 y ss., CPCCN, y su pago, por lo tanto, puede hallarse a cargo de la parte no rebelde en el supuesto de resultar "vencida en el juicio" y de no concurrir la excepción prevista por el párr. 2ºdel citado art. 68 (55). En consecuencia, el art. 60, párr. 4º, comprende exclusivamente los gastos que hubieren ocasionado a la otra parte la incomparecencia o el abandono de la parte declarada en rebeldía, como, por ejemplo, los derivados de notificaciones practicadas mediante exhortos o edictos (56).

438. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA a) "Ejecutoriada la sentencia pronunciada en rebeldía —prescribe el art. 67, CPCCN—, no se admitirá recurso alguno contra ella" (57). La disposición transcripta se coloca en la hipótesis de que, debidamente notificado el rebelde de la sentencia de primera instancia, hubiese dejado transcurrir el plazo para interponer el recurso de apelación o de que, habiendo aquél deducido dicho recurso, hubiere mediado sentencia confirmatoria por parte del tribunal de segunda instancia. Aunque en ambos supuestos la norma excluye la admisibilidad de "recursos" ulteriores, es preciso formular al respecto algunas aclaraciones. En primer lugar, el precepto examinado no descarta, ni podría hacerlo, la eventualidad de que hallándose afectada de nulidad la notificación del traslado de la demanda o de la correspondiente citación, y llegando al rebelde el conocimiento del acto defectuoso con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva, se obtenga la declaración de invalidez del proceso en su integridad. A tal efecto el rebelde tiene a su alcance la vía del incidente de nulidad, que debe promover dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto (art. 170, párr. 2º, CPCCN) (supra, nro. 430, A]) (58). 182

En segundo lugar, la incomparecencia o el abandono que hayan respondido a la existencia de un hecho impeditivo grave pueden también justificar la invalidez de lo actuado. "Si la fuerza mayor insuperable —expresa Podetti— suspende o interrumpe los plazos (una catástrofe los suspende, la muerte del litigante los interrumpe), no es dudoso que la preclusión no puede producirse e invocando y justificando el hecho impeditivo en tiempo propio — inmediatamente de cesado el impedimento—, la nulidad procedería" (59). Finalmente, en el supuesto de que el rebelde haya interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y el fallo de la alzada resultare confirmatorio, la norma contenida en el art. 67, CPCCN, no constituye obstáculo a la interposición de los recursos extraordinarios que fuesen admisibles respecto de aquél (v.gr., extraordinario federal, inaplicabilidad de ley, etc.), ya que la prohibición del aludido precepto debe considerarse limitada a aquellos recursos que, como el denominado de rescisión, tienen por objeto el reexamen de la declaración de rebeldía en sí misma. b) El mencionado recurso de rescisión, que no es técnicamente un recurso sino un incidente de nulidad (60), se hallaba reglamentado por la derogada ley 50 de procedimiento federal, y lo está actualmente por algunos códigos provinciales. El art. 77, CPCC Mendoza, prescribe que "en los casos en los cuales procede el incidente de nulidad conforme al art. 94 o cuando se invoque y pruebe la imposibilidad de haber conocido el emplazamiento, o de comparecer o hacerse representar, por fuerza mayor insuperable, podrá dejarse sin efecto la rebeldía y rescindirse lo actuado con posterioridad a ella" (61), y condiciona la admisibilidad de la impugnación a la circunstancia de que "el interesado comparezca y lo solicite dentro del plazo de quince días de haber tenido conocimiento del emplazamiento o de haber cesado la fuerza mayor" (62). A diferencia de lo dispuesto en este último ordenamiento que fija un plazo máximo de seis meses para promover la rescisión (art. 83), el Código mendocino omite hacerlo, limitándose a establecer las oportunidades que marcan el comienzo de los plazos impugnatorios. Se trata de la solución justa, pues aquel tipo de límites, aunque fundado en razones de seguridad, puede afectar el derecho de defensa del rebelde involuntario (63). En cuanto al trámite de la rescisión, era el del juicio ordinario de menor cuantía en el Código de San Juan (hoy es el de los incidentes, art. 63), el del juicio sumario en el Código de Santa Fe (art. 85) y el de los incidentes en el Código de Mendoza (art. 77).

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Admitida la rescisión, su efecto es sustancialmente análogo al de la declaración de nulidad. Corresponderá, por lo tanto, retrotraer el curso del proceso hasta el estado en que se hallaba a la fecha de la citación defectuosa o del impedimento (cfr. art. 63, CPCC San Juan) (64).

439. CESACIÓN DE LA REBELDÍA

A) COMPARECENCIA DEL REBELDE a) Expresa, al respecto, el art. 64, CPCCN, que "si el rebelde compareciere en cualquier estado del juicio, será admitido como parte y, cesando el procedimiento en rebeldía, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda en ningún caso retrogradar" (65). b) El mero hecho de la comparecencia del rebelde basta, por lo tanto, para que cesen, desde ese momento, los efectos de la rebeldía. A partir de entonces, fundamentalmente, comienza a aplicarse el régimen normal de las notificaciones y son admisibles las medidas cautelares que se requieran con exclusivo fundamento en la incomparecencia o el abandono. c) Los efectos producidos con anterioridad son, en cambio, irreversibles, pues el rebelde debe tomar el proceso in statu et terminis (66). Sólo hacen excepción a este principio los supuestos de nulidad de la citación y de fuerza mayor que se han examinado en el número anterior.

B) SUBSISTENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Sobre la cuestión el art. 65, párr. 1º, CPCCN, prescribe que "las medidas precautorias decretadas de conformidad con el art. 63 continuarán hasta la terminación del juicio, a menos que el interesado justificare haber incurrido en rebeldía por causas que no haya estado a su alcance vencer" (67). La norma parte de la base de que las medidas cautelares se han ordenado y trabado con anterioridad a la presentación del rebelde (68), y la excepción que contempla no constituye más que una aplicación del razonable principio en cuya virtud la fuerza mayor, debidamente comprobada, autoriza a retrotraer el curso de la causa y, por ende, a proceder al levantamiento de medidas injustamente adoptadas.

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C) COMPARECENCIA POSTERIOR AL PERÍODO DE OFRECIMIENTO DE PRUEBA a) A la contingencia mencionada en el epígrafe se refiere el art. 66, CPCCN, en cuanto dispone que "si el rebelde hubiese comparecido después de la oportunidad en que ha debido ofrecer la prueba y apelare de la sentencia, a su pedido se recibirá la causa a prueba en segunda instancia, en los términos del art. 260, inc. 5º, apart. a)" (69). A su vez, el mencionado art. 260, inc. 5º, apart. a), autoriza la apertura a prueba en segunda instancia en el supuesto de que "se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el art. 365 o se tratare del caso a que se refiere el art. 366, párr. 2º". De acuerdo con lo prescripto antes por el art. 365, el hecho ocurrido o conocido con posterioridad a la contestación a la demanda o reconvención puede alegarse hasta cinco días después de notificada la providencia de apertura a prueba (70). Por su parte, el art. 366, párr. 2º, dispone que la resolución que rechaza la admisión de un hecho nuevo en primera instancia es apelable en efecto diferido. b) En consecuencia, pese a la mención contenida en el art. 66, resulta irrelevante que la comparecencia del rebelde se haya producido durante o con posterioridad al vencimiento del plazo de ofrecimiento de la prueba, pues lo que en realidad interesa, a los efectos de la aplicabilidad de la norma, es que el hecho sobre el cual procede la apertura a prueba en segunda instancia se haya verificado o haya llegado a conocimiento del rebelde con posterioridad a la oportunidad prevista por el art. 365, es decir, vencidos los cinco días desde la notificación de la audiencia del art. 360 (antes, desde la providencia de apertura a prueba). c) En razón de la amplitud con que el art. 66 se remite al art. 260, inc. 5º, apart. a), cabe considerar que la apertura a prueba en segunda instancia también procede en el supuesto de haberse declarado inadmisible un hecho nuevo planteado por el rebelde en la oportunidad del art. 365 (71). La posibilidad, desde luego, es descartable con relación al demandado que recién comparece cuando ha vencido el plazo fijado por dicha norma, pero resulta concebible con respecto a cualquiera de las partes cuya rebeldía se haya declarado con posterioridad al vencimiento de aquel plazo. Asimismo, desde que cualquiera de las partes puede incurrir en rebeldía luego de haber propuesto o producido medidas probatorias, en el supuesto de que 185

éstas hayan sido denegadas o de que haya mediado a su respecto declaración de negligencia, no media razón atendible para negar al rebelde que comparece y deduce recurso de apelación contra la sentencia definitiva el derecho de formular el replanteo de la cuestión ante el tribunal de alzada (art. 260, inc. 2º, CPCCN). Tampoco existe motivo para negar al rebelde que se encuentre en las condiciones precedentemente referidas el derecho de presentar, ante el tribunal de alzada, los documentos de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia, o anteriores si afirma no haber tenido antes conocimiento de ellos (art. 260, inc. 3º, CPCCN), siempre, desde luego, que dicha presentación no importe la prueba de hechos que no fueron alegados en la oportunidad procesal correspondiente.

III. LA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA (72) 440. CONCEPTO a) Anteriormente se expresó que una de las modalidades con que se presenta la llamada inactividad procesal genérica consiste en que, durante el transcurso de determinados plazos legales, sobrevenga la inacción absoluta tanto de las partes cuanto del órgano judicial (o de los auxiliares de uno y otros) (supra, nro. 432). Frente a ese hecho las leyes procesales civiles instituyen un modo anormal de extinción de la pretensión y, por lo tanto, del proceso (supra, nro. 88), denominado caducidad o perención de la instancia (73). A él se refieren los arts. 310 a 318, CPCCN, incluidos dentro del Capítulo V del Título V (Libro I), relativo a los "Modos anormales de terminación del proceso" (74). b) Según se destacó supra, nro. 193, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación instituye, en materia de impulso procesal, un sistema mixto en cuya virtud el principio de impulso oficial (art. 36, inc. 1º) funciona en forma concurrente con el de impulso de parte. Por lo tanto, sin perjuicio de las facultades conferidas al órgano judicial (75), la parte que da vida a un proceso (o a una de sus etapas o instancias incidentales) debe asumir la carga de urgir su desenvolvimiento y decisión, porque de lo contrario expone a la otra parte a la pérdida de tiempo y de dinero que implica una instancia indefinidamente abierta e impone a los órganos judiciales una actitud de incierta expectativa con respecto a los deberes que les conciernen. Desde un punto de vista subjetivo, en consecuencia, el fundamento de la institución estriba, por un lado, en la presunción de abandono de la instancia 186

que configura el hecho de la inactividad procesal prolongada (76) y, por otro lado, en la conveniencia de que, en tales circunstancias, el órgano judicial quede liberado de los deberes que, eventualmente, le impone la subsistencia indefinida de la instancia (77). En cambio, apreciada la caducidad de la instancia desde un punto de vista objetivo, que es el que primordialmente interesa, parece claro que su fundamento radica en la necesidad de evitar la duración indeterminada de los procesos judiciales (78). Desde el punto de vista axiológico, en la base de la institución analizada, resulta fácil comprobar la prevalencia de los valores jurídicos de paz y de seguridad jurídica, ya que, como es obvio, la solución indefinida del conflicto que motiva el proceso importa la permanencia de dos situaciones reñidas con aquéllos, como, respectivamente, la discordia y la inseguridad (79). c) El art. 36 del CPCN, en su versión resultante de la ley 25.488, impone a los jueces el "deber" de adoptar las "medidas tendientes a evitar la paralización del proceso", impulsando el trámite del oficio, aunque semejante imperativo resulta inconciliable con el mantenimiento de la caducidad de la instancia, a cuyo respecto continúa incluso vigente su declaración de oficio (art. 36). La contradicción aparece acentuada en el inc. 5º del art. 36 en cuanto incluye, como deber de los órganos judiciales, cuando existes fondos inactivos de menores incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o, el asesor de menores, efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los menores propios de dicho funcionario con igual objeto".

441. PRESUPUESTOS DE LA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA La producción de la caducidad de la instancia se halla supeditada a la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) existencia de una instancia (principal o incidental); 2) inactividad procesal absoluta o actividad jurídicamente inidónea; 3) el transcurso de determinados plazos de inactividad; 4) el pronunciamiento de una resolución que declare operada la extinción del proceso como consecuencia de las circunstancias señaladas. A continuación, se analizará sucesivamente cada uno de los mencionados presupuestos.

A) EXISTENCIA DE UNA INSTANCIA

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a) Debe entenderse por instancia el conjunto de actos procesales que se suceden desde la interposición de una demanda (originaria o reconvencional), la promoción de un incidente o la resolución mediante la cual se concede un recurso (ordinario o extraordinario), hasta la notificación del pronunciamiento final hacia el que dichos actos se encaminan (80). b) La definición precedentemente enunciada se funda en el criterio que informa a la mayor parte de los ordenamientos procesales argentinos vigentes, en virtud del cual se excluye del régimen de la caducidad de la instancia a los procesos voluntarios. A esa sola circunstancia obedece la omisión, en el concepto, del conjunto de actos cumplidos desde la formulación de una petición extra contenciosa hasta la notificación de la resolución que mediante aquélla se requiere, ya que, en rigor, la existencia de litigio no es en modo alguno consustancial a la idea de instancia (81). Incluso debe estimarse que no median razones atendibles para excluir, del ámbito de esa idea, a los procedimientos de ejecución de sentencia (en los cuales existe una petición y una decisión), pese a lo cual la legislación procesal argentina es unánime en el sentido de sustraerlos al régimen de la caducidad (82). c) Del concepto formulado se infiere, asimismo, que existen dos clases de instancias: las principales y las incidentales. Tanto unas como otras son susceptibles de diferenciarse, por una parte, sobre la base de la competencia por razón del grado y justifican las denominaciones de primera o única, de segunda y de tercera instancias (v.gr., art. 310, incs. 1º y 2º, CPCCN) y, por otro lado, atendiendo a la extensión de la competencia del órgano en cuyo caso cabe hablar de instancias ordinarias y extraordinarias. En ese orden de ideas resulta pertinente recordar que en nuestro derecho, salvo en el supuesto del recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema, no cabe hablar de una tercera instancia propiamente dicha, sino de una instancia única o de una primera y segunda instancias ordinarias, por un lado, y de instancias extraordinarias por otro. Según se destacó en la definición, el acto que determina la apertura de la segunda instancia o de las instancias extraordinarias es la resolución que concede el recurso. Hacen excepción a esa regla los recursos que deben interponerse directamente ante el tribunal superior (los directos o de hecho y ciertos recursos extraordinarios previstos por leyes provinciales), en los cuales la instancia se abre con la interposición del recurso. d) Interesa señalar, por último, que el hecho de que se encuentre abierta una instancia no implica necesariamente que la inactividad procesal que durante ella se verifique determine su caducidad. Esta última, en efecto, no se produce cuando el proceso está pendiente de alguna resolución y la demora en dictarle es imputable al órgano judicial (art. 313, inc. 3º, CPCCN). 188

B) INACTIVIDAD PROCESAL a) La inactividad procesal que configura otro de los presupuestos de la caducidad significa la paralización total del trámite judicial. En principio, esta circunstancia se exterioriza en la no ejecución de acto alguno por ambas partes o por el órgano judicial, pero también se presenta en la hipótesis de que se cumplan actos carentes de idoneidad para impulsar el procedimiento (art. 311, CPCCN) (83). En otras palabras, la inactividad que produce la caducidad puede consistir en una inacción total, o en una acción o acciones inoperantes. b) Sin embargo, pese a encontrarse abierta una instancia, ésta es insusceptible de caducidad, según se anticipó más arriba, "cuando los procesos estuvieren pendientes de alguna resolución y la demora en dictarla fuere imputable al tribunal". Así lo dispone el art. 313, inc. 3º, CPCCN (84), y diversos códigos provinciales (85), con fundamento en la circunstancia de que, en tal hipótesis, cesa provisionalmente de regir el principio del impulso de parte. Por lo demás, en el régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de los ordenamientos que a él se han adaptado, no se halla previsto un remedio específico, como el denominado recurso de queja por retardo de justicia, mediante el cual las partes puedan estimular la actividad del órgano y obtener el pronunciamiento de la decisión dentro del plazo correspondiente. Algunos códigos provinciales, en forma tácita, incluyen la referida hipótesis dentro del régimen de la caducidad de la instancia, razón por la cual el plazo correspondiente debe considerarse suspendido durante aquellos que se conceden a los jueces para dictar resoluciones y su curso se reanuda cuando vence infructuosamente ese plazo y la parte sobre quien pesa la carga del impulso procesal se abstiene de utilizar los remedios legales pertinentes (86). c) Para que se opere la caducidad de la instancia, la inactividad debe ser continuada durante los plazos que la ley establece. Por consiguiente, cualquier petición formulada por las partes, resolución del órgano o actuación tanto de éste como de sus auxiliares, que resulte adecuada para impulsar el desarrollo del proceso y que se verifique con anterioridad al vencimiento de los plazos correspondientes, tiene por efecto la interrupción de la caducidad (infra, nro. 445) y determina la iniciación del curso de un nuevo plazo de igual dimensión, quedando de tal suerte neutralizado el tiempo transcurrido con anterioridad. 189

C) PLAZOS DE INACTIVIDAD a) Los períodos de inactividad procesal que deben transcurrir para que se produzca la caducidad de la instancia se encuentran determinados en el art. 310, CPCCN (87), que los ha reducido sensiblemente con relación a los que fijaba la derogada ley 14.191. Dicha norma disponía —antes de la reforma de la ley 25.488—que "se producirá la caducidad de la instancia cuando no se instare su curso dentro de los siguientes plazos: 1) de seis meses, en primera o única instancia; 2) de tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el juicio sumario o sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes; 3) en el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente; 4) de un mes, en el incidente de caducidad de instancia. La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado" (88). En las instancias superiores, sean éstas ordinarias o extraordinarias (89), así como en los procesos sumarios —hoy derogado en el CPCCN— y sumarísimos, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales (90) y en los incidentes, la caducidad se opera en el plazo de tres meses. La caducidad de instancia, finalmente, se produce en el plazo correspondiente a la prescripción de la acción cuando éste fuere menor a los señalados en la ley procesal. Tal lo que ocurre, por ejemplo, con la prescripción de la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compraventa y con la tendiente a que se baje del precio el menor valor por el vicio redhibitorio, que se opera a los tres meses (art. 4041, CCiv.), y es inferior, en consecuencia, al previsto por el art. 310, inc. 1º. La regla establecida por el art. 310, inc. 3º, es aplicable en la hipótesis de que el plazo de prescripción se haya abreviado por vía convencional (91) y cuando se han acumulado pretensiones extinguibles en diferentes plazos de prescripción, en cuyo caso los plazos de caducidad corren independientemente con respecto a cada una de las pretensiones acumuladas (92). Cabe añadir que, a raíz de la reforma introducida al art. 3966, CCiv., por la ley 17.711, la norma citada es también aplicable a los incapaces que tuvieren representantes legales. En relación con esta materia (93), la ley 25.488 sustituyó el texto del art. 310 por el siguiente: "Se producirá la caducidad de la instancia cuando no se instare su 190

curso dentro de los siguientes plazos: 1) de seis meses, en primera o única instancia; 2) de tres meses, en segunda o tercera instancias y en cualquiera de las instancias en el juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes; 3) en el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente; 4) de un mes, en el incidente de caducidad de instancia. La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiese sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia". En primer lugar, la disposición precedentemente transcripta mantuvo la nómina de juicios y de actuaciones a los cuales es aplicable el plazo de tres meses de inactividad, eliminando la mención al juicio sumario, mencionando el juicio ejecutivo, las ejecuciones especiales (hipotecaria, prendaria, comercial o fiscal) y los incidentes. Se trata de una solución acertada, aunque hubiese sido aconsejable incluir en dicha nómina al juicio de alimentos y litisexpensas. En segundo lugar, mantuvo en un mes el plazo de caducidad aplicable al incidente relativo a ésta. Finalmente, el art. 310, en su actual redacción, recogió el criterio, predominante en la jurisprudencia, según el cual el plazo de caducidad de la instancia comienza a correr desde la fecha de interposición de la demanda, siendo a tal fin innecesaria la notificación del traslado o la traba de la litis. Aclaró, asimismo, que la instancia concluye con el dictado de la sentencia, con prescindencia de su notificación, consagrando un criterio por ello objetable frente a los casos en que aquélla, o cualquier resolución dictada en una instancia incidental, sea recurrible (94). b) "Los plazos señalados en el artículo anterior —prescribe el art. 311, párr. 1°, CPCCN, en su redacción actual— se computarán desde la fecha de la última petición de las partes, o resolución o actuación del juez, secretario u oficial primero, que tenga por efecto impulsar el procedimiento; correrán durante los días inhábiles, salvo los que correspondan a las ferias judiciales" (95). De acuerdo con el principio establecido en la norma transcripta, constituyen circunstancias determinantes del comienzo de los plazos de caducidad e implican, por ende, actos interruptivos de aquélla las peticiones formuladas por las partes, las resoluciones dictadas por el órgano judicial (o por los secretarios u oficiales primeros en los casos del art. 38) y los actos provenientes de los auxiliares de este último, siempre que revistan aptitud para hacer avanzar al proceso a través de las diversas etapas que lo integran (v.gr., notas de remisión de las causas a los ministerios públicos; envío del 191

expediente a la cámara con motivo de un recurso; el diligenciamiento de una cédula; etc.). En ese orden de ideas, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá con respecto a la interrupción de los plazos de caducidad, son computables para determinar el dies a quo de ésta la interposición de la demanda (96); la formulación de la contestación a ese acto; la oposición de excepciones previas, el ofrecimiento de prueba; las resoluciones judiciales que no agoten sus efectos con su mero dictado (97); las notificaciones expresas (98); el pase del expediente al tribunal que ha de conocer en un recurso o su devolución al órgano inferior, etcétera. En lo que respecta a las resoluciones, y en virtud de que la instancia se cierra con su notificación a las partes, la caducidad puede operarse en el supuesto de que, con posterioridad a la fecha de la decisión, transcurran los plazos de inactividad previstos por la ley (99). Cabe añadir que, interpuesto algún recurso para ante un órgano superior, el plazo de caducidad de la instancia comienza a correr desde el otorgamiento de aquél (100), incumbiendo desde entonces al recurrente la carga de urgir la remisión del expediente, con el consiguiente riesgo, en caso contrario, de que se opere la caducidad (101). c) En materia de actos petitorios el art. 312, CPCCN, contempla la hipótesis de litisconsorcio y dispone que "el impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficiará a los restantes" (102). La norma se inspira en el principio de que la existencia de partes múltiples no altera la unidad del proceso ni, por lo tanto, la de la instancia, que es insusceptible de fraccionarse sobre la base del número de sujetos que actúan en una misma posición de parte. La indivisibilidad de la instancia funciona con independencia de tipo de litisconsorcio de que se trate (necesario, cuasi necesario o voluntario) y de la naturaleza del derecho invocado como fundamento de la pretensión (103). Por otra parte, aunque aparentemente el art. 312 pareciera contemplar solamente el caso de litisconsorcio activo, el principio de indivisibilidad de la instancia determina también su aplicabilidad a los supuestos de existir pluralidad de sujetos demandados. Si media litisconsorcio pasivo, por lo tanto, los actos de impulso ejecutados contra uno o varios de los demandados revisten suficiente virtualidad para interrumpir el curso de la caducidad con relación a los restantes (104). 192

d) Como se vio, el art. 311, párr. 1°, CPCCN, incluye en el cómputo de los plazos de caducidad a los días inhábiles, pero no los que correspondan a las ferias judiciales. Como se advierte, la ley se aparta, al respecto, del principio general establecido en el art. 156, párr. 2°, CPCCN (supra, nro. 420, B]), excepción que encuentra adecuado fundamento tanto en la razonable extensión que revisten los plazos de caducidad (lo que descarta en gran medida la incidencia de los días inhábiles) cuanto en motivos de comodidad para efectuar el cómputo correspondiente (105). Por lo que concierne a los días que correspondan a las ferias judiciales, la jurisprudencia no era uniforme sobre el punto, y el legislador adhirió al criterio con arreglo al cual los plazos de caducidad no corren durante el período de aquéllas en razón de que las partes no pueden, durante su transcurso, realizar actos de impulso, y porque la solución contraria ocasionaría una manifiesta desigualdad según el momento en que corresponda aplicar los plazos previstos por el art. 310, pues para algunos litigantes se operaría una reducción superior al término de inactividad (106) . Conforme al régimen actual, por lo tanto, el cómputo del plazo de caducidad de la instancia debe incluir los días inhábiles con la sola excepción de los que correspondan a las ferias judiciales que se cumplen en los meses de enero y julio (107); de allí que no procede, v.gr., el descuento de los días en que, debido a la existencia de medidas de fuerza, la Corte Suprema dispuso la suspensión de los plazos (108). e) El último párrafo del art. 311 contempla el caso de que "el proceso hubiere estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del juez", en cuyo supuesto corresponde descontar el tiempo de la paralización o suspensión, "siempre que la reanudación de trámite no quedare supeditada a actos procesales que deba cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso" (109), lo que ocurriría, v.gr., si se hubiese dispuesto la suspensión del plazo con vistas a que la parte interesada presentase un documento cuya carencia motivó la suspensión (110) y aquélla omitiese cumplir el acto al reanudarse el curso del plazo. D) RESOLUCIÓN QUE LA DECLARE a) Cualquiera que sea el sistema legal adoptado en cuanto a la forma de producirse la caducidad de la instancia, ésta requiere siempre una resolución judicial que la tenga por producida. Como se verá en el número siguiente, de acuerdo con el sistema seguido en la materia por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la resolución declarativa de la caducidad reviste carácter constitutivo y sólo produce efectos, por lo tanto, hacia el futuro. 193

b) Declarada la caducidad de la primera instancia, y encontrándose firme la respectiva resolución, corresponde disponer el archivo del expediente (art. 3º, inc. 1º, dec.-ley 6848/1963 [supra, nro. 423, B], 10]), previa citación de los profesionales intervinientes cuando concurre la hipótesis prevista en el art. 55, Ley Arancelaria. Si, en cambio, se declara la caducidad de las instancias ulteriores, el expediente debe ser devuelto a primera instancia a fin de que se cumpla la resolución recurrida que, a raíz de la pertinente declaración, adquiere fuerza de cosa juzgada (art. 318, CPCCN). Tampoco corresponde el archivo, como es obvio, cuando la caducidad se declara operada en un incidente. 442. FORMA DE DECLARARSE Y PRODUCIRSE LA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA a) El tema del epígrafe se refiere, por un lado, a la posibilidad de que la caducidad de la instancia se declare de oficio y, por otro lado, a la de que se produzca de pleno derecho. En los ordenamientos procesales argentinos admiten la primera posibilidad la mayoría de los códigos vigentes (CPCCN, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Corrientes, Ente Ríos, Formosa, La Pampa, La Rioja, Misiones, Río Negro, Salta, San Luis, Santa Fe, Santiago del Estero y Tucumán), mientras que lo desechan y sólo admiten que la caducidad se declare a pedido de parte interesada los códigos de Córdoba y Mendoza. La segunda posibilidad es aceptada por el Código de Jujuy y rechazada por todos los restantes. Se advierte, pues, que la combinación de las posibilidades arriba aludidas permiten dividir la legislación procesal argentina en tres sistemas distintos, los cuales serán objeto de análisis a continuación. b) De acuerdo con el primer sistema, la caducidad puede ser declarada de oficio, pero no se produce de pleno derecho. A él adhieren el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, Salta, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y Tucumán. "La caducidad —dice el art. 316, CPCCN— será declarada de oficio, sin otro trámite que la comprobación del vencimiento de los plazos señalados en el art. 310, pero antes de que cualquiera de las partes impulsare el procedimiento"(111).

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La particularidad del sistema instituido por la norma transcripta —y que lo distingue nítidamente del establecido por la ley 14.191(112) — reside en la circunstancia de que la caducidad debe tenerse por operada, no desde el vencimiento del plazo correspondiente, sino a partir del momento en que el órgano judicial la declara, razón por la cual, según se advirtió anteriormente, la resolución reviste carácter constitutivo (113); de allí que, de acuerdo con el régimen adoptado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no procede declarar de oficio la caducidad, aun en el supuesto de que hayan transcurrido los plazos legales, si cualquiera de las partes realiza un acto idóneo para impulsar el procedimiento (114). Corresponde aclarar, sin embargo, que el art. 316 sólo rige con respecto al órgano judicial y no respecto de la parte interesada en la declaración de la caducidad, a quien el art. 315, CPCCN, confiere la facultad de pedir dicha declaración antes de consentir cualquier actuación del órgano o de parte posterior al vencimiento del plazo legal. En otras palabras, si bien la declaración de oficio se halla vedada cuando aún vencido el plazo legal ha mediado un acto de impulso proveniente de cualquiera de las partes (incluso, por lo tanto, de aquella a quien incumbe la carga respectiva), la parte interesada en la declaración se encuentra habilitada para solicitarla en el supuesto de que, habiéndose operado el vencimiento del plazo, el proceso prosigue paralizado, o bien, tiene lugar una actuación del órgano realizada de oficio o a pedido de la otra parte y dicha actuación no se encuentre consentida por el solicitante. Si el interesado, por el contrario, consiente el acto extemporáneo, se produce la purga de la caducidad y la declaración de ésta resulta improcedente. c) De conformidad con el segundo sistema la caducidad puede ser declarada de oficio y se produce de pleno derecho. Es suficientemente ilustrativo, al respecto, el art. 201, CPCC Jujuy, conforme al cual "la caducidad se opera de derecho y no puede cubrirse con actos posteriores al vencimiento del plazo ni ser renunciada por convenio de partes. El juez deberá dictarla de oficio y los interesados podrán hacerla valer por vía de acción o de excepción". De la norma transcripta —que sigue los lineamientos del sistema español (115) — se infiere con claridad que el mero transcurso del plazo legal determina la invalidez de los actos realizados con posterioridad y que, por lo tanto, la caducidad se opera aun en el supuesto de que la parte interesada en la declaración haya consentido expresa o tácitamente tales actos. La resolución declarativa de la caducidad, por lo tanto, produce siempre efectos ex tunc (116). d) En virtud del tercer sistema, que es análogo al adoptado en otro tiempo por el derecho francés (117), la caducidad sólo puede declararse a petición de parte. 195

Adhieren a él los Códigos de Córdoba, cuyo art. 339 dispone que "la perención de instancia sólo puede ser declarada a petición de parte", y de Mendoza en tanto prescribe en su art. 79-II que "la caducidad no podrá ser declarada de oficio". Según fácilmente puede observarse, tales normas excluyen tanto la posibilidad de que la caducidad se declare de oficio cuanto la de que ésta se produzca de pleno derecho. De acuerdo con este sistema, por lo tanto, cualquier acto de impulso idóneo realizado con posterioridad al vencimiento de los plazos legales reactiva, sin más, la instancia e inhabilita a la parte interesada para acusar o denunciar la caducidad (118).

443. QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA DECLARACIÓN DE CADUCIDAD a) Como el vencimiento de los plazos legales de caducidad es una circunstancia que puede pasar inadvertida para el órgano judicial, determinando que éste omita la declaración de oficio a que se refiere el art. 316, CPCCN, este ordenamiento, lo mismo que todos los códigos provinciales, acuerda a las partes, frente a aquella contingencia, la facultad de requerir la pertinente declaración. Sin embargo, en coincidencia con el criterio que informa a la mayoría de dichos códigos, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación determina cuál es, en cada tipo de instancia, la parte habilitada para requerir la declaración de caducidad. Al respecto el art. 315, párr. 1°, CPCCN, prescribe que "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, la declaración de caducidad podrá ser pedida en primera instancia, por el demandado; en el incidente, por el contrario de quien lo hubiere promovido; en el recurso, por la parte recurrida" (119). b) La justificación de que, en primera instancia, sólo el demandado se encuentre facultado para pedir la declaración de caducidad reside en la razonable suposición de que el actor carece de interés jurídico en provocar la extinción de una instancia que él mismo ha abierto. Lo contrario sólo se explicaría, según lo puntualiza Podetti, "como un medio —reñido con la lealtad y la probidad que deben presidir el debate judicial— de enmendar errores de hecho o de derecho en un nuevo proceso" (120). Ello no obsta, naturalmente, a que, habiendo mediado reconvención, el actor requiera la declaración de caducidad de la instancia reconvencional abierta por el demandado, pues en tal caso el interés se desplaza hacia aquél (121). En los incidentes están facultados para pedir la caducidad tanto el actor como el demandado, siempre que sean partes contrarias a aquella que promovió el 196

incidente. Sin embargo, en virtud de que la caducidad de una instancia incidental obsta a su ulterior reproducción, no existen, con respecto al promotor del incidente, las razones antes expuestas con relación al actor. Por lo tanto, en el caso de que aquél solicite la declaración de caducidad, el pedido debe ser considerado y resuelto como un desistimiento. Análogas consideraciones valen con respecto a la parte a quien se ha concedido un recurso (ordinario o extraordinario). Dado, en efecto, que la caducidad de las instancias ulteriores a la primera produce la consecuencia de acordar fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida, el pedido de caducidad formulado por el recurrente debe ser tenido como un desistimiento tácito del recurso (122). Conforme a la precedente conclusión, prescribe el art. 315, párr. 2°, CPCCN, que "el pedido de caducidad de la segunda instancia importa el desistimiento del recurso interpuesto por el peticionario, en el caso de que aquél prosperare" (123) . c) En todo caso, como lo dispone el art. 315, párr. 1° in fine, "la petición deberá formularse antes de consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo legal..." (124). Por lo tanto, notificada al interesado cualquier providencia extemporánea sin que se haga valer la caducidad dentro del correspondiente plazo de impugnación, aquélla queda purgada (125). Cabe, asimismo, destacar que la actuación "de la parte" a la que alude el art. 316 sólo puede aplicarse, en realidad, al caso de que, dictada una resolución dotada de efecto interruptivo idóneo, la parte intente cumplirla extemporáneamente, es decir, una vez vencido el plazo de caducidad computado desde la fecha de dicha resolución. d) El art. 3º, ley 14.191, también autorizaba para solicitar la declaración de caducidad a los "terceros interesados", entre quienes se consideró incluidos al tercerista (126), al fiador (127), al citado de evicción (128), a los acreedores del demandado (129), etcétera. Si bien el art. 315, CPCCN, descarta la posibilidad de que la declaración de caducidad sea requerida por quienes no revisten el carácter de partes, dentro de esa expresión deben considerarse comprendidos los diversos tipos de parte a que se hizo referencia supra, nro. 289. Por consiguiente, se hallan habilitados para pedir la declaración no sólo las partes originarias, principales y permanentes, sino también los terceros que hayan sido admitidos en aquella calidad (130), no así, en cambio, quien como el fiador o el acreedor del demandado no son parte en el juicio. 197

444. SUSTANCIACIÓN a) Cuando la caducidad de la instancia se declara de oficio, no es menester otro trámite, según lo prescribe el art. 316, CPCCN, "que la comprobación del vencimiento de los plazos señalados en el art. 310", así como también la de que, con anterioridad a la declaración, ninguna de las partes haya impulsado el procedimiento. En tal hipótesis resulta por lo tanto innecesario, por un lado, el informe del secretario dando cuenta del vencimiento de los plazos legales (131) y, por otro lado, la previa vista de las partes (132) o al fiscal (133). b) Si, por el contrario, la declaración de caducidad ha sido pedida por alguna de las personas a que se refiere el art. 315, CPCCN, la petición, según esa norma lo dispone expresamente, "se sustanciará únicamente con un traslado a la parte contraria" (134). Dicho traslado previo, cuya omisión trae aparejada la nulidad de la resolución que se dicte (135), debe conferirse por el plazo de cinco días (art. 150, párr. 1º, CPCCN) y notificarse personalmente o por cédula (art. 135, inc. 16, CPCCN).

445. SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS DE CADUCIDAD a) La caducidad de la instancia supone el abandono voluntario del trámite procesal durante los lapsos que la ley determina; de allí que estos plazos se suspendan cuando, por razones de fuerza mayor o en virtud de cualquier otra causa, las partes se encuentren imposibilitadas o inhabilitadas para activar la marcha del proceso. La suspensión comporta la extinción de los efectos del tiempo transcurrido mientras subsisten los hechos que la motivan, pero no priva de utilidad al lapso de inactividad anterior a esos hechos, el cual es nuevamente computable cuando éstos desaparecen. b) Al referirse a la caducidad de la instancia, la propia ley prevé dos supuestos específicos de suspensión de los plazos pertinentes: uno se halla contemplado en el art. 311, CPCCN, según el cual, como se ha visto, del cómputo de los plazos cabe descontar el tiempo en que el proceso hubiese estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del juez (136); el otro está previsto en el art. 314 del mismo ordenamiento, en cuya virtud las normas 198

sobre caducidad no son aplicables a los incapaces o los ausentes que carecieren de representación en el juicio. c) Sin perjuicio de esas soluciones particulares, constituyen causales de suspensión de los plazos de caducidad, entre otras, el fallecimiento de alguna de las partes (137) o de sus apoderados (138), hasta tanto venza el plazo acordado a los herederos o al mandante, respectivamente, para que comparezcan al juicio (139) ; el extravío del expediente (140), siempre que se hayan practicado las diligencias necesarias para su búsqueda o reconstrucción (141); la paralización o la suspensión del proceso por disposición de la ley (142); la sustanciación de un incidente suspensivo de los procedimientos principales (143); el trámite del incidente de caducidad ya resuelto (144); la permanencia del expediente fuera de la jurisdicción del juzgado interviniente (145), siempre que se haya activado su devolución (146) y no resulte que ha permanecido en el órgano judicial requirente sin objeto alguno (147); etcétera (148).

446. INTERRUPCIÓN DE LOS PLAZOS DE CADUCIDAD a) A diferencia de lo que ocurre en los casos de suspensión, precedentemente examinados, la interrupción de la caducidad determina la ineficacia del tiempo transcurrido con anterioridad al acto interruptivo y comienza a correr, desde el momento en que dicho acto se verifica, un nuevo plazo de caducidad de la misma extensión. b) Como principio de carácter general, constituyen actos interruptivos de la caducidad toda "petición de las partes, o resolución o actuación del juez, secretario u oficial primero del tribunal que tenga por efecto impulsar el procedimiento" (art. 311, CPCCN). Reiteradamente la jurisprudencia ha decidido, en concordancia con ese principio, que configuran actos interruptivos todos aquellos que, cumplidos por cualquiera de las partes, por el órgano judicial o por sus auxiliares, resulten particularmente idóneos para promover la marcha del proceso, es decir, para hacerlo avanzar de una a otra de las distintas etapas que lo integran. c) Con arreglo a ese criterio se ha elaborado una nutrida jurisprudencia y resuelto, entre otros casos, que constituyen actos interruptivos de la caducidad de la instancia el pedido de notificación del traslado de la demanda (149); el escrito mediante el cual se amplía la demanda (150); el escrito en el cual se denuncia el domicilio de uno de los codemandados a fin de notificarle la demanda (151); las actuaciones tendientes a obtener la integración de la litis (152); la cuestión planteada con respecto al pago del impuesto de justicia (153); el 199

escrito dándose por notificado de la providencia de apertura a prueba, siempre que vaya acompañado de la actividad necesaria para notificar a la otra parte (154) ; las actuaciones tendientes a dejar establecido si la parte demandada había perdido o no la facultad de contestar la demanda (155); el pedido de nueva audiencia y la fijación de ésta (156); el escrito en el cual se solicita la búsqueda de un expediente extraviado (157); la denuncia de hechos nuevos (158); la providencia de apertura a prueba dictada de oficio, con prescindencia de la pertinente notificación a las partes (159); la presentación en secretaría de las cédulas necesarias para la notificación de una providencia (160); las actuaciones declaradas nulas, por cuanto no obstante carecer de efectos en el proceso revelan la voluntad de proseguir el juicio (161); el escrito mediante el cual ambas partes solicitan la suspensión de todos los plazos procesales haciendo saber que se encuentran en tratativas para concretar un arreglo (162); un dictamen del ministerio público (163); los trámites realizados para obtener la concesión del beneficio de litigar sin gastos (164); el pedido de que se eleve el expediente a la Cámara a fin de que ésta conozca de un recurso concedido (165), etcétera (166). No configuran, en cambio, actos interruptivos, por carecer de idoneidad a los efectos anteriormente señalados, entre otros, el pedido de desglose de un poder (167) ; la constitución de un nuevo domicilio (168); los depósitos efectuados en un juicio de consignación, así como las providencias dictadas con tal motivo (169); el escrito por el cual el profesional renuncia al mandato, pues aquél debía proseguir el trámite procesal hasta el vencimiento del plazo establecido por el art. 53, inc. 2º, CPCCN (170); el diligenciamiento de medidas cautelares (171); la simple presentación del apoderado de una de las partes (172); los escritos de renuncia al patrocinio letrado, y clasificación y estimación de trabajos profesionales (173); el pedido de regulación de honorarios por parte de un letrado (174) o de un perito (175); el diligenciamiento de una cédula de notificación sin resultado positivo (176); la simple solicitud de que el expediente se saque del legajo de paralizados a los efectos de peticionar (177); o de que el expediente sea devuelto al juzgado si, al mismo tiempo, no se libra el oficio pertinente; en general, las peticiones inoperantes o extemporáneas (178), etcétera.

447. PROCESOS Y ETAPAS PROCESALES COMPRENDIDOS EN LA CADUCIDAD a) Con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la jurisprudencia interpretativa de las normas que regulaban la caducidad de la instancia tenía decidido que, con excepción de las causas penales y de las que tramitaban ante los tribunales del trabajo (179), aquélla era susceptible de operarse en toda clase de juicios, fueren ellos civiles, comerciales o contencioso-administrativos (180). Por razones específicas, 200

asimismo, se excluyó del régimen de la caducidad de la instancia a los juicios de expropiación regidos por la derogada ley 13.264 (181). Sin embargo, los precedentes judiciales, en general, restringieron el ámbito significativo de la expresión "juicio" a los procesos contenciosos, excluyendo por lo tanto a los voluntarios, como las sucesiones, concursos, mensuras (182), salvo que se convirtiesen en contenciosos. Esta última contingencia ocurre, v.gr., si se suscita cualquier controversia durante el trámite de un proceso sucesorio (183). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación adhirió a ese criterio jurisprudencial en tanto dispone, en el art. 313, que "no se producirá la caducidad: (...) 2) en los procesos sucesorios y, en general, en los voluntarios, salvo en los incidentes y juicios incidentales que en ellos se suscitaren" (184). Asimismo, el inc. 1º de la norma citada excluye del régimen de caducidad a "los procedimientos de ejecución de sentencia, salvo si se tratare de incidentes que no guardaren relación estricta con la ejecución procesal forzada propiamente dicha" (185), de modo que la caducidad se opera, v.gr., si se produce controversia sobre la determinación del monto de los daños derivados de una condena a hacer o a entregar alguna cosa (arts. 513 y 515, CPCCN), pero no, en cambio, si el incidente versa sobre la nulidad de la ejecución (186) o acerca de intereses, honorarios, etc. (187), pues en estos casos el incidente no guarda estricta relación con la ejecución forzada. La excepción que, con carácter general, prevé el art. 313, inc. 1º, tiene fundamento, no en el hecho de que la instancia se extinga a raíz de adquirir carácter firme la sentencia definitiva (188), sino en la consideración de que ésta soluciona el conflicto que motivó la pretensión procesal y hace desaparecer, fundamentalmente, la inseguridad y la discordia provocadas por la indefinición de aquél (189). Debe entenderse, por último, que también corresponde excluir del régimen de la caducidad de la instancia a los procesos que tienen como objeto pretensiones indisponibles, como, v.gr., las relativas a la capacidad de las personas (demencia, sordomudez e inhabilitación) (190). b) Según se adelantó supra, nro. 440, B), el art. 313, inc. 3º, CPCCN, descarta también la producción de la caducidad cuando los procesos estuvieren pendientes de alguna resolución y la demora en dictarla fuere imputable al tribunal, o la prosecución del trámite dependiere de una actividad que este Código o las reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o al oficial primero (191). 201

La norma transcripta, en su nueva redacción, exceptuó de la caducidad, como se advierte, no sólo el supuesto de que la causa se halle pendiente de resolución y la demora en dictarla sea imputable al tribunal, sino también la hipótesis de que la prosecución del trámite dependa de una actividad impuesta por el Código o por las reglamentaciones al secretario o al oficial primero, lo que acontece, entre otros, casos, cuando la inactividad procesal obedece a la demora en remitir el proceso a los ministerios públicos u otros funcionarios o en enviar el expediente a la Cámara a raíz de la interposición de un recurso, pues se trata de actuaciones cuyo cumplimiento se halla impuesto al oficial primero. A raíz de la reforma algunos fallos decidieron que había perdido virtualidad la jurisprudencia establecida hasta entonces en forma prácticamente unánime en el sentido de que la demora del juzgado en la elevación del expediente a la Cámara no obsta a que se declare perimida la segunda instancia, en razón de considerarse carga de las partes urgir dicha elevación (192). Con referencia a ese mismo supuesto, sin embargo, diversos precedentes, con discutible acierto, decidieron que la omisión incurrida por el secretario o el prosecretario administrativo de la secretaría no libera a la parte interesada de la carga de urgir la ejecución de ese acto (193). c) Por último, el art. 313, inc. 4º, CPCCN, conforme al texto que le imprimió la ley 22.434, dispone que "si se hubiere llamado autos para sentencia, salvo si se dispusiere prueba de oficio, cuando su producción dependiere de la actividad de las partes, la carga de impulsar el procedimiento existirá desde el momento en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas" (194). De esta manera, la reforma puso fin a las discrepancias jurisprudenciales suscitadas en torno a la hipótesis de que, con posterioridad al llamamiento de autos, se disponga alguna medida para mejor proveer, tomando partido por el criterio en cuya virtud el cumplimiento de tales medidas no excluye la carga de impulsar el procedimiento, ni, por consiguiente, la posibilidad de que se opere la caducidad de la instancia. Aclaró, asimismo, que cuando la producción de la prueba dependa de la actividad de las partes (v.gr., exhibición de documentos), la carga del impulso renace a partir del momento "en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas" (195). No se trató, empero, de una solución plausible, pues la excepción debió limitarse, en todo caso, a aquellas pruebas cuya práctica se encuentre exclusivamente sujeta a la actividad de las partes y requieran, por lo tanto, el impulso de éstas. El "conocimiento" a que alude el inc. 4º no puede ser otro, asimismo, que el derivado de la notificación por cédula, pues el art. 135, inc. 202

5º, CPCCN, obliga a notificar en esa forma todas las resoluciones que se dicten entre el llamamiento para la sentencia y el pronunciamiento de ésta.

448. PERSONAS A LAS CUALES SE APLICA a) "La caducidad —expresa el art. 314, CPCCN— se operará también contra el Estado, los establecimientos públicos, los menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administración de sus bienes, sin perjuicio de la responsabilidad de sus administradores y representantes. Estas disposiciones no se aplicarán a los incapaces o ausentes que carecieren de representación legal en juicio" (196). b) De conformidad con la norma precedentemente transcripta la caducidad corre, en primer lugar, contra el Estado (nacional, provincial y municipal), debiendo entenderse incluida dentro del concepto la actuación judicial de sus reparticiones centralizadas, descentralizadas y autárquicas. La alusión a los "establecimientos públicos", contenida también en el precepto y en algunos códigos provinciales (197), resulta por ello innecesaria, tanto más cuanto que el art. 33, CCiv., a raíz de la reforma introducida por la ley 17.711, eliminó la anterior referencia a los "establecimientos de utilidad pública". c) En lo que concierne a los incapaces, la disposición que se analiza coincide con la regla general contenida en el art. 3966, CCiv. (modif. por ley 17.711). Se exceptúa la hipótesis de que aquéllos carezcan de representantes legales, la cual es extensiva al caso de que el ministerio público pupilar tampoco haya tomado en el proceso la intervención que legalmente le corresponde (198). Por "ausentes" debe entenderse a las personas comprendidas en los arts. 15 y 22, ley 14.394, quienes carecen de representación legal, en los términos de la norma examinada, cuando no ha recaído designación de defensor o, en su caso, de curador, de acuerdo con el sistema de representación instituido por la ley citada.

449. EFECTOS DE LA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA a) Distintos son los efectos de la declaración de caducidad de la instancia según que ésta se tenga por operada en primera o ulterior instancia. Asimismo, es preciso determinar el efecto que tiene la caducidad de la instancia principal con respecto a las instancias incidentales o a la reconvención, y viceversa.

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b) En relación con la primera de las hipótesis precedentemente enunciadas, el art. 318, párr. 1º, CPCCN, preceptúa que "la caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, la que podrá ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las pruebas producidas, las que podrán hacerse valer en aquél" (199). Del mismo modo que el desistimiento de la pretensión, la declaración de caducidad de la primera o única instancia no afecta al derecho material invocado como fundamento de la pretensión, el que queda incólume y puede ser alegado en un proceso posterior. Hace excepción a este principio el supuesto contemplado por el art. 3987, CCiv., pues esta norma dispone que la interrupción de la prescripción causada por la demanda "se tendrá por no sucedida", entre otros casos, "si ha tenido lugar la deserción de la instancia". Salvo en este caso, por lo tanto, si bien la caducidad de la instancia extingue la pretensión y el proceso, tal circunstancia no obsta a la interposición de la primera en un nuevo proceso. Asimismo, lógico corolario de ello es que, una vez que se encuentra firme la resolución declarativa de la caducidad, corresponde el levantamiento de las medidas cautelares trabadas en el proceso perimido (200). En cambio, todas las pruebas producidas en éste, sin restricción alguna, pueden utilizarse en el nuevo proceso que se inicie. Tal es, como se ha visto, la solución adoptada por el art. 318, CPCCN, y por la mayor parte de los códigos provinciales, siendo su fundamento, como es obvio, una razón de economía procesal. El Código de Córdoba, por su parte, dispone en el art. 347 que "en caso de nuevo juicio por la misma pretensión, las partes podrán hacer valer las pruebas producidas en el juicio perimido, con excepción de la confesión ficta". c) En cuanto a la segunda de las hipótesis arriba señaladas, el art. 318, CPCCN, determina que "la caducidad operada en instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida". Se hallan incluidas dentro del concepto normativo no sólo la segunda instancia, sino también la tercera instancia ordinaria ante la Corte y, en general, las instancias extraordinarias. Las referidas instancias se inician con motivo de la concesión de los respectivos (201); de allí que, aun en el caso de que el expediente no haya sido elevado al tribunal superior, es a éste a quien le corresponde la competencia para pronunciarse acerca de la caducidad de la instancia pertinente. d) Por lo que concierne a los efectos de la caducidad de la instancia principal en relación con la operada en las instancias incidentales o en el trámite de la reconvención, el art. 318, párr. 2º, CPCCN, prescribe que "la caducidad de la 204

instancia principal comprende la reconvención y los incidentes; pero la de éstos no afecta la instancia principal" (202). La declaración de caducidad de la reconvención que, según se destacó supra, nro. 443, puede ser requerida por el actor, ninguna influencia ejerce sobre la instancia principal. La caducidad de esta última, en cambio, comprende la reconvención, aun en el caso de que el demandado haya realizado actos procesales tendientes al impulso de la pretensión reconvencional, ya que ésta no puede resolverse con independencia de la pretensión originaria, respecto de la cual debe guardar la vinculación a que alude el art. 357 in fine, CPCCN (203). En lo que atañe a los incidentes, la solución normativa encuentra razonable fundamento en la circunstancia de ser aquéllos meras instancias accesorias, carentes, como tales, de autonomía procesal (204). Cabe destacar, sin embargo, que mientras la caducidad de la reconvención no obsta a la posibilidad de que el demandado haga valer su pretensión en un nuevo proceso (art. 357, CPCCN), siempre, desde luego, que no se haya operado la prescripción, la caducidad de un incidente impide, en razón de la vigencia del principio de preclusión, su ulterior planteamiento. Según se adelantó supra, nro. 441, el art. 310, inc. 4º, CPCCN, prevé la posibilidad de que perima la instancia del incidente de caducidad. Durante la vigencia de la ley 14.191 se adoptó, aunque ocasionalmente, la solución contraria, con fundamento esencial en la consideración de que, operándose la caducidad de pleno derecho, no resultaba congruente que la negligencia revelada en el trámite del respectivo incidente hiciese desaparecer los efectos de la ocurrida precedentemente, y que consistían en la nulidad de las actuaciones perimidas (205). Por el contrario, de acuerdo con el sistema instituido por los arts. 315 y 316, CPCCN, en cuanto al modo de operarse la caducidad (supra, nro. 442), e incluso con el criterio jurisprudencial que llegó a predominar durante la vigencia de la ley 14.191, la solución consagrada por el art. 310, inc. 4º, no se presta a reparo alguno (206).

450. CURSO DE LAS COSTAS a) Acerca del tema del epígrafe es menester formular una distinción entre las costas correspondientes a la instancia perimida y las devengadas en el incidente de caducidad. Así lo hacen, entre otros, los Códigos de Jujuy (art. 204), Mendoza (art. 79-VI) y Tucumán (art. 212). 205

b) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los ordenamientos que a él se han adaptado guardan silencio sobre ambos aspectos, aunque las reglas generales establecidas en materia de costas acuerdan al problema adecuada solución. En lo que atañe a las costas de la instancia perimida, de conformidad con los principios contenidos en los arts. 73, 74 y 315, CPCCN, es pertinente concluir que el pago de aquéllas debe ser soportado por la parte cuya inactividad determinó la declaración de caducidad, es decir, en primera instancia por el actor; en los incidentes por cualquiera de las partes que los haya promovido y en los recursos por el recurrente. Así, por lo demás, lo ha entendido la jurisprudencia, que ha hecho extensivos tales principios a los casos en que la caducidad haya sido declarada de oficio (207). En el supuesto de que la caducidad de la instancia comprenda a la demanda y a la reconvención, las costas deben imponerse por su orden (208). En cuanto a las costas correspondientes al incidente de caducidad, es aplicable el principio general contenido en el art. 69, CPCCN. Por lo tanto, su pago corresponde a la parte vencida, salvo que el incidente involucre una cuestión dudosa de derecho.

451. IMPUGNACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DECLARATIVA DE LA CADUCIDAD a) Al respecto la ley formula una distinción basada en la instancia de que se trate. b) En relación con la caducidad de la primera instancia, el art. 317, primera parte, CPCCN, prescribe que "la resolución sobre la caducidad sólo será apelable cuando ésta fuere declarada procedente" (209). Por lo tanto, es irrecurrible la decisión que desestima el pedido de caducidad (210). c) En lo que concierne a las instancias superiores, la norma citada dispone, en su segunda parte, que "en segunda o ulterior instancia, la resolución sólo será susceptible de reposición si hubiese sido dictada de oficio" (211). De ello se sigue que es insusceptible de recurso alguno la declaración de caducidad dictada a pedido de parte.

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NOTAS CAPITULO XXXII 1 Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 573; Andrioli, Commento al Codice di Procedura Civile, t. II, p. 292; Betti, Diritto..., cit., p. 293; Boffi, "De la rebeldía en el derecho procesal argentino", JA 31-924; Carnelutti, Instituciones..., cit., t. II, p. 17; Chiovenda, Istituzioni..., cit., parágrafos 64 y 65; íd., Principios..., cit., t. II, p. 234; Colombo, Código..., cit., t. I, p. 360; Costa, Manuale..., cit., p. 316; íd., "Contumacia civile", Nuovo Digesto Italiano; De la Colina, Derecho..., cit., p. 224; De la Plaza, Derecho procesal civil de España, t. I, p. 349; D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 484; Eisner, "Sobre rebeldía y estrados del juzgado", LL 136-1502; Fassi, Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, t. I, p. 145; Fernández, Código de Procedimiento anotado y comentado, p. 379; Giannozzi, La contumacia nel processo civile, Milano, 1963; Goldschmidt, Derecho..., cit., p. 347; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 196; Jaeger, Diritto..., cit., p. 457; Japiot, Traité élémentaire de procédure civile, p. 442; Jofré, Manual..., cit., t. III, p. 442; Kisch, Elementos..., cit., t. I, p. 263; Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 177; íd., Corso di diritto processuale, p. 181; Lugo, Manuale..., cit., p. 157; Micheli, Curso..., cit., t. II, p. 211; Mirabelli, "Litigante rebelde: recursos que puede interponer y en qué clase de procesos", RADP, 1969-3-500; Montani, L'opposizione contumaciale, 1907; Morel, Traité..., cit., p. 453; Morello, La reforma..., cit., p. 248; íd., "La rebeldía y los efectos de la incontestación de la demanda en el proceso sumario", JA 1969-243, sec. Doct.; Morello - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. II-B, p. 3; Mortara, Commentario del Codice e delle leggi di procedura civile, t. III, p. 827; Nielsen, "Efectos de la contumacia", RDP 1953-I-131; Palacio, Manual..., cit., p. 254; Estudio, cit., p. 122; Palacio Alvarado Velloso, Código, III, p. 23; Podetti, Tratado..., cit., p. 297; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. II, p. 245; Ramos Méndez, Derecho procesal civil, t. I, p. 470; Redenti, Diritto..., cit., t. II, p. 269; íd., Profili pratici del diritto processuale civile, p. 354; Reimundín, "Contribución al estudio de la contumacia en la legislación argentina (algunos aspectos particulares)", RDP 1951-II-219; Rispoti, Il processo civile contumaciale, Milano, 1911; Rodríguez, Comentarios al Código de Procedimiento en Materia Civil y Comercial de la Capital de la República Argentina, t. II, p. 147; Samanes Ara, La tutela del rebelde en el proceso civil, Barcelona, 1993; Schönke, Derecho..., cit., p. 283; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. II, p. 108.

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2 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 197. Por otra parte, la declaración de rebeldía es ajena a la efectiva intención del incompareciente. Como Chiovenda dice, "la ley no tiene en cuenta en la rebeldía el elemento subjetivo de la voluntariedad, sino tan sólo el elemento objetivo de la no comparecencia" (Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 237). En sentido similar, Costa, Manuale..., cit., p. 316; y Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 179. 3 El Código de Procedimiento de la Capital Federal, derogado por ley 17.454, requería la acusación de rebeldía como condición para dar por perdidas facultades procesales que debían ejercerse dentro de plazos improrrogables (v.gr., arts. 45 y 242); de allí que Alsina y Podetti distinguieran entre rebeldía parcial o total, según se tratara de la omisión de actos procesales particulares o de la incomparecencia o abandono del proceso. 4 Scialoja, Procedimiento civil romano (trad. Sentís Melendo y Ayerra Redín), ps. 303 y 418; Cuenca, Proceso civil romano, ps. 81 y 166; Wenger, Actio indicati (trad. de Goldschmidt y Santa Pinter), ps. 211 y 216. 5 Wyness Millar, Los principios formativos del procedimiento civil (trad. de Grossman), p. 49. 6 Por ello observa atinadamente Prieto Castro que el vocablo "rebeldía" constituye una expresión impropia "porque arguye una desobediencia a una conminación u orden reiterada a cumplir determinadas obligaciones, que no existen en el derecho procesal, al modo como se establecen en derecho civil, ya que en el primero existen fundamentalmente cargas de ataque y de defensa, de las que las partes se exoneran realizando los actos procesales que correspondan" (Prieto Castro, Derecho..., cit., t. II, p. 245). En el mismo sentido Podetti, Tratado..., cit., p. 297; Costa, Manuale..., cit., p. 316; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. II, p. 108; Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 178, donde se refiere al fundamento constitucional de la facultad de comparecer al proceso. 7 Ver al respecto Goldschmidt, Teoría..., cit., ps. 50 y ss. 8 Podetti, Tratado..., cit., p. 301. En sentido sustancialmente análogo, con respecto al derecho italiano, ver Satta, Diritto..., cit., p. 304. 9 Se hallaba reglamentada, en efecto, en los arts. 433 a 442, bajo el título "Del juicio ordinario en rebeldía", y curiosamente incluido entre los títulos referentes al juicio de jactancia y a los embargos preventivos. 10 El Código de Jujuy trata de la rebeldía en el Cap. III, Tít. IV, denominado "Tiempo en el proceso": el de La Rioja lo hace en el Cap. XI, Tít. II, dedicado a "Las partes"; el de Mendoza se ocupa de la institución en el Cap. VI, Tít. IV, que se refiere a los "Actos procesales"; el de Santa Fe la contempla en la Sección VI correspondiente al Tít. III, relativo a "Actos y diligencias procesales y su documentación"; el de Tucumán, finalmente, reglamenta la rebeldía como Cap. II, Tít. IV, denominado "Situaciones especiales en el

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proceso". El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los ordenamientos que a él se han adaptado siguen el sistema del Código riojano, pues se ocupan de la rebeldía en el Cap. IV, Tít. II, destinado a las partes. 11 Íd., Chubut, Catamarca, Corrientes, Formosa, Misiones, Salta, Río Negro y Santa Cruz. Mismo artículo sin el párr. 3º de los Códigos de Buenos Aires, Chaco, Neuquén y San Luis; Santiago del Estero: art. 62, Entre Ríos: art. 56. En sentido similar, San Juan: art. 58, Córdoba: art. 110, Jujuy: art. 195. "Los litigantes originarios y sus sucesores procesales —prescribe el art. 74, CPC Mendoza— serán declarados rebeldes cuando no comparezcan y constituyan domicilio legal dentro del radio, en el plazo señalado para hacerlo. También lo serán los terceros citados a comparecer a pedido de interesados o por disposición judicial, en el caso del art. 45. En caso de reconvención y con respecto a ella, será declarado rebelde el reconvenido que no la contestare dentro del plazo concedido para hacerlo". El art. 76, CPCC Santa Fe, dispone, por su parte, que "el juicio en rebeldía se seguirá: 1) Contra el demandado que no hubiere comparecido a estar a derecho. 2) Contra cualquiera de los litigantes que estando representado por medio de apoderado y siendo nuevamente citado por renuncia, muerte o inhabilidad de éste, no compareciere en el término debido". El art. 190, CPCC Tucumán, establece que la rebeldía podrá declararse a pedido de parte y tendrá lugar en los siguientes casos: 1) Cuando la citada legalmente no comparece. 2) Cuando habiendo comparecido abandona el juicio. 12 C. Nac. Com., sala A, LL 90-74, con referencia a la norma análoga contenida en el art. 77, CP Capital, hoy derogado. 13 Cfr. C. Nac. Civ., sala E, LL Rep. XX-425, fallo nro. 1322-S; LL 102-885 (6555-S); Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 284 y jurisprudencia allí citada. 14 En el mismo sentido, art. 270, CPCC La Rioja. 15 Como se verá más adelante, la mayoría de los ordenamientos adaptados al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no admiten, en ese caso, excepción alguna a la regla de las notificaciones por ministerio de la ley. 16 Ver códigos citados en la nota 11. 17 Ver su texto en la nota 11. 18 Podetti, Tratado..., cit., p. 307. 19 Ver opiniones citadas en la nota 2. 20 C. Apels. Tucumán, JA 3-915. Cabe compartir, sin embargo, la opinión expresada por Alsina (Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 586) en el sentido de que la enfermedad sólo constituye causa suficiente cuando por

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circunstancias especiales, como su gravedad, impide a la parte hacerse representar en juicio. 21 No procede la declaración de rebeldía si del juicio de insania resulta que el demandado se hallaba incapacitado para intervenir en el juicio, aunque la declaración de incapacidad sea posterior (C. Civ. 1ª Cap., JA 72-388). Tampoco es procedente la declaración de rebeldía del demandado que, durante el plazo de la citación, ocurre al juez que considera competente promoviendo la correspondiente inhibitoria (Corte Sup., Fallos 37:312). 22 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 1995-B-434; C. Nac. Com., sala B, ED t. 41, fallo nro. 19.642. En contra Podetti, Tratado..., cit., p. 313, aunque refiriéndose a la modificación que en ese aspecto habría introducido el art. 2º, ley 14.237, al art. 433, Código de la Capital derogado. No requieren la petición de parte los códigos de La Rioja (art. 270), Mendoza (art. 75) y Santa Fe (art. 77: la rebeldía será decretada sin otro trámite que el informe del actuario). 23 Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 58, donde expresa, atinadamente, que "si el litigante a quien afecta guarda silencio y no solicita la declaración de rebeldía, debe entenderse que tácitamente consiente esa situación, que sólo a él perjudica". 24 Íd., Chubut, Misiones, Catamarca, Formosa, Santa Cruz, Salta, Río Negro. Sin el párr. 3º, mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires, Chaco, Neuquén y San Luis; Santiago del Estero: art. 62, Entre Ríos: art. 56, San Juan: art. 58. En sentido análogo, los Códigos de Jujuy (arts. 195 y 196), Mendoza (art. 75), Santa Fe (arts. 77 y 78), Tucumán (arts. 190 y 192). 25 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis y Santa Cruz. Santiago del Estero: art. 65, Entre Ríos: art. 59, San Juan: art. 60. En sentido similar, los Códigos de Jujuy: art. 199, Mendoza: art. 75, Santa Fe: art. 81, Tucumán: art. 190. 26 El derogado Código de la Capital Federal incluía el auto de prueba entre las providencias que correspondía notificar personalmente al rebelde. Igual criterio sigue el Código de Tucumán (ver nota 24). 27 C. Nac. Civ., sala B, ED 25-719, donde se decidió que incluso procede la notificación por ministerio de la ley de la providencia que señala audiencia para la absolución de posiciones. En el mismo sentido, en relación con la notificación del auto de apertura a prueba (C. Nac. Civ., sala A, LL 1988-C481). 28 Cfr. C. Nac. Civ., sala E, LL 112-800 (9713-S). 29 Íd., Chubut, Misiones y Santa Cruz; Río Negro: art. 70. En sentido concordante, mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires, Catamarca,

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Chaco, Formosa, Neuquén, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 66, Entre Ríos: art. 60. En sentido similar, los Códigos de Jujuy: art. 197, La Rioja: art. 270, Mendoza: art. 75, Santa Fe: art. 79, Tucumán: art. 191. 30 Sobre el punto ver Reimundín, Derecho..., cit., t. I, p. 413; y Podetti, Tratado..., cit., p. 317. 31 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 592; C. Civ. 2ª Cap., JA 72-236; Podetti, Tratado..., cit., p. 318. 32 C. Nac. Com., sala B, JA 1960-IV-173; LL 108-943 (8586-S); JA 1962-VI77; LL 108-931 (8472-S); C. Apels. Concepción del Uruguay, LLL 1997-599. 33 C. Nac. Civ., sala A, LL 92-354. 34 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 1994-C-580, Jurisp. Agrup., caso 9811. 35 En un orden de ideas semejante expresa Podetti: "Si el actor obtendrá lo que pidiere, siendo justo (art. 434), es claro que el embargo preventivo procederá si de lo expuesto y documentación acompañada por la contraria resulta prima facie procedente su reclamación" (Podetti, Tratado..., cit., p. 317). 36 C. Nac. Civ., sala E, ED 3-180. 37 Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 593. 38 Los Códigos de Jujuy y de Santa Fe, por el contrario, disponen que en los casos de rebeldía las medidas cautelares podrán otorgarse "sin fianza" (arts. 197, párr. 2º, y 79, párr. 2º, respectivamente). Ver, asimismo, el fallo citado en la nota 34. 39 LL 87-465. 40 C. Nac. Com., sala A, LL 112-777 (9497-S); sala B, LL 110-406. 41 El art. 449 prescribía que el embargo preventivo se decretaría bajo la responsabilidad y caución juratoria del solicitante en los casos previstos en los cuatro artículos que lo precedían, referentes, respectivamente, a la posibilidad de obtener aquella medida a los propietarios y locatarios de predios rústicos o urbanos sobre las cosas afectadas a los privilegios que les reconoce el Código Civil (art. 445); a las personas a quienes las leyes generales reconocen privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles, y con relación a éstos (art. 446); a la hipótesis de requerirse el embargo sobre la cosa mueble o inmueble que hubiere de ser demandada por acción reivindicatoria, mientras durase el juicio respectivo (art. 447); y a la circunstancia de que durante un juicio ordinario por confesión expresa o ficta resultaren probados hechos que hiciesen presumir verosímilmente el derecho alegado o a la de que quien lo solicitara hubiere obtenido una sentencia favorable (art. 448). El art. 444, en cambio, condicionaba el

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embargo al otorgamiento de caución en los casos contemplados por el art. 443, que coinciden esencialmente con los previstos por el art. 209, CPCCN. El argumento de los fallos consistía en que la hipótesis de rebeldía se hallaba regida por el art. 444, y no por el art. 449. 42 Íd., Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Salta, San Luis y Santa Cruz; Santiago del Estero: art. 66, Entre Ríos: art. 62, párr. 2º, Río Negro: art. 65, San Juan: art. 64. 43 Así lo afirmó, erróneamente, un fallo de la ex C. Nac. Paz, sala 1ª, registrado en LL 137-777 (22.931-S), contradiciendo de tal manera la tesis correcta, allí mismo enunciada, en el sentido de que la rebeldía no exime al actor de la carga de la prueba ni produce la inversión de esa carga. Instituye, por el contrario, una presunción iuris tantum, el art. 71 de la ley 18.345 sobre organización y procedimiento de la justicia del trabajo, con arreglo al cual la incomparecencia injustificada del demandado a la audiencia prescripta a los efectos del art. 68 de la misma ley, o su negativa a contestar la demanda, determina que se presuman como ciertos los hechos expuestos en esta última, salvo prueba en contrario. 44 Íd., Chubut, Catamarca, Formosa y Misiones. Mismo artículo, sin el párr. 2º, de los Códigos de Buenos Aires, Chaco, Neuquén, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 63, Entre Ríos: art. 57. En sentido esencialmente similar, el art. 60, Código de Santa Cruz; el art. 79, Código de Santa Fe ("la sentencia será siempre dictada según el mérito de autos, sea cual fuere la parte que hubiere incurrido en rebeldía") y el art. 113, inc. 2º, CPCC Córdoba (que reproduce sustancialmente esa norma). 45 Ver C. Nac. Civ., sala D, LL 110-644, con referencia a la posibilidad de que, alegada recién ante la alzada por el demandado rebelde la nulidad absoluta del contrato en que se fundó la demanda, el tribunal se expida sobre la cuestión (art. 1047, CCiv.). Ver mismo tribunal y sala, LL 141-650, fallo nro. 25.369-S; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, LL 1994-B-446 (con respecto a la inverosimilitud, la contradicción o la falsedad de los hechos). 46 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 107-612; 134-249; ED 111-600; LL 1991-C333; sala B, ED 25-718; sala C, LL Rep. XX-425 (fallo 3066-S); LL 105-118; sala D, LL Rep. XX-1115 (fallo nro. 973-S); LL 1983-C-268; sala E, LL 137766 (22.869-S); sala F, LL 136-749; sala K, LL 1997-E-1008 (fallo 39.773-S); sala M, LL 1997-F-953 (fallo 40.060-S); C. Nac. Com., sala A, LL 1995-D118; sala B, LL 1996-E-194; sala E, LL 1998-D-754; C. Nac. Paz, sala 1ª, LL 137-777 (22.931-S); Sup. Corte Bs. As., DJBA 138-1975; DJBA 142-2456; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 50-81. Con respecto al art. 434, Código de la Capital derogado ("declarado en rebeldía el demandado, el actor obtendrá lo que pidiere, siendo justo"), se resolvió que la limitación establecida por dicha norma a las pretensiones del actor significa que cuando el derecho no resulta en forma manifiesta de las piezas acompañadas con la demanda, aquél tiene la carga de probar cuanto afirma en ella, pues la ley autoriza el reconocimiento de la verdad de los hechos invocados en la medida en que resulta de la producción de la prueba (C. Nac. Civ., sala F, LL 109-144).

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Con las conclusiones de la jurisprudencia precedentemente citada coincide sustancialmente el art. 192, CPCC Tucumán, que prescribe lo siguiente: "Declarada la rebeldía del demandado, el actor obtendrá lo que pidiere, siempre que su acción sea arreglada a derecho y los hechos en que se la funde resulten debidamente probados. Declarado rebelde el actor, el demandado será absuelto, siempre que aquél no hubiera comprobado los hechos de su demanda. En caso de duda, la rebeldía, declarada y firme, constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración". 47 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, San Luis y Santa Cruz; Tucumán: art. 192, último párrafo. 48 Art. 61, CPCC Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Neuquén, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 64, Entre Ríos: art. 58. De acuerdo con el sistema adoptado por los Códigos de Jujuy: art. 197 y Mendoza: art. 75, se excluye la posibilidad de la apertura de la causa a prueba, pero se autoriza al juez para decretar de oficio las medidas probatorias que estime convenientes. 49 Cfr., entre otros, C. Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, ED 83-351; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, DJBA 91-186. 50 C. Nac. Civ., sala C, LL 102-907 (6815-S); C. Nac. Com., sala B, LL 79388; C. Nac. Paz, sala 1ª, BJCNP, 103, nro. 1565. 51 Ver infra, nro. 495, A. 52 C. Nac. Civ., sala A, LL 83-202; sala C, LL 104-93; 105-118; sala D, LL Rep. XX-1115 (fallo nro. 837-S); C. Nac. Paz, sala 1ª, Gaceta de Paz 132-53; sala 3ª, Gaceta de Paz 116-96. Si el demandado no contestó la demanda y el actor no concurrió a la audiencia de absolución de posiciones, la incomparecencia de éste no tiene los alcances de una confesión ficta si los hechos contenidos en las posiciones no fueron articulados en oportunidad procesal debida (C. Nac. Com., sala A, LL 104-291). 53 C. Nac. Civ., sala A, LL 99-816 (5235-S). 54 Íd. —aunque cambie la ubicación del párrafo—, Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis y Santa Cruz. Santiago del Estero: art. 63, Entre Ríos: art. 75 y San Juan: art. 59. En sentido análogo; Córdoba: art. 114, Jujuy: art. 197, párr. 2º, Mendoza: art. 75, Santa Fe: art. 79. 55 "Decidir la imposición de costas, por la rebeldía en sí —expresa Podetti — implica una sanción incompatible con el concepto moderno de ambas instituciones" (Podetti, Tratado..., cit., p. 319). En relación con el allanamiento tácito del rebelde, ver C. Nac. Civ., sala G, ED 99-759.

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56 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. V, p. 598 y jurisprudencia allí citada; Podetti, Tratado..., cit., p. 319. 57 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Luis y Santa Cruz; Santiago del Estero: art. 70, Entre Ríos: art. 64. En sentido análogo, Jujuy: art. 199, párr. 2º, Tucumán: art. 196. 58 Como bien dice Podetti, "si las notificaciones fueren nulas, la sentencia no causará ejecutoria, cualquiera que sea el tiempo transcurrido, ya que no cabe preclusión ni prescripción del derecho de ser oído" (Podetti, Tratado..., cit., p. 335). 59 Podetti, Tratado..., cit., p. 335. 60 Podetti, Tratado..., cit., ps. 331 y 333; Ibáñez Frocham, Tratado de los recursos en el proceso civil, 4ª ed., p. 541. 61 Con la mencionada norma coinciden, sustancialmente, los arts. 83 y 84, CPCC Santa Fe. El art. 61, CPCC San Juan, dispone que, para que proceda el recurso de rescisión, se requiere que medie nulidad del emplazamiento o que el rebelde acredite que por fuerza mayor no ha podido comparecer o tener conocimiento del pleito, y agrega, en el art. 62, que podrá también entablar rescisión el que habiendo sido citado por edictos acredite que por fuerza mayor no ha podido comparecer, o que no ha podido tener noticia de la demanda o cuando habiendo conocido el interesado el domicilio del que debía citarse o emplazarse, hubiere hecho practicar la diligencia en la forma prescripta para el caso de ser incierto el domicilio. 62 El mismo plazo establece el art. 61, CPCC San Juan, con la variante de que a la parte ausente se le acuerda un plazo de treinta días contados desde la cesación de la fuerza mayor o desde la noticia del pleito. 63 La misma objeción cabía formular al derogado Código de San Juan (art. 495), en cuanto prescribía que la parte que por segunda vez fuera condenada en rebeldía no podía entablar el recurso de rescisión sobre el mismo asunto. 64 El Código de Santa Fe (art. 82) prohíbe ejecutar la sentencia dictada en rebeldía durante el plazo de seis meses, salvo que se preste fianza suficiente de devolver, en caso de rescisión, lo que ella mande entregar; pero autoriza a quien obtuvo sentencia favorable para inscribir el derecho en el registro correspondiente. El art. 64, CPCC San Juan, prescribe que, deducido el pedido de rescisión, "se suspenderá la ejecución de la sentencia en rebeldía, a menos que el interesado diere fianza u otra garantía bastante a satisfacción del juez de responder de lo que reciba, si se hace lugar a la rescisión". 65 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis y Santa Cruz; Santiago del Estero: art.

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67, Entre Ríos: art. 61, San Juan: art. 58. En sentido análogo, Jujuy: art. 198, Mendoza: art. 76, Santa Fe: art. 80, Tucumán: art. 193. 66 Si bien es cierto que cuando el demandado comparece al juicio cesan los efectos de la rebeldía, tal comparecencia no puede tener por virtud modificar los términos de la relación procesal, de manera que el declarado rebelde no puede oponer defensas que sólo estuvo facultado para plantear en la contestación de la demanda (C. Nac. Civ., sala C, LL 106-726). 67 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis y Santa Cruz; Santiago del Estero: art. 68, Entre Ríos: art. 62. En sentido similar el art. 191, párr. 3º, Código de Tucumán. En cambio, los Códigos de Jujuy: art. 198, párr. 2º, y de Santa Fe, art. 80, párr. 2º, se pronuncian por el mantenimiento de las medidas cautelares a menos que se preste fianza equivalente. 68 C. Nac. Civ., sala D, LL 83-376; sala E, LL 99-769 (4779-S). 69 Íd., Chubut, Misiones, Río Negro, Formosa y Santa Cruz. Con variantes, mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Neuquén, Salta, San Luis; Santiago del Estero: art. 69, Entre Ríos: art. 63. 70 N. del A.: Hoy, luego de la reforma de la ley 25.488, el plazo de cinco días corre desde la notificación de la audiencia prevista en el art. 360. 71 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 1989-D-259; C. Fed. Rosario, sala A, JA 1989IV-239; ED 36-167. 72 Allorio, "Perenzione", Enciclopedia Giuridica Italiana; Alsina, Tratado..., cit.,t. IV, p. 423; Andrioli, Commento..., cit., t. II, p. 331;Arazi - Rojas, Código, t. II, p. 31;Areal, "¿Caducidad de pleno derecho o caducidad de oficio?", JA 1954-IV-321; Borselli, "Perenzione", Nuovo Digesto Italiano; Canasi, "La perención de instancia y el juicio de expropiación", LL 122-989; Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 427; Colombo, Código..., cit., t. II, p. 650; íd., Caducidad de la instancia de pleno derecho; Cortez Domínguez Gimeno Sendra - Moreno Catena, Derecho procesal civil, p. 329; De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 166; Díaz de Guijarro, "La perención de instancia en juicios contra deudores solidarios", JA 47-539; íd.,"Procedencia de la perención de instancia cuando está pendiente la prueba pericial", JA 66-693; íd., "La responsabilidad del abogado que deja perimir la instancia", JA 1945-I-477; íd., "La perención de instancia en las informaciones treintañales", JA 1946-III-631; íd., "La perención de instancia en el incidente de calificación de quiebra", JA 1947-IV-371; Dromi, "El juicio de expropiación y la procedencia de la perención de instancia", JA 1969-I-326; Eisner, "La caducidad de pleno derecho según la ley 14.191", LL 106-157; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, t. II, Buenos Aires, 1994, p. 496; Faré, "Comentario al último apartado del artículo 1º de la ley 4450", Gaceta del Foro222-175; Fassi, Código..., cit., t. I, p. 518; Fenochietto, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, t. II, Buenos Aires, 1999, p. 182; Fenochietto - Arazi,

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Código, t. II, p. 21; Código..., cit., t. II, p. 351; García Merou, "La perención de instancia y la remisión de los autos a otro juzgado ad effectum videndi", JA 67-540; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 538; Jofré, "Alcance del término 'pleno de derecho'", JA I-37; López del Carril, "Hermenéutica de la caducidad de la instancia en el Código Procesal Civil de la Nación", LL 132500; Loutayf Ranea - Ovejero López, Caducidad de la instancia, Buenos Aires, 1986; Mauhourat, "Caducidad de instancia en vía incidental", JA 1956-II-208; Mercader, "Actos que interrumpen la perención", JA 1946-IV27, sec. Doctr.; Morello - Passi Lanza - Sosa -Berizonce, Códigos procesales de la provincia de Buenos Aires y de la Nación (anotados y comentados), t. IV, p. 60; O'Connor, Perención de instancia; Palacio, Estudio..., cit., p. 126; íd, Manual..., cit.,p. 557; íd., "La caducidad de la instancia en el supuesto de sentencia pendiente de notificación", JA 1956-III-556; íd., "La caducidad de la instancia y la prueba pericial", JA 1960-IV-174; íd., "Acerca de la convalidación de la caducidad cumplida", ED 3-1049; íd., "Caducidad de la instancia extraordinaria", ED 5-514; Parry, Perención de instancia, 1936; íd., "Actos interruptivos de la perención posteriores al vencimiento del plazo", LL 19-744; íd., "Efectos de la perención en segunda instancia", ED 1-853; íd., "Subsanación de la perención de la instancia e interpretación histórica de la ley 14.191", ED 1-1068; íd., "La perención de instancia con sentencia apelada sin elevar los autos", ED 4-1; íd., "Actos no interruptivos de la perención", ED 4-379;Payá - Lima, Extinción del proceso, p. 107; Podetti, Tratado..., cit.,p. 337; íd.,"Preclusión y perención", RDP 1947-I-363; íd., "Actos interruptivos de la perención", JA 1946-IV-291; Ponz, "Perención o caducidad de instancia”, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, II, nro. 4, p. 199; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 539; Ramos Méndez, Enjuiciamiento civil, t. I, p. 486; Rillo Canale, Caducidad de la instancia, Buenos Aires, 1963; Rivas, Tratado de las tercerías, t. II, p. 75; Rotman, Caducidad de la instancia, 1954; Saggese - Pérez Cortés, "El plazo de caducidad de la instancia en el juicio ejecutivo y en los incidentes", JA 1968-IV-777, sec. Apuntes Procesales; íd., "La supresión de la declaración de pleno derecho de la caducidad de la instancia y la interpretación del art. 315 del CPCCN", JA 1968-IV-769, sec. Apuntes Procesales; Salas, "Prescripción, caducidad y plazo preclusivo", JA 1954-I-331; Scarano, Perención de la instancia, Montevideo, 1936; Sentís Melendo, Estudios de derecho procesal, t. I, p. 321; Spota, "Interrupción de la caducidad de la instancia", JA 1955-III-4. 73 Con excepción del Código de Córdoba, los ordenamientos procesales argentinos modernos utilizan la expresión "caducidad", más castiza que el vocablo "perención", aunque el Código de La Rioja los empleaba indistintamente —no ya en la actualidad—. En el orden nacional, este último era empleado por la ley 4550, posteriormente sustituida por la ley 14.191. 74 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero. El Código de Córdoba, por el contrario, regula la perención de la instancia como sección respectiva al capítulo de "conclusión del juicio", mientras que los Códigos de Jujuy, Mendoza, Santa Fe y Tucumán regulan la caducidad de instancia como capítulos de los títulos referentes al

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"tiempo en el proceso", "actos procesales", "extinción del proceso" y "situaciones especiales en el proceso", respectivamente. Guasp advierte, con exactitud, que a diferencia del resto de hipótesis de extinción del proceso, que implica verdaderos actos jurídicos, unilaterales o plurilaterales, la caducidad de la instancia no es un acto de ninguna clase, sino un hecho, consistente en el transcurso del tiempo sin la realización de actos procesales, dentro de un proceso pendiente y paralizado; señalando, asimismo, que la expresión "caducidad", más que designar una causa determinada, alude al efecto producido por un hecho procesal (Guasp,Derecho..., cit., t. I, p. 538). 75 N. del A.: En el t. X, "Reformas", se indica: "Cabe remitir a lo dicho supra acerca de la incompatibilidad entre el deber de los jueces de impulsar de oficio el procedimiento y el mantenimiento de la caducidad de la instancia". 76 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 539; Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 424. 77 Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 428; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 539. 78 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 540; Podetti, Tratado..., cit., p. 344. Ver, asimismo, Corte Sup., LL 1991-B-203; 1997-A-174; C. Nac. Civ., sala A, LL 1986-E-704 (37.467-S); 1990-B-463; C. 2ª Civ. y Com. Córdoba, LLC 1985136. 79 Sobre esta cuestión ver Cossio, Teoría..., cit., ps. 565 y 577. Ver, asimismo, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, LL 1985-C-983; C. Nac. Civ., sala A, LL 1985-A-583; 1985-A-415; sala F, LL 1984-B-469 (36.603-S). N. del A.: Bajo el título "Caducidad de instancia y verdad jurídica objetiva", el autor publicó en LL 2000-D-639 un comentario al fallo de la C. Nac. Civ., sala K, 28/12/1999, in re "Vandam, Susana B. v. Celeiro, Sergio", cuyo texto se transcribe a continuación: I. El caso comentado 1. A fin de dar cumplimiento a una resolución dictada en un incidente con fecha 20/11/1998 la parte actora entregó en la secretaría del juzgado interviniente, el 10/4/1999, una cédula de notificación posteriormente librada y diligenciada. En razón de que se omitió dejar constancia en el expediente de los mencionados actos procesales, el demandado, con apoyo en el hecho de que desde la fecha de la mencionada resolución había transcurrido con exceso el plazo de tres meses previsto en el art. 310, inc. 2°, CPCC, requirió, mediante escrito presentado el 7/6/1999, la declaración de caducidad de la instancia incidental.

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En oportunidad de contestar el traslado que se le confirió del referido escrito, el demandado acompañó la ya aludida cédula —debidamente diligenciada— y expresó que la caducidad se encontraba purgada porque el actor había consentido el acto impulsorio representado, a su juicio, por el hecho de haberse librado y diligenciado el mencionado acto de transmisión. 2. Declarada por el juez de primera instancia la caducidad requerida, C. Nac. Civ., sala K, la confirmó mediante el argumento consistente en que, al no haberse dejado constancia en el expediente de la entrega de la cédula en secretaría, no era pertinente asignarle efecto convalidatorio de la perención ocurrida, porque "no existía a su respecto toma de conocimiento de dicha actuación al tiempo de peticionar (el demandado) la caducidad en vista, por lo que mal puede interpretarse que medió consentimiento de un acto procesal cuya existencia resultaba desconocida". II. La convalidación de la caducidad cumplida 1. La caducidad de la instancia es sin duda una institución abominable, particularmente para el profesional que, a la hora de informar a su representado o patrocinado que el juicio, y a veces también su derecho, se ha extinguido sin sentencia, se ve compelido al uso de vocablos técnicos difícilmente accesibles a la compresión del lego. Es, sin embargo, la caducidad un mal necesario (1), porque los procesos civiles no deben quedar indefinidamente abiertos sin riesgo de alentar la discordia y la inseguridad. Además los jueces, por muy conocidas y hasta explicables razones, no suelen hacer uso de su facultad de impulso (v.gr., art. 36, inc. 1°, CPCCN) y resulta, asimismo, atendible la necesidad práctica, vinculada a la higiene y la seguridad edilicias, de descongestionar periódicamente los sobrecargados anaqueles de los juzgados y tribunales. 2. De allí que todos lo ordenamientos procesales vigentes en nuestro país mantengan la regulación de la institución de que se trata, aunque en su mayoría hayan atenuado sus efectos a través de la denominada purga o convalidación de la caducidad cumplida, la que se opera cuando el peticionario de aquélla ha consentido cualquier actuación del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo legal pertinente (art. 315, párr. 1°, oración 2ª, CPCCN). 3. Cuadra entonces preguntar si, por un lado, la última actuación desplegada a pedido del actor resultó apta, en el caso, para impulsar el procedimiento y si, en caso afirmativo, dicha actuación fue consentida oportunamente por el demandado. Se tratará de responder a ellas en el parágrafo siguiente. III. Las circunstancias relevantes del caso 1. No resulta en mi entender dudoso que la entrega de la cédula en la secretaría del juzgado configuró un acto idóneo para interrumpir el plazo de la caducidad en cuanto tendió al avance del trámite incidental (2), y en

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mayor medida aun, como es obvio, el diligenciamiento de ese acto de transmisión.

posterior

libramiento

y

La circunstancia de que no se haya dejado constancia en el expediente de dicha entrega constituye un dato irrelevante, pues el art. 137, CPCCN, no exige su cumplimiento y sólo alude al hecho de la presentación de la cédula como equivalente a la notificación de la parte patrocinada o representada. Es sabido, por lo demás, que la mencionada constancia sólo tiene fundamento en la práctica observada en algunas secretarías, pero no en todas, de modo que el diligenciamiento posterior de la cédula involucró necesariamente el hecho de que el interesado la presentó en la mesa de entradas, ya que la oficina de notificaciones no constituye dependencia idónea a tal efecto. 2. De lo dicho se deriva que en tanto la Cámara excluyó sin más la posibilidad de que el demandado haya consentido las referidas actuaciones, no advirtió o renunció a verificar la circunstancia de que aquél bien pudo adquirir apropiado conocimiento de ellas con sólo compulsar la lista de cédulas devueltas por la oficina pertinente o revisar la "canastilla" que se encuentra a disposición de los litigantes en todas las mesas de entradas. Si lo hubiese hecho, le habría bastado redactar, dentro de los cinco días computados desde la fecha inserta en dicha lista o al dorso de la cédula, un brevísimo escrito requiriendo la declaración de caducidad. Ello implica, en suma, que pudo el demandado, con la mínima diligencia exigible, denunciar la extemporaneidad del acto impulsorio, o bien, consentirlo y que fue esto último lo que aconteció en el caso comentado. IV. Conclusiones 1. Más allá de que, como queda dicho, el actor impulsó el procedimiento y de que el demandado estuvo en condiciones de conocer y, por consiguiente, de denunciar la extemporaneidad de las actuaciones cuestionadas, lo cierto es que el tribunal resolvió el incidente con absoluta prescindencia de la verdad jurídica objetiva, exteriorizada por un hecho incuestionable, como la existencia de un documento público que, si bien no fue agregado oportunamente al expediente por los empleados de mesa de entradas, generó el efecto de impulsar el procedimiento y permaneció además a disposición del demandado. 2. La solución acordada al caso resulta, por lo tanto, encuadrable dentro de la línea jurisprudencial que, a partir del caso "Colalillo" (3), la Corte Suprema agrupó en los supuestos de arbitrariedad por exceso ritual manifiesto, pues la resolución comentada, a través de la aplicación mecánica de normas procesales, vedó el acceso a la realidad de los hechos relevantes de la causa y arribó, en consecuencia, a un resultado inconciliable con las directivas esenciales del debido proceso. 3. En ánimo, por último, de rematar esta breve pero tediosa apostilla, es del caso destacar que la conducta observada por el demandado distó de

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configurar un modelo de diligencia; de allí que la solución equitativa hubiese consistido en desestimar el pedido de caducidad y en disponer, como habitualmente se procede en casos análogos, el pago delas costas en el orden causado. (1) Como lo son, entre otros muchos objetos, los llamados teléfonos celulares, e inclusive, entre los profesionales universitarios, los contadores públicos y hasta, según el ingenioso y exacto decir de Linares, los propios abogados (Linares, Derecho administrativo, Buenos Aires, 1986, p. 75). (2) Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 100-738 (5492-S); 1991-E-773, J. Agrup. caso nro. 7450; sala C, ED 156-433; sala E, LL 99-B03 (5106-S); y muchos otros. (3) Fallos: 238:550. "Colalillo" guarda, curiosamente, cierta semejanza con el caso comentado, aunque con la variante, que acentúa el excesivo rigor formal con que éste fue resuelto, de que en el primero el documento decisivo para resolver el pleito recién apareció en el expediente con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia y permaneció por consiguiente fuera del juzgado y de toda dependencia judicial durante la totalidad del lapso correspondiente a dicha instancia (LL 89-412). 80 Palacio, "La caducidad de la instancia en el supuesto...", cit., p. 556; Podetti, Tratado..., cit., p. 352; Sentís Melendo, Estudios..., cit., p. 331. Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala A, LL 1990-B-567. 81 Según lo entiende Alsina (Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 429), para quien "es necesaria la existencia de una litis, aunque no haya controversia, bastando que las partes tengan interés en el pronunciamiento judicial para la determinación de sus derechos". En contra, con acierto, Podetti, Tratado..., cit., p. 349, aunque no cabe compartir la conclusión allí enunciada en el sentido de que los procesos voluntarios deben hallarse sujetos al régimen de la caducidad, ya que en ellos carecen de incidencia los valores jurídicos de seguridad y paz (salvo, naturalmente, que se conviertan en procesos contenciosos). 82 Sin embargo, no lo entiende así Podetti (Podetti, Tratado..., cit., p. 351), contradiciendo de tal manera la acertada tesis que propicia al referirse a los procesos voluntarios. 83 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 1985-A-583. 84 Íd., Misiones y Rio Negro. Con alguna variante, Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Neuquén, Salta y San Luis; Chaco: art. 293, inc. 3º, Entre Ríos: art. 301, inc. 3º, Formosa: art. 311, La Pampa: art. 292, inc. 3º, San Juan: art. 275, inc. 6º, Santa Cruz: art. 291, inc. 3º, Santiago del Estero: art. 317, inc. 3º, Tierra del Fuego: art. 329.3. 85 El art. 342, inc. 3º, CPCC Córdoba, por su parte, dispone que es improcedente la perención "cuando la causa se encuentre en estado de dictar alguna resolución"; La Rioja: art. 154 (que excluye la perención

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cuando el proceso hubiera entrado en estado de sentencia); Santa Fe: art. 232 y Tucumán: art. 211, inc. 1º. 86 Podetti, Tratado..., cit., p. 362. 87 Cuando la norma del art. 310, CPCCN, establece los diferentes plazos de caducidad, lo hace conforme al criterio general del art. 25, CCiv. (C. Nac. Civ., sala F, LL 1998-E-824 [Jurisp. Agrup., caso nro. 13.197]). 88 En sentido similar, Chubut, San Luis, Neuquén, Salta, Misiones, Río Negro, Santa Cruz: art. 288, Tierra del Fuego: art. 326, Buenos Aires, Chaco: art. 290, Entre Ríos: art. 298, Santiago del Estero: art. 314, Córdoba: art. 339, Mendoza: art. 78, Jujuy: art. 200, La Rioja: art. 154, La Pampa: art. 289, Santa Fe: art. 232, San Juan: art. 274, Tucumán: art. 203. Por su parte, el art. 1º, ley 5282 de Corrientes, establece que se producirá la caducidad de la instancia, en materia civil y comercial, cuando no se instare su curso dentro de los siguientes plazos: a) De un año, en primera o única instancia. b) De seis meses, en segunda o tercera instancias, inclusive pendiente de recurso la causa, y en ambas instancias de la justicia de paz letrada y lega. c) En el que se opere la prescripción de la acción si fuere menor a los indicados precedentemente. La instancia se abre con la promoción de la demanda, aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado. Los plazos señalados precedentemente se computarán desde la fecha de la última petición de las partes, o resolución o actuación del tribunal, juez o secretario, que tenga por efecto impulsar el procedimiento; correrán durante los días inhábiles, salvo los que correspondan a las ferias judiciales. Para el cómputo de los plazos se descontará el tiempo en que el proceso hubiere estado paralizado o suspendido, por acuerdo de las partes o por disposición del juez, siempre que la reanudación del trámite no quedare supeditada a actos procesales que deba cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso. El impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficiará a los restantes. Por su lado, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de esta provincia dispone: "Art. 310. — Plazos. Se producirá la caducidad de la instancia cuando no se instare su curso dentro de los siguientes plazos: 1. De seis meses, en primera o única instancia. 2. De tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el sumario o sumarísimo, en el ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes [el CPCCN no menciona a los juicios sumarios]. 3. En el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente. 4. De un mes, en el incidente de caducidad de instancia. La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado". 89 La Corte Suprema tiene resuelto que las normas sobre caducidad de la instancia son aplicables también a los recursos extraordinarios concedidos por los tribunales de la causa (ver, entre otros, Fallos 242:54; 247:413; 248:105; etc.). En el último de los fallos citados la Corte declaró que procede declarar la caducidad de la instancia si, desde la reiteración del pedido de elevación de los autos en virtud del recurso extraordinario

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concedido, hasta la fecha de la remisión efectiva de aquéllos a la Corte venció, con exceso, el plazo legal, sin que el recurrente haya realizado acto alguno tendiente a interrumpirlo, en cuanto a los recursos de hecho (ver, entre otros, Fallos 242:139; 246:70; 248:659, etc.). Por último, en razón de que la caducidad del propio incidente de caducidad resulta coherente con el sistema instituido por los arts. 315 y 316, CPCCN, el art. 310, inc. 4º, contempla esa posibilidad y fija en un mes el plazo respectivo. 90 El trámite especial que establece el art. 39 de la Ley de Prenda con Registro para aquellos casos en que el acreedor sea una institución oficial o bancaria no importa la iniciación de un juicio de ejecución, pues sólo está destinado a facilitar al acreedor la ulterior venta extrajudicial de los bienes afectados a la garantía. Por ello, es inaplicable a la medida de secuestro la caducidad de instancia (C. Nac. Com., sala A, ED 152-621). 91 C. Com. Cap., JA 44-325; 69-89. 92 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL 78-519; 85-572. 93 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los cuatro que siguen provienen del t. X, "Reformas". 94 En ese sentido, ver Podetti, Tratado..., cit., p. 352. 95 Íd., Chubut, Misiones, Buenos Aires, Catamarca, Chaco y Río Negro; Santa Cruz: art. 289, Tierra del Fuego: art. 327.1 (sin aludir al oficial primero); Entre Ríos: art. 291, Santiago del Estero: art. 315. En sentido concordante, Jujuy: art. 200, La Pampa: art. 290, La Rioja: art. 154, Mendoza: art. 78, Neuquén: art. 311, Salta: art. 311, San Juan: art. 275, San Luis: art. 311, Santa Fe: art. 232. Por su parte, el art. 340, CPCC Córdoba, establece que "para los plazos de seis meses o menores, salvo los de prescripción, no se computará la feria del mes de enero", mientras que el de Tucumán agrega que "en caso de duda se entenderá que la diligencia es impulsiva" (art. 203). El art. 1° de la ley correntina 5282, sobre régimen de caducidad de instancia, dispone: "Los plazos señalados precedentemente se computarán desde la fecha de la última petición de las partes, o resolución o actuación del tribunal, juez o secretario, que tenga por efecto impulsar el procedimiento; correrán durante los días inhábiles, salvo los que correspondan a las ferias judiciales". Para el cómputo de la perención de la instancia se utiliza una regla distinta de la que rige los plazos en general, pero se cuentan los días inhábiles, salvo los que correspondan a las ferias de enero y julio. En consecuencia, no corresponde descontar los días en los que la Corte Suprema suspendió los plazos debido a medidas de fuerza del personal del Poder Judicial (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, LL 1995-B-426); C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, DJ 1995-2-412.

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95 Íd., Chubut, Misiones, Buenos Aires, Catamarca, Chaco y Río Negro; Santa Cruz: art. 289, Tierra del Fuego: art. 327.1 (sin aludir al oficial primero); Entre Ríos: art. 291, Santiago del Estero: art. 315. En sentido concordante, Jujuy: art. 200, La Pampa: art. 290, La Rioja: art. 154, Mendoza: art. 78, Neuquén: art. 311, Salta: art. 311, San Juan: art. 275, San Luis: art. 311, Santa Fe: art. 232. Por su parte, el art. 340, CPCC Córdoba, establece que "para los plazos de seis meses o menores, salvo los de prescripción, no se computará la feria del mes de enero", mientras que el de Tucumán agrega que "en caso de duda se entenderá que la diligencia es impulsiva" (art. 203). El art. 1° de la ley correntina 5282, sobre régimen de caducidad de instancia, dispone: "Los plazos señalados precedentemente se computarán desde la fecha de la última petición de las partes, o resolución o actuación del tribunal, juez o secretario, que tenga por efecto impulsar el procedimiento; correrán durante los días inhábiles, salvo los que correspondan a las ferias judiciales". Para el cómputo de la perención de la instancia se utiliza una regla distinta de la que rige los plazos en general, pero se cuentan los días inhábiles, salvo los que correspondan a las ferias de enero y julio. En consecuencia, no corresponde descontar los días en los que la Corte Suprema suspendió los plazos debido a medidas de fuerza del personal del Poder Judicial (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, LL 1995-B-426); C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, DJ 1995-2-412. 96 El plazo de caducidad de la instancia debe computarse desde la medianoche en que termine el día del último acto impulsorio y fenece a la medianoche del mismo número del día del mes correspondiente (Corte Sup., LL 1991-C-24; JA 1990-VI-694). El plazo de caducidad de la instancia comienza a correr desde la fecha de la interposición de la demanda, siendo a tal efecto innecesaria su notificación o la traba de la litis (C. Nac. Civ., sala B, LL 78-558; sala D, LL Rep. XX-967 [fallo nro. 1919-S]; sala E, LL 100728 [5394-S]; 135-1166 [21.311-S]; C. Nac. Com., sala A, LL 106-975 [7683-S]; C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 105-762; etc.). En el juicio ejecutivo, la caducidad de la instancia procede incluso tratándose de diligencias preparatorias (C. Civ. 1ª Cap., JA 3-715; 73-688; 1942-I-825; C. Civ. 2ª Cap., JA 28-1072; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, JA 1950-IV-369). Con carácter general se ha expresado que el art. 311, CPCCN, es claro respecto a que los plazos fijados en el artículo anterior se computan desde la fecha de la última petición de las partes o resolución del tribunal que tuviere por objeto impulsar el procedimiento, y no desde su notificación automática (C. Nac. Civ., sala F, ED, t. 41, fallo nro. 19.670). El plazo para que se opere la caducidad de la instancia debe computarse desde la última petición de las partes o resolución del tribunal que impulsa el procedimiento, aunque sin computar ese día (C. Nac. Civ., sala C, LL 1990B-199; sala E, LL 1986-D-654 [37.381-S]; C. Nac. Com., sala A, LL 1986-C106).

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97 Como ejemplifica Podetti, carecen de idoneidad para impulsar el procedimiento las resoluciones que se limitan a agregar un documento o a tener presente una manifestación (Podetti, Tratado..., cit., p. 363). No puede tomarse como punto de partida para computar el plazo de caducidad de la instancia la fecha señalada en una resolución para que tenga lugar una audiencia que fracasó por inasistencia de ambas partes (C. Nac. Paz, sala 4ª, Gaceta de Paz 107-250). Fijada audiencia para la designación de peritos, el plazo de la caducidad no debe computarse a partir de la fecha de la audiencia fijada, pues ella, en sí misma, no constituye providencia o actuación del tribunal que tenga por objeto impulsar el procedimiento (C. Nac. Com., sala C, LL 102-539). 98 Se ha decidido, asimismo, que el acto interruptivo puede consistir en el hecho de dejar la cédula en secretaría, con prescindencia del día en que llega a conocimiento de la parte contraria (C. Nac. Civ., sala C, LL 112-784 [9564-S]) o del resultado de la diligencia (C. Nac. Civ., sala F, LL 112-775 [9473-S]). 99 Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL 87-605; Rep. XIX-918, fallo nro. 302-S; sala C, JA 1960-II-525; sala D, JA 1962-III-465; C. Nac. Paz, sala 4ª, Gaceta de Paz 126-113, y el trabajo del autor citado en la nota 79. 100 Corte Sup., Fallos 242:205; C. Nac. Civ., sala A, LL 86-133; sala B, LL Rep. XIX-917 (fallo nro. 107-S); 1996-B-714 (38.498-S); sala C, ED 6-775 y 776; sala D, LL 103-769 (6822-S); 106-995 (7876-S); 108-931 (8466-S); sala E, LL Rep. XX-968 (fallo nro. 2965-S); sala F, LL 103-792; 110-929 (8848-S); 1985-D-556 (36.936-S); C. Nac. Com., sala A, ED 4-41; sala B, LL 86-37; sala C, ED 4-2; C. 1ª Civ. y Com. Córdoba, JA 1995-III-59; C. 4ª Civ. y Com. Córdoba, 1985-318 (134-R). Si bien es improcedente solicitar la caducidad de la instancia de alzada si aún no fue concedido el recurso de apelación, en los casos en que el recurrente mantiene una prolongada inactividad corresponde declarar perimida la instancia, pues una solución contraria podría derivar en la paralización sine die del expediente (C. Nac. Com., sala D, LL 1996-A-483). La solución resulta, sin embargo, cuestionable frente a la norma del art. 313, inc. 3º. 101 Corresponde declarar la caducidad de la segunda instancia y firme la sentencia de primera instancia, si después de concedidos los recursos transcurren los plazos previstos en el art. 310, inc. 2º, CPCCN, sin que las partes activen la elevación del expediente al tribunal de apelación (C. Nac. Civ., sala A, ED 26-584, Jurisp. Condensada, nro. 15; LL 137-819 [23.203-S]; sala C, LL 1986-C-105; sala A, LL 1988-D-523 [38.020-S]; sala F, LL 1996-A154; C. Nac. Com., sala A, LL, t. 145, fallo nro. 28.269-S; sala B, LL 1988-A499; sala C, LL, t. 145, fallo nro. 28.234-S). La misma solución se adoptó durante la vigencia de la ley 14.191. Ver Fallos 241:188 (el incumplimiento por la oficina actuaria de la notificación de la sentencia a uno de los codemandados y de la elevación de los autos al superior no configura la excepción prevista por el art. 8º, ley 14.191 [similar al art. 313, inc. 3º, CPCCN], ni exime al recurrente de la carga procesal de urgir la marcha del juicio, realizando los actos o formulando las peticiones tendientes a obtener la ejecución de los trámites omitidos).

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102 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Entre Ríos: art. 300, Formosa: art. 310, La Pampa: art. 291, San Juan: art. 276, Santa Cruz: art. 290, Tierra del Fuego: art. 328. En sentido concordante, Córdoba: art. 341, Mendoza: art. 79-IV, Tucumán: art. 205. 103 El art. 235, CPCC Santa Fe, dispone que "la perención es indivisible cualquiera que sea la naturaleza de la obligación". No es pertinente, por lo tanto, y ello vale también con respecto al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, formular distinciones sobre la base del carácter solidario o simplemente mancomunado, divisible o indivisible de la obligación. 104 Cfr. C. Com. Cap., JA 1947-I-703. Siendo la indivisibilidad uno de los caracteres esenciales de la perención, alcanza a todas las partes que intervienen en la instancia, de modo que si son varios los actores o los demandados, la perención se produce, se suspende o interrumpe, respecto de todos por igual, afectando íntegramente la instancia (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, DJ 1992-2-862; C. Nac. Civ., sala A, LL 1995-A-132; sala G, LL 1997-C-969 [39.562-S]; C. Nac. Com., sala A, LL 1996-B-730 [38.579S]). En función del principio de la indivisibilidad de la instancia, no puede considerarse terminada la primera, mientras la resolución recurrida no quede notificada a todos los interesados. Por lo tanto, el plazo de caducidad sólo comienza a correr una vez que aquélla es notificada a todas las partes intervinientes, aun cuando a alguna de ellas ya se le hubiere concedido el respectivo recurso de apelación (C. Nac. Civ., sala B, LL 1996B-714 [38.498-S]). Cuando los demandados en la ejecución fueron traídos a juicio en virtud de un mismo título jurídico, instrumentado en los pagarés protestados transcriptos en los testimonios correspondientes, la caducidad es indivisible en razón de la unidad de la relación procesal que vincula a los firmantes de dichas obligaciones, de manera que los trámites cumplidos con relación a los co ejecutados tienen por efecto interrumpir el curso de aquélla respecto de otro (C. Nac. Com., sala A, LL 13-1109 [20.896-S]; sala B, LL, t. 145, fallo nro. 28.261-S). En contra, C. Nac. Com., sala C, LL 133952 (19.199-S), donde se expresó que en la ejecución promovida contra varios coobligados cambiarios los actos dirigidos contra uno de ellos no interrumpen la caducidad contra los demás. Se trata, empero, de una doctrina objetable, como lo es también aquella en cuya virtud, cuando existe litisconsorcio pasivo necesario, los actos que aprovechan a cada uno de ellos benefician o perjudican al resto, lo que no acontece cuando el litisconsorcio es facultativo, en cuyo mérito puede perimir la instancia con respecto a alguno de ellos y mantenerse viva para el resto (C. Nac. Com., sala E, JA 1993-III-358). A la inversa, la caducidad de la instancia opuesta por uno de los codemandados aprovecha a los restantes (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, JA 1949-IV-724). 105 Podetti, Tratado..., cit., p. 358. 106 Sup. Corte Bs. As., DJBA 116-86; ED Rep. XII-606, nro. 32; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, LL Rep. XXXIX-1555, nro. 51; sala 2ª, ibíd., nº 52; C. 1ª Bahía Blanca, JA 1978-IV-195.

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107 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 1982-A-232; sala C, LL 1982-C-34; sala E, LL 1982-A-586; sala J, LL 1991-E-772, Jurisp. Agrup., caso 7440; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, LL 1991-E-52; C. Nac. Com., sala D, LL 1994-A-170, etcétera. 108 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, LL 1995-B-426; C. Nac. Civ., sala A, LL 1994-E-675; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, LL 1995-B-597. 109 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; La Pampa: art. 290, Santa Cruz: art. 289, Tierra del Fuego: art. 327.2. Mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Neuquén, Salta y San Luis; Chaco: art. 291, Entre Ríos: art. 299, Formosa: art. 309, San Juan: art. 275, Santiago del Estero: art. 315. En sentido concordante, Córdoba: art. 340 (agregando la "fuerza mayor"). El art. 204, CPCC Tucumán, establece que "el curso de la caducidad se interrumpirá por la realización de los actos a que se refiere el artículo anterior. Se suspenderá cuando, por razones de fuerza mayor o por causas graves discrecionalmente apreciadas por el juez, no se puedan realizar actos en el proceso; cuando por imperio de la ley o por acuerdo de partes se suspenda el trámite". Por su parte, el Código de Mendoza establece que "tampoco se declarará la caducidad de la instancia cuando el pleito se hubiere paralizado por fuerza mayor o por cualquier otra causa independiente de la voluntad de los litigantes". 110 Ver C. Nac. Civ., sala B, ED Rep. XII-609, nro. 72. Resulta la suspensión del procedimiento hasta tanto se tuvieran elementos de un juicio presuntamente conexo, ordenándose también la notificación personal o por cédula de dicho proveído; procede declarar la caducidad de la instancia acusada vencido el plazo legal, si aquella notificación, que constituía el acto procesal indispensable para continuar la instancia, nunca se cumplió (C. Nac. Civ., sala B, ED 74-699). 111 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Chaco: art. 296, Entre Ríos: art. 304 (agregando que "el secretario deberá informar al juez o tribunal sobre el transcurso de los plazos del art. 298), Formosa: art. 314, La Pampa: art. 294, San Juan: art. 280, Santa Cruz: art. 294, Santiago del Estero: art. 320. En sentido concordante, el art. 206, CPCC Tucumán, que agrega "que producido el informe, se dará vista de él a las partes por cinco días. Contestada la vista o vencido el plazo para hacerlo, el juez dictará resolución". Por su parte, el art. 155, CPCC La Rioja, establece que "la perención de instancia podrá ser declarada de oficio, pero no opera de pleno derecho", y el de Jujuy dispone que "la caducidad se opera de derecho y no puede cubrirse con actos posteriores al vencimiento del plazo ni ser renunciada por convenio de partes. El juez deberá dictarla de oficio" (art. 201). También impone la obligación al secretario el Código de Santa Fe al disponer que "es obligación del secretario dar cuenta al tribunal luego que transcurra el término señalado. Éste, previa vista al fiscal, tendrá por extinguido el proceso". El de Tierra del Fuego establece entre los recaudos, además de la comprobación del vencimiento, una intimación a las partes para que en el plazo de cinco días insten el trámite del proceso (art. 332).

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112 Ésta disponía, en su art. 3º: "La caducidad se opera de pleno derecho, y verificado el vencimiento del plazo, debe ser declarada de oficio, ordenándose el archivo del proceso". La interpretación de esta norma, sin embargo, dividió a la doctrina y a la jurisprudencia nacional, aunque esta última terminó por orientarse en un sentido uniforme. Un sector de la doctrina (Spota, Areal, Eisner, etc.) y algunos fallos judiciales, fundándose en ciertas expresiones vertidas en oportunidad del debate parlamentario que precedió a la sanción de esa ley, entendieron que la expresión "de pleno derecho", utilizada por el citado art. 3º, significaba que la caducidad se producía ipso iure como consecuencia del simple transcurso de los plazos legales y que, por lo tanto, carecía de relevancia cualquier acto de las partes o actuación del órgano judicial posteriores al vencimiento de aquéllos. Otros autores (Podetti, Mercader, Parry, Colombo, el autor de esta obra y otros) sostuvieron, en cambio, que no obstante la expresión empleada por la ley, la caducidad era susceptible de convalidarse o de purgarse cuando, no habiendo sido declarada por el juez o tribunal en el momento oportuno, se verificaba un acto de impulso procesal que era consentido expresa o tácitamente por la parte interesada en la declaración de la caducidad. Los tribunales de la Capital y la Corte Suprema adhirieron unánimemente a ese criterio (Corte Sup., Fallos 256:142; C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 106-161; C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 106-157; C. Nac. Civ., en pleno, LL 109-88; JA 1963-I-267; C. Nac. Com., sala A, LL 85-127; sala B, JA 1961-III-619; sala C, LL 109-970 [8656-S]; C. Nac. Paz, en pleno, JA 1956III-112). Tal solución se apoyaba, sustancialmente, en los siguientes argumentos: 1) el consentimiento de la parte interesada en la declaración de caducidad comporta una presunción de renuncia a la facultad de hacerla valer; 2) los actos posteriores a la producción de la caducidad y su consentimiento posterior por la parte contraria se hallan amparados por el principio de preclusión, que impide retrotraer el procedimiento ya cumplido y consentido; 3) todas las nulidades procesales —entre las que se encontrarían los actos producidos con posterioridad a los plazos de caducidad— revisten carácter relativo, y las irregularidades que motivan aquéllas son siempre susceptibles de convalidarse a través del consentimiento expreso o presunto de la parte a quien afectan; 4) la solución contraria a nadie beneficia; ni al Estado en tanto la declaración tardía de la caducidad vendría a desvirtuar, precisamente, las razones de celeridad que informan a la institución; ni a las partes, porque la continuación del trámite del proceso, que descarta la presunción de abandono de la instancia, impide la interposición de una nueva demanda y el consiguiente dispendio de gastos y actividad que tal circunstancia trae aparejados. De conformidad con esa jurisprudencia, la expresión "de pleno derecho" se entendía en el sentido de que una vez producido el vencimiento del plazo legal, el juez o tribunal debía, por lo pronto, declarar operada la caducidad, aun en el caso de que, con posterioridad a dicho vencimiento, hubiere mediado la actividad unilateral de la parte a quien incumbía la carga del impulso procesal. La resolución pertinente revestía, pues, carácter declarativo, ya que sus efectos se retrotraían al momento en que el plazo se cumplió (ex tunc); pero, si por inadvertencia del juez o tribunal la caducidad no era declarada, la parte interesada en la declaración tenía la facultad de pedirla y, por consiguiente, la de oponerse a cualquier acto de impulso realizado por la otra parte, solicitando el correspondiente pronunciamiento (para un mayor desarrollo del punto

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puede verse Palacio, "Acerca...", cit.). Con posterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se ha decidido, entre otros casos, que el art. 316 de dicho ordenamiento, al disponer que la perención será declarada de oficio, sin otro trámite que la comprobación del vencimiento de los plazos del art. 310 pero antes de que cualquiera de las partes impulsare el procedimiento, consagra un nuevo sistema que modifica el de la ley 14.191, que establecía la declaración de oficio y que se operaba de pleno derecho, ya que en el régimen actual se mantiene la primera posibilidad pero sin producirse la perención de pleno derecho, sino como efecto de su declaración judicial, quedando purgada si antes se impulsa el procedimiento (C. Nac. Civ., sala B, LL 134-1006 [19.821-S]; 135-1166 [21.312-S]; sala F, LL 135-1153 [21.204-S]). 113 La perención no se opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada ya sea de oficio por el tribunal, ya sea a petición de parte, por lo que mientras no medie ejercicio de esa facultad por parte del órgano jurisdiccional o acuse por el legitimado, no cabe tenerlas por cumplidas ni, por ende, presumidas por el solo transcurso del plazo legal (Sup. Corte Bs. As., La Ley, 1985-D, p. 565). 114 Si el escrito mediante el cual la actora solicitó la apertura de la causa a prueba fue presentado el día anterior al de la providencia que declaró la caducidad, corresponde que ésta sea dejada sin efecto por cuanto ella resultó purgada a raíz de una presentación de indudable impulso procesal anterior a la declaración de oficio (C. Nac. Civ., sala A, LL 133-979 [19.351S]). Siendo idóneo para activar el proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 316, CPCCN, el escrito mediante el cual se requiere la ampliación del término de prueba, reviste carácter interruptivo de la caducidad (C. Nac. Civ., sala C, JA del 29/7/1969, reseña nro. 31). Las actuaciones que tendieron a hacer posible el pago del impuesto de justicia en la forma prevista por el art. 60, apart. a), Ley de Sellos (t.o. 1968), impulsaron el procedimiento, pues ese pago era previo a la prosecución del trámite del juicio en razón de que el afianzamiento autorizado por los arts. 54, apart. 2º, y 62 de la misma ley era optativo para la actora, por lo que no corresponde declarar la perención de oficio (C. Nac. Com., sala B, LL 1351172 [21.342-S]). La circunstancia de hallarse consentido el auto, disponiendo agregar el impuesto acompañado y mandando elevar los autos a la cámara, produce interrupción de la caducidad en los términos del art. 316, CPCCN (C. Nac. Com., sala B, LL 134-1107 [20.507-S]). Si la perención se declaró de oficio en mérito a lo dispuesto por el art. 316, CPCCN, pues el escrito de la parte actora, conforme con la jurisprudencia establecida en la aplicación de la derogada ley 14.191, no tuvo por efecto impulsar el procedimiento, las consecuencias perjudiciales que pueda tener la resolución sobre derechos sustanciales de aquella parte debieron ser tenidas en cuenta por ella para aplicar mayor diligencia en la sustanciación de la causa (C. Nac. Com., sala B, LL 134-1022 [19.936-S]). Es aplicable el art. 316, CPCCN, sin necesidad de que la respectiva providencia quede consentida, cuando la caducidad fue declarada antes de que la parte impulsara el procedimiento (C. Nac. Com., sala C, LL 134-1113 [20.554-S]). 115 Arts. 236 a 240, Ley de Enjuiciamiento Civil.

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116 Ver lo dicho en la nota 112 acerca de la interpretación acordada al art. 3º, ley 14.191. 117 Ver Morel, Traité..., cit., p. 427. N. del A.: Hoy se aplican los arts. 386 ("L'instance est périmée lorsque aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans"), 387 ("La péremption peut être demandée par l'une quelconque des parties. Elle peut être opposée par voie d'exception à la partie qui accomplit un acte après l'expiration du délai de péremption") y 388 ("La péremption doit, à peine d'irrecevabilité, être demandée ou opposée avant tout autre moyen; elle est de droit. Elle ne peut être relevée d'office par le juge"), Código Procesal Civil francés. 118 Si bien el art. 253 del derogado Código de Buenos Aires admitía la declaración de caducidad de oficio (aunque excluyendo la producción de pleno derecho), la jurisprudencia llegó a la conclusión de que, omitida dicha declaración al operarse el vencimiento de los plazos, la caducidad no procedía si la instancia era reactivada antes de que aquélla fuese acusada o denunciada por la parte interesada (Sup. Corte Bs. As., LL 85-134; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, DJBA 53-153). 119 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Chaco: art. 295, Entre Ríos: art. 303, Formosa: art. 313, La Pampa: art. 295, San Juan: art. 279, Santa Cruz: art. 293, Santiago del Estero: art. 319, Tierra del Fuego: art. 331.1. En sentido concordante, Córdoba: art. 343, La Rioja: art. 155, Mendoza: art. 79-III, Santa Fe: art. 233, Tucumán: art. 201. 120 Podetti, Tratado..., cit., p. 355. Bajo la vigencia de la ley 14.191, cuyo art. 3º aludía genéricamente a las "partes", Alsina entendía que nada obstaba "a que el actor pida la declaración de caducidad de su propia demanda, porque puede tener interés en la terminación del juicio, para promoverla nuevamente sin recurrir al desistimiento, que requiere la conformidad del demandado" (Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 475). Debe considerarse que, aun enunciada con relación a la derogada ley 14.191, la tesis no es correcta, no sólo por la razón puntualizada por Podetti a que se hizo alusión en el texto, sino porque en ningún caso es admisible que, a pedido del actor, pueda reproducirse una instancia obviando la conformidad del demandado: o éste pide la declaración de caducidad —en cuya hipótesis ejerce un derecho que la ley le confiere—, o bien, no cabe desconocerle el derecho a beneficiarse, eventualmente, con el pronunciamiento de una sentencia favorable. 121 C. Civ. 1ª Cap., JA 59-491; C. Com. Cap., JA 1-84. Se ha decidido, asimismo, que sostener que la parte demandada y reconviniente no puede acusar perención a la actora porque el asumir el papel de actor con la reconvención viola lo dispuesto por el art. 315, que sólo autoriza al demandado a pedir la caducidad, y que el juez ha actuado ultra petita al hacer extensiva su decisión a la reconvención importarían el absurdo de que, salvo en los supuesto de declaración de oficio, no existiría la caducidad en los juicios en los cuales se ha reconvenido (C. Nac. Civ., sala B, LL 136-1025 [21.831-S]).

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122 C. Civ. 1ª Cap., JA 59-439. 123 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 293. 124 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 293. 125 Si la caducidad de la instancia fue acusada cuando había quedado firme la providencia de traslado de la demanda, notificada mediante cédula, no procede la declaración de aquélla (C. Nac. Civ., sala A, LL 1351198 [21.534-S]; sala C, JA del 29/7/1969, reseña nro. 30). La contestación de demanda opuesta, junto con el acuse de caducidad de instancia, no importa consentimiento del acto posterior al vencimiento de la perención (C. Fed. Córdoba, sala A, LLC 1998-258). Asimismo, se ha resuelto que no consiente la actuación posterior al transcurso del plazo legal de caducidad de instancia la parte que, al notificarse espontáneamente del traslado de la demanda, acusa la perención sin ser necesario que pida revocatoria del auto que ordenó el traslado (C. Nac. Civ., sala C, LL 1989-A-661 [Jurisp. Agrup., caso nro. 5837]). Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala C, LL 1991-E-770 (Jurisp. Agrup., caso nro. 7467); C. Nac. Com., sala D, LL 1994-D-534 (Jurisp. Agrup., caso nro. 9952). 126 Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 475; Podetti, Tratado..., cit., p. 371. 127 C. Fed. Cap., JA 20-634. 128 Corte Sup., Fallos 102:446. 129 Parry, Perención..., cit., p. 150. 130 C. Nac. Civ., sala A, LL 1996-D-362; C. Nac. Com., sala A, ED 23-823 (R35). Acerca de los distintos tipos de partes ver supra, nro. 289. Se ha decidido, con excesiva amplitud, que la caducidad puede ser solicitada por los terceros interesados a las resultas del juicio, ya que la enumeración del art. 315, CPCCN, no tiene carácter limitativo, siendo necesaria la acreditación fehaciente de su interés (C. Nac. Com., sala C, LL 1994-D-535 [Jurisp. Agrup., caso nro. 9957]). La aseguradora citada en garantía está facultada para requerir que sea declarada la caducidad de la instancia y, de tal modo, desligarse de un proceso que, eventualmente, pueda llegar a su condena, y en ese sentido debe tenerse en cuenta que la expresión "partes" requerida por el art. 315, CPCCN, para legitimar a quienes pueden pedir la caducidad se encuentran también los terceros que han sido admitidos en aquella calidad (C. Civ. y Com. Azul, LLBA 1997-1376). Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala G, ED 128-423. 131 Como lo exigen, v.gr., el art. 233, CPCC Santa Fe, y el art. 206, CPCC Tucumán. 132 V.gr., art. 206, CPCC Tucumán.

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133 V.gr., art. 233, CPCC Santa Fe. 134 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Salta y San Luis; Chaco: art. 295, Entre Ríos: art. 303, Formosa: art. 313, La Pampa: art. 295, Santa Cruz: art. 293, Santiago del Estero: art. 319, Tierra del Fuego: art. 331.1. En sentido concordante, La Rioja: art. 155, Mendoza: art. 79-III y IV (agregando que "será resuelto por auto apelable"). Por su parte, el art. 207, CPCC Tucumán, además de prescribir que las partes podrán pedir la declaración de la caducidad por vía de acción o de excepción, establece que aquélla "tramitará por las reglas que rigen los incidentes". El Código de Córdoba dispone que, "solicitada la perención, se correrá traslado a la contraria por cinco días. Si se abriera a prueba el incidente, el plazo no excederá de diez días. Contestado el traslado o vencido el período probatorio, se dictará resolución sin más trámite". 135 C. Nac. Com., sala A, ED 23-822 (R-126); LL 133-683; 134-992 (19.725S). Debe ser invalidada, por afectar la garantía de la defensa, la sentencia que declara la caducidad de la instancia a pedido de una de las partes sin conferir a la contraria el traslado previsto en el art. 315, CPCCN, pues la omisión privó al recurrente de la posibilidad de argüir defensas, puntualizadas en ocasión de interponer el recurso extraordinario, que pueden ser conducentes para la resolución del caso (Corte Sup., LL 135326). El art. 315in fine, CPCCN, en cuanto prevé que la cuestión se sustanciará únicamente con un traslado a la otra parte, permite inferir la imposibilidad de producir otra prueba que no sean las constancias de la propia causa (C. Nac. Civ., sala B, LL 1996-B-718 [38.518-S]). 136 El pedido formulado por el liquidador requiriendo la suspensión de las actuaciones hasta que se encuentre en condiciones de contestar la vista que se le confiriera y la aceptación tácita del actor a ese pedido tornan aplicable al caso lo dispuesto por el art. 311, CPCCN (C. Nac. Com., sala C, LL 137-703). 137 C. Nac. Civ., sala A, LL 99-779 (4884-S); 108-110 y sus citas; sala B, LL 80-510; sala C, LL 1992-B-492; sala B, LL 1997-E-853; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, LL 5-314; 61-503. Pero procede declarar la caducidad si el mandatario del litigante fallecido no pide la citación de los herederos a fin de que tomen la intervención que les corresponde en los autos, ni activa el procedimiento durante un lapso mayor al previsto por la ley (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 107-581). 138 C. Nac. Com., sala A, ED 6-525; LL 112-801 (9724-S); C. Nac. Civ., sala B, LL 133-919 (19.034-S); C. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA 1947-I-801, etcétera. 139 C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, LL 105-232. Ver arts. 43 y 53, inc. 6º, CPCCN. 140 C. Com. Cap., JA 13-522. 141 C. Civ. 1ª Cap., JA 73-518.

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142 C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 103-801 (7165-S); Sup. Corte Bs. As., LL 111432. 143 C. Nac. Civ., sala B, LL 1996-C-778 (38.725-S); sala D, LL 106-979 (7723-S); sala H, LL 1991-E-770 (Jurisp. Agrup., caso nro. 7418); C. Civ. 1ª Cap., JA 1942-III-480; C. Fed. Córdoba, JA 1961-I-396. 144 C. Nac. Com., sala B, JA 1962-VI-202; C. Nac. Paz, Gaceta de Paz 13380. 145 C. Fed., LL 79-665; C. Nac. Civ., sala A, LL 1985-A-583; sala B, LL 78634; sala K, LL 1996-D-685 (Jurisp. Agrup., caso nro. 11.125); C. Nac. Com., sala B, LL Rep. XIX-921, fallo nro. 155-S; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 109-81. 146 C. Nac. Civ., sala B, LL 112-799 (9699-S); sala C, LL 112-783 (9558-S) (con la salvedad de que la carga de urgir la devolución no rige cuando el expediente ha sido requerido por otros tribunales y no remitido a éstos a petición de parte); sala E, LL 109-957; sala F, LL 101-981 (6005-S); C. Nac. Com., sala A, JA 1960-IV-320; sala B, LL 111-290; sala C, LL 100-760 (5713S); C. Nac. Paz, sala 1ª, LL 100-733 (5458-S), etcétera. 147 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, ED 159-692. Ver, asimismo, C. Nac. Paz, en pleno, LL 84-484. 148 No suspenden, por el contrario, el curso de la caducidad de la instancia la prosecución de una acción penal, respecto del proceso civil (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, LL 1992-A-63); el solo pedido de acumulación de los autos de consignación con el juicio de desalojo en trámite por ante otro juzgado donde se formuló no produce la suspensión de los trámites en aquélla, ya que tramitando ambos ante distintos jueces la suspensión recién opera desde la comunicación al otro juez del planteo de acumulación (C. Nac. Civ., sala B, LL 1991-E-774 [Jurisp. Agrup., caso nro. 7456]); la paralización del expediente por el juzgado, ya que dicha paralización no está prevista por disposición legal alguna (C. Nac. Civ., sala E, LL 1991-E-776 [Jurisp. Agrup., caso nro. 7483]); la pericia judicial pendiente, aunque esa pericia deba asentarse en una información, cuyo trámite es lento y burocrático. En tal sentido debe entenderse que quien tenía que impulsar el proceso debió peticionar al juez de la causa que activara dicho informe e impusiera un plazo para su cumplimiento (C. 2ª Civ. y Com. Córdoba, LLC 1985-136); la declaración de quiebra de alguna de las partes, pues ello no obsta a que, por intermedio de la persona facultada al efecto, continúe la sustanciación del proceso (C. Nac. Paz, sala 3ª, LL Rep. XIX-923, fallo nro. 305-S), salvo si se comprueba la imposibilidad de hecho en que se hallaba el concursado para proseguir el trámite de la causa (varias renuncias y designaciones de síndicos) (C. Nac. Civ., sala F, LL 103-773 [6650-S]); la demora incurrida en la realización de una pericia ordenada por el juez (C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 111-473).

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149 C. Nac. Civ., sala A, LL 1992-C-125; sala B, LL 102-876 (6444-S); C. Civ. 2ª Cap., JA 13-489; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, LL 68-242; C. Nac. Paz, sala 3ª, JA 1961-III-329; etcétera. 150 C. Nac. Civ., sala A, DJ 1992-2-622; sala D, LL 101-990 (6092-S). Por el contrario, no produce la interrupción de la caducidad el escrito de ampliación de demanda en un juicio de consignación, pues no afecta la situación o el estado procesal del expediente en tanto sólo apunta al interés exclusivo de una de las partes sin influir sobre la prosecución efectiva del juicio (C. Nac. Civ., sala B, LL 1995-E-430). 151 C. Nac. Civ., sala D, JA 1962-V-623; LL 109-972 (8677-S). Asimismo, la actividad desarrollada por la parte actora a fin de ubicar el domicilio de uno de los codemandados es idónea para impulsar el procedimiento, desde que sin ella no podría correrse traslado de la demanda y, como la instancia es indivisible, tal actividad interrumpió el curso de la caducidad con relación al restante codemandado (C. Nac. Civ., sala A, LL 133-919 [19.033S]). 152 C. Nac. Civ., sala B, LL 134-1006 (19.822-S); sala E, JA del 17/7/1969 (reseña nro. 32). La citación en garantía de la aseguradora requerida por actor y demandado interrumpe la caducidad de la instancia (Corte Sup., LL 1996-A-362). 153 En el mismo sentido se ha resuelto que los trámites relacionados con el pago de la tasa de justicia no interrumpen la caducidad, salvo que la satisfacción del gravamen se haya impuesto como requisito previo al pronunciamiento de una providencia impulsoria (C. Nac. Civ., sala B, LL 1996-C-772 [38.697-S]). Es, asimismo, acto interruptivo de la caducidad la integración del sellado en carácter de impuesto de justicia, a la que se hallaba supeditado el traslado de la demanda (C. Nac. Civ., sala F, LL 112789 [9691-S]). En sentido contrario, se ha decidido que las incidencias referidas al ingreso de la tasa de justicia carecen de efecto impulsorio en tanto no implican el progreso de los autos hacia su fin personal (C. Nac. Com., sala A, LL 1998-C-934 [40.409-S]). 154 C. Nac. Civ., sala A, LL 112-779 (9519-S); sala F, LL 101-984 (6004-S); C. Nac. Com., sala B, LL 104-773 (7445-S); sala C, ED 4-452; LL 110-547; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 67-74. 155 C. Nac. Com., sala B, ED 4-394. 156 C. Nac. Paz, en pleno, LL 96-311. En opinión de la sala 4ª de dicho tribunal el pedido de audiencia y su fijación constituye acto interruptivo aunque aquélla no se realice por falta de notificación (LL 109-56), al par que la sala 1ª tiene decidido, con acierto, que fijada la audiencia y no existiendo constancias de que ella haya tenido lugar, el acto carece de efectos interruptivos (LL 111-254). Se ha decidido que interrumpe el plazo de caducidad la resolución que señala una audiencia de conciliación (C. Nac. Com., sala C, ED 4-812; LL 109-774).

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157 C. Nac. Civ., sala C, RADP 1968-3-116 (R-369); LL 1991-E-776 (Jurisp. Agrup., caso nro. 7478); sala E, LL 1995-A-501 (Jurisp. Agrup., caso nro. 10.160); ED 164-662; C. Com. Cap., LL 61-329; C. Nac. Com., sala C, LL 111-924 (9413-S); C. Civ. Com. y Trab. Bell Ville, LLC 1994-313. 158 C. Nac. Civ., sala K, LL 1993-C-932 (40.396-S); C. Nac. Com., sala A, LL 107-974 (8068-S). 159 C. Fed., Cap., JA 1951-III-3. 160 La cédula de notificación sin aclaración de la firma del letrado que la suscribe es eficaz para interrumpir la caducidad de la instancia, ya que excluye toda idea de abandono del proceso que es la razón y fundamento del instituto de la caducidad (Corte Sup., JA 1994-I-348). Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala A, LL 100-738 (5492-S); 1991-E-773 (Jurisp. Agrup., caso nro. 7450); sala C, ED 156-433; LL 100-758 (5696-S); LL 1991-E-774 (Jurisp. Agrup., caso nro. 7463); sala E, LL 99-803 (5106-S); sala F, LL 101-984 (6004-S); 110-927 (8830-S); 112-771 (9441-S); C. Nac. Com., sala B, LL 104-733 (7445-S); C. Nac. Paz, sala 3ª, JA 1961-III-329; etc. Debe considerarse acto interruptivo del curso de la perención de instancia la presentación de la cédula suscripta por el letrado apoderado de la parte, referente al trámite del recurso concedido (C. Nac. Civ., sala C, JA del 29/7/1969 [reseña nro. 29]). 161 C. Nac. Civ., sala B, LL 1997-E-853; sala E, LL 106-1004 (7960-S); C. Nac. Com., sala B, LL 107-979 (8118-S); sala C, LL 1994-D-536 (Jurisp. Agrup., caso nro. 9976). 162 C. Nac. Com., sala B, ED 4-810. 163 Sup. Corte Bs. As., JA 1948-III-161. 164 C. Nac. Civ., sala D, LL 77-230; sala F, LL 1994-D-537 (Jurisp. Agrup., caso nro. 9977); C. Nac. Com., sala A, LL 90-292. En sentido contrario, ver C. Nac. Civ., sala A, LL 1997-E-51; 1994-E-675; 1996-C-775 (38.715-S); sala B, LL 1994-E-246. 165 C. Nac. Civ., sala E, LL 1988-A-560 (37.887-S); 1991-E-776 (Jurisp. Agrup., caso nro. 7477); sala F, LL, t. 135 (21.602-S); C. Nac. Paz, sala 2ª, RADP 1968-2-84 (R-123). Pero si dispuesto el pase del expediente a la Cámara, y desde que se contestó el traslado del memorial el interesado no instó el procedimiento tendiente a lograr la elevación de la causa para la consideración del recurso interpuesto, procede declarar la caducidad si transcurrió el plazo legal (C. Nac. Civ., sala F, LL 137-819 [23.204-S]). Ver, asimismo, los fallos citados en la nota 101. 166 Asimismo, se han considerado actos interruptivos las medidas preliminares solicitadas y los actos posteriores realizados hasta la materialización del traslado de la demanda, sin que entre ellos transcurriera el plazo legal, pues poseen virtualidad interruptiva de la

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perención en tanto denotan el propósito de continuar el trámite del proceso y descartan, por ende, la presunción de abandono en que ella se funda (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, LL 1988-C-112); la sola interposición de la demanda, aun sin ser notificada (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, LL 1988-E-553); la notificación por edictos en el Boletín Oficial ordenada en el juicio (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, LL 1991-B-337); el pedido de regulación de honorarios que fue motivo de recurso por parte de los peticionantes (C. Nac. Civ., sala A, LL 1991-E-775 [Jurisp. Agrup., caso nro. 7469]); la presentación de la actora solicitando se dicte sentencia (C. Nac. Civ., sala C, LL 1996-B-65); el oficio librado con el fin de obtener la restitución del expediente remitido ad effectum videndi (C. Nac. Civ., sala C, ED 158-624); la producción y la agregación de pruebas recibidas en otra jurisdicción (C. Nac. Civ., sala E, LL 1996-B-719 [38.524-S]); la presentación de un oficio para ser visado por el órgano jurisdiccional, aun cuando no existe constancia en el expediente de tal diligencia (C. Nac. Civ., sala F, LL 1996-A-154); el diligenciamiento de una cédula que fue devuelta sin notificar (C. Nac. Civ., sala J, LL 1991-E-775 [Jurisp. Agrup., caso nro. 7465]); las cartas certificadas dirigidas a dos de los coejecutados (C. Nac. Com., sala A, LL 1989-A-661 [Jurisp. Agrup., caso nro. 5838]); la integración del sellado en carácter de tasa de justicia cuando a ella se ha supeditado el traslado de la demanda (C. Nac. Com., sala A, LL 1991-A-539 [Jurisp. Agrup., caso nro. 7231]); la notificación del decreto de avocamiento del juez si se trata de un acto necesario para la continuación del procedimiento (C. Civ., Com. y Trab. Villa Dolores, LLC 1988-145); la cédula notificatoria dirigida a un domicilio equivocado, pues resulta reveladora de la voluntad de proseguir con el trámite de la causa (C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, Juris 80-73). 167 C. 2ª Civ. y Com. La Plata, JA 1945-I-143. 168 C. Nac. Civ., sala A, LL 1985-A-583; sala E, LL 105-969 (7641-S); C. Nac. Com., sala C, LL 1994-D-537 (Jurisp. Agrup., caso nº 9984); C. Civ. 1ª Cap., JA 1942-III-925; C. Com. Cap., JA 61-280; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, LLBA 1996-828; C. Nac. Paz, sala 1ª, Gaceta de Paz107-127; sala 4ª, LL 81396. 169 Ni los pagos realizados fuera del proceso e invocados por el quejoso, cuando no se dio oportuna cuenta de tales hechos en autos (C. Nac. Com., sala B, LL 1988-B-609 [37.911-S]; C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 106-237). 170 C. Nac. Civ., sala C, RADP 1968-3-116 (R-367). Tampoco constituye acto interruptivo el escrito mediante el cual se revoca el poder y se presenta un nuevo apoderado (C. Nac. Com., sala B, LL 93-526. Ver, asimismo, C. Nac. Com., sala C, LL 137-519). 171 C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 137, fallo nro. 23.200; t. 136, fallo nro. 22.245-S; 1985-A-583; 1986-E-704 (37.467-S); sala B, LL 108-440 (8553-S); 1994-E-246; sala C, LL 78-638; 93-650; 102-886 (6572-S); 1990-B-202; sala D, LL 1992-C-163; 1994-D-395; sala E, LL 104-754 (7236-S); C. Nac. Com., sala A, ED 4-814; LL 186-1074 (22.186-S); 1986-A-264; sala B, LL 1996-E684 (Jurisp. Agrup., caso nro. 11.113); Sup. Corte Bs. As., LL 74-262; C. 2ª

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Civ. y Com. La Plata, LL Bs. As. 1996-828; C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, DJ 1991-2-344; C. Nac. Paz, en pleno, LL 79-618. 172 C. Nac. Civ., sala C, LL 77-432; 84-568; C. Nac. Com., LL Rep. XX-973 (fallo nro. 2472-S); C. Nac. Paz, sala 1ª, LL 79-608; Sup. Corte Bs. As., AyS 1958-IV-554; DJBA 67-257. 173 C. Nac. Com., sala A, JA 1958-I-14. 174 C. Nac. Com., sala D, LL 1994-D-537 (Jurisp. Agrup., caso nro. 9980); Sup. Corte Bs. As., LL 104-694; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 107581. 175 C. Nac. Com., sala B, LL 1996-E- 684 (Jurisp. Agrup., caso nro. 11.119); C. Com. Cap., LL 39-656; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA 1950-IV-828; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 59-41. No son aptos para interrumpir el curso de la caducidad de la segunda instancia el pedido de regulación de honorarios formulado por un perito y la correspondiente regulación, pues son actos independientes de la relación jurídica implicada en el recurso de apelación (C. Nac. Civ., sala D, LL, t. 146, fallo nro. 28.433-S). 176 C. Nac. Civ., sala D, LL 99-802 (5087-S); C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 81396. Estos precedentes deben considerarse circunscriptos a los casos en que medie error inexcusable en la denuncia del domicilio en el cual debe practicarse la notificación. Ver C. Nac. Civ., sala A, LL 135-1214 (21.634-S); sala C, LL 142-580 (26.119-S). 177 C. Nac. Civ., sala A, LL 136-1087 (22.245-S); 1994-D-425; sala D, JA 1962-III-465; sala E, LL 103-798 (7143-S); 1991-E-776 (Jurisp. Agrup., caso nro. 7480); sala J, LL 1996-B-735 (38.610-S); C. Nac. Com., sala B, JA 1962II-552; LL 111-438; ED 4-378 y 814; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, JA 1963-IV-95; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, DJBA 59-53, etcétera. 178 C. Nac. Civ., sala C, LL 110-933 (8897-S); sala D, LL 103-769 (6822-S); 108-931; C. Nac. Com., sala B, LL 106-1001 (7938-S); 109-974 (8704-S); JA 1963-I-205; C. Nac. Paz, sala 1ª, ED 6-652; sala 4ª, BJCNP, 123, nro. 1805. Entre otros casos, se ha resuelto que tampoco configuran actos interruptivos la actividad producida en los incidentes respecto del curso de la caducidad de la demanda principal (Corte Sup., LL 1986-B-489); el deceso del letrado patrocinante, pues no justifica la inactividad de la parte (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, LL 1986-D-658 [37.395-S]); el pedido de que se libren mandamientos reiteratorios, siempre que los oportunamente librados no hayan sido admitidos en razón de haberse excedido el plazo para su presentación en las oficinas pertinentes (C. Nac. Civ., sala A, DJ 1996-2-742); los trámites tendientes al exclusivo interés de una de la partes (C. Nac. Civ., sala A, LL 1998-E-824 [Jurisp. Agrup., caso nro. 13.189]); los trámites dirigidos a la obtención del beneficio de litigar sin gastos planteado por incidente aparte (C. Nac. Civ., sala A, LL 1990-B-463); el hecho de que el letrado apoderado acredite la personería en el proceso

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en marcha (C. Nac. Civ., sala A, LL 1992-D-159); el escrito que importaba sólo una rectificación a una presentación anterior de un incidente de medidas precautorias (C. Nac. Civ., sala B, LL 1991-E-775 [Jurisp. Agrup., caso nro. 7470]); los actos cumplidos en juicios diferentes (C. Nac. Civ., sala C, LL 1985-A-507; ED 112-657); la mera manifestación de que se habrían efectuado los estudios complementarios por la perita médica, pero sin entregárselos a ella (C. Nac. Civ., sala C, LL 1991-A-540 [Jurisp. Agrup., caso nro. 7240]); la ampliación del reclamo resarcitorio en cuanto no afecta la situación o el estado procesal y grado de adelanto del proceso (C. Nac. Civ., sala D, LL 1986-A-634 [37.131-S]); la presentación del bono profesional previsto por el art. 51, inc. d), ley 23.187 (C. Nac. Civ., sala F, LL 1998-C- 935 [40.414-S]); las gestiones extrajudiciales (C. Nac. Com., sala A, LL 1986-A-264); el ofrecimiento de prueba formulado por la parte actora y presentado antes de estar notificado y firme el auto de apertura (C. Nac. Com., sala A, LL 134-231); la solicitud de extracción de fotocopias para ser acompañadas a otro expediente (C. Nac. Com., sala A, LL 1996-B712 [38.485-S]); los actos habidos extrajudicialmente (C. Nac. Com., sala B, LL 1988-B-609 [37.911-S]); la petición de la actora que se limitó a solicitar la publicación de edictos y no requirió previamente, de acuerdo con el art. 145, CPCCN, las medidas conducentes para probar en forma sumaria haber realizado sin éxito gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a citar, por cuanto la pretensión resulta prematura y no es idónea para impulsar el trámite del juicio (C. Nac. Com., sala B, LL 134-1105 [20.492-S]). Ver, asimismo, C. Nac. Com., sala A, LL 134-994 (19.747-S); C. 2ª Civ. y Com. Córdoba, LLC 1985-777. 179 Pero se ha decidido que la caducidad rige en los juicios de apremio que tramitan ante los tribunales del trabajo por el procedimiento de la ley 50 (actualmente ejecuciones fiscales regladas por los arts. 604 y 605, CPCCN) (C. Nac. Trab., sala 1ª, LL 91-324). También son aplicables las normas sobre caducidad de la instancia a los juicios laborales que tramitan ante la justicia federal (C. Fed. La Plata, 99-367). 180 Siempre, desde luego, que la materia contencioso-administrativa no revista, además, carácter penal (C. Fed. Rosario, LL 108-253). 181 La ley 14.191 no es aplicable a los juicios de expropiación regidos por la ley 13.264, pues ninguna eficacia tendría la invalidación de los trámites judiciales mientras subsista la eficacia de la expropiación, en los términos de art. 29 de la citada ley, y el mantenimiento de la posesión tomada por el Fisco (Corte Sup., Fallos 240:370; C. Nac. Civ., sala A, LL Rep. XIX-919, fallo 304-S; etc.). Por el contrario, algunas leyes provinciales, como la bonaerense 5708 (art. 52, por remisión al CPCC Bs. As.), admiten la caducidad en los juicios expropiatorios (ver Sup. Corte Bs. As., LL 110-917; DJBA 68-157). 182 C. Civ. 1ª Cap., Gaceta del Foro 35-325; C. Civ. 2ª Cap., JA 70-397; Sup. Corte Bs. As., LL 91-286. Se ha decidido que procede la caducidad de instancia del beneficio de litigar sin gastos siendo que no puede considerarse un proceso voluntario, en cuanto la contraparte no sólo está facultada para fiscalizar la prueba, sino también para oponerse a su

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concesión o su mantenimiento acreditando que la persona a cuyo favor se dictó no tiene derecho ya al beneficio (C. Nac. Com., sala A, LL 1994-D-533 [Jurisp. Agrup., caso nro. 9965]). 183 C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XX-971, fallo nro. 1496-S; sala F, LL 110936 (8940-S). Pero no reviste carácter contencioso el escrito presentado por el acreedor en la sucesión de su deudor pidiendo la declaración de legítimo abono de su crédito (C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 100-787 [5956-S]). 184 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; La Pampa: art. 292, inc. 2º, Santa Cruz: art. 291, inc. 2º, Tierra del Fuego: art. 329.2, Tucumán: art. 211, inc. 3º. En sentido concordante, mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Neuquén, Salta, San Luis; Chaco: art. 293, inc. 2º, Córdoba: art. 342, inc. 2º, Entre Ríos: art. 301, inc. 2º, Formosa: art. 311, inc.2º, Jujuy: art. 202, La Rioja: art. 156, San Juan: art. 277, inc. 1º, Santa Fe: art. 238, Santiago del Estero: art. 317, inc. 2º. Resulta improcedente declarar la caducidad de la instancia de un trámite de reconstrucción de un expediente, pues en éste no existe juicio donde las partes puedan formular peticiones relativas a la controversia, sin perjuicio de señalar que la gestión de reconstrucción incumbe, según el art. 129, CPCCN, al tribunal de primera instancia (C. Nac. Com., sala D, ED 138-245 [Jurisp. Agrup., caso nro. 7233]). 185 Íd., inc. 1º de las normas citadas en la nota anterior. 186 C. Nac. Com., sala B, LL 135-1089 (20.742-S). 187 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, ED 70-229. 188 Como lo entienden Alsina (Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 473) y Podetti (Podetti, Tratado..., cit., p. 351). Ver también C. Nac. Paz, sala 3ª, LL 75580. 189 Cfr. C. Nac. Civ., en pleno, JA 1956-IV-471, donde se alude a la circunstancia de que, en las actuaciones tendientes a la ejecución de la sentencia, ya la justicia ha cumplido su "misión moderadora", y el abandono del trámite no afecta la majestad de aquélla. 190 El carácter alimentario de la pretensión previsional y los principios que conforman el derecho de la seguridad social (irrenunciabilidad, universalidad, imprescriptibilidad) tornan inaplicable la figura de la caducidad de instancia dentro del marco del proceso previsional. Ello, por cuanto admitir la tesis contraria atentaría contra los más elevados propósitos del constituyente argentino, por resultar claramente incompatible la figura citada con los principios que informan el proceso previsional signado por la existencia de prestaciones de naturaleza alimentaria y tuteladas por normas de jerarquía constitucional (C. Nac. Seg. Social Fed., sala 2ª, DT 1997-B-2233). 191 Íd., Chubut, Misiones, Río Negro y Tierra del Fuego.

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192 Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL 1984-D-295; sala B, LL 1987-C97; sala E, LL 1998-E-824 (Jurisp. Agrup., caso nro. 13.194); sala F, JA 1984II-139. 193 C. Nac. Civ., sala D, LL 1987-B-593 (37.610-S); C. Nac. Com., en pleno, LL 1990-E-58. 194 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 291.4, Tierra del Fuego: art. 329.4 (agregando en el pto. 5º a los "juicios laborales"). En sentido concordante, Jujuy: art. 202, La Rioja: art. 154, Mendoza: art. 79-II, Tucumán: art. 211, inc. 1º. El Código de Santa Fe, por el contrario, establece en su art. 240 que "la perención tiene lugar también en los incidentes, excepto en el de perención". 195 Si bien con el "llamamiento de autos para sentencia" cesan las cargas de las partes para activar el procedimiento, pues desde ese momento el juicio queda sustraído de la actividad de aquéllas, cuando con posterioridad se dicta una medida para mejor proveer, el plazo de caducidad se reanuda en la medida en que las partes tomen conocimiento de dicha decisión y desde ese momento (C. Nac. Civ., sala G, LL 1991-A539 [Jurisp. Agrup., caso nro. 7239]); C. Nac. Com., sala A, LL 1994-D-533 (Jurisp. Agrup., caso nro. 9946); sala D, DJ 1996-2-259. 196 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Chaco: art. 294, Entre Ríos: art. 302, Formosa: art. 312, La Pampa: art. 293, San Juan: art. 278, Santa Cruz: art. 292, Santiago del Estero: art. 307, Tierra del Fuego: art. 330, Tucumán: art. 208 (sólo sustituyendo "menores" por "incapaces"). En sentido concordante, Córdoba: art. 344, Corrientes: art. 3º (ley 5282). Por su parte, el art. 202, CPCC Jujuy, establece que "la caducidad corre contra el Estado y sus reparticiones directas o descentralizadas, las municipalidades, los incapaces y cualquier otra persona que no tenga la libre administración de sus bienes"; el de La Rioja dispone que "la perención se opera contra el Estado y los incapaces" (art. 156), solución adoptada también por el Código de Santa Fe en su art. 234 y por el de Mendoza (art. 79-I). 197 Normas citadas en la nota anterior de los Códigos de Jujuy y Tucumán. La respectiva disposición del Código de Córdoba alude a "institutos públicos". 198 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL 111-899 (9182-S); ED 4-221. 199 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Chaco: art. 298, Entre Ríos: art. 306, Formosa: art. 316, La Pampa: art. 297, San Juan: art. 282, Santa Cruz: art. 296, Santiago del Estero: art. 322, Tierra del Fuego: art. 334.1. En sentido concordante, Córdoba: arts. 346 y 347 (estableciendo como excepción a la "confesión ficta" y a los incidentes, ya que éstos "impiden la promoción de otro por la misma causa"), Jujuy: art. 203, La Rioja: art. 157, Mendoza: art. 80-I, II y III (con la salvedad de que el plazo de prescripción interrumpida por la demanda se computará como si la interrupción no se hubiera producido),

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Tucumán: art. 209. Por su parte, el art. 236, CPCC Santa Fe, prescribe que "cuando la caducidad se produjere antes de la sentencia de primera instancia o antes de su notificación a las partes, no se extingue la acción, la que podrá ejercerse en nueva demanda. Cumplida la notificación, la perención dará fuerza de cosa juzgada al fallo recurrido, aun cuando no se hubiere elevado el expediente". 200 C. Nac. Civ., sala E, LL 112-803 (9740-S); C. Nac. Com., sala B, LL 102883 (6537-S). 201 Ver fallos citados en la nota 100. 202 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Chaco: art. 298, Entre Ríos: art. 306, Formosa: art. 316, La Pampa: art. 297, San Juan: art. 382, Santa Cruz: art. 296, Santiago del Estero: art. 322, Tierra del Fuego: art. 344.2. En sentido concordante, Córdoba: art. 348, La Rioja: art. 157, Mendoza: art. 80-II, Santa Fe: art. 240, Tucumán: art. 210. 203 El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se aparta del criterio jurisprudencial en cuya virtud la demanda y la reconvención perimen por separado (C. Nac. Com., sala A, JA 1960-IV-335; LL 101-1013 [6311-S]; C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 104-225; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, DJBA 64-222), adhiriendo a la solución contraria establecida en otros precedentes (C. Nac. Civ., sala D, LL 103-773 [6867-S]). La acumulación de procesos ordenada con la finalidad de dictar sentencia única no obsta a la caducidad de uno de ellos si se tramitaba por cuerda separada (C. Nac. Paz, sala 1ª, BJCNP, 95, nº 1459). 204 Perimen con independencia del proceso principal, v.gr., las instancias abiertas por un juicio de alimentos deducido autónomamente con respecto al de divorcio (C. Nac. Civ., sala C, LL 90-435); por un pedido de embargo preventivo (C. Nac. Com., sala A, LL 100-735 [5465-S]); por una tercería (C. Nac. Com., sala A, LL 106-1004 [7965-S]); etc. Por lo demás, la actividad producida en los incidentes no interrumpe el curso de la caducidad de la demanda principal (C. Nac. Civ., sala C, LL 101-996 [6137-S]). 205 C. Nac. Civ., sala E, LL 99-819 (5269-S). 206 Cfr. Podetti, Tratado..., cit., p. 377 y fallo allí citado. 207 C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 1986-C-456; C. Nac. Civ., en pleno, LL 1982-A-77; C. Nac. Civ., sala C, LL 1985-A-507; C. Nac. Com., sala C, LL 134-1100 (20.458-S); C. Civ., Com. y Paz Letr. San Francisco, LLC 1985-952. 208 C. Nac. Civ., sala C, LL 1991-E-773 (Jurisp. Agrup., caso nro. 7447); 1991-A-533 (Jurisp. Agrup., caso nro. 7197); sala D, LL 1989-D-604 (Jurisp. Agrup., caso nro. 6537); C. Fed. Cap., JA 47-817.

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209 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Entre Ríos: art. 305, Formosa: art. 315, La Pampa: art. 296, San Juan: art. 281, Santa Cruz: art. 295, Santiago del Estero: art. 321, Tierra del Fuego: art. 333. El art. 204, CPCC Jujuy, dispone que "la resolución sobre caducidad dictada en primera instancia es apelable en relación. La pronunciada en segunda o en instancia única, causa ejecutoria"; el de La Rioja expresa que "cuando la perención se hubiere declarado de oficio procederá el recurso de apelación" (art. 155); mientras que el de Tucumán sólo determina que "la resolución podrá apelarse" (art. 206). Por último, el art. 233, Código de Santa Fe, prescribe que "procederá el recurso de reposición y apelación en subsidio". Estableciendo un procedimiento especial respecto de la impugnación de la resolución declarativa de caducidad, el art. 6º, ley 5282 de Corrientes, establece que "la resolución que se dicte, declarando o denegando la caducidad, será apelable dentro del tercer día. El apelante en el escrito de interposición fundará solamente el recurso en: a) error en el cómputo del plazo; b) o hallarse comprendido en caso en algunas de las excepciones de la ley. 210 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 1988-E-290; C. Nac. Com., sala A, LL 137739 (22.712-S). C. 2ª Cont. Adm., LLC 1989-507. El art. 317, CPCC Bs. As., veda la posibilidad de recurrir el auto que desestima la caducidad de instancia, principio que no cede aun cuando la pretensión de hacer viable el recurso cuestione el fundamento en que se basó el a quo al rechazar el pedido de caducidad (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, DJ 1991-1-995). 211 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Chaco: art. 297, Entre Ríos: art. 305, Formosa: art. 315, La Pampa: art. 296, San Juan: art. 281, Santa Cruz: art. 295, Santiago del Estero: art. 321, Tierra del Fuego: art. 333. En sentido concordante, Santa Fe: art. 233. El art. 79-V, Código de Mendoza, habla de que "el pedido de caducidad será sustanciado únicamente con un traslado a la contraria y resuelto por auto apelable". Por su parte, el Código de Tucumán establece que "en segunda instancia o ante la Corte Sup. será susceptible de revocatoria si hubiere sido dictada de oficio" (art. 206).

INICIO DE CAPÍTULO XXXIII - ACTIVIDAD PROCESAL ANORMAL CAPÍTULO XXXIII

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ACTIVIDAD PROCESAL ANORMAL Sumario: I. Generalidades: 452. Concepto de actividad procesal anormal. — 453. Objeto del presente capítulo. II. Incidentes: 454. Concepto. — 455. Clases de incidentes. — 456. Requisitos. — 457. Procedimiento. — 458. Costas. I. GENERALIDADES 452. CONCEPTO DE ACTIVIDAD PROCESAL ANORMAL Desde un punto de vista teórico, la actividad que corresponde desarrollar en la mayor parte de los procesos se halla encuadrada en un esquema integrado por tres etapas (introductiva, probatoria y decisoria) que giran en torno a las cuestiones específicamente planteadas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado. La práctica, sin embargo, abre amplísimas posibilidades al planteamiento de cuestiones que rebasan el mencionado esquema y se traducen en el despliegue de una actividad procesal que, por esa circunstancia y pese a su frecuencia, cabe calificar de anormal. Actividad procesal anormal, en síntesis, no implica en modo alguno actividad irregular o defectuosa, sino, simplemente, cualquier contingencia producida al margen de los carriles ordinarios del proceso. 453. OBJETO DEL PRESENTE CAPÍTULO En diversos lugares de esta obra se han analizado algunos aspectos del tipo de actividad definida en el número anterior. Tales, entre otros, los referentes a la acumulación de procesos, a las cuestiones de competencia, a la recusación con causa, al pedido de intervención de terceros, al planteamiento de nulidad de actos procesales, etcétera. Asimismo, según se verá más adelante, las referidas cuestiones configuran, con prescindencia de su designación legal, otros tantos incidentes a los cuales se calificará de "autónomos" en virtud de haber sido objeto de una regulación particular. El presente capítulo, por lo tanto, versará sobre el examen de aquellos incidentes que se hallan sujetos a una misma regulación y que, por ello, se han de denominar "genéricos".

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II. INCIDENTES (1) 454. CONCEPTO a) Denomínanse incidentes a todas las cuestiones contenciosas que pueden suscitarse durante el desarrollo del proceso y guarden algún grado de conexión con cualquiera de los elementos que lo integran, es decir, con los sujetos, con el objeto o con las dimensiones de lugar, tiempo y forma en que se escinde la actividad procesal (2). Cabe, pues, excluir de la noción precedente a: 1) las peticiones que, por no involucrar el planteamiento de conflicto o reclamo alguno, pueden resolverse sin previa audiencia de la otra parte; 2) las cuestiones que no guarden conexión alguna con los elementos del proceso, las cuales deben proponerse en un proceso independiente. b) Los incidentes pueden versar sobre cuestiones procesales (v.gr., nulidad de actuaciones, recusación con causa) o sustanciales (v.gr., modificación o cesación de alimentos, reclamación sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario practicado en una sucesión, etc.) y constituyen instancias accesorias (3) con respecto a la principal. En esta última circunstancia se fundamenta la competencia del juez que ha de conocer de ellos (art. 6º, inc. 1º, CPCCN) y su sujeción a los efectos de la declaración de caducidad de la instancia principal (art. 318, párr. 2º, CPCCN). c) La facultad de promover instancias incidentales, por último, no sólo corresponde a las partes, sino también a los auxiliares de éstas (v.gr., cuestiones relativas al cobro de honorarios reclamados por abogados o procuradores) y a los terceros que se encuentran vinculados al proceso a raíz de un nombramiento, citación o requerimiento para cumplir determinados actos (v.gr., reclamo de un informante por el pago de la compensación prevista en el art. 401, CPCCN, o de un testigo a raíz de una multa aplicada en los términos del art. 431 del mismo ordenamiento, etc.) o que comparecen en defensa de derechos lesionados por actos cumplidos en aquél (4). Los terceros, asimismo, pueden ser sujetos pasivos de un incidente promovido por cualquiera de las partes. Tal lo que ocurre, v.gr., con el perito a quien se reclama el pago de gastos o de daños (art. 470, CPCCN), con el martillero y el adjudicatario en el supuesto de pedirse la nulidad de la subasta (art. 592, CPCCN), con los ocupantes del inmueble subastado (art. 589, CPCCN), etcétera. 455. CLASES DE INCIDENTES 243

a) Los incidentes pueden clasificarse, de acuerdo con un primer criterio, en autónomos y genéricos. Dentro de la primera categoría, y al margen de su designación legal, corresponde incluir a todas aquellas cuestiones que, implicando actividad procesal anormal de acuerdo con el concepto enunciado supra, nro. 452, han sido objeto de una específica regulación normativa en cuanto al modo en que deben sustanciarse (5). Tal lo que ocurre con las cuestiones de competencia promovidas por vía de inhibitoria (arts. 8º a 12, CPCCN); la recusación con expresión de causa (arts. 17 a 28, CPCCN); el pedido de beneficio de litigar sin gastos (arts. 78 a 86, CPCCN); la citación de evicción (arts. 105 a 110, CPCCN); el pedido de intervención de terceros (art. 92, CPCCN); el planteamiento de nulidad de actos procesales (art. 170, CPCCN); la acumulación de procesos (arts. 188 a 194, CPCCN); etc. La reglamentación autónoma de tales incidentes obedece tanto a las peculiaridades que ofrecen las materias sobre que versan cuanto a la mayor frecuencia con que se suscitan en la práctica judicial. Son incidentes genéricos, en cambio, aquellos que se encuentran sujetos a un mismo trámite que la ley establece con prescindencia de la materia que constituye su objeto, aunque importa destacar que las normas que los disciplinan son supletoriamente aplicables a los incidentes autónomos. Este tipo de incidentes se halla reglamentado por los arts. 175 a 187, CPCCN (6) , el primero de los cuales prescribe, como principio general, que debe tramitar, de acuerdo con las reglas previstas en ese grupo de normas, "toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y no se hallare sometida a un procedimiento especial ". Descarta así, implícitamente, a los incidentes autónomos, con la salvedad precedentemente señalada, y a los que más adelante se denominarán procesos incidentales. Entre otras disposiciones, asimismo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación remite al trámite de los incidentes genéricos en los arts. 82 (impugnación de la resolución que deniega o concede el beneficio de litigar sin gastos); 395 (redargución de falsedad de un instrumento público); 518 (trámite del exequátur); 589 (cuestiones suscitadas con motivo de la desocupación del inmueble subastado en el juicio ejecutivo); 650 (petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos); 653 (rendición de cuentas en el caso de existir condena judicial o instrumento que acredite la obligación de rendirlas); 714 (remoción del administrador en el juicio sucesorio); 725 (reclamaciones de los herederos sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario); etcétera.

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b) Desde el punto de vista de sus efectos sobre el trámite del proceso principal, los incidentes pueden ser suspensivos o no suspensivos. El principio general, en este aspecto, se halla contenido en el art. 176, CPCCN, en cuanto prescribe que "los incidentes no suspenderán la prosecución del proceso principal, a menos que este Código disponga lo contrario o que así lo resolviere el juez cuando lo considere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada. La resolución será irrecurrible" (7). Por lo tanto, salvo disposición legal o resolución judicial fundada, los incidentes son no suspensivos (8). Las excepciones legales expresas son, sin embargo, escasas en la normativa del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Con respecto a los incidentes autónomos, lo es el art. 193, relativo a la acumulación de procesos, y en relación con los genéricos, los arts. 89 y 95, relativos, respectivamente, a las cuestiones que pueden suscitarse con motivo de la integración de la litis y de la citación obligada de terceros. Pese a ello, y sin perjuicio de reconocer el razonable sentido de orden que informa al art. 176, CPCCN, existen sin duda excepciones implícitas que, como tales, no requieren el pronunciamiento de una resolución que disponga expresamente la suspensión del proceso principal. Tal resolución es, por ejemplo, innecesaria en el supuesto de cuestionarse la validez de la notificación de la demanda o de imprimirse al recurso de reposición el trámite incidental (art. 240, párr. 3º, CPCCN), pues resulta manifiesto que sin la previa solución de esas cuestiones es imposible la prosecución de la causa principal (9) . Existen, por otra parte, incidentes que si bien no revisten el carácter de suspensivos del proceso principal, debiendo por lo tanto tramitar por expediente separado, suspenden en cambio el pronunciamiento definitivo porque deben resolverse junto con la sentencia. Tal es el caso del incidente de redargución de falsedad de un instrumento público (art. 395, párr. 2º, CPCCN). c) Interesa destacar, asimismo, que mientras la promoción de un incidente suspensivo es susceptible, en principio, de interrumpir el curso de la caducidad de la instancia, la formación de un incidente que debe tramitar por separado carece de aptitud para producir aquel efecto, por cuanto no se traduce en un avance del proceso principal (10). d) Si bien, por último, la índole de ciertas cuestiones descarta la conveniencia de que se sustancien por los trámites de los incidentes, sean éstos autónomos o genéricos, aquéllas guardan, con un determinado proceso, un grado de conexión semejante al que vincula a las cuestiones incidentales con respecto a 245

una instancia principal. Tal es, v.gr., el caso de las tercerías, que deben sustanciarse por los trámites del juicio ordinario, sumario o del incidente, según lo determine el juez atendiendo a las circunstancias (art. 101, CPCCN); el de la demanda interpuesta para excluir a un heredero incluido en la declaratoria que debe tramitar por juicio ordinario (art. 702, párr. 2º, CPCCN); etcétera. Tales cuestiones dan lugar a verdaderos procesos incidentales, los que se diferencian de los incidentes propiamente dichos (autónomos o genéricos) en razón del específico tratamiento que la ley procesal les dispensa. 456. REQUISITOS a) El acto petitorio mediante el cual se abre una instancia incidental consta, como la pretensión que constituye objeto del proceso (11), de elementos subjetivos y objetivos, y entraña, además, una determinada actividad. Por lo tanto, se examinarán los requisitos de ese acto en función de los mencionados elementos. b) En lo que concierne a los sujetos, el órgano judicial ante el cual se plantea el incidente debe ser, por razones de conexión, el que interviene en el proceso principal (art. 6º, inc. 1º, CPCCN) (12). Sujetos activos o pasivos de la demanda incidental pueden ser cualquiera de las partes intervinientes en el proceso principal e incluso un tercero que invoque o frente a quien se invoque un derecho relativo a un aspecto o etapa particular de aquél. Los terceros, aparte de la capacidad para ser partes y de la capacidad procesal, deben hallarse legitimados con relación a la cuestión jurídica sobre la cual versa el incidente. Quien promueve el incidente, asimismo, debe acreditar suficiente interés procesal para ello. Al elemento subjetivo se vincula, por último, el requisito que pesa sobre quien ha sido condenado al pago de las costas de un incidente anterior y que consiste en satisfacer o depositar en calidad de embargo, con carácter previo a la promoción de otro, el importe de dichas costas (art. 69, párr. 2º, CPCCN). c) El objeto de la demanda incidental debe ser, como el de todo acto procesal, idóneo y jurídicamente posible. Faltaría el primer requisito si, v.gr., el promotor del incidente intentara introducir, mediante él, una pretensión autónoma con respecto a la principal o la decisión acerca de un asunto que requiera mayor debate o prueba, o no observase la regla establecida por el art. 178 en el sentido de que "el escrito en 246

que se planteare el incidente deberá ser fundado clara y concretamente en los hechos y en el derecho, ofreciéndose en él toda la prueba" (13). La demanda incidental resultaría jurídicamente imposible si mediante ella se requiriese un pronunciamiento vedado al órgano judicial o si se pretendiera interponer dentro de un proceso cuya regulación legal excluye la admisibilidad de instancias incidentales (v.gr., art. 16, ley 16.986, sobre "acción de amparo"). d) En lo que atañe, finalmente, a las dimensiones en que la actividad procesal se escinde (lugar, tiempo y forma), el incidente debe promoverse: 1) en la sede del órgano judicial interviniente en el proceso principal; 2) durante el transcurso de este último; en su caso, dentro de los plazos que la ley establece con relación a determinados incidentes (v.gr., art. 395, CPCCN) y, en el supuesto de que su causa exista simultáneamente con la de otro u otros, articularlo junto con éstos (art. 186, CPCCN); 3) en forma escrita, observando los recaudos previstos por el art. 177, CPCCN, bajo patrocinio letrado (art. 56, CPCCN), con agregación de copias (art. 120, CPCCN) y cumplimiento de los restantes requisitos de carácter general. 457. PROCEDIMIENTO A) FORMACIÓN DEL INCIDENTE a) Como se vio en el número anterior, el art. 178, CPCCN, impone, a quien promueve un incidente, la carga de fundarlo clara y concretamente en los hechos y en el derecho, y ofrecer toda la prueba de que intentare valerse. En el caso de tratarse de un incidente no suspensivo del proceso principal, la ley impone, según más adelante se señalará, el cumplimiento de una carga adicional. Por lo demás, si quien interpone la demanda incidental es un tercero que no tiene domicilio procesal constituido en el expediente principal debe cumplir, en el respectivo escrito, el requisito que prescribe el art. 40, CPCCN. b) "Si el incidente promovido fuere manifiestamente improcedente —dispone el art. 179, CPCCN—, el juez deberá rechazarlo sin más trámite. La resolución será apelable en efecto devolutivo" (14). El rechazo in limine procedería, entre otros casos, si la demanda incidental omitiese la fundamentación exigida por el art. 178, si quien la promoviere no acreditase la existencia de interés jurídico suficiente o careciese manifiestamente de legitimación procesal o si el objeto de aquélla no reuniere las condiciones señaladas en el número precedente (15). c) Según se destacó con anterioridad, es regla general la de que los incidentes carecen de efectos suspensivos sobre el curso de la instancia principal (art. 247

176, CPCCN), debiendo por lo tanto tramitar, con las excepciones ya puntualizadas, en expediente por separado. A este último se refiere el art. 177, CPCCN, en tanto dispone que "el incidente se formará con el escrito en que se promoviere y con copia de la resolución y de las demás piezas del principal que lo motivan y que indicaren las partes, señalando las fojas respectivas, cuya confrontación hará el secretario o el oficial primero" (16). La norma transcripta no constituye obstáculo para que, sin perjuicio de la carga que incumbe a las partes en el sentido de indicar y agregar las constancias del proceso principal que corresponde incorporar al incidente, el juez resuelva, de oficio, disponer la agregación de las que considere necesarias. Así lo dispone expresamente el Código de Tucumán (art. 185) y constituye, por lo demás, una facultad implícitamente acordada a los órganos judiciales por el art. 34, inc. 5º, CPCCN. B) TRASLADO Y CONTESTACIÓN a) Declarada la admisibilidad de la demanda incidental y formada, en su caso, la pieza separada, corresponde imprimir a aquélla un trámite acorde con la vigencia del principio de contradicción. El art. 180, CPCCN, prescribe, al respecto, que "si el juez resolviere admitir el incidente, dará traslado por cinco días a la otra parte, quien al contestarlo deberá ofrecer la prueba. El traslado se notificará personalmente o por cédula dentro de tercer día de dictada la providencia que lo ordenare" (17). Sólo hace excepción a la regla establecida por dicha norma el art. 172, CPCCN, que autoriza a resolver el incidente de nulidad sin sustanciación en la hipótesis de que el vicio invocado como fundamento de aquélla resulte manifiesto. b) En oportunidad de contestar la demanda incidental, la parte frente a quien ésta se interpuso se halla facultada, desde luego, para denunciar la ausencia de algún requisito de admisibilidad (v.gr., falta de personería, de legitimación procesal, etc.). Tal actitud, sin embargo, no autoriza la sustanciación de un trámite previo a la discusión y eventual prueba de la cuestión de fondo que motivó el incidente, pues ello implicaría una manifiesta desnaturalización de la celeridad que debe presidir el desarrollo de este tipo de instancias. Corrobora esta conclusión lo dispuesto por el art. 184, CPCCN, en el sentido de que "las cuestiones que surgieren en el curso de los incidentes y que no tuvieren entidad suficiente para constituir otro autónomo se decidirán en la interlocutoria que los resuelva" (18). Por lo demás, una solución sustancialmente análoga se ha adoptado con respecto al proceso sumarísimo (art. 498, inc. 2º, CPCCN), cuyos márgenes de discusión revisten mayor amplitud que los referidos a los incidentes. 248

c) El plazo para contestar el traslado es el de cinco días que fija, con carácter general, el art. 150, CPCCN, aun frente al caso de que la parte haya contado con uno mayor para contestar la demanda como ocurre, v.gr., con el Estado nacional y los provinciales, y la falta de contestación lleva aparejada la pérdida de la facultad de ofrecer y producir prueba (19). d) Con el escrito de contestación corresponde acompañar la copia de éste y de los documentos a él agregados (art. 120, CPCCN). Asimismo, en ese escrito deben indicarse las piezas del principal cuya agregación al incidente se estime necesaria (art. 177, CPCCN). No procede, por último, conferir traslado de la contestación los documentos que a ella se hubiesen acompañado.

(20)

, aunque sí de

C) PRUEBA a) En el supuesto de mediar hechos controvertidos, y siempre que una o ambas partes hayan formulado el ofrecimiento de prueba en los escritos de promoción del incidente y de contestación, cabe la posibilidad de una etapa probatoria a la que se refiere el art. 181, CPCCN, en los siguientes términos: "Si hubiere de producirse prueba que requiriese audiencia, el juez la señalará para una fecha que no podrá exceder de diez días desde que se hubiere contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo; citará a los testigos que las partes no puedan hacer comparecer por sí y adoptará las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pueda recibirse en dicha audiencia. Si no resultare posible su agregación antes de la audiencia, sólo será tenida en cuenta si se incorporase antes de resolver el incidente, cualquiera que sea la instancia en que éste se encontrare" (21). b) La norma transcripta, según se advierte, formula una distinción sobre la base de que la recepción de la prueba ofrecida por las partes requiera o no la fijación de audiencia. En la primera categoría se hallan incluidas la prueba de testigos y de absolución de posiciones. En relación con la prueba de testigos son aplicables las siguientes reglas: 1) Resulta innecesario que las partes, en oportunidad de ofrecer la prueba, acompañen los interrogatorios correspondientes. Éstos, por lo tanto, pueden reservarse hasta el día de la audiencia (art. 429, párr. 3º, CPCCN) (22).

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2) El juez debe citar a los testigos que las partes no puedan hacer comparecer por sí, de modo que si en el escrito de ofrecimiento aquéllas omiten solicitar la citación por el juzgado, debe entenderse que asumen la carga de hacerlos comparecer a la audiencia. En este último caso, si los testigos no concurren al acto sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación alguna, debe tenérselos por desistidos. 3) Las notificaciones a los testigos, como es obvio, deben diligenciarse con la antelación necesaria a la fecha de la audiencia. Cabe, sin embargo, la posibilidad de que, en el caso de que la notificación deba practicarse en otra jurisdicción y no resulte posible hacerlo con anticipación a los diez días que fija el art. 181, el juez haga uso de la facultad que le otorga el art. 157, párr. 3º, CPCCN, y difiera proporcionalmente la fecha de celebración de la audiencia. 4) "No podrá proponerse más de cinco testigos por cada parte y las declaraciones no podrán recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera que fuere el domicilio de aquéllos" (art. 183, párr. 2º, CPCCN) (23). En lo que atañe a la prueba de absolución de posiciones son aplicables, en lo pertinente, los principios generales relativos a ese medio probatorio, con la salvedad de que aun en el supuesto de que la parte se domiciliase a más de trescientos kilómetros del asiento del juzgado, debe igualmente comparecer a declarar ante éste, ya que la aplicación al caso del art. 420, CPCCN, no guardaría congruencia con la regla establecida en materia de testigos. c) En cuanto el art. 181 prescribe que el juez debe adoptar las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no puede recibirse en la audiencia, se refiere, fundamentalmente, a la prueba de informes y a la pericial. Por lo que concierne a la primera, si se tiene en cuenta el plazo dentro del cual debe celebrarse la audiencia y la necesidad de que, en principio, la prueba que no pueda recibirse en ella debe encontrarse agregada al expediente con anterioridad a la fecha del acto respectivo, parece claro que, a fin de cumplir con la exigencia antes señalada, corresponde que el juez reduzca proporcionalmente los plazos establecidos por el art. 398, CPCCN, ejerciendo la facultad que expresamente le confiere el párrafo segundo de ese precepto.

RESPECTO DE LA PRUEBA PERICIAL, CABE OBSERVAR LAS SIGUIENTES REGLAS:

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1) En el escrito de promoción del incidente debe indicarse la especialización que ha de tener el perito y proponerse los puntos de pericia, pudiendo la otra parte, en oportunidad de contestar el traslado a que se refiere el art. 180, proponer otros puntos y observar la procedencia de los mencionados en la demanda incidental (art. 459, CPCCN). En el supuesto de que la prueba sea ofrecida en el escrito de contestación del traslado, corresponde conferir traslado de los puntos de pericia al promotor del incidente a fin de darle oportunidad de ejercer la facultad precedentemente mencionada. El plazo del traslado, como es obvio, debe ser igual o inferior al previsto por el art. 180, pues no hallándose expresamente fijado por la ley el juez puede ejercer, al respecto, la facultad que le otorga el art. 155, párr. 2º, CPCCN. 2) En virtud de que el art. 183, párr. 1º, CPCCN, dispone que "la prueba pericial, cuando procediere, se llevará a cabo por un solo perito designado de oficio" (24) y que "no se admitirá la intervención de consultores técnicos", propuestos los puntos de pericia y formuladas, en su caso, las objeciones pertinentes, el juez debe, en una misma resolución, fijar definitivamente dichos puntos (sin perjuicio de agregar otros o de eliminar los que considere improcedentes o superfluos), designar al perito único y fijarle, para que se expida, un plazo en principio menor al previsto por el art. 181 (arg., art. 460in fine, CPCCN). Ello no obsta, desde luego, a la posibilidad de que si el objeto de la diligencia pericial reviste tal naturaleza que permita al perito expedirse inmediatamente, éste emita su dictamen en la misma audiencia. En la hipótesis de que los pedidos de informes no hayan sido contestados o el dictamen pericial no se presente con anterioridad a la fecha de la audiencia, los mencionados medios de prueba sólo pueden computarse si se incorporan al expediente con anterioridad a la resolución del incidente, "cualquiera que sea la instancia en que éste se encontrare". Por lo tanto, siempre que no haya mediado declaración de negligencia con respecto a dichas pruebas, cuando se ha pronunciado resolución en primera instancia e interpuesto contra ella recurso de apelación, resulta admisible la agregación de aquéllas por el tribunal de alzada, quien debe merituar las para decidir en definitiva (25). d) Prescribe, por último, el art. 182, CPCCN, que "la audiencia podrá postergarse o suspenderse una sola vez por un plazo no mayor de diez días, cuando hubiere imposibilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella" (26). La norma se refiere a los supuestos de incomparecencia de los testigos o absolventes siempre, como es obvio, que haya mediado para ello causa justificada. En los casos de enfermedad de los declarantes son aplicables los arts. 418, 419 y 436, CPCCN. 251

D) RESOLUCIÓN a) Acerca de la cuestión del epígrafe del art. 185, CPCCN, dispone que "contestado el traslado o vencido el plazo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o no se ordenase de oficio, o recibida la prueba, en su caso, el juez, sin más trámite, dictará resolución" (27). b) Es pertinente señalar, sin embargo, que aun en el supuesto de que una o ambas partes hubiesen ofrecido medidas probatorias, el juez se halla habilitado para rechazarlas de plano si las considera "manifiestamente improcedentes o superfluas, o meramente dilatorias" (art. 364, párr. 2º, CPCCN) y para resolver, simultáneamente, las cuestiones planteadas en el incidente (28). A la inversa, según la norma anteriormente transcripta lo destaca, la circunstancia de que ambas partes se hayan abstenido de ofrecer prueba no es óbice para que el juez ejerza la facultad que le otorga el art. 36, inc. 4º, en el caso de que, a su juicio, existan hechos controvertidos (29). Cabe añadir que, cualquiera que sea la contingencia que se haya verificado, resulta innecesario el previo llamamiento de autos para resolver el incidente. Según se recordó, asimismo, la interlocutoria que resuelve el incidente debe pronunciarse también acerca de las cuestiones suscitadas durante el curso de aquél (art. 184, CPCCN). Ese tipo de cuestiones (v.gr., denuncia de falta de requisitos de admisibilidad, objeciones en materia probatoria) no autoriza, por lo tanto, la sustanciación de procedimientos especiales ni el pronunciamiento de decisiones previas. El art. 184, CPCCN, según se anticipó, excluye de esa regla aquellas cuestiones que "tuvieren entidad suficiente para constituir otro (incidente) autónomo". Tales serían, v.gr., el planteamiento de la nulidad de actos integrantes del incidente (irregularidades en la notificación del traslado o de la audiencia probatoria u otras), el acuse de caducidad de la instancia incidental, la redargución de falsedad de un documento agregado a aquél, etcétera. Frente a esas hipótesis corresponde disponer la formación de otro incidente, el que, como regla, tendrá carácter suspensivo del trámite del anterior o del pronunciamiento de la correspondiente interlocutoria. Las referidas excepciones deben también ser reconocidas aun en ausencia de norma expresa.

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c) La resolución que pone fin a un incidente es susceptible del recurso de apelación si aquél se ha suscitado en un proceso ordinario (30). Si se trataba, en cambio, de un proceso sumario, la resolución incidental sólo era apelable si ponía fin al juicio o impedía su continuación (art. 496, párr. 1º, CPCCN, antes de la reforma de la ley 25.488) (31). En los procesos sumarísimos, finalmente, se halla vedada al respecto toda posibilidad recursiva (art. 498, inc. 6º, CPCCN) y en los de ejecución aquélla sólo es viable en efecto diferido (arts. 509, párr. 2º, y 557, CPCCN). d) Los incidentes, asimismo, son susceptibles de terminar por modos anormales tales como la caducidad de la instancia, el allanamiento, el desistimiento, la transacción y la conciliación. E) PROMOCIÓN Y TRAMITACIÓN CONJUNTAS a) Conforme a lo dispuesto en el art 186, CPCCN, "todos los incidentes que por su naturaleza pudieren paralizar el proceso, cuyas causas existieren simultáneamente y fuesen conocidas por quien los promueve, deberán ser articulados en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación conjunta. Se desestimarán sin más trámite los que se entablaren con posterioridad" (32). b) A diferencia del derogado Código de la Capital Federal, cuyo art. 409 se limitaba a exigir la articulación simultánea de los incidentes, la norma transcripta imputa una consecuencia específica al proceder contrario, consistente en el rechazo in limine de los promovidos ulteriormente. La regla que consagra el art. 186 sólo se aplica a los incidentes suspensivos del proceso principal y reconoce fundamento en la vigencia de los principios de concentración y eventualidad (33). Cuando se trata, en cambio, de incidentes no suspensivos o de incidentes suspensivos que no se encuentren en las condiciones previstas por el art. 186, CPCCN (es decir, cuyas causas no fueren simultáneas), es aplicable el art. 69, párr. 2º, CPCCN, cuyo alcance se ha explicado supra, nro. 392. F) INCIDENTES EN PROCESOS SUMARÍSIMOS Con respecto al punto, expresa el art. 187, CPCCN, que "en los procesos sumario y sumarísimo, regirán los plazos que fije el juez, quien asimismo adoptará de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal" (34). 253

En virtud de la sustancial coincidencia que media entre el trámite de los incidentes, en general, y el que corresponde a los procesos sumario (hoy derogado) y sumarísimo —particularmente en lo que concierne a la dimensión de los plazos y a las restricciones en materia probatoria—, la aplicación lisa y llana de los arts. 175 a 186, CPCCN, a los incidentes suscitados en aquellos tipos de proceso podría conducir a la sustanciación de verdaderos procesos paralelos y, tratándose de procesos sumarísimos, al desenvolvimiento de instancias incidentales provistas de mayor complejidad formal que la correspondiente a la instancia principal. De allí la manifiesta razonabilidad del art. 187, que deja librado al arbitrio judicial la posibilidad de impedir semejantes distorsiones. 458. COSTAS El curso de las costas en los incidentes se halla regulado por el art. 69, CPCCN, el cual fue analizado supra, nro. 392, lugar al que cabe por ende remitir.

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NOTAS CAPITULO XXXIII 1 Alsina, Tratado..., cit., t. IV, p. 509; Caravantes, Tratado histórico, crítico, filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, t. II, p. 309; Carnelutti, Instituciones..., cit., t. II, p. 52; Colombo, Código..., cit., t. II, p. 165; De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 242; Glasson, Précis..., cit., t. I, p. 920; Guasp, Derecho..., cit., t. II, p. 665; Palacio, Teoría..., cit., p. 157; Podetti, Tratado..., cit., p. 464; Rodríguez, Comentarios..., cit., t. II, p. 117; Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 319; Schönke, Derecho..., cit., p. 256. 2 El art. 175, CPCCN, define los incidentes como "toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito". Desde un punto de vista rigurosamente técnico, el concepto podría cuestionarse con fundamento en que dicho "objeto" está exclusivamente constituido por la pretensión procesal, pese a que los incidentes también pueden versar sobre puntos relativos a la oposición del demandado. Más preciso es el Código de Córdoba, cuyo art. 426 expresa que "los incidentes son cuestiones que se suscitan durante la tramitación de un pleito y que tienen alguna conexión con él". Expresa Carnelutti que "se llaman incidentes todas las cuestiones que caen (incidunt) entre la demanda y la decisión, en el sentido de que deben ser resueltas antes de que se decida la litis; habida cuenta de que la decisión de la litis, a su vez, no se resuelve en otra cosa que en la solución de cuestiones, las cuestiones incidentales se definen mediante la contraposición a las otras cuestiones que se llaman de fondo, y no es necesario reflexionar para comprender que las primeras son cuestiones concernientes al proceso y las segundas referentes a la litis; estas últimas se llaman de mérito porque de su solución depende si la una o la otra demanda merece ser acogida" (Carnelutti, Instituciones..., cit., t. II, p. 52). 3 "Toda cuestión accesoria que se plantee o surja durante la tramitación del proceso es un incidente...", expresa el art. 182, CPCC Tucumán. En sentido similar, art. 92, CPCC Mendoza. 4 Aunque, por razones de orden, esta última posibilidad debe ser valorada con criterio restrictivo, admitiéndola solamente cuando no exista otra vía procesal idónea para la defensa de los derechos del tercero. Ver pto. 289, d, Cap. XIX, Tomo III, de esta obra y fallos allí citados. 5 Dentro de un mismo orden de ideas al que se expone en el texto, Podetti distingue entre incidentes nominados e innominados según tenga "nombre y procedimiento propio" o carezcan de ellos (Podetti, Tratado..., cit., p. 467). Se estima preferible la terminología utilizada en el texto por cuanto existen diversas cuestiones incidentales sujetas a un procedimiento propio, a las cuales la ley no les acuerda expresamente la denominación de "incidentes" o se la confiere en forma tangencial. 6 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis. Santiago del Estero: arts. 185 a 197, Entre

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Ríos: arts. 172 a 184, La Pampa: arts. 167 a 179, San Juan: arts. 177 a 189, Santa Cruz: arts. 176 a 188. 7 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones y San Luis. Santiago del Estero: art. 186, Entre Ríos: art. 173, La Pampa: art. 168, Río Negro: art. 176, San Juan: art. 178, Santa Cruz: art. 177, Tierra del Fuego: art. 204. En sentido concordante, los Códigos de Jujuy (art. 206) y de Mendoza (art. 92), con la particularidad de que supeditan el arbitrio judicial a la "gravedad" de la cuestión planteada y prevén la posibilidad de que la providencia que dispuso la suspensión sea dejada sin efecto en cualquier momento y cuando medie la misma circunstancia. 8 Algunas disposiciones particulares del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación corroboran el principio. V.gr., art. 23, párr. 2º (incidente de recusación con expresión de causa); art. 93 (pedido de intervención de terceros); art. 401 (apelación contra la resolución que determina la compensación debida al informante); etcétera. 9 "Suspenderán el curso de la causa principal —expresa el art. 184, CPCC Tucumán— los incidentes sin cuya resolución previa sea imposible de hecho o de derecho continuar la sustanciación de la causa". En sentido similar se halla redactado el art. 428, CPCC Córdoba. El Código de La Rioja, por su parte, dispone en el art. 136, párr. 2º: "Por regla general, no suspenderán el procedimiento del juicio principal y se tramitarán por pieza separada; pero cuando constituyeran un obstáculo para la continuación del juicio, se dispondrá la suspensión del trámite y se sustanciarán dentro del expediente principal". 10 C. Nac. Civ., sala D, LL, t. 146, fallo nº 28.415-S. 11 Por otra parte, como es sabido, en la inmensa mayoría de los casos la pretensión procesal hállase contenida en la demanda. "El incidente — expresa con exactitud Podetti— es un artículo o instancia que reproduce, en pequeño o en proporciones menores, la demanda introductiva de la instancia" (Podetti, Tratado..., cit., p. 469). El Código de Jujuy, asimismo, denomina "demanda incidental" a la petición mediante la cual se abre un incidente (arts. 207 y 208). 12 Si se declaró la competencia originaria de la Corte Suprema para conocer en el juicio principal, en virtud de lo dispuesto en el art. 6º, inc. 4º, CPCCN, corresponde extender dicha declaración al incidente de medidas precautorias (Corte Sup., Fallos 296:397). Si bien tal solución es correcta, cuadra observar que el trámite de las medidas cautelares se halla regulado por normas propias, ajenas a las de los incidentes. 13 Íd., Chubut y Misiones; Río Negro: art. 178, Santa Cruz: art. 179, Tierra del Fuego: art. 206. Con leves variantes de redacción mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Formosa, Neuquén, Salta, San Luis y Santiago del Estero; Entre Ríos: art. 175, San Juan: art. 180. El art. 207, CPCC Jujuy, con mayor minuciosidad, expresa lo siguiente: "El que

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promueva una demanda incidental está obligado a: 1) presentar una foja que contenga el número y la denominación del expediente principal, agregando la palabra 'incidente' y el motivo del mismo, así como el nombre y domicilio de las partes y sus representantes; 2) acompañar copia de la resolución y demás piezas del principal que la motivan, determinando las fojas donde corren, cuya confrontación hará el secretario; 3) indicar los medios de prueba y cumplir con los requisitos exigidos para la demanda principal". En sentido sustancialmente similar, los arts. 137, CPCC La Rioja, y 93-I, CPCC Mendoza. 14 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 189, Entre Ríos: art. 176, La Pampa: art. 171, Río Negro: art. 179, San Juan: art. 181, Santa Cruz: art. 180, Tierra del Fuego: art. 207. Prescribe el art. 188, CPCC Tucumán: "Si de los términos de su planteamiento surgiera la improcedencia del incidente o la evidencia de su propósito dilatorio, el juez lo rechazará sin más trámite por auto fundado. Su resolución al respecto será apelable sin efecto suspensivo". 15 Si bien el art. 179, CPCCN, autoriza el rechazo in limine de los incidentes manifiestamente improcedentes, el espíritu de esa norma, sumado al que resulta de art. 34, inc. 5º, del mismo ordenamiento, permite utilizarlo en casos en que, no obstante haberse dado curso al trámite pertinente, la vigencia del principio de preclusión impide la sustanciación de un pleito totalmente inocuo (Corte Sup., Fallos 296:314). En el mismo sentido, frente al caso de advertirse que el asunto requiere un mayor y amplio debate, C. Civ. y Com. Mercedes, sala 2ª, LL 1980-B-116. Pero si las partes consintieron el trámite incidental impreso a la cuestión planteada y el juzgado nada dijo ni al disponer dicho trámite ni al tener por contestado el traslado respectivo, resulta inadmisible que en la oportunidad de la apertura se declare la improcedencia de la vía inicialmente dispuesta (C. Nac. Civ., sala B, LL 1975-C-513 [32.703-S]). Corresponde, asimismo, tener en cuenta que el supuesto excepcional que contempla el art. 179 requiere que la improponibilidad objetiva del incidente resulte de sus propios términos, sin que sea necesaria investigación de hecho alguno (C. Nac. Civ., sala G, LL 1986-B-12). 16 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Misiones, Neuquén, Salta y San Luis; Entre Ríos: art. 174, La Pampa: art. 169, Río Negro: art. 177, San Juan: art. 179, Santa Cruz: art. 178, Tierra del Fuego: art. 205. En sentido concordante, los Códigos de Jujuy: art. 207, inc. 2º, Mendoza: art. 93-I, Tucumán: art. 185, etcétera. 17 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Neuquén y San Luis. Santiago del Estero: art. 190, Entre Ríos: art. 177, San Juan: art. 182, Santa Cruz: art. 181, Tierra del Fuego: art. 208. En sentido análogo, los Códigos de La Rioja (art. 137), Río Negro (art. 180); Mendoza (art. 93-II) y Tucumán (art. 186). El art. 427, Código de Córdoba, dispone que "los incidentes que no tengan una tramitación especial se sustanciarán por el trámite del juicio abreviado".

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No obstante el principio de celeridad en la sustanciación de los incidentes de que informa el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la falta de notificación dentro del plazo de tres días aludido en el art. 180, párr. 2º, in fine, no trae aparejada sanción procesal alguna, pues no toda transgresión a una norma procesal produce la pérdida de un derecho, sino que ello debe ser así solamente cuando el propio ordenamiento lo establezca (C. Nac. Civ., sala C, LL 139-767 [24.085-S]). Con excesivo rigor, en cambio, el art. 180, CPCC Río Negro, dispone que la notificación del traslado dentro del plazo prescripto es bajo apercibimiento de tener al interesado por desistido de la demanda incidental. 18 Íd., Chubut y Misiones; La Pampa: art. 176, Río Negro: art. 184, Tierra del Fuego: art. 212. En sentido sustancialmente similar, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Formosa, Neuquén, Salta y San Luis. Santiago del Estero: art. 194, Entre Ríos: art. 281. En sentido semejante el art. 210, CPCC Jujuy, que agrega: "No habrá trámite de tachas, pero el juez podrá ordenar las pruebas que creyere oportunas para mejor proveer". 19 Cfr. C. Nac. Civ., sala B, LL 140-807 (24.965-S). 20 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, ED 31-183. 21 Íd., Chubut y Misiones; Río Negro: art. 181, Santa Cruz: art. 182, Tierra del Fuego: art. 209. Con variantes leves, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Formosa, Neuquén, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 191, Entre Ríos: art. 178, La Pampa: art. 173, San Juan: art. 183. Análogos: art. 209, párr. 1º, Código de Jujuy (sin fijar plazo para la celebración de la audiencia); La Rioja: art. 138, Mendoza: art. 93-IV, que fija el plazo en veinte días. El Código de Tucumán, por el contrario, prevé la apertura a prueba del incidente por el término de diez días (art. 187). 22 En cambio, los Códigos de Jujuy (art. 207, inc. 3º, con remisión al art. 294, inc. 7º) y de Mendoza (art. 93-I) exigen la agregación de los pliegos de posiciones y los interrogatorios para los testigos. 23 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 193, Entre Ríos: art. 180, Río Negro: art. 183, San Juan: art. 185, Santa Cruz: art. 184, Tierra del Fuego: art. 211.2. El mismo límite en materia de prueba testimonial establecen los arts. 138, CPCC La Rioja; 209, párr. 2º, CPCC Jujuy; y 93-I, CPCC Mendoza. El art. 175, CPCC La Pampa, prescribe que los testigos no pueden exceder de tres por cada litigante. 24 Íd., Chubut y Misiones; La Pampa: art. 175 (con un agregado relativo a la materia o especialización del perito), Río Negro: art. 183, Santa Cruz: art. 184. Sin alusión a los consultores técnicos, mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires, Chaco, Formosa, Neuquén, Salta y San Luis. En sentido similar, los Códigos de Jujuy (art. 209), La Rioja (art. 138), Mendoza (art. 93), Tierra del Fuego (art. 211, párr. 1º, admitiendo la posibilidad de designar consultores técnicos).

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25 Se trata de una solución semejante a la adoptada por el art. 369, CPCCN, con respecto a la prueba a producir en el extranjero. 26 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 192, Entre Ríos: art. 179, La Pampa: art. 174, Río Negro: art. 182, San Juan: art. 184, Santa Cruz: art. 183, Tierra del Fuego: art. 210. En análogo sentido, los Códigos de Jujuy (art. 209) y de Mendoza (art. 93-IV). 27 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén y San Luis; Santiago del Estero: art. 195, Entre Ríos: art. 182, Río Negro: art. 185, San Juan: art. 188, Santa Cruz: art. 186, Tierra del Fuego: art. 213 (agregando que la resolución es apelable en efecto diferido). En sentido concordante, art. 211, CPCC Jujuy (agrega: "Toda vez que la decisión se pronuncie después de los cuarenta días de promovido un incidente, deberá, quien la dicte, elevar al superior un informe explicando las causas que dieron lugar a la demora. La omisión del informe o el retardo injustificado constituyen falta grave"). 28 En los incidentes debe considerarse acentuada esta facultad judicial (cfr. Colombo, Código..., cit., t. II, p. 174). 29 Pero si no se trata de diligencias precisas dispuestas por el juzgado, la apertura a prueba del incidente no procede si no existe el ofrecimiento de medidas probatorias por parte de los litigantes (C. Nac. Com., sala B, ED, t. 39, fallo nº 18.980). 30 Cabe recordar, asimismo, que según el art. 69, párr. 4º, CPCCN, "toda apelación sobre imposición de costas y regulación de honorarios se concederá en efecto diferido, salvo cuando el expediente deba ser remitido a la Cámara como consecuencia del recurso deducido por alguna de las partes contra la resolución que decidió el incidente". 31 Se ha decidido que no obstante lo dispuesto por el art. 496, CPCCN, la resolución que rechaza el incidente de nulidad sin darle trámite es apelable en efecto devolutivo (art. 179, CPCCN) (C. Nac. Civ., sala A, LL 135-1107 [20.878-S]). 32 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Salta y San Luis; Santiago del Estero: art. 196, Entre Ríos: art. 183, La Pampa: art. 178, Río Negro: art. 186, San Juan: art. 188, Santa Cruz: art. 187 y Tierra del Fuego: art. 214. En igual sentido los arts. 187, CPCC Tucumán, y 327, CPCC Santa Fe. 33 Cfr. C. Nac. Civ., sala F, LL 1983-B-181. Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala G, LL 1986-B-12. 34 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquén, Salta, San Luis y Santiago del Estero; Entre Ríos: art. 184, La Pampa: art. 179, Río Negro: art. 187, San Juan: art. 189, Santa Cruz: art.

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188, Tierra del Fuego: art. 215. Concordantemente, el art. 239, CPCC La Rioja, prescribe que en aquellos procesos que por este Código tengan tramitación sumaria, los incidentes se sustanciarán en forma sumarísima, debiendo el juez adoptar de oficio las medidas más adecuadas a fin de que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal.

INICIO DE SEGUNDA PARTE - LOS ACTOS PROCESALES EN PARTICULAR SEGUNDA PARTE LOS ACTOS PROCESALES EN PARTICULAR SECCIÓN PRIMERA ACTOS DE INICIACIÓN PROCESAL

CAPÍTULO XXXIV

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INICIACIÓN DEL PROCESO Sumario: I. Generalidades: 459. Planteamiento del tema. — 460. Tipos de actos de iniciación procesal. II. La demanda: 461. Concepto de demanda. — 462. Clases de demandas. — 463. Requisitos de la demanda. — 464. Admisión y rechazo de la demanda. — 465. Efectos jurídicos de la demanda. — 466. Transformación y ampliación de la demanda. — 467. Documentos que deben acompañarse con la demanda. — 468. Documentos nuevos o desconocidos. — 469. Demanda y contestación conjuntas. — 470. Régimen legal de las demandas contra la Nación.

I. GENERALIDADES 459. PLANTEAMIENTO DEL TEMA a) Estudiados en la primera parte de este volumen los actos procesales en general, así como también las vicisitudes emergentes de su ineficacia, omisión o exceso, corresponde efectuar ahora el análisis de aquellos actos en particular, conforme a la clasificación enunciada supra , nro. 414. b) Se dijo, en el lugar mencionado, que concebido el proceso como un conjunto de actos que integran una secuela cronológica, resulta apropiado clasificar a aquéllos sobre la base de la incidencia que revisten en las etapas fundamentales de dicha secuencia que, como tal, tiene un comienzo, un desarrollo y un final; y que, en forma correlativa a esa circunstancia, cabe distinguir entre actos de iniciación, de desarrollo y de conclusión del proceso. c) Corresponde, por lo tanto, examinar en el presente capítulo los actos de iniciación procesal, o sea, aquellos que tienen por finalidad dar comienzo a un proceso. 460. TIPOS DE ACTOS DE INICIACIÓN PROCESAL a) En el proceso civil, el acto típico de iniciación procesal se halla constituido por la demanda, a cuyo estudio han de dedicarse los subsiguientes parágrafos que integran el presente capítulo. El tratamiento del tema en este lugar de la obra encuentra sobrada justificación en la suficiente generalidad que reviste, ya que solamente cabe excluir de su ámbito a los actos que dan lugar al nacimiento de los procesos voluntarios y arbitrales. 261

b) Junto con la demanda, existen formas excepcionales o anormales de iniciación procesal. Tales son las peticiones de diligencias preliminares del proceso de conocimiento que reglamentan los arts. 323 a 329, CPCCN, y aquellas que tienden a preparar la pretensión ejecutiva (arts. 525 a 530, CPCCN), por cuanto la circunstancia de que tales peticiones se autoricen en función de una ulterior demanda no obsta a que determinen el nacimiento de un proceso. Fuera de éste, en efecto, no parece razonable concebir actividades del tipo de las descriptas. No obstante, y en tanto tales peticiones carecen del grado de generalidad que caracteriza a la demanda, conviene diferir su estudio para la oportunidad en que se examinen en particular las clases de procesos en los cuales aquéllas pueden plantearse.

II. LA DEMANDA (1)

461. CONCEPTO DE DEMANDA a) Cuando, oportunamente (supra , nro. 75), se caracterizó la demanda como un mero acto de iniciación procesal, quedó esbozada la idea de que aquélla, a diferencia de la pretensión, no implica necesariamente el planteamiento de un conflicto suscitado entre dos partes y el consiguiente reclamo de una sentencia de fondo que lo dirima, sino que se configura, simplemente, con motivo de la petición formulada ante un órgano judicial, por una persona distinta de éste, a fin de que se disponga la apertura y el ulterior trámite de un determinado proceso (2). En otras palabras, mientras la pretensión implica, forzosamente, el reclamo de una decisión de fondo, la demanda constituye una petición encaminada a lograr la iniciación de un proceso, a cuyo efecto quien la formula ejerce y agota el derecho de acción que le compete (3). b) No obsta a la diversidad conceptual existente entre pretensión y demanda el hecho de que, en la inmensa mayoría de los casos, ambos actos se presenten fundidos en un acto único, es decir que el actor, al mismo tiempo en que solicita la apertura del proceso, formula la pretensión que ha de constituir el objeto de éste. Ya se ha visto, en efecto (supra, nro. 75), que tal simultaneidad, por frecuente que sea en el derecho positivo, no reviste carácter forzoso. Así lo demuestran, por una parte, los regímenes procesales que admiten la formulación de la 262

pretensión en una etapa posterior al momento de la presentación de la demanda y, por otra parte, las normas que autorizan a integrar la causa de una pretensión ya contenida en aquel acto (v.gr., art. 365, CPCCN). Es que, como atinadamente observa Guasp, "fácilmente se comprende que la simultaneidad temporal de ambas actividades, aunque sea desde luego muy frecuente, no equivale en modo alguno a su absoluta identidad. La simultaneidad se explica perfectamente pensando que, siendo la pretensión procesal un supuesto lógico del proceso, conviene regularla como un supuesto cronológico para evitar el riesgo de que, al no formular luego la pretensión, el proceso se desarrolle en el vacío. Por ello es frecuente que la pretensión se produzca al iniciar el proceso, acompañando al acto típico de iniciación, es decir, a la demanda; mas dicha frecuencia no justifica una equiparación no ya cronológica, sino lógica, de ambas actividades" (4). 462. CLASES DE DEMANDAS a) Desde un primer punto de vista es pertinente clasificar las demandas sobre la base de su vinculación con la pretensión procesal, cabiendo en este aspecto hablar de demandas simples o complejas (5). Son demandas simples aquellas que, en esencia, no cumplen otra función que la consistente en determinar la apertura de un proceso. En nuestro derecho ese tipo de demandas se halla contemplado en relación con el denominado juicio verbal que reglamentan, v.gr., los arts. 498 y ss., CPCC Salta ("Proceso sumarísimo o verbal"), conforme a cuya estructura en el escrito de demanda el actor debe limitarse a requerir la citación del demandado y a mencionar su objeto, correspondiendo que, en una audiencia posterior, aquél formule la pretensión y el demandado su oposición (6). Demandas complejas, en cambio, son aquellas que, aparte de perseguir la simple iniciación del proceso, contienen una o más pretensiones. Este tipo de demandas, según se ha anticipado, constituye la regla general en el derecho argentino. Las demandas complejas, a su vez, son susceptibles de diferenciarse atendiendo a criterios semejantes a los utilizados para clasificar a las pretensiones. En ese orden de ideas cabría, por lo tanto, hablar de demandas de conocimiento (subclasificables en demandas declarativas, de condena y determinativas), de ejecución y cautelares, y de demandas reales y personales (ver supra, nro. 89). b) Sobre la base de un criterio subjetivo, podría distinguirse entre demandas unipersonales, o pluripersonales o colectivas, según que, respectivamente, sean interpuestas por uno solo o por varios actores. 263

c) Atendiendo al tipo de instancia que originan, las demandas son susceptibles de clasificarse en principales e incidentales (7). Estas últimas, según se ha destacado en el capítulo anterior (supra, nro. 454), determinan la iniciación de instancias accesorias con relación a la abierta por la demanda principal y pueden ser interpuestas no sólo por cualquiera de las partes (actor y demandado), sino también por terceros. d) Algunos autores, finalmente, pese a reconocer que, en principio, la interposición de la demanda configura el ejercicio de una facultad jurídica, aluden a la existencia de demandas obligatorias, admitiendo, por lo tanto, expresa o implícitamente (8), una distinción entre demandas facultativas y obligatorias. De acuerdo con ese criterio, revestirían este último carácter, entre otras, la que deben interponer quien ha obtenido una medida cautelar o el ejecutado vencido, dentro, respectivamente, de los diez días al de la traba de aquélla o de los quince días desde la fecha en que el ejecutante otorgó la fianza (arts. 207 y 556, CPCCN). Desde otro punto de vista, háblase de demandas obligatorias cuando la interposición de éstas viene impuesta por vía legal o contractual (9). Tal clasificación, sin embargo, parece inapropiada. En las primeras hipótesis, en efecto, la interposición de la demanda dentro de los plazos legales sólo constituye un requisito al cual se supedita la subsistencia de determinados derechos, pero en modo alguno configura una prestación cuyo incumplimiento pueda autorizar la aplicación de sanciones. No se trata, por consiguiente, de un deber de demandar, sino de una simple carga procesal, cuyo incumplimiento sólo redunda en perjuicio de la parte omisa y no impide, por otro lado, que la demanda sea deducida con posterioridad, aunque ya sin el beneficio que implica hacerlo en el momento oportuno. En lo que atañe al supuesto de demandas que deben interponerse por imposición legal o contractual, su encuadramiento como demandas "obligatorias" resulta por cierto ajeno al ámbito del derecho procesal, ya que el incumplimiento de las obligaciones respectivas, si bien puede constituir fuente de responsabilidad civil o, eventualmente, administrativa, no autoriza la imposición de sanciones procesales.

463. REQUISITOS DE LA DEMANDA En razón de que, según se ha destacado anteriormente, es el tipo de demanda compleja el que regulan, como principio general, los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país, el estudio de los requisitos de la demanda debe efectuarse con remisión a los que corresponden a la pretensión procesal, cuyo 264

análisis se hizo supra , nro. 79. Por ello aquí se seguirán, fundamentalmente, los criterios expuestos en el lugar mencionado, aunque limitando la exposición a enunciar los requisitos de admisibilidad cuya falta puede autorizar el rechazo in limine de la demanda. Se distinguirán, en ese orden de ideas, los requisitos de admisibilidad procesales de los fiscales y, dentro de los primeros, se estudiarán separadamente los que se refieren a los sujetos, al objeto, a la causa y a la actividad.

A) REQUISITOS PROCESALES 1) SUJETOS a) En primer lugar, constituye requisito subjetivo de la demanda que el órgano judicial ante el cual se presenta sea competente para entender en el asunto respectivo, es decir, para satisfacer la pretensión que aquélla contiene. Con excepción de la hipótesis contemplada en el art. 332, CPCCN, resulta innecesaria la invocación y la prueba de las razones que justifican la intervención del órgano requerido en el caso concreto, siendo suficiente que, de hecho, la demanda se interponga de acuerdo con las normas reguladoras de la competencia. b) En segundo término el actor debe, además de poseer la necesaria capacidad para ser parte y la capacidad procesal de aparecer debidamente representado cuando carece de esta última, y demostrar suficiente interés jurídico, hallarse forzosamente individualizado. A este último requisito alude el art. 330, inc. 1º, CPCCN, en tanto dispone que la demanda debe contener "el nombre y domicilio del demandante" (10). La indicación del nombre del actor constituye una exigencia justificable por razones obvias, ya que su omisión impediría determinar la persona que formula la pretensión e imposibilitaría la defensa del demandado. Si el actor es una persona física debe expresar su nombre y apellido, sin perjuicio de que, si firma de una manera especial, puntualice también esa circunstancia (11). Algunos códigos provinciales son más estrictos en cuanto a la exacta individualización del demandante, pues aparte del nombre exigen la mención de la nacionalidad, el estado civil y la profesión (12).

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Cuando quien interpone la demanda es una persona de existencia ideal, debe indicar el nombre o la razón social bajo los cuales actúa, siendo innecesaria, cuando se trata de una sociedad, la mención de los datos de los socios (13), pues ellos surgen del contrato social que debe acompañarse con la demanda y que acredita, precisamente, la capacidad para ser parte del ente respectivo. Finalmente, la presentación del actor por medio de representante necesario o convencional obliga a éste a expresar su nombre y a acompañar los documentos que acrediten su personalidad (arts. 46 y 47, CPCCN). El art. 332, CPCCN, impone al actor el cumplimiento de una carga adicional en la hipótesis de que interponga la demanda ante la justicia federal y la competencia de ésta surgiere de extranjería o de distinta vecindad: "Cuando procediere el fuero federal por razón de la nacionalidad o del domicilio de las personas —expresa la norma citada—, el demandante deberá presentar con la demanda documentos o informaciones que acrediten aquella circunstancia". Acerca de los requisitos que condicionan la aplicación de dicha norma, cabe remitir a lo expuesto supra, nro. 241, letras B) y C). El domicilio del demandante a que se refiere el art. 330, inc. 1º, es el domicilio real de aquél, o el legal en su caso, que no debe confundirse con el domicilio "procesal" o ad litem, al cual se ha hecho referencia supra, nro. 416. En el lugar citado se expresó que la constitución de domicilio procesal no excusa la falta de denuncia del domicilio real, aun en el supuesto de que la parte actora se presente por su propio derecho, pues la referida omisión priva a la parte demandada de la posibilidad de deducir la excepción de arraigo (14). La omisión de denunciar el domicilio real del demandante —que por lo demás se suple cuando aquél se encuentra debidamente precisado en la documentación acompañada (15) — no puede determinar, sin embargo, el rechazo in limine de la demanda, autorizando solamente al demandado para oponer la excepción de defecto legal. No deducida esta última excepción, por lo tanto, resulta aplicable la norma general contenida en el art. 41, párr. 2º, CPCCN, es decir que las resoluciones que deban notificarse en el domicilio real se notificarán en el lugar en que se hubiese constituido el domicilio procesal y, en defecto también de éste, corresponde practicar todas las notificaciones en la forma y oportunidad determinadas por el art. 133 (es decir, automáticamente). c) Por último, el art. 330, inc. 2º, impone al actor la carga de indicar, en el escrito de demanda, "el nombre y domicilio del demandado" (16), menciones cuya exigencia se justifica por la circunstancia de ser aquél el sujeto pasivo de la pretensión y quien habrá de quedar jurídicamente vinculado por la sentencia que se dicte. 266

Es suficiente, empero, que la persona demandada sea susceptible de identificación de acuerdo con las circunstancias que el actor suministre a su respecto; de ahí que no adolezca de deficiencias el escrito que menciona al demandado como sucesor de determinada persona o como propietario de cierto bien inmueble, siempre, desde luego, que resulte correcto el domicilio en el cual se practica la notificación del traslado de la demanda (17). Debe destacarse, por otra parte, que las deficiencias que pudieran mediar acerca del extremo analizado carecen de relevancia cuando la demanda se contesta espontáneamente, pues el hecho de la presentación del demandado demuestra que el cumplimiento de la exigencia normativa no fue imprescindible para individualizarlo (18). En el supuesto de que el actor carezca de la información mínima indispensable para individualizar al demandado corresponde la notificación de la demanda por medio de edictos (art. 145, CPCCN), y cuando medien dudas en relación con dicho extremo, cabe hacer uso de la vía prevista por el art. 323, inc. 1º, de dicho ordenamiento (19). Cuando la demanda se dirige contra varias personas, es asimismo menester que se consigne el nombre y el domicilio de cada una de ellas, siendo extensiva esta carga al caso de demandarse a los sucesores del causante, a quienes no basta, por ende, denunciar en forma genérica (20). El domicilio a que alude el art. 330, inc. 2º, puede ser el domicilio real (art. 89, CCiv.), el domicilio legal (art. 90, CCiv.) o el domicilio contractual o de elección a que se refieren los arts. 101 y 102 de dicho código. Interesa recordar que cuando este último tipo de domicilio ha sido constituido en instrumento privado, el criterio jurisprudencial prevaleciente se inclina en el sentido de que aquél carece de eficacia procesal hasta tanto la firma del instrumento no haya sido reconocida en juicio, o dada por reconocida, motivo por el cual, en el caso de no mediar tales circunstancias, el traslado de la demanda debe notificarse en el domicilio real del demandado (21).

2) OBJETO a) El objeto de la demanda, aparte de ser idóneo y jurídicamente posible, debe hallarse debidamente precisado. A este último requisito, en particular, se refieren los incs. 3º y 6º, art. 330, en tanto exigen, respectivamente, que la demanda contenga "la cosa demandada, designándola con toda exactitud" y "la petición en términos claros y positivos"(22). 267

b) El mencionado inc. 3º requiere, como fácilmente se percibe, la exacta delimitación, cualitativa y cuantitativa, del objeto mediato de la pretensión formulada en la demanda; de manera que si, v.gr., la pretensión versa sobre un bien inmueble, al actor incumbe la carga de indicar concretamente su ubicación, superficie, linderos, etc.; si se reclama el pago de una obligación de dar una suma de dinero aquél debe indicar con precisión el monto correspondiente; etcétera (23). En relación con este último supuesto, el art. 330, párr. 2º, CPCCN, prescribe que "la demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos supuestos no procederá la excepción de defecto legal". Agrega el párr. 3º de la norma mencionada que "la sentencia fijará el monto que resultare de las pruebas producidas" (24). La exigencia de precisar el monto reclamado se relaciona, como es obvio, con el principio de congruencia, el que aparte de contar con formulaciones normativas expresas (arts. 34, inc. 4º, y 163, inc. 6º, CPCCN) (25) tiene fundamento en el art. 18, CN, pues si la sentencia definitiva excede cualitativa o cuantitativamente el objeto de la pretensión o se pronuncia sobre cuestiones no incluidas en la oposición del demandado, menoscaba el derecho de defensa de la otra parte, a quien, a raíz de ese proceder, viene a privarse de toda oportunidad procesal útil para alegar y probar acerca de temas que no fueron objeto de controversia (26). La norma anteriormente transcripta, sin embargo, prevé una razonable atenuación a la vigencia estricta de dicho principio, que había sido admitida, asimismo, por la jurisprudencia anterior a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (27). Si bien no descarta la necesidad de una estimación inicial (28), permite al actor formularla en forma provisional, sujeta al resultado de la prueba a producir, cuando: 1) las circunstancias del caso restan al actor toda posibilidad de fijar el quantum definitivo de la obligación, el cual se halla necesariamente supeditado a la prueba que se produzca; 2) uno o más rubros que deben integrar el reclamo se encuentran pendientes de fijación definitiva y el actor no puede aguardar el momento de dicha fijación sin correr el riesgo de que prescriba su pretensión sustancial. Mientras en el primer caso, por lo tanto, la determinación definitiva del monto requiere irremisiblemente una actividad probatoria, en el segundo dicha determinación resulta teóricamente posible con anterioridad a la interposición de la demanda, pero tropieza, en los hechos, con la inminencia de la prescripción (29). El efecto, sin embargo, coincide en ambos casos, ya que el quantum final del reclamo se condiciona al resultado de las pruebas producidas 268

y el actor, además, debe formular la pertinente reserva en ese sentido, porque de lo contrario coloca al demandado en una postura incompatible con la efectividad del derecho de defensa (30). Como se vio, el art. 330, párr. 2º, descarta en tales supuestos la procedencia de la excepción de defecto legal. Tal exclusión no es sin embargo automática, por cuanto es obvio que si los propios términos de la demanda demuestran la inexistencia de los presupuestos normativos que eximen de la carga de precisar con exactitud el monto reclamado —lo que ocurriría, v.gr., si se reclamase la devolución de determinados bienes en especie (31) —, la mencionada excepción resultaría admisible (32). Interesa recordar, por otra parte, que cuando media exceso en la estimación del monto reclamado mediante una pretensión de condena, y concurren los presupuestos del art. 72, CPCCN (pluspetición inexcusable), el actor debe ser condenado al pago de las costas. c) Cuando el art. 330, inc. 6º, exige que la demanda contenga "la petición en términos claros y positivos" alude, fundamentalmente, al objeto inmediato de la pretensión formulada en aquélla, es decir, a la clase de pronunciamiento judicial que se persigue en el caso concreto (condenatorio, declarativo, determinativo, etc.); pero también comprende al objeto mediato (33), pues no se concibe una petición que omita la mención del bien de la vida sobre el cual dicho pronunciamiento debe recaer. En alguna medida, por lo tanto, la norma examinada reitera la contenida en el inc. 3º. En la práctica, la petición se formula al comienzo del escrito de demanda y se reproduce en la parte final, a modo de síntesis de las alegaciones expuestas en el curso de aquélla, ya que configura una derivación de la causa o fundamento de la pretensión procesal. Existen, por lo demás, peticiones principales y accesorias según que, respectivamente, sean o no susceptibles de un pronunciamiento judicial autónomo. Son peticiones accesorias, v.gr., las que persiguen el pago de intereses y frutos (34). Cuadra finalmente destacar que, en principio, y salvo disposición normativa en sentido contrario (35), son inadmisibles las peticiones implícitas o genéricas (36).

3) CAUSA

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a) A la causa, fundamento o título de la pretensión contenida en la demanda se refieren los incs. 4º y 5º, art. 330, CPCCN, los cuales, desde el doble punto de vista fáctico y jurídico, exigen respectivamente, como requisitos de admisibilidad, que la demanda contenga "los hechos en que se funde, explicados claramente" y "el derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias" (37). b) De las disposiciones transcriptas se sigue que la ley se adapta a la denominada teoría de la sustanciación, en cuya virtud resulta ineludible que la demanda contenga una exposición circunstanciada de los hechos configurativos de la relación jurídica en que se funda la pretensión y que se opone a la llamada teoría de la individualización, según la cual es suficiente que el actor indique las concretas características de aquella relación (38), debiendo pues aparecer, en primer plano, los fundamentos jurídicos de la pretensión procesal. Aunque ambas teorías tienden actualmente a conciliarse (39) , la vigencia de una u otra hállase estrechamente vinculada con las formas de expresión y los distintos tipos de procesos que dichas formas determinan. En el tipo de proceso escrito, en efecto, la prolija fundamentación fáctica de la demanda viene impuesta por la vigencia del principio de preclusión, que obsta al ulterior perfeccionamiento o modificación de la causa de la pretensión. Se explica, en cambio, la prevalencia de la teoría de la individualización en el tipo de proceso oral, en el cual la demanda reviste el carácter de un mero escrito preparatorio que posibilita el perfeccionamiento de la pretensión en oportunidad de realizarse el debate oral (40). La "claridad" en la exposición de los hechos en que se funda la demanda tiene fundamental importancia por cuanto: 1) al demandado incumbe la carga de reconocerlos o negarlos categóricamente (art. 356, inc. 1º, CPCCN) y, por lo tanto, aquella exigencia resulta de decisiva trascendencia a fin de valorar su silencio o sus respuestas evasivas; 2) los hechos articulados en la demanda (y en la contestación del demandado) determinan la pertinencia de la prueba a producirse en el proceso (art. 364, CPCCN); 3) la sentencia sólo puede hacer mérito de los hechos alegados por las partes (art. 163, incs. 3º y 6°, CPCCN), con riesgo, en caso contrario, de adolecer de incongruencia. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no exige, a diferencia de algunos códigos provinciales (41), que los hechos se expongan en capítulos separados y numerados. Por conveniente que sea ese sistema, el requisito instituido por el art. 330, inc. 4º, resulta satisfecho a través de la exposición clara y ordenada de los hechos que son imprescindibles para delimitar la causa de la pretensión (42). c) Como se dijo oportunamente, no son la norma o normas jurídicas invocadas las que individualizan la pretensión procesal, sino los hechos afirmados en la 270

medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico (supra, nro. 77). Por lo tanto, el órgano judicial debe limitarse a decidir si se ha operado o no la consecuencia jurídica afirmada por el actor, con prescindencia de la designación técnica que éste haya acordado a la situación fáctica descripta como fundamento de la pretensión (editio actionis ) o de la norma o normas invocadas, ya que por aplicación del principio iura novit curia el juez cuenta con absoluta libertad en lo que atañe a la elección de la norma o normas que conceptualizan el caso (43). Aunque la exposición del derecho viene en cierta medida a complementar la causa de la pretensión, no se trata de un requisito imprescindible de la demanda y susceptible, como tal, de autorizar su rechazo. Su cumplimiento, sin embargo, resulta conveniente en la medida en que facilita el ejercicio de la función judicial y propende al mejor encausamiento del litigio (44).

4) ACTIVIDAD Los requisitos concernientes a la actividad que, como todo acto procesal, implica la demanda deben examinarse a través de las tres dimensiones en que dicha actividad se descompone (lugar, tiempo y forma). a) El lugar de la demanda coincide, como es obvio, con la sede el órgano judicial ante el cual aquélla se presenta, con la excepción prevista en el art. 17, ley 22.362. b) El tiempo en que la demanda debe interponerse se halla sujeto a limitaciones genéricas y específicas. Corresponden al primer grupo las normas que supeditan la validez de todo acto procesal a su ejecución en días y horas hábiles (supra, nro. 418). Constituye una limitación específica, v.gr., la contenida en el art. 621, CPCCN, relativa a la prohibición de promover los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva después de transcurrido un año de producidos los hechos en que se funden. c) Son, finalmente, requisitos de forma de la demanda su formulación en idioma nacional y por escrito; el cumplimiento, en la redacción de éste, de los recaudos reglamentarios (v.gr., utilización de tinta negra, encabezamiento, etc.); la agregación de copias; la firma del letrado patrocinante; etcétera.

B) REQUISITOS FISCALES

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Corresponde incluir en la categoría del epígrafe el pago de la llamada tasa de justicia con que la ley tributaria grava las actuaciones judiciales. En el orden nacional el art. 11, ley 23.898, no impide dar curso a la demanda presentada sin pagarse la tasa judicial correspondiente, pero el juez debe ordenar el pago y la respectiva providencia cumplirse dentro de los cinco días siguientes a la notificación, personal o por cédula, a la parte obligada al pago o a su representante, transcurridos los cuales sin haberse efectuado el pago o manifestado la oposición fundada a éste cabe intimar su ingreso con una multa equivalente al 50% de la tasa omitida. Transcurridos otros cinco días sin que se hubiera efectuado el pago y constatada la infracción por el secretario o el prosecretario, éste librará de oficio el certificado de deuda, el que será título habilitante para que se proceda a su cobro. 464. ADMISIÓN Y RECHAZO DE LA DEMANDA a) En el supuesto de que la demanda reúna los requisitos de admisibilidad enunciados en el número precedente, el órgano judicial ante el cual se ha presentado debe dictar la providencia correspondiente al tipo de proceso en que encuadra la pretensión deducida. Dará, pues, traslado de aquélla al demandado para que comparezca y la conteste dentro del plazo pertinente si se trata de una pretensión de conocimiento (arts. 338 y 498, inc. 2º, CPCCN, relativos, respectivamente, a los procesos ordinario y sumarísimo); ordenará las medidas previstas por los arts. 502 y 531 cuando la interpuesta es una pretensión de ejecución y dispondrá la realización de los trámites tendientes a la prueba de la verosimilitud del derecho o, en su caso, la traba de la correspondiente medida, si se trata de una pretensión cautelar (arts. 197 y 212, CPCCN). b) No concurriendo los mencionados requisitos, el órgano judicial se halla habilitado para disponer el rechazo in limine de la demanda. "Los jueces — expresa el art. 337, CPCCN— podrán rechazar de oficio las demandas que no se ajusten a las reglas establecidas, expresando el defecto que contengan. Si no resultare claramente de ellas que son de su competencia, mandarán que el actor exprese lo necesario a ese respecto" (45). Aunque la norma transcripta, literalmente considerada, pareciera limitar la facultad judicial a la hipótesis de incumplimiento de las reglas establecidas en el art. 330, es obvio que comprende a todos aquellos requisitos de admisibilidad de la pretensión (extrínsecos e intrínsecos), cuya falta no requiera su expresa denuncia por parte del demandado (46). En consecuencia, el mencionado art. 337 es aplicable a los casos en que el actor carezca de capacidad para ser parte, no se encuentre debidamente representado si carece de capacidad procesal (47), el objeto de la pretensión no resulte idóneo o 272

jurídicamente posible (48), etc. En todos los casos, sin embargo, ya se trate de los requisitos expresamente mentados por el art. 330 o de los precedentemente aludidos, la facultad de repulsa liminar de la demanda debe ejercerse con la debida prudencia, contrayéndola a los supuestos en los que la inadmisibilidad de la pretensión aparezca en forma manifiesta, sea porque claramente surja de los propios términos de la demanda o de la documentación a ella acompañada (49) . c) El art. 337, por lo demás, debe complementarse con la potestad acordada a los jueces por el art. 34, inc. 5º, apart. 2º), CPCCN, en cuya virtud aquéllos deben "señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije...". Por lo tanto, si la demanda adolece de alguna omisión o defecto subsanables (v.gr., manifiesta ambigüedad en la exposición de los hechos o la falta de precisión en cuanto a la cosa demandada), corresponde que el juez acuerde al demandante un plazo para suplir la omisión o corregir la deficiencia (50). d) En lo que concierne a los requisitos de la actividad (lugar, tiempo y forma), su inobservancia no autoriza, en todos los casos, el rechazo in limine de la demanda, ya que la ley prevé, en ciertos supuestos, otras consecuencias. Tal, v.gr., la del art. 57, CPCCN, con relación a la falta de firma del letrado patrocinante. e) El art. 337 se refiere, finalmente, a la hipótesis de que la competencia del órgano judicial requerido resulte dudosa, acordando al demandante la posibilidad de aportar elementos de juicio susceptibles de superar esa situación. Distinto es el caso del art. 4º, CPCCN, que autoriza el rechazo in limine de la demanda cuando la incompetencia del órgano se infiere en forma manifiesta y evidente de la propia exposición de hechos formulada por el actor.

465. EFECTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA La cuestión del epígrafe debe ser examinada, en primer lugar, desde un punto de vista cronológico que atiende a las oportunidades de su mera interposición y de su notificación al demandado y, en segundo lugar, dentro de cada una de esas oportunidades, sobre la base de las repercusiones que la interposición o la notificación de la demanda produce en los ámbitos del derecho sustancial y procesal.

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A) EFECTOS DE LA MERA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA 1) SUSTANCIALES a) Interrumpe el curso de la prescripción, "contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio" (art. 3986, CCiv., modif. por leyes 17.711 y 17.940). b) Impide la extinción de ciertos derechos cuyo ejercicio se halla subordinado a plazos de caducidad (v.gr., art. 254, CCiv.) o posibilita la transmisión de la pretensión a los herederos (v.gr., art. 1099, CCiv.). c) Determina la prestación debida en las obligaciones alternativas cuando la elección de aquélla fuere dejada al acreedor (art. 641, CCiv.). d) Extingue el derecho a formular determinadas pretensiones cuya admisibilidad se halla descartada frente a la elección de otra (v.gr., art. 2175, CCiv.) o subordina ese derecho a la satisfacción de una pretensión distinta (v.gr., art. 2484, CCiv.). e) Invalida la venta (art. 1361, inc. 6º, CCiv.) y la cesión (art. 1442, CCiv.) de la cosa o crédito que estuviesen en litigio, hecha a favor de los abogados, los procuradores y los funcionarios que intervengan en el respectivo proceso.

2) PROCESALES a) Si la interposición de la demanda constituye la primera presentación del actor y éste se abstiene de recusar al juez sin expresión de causa, pierde la facultad de deducir ulteriormente esa clase de recusación (art. 14, párr. 2º, CPCCN). b) Determina la prórroga de la competencia, en los casos en que la ley la admite (arts. 1º y 2º, CPCCN). c) Delimita el objeto del proceso e, indirectamente, el thema decidendum, ya que si bien la sentencia debe pronunciarse también acerca de las oposiciones del demandado, éstas sólo pueden girar en torno a las cuestiones planteadas en la pretensión que contiene la demanda. La regla no rige, desde luego, cuando 274

el demandado ha deducido reconvención, pues ésta viene a incorporar al proceso, por vía de inserción, un objeto distinto al originario).

B) EFECTOS DE LA NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA 1) SUSTANCIALES a) Constituye en mora al demandado quien es desde entonces deudor de los intereses (art. 508, CCiv.), cuando se persigue el cumplimiento de obligaciones cuyo plazo no se encuentre convenido pero resulte tácitamente de la naturaleza y circunstancias de aquéllas (art. 509, párr. 2º, CCiv., modif. por ley 17.711). b) Desde la fecha en que se produce la notificación del traslado de la demanda, el poseedor de buena fe que resulta condenado a la restitución de la cosa es responsable de los frutos percibidos y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir (art. 2433, CCiv.). Por lo demás, cuando no es posible determinar el tiempo en que comenzó la mala fe, debe estarse a la fecha de la notificación de la demanda (art. 2443, CCiv.).

2) PROCESALES a) El actor no puede desistir de la pretensión sin la conformidad del demandado (art. 304, párr. 2º, CPCCN). b) A partir de la notificación el demandado asume la carga procesal de defenderse y, asimismo, cuenta con la facultad de propender al impulso del proceso pese a la inactividad del actor, pudiendo oponerse, según se ha destacado precedentemente, al desistimiento de la pretensión formulado por aquél. c) Autoriza al demandado para oponer la excepción de litispendencia en otro proceso que tenga como objeto una pretensión cuyos elementos coincidan con los de la pretensión contenida en la demanda.

466. TRANSFORMACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA a) En razón de que, según se ha señalado anteriormente, constituye regla general de nuestro derecho que la demanda, aparte de configurar un acto típico de iniciación procesal, contiene una o más pretensiones, resulta aplicable a 275

aquélla, en materia de transformación, cuanto se ha expuesto supra , nro. 85 con respecto a esa particular vicisitud de la pretensión procesal. b) Acerca de la cuestión examinada, el art. 331, CPCCN, dispone que "el actor podrá modificar la demanda antes de que ésta sea notificada. Podrá, asimismo, ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligación. Se considerarán comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido y se sustanciará únicamente con un traslado a la otra parte" (51). Un criterio sustancialmente análogo al que emerge de los últimos párrafos de la norma transcripta consagra el art. 540, párr. 1º, del mismo ordenamiento en tanto prescribe que "cuando durante el juicio ejecutivo y antes de pronunciarse sentencia venciere algún nuevo plazo de la obligación en cuya virtud se procede, a pedido del actor podrá ampliarse la ejecución por su importe, sin que el procedimiento retrotraiga, y considerándose comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido" (52) . Pese a la circunstancia de que el art. 331 hállase precedido por la rúbrica "transformación y ampliación de la demanda", y el art. 540 por la de "ampliación anterior a la sentencia", debe considerarse que ambas normas contemplan hipótesis de transformación de la demanda (y, por ende, de la pretensión). De acuerdo, en efecto, con las nociones que se han expuesto supra, nro. 85, la primera parte del art. 331 se refiere a la posible alteración, con posterioridad a la presentación de la demanda, de alguno de los elementos objetivos (objeto o causa) integrantes de la pretensión contenida en aquélla, al paso que la segunda y la tercera partes de la citada disposición y el art. 540 aluden específicamente a la alteración cuantitativa del objeto mediato de la pretensión, siempre que esa contingencia implique una ampliación de su cuantía originaria. El hecho de que en este último caso se requiera una petición "ampliatoria" no descarta, desde luego, la existencia de una verdadera alteración objetiva de la pretensión contenida en la demanda y, por ende, de una transformación con el sentido que a este vocablo se ha asignado en el lugar anteriormente referido. La diferencia existente entre ambas hipótesis reside, exclusivamente, en los límites temporales que la ley determina, pues mientras la alteración o la modificación de la causa o del objeto de la pretensión sólo pueden verificarse con anterioridad a la notificación de la demanda, la alteración o la modificación del objeto mediato puede tener lugar en cualquier momento del proceso anterior a la oportunidad en que éste se encuentre en condiciones de ser resuelto. Tal diversidad de tratamiento procesal se explica, por otra parte, según se puntualizó oportunamente, si se tiene en cuenta que este último tipo 276

de transformación no es susceptible de alterar, sustancialmente, la postura defensiva del demandado, tanto más cuanto que la facultad que acuerdan al actor los arts. 331 y 540 se halla supeditada al requisito de que los mayores valores reclamados correspondan a nuevos plazos o cuotas de la misma obligación (53). Dentro del concepto de "ampliación" de demanda, en sentido estricto, sólo cabe, pues, encuadrar la hipótesis de que el actor, en lugar de acumular todas sus pretensiones en el escrito de iniciación del proceso, lo haga en una oportunidad posterior que no debe exceder, empero, la de la notificación de la demanda (art. 87, CPCCN). c) La parte final del art. 331, CPCCN, prescribe que "si la ampliación, expresa o implícitamente, se fundare en hechos nuevos, se aplicarán las reglas establecidas en el art. 365". Con respecto a esta norma cabe reiterar lo que en su momento se ha expresado al hacer referencia a la similar que contienen los arts. 136, CPCC Santa Fe, y 179, CPCC Córdoba (supra, nro. 85), es decir que no contempla una hipótesis de ampliación ni de transformación, sino de integración de la pretensión. La invocación de "hechos nuevos" no entraña, en efecto, la inserción de una nueva pretensión ni la alteración objetiva de la ya interpuesta, sino el aporte de circunstancias fácticas tendientes a confirmar o completar la causa de la pretensión. No obsta a la conclusión precedente el hecho de que el art. 331 in fine aluda a la "ampliación" (debe entenderse "transformación"), ya que ésta aparece como una rectius directa de la integración de la pretensión y, por consiguiente, en un plano secundario. De allí la diversidad de tratamiento procesal que la ley dispensa según se trate de una simple alteración cuantitativa del objeto mediato o de que la alteración aparezca como un resultado necesario de la integración. Mientras en el primer supuesto los trámites procesales ya cumplidos con respecto al reclamo originario son comunes a su ulterior cambio y sólo es necesario, para resguardar el derecho de defensa, un previo traslado a la otra parte, en el segundo esta última puede alegar otros hechos en contraposición a los nuevamente alegados y la prueba puede recaer sobre los hechos nuevos alegados por ambas partes. Asimismo, la simple petición ampliatoria de la cuantía originariamente reclamada puede formularse en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia, en tanto que cuando ese acto es consecuencia de una integración de la pretensión sólo puede ejecutarse hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el art. 360 (art. 365, CPCCN). 277

467. DOCUMENTOS QUE DEBEN ACOMPAÑARSE CON LA DEMANDA a) En virtud de que, generalmente, la documental reviste el carácter de prueba preconstituida, es razonable que se exija acompañarla junto con la formulación de la pretensión o de la oposición a ésta (54). Tal exigencia, por lo demás, encuentra fundamento en manifiestas razones de lealtad procesal, cuya efectividad no se concilia con la posibilidad de diferir la agregación de elementos de juicio que preexisten a los actos de constitución del proceso (55). b) Por tales motivos, y reproduciendo sustancialmente la norma contenida en el art. 12, ley 14.237 (56) , el art. 333, párr. 1º, CPCCN, prescribe que "con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intenten valerse" (57). La norma transcripta, como se percibe, no admite distinción alguna fundada en el tipo de proceso de que se trate (58) ni en la índole del documento (59), y resulta aplicable tanto a los documentos emanados de cualquiera de las partes cuanto a los provenientes de terceros (60), siempre, desde luego, que aquéllos se encontraren en poder del actor, demandado o reconviniente (61). Si se trata de documentos en idioma extranjero corresponde, por aplicación del art. 123, CPCCN, acompañar su traducción realizada por traductor público matriculado (62). c) Agrega el párr. 2º de la norma citada que si no la tuvieren "a su disposición (a la prueba documental), la parte interesada deberá individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentra". La norma supone la existencia de una imposibilidad de hecho que se oponga a la agregación de la prueba documental, no siendo por lo tanto aplicable si ésta pudo ser obtenida mediante gestiones privadas o a través de alguna diligencia judicial preliminar (63). Cuando concurre la referida imposibilidad, la parte debe, ante todo, determinar con la mayor precisión posible el contenido del documento. La exigencia resulta cubierta, v.gr., mediante la transcripción del documento en el escrito (64), con la agregación de copias fotográficas de éste (65) y, en general, a través de indicaciones concretas que posibiliten a la otra parte expedirse sobre el punto (66) . 278

También es necesaria la mención del lugar en que el documento se encuentra y, en su caso, el nombre de la persona que lo tenga en su poder (67). La regulación del punto analizado se completa en el art. 333, párr. 3º, conforme al cual "si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que se transcribirá este artículo, el envío de la pertinente documentación o de su copia auténtica, la que deberá ser remitida directamente a la secretaría con transcripción o copia del oficio". Esta norma, fundada en obvias razones de economía procesal, es implícitamente extensiva al caso de que la documentación se encuentre en poder de una persona física siempre que ello ocurra por razones ajenas al cumplimiento de una función pública, y requiere, naturalmente, que las gestiones se realicen con anterioridad a la notificación del traslado de la demanda, pues en caso contrario se privaría al demandado de la posibilidad de expedirse acerca del contenido del o de los documentos correspondientes. Frente al silencio del destinatario del oficio, el actor debe individualizar, dentro de lo posible, los términos de la documentación de que se trate. Si ésta, finalmente, perteneciere en exclusiva propiedad a la entidad privada o persona física requeridas y su exhibición pudiere ocasionarles perjuicio, pueden aquéllos ejercer la facultad que les concede el art. 389, párr. 2º, CPCCN. d) Cabe señalar, finalmente, que la falta de presentación de documentos en el momento procesal oportuno autoriza a la otra parte para oponerse a su agregación posterior, pero no justifica la deducción de la excepción de defecto legal.

468. DOCUMENTOS NUEVOS O DESCONOCIDOS a) A la cuestión del epígrafe se refiere el art. 335, CPCCN, en cuanto prescribe que "después de interpuesta la demanda, no se admitirán al actor sino documentos de fecha posterior, o anteriores, bajo juramento o afirmación de no haber antes tenido conocimiento de ellos. En tales casos se dará traslado a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356, inc. 1º" (68). b) Es obvia la razón por la cual la ley admite, luego de interpuesta la demanda, la presentación de documentos de fecha posterior a aquel acto procesal: la solución contraria cercenaría injustificadamente el derecho de defensa de la parte actora. 279

En lo que concierne a los documentos de fecha anterior a la de la interposición de la demanda, pero desconocidos por el actor, el juramento que preste o la afirmación que éste formule acerca de dicho desconocimiento son susceptibles de desvirtuarse mediante prueba en contrario que puede producir la parte a quien el documento se oponga (69). c) La agregación de documentos de fecha posterior a la interposición de la demanda, o desconocidos en esa oportunidad, así como aquellos que fueron suficientemente individualizados en el escrito de demanda, puede ser dispuesta durante el período de prueba e, incluso, hasta la citación para sentencia o la oportunidad en que la causa se encuentre en condiciones de ser resuelta (70). Los documentos de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia en primera instancia, o anteriores pero desconocidos hasta esa etapa procesal, pueden ser presentados en segunda instancia (art. 260, inc. 3º, CPCCN). d) Cualquiera que sea la oportunidad en que se presenten los documentos posteriores o desconocidos, corresponde conferir traslado de ellos a la otra parte, quien, al contestarla, debe reconocer o negar categóricamente su autenticidad o recepción. En caso de silencio, respuesta evasiva o negativa meramente general deben ser tenidos por reconocidos o recibidos, según el caso (art. 356, inc. 1º, CPCCN). e) Importa señalar, por último, que el consentimiento de cualquiera de las partes respecto de la agregación extemporánea de documentos obliga al órgano judicial a considerarlos como elementos probatorios (71).

469. DEMANDA Y CONTESTACIÓN CONJUNTAS a) El tema se halla regulado por el art. 336, CPCCN, que comienza por disponer que "el demandante y el demandado, de común acuerdo, podrán presentar al juez la demanda y contestación en la forma prevista en los arts. 330 y 356, ofreciendo la prueba en el mismo escrito" (72). La norma transcripta, según se percibe, contempla una modalidad específica de iniciación procesal en tanto admite la posibilidad de que, en un acto único, se reúnan la formulación de la pretensión del actor y la de la oposición del demandado, así como el ofrecimiento de la prueba que ambas partes intenten hacer valer. Fácilmente se infiere, asimismo, que se trata de un arbitrio

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encaminado a concretar la máxima efectividad de los principios de concentración y economía procesales. b) La aplicabilidad del art. 336 se halla supeditada a la existencia de un conflicto y de una real controversia entre partes. Por lo tanto, resulta ajena al ámbito de la norma la hipótesis de que el acto inicial contenga la pretensión del actor y el allanamiento del demandado, pues este último acto importa un abandono de la oposición y descarta la configuración de una controversia (73). En cambio, es procedente la presentación conjunta de la pretensión y de la admisión de los hechos invocados por el actor en apoyo de ésta, pues en tal caso existe una controversia que debe decidirse como de puro derecho. Tampoco existe impedimento para que en el escrito inicial el demandado interponga además una pretensión reconvencional y el actor la conteste, ya que tal eventualidad vendría a corroborar la vigencia de los principios que informan a la norma citada. Sin embargo, el último párrafo del art. 336 prescribía (74) que "quedan excluidas de esta disposición las acciones fundadas en el derecho de familia". Cuadra, sin embargo, estimar que se trataba de una exclusión carente de mayor fundamento, pues el mero hecho de la presentación conjunta no es incompatible con la indisponibilidad de los derechos que sirven de fundamento a ese tipo de pretensiones y que sustenta, en los respectivos procesos, la vigencia del principio inquisitorio (supra , nro. 50, D]). La exclusión sólo se justificaría en el supuesto de que no mediasen hechos controvertidos, pues el interés social involucrado en aquella clase de pretensiones impide que el órgano judicial quede vinculado frente a las afirmaciones concordantes que las partes formulen acerca de los hechos. c) En cuanto al trámite a observar con posterioridad a la presentación conjunta, dispone el art. 336, párr. 2º, que "el juez, sin otro trámite, dictará la providencia de autos si la causa fuere de puro derecho. Si hubiese hechos controvertidos, recibirá la causa a prueba y fijará la audiencia preliminar prevista en el art. 360". En esta última hipótesis es menester atenerse, desde luego, a la clase de proceso aplicable a la correspondiente pretensión, a cuyo efecto regirán los plazos previstos por los arts. 367 y 498, según se trate, respectivamente, de un proceso ordinario o sumarísimo. Por lo demás, sin perjuicio de las pruebas ofrecidas por las partes en el escrito de presentación conjunta, el juez puede ejercer las facultades instructorias que le acuerdan los incs. 3° y 4º, art. 36. Prescribía, finalmente, el párr. 3º de la norma analizada, que "las audiencias que deben tener lugar en los juicios iniciados en la forma mencionada en el párrafo anterior serán fijadas con carácter preferente" (75). 281

d) Fuera de las reglas particulares precedentemente mencionadas, los procesos iniciados mediante presentación conjunta se hallan sometidos a las normas generales de procedimiento, con la salvedad de que la caducidad de la primera instancia sólo puede ser declarada de oficio, pues de la índole del acto de iniciación procesal se infiere que la carga del impulso incumbe a ambas partes en la misma medida. 470. RÉGIMEN LEGAL DE LAS DEMANDAS CONTRA LA NACIÓN a) Las demandas entabladas contra la Nación se hallaban sujetas a un régimen específico instituido, en cuanto interesa a las cuestiones examinadas en el presente capítulo, por los arts. 1º y 2º, ley 3952 (el primero modificado por ley 11.634). El primero de los artículos citados, con su modificación, prescribía lo siguiente: "Los tribunales federales conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sea en su carácter de persona jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste". Agregaba el art. 2º, ley 3952, que "si la resolución de la Administración demorase por más de seis meses después de iniciado el reclamo ante ella, el interesado requerirá el pronto despacho, y si transcurriesen otros tres meses sin producirse dicha resolución, la acción podrá ser llevada directamente ante los tribunales, acreditándose el transcurso de dichos plazos". Dichas prescripciones fueron modificadas por la ley 19.549, cuyo art. 30 dispone: "El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los arts. 23 y 24. El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas". Agrega el art. 31: "El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) días, podrá aquél iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el art. 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública, podrá ampliar fundadamente los plazos indicados, se 282

encuentren o no en curso, hasta un máximo de ciento veinte (120) y sesenta (60) días respectivamente. La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa. Los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los arts. 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el art. 25 y en el presente". b) De las normas transcriptas se infiere, según se ha señalado en otros lugares de esta obra, que constituye un requisito de admisibilidad de las pretensiones interpuestas frente al Estado nacional la reclamación administrativa previa del derecho que se intenta hacer valer en vía judicial y su denegatoria, expresa o tácita, por parte del Poder Ejecutivo. Tal requisito configura, según lo ha destacado la Corte Suprema, un privilegio de la administración pública instituido con el objeto de sustraer de la instancia judicial a la Nación, en una medida compatible con la integridad de los derechos (76), evitando la sustanciación de pleitos innecesarios (77), y no entraña, por ende, un menoscabo al principio de igualdad de las partes (78). c) La reclamación administrativa previa es innecesaria si media una norma expresa que así lo establece y cuando: "a) se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente; b) se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual" (art. 32, ley 19.549) (79).

NOTAS CAPITULO XXXIV 1 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 23; Alvarado Velloso, Introducción, cit., p. 115; Areal -Fenochietto, Manual de derecho procesal, t. II, p. 67; BattagliniNovelli, Codice..., cit., p. 117; Caravantes, Tratado..., cit., t. II, p. 6; Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 74; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 110; Cortés Domínguez-Gimeno Sendra-Moreno Catena, Derecho..., cit., p. 159; Costa, Manuale..., cit., p. 241; De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 11; Dini, La domanda riconvenzionale nel diritto processuale civile, Milano, 1954, p. 159; D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 301; íd., "In tema di trasmissibilità dell'azione", Studi in honore di Redenti, t. I, p. 375; Fairén Guillén, "La demanda en el proceso civil español", Estudios de derecho procesal, p. 438; íd., La transformación de la demanda en el proceso civil,

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Santiago de Compostela, 1949; Falcón, Código..., cit., t. II, p. 603; Derecho procesal, p. 151; Fenochietto, Código..., cit., t. II, p. 296; Fenochietto Arazi, Código, cit., t. II, p. 163; Gozaíni, Derecho..., cit., t. I, vol. 2, p. 480; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 299; Jofré, Manual..., cit., t. III, p. 65; Kisch, Elementos..., cit., p. 171; Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 7; íd., Corso..., cit., p. 121; Lugo, Manuale...,cit., p. 103; Morales Molina, Curso de derecho procesal civil (Parte general), 8ª ed., Bogotá, 1983, p. 309; Morel, Traité..., cit., p. 43; Morello-Passi Lanza - Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. IV, p. 219; Mortara, Manuale della procedura civile, 1929, p. 264; Palacio, Manual..., cit., p. 349; íd., "La estimación provisoria de los daños y perjuicios en la demanda", JA 1959-VI-163; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 387; Exposición..., cit., t. I, p. 201; Redenti, Diritto..., cit., t. II, p. 3; Reimundín, Derecho..., cit., t. II, p. 9; Rodríguez, Comentarios..., cit., t. I, p. 127; Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 13; Satta, Diritto..., cit., p. 109; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. II, p. 4. 2 Alsina (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 24) define la demanda "como el acto procesal por el cual el actor ejercita una acción solicitando del tribunal la protección, la declaración o la constitución de una relación jurídica". El concepto alude, sin duda, al tipo de demanda compleja, que es el más frecuente en nuestra legislación procesal. 3 Acerca de las relaciones entre la acción, la demanda y la pretensión, ver Fairén Guillén, "Acción", RDP 1960-I-40. 4 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 301. 5 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 302. 6 Más acentuado era el régimen que regulaban el art. 46, ley 1853 de Buenos Aires, referente al procedimiento ante la justicia de paz, y el art. 467, CPCC San Juan, relativo al trámite del "juicio verbal". Sobre la similar situación que se presenta en el derecho español con respecto al juicio verbal o de mínima cuantía —hoy regulados en los arts. 437 a 447—, ver Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 301, y Fairén Guillén, "Acción", cit., ps. 53 y 55. 7 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 24. 8 Colombo, Código..., cit., t. III, p. 124 (con carácter expreso); Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 25. 9 Colombo, en la obra y lugar citados en la nota anterior, ejemplifica, al respecto, con el caso del representante del consorcio a quien el reglamento de copropiedad ordena promover juicio contra los morosos en el pago de gastos comunes. 10 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Chaco: art. 310, inc. 1º, Entre Ríos: art. 318, inc. 1º, Formosa: art. 328, La Pampa: art. 313, inc. 1º, San Juan: art. 293, inc. 1º, Santa Cruz: art. 308, inc. 1º, Santiago del Estero: art. 334, inc. 1º. El art.

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345.2, CPCC Tierra del Fuego, dispone que la demanda deberá contener "el nombre del actor y los datos de su documento de identidad, su domicilio real, así como el que se constituye a los efectos del juicio". 11 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 31. 12 V.gr., Códigos de Jujuy (art. 294, inc. 1º), Mendoza (art. 165, inc. 1º), Santa Fe (art. 130, inc. 1º) y Tucumán (art. 278, inc. 1º) que exige mencionar genéricamente, aparte del nombre y domicilio, las "demás condiciones personales del demandante". 13 Como lo exige, p. ej., el art. 165, inc. 1º, CPC de Mendoza. 14 Ésta fue suprimida por la Convención sobre Procedimiento Civil de La Haya, del 1/3/1954, aprobada por la ley 23.502, y que vincula a la Argentina con Alemania, Austria, Bélgica, Checoslovaquia, Dinamarca, Egipto, España, Finlandia, Francia, Hungría, Israel, Italia, Japón, Líbano, Luxemburgo, Marruecos, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Suecia, Suiza, Surinam, Turquía, Vaticano y Yugoslavia. 15 La excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda es improcedente cuando el domicilio real del actor se encuentra debidamente expresado en el testimonio del poder acompañado (C. Nac. Civ., sala B, ED 2-902; sala E, LL 99-818 [5253-S]; C. Nac. Com., sala A, JA 1962-III-356; C. Nac. Paz, sala 4a, LL 106-747). Pero la denuncia del domicilio real no se suple por la manifestación contenida en el poder en el sentido de que el otorgante es vecino de tal o cual lugar (C. Nac. Civ., sala E, LL 99-818 [5253-S]). 16 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Chaco: art. 310, inc. 2º, Córdoba: art. 175, inc. 2º, Entre Ríos: art. 318, inc. 2º, Formosa: art. 328, Jujuy: art. 294, inc. 2º, La Pampa: art. 313, inc. 2º, San Juan: art. 293, inc. 2º, Santa Cruz: art. 308, inc. 2º, Santa Fe: art. 130, inc. 2º, Santiago del Estero: art. 334, inc. 2º, Tierra del Fuego: art. 345.3. El art. 165, inc. 2º, CPC Mendoza, impone como requisito la enunciación del "nombre y domicilio del demandado, si fueren conocidos. De lo contrario, las diligencias realizadas para conocerlos, los datos que puedan servir para individualizarlos y el último domicilio conocido". 17 Si la demanda se dirige contra fulano de tal y/u ocupantes, y en esa forma se notificó el traslado de la demanda, la rebeldía decretada, la apertura del juicio a prueba y la sentencia definitiva, no cabe duda de que, en el caso, y pese a todas las reservas de orden gramatical que pueden formularse al uso conjunto de las conjunciones "y" y "u", la fórmula utilizada permite caracterizar adecuadamente la voluntad del actor en el sentido de comprender también en su reclamo a los posibles ocupantes del inmueble (C. Nac. Civ., sala E, LL 103-327; JA 1961-V-390). Pero el requisito consistente en precisar el nombre del demandado no se cumple si se designa a algunos de los demandados con la expresión genérica de "sucesores de..." y se notifica la demanda solamente a la administradora

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de la sucesión (C. Nac. Civ., sala F, LL 100-789 [5982-S]). Es suficiente la designación del consorcio de propietarios demandado, aunque no se indique con precisión el nombre, el apellido y el domicilio de su administrador o representante legal (C. Nac. Trab., sala 3 a, JA 1969-II-105). No importa debido cumplimiento del art. 330, inc. 2º, CPCCN, el empleo simultáneo de las conjunciones "y" y "o" en la designación del demandado al ser contradictorias, por ser copulativa la primera y disyuntiva la última (C. Nac. Com., sala D, LL 1979-A-428). El art. 330, inc. 2º, CPCCN, es terminante en cuanto al contenido que debe tener el escrito de demanda, no con un fin ritualístico, sino para salvaguardar el adecuado y amplio ejercicio del derecho de defensa de aquel contra quien se dirige (C. Nac. Com., sala C, LL 1991-C-37). 18 Cfr. Sup. Corte Bs. As., JA 1963-I-298; C. Nac. Civ., sala G, LL 1982-D201. 19 C. Nac. Com., sala A, JA 1959-II-490, con referencia a una disposición análoga contenida en el Código derogado. 20 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 136-1036 (21.900-S); C. Nac. Com., sala A, ED 22-626; C. Nac. Esp. Civ. y Com., LL 1976-B-414 (33.371-S). 21C. Nac. Civ., en pleno, LL 75-606; C. Nac. Com., en pleno, LL 82-561; C. Nac. Paz, en pleno, LL 83-547; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, JA 1959-II131. En contra, atribuyendo idoneidad al domicilio constituido en instrumento privado no reconocido, C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, DJBA 47-170. El apoderado, por otra parte, no puede ampararse en razones de secreto profesional para no denunciar el domicilio de su mandante, pues la carga respectiva se halla impuesta por el art. 40, CPCCN (C. Nac. Civ., sala E, LL 1983-D-371). 22 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Chaco: art. 310, incs. 3º y 6º, Entre Ríos: art. 318, incs. 3º y 6º, Formosa: art. 328, incs. 3º y 6º, La Pampa: art. 313, incs. 3º y 6º, San Juan: art. 293, incs. 3º y 6º, Santa Cruz: art. 308, incs. 3º y 6º, y Santiago del Estero: art. 334, incs. 3º y 6º. En sentido concordante, Córdoba: art. 175, incs. 3º y 5º, Jujuy: art. 294, incs. 3º y 6º, La Rioja: art. 169, incs. 3º y 6º, Mendoza: art. 165, inc. 3º (agregando "con indicación del valor de lo reclamado o su apreciación, si se tratare de bienes") y art. 165, inc. 7º, Santa Fe: art. 130, inc. 3º (agregando que cuando no fuera posible fijar con exactitud su preciación pecuniaria, se suministrarán los antecedentes que puedan contribuir a su determinación aproximada) y art. 130, inc. 5º, Tierra del Fuego: art. 345.5 y 6, Tucumán: art. 278, incs. 3º y 5º. 23 No satisface la exigencia legal la demanda en la que se reclama el pago de gastos sin especificarlos, pues corresponde detallar la índole y el monto de aquéllos a fin de que el demandado pueda pronunciarse con respecto a su procedencia (C. Nac. Com., sala B, LL Rep. XX-421 [fallo nº 2553-S]). En sentido similar, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL 1996-B-331; sala D, JA

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1956-II-11; LL 123-1003 (14.175-S); sala E, LL 102-893 (6657-S); sala G, LL 1982-D-512; C. Nac. Paz, sala 3 a, LL 102-399; etc. No resulta suficiente una norma citada entre paréntesis o la mera cita legal para determinar el objeto del juicio (Sup. Corte Bs. As., LL Bs. As. 1995-589). 24 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Chaco: art. 310, incs. 2º y 3º, Entre Ríos: art. 318, incs. 2º y 3º, Formosa: art. 328, incs. 2º y 3º, San Juan: art. 293, incs. 2º y 3º, Santa Cruz: art. 308, incs. 2º y 3º, Santiago del Estero, art. 334, incs. 2º y 3º. En sentido concordante, Mendoza: art. 165, inc. 3º. El art. 175, inc. 3º, CPCC Córdoba, prescribe que "si se reclamase el pago de una suma de dinero, deberá establecerse el importe pretendido, cuando ello fuese posible, inclusive respecto de aquellas obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio judicial". Por su parte, el art. 345.7, Código de Tierra del Fuego, dispone que la demanda contendrá "el valor de la causa, que deberá ser determinado precisamente salvo que ello no fuere posible, en cuyo caso deberá justificarse la imposibilidad y señalarse su valor estimativo, indicándose las bases en que se funda la estimación". El Código de La Pampa establece en el art. 313, inc. 7º, que la demanda debe contener el valor de la causa, que deberá ser determinado precisamente salvo que ello no fuere posible, en cuyo caso deberá justificarse la imposibilidad y señalarse su valor estimativo, indicándose las bases en que se funda la estimación. Finalmente, el art. 294, inc. 3º, CPCC Jujuy, dispone al respecto que la demanda debe contener "la designación precisa de lo que se demande con indicación del valor de lo reclamado, si fuere posible". 25 A este principio se hizo referencia supra, nro. 50, E) donde además se citaron diversos precedentes judiciales relacionados con el tema. 26 Cfr. C. Nac. Civ., sala F, LL 1980-D-757; C. Nac. Com., sala C, LL 1997-E1011 (39.785-S). 27 Ver Palacio, "La estimación provisoria...", cit., p. 163 y jurisprudencia allí citada. La jurisprudencia de la Corte Suprema, anteriormente rígida en cuanto a la estricta correspondencia entre la suma reclamada en la demanda y el contenido de la sentencia (ver, entre otros, Fallos 258:15; 259:40), sufrió una modificación a partir del año 1966. Diversos pronunciamientos dictados desde esa época admiten la constitucionalidad de los fallos condenatorios cuyos montos exceden el límite cuantitativo de la petición inicial cuando en la demanda se ha formulado la pertinente reserva acerca de "lo que en más o menos resulte de la prueba" (ver, entre otros, Fallos 266:223, donde además se reconoció la razonabilidad de la petición formulada en el sentido de que se tengan en cuenta los valores vigentes al tiempo de dictarse el fallo). A simple título de ejemplo, por cuanto el tema remite a épocas felizmente superadas, cabe recordar la doctrina judicial en cuya virtud no corresponde que la sentencia acuerde un "plus" por la desvalorización de la moneda si no se lo solicita en el escrito de la demanda (Corte Sup., Fallos 271:354). En sentido similar, C. Nac. Civ., sala C, LL 138-730 y 806 (donde se agregó que el pedido debe ser expreso y no considerarse incluido en la frase "o lo que en más o en

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menos resulte..."). En contra, la sala E del mismo tribunal decidió que el reajuste de la indemnización a causa de la depreciación monetaria no forma parte de la "cosa demandada" y constituye más bien una necesidad derivada del transcurso del tiempo para que el resarcimiento equivalga al perjuicio verdaderamente sufrido (LL 140-7). Esta última doctrina prevaleció, con respecto a los juicios expropiatorios, en el plenario de la C. Nac. Civ. del 16/7/1970 (LL 140-239), aunque la Corte Suprema revocó posteriormente el fallo de sala fundado en dicho plenario (LL, t. 147, fallo nº 68.043). 28 Cfr. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, LL 1987-E-481 (37.837-S); C. Nac. Civ., sala C, LL 1980-D-251. 29 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 141. 30 Si se hizo en la demanda la reserva de "lo que en más o en menos resulte de la prueba", el juez, sobre la base de la ponderación de los elementos probatorios arrimados al proceso, puede acordar una indemnización mayor a la inicialmente estimada por los accionantes, sin que ello importe exceder los términos de la litis ni decidir ultra petita (Corte Sup., Fallos 272:37; 317:1662). Aun cuando en el escrito inicial no se haya incluido la desvalorización sufrida por el automóvil a raíz del choque, no corresponde descartarla si se reclamó una suma determinada "o lo que en más o en menos resulte de la prueba", fórmula no objetada oportunamente y que cubre adecuadamente la exigencia del art. 330, inc. 3º, CPCCN. La sentencia, por ende, ha podido considerar el punto (art. 163, inc. 6º) con mayor razón si la parte impugnante ha producido prueba sobre aquél (C. Nac. Civ., sala E, ED, t. 29, fallo nº 14.799). La salvedad relativa a "lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse" configura una reserva de cierta amplitud que no puede ser convalidada más allá de las fronteras de la razonabilidad (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, LL 1997-C-772). Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala A, LL 1996-B-331; C. Nac. Com., sala C, LL 1997-E-1011 (39.785S); C. Nac. Trab., sala 4ª, DT 1998-A-263. 31 Cfr. Corte Sup., Fallos 250:135 (donde se agregó que esa circunstancia no es obstáculo para la determinación de su valor en el caso de la imposibilidad de su restitución). La omisión de establecer en la demanda los montos reclamados sólo puede ser admitida cuando existe una gran dificultad para su determinación, pero no cuando su apreciación es posible (C. Nac. Civ., sala E, LL 1996-B-531), aunque en el primer supuesto, al menos, deben establecerse las bases sobre las cuales corresponde calcularlos (C. Nac. Civ., sala F, LL 1978-C-662 [34.745-S]; ED 90-364). 32 Colombo (Colombo, Código..., cit., t. III, p. 140) considera que si al actor le es posible determinar con exactitud el monto reclamado, y no lo hace, "incurre en inconducta en cuanto pretende sorprender a la contraria y menoscabar el ejercicio pleno del derecho de defensa de esta última".

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Corresponde empero estimar que a esa altura del proceso no cabe hablar de "inconducta", por lo menos en los términos del art. 45, CPCCN. Si las circunstancias del caso descartan la imposibilidad de precisar el monto reclamado es sin duda admisible la excepción de defecto legal, siendo el pago de las costas la consecuencia imputable al proceder del actor. 33 Cfr. Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 391. 34 Es improcedente la demanda que persigue el cobro de una cláusula penal cuando no resulta, de los elementos de juicio aportados, que se haya reclamado previamente el cumplimiento de la obligación principal, pues aquélla es accesoria y requiere para su efectividad la mora en dicho cumplimiento (C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 134-929 [19.091-S]). Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala A, LL 1985-C-166. 35 Como la contenida en el art. 68, párr. 1º, CPCCN, según el cual "la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado". 36 C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, JA 1963-IV-37. El juez no puede declarar la rescisión de un contrato cuando el actor se ha limitado a demandar la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de aquél, tanto más si se tiene en cuenta que esta última pretensión es subsidiaria con respecto a la de rescisión, la cual no puede, por lo tanto, reputarse implícita en aquélla (C. Nac. Com., sala B, LL 76116). Por el contrario, aun no solicitada expresamente la fijación de plazo para escriturar, ella debe reputarse implícita en la pretensión de escrituración (C. Nac. Civ., sala D, JA 1957-III-462). 37 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Chaco: art. 310, incs. 4º y 5º, Entre Ríos: art. 318, incs. 4º y 5º, Formosa: art. 328, incs. 4º y 5º, La Pampa: art. 313, inc. 4º, San Juan: art. 293, incs. 4º y 5º (sin utilizar los términos "evitando repeticiones innecesarias"), Santa Cruz: art. 308, incs. 4º y 5º, Santiago del Estero: art. 334, incs. 4º y 5º. En sentido concordante, Córdoba: art. 175, inc. 4º, Jujuy: art. 294, inc. 4º y 5º (agregando que los hechos deben ser expuestos con precisión en capítulos separados y numerados), La Rioja: art. 169, incs. 4º y 5º, Mendoza: art. 165, incs. 4º y 6º, Tucumán: art. 278, inc. 4º. El art. 345.4, Código de Tierra del Fuego, prevé como requisito de la demanda "la narración clara de los hechos en capítulos numerados y la invocación del derecho en que se funda". 38 Sobre esta cuestión ver Fairén Guillén, "La demanda...", cit., ps. 466 y ss.; íd., La transformación..., cit., ps. 21 y ss.; Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 42; Waich, Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil alemana (trad. Ernesto Krotoschin), Ejea, 1958, ps. 22 y ss. 39 Cfr. Rosenberg, Tratado..., cit., p. 43, aunque admite la diferencia que separa a ambas teorías en lo relativo a la doctrina de la modificación de la demanda y a la cuestión de la identidad, en cuanto a litispendencia y autoridad de cosa juzgada.

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40 Fairén Guillén, "La demanda...", cit., p. 477. 41 V.gr., Jujuy: art. 294, inc. 4º, Santa Fe: art. 130, inc. 4º, según el cual las cuestiones de hecho "serán numeradas y expuestas en forma clara y sintética, omitiéndose toda glosa o comentario, los que se podrán hacer en la parte general del escrito". 42 Si bien para el progreso de la demanda es indispensable que el actor invoque todos los hechos constitutivos del derecho que pretende ejercitar, esta carga debe entenderse sin excesivo apego a las fórmulas, pues en caso contrario se caería en un anacrónico ritualismo (C. Nac. Paz, sala 2ª, LL 134-1044 [20.071-S]). No es necesario especificar en la demanda o reconvención todos y cada uno de los hechos que sustentan la acción de divorcio, siendo suficiente citar algunos a título de ejemplo y que sirvan de guía para valorar la conducta imputada (C. Nac. Civ., sala C, LL 136-297). En cambio, es defectuosa la demanda, por insuficiente explicación de los hechos, si se limita a expresar que el demandado es deudor de la actora según saldo de cuenta de gestión que en planilla separada y como parte integrante del escrito se acompaña, si en dicha planilla sólo constan cifras relativas a "mercaderías" y "envases" en doble mención y a "saldo" que, bajo el título "detalle", se refiere únicamente a diversos números de boletos (C. Nac. Com., sala B, LL 98-710 [4446-S]); o cuando el actor se limita a expresar que la deuda reclamada proviene del suministro de mercaderías, conforme a las constancias de sus propios libros (C. Nac. Com., sala C, LL 99-784 [4935-S]). Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala H, LL 1997-D-857 (39.721-S); Sup. Corte Bs. As., LLBA 1997-1111. 43 Cfr. Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 390, donde señala "que las alegaciones jurídicas de las partes no vinculan al órgano jurisdiccional, ni la calificación que hagan ellas de un negocio jurídico tiene que ser aceptada por dicho órgano, toda vez que las cosas son lo que son y no lo que los sujetos interesados quieran, ni la única fuente de componentes jurídicos de la causa petendi es la alegación del actor, pues el órgano jurisdiccional puede, con sujeción al principio iura novit curia, aplicar el derecho que estime procedente, si con ello no cambia dicha causa petendi ni rompe su imparcialidad". 44 El art. 330, inc. 5º, CPCCN, establece como requisito necesario de la demanda que en su texto se exponga sucintamente el derecho que sirve de fundamento a la pretensión deducida. La omisión trae como consecuencia la existencia de un defecto legal en el modo de proponerla (art. 347, inc. 5º, CPCCN), pero tal defecto debe revestir entidad suficiente como para afectar el derecho constitucional de la defensa del accionado, colocándolo en un estado de indefensión, o bien, impidiera o dificultare su defensa (C. Nac. Civ., sala A, LL 1986-A-188). 45 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 336, Chaco: art. 316, Entre Ríos: art. 324, Formosa: art. 334, La Pampa: art. 319, San Juan: art. 299, Santa Cruz: art. 314, Santiago del Estero: art. 340. En sentido concordante, Santa Fe: art. 131 (agregando

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que "podrán también ordenar que el actor aclare cualquier punto para hacer posible su admisión"). El art. 166, CPC Mendoza, prescribe que "el tribunal verificará si se han cumplido los requisitos exigidos por el artículo precedente y lo demás que establece el Libro I de este Código, y si así no fuera, resolverá por auto que se cumplan subsanándose los defectos u omisiones, en el plazo que se señale. Si así no lo hiciere, la presentación será desestimada sin más sustanciación". El art. 281, CPCC Tucumán, dispone que "no ajustándose la demanda a los requisitos del art. 278, dispondrá el juez que se subsanen los defectos que contenga o que se llenen las omisiones dentro del plazo que señale, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada". Por su parte, el art. 176, CPCC Córdoba, permite también que los tribunales opten por ordenar al actor que aclare cualquier punto para hacer posible su admisión y que en ese caso, si no fueran subsanados los defectos o las aclaraciones en el plazo de treinta días, se operará el desistimiento de pleno derecho. El art. 349, CPCC Tierra del Fuego, expresa que "presentada la demanda en condiciones que no se ajusten a los artículos del Código o a las disposiciones generales que establecen las formalidades para la comparecencia en el proceso, el tribunal dispondrá que se subsanen los defectos en el plazo que se señale bajo apercibimiento de tenerla por no presentada. Si el tribunal advirtiere que la demanda es manifiestamente improponible, la rechazará de plano, expresando los fundamentos de su decisión. Si se interponen recursos contra la sentencia interlocutoria que rechaza la demanda por improponible, el tribunal dará conocimiento de la misma y conferirá traslado de los recursos al demandado. La resolución final que recaiga en este último caso tiene eficacia para ambas partes". Finalmente, el art. 298, CPCC Jujuy, dispone que "si la demanda contuviere algún defecto u omisión, el tribunal ordenará que sean subsanados dentro de un plazo que no excederá de quince días. Si la resolución no se cumple, la demanda se tendrá por no presentada. Asimismo, si no resultare claramente de su competencia, podrá solicitar del actor las aclaraciones necesarias. Aceptada la demanda, se correrá traslado al demandado para que comparezca a contestarla dentro de quince días, bajo apercibimiento de tenerla por contestada si no lo hiciere". 46 Ver Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 45, donde distingue entre "presupuestos" e "impedimentos" procesales según que, respectivamente, deban tenerse en cuenta de oficio o requieran su alegación por las partes. En el mismo sentido Schönke, Derecho..., cit., p. 159. Con arreglo a esa terminología, en nuestro derecho configurarían impedimentos procesales, entre otros, la falta de arraigo por parte del demandante que no tuviere domicilio o bienes inmuebles en la República (art. 348, CPCCN); las circunstancias que autorizan la oposición de las defensas temporarias instituidas por las leyes de fondo (v.gr., arts. 2012, 2484 y 2486, CCiv.); la litispendencia (art. 347, inc. 4º, CPCCN); la falta de legitimación, etc. El rechazo in limine de la demanda no es válido si se basa en la falta de fundamento sustancial, ya que la facultad del juez obra sobre el aspecto procesal de la relación vinculatoria pero no sobre el contenido de aquellos

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actos que, como el fundamento de la acción, quedan librados a la iniciativa de la parte (C. Nac. Civ., sala B, LL 1989-E-506). Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala A, LL 1994-B-328. 47 En la hipótesis de demandarse a un Estado o a un diplomático extranjero, la demanda debe recién rechazarse cuando se obtenga la pertinente conformidad para someterlos a juicio. 48 Acerca de la posibilidad de rechazar in limine la demanda "objetivamente improponible", ver Colombo, Código..., cit., t. III, p. 174, y jurisprudencia y doctrina allí citadas. Cuando los hechos en que se funde la demanda constitutiva de la causa petendi, considerados en abstracto, no son idóneos para obtener una favorable decisión de mérito, cabe rechazar de oficio la respectiva pretensión a fin de evitar un dispendio tan inútil como vicioso de actividad procesal (C. Nac. Civ., sala C, LL 131-111 [17.748-S]). Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala F, ED 87-596; sala G, LL 1994-B-367; sala K, LL 1993-E-324. Ver, en la nota 45, el art. 349, Código de Tierra del Fuego. 49 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 1994-D-280; 1998-A-429; sala B, ED 91-442; 100-529; sala C, LL 129-979 (16.342-S); sala D, LL 1996-C-783. La facultad jurisdiccional del rechazo in limine de la demanda debe ser aplicada con espíritu prudente y carácter restrictivo, en tanto el rechazo de oficio cercena el derecho de acción, estrechamente vinculado con el derecho constitucional de petición (C. Nac. Civ., sala F, LL 1996-C-213). En el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala E, ED 89-143. 50 C. Nac. Civ., sala A, LL 1994-B-328; 1994-D-280; ED 161-236. 51 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Chaco: art. 311, Entre Ríos: art. 319, Formosa: art. 329, Jujuy: art. 299, párr. 2º, La Pampa: art. 314, La Rioja: art. 170, San Juan: art. 294, Santa Cruz: art. 309, Santiago del Estero: art. 335. En sentido concordante, Salta: art. 331 (estableciendo que la modificación de la demanda puede hacerse antes de que ésta sea contestada o deducido excepciones previas); Tierra del Fuego: art. 350, Tucumán: art. 282. El art. 171, CPC Mendoza, prescribe que "mientras no se haya notificado el traslado de la demanda o reconvención, el actor o reconviniente, según sea el caso, podrá modificarla o ampliarla. El demandado o reconvenido podrá modificar o ampliar sus respondes mientras no se haya dictado el auto de apertura a prueba o declaración de puro derecho o de fijación de audiencia de sustanciación o se notifique la contestación a los efectos de la contraprueba si corresponde". El art. 135, CPCC Santa Fe, dispone que "el demandante no podrá variar la acción entablada después de haber sido contestada la demanda pero podrá ampliar o moderar la petición siempre que se funde en hechos que no impliquen un cambio de acción", agregando el art. 136 que "la ampliación autorizada por el artículo anterior no será sustanciada especialmente y podrá hacerse en cualquier estado de la causa hasta la citación para sentencia; pero si se fundare en hechos no alegados en la demanda, deberá formularse hasta tres días después de la

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apertura a prueba, en que se dará un nuevo traslado, por tres días, al demandado". Por su parte, los arts. 179 y 180, CPCC Córdoba, prescriben que "el demandante no podrá variar la acción entablada después de contestada la demanda, pero podrá ampliar o moderar la petición siempre que para ello se funde en hechos que no impliquen un cambio de la acción", y que esta ampliación "no será sustanciada especialmente y podrá hacerse en cualquier estado de la causa hasta la citación para la sentencia. Si se fundare en hechos no alegados en la demanda, sólo podrá formularse hasta tres días después de la apertura a prueba". 52 Íd., Catamarca, Chubut y Misiones. Sin agregar que en cada caso de ampliación deberá cumplirse con la intimación de pago, Neuquén, San Luis, Buenos Aires: art. 538, Chaco: art. 518, Entre Ríos: art. 526, Salta: art. 550, San Juan: art. 503, Santa Cruz: art. 519, Santiago del Estero: art. 546. En sentido concordante, Córdoba: art. 530, Mendoza: art. 244, primera parte, Santa Fe: art. 478, Tierra del Fuego: art. 476.1, Tucumán: art. 523. 53 Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la jurisprudencia, por aplicación analógica del art. 484, CPCC Capital Federal (similar al art. 540, CPCCN), se había pronunciado en el sentido de que procede la ampliación del monto de la demanda por las sumas que se devenguen con posterioridad a su interposición, siempre que no hubiere recaído sentencia (ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala E, ED 6109, referente a expensas comunes derivadas de la propiedad horizontal). 54 Sin perjuicio, desde luego, de la agregación de los documentos que acrediten la personería de los representantes (arts. 46 y 47, CPCCN). 55 Con relación al art. 12, ley 14.237, se expresó que su objetivo consistía en "evitar a las partes sorpresas procesales, o sea, la desventaja de ignorar la existencia de algún documento que puede ser fundamental para su defensa en el juicio" (C. Nac. Civ., sala D, LL 81-138). En sentido concordante, C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XX-422, fallo nº 1983-S; 110-931 (8875-S); sala D, LL 101-993 (6112-S); etc. Ver, asimismo, Podetti, "Prueba documental. Un nuevo aspecto de su presentación inoportuna", RDP 1945III-312, donde observaba que "no es serio que se permita mantener ocultos los medios de ataque y de defensa, para esgrimirlos sorpresivamente cuando el contrario, por el momento procesal, está imposibilitado de contrarrestar eficazmente sus efectos". 56 El art. 72, CPCC Capital Federal, con anterioridad a su reforma por el art. 12, ley 14.237, disponía que el actor debía acompañar con la demanda las escrituras y documentos en que se funde su derecho. Sobre la base de una interpretación estrictamente literal de dicha norma, la jurisprudencia predominante había formulado una distinción con respecto a la oportunidad en que debía agregarse al proceso la prueba documental, y decidió, en consecuencia: 1) que los documentos en que se funda el derecho de las partes sólo podía agregarse con la demanda (art. 72) y su contestación (art. 100, inc. 4º); 2) que, en cambio, los documentos que justifican la demanda, o sea, aquellos destinados a probar los hechos

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podían ser admitidos durante el período de prueba (cfr. C. Nac. Civ., en pleno, JA 1953-III-54). Salvo discrepancias muy bien fundadas (v.gr., Alsina, "La fundamentación y la justificación del derecho en juicio [Documentos que deben acompañarse con la demanda]", RDP 1943-I-7; Podetti, en el trabajo citado en la nota precedente; etc.), aquél fue también el criterio que prevaleció en la doctrina. 57 Íd., Catamarca, Entre Ríos: art. 320, Formosa: art. 330, San Juan: art. 295. Limitándose a la prueba documental, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro; Buenos Aires: art. 332, Chaco: art. 312, La Pampa: art. 315, Salta: art. 332, Santa Cruz: art. 310. En sentido concordante, Córdoba: art. 182 (sólo haciendo referencia a la demanda), Jujuy: art. 294, inc. 7º, La Rioja: art. 169, inc. 7ºin fine, Mendoza: art. 165, inc. 5º, Santa Fe: art. 137, Tierra del Fuego: art. 346.1, Tucumán: art. 279. 58 El art. 486 reiteraba la exigencia, tal vez innecesariamente. Ya no lo hace, luego de la reforma de la ley 25.488. 59 Ver C. Nac. Civ., sala C, LL 91-349, acerca de la necesidad de agregar también documentos no literales. 60 C. Nac. Com., sala B, LL 108-922 (8385-S); sala C, JA 1961-V-263. 61 Durante la vigencia del art. 12, ley 14.237, se decidió que no justifica la falta de cumplimiento de esa norma la circunstancia de que, obrando en poder del actor los documentos de que se trata, se acompañen recién al ofrecerse la prueba, por razones de contabilidad, porque aquél bien pudo acompañarlos con la demanda y solicitar de inmediato su desglose bajo copia certificada por el actuario (C. Nac. Com., sala A, LL 98-691 [4276-S]). Ver también C. Nac. Civ., sala E, LL 1982-D-542. 62 Cfr. C. Nac. Com., sala B, ED 3-24. 63 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 160. 64 C. Nac. Civ., sala D, LL 75-298. 65 C. Civ. 2ª Cap., JA 64-242. 66 Cabe la agregación posterior de documentos que se dicen extraviados, si las circunstancias del caso demuestran la existencia de buena fe y aquella circunstancia no ha obstaculizado la defensa de la parte demandada (C. Nac. Civ., sala B, JA 1955-II-13; sala B, LL 81-138). 67 Cumple con la exigencia legal la indicación, en el escrito de demanda, de que el contrato se encuentra en trámite en el Registro Público de Comercio y de que se agregará oportunamente (C. Nac. Com., sala B, ED 6358). 68 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 334 (únicamente modifica el término "traslado" por "vista"), Chaco: art. 314, Entre Ríos: art. 322, Formosa: art. 332, La Pampa: art. 317, San Juan: art. 297, Santa Cruz: art. 312, Santiago del Estero: art.

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338, Tierra del Fuego: art. 347. En sentido concordante, Mendoza: art. 172. El art. 28, CPCC Tucumán, dispone: "Interpuesta la demanda, sólo podrán ser admitidos los documentos de fecha posterior a la misma y los anteriores si se demostrase la existencia de un impedimento legal o de hecho insalvable para presentarlos, previo traslado por cinco (5) días a la contraria. Si se tratase de instrumentos que se atribuyen al demandado, el traslado se conferirá a los efectos de lo dispuesto en el art. 293, inc. 2º". Finalmente, el art. 299, CPCC Jujuy, establece que "se admitirán, sin embargo, documentos de fecha posterior, siempre que el estado del juicio lo permita. En este caso, se dará traslado a la parte contraria". 69 No puede aceptarse como prueba, con posterioridad a la interposición de la demanda, el documento de fecha anterior a ella que aparece suscripto por quien lo presenta, pues tal circunstancia descarta su desconocimiento por parte de aquél (C. Nac. Civ., sala A, LL 107-968 [8021-S]). 70 C. Nac. Civ., sala B, LL Rep. XX-422, fallo nº 2035-S. El art. 335, CPCCN, no condiciona la incorporación de los documentos posteriores o desconocidos a ningún plazo desde su entrada en conocimiento por el presentante (C. Nac Com., sala C, LL 1984-C-51). 71 C. Nac. Civ., sala A, LL 92-123; sala C, LL 121-699 (13.246-S); C. Nac. Com., sala B, LL 103-769 (6818-S); sala C, LL 102-906 (6799-S). 72 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 335, Chaco: art. 315, Formosa: art. 333, Jujuy: art. 302 bis, La Pampa: art. 318, San Juan: art. 2980, Santa Cruz: art. 313, Santiago del Estero: art. 328. En sentido concordante, Tierra del Fuego: art. 348. 73 Es ajena a la competencia originaria de la Corte Sup. la causa iniciada por una provincia por cumplimiento de contrato y subsidiariamente daños y perjuicios si, en el mismo escrito de demanda, los demandados expresan que se allanan incondicionalmente a la acción y proponen términos de ejecución de la sentencia que la actora acepta en un "otrosí", pues en tal hipótesis no existe un "caso" o "controversia judicial" que corresponda resolver al tribunal en los términos de los arts. 100 y 101 —actuales 116 y 117—, CN, sino un convenio privado entre las partes que se pretende homologar por la vía judicial bajo la apariencia de una contienda. Si bien el art. 336, CPCCN, admite la posibilidad de que el demandante y el demandado presenten al juez la demanda y la contestación conjuntamente, de su propio texto resulta que presupone la existencia de una controversia (Corte Sup., LL 135-366; RADP 1970-IV-531, con nota de Arturo Ríos). El escrito conjunto de demanda y allanamiento no presenta ningún conflicto de intereses que corresponda ser resuelto por vía judicial (C. Nac. Com., sala C, RADP 1970-IV-534, con nota del mismo autor). Cfr. C. Nac. Com., sala D, ED 164-317. 74 N. del A.: Hoy este tramo del artículo se encuentra eliminado por la reforma de la ley 25.488.

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75 N. del A.: Párrafo que también hoy se encuentra eliminado por la reforma de la ley 25.488. 76 Ver, entre otros, Corte Sup., Fallos 200:196; 233:106; etcétera. 77 Corte Sup., Fallos 230:509. 78 Ver supra, nro. 288, y jurisprudencia allí citada. 79 Entre otros casos se ha resuelto que no es necesaria la reclamación administrativa previa para promover una pretensión ejecutiva contra el Instituto Nacional de Vitivinicultura (Corte Sup., Fallos 285:173) o para demandar a una universidad nacional por incumplimiento de un contrato (Corte Sup., Fallos 285:312).

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CAPÍTULO XXXV

INSTRUCCIÓN DEL PROCESO Sumario: I. Generalidades: 471. Planteamiento del tema. — 472. Tipos de actos instructorios. II. Las alegaciones: 473. Concepto. — 474. Clases de alegaciones. — 475. Requisitos de la alegación. — 476. Efectos de la alegación. I. GENERALIDADES 471. PLANTEAMIENTO DEL TEMA 296

Objeto del capítulo precedente fue el estudio de la demanda, considerada como acto típico de iniciación procesal. En consecuencia, de acuerdo con el criterio clasificatorio enunciado supra, nro. 414, corresponde destinar los capítulos que integran la presente sección al análisis de los actos de desarrollo, es decir, de aquellos que, una vez operada la iniciación del proceso, propenden a su desenvolvimiento ulterior hasta conducirlo hacia su etapa final. 472. TIPOS DE ACTOS INSTRUCTORIOS a) Son actos instructorios aquellos que tienen por objeto, por un lado, proporcionar al órgano judicial los datos de hecho y de derecho que fundan la pretensión del actor y la oposición del demandado y, por otro lado, comprobar la exactitud de tales datos. Según se trate de una u otra actividad cabe hablar, respectivamente, de actos de alegación y de actos de prueba. b) De acuerdo con el criterio subjetivo corrientemente utilizado por la doctrina se trataría, en ambos casos, de actos de las partes, aunque cuadra advertir que los actos de prueba pueden también provenir del órgano judicial y que, en tanto ellos configuran generalmente actuaciones subjetivamente complejas, son también igualmente, en alguna medida, actos de terceros.

II. LAS ALEGACIONES (1) 473. CONCEPTO a) La alegación es el acto mediante el cual cualquiera de las partes, en apoyo de una determinada petición, afirma o niega la existencia de un hecho o la aplicabilidad o inaplicabilidad de una norma jurídica a ese hecho. Del concepto precedente se infieren, como notas características de la alegación, las siguientes: 1) Constituye una declaración de ciencia (2), aunque inevitablemente contenida en una declaración de voluntad petitoria a la cual sirve de motivo o argumento (3) . 2) Se trata siempre de actos de parte. La vigencia del principio dispositivo, en efecto, erige en actividad privativa de las partes la consistente en la aportación del material fáctico susceptible de apoyar sus respectivas posturas procesales, vedando al juez la posibilidad de incorporar al proceso hechos no afirmados por ninguno de los litigantes (supra, nro. 50, F]). No altera esa conclusión la circunstancia de que dicho órgano se encuentre habilitado para invocar, como 297

fundamento de sus resoluciones, normas jurídicas distintas de las invocadas por las partes (iura novit curia), pues el ejercicio de dicha facultad no configura, en rigor, una verdadera actividad alegatoria, sino decisoria que, como tal, se exterioriza con carácter de aseveración y no de mera información (4) . b) Corresponde señalar finalmente que las alegaciones, como actos de desarrollo, resultan conceptualmente diferenciables de la demanda si se considera ésta, según se ha hecho oportunamente, como simple acto de iniciación procesal, es decir, como mera petición encaminada a dar vida a un proceso. No obsta a ello el hecho de que, generalmente, la demanda contenga además la formulación de una pretensión y, por ende, las alegaciones que tienen por objeto exteriorizar su causa. Tal circunstancia obedece a un problema de regulación legal y demostraría, en todo caso, que, aparte de las alegaciones de desarrollo, existen también alegaciones iniciales, pero no impide el emplazamiento teórico de éstas dentro de la categoría de actos procesales mencionada en primer término. Tampoco las alegaciones pueden configurar actos de conclusión, ya que éstos se presentan como declaraciones de voluntad decisorias (sentencia), o bien, como declaraciones de voluntad de las partes que no tienen por objeto proporcionar al órgano judicial el conocimiento de datos para solucionar un conflicto, sino que, por el contrario, exteriorizan la autocomposición de éste. 474. CLASES DE ALEGACIONES Las alegaciones pueden dividirse, ante todo, en dos grandes grupos: de hecho y de derecho. a) Son alegaciones de hecho aquellas que consisten en la afirmación de la existencia o inexistencia de un determinado acaecimiento susceptible de fundamentar una petición procesal y encaminada, por ende, a lograr una decisión judicial favorable. Este tipo de alegaciones, a su vez, admite subclasificaciones fundadas en su relación con el fondo del asunto, en sus efectos y en su contenido. Cabe así hablar, respectivamente, de alegaciones principales y accesorias; concordantes y controvertidas, e introductivas y críticas. Son alegaciones principales aquellas que tienen por objeto proporcionar argumentos favorables a la admisibilidad o fundabilidad de la pretensión del actor o de la oposición del demandado. Pertenecen a esta categoría, primordialmente, los hechos que debe enunciar el actor como fundamento de 298

la pretensión (art. 330, inc. 4º, CPCCN) o el demandado como fundamento de las excepciones previas (art. 347, CPCCN), de las defensas articuladas en el escrito de contestación a la demanda (art. 356, inc. 2º, CPCCN) o de la reconvención (art. 357, CPCCN); la negación expresa de los hechos enunciados en la demanda o en la reconvención que pueden formular, respectivamente, el demandado y el actor (arts. 356, inc. 1º, y 358, CPCCN); la invocación de hechos nuevos que cualquiera de las partes puede efectuar en la oportunidad prevista por el art. 365; etcétera. Alegaciones accesorias son las que tienden a aportar argumentos favorables a la admisibilidad o fundabilidad de una petición ajena al contenido de la pretensión o de la oposición. Tales son, entre otras, las que se formulan para fundar una recusación con expresión de causa (art. 20, CPCCN); la concesión del beneficio de litigar sin gastos (art. 79, inc. 1º, CPCCN); la nulidad de un acto procesal (art. 172, CPCCN); el otorgamiento de una medida cautelar (art. 195, CPCCN); la oposición a la apertura de la causa a prueba (art. 361, CPCCN); el acuse de negligencia en la producción de la prueba (art. 384, CPCCN); etc., y, en general, para fundar una demanda incidental (art. 178, CPCCN). Las alegaciones son concordantes o controvertidas según que, respectivamente, coincidan o no con otras precedentemente formuladas (5). Mientras las primeras determinan que la petición se resuelva como una cuestión de puro derecho, las segundas imponen la apertura a prueba. Son alegaciones introductorias aquellas que se llevan por primera vez al conocimiento del órgano judicial: tales, v.gr., las afirmaciones o las negaciones contenidas en los escritos de demanda y de contestación. Alegaciones críticas, en cambio, son las que tienen por finalidad valorar la eficacia de las alegaciones introductorias en función de la prueba producida para demostrar la existencia o la inexistencia de los hechos respectivos (6). Este tipo de alegaciones, a su turno, puede ser directo o indirecto. Pertenecen a la primera categoría las alegaciones que se formulan en torno al resultado de la prueba producida y con anterioridad al pronunciamiento de la decisión. Tales son, v.gr., las que se formulan en el alegato que el art. 482, CPCCN, autoriza a presentar a ambas partes en la etapa conclusiva de los procesos ordinarios, o las contenidas en el alegato o en el informe in voce que pueden producirse en segunda instancia cuando ésta se ha abierto a prueba (arts. 262 y 264, CPCCN). En la segunda categoría cabe incluir las alegaciones contenidas en la expresión de agravios o en los memoriales destinados a fundamentar los recursos concedidos contra las resoluciones de órganos inferiores, pues en tales actos se valora la eficacia de las alegaciones introductorias por la vía indirecta de la crítica dirigida contra las conclusiones del fallo a que aquéllas se refieren. 299

b) Son alegaciones de derecho las que consisten en la afirmación de que una norma jurídica es aplicable o inaplicable al hecho o hechos invocados. Constituyen, pues, un complemento de las alegaciones de hecho en tanto funcionan como argumento de una determinada postura procesal, aunque, a diferencia de lo que ocurre con estas últimas, su omisión o erróneo manejo por las partes puede ser respectivamente suplido o rectificado por la actividad decisoria del órgano judicial. Con las variantes que se pondrán de manifiesto, este tipo de alegaciones es susceptible de una subclasificación análoga a la expuesta con relación a las alegaciones de hecho. El paralelismo resulta claro en cuanto se trata de la distinción entre alegaciones principales y accesorias. Sólo cabe anotar, a título de mero detalle, la preeminencia que revisten las normas sustanciales o procesales según se trate, respectivamente, de unas u otras. Puede hablarse, también, de alegaciones de derecho concordantes y controvertidas, las cuales, supuesta desde luego la admisión en cuanto a los hechos, dan lugar, respectivamente, a la configuración de un allanamiento o a una cuestión de puro derecho. Finalmente, las alegaciones que se examinan pueden dividirse en introductorias y críticas. En nuestro sistema legal este último tipo de alegaciones debe formularse sucesivamente por las partes a raíz del traslado por su orden que preveía el art. 359, CPCCN (7), y prevé la mayoría de los códigos vigentes cuando la cuestión, en el proceso ordinario, se hubiese declarado de puro derecho.

475. REQUISITOS DE LA ALEGACIÓN Los requisitos de la alegación coinciden, desde los puntos de vista subjetivo, objetivo y de actividad, con los correspondientes a los actos procesales en los cuales ellas se contienen. Cabe, asimismo, reparar en la circunstancia de que, sirviendo las alegaciones como motivo o argumento de las declaraciones de voluntad petitorias que pueden exteriorizarse durante el curso del proceso, particular relevancia reviste, en el aspecto aquí analizado, el elemento objetivo de la respectiva declaración y, más precisamente, la exigencia legal relativa a la exposición clara y concreta de los hechos y del derecho (v.gr., arts. 178, 330, incs. 4º y 5º, 356, incs. 1º y 2º, CPCCN). 300

476. EFECTOS DE LA ALEGACIÓN Deben diferenciarse sobre la base del resultado de la actividad alegatoria y de la incidencia que ésta tiene sobre la prueba y sobre el contenido de la sentencia. a) Desde el primero de los señalados puntos de vista, las alegaciones formuladas por cualquiera de las partes se adquieren para el proceso en forma definitiva, de manera tal que los datos en que aquéllas consisten asumen carácter común y son, por lo tanto, susceptibles de beneficiar o de perjudicar a ambas partes por igual. Se trata de una aplicación del principio de adquisición, al cual se ha hecho referencia supra, nro. 55. b) Salvo en los supuestos de notoriedad o de mediar una presunción legal, la afirmación de los hechos contenidos en la alegación impone, a quien la formula, la carga de la prueba. c) El órgano judicial no puede, sin riesgo de incurrir en incongruencia, hacer mérito de alegaciones no formuladas por ninguna de las partes y debe pronunciarse, ineludiblemente, sobre aquellas alegaciones que resulten conducentes para la solución del pleito.

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NOTAS CAPITULO XXXV 1 Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 443; Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 272; Goldschmidt, Teoría....cit., p. 119; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 312; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 384; Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 364; Schönke, Derecho..., cit., p. 115. 2 Cfr. Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 313; Goldschmidt, Teoría..., cit., p. 119. 3 Parte de la doctrina, al referirse a los actos de las partes, erige las declaraciones de voluntad en una categoría independiente con relación a las "peticiones" y "afirmaciones" (v.gr., Schönke, Derecho..., cit., p. 115), o a las "alegaciones o contra alegaciones de hechos" (v.gr., Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 384). Pero si, como tales autores lo admiten, las declaraciones de voluntad son aquellos actos a los que la ley asigna un efecto o consecuencia jurídica, no parece adecuado diferenciarlas en esa forma de los restantes actos mencionados, los cuales, en realidad, pueden constituir el contenido de aquéllas. Si bien, en otras palabras, existen declaraciones de voluntad que no contienen peticiones ni afirmaciones (v.gr., desistimiento de la pretensión o del derecho; renuncia a interponer un recurso; consentimiento prestado con relación a un acto procesal realizado por la otra parte, etc.), no es concebible una petición o una afirmación que no constituya el contenido de una declaración de voluntad. 4 Acerca de la índole informativa de la "alegación", ver Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 444. 5 "Cuando la alegación de una parte —dice Carnelutti— concuerda con la precedente alegación de la otra recibe el nombre de admisión" (Carnelutti, Instituciones..., cit., t. I, p. 445).

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6 Cfr. Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 314. 7 N. del A.: Antes de la reforma de la ley 25.488.

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CAPÍTULO XXXVI LA PRUEBA EN GENERAL Sumario: I. Nociones generales: 477. Concepto y finalidad. — 478. Medios de prueba. — 479. Argumentos de prueba. — 480. Resultado de la prueba. — 481. Régimen legal de la prueba. II. Objeto de la prueba: 482. Generalidades. — 483. Hechos exentos de prueba. — 484. Prueba del derecho. — 485. Pertinencia, admisibilidad y atendibilidad de la prueba. III. La carga de la prueba: 486. Concepto. — 487. Reglas sobre distribución de la carga de la prueba. — 488. Prueba de los hechos negativos. IV. Prueba de oficio: 489. Remisión. V. La recepción a prueba y sus secuelas inmediatas: 490. Concepto. 303

— 491. El régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. — 492. Alegación de nuevos hechos. — 493. Inimpugnabilidad de las resoluciones sobre la prueba.VI. Lugar, tiempo y forma de la prueba: 494. Lugar de la prueba. — 495. Tiempo de la prueba. — 496. Forma de la prueba. VII. Apreciación de la prueba: 497. Generalidades. — 498. El sistema vigente.

I. NOCIONES GENERALES (1) 477. CONCEPTO Y FINALIDAD a) Cualquiera de las partes que afirma la existencia de un hecho al cual asigna determinadas consecuencias jurídicas debe, ante todo, alegar la coincidencia de ese hecho con el presupuesto fáctico de la norma o normas invocadas en apoyo de su postura procesal. A su vez, el hecho afirmado en la alegación puede ser admitido o negado expresamente por la otra parte. En el primer caso, con las limitaciones que se han enunciado supra, nro. 50, F), el órgano judicial debe tener por exacto el hecho concordantemente afirmado por ambas partes, y no cabe otra actividad procesal ulterior de éstas como no sea la consistente en exponer sus respectivos puntos de vista acerca de las normas jurídicas aplicables al caso. En el segundo supuesto, en cambio, la actividad meramente alegatoria debe complementarse mediante una actitud distinta cuyo objeto consiste en verificar la exactitud de los datos fácticos que las partes incorporan al proceso a través de sus afirmaciones. Tal actividad, que junto con las alegaciones forma parte de la instrucción del proceso, se denomina prueba. b) La actividad probatoria incumbe primordialmente a las partes, sobre quienes pesan al respecto diversas cargas procesales cuyo incumplimiento las expone al riesgo de no lograr la demostración de los hechos afirmados en sus alegaciones. Por otra parte, el régimen legal en materia de prueba no se concilia con la posibilidad de que el órgano judicial cuente con una absoluta libertad discrecional para allegar al proceso todos los elementos de juicio encaminados a verificar la existencia o la inexistencia de los hechos afirmados (2) ; de allí que corresponda descartar, como finalidad de la actividad probatoria, el logro de la denominada verdad real o material (3), aunque, desde luego, sea éste el objetivo ideal a alcanzar en todo proceso, y no resulte compatible con el adecuado servicio de la justicia —como lo ha expresado la Corte Suprema— la "renuncia consciente" a ese tipo de verdad (4). 304

Por ello, sin llegar al extremo de calificar a la prueba como un mero procedimiento de fijación formal de los hechos controvertidos (5), resulta adecuado circunscribir la finalidad de la actividad probatoria a producir en el ánimo del juzgador una certeza, no lógica o matemática, sino psicológica, sobre la existencia o la inexistencia de los hechos afirmados (6). En otras palabras, es la producción del convencimiento psicológico del órgano judicial sobre este último extremo la finalidad a la cual en definitiva tiende la actividad probatoria (7). c) La expresión "prueba", considerada en sentido lato, tiene en el lenguaje procesal tres significaciones fundamentales. Desde un primer punto de vista, en efecto, denota la peculiar actividad que se despliega durante el transcurso del proceso por obra de las partes y del órgano judicial, y que tiende, genéricamente, al logro de la finalidad precedentemente mencionada (8). En segundo lugar, por prueba se entiende, asimismo, el conjunto de modos u operaciones (medios de prueba) del que se extraen, por conducto de la fuente que proporcionan, las razones generadoras de la convicción judicial (argumentos de prueba). Finalmente, la prueba significa el hecho mismo de la convicción judicial, es decir, el resultado de aquella actividad (9). Sobre la base de las referidas significaciones, cabe definir la prueba como la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia o la inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones (10).

478. MEDIOS DE PRUEBA A) CONCEPTO a) Constituyen medios de prueba los modos u operaciones que, referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o la inexistencia de uno o más hechos. b) El concepto enunciado precedentemente pone de resalto la actividad judicial que todo medio de prueba entraña (11), conjugándolo con el instrumento sobre el cual dicha actividad recae (12). 305

En ese orden de ideas son medios de prueba el reconocimiento judicial, el examen de un documento y la eventual comprobación de su autenticidad, la declaración de la parte, del testigo o del informante, o el dictamen expedido por el perito, al paso que los instrumentos sometidos a la percepción judicial son materias u órganos de prueba (serían materia la cosa reconocida o el documento examinado y órganos la parte, el testigo, el informante o el perito que respectivamente declaran o dictaminan) (13). c) Es conveniente distinguir, por otra parte, entre medio y fuente de prueba. Esta última se halla constituida por el dato obtenido a través del medio y existe, a diferencia de lo que ocurre con éste, con prescindencia del proceso (14) . En otras palabras, el medio de prueba actúa como vehículo para lograr la fuente, de la cual, a su turno, el juez debe deducir la verdad (o no) de los hechos que configuran el objeto probatorio (15). Son fuentes de prueba, de acuerdo con el concepto precedentemente enunciado, las circunstancias o las características de la cosa reconocida, el hecho consignado en el documento, el declarado por la parte, el testigo o el informante, o aquél sobre el cual versa el dictamen pericial.

B) CLASIFICACIÓN Los medios de prueba pueden clasificarse desde el doble punto de vista de su función y de su estructura: a) De acuerdo con el criterio funcional se distinguen, en primer lugar, los medios de prueba directos de los indirectos según que, respectivamente, la fuente que suministran se halle constituida por el hecho mismo que se desea probar o por un dato que difiera de ese hecho. En ese orden de ideas es un ejemplo típico de medio de prueba directo el reconocimiento judicial, por cuanto en él existe una relación de coincidencia (16) entre el dato percibido por el juez (fuente) y el hecho a probar (objeto). Son medios de prueba indirectos, en cambio, los consistentes en la presentación de documentos, en la declaración de las partes, testigos o informantes y en el dictamen de los peritos, pues ellos suministran un dato (fuente) del cual el juez debe deducir la existencia o la inexistencia del hecho que se intenta probar. En otras palabras, mientras en la prueba directa basta la percepción del dato que suministra el medio, en la prueba indirecta a dicha percepción se añade una actividad deductiva (17). 306

Los medios de prueba indirectos suelen a su vez subclasificarse en históricos o críticos, atendiendo a la circunstancia de que el dato percibido por el juez revista o no carácter representativo del hecho a probar. En esta última categoría se incluye a las presunciones, por cuanto el hecho que les sirve de base (indicio) se encuentra, frente al hecho a probar, en relación de autonomía y no de representación. Corresponde advertir, sin embargo, que las presunciones no constituyen medios, sino, en todo caso, argumentos de prueba (18) . b) Sobre la base de su estructura, los medios de prueba pueden clasificarse en reales y personales. Son medios de prueba reales aquellos cuyo instrumento está constituido por una cosa o bien exterior diferente de la persona humana. En esta categoría corresponde incluir la prueba documental y el reconocimiento judicial. Denomínanse, en cambio, medios de prueba personales los que tienen como objeto instrumental una persona. Dentro de este grupo se hallan comprendidas la prueba testimonial en sentido lato, es decir, aquella que se exterioriza a través de las declaraciones prestadas por las partes o por los terceros ajenos al proceso (testigos), la prueba de informes y la prueba pericial. 479. ARGUMENTOS DE PRUEBA a) Son argumentos o motivos de prueba las especiales razones que determinan al juez a convencerse o no de la verdad de los datos proporcionados por los medios de prueba, y, por lo tanto, de la existencia o la inexistencia de los hechos que configuran el objeto probatorio (19). Es, por ejemplo, argumento de prueba, en el primer sentido, lo declarado por testigo idóneo o lo dictaminado en un peritaje uniforme y científicamente fundado. b) En un sentido más amplio, sin embargo, constituyen también argumentos de prueba las conclusiones que el juez puede extraer de la conducta de las partes (v.gr., de la negativa a exhibir documentos —art. 388, CPCCN —) o las presunciones que le es permitido establecer sobre la base de hechos reales y probados (art. 163, inc. 5º, párr. 2°, CPCCN). 480. RESULTADO DE LA PRUEBA a) Denomínase resultado de la prueba a la consecuencia que mediante ésta se logra, es decir, según se anticipó, al hecho mismo de la convicción judicial. 307

b) Debe tenerse en cuenta, empero, que no siendo siempre el mismo el grado de intensidad que a tal convicción se exige, cabe distinguir entre plena prueba y mero acreditamiento. La plena prueba debe obtenerse a través de los procedimientos a que se hallan sujetos los medios probatorios expresamente contemplados por la ley o autorizados por ella, y su producción resulta necesaria para apoyar la decisión sobre la existencia o la inexistencia de los hechos relacionados con la admisibilidad y fundabilidad de la pretensión o de la oposición, o involucrados en las cuestiones incidentales cuya solución implique el establecimiento de una situación procesal definitiva. El simple acreditamiento, en cambio, no se encuentra estrictamente sujeto al procedimiento probatorio común y resulta suficiente siempre que la ley se limite a exigir la demostración de la "verosimilitud" de ciertos hechos y no una prueba concluyente, como ocurre, v.gr., con relación a determinadas resoluciones de contenido procesal (v.gr., art. 90, inc. 1º, CPCCN) o a la adopción de medidas cautelares (v.gr., art. 197, CPCCN) (20).

481. RÉGIMEN LEGAL DE LA PRUEBA a) Quedó puntualizado, oportunamente, que las facultades de las provincias para legislar en materia procesal deben ser entendidas sin desmedro de las normas de ese carácter que también puede dictar el gobierno central con el objeto de asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos consagrados por la legislación de fondo (supra, nro. 8). En ese orden de ideas, así como ese gobierno, por ejemplo, pudo válidamente acordar carácter ejecutivo a la pretensión derivada de la falta de pago de las letras de cambio (art. 60, dec.-ley 5965/1963) o instituir el procedimiento sumario a los efectos de la sustanciación de la pretensión alimentaria (art. 375, CCiv.), no pueden cuestionarse sus atribuciones para reglamentar la admisibilidad intrínseca de la prueba, pues la materia se encuentra íntimamente vinculada con el contenido de diversas relaciones jurídicas reguladas por las leyes sustanciales. Por lo tanto, ejercido ese tipo de atribuciones por el gobierno central, constituyen materia de regulación local los restantes aspectos que la prueba ofrece. No cabe duda de que, en ese sentido, a las provincias incumbe de manera exclusiva la facultad de dictar las normas concernientes a la actividad 308

que los actos probatorios involucran (es decir, las que se refieren al lugar, tiempo y forma de la prueba), así como a los requisitos subjetivos de esos actos (v.gr., aptitud para ser testigo o perito) y, en alguna medida, a su aspecto objetivo (v.gr., exclusión, en el proceso de ejecución de sentencias, de todo medio probatorio que no revista carácter documental). También comporta atribución local la consistente en reglamentar la valoración de la prueba, siempre que ello no implique contrariar prescripciones expresas contenidas en la legislación de fondo (el sistema de la "sana crítica", v.gr., no autorizaría a acordar eficacia a la prueba de testigos producida para acreditar la existencia de un contrato cuyo monto exceda la cantidad establecida por el art. 1193, CCiv.). b) Tanto el Código Civil como el de Comercio y leyes complementarias contienen disposiciones relativas a los medios de prueba admisibles con relación a diversas materias reguladas por dichos ordenamientos. Ellos serán brevemente mencionados a continuación, sin perjuicio de puntualizar la existencia de otro tipo de leyes sustanciales que incursionan en el mismo tema. En materia de contratos, el art. 1190, CCiv., luego de prescribir que aquéllos se prueban "por el modo que dispongan los códigos de procedimientos de las provincias federadas" —lo que implica reservar a éstas la atribución de reglamentar los aspectos de la prueba que sean ajenos a su admisibilidad intrínseca—, enumera los siguientes medios probatorios: 1) instrumentos públicos; 2) instrumentos particulares firmados o no firmados; 3) confesión de partes, judicial o extrajudicial; 4) juramento judicial; 5) presunciones legales o judiciales; 6) testigos (21). El art. 1191 del mismo Código, por su parte, resta eficacia probatoria a los contratos que no revistan la forma especialmente determinada por las leyes a su respecto, salvo que "hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando alguna de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato", en cuyas hipótesis son admisibles los medios de prueba designados. Finalmente, el art. 1193 del mismo ordenamiento (de acuerdo con la modificación introducida por la ley 17.711) dispone que "los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos" (22). Con respecto a los hechos, el Código Civil admite en algunos supuestos que pueden acreditarse por cualquier medio de prueba, como ocurre, v.gr., con la 309

filiación (art. 253), la inexistencia de la donación (art. 1817), la destrucción de la presunción de que todas las construcciones, plantaciones y obras en la superficie o en el interior de un terreno fueron hechas por el propietario y a él pertenecen (art. 2519). En otros casos excluye la admisibilidad de determinados medios de prueba, según ocurre con la declaración de testigos cuando el signatario de un documento dado en blanco impugna su contenido (art. 1017), o los limitan, como acontece con la confesión en los juicios de separación personal o divorcio vincular (art. 232). En otros supuestos, finalmente, el Código o sus leyes complementarias exigen un determinado tipo de prueba. Ejemplos de tales supuestos son, entre otros, los arts. 79 a 88 y 103 a 109, relativos, respectivamente, a la prueba del nacimiento y de la defunción de las personas; el art. 142, que exige el previo examen de facultativos (peritaje médico) como requisito de la declaración judicial de demencia; el art. 3095, según el cual en el supuesto de que si en el instrumento constitutivo de la servidumbre de recibir aguas se hubiese omitido algún punto importante debe procederse judicialmente (23) con el informe de peritos; el art. 3466, que también requiere la producción de prueba pericial a los efectos de la tasación de los bienes hereditarios; etcétera. c) El art. 208, CCom., enumera, como medios de prueba de los contratos comerciales, los instrumentos públicos; las notas de los corredores o certificados extraídos de sus libros; los documentos privados firmados por las partes o algún testigo a su ruego y en su nombre; la correspondencia epistolar o telegráfica; los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas; la confesión, el juramento y los testigos (24). d) En distintas secciones que integran el Capítulo V del Título II del Libro II, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación reglamenta sucesivamente los siguientes medios de prueba: 1) documental; 2) de informes; 3) de confesión; 4) de testigos; 5) de peritos; 6) reconocimiento judicial. La prueba de presunciones, en cambio, se halla contemplada en el art. 163, inc. 5º, el cual dispone que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados, y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica". Importa señalar, asimismo, que aun cuando los seis medios de prueba arriba mencionados se encuentran regulados dentro del título relativo al "proceso ordinario", las prescripciones pertinentes son aplicables, con las adecuaciones que en cada caso correspondan, a los restantes tipos de proceso. La enumeración precedente se refiere a los medios probatorios que se hallan sujetos a una regulación legal autónoma, aunque en rigor aquéllos cubren, en razón de su amplitud, otros métodos de comprobación idóneos para crear la convicción judicial (25). 310

No obstante, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como los códigos provinciales modernos, ha optado por establecer una amplia directiva en lo que a la materia concierne. Dispone, en efecto, el art. 378, que "la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez" (26). En principio, por lo tanto, los datos generadores de la convicción judicial deben obtenerse a través de la producción de los medios probatorios autónomos, pero frente a la falta o insuficiencia de éstos cabe la posibilidad de recurrir a otros medios no previstos en forma expresa, los cuales son, sin embargo, como se destacó más arriba, susceptibles de encuadramiento en uno o más de los medios autónomos. Son, por ejemplo, configurativas de prueba documental las actas notariales (27), las fotografías (28), las grabaciones hechas en cintas magnetofónicas o en discos (29), los dibujos, planos, etc. (30), sin perjuicio de que deban ser eventualmente complementadas mediante prueba pericial (31). Con el auxilio de esta última es procedente, v.gr., la comprobación de grupos sanguíneos o exámenes similares (32). Revistan o no carácter autónomo, no procede la producción de medios de prueba que sean susceptibles de afectar: 1) la "moral", entendida como estándar jurídico que protege el pudor o la intimidad personal de las partes o de los terceros; 2) la "libertad personal" de aquellas personas, es decir, su facultad de colaborar o no en la producción de una prueba determinada, sin perjuicio, con respecto a las partes, de los efectos jurídicos perjudiciales que pueden resultar de su renuencia (v.gr., reconocimiento de los hechos frente a la incomparecencia a la audiencia de absolución de posiciones; presunción contraria a quien se niega a presentar un documento cuya existencia resulta verosímil; etc.) y, con relación a los terceros, de la aplicación de sanciones que aquella actitud puede acarrear (v.gr., comparecencia del testigo por medio de la fuerza pública; imposición de multas por retardo en la contestación de informes requeridos a entidades privadas; etc.). Todos los medios de prueba, finalmente, no deben estar "expresamente prohibidos para el caso" (v.gr., aquellos que fueren ajenos a los exclusivamente admitidos por los arts. 507 y 643, CPCCN). Se trata, sin embargo, de una limitación obvia, ya que constituye requisito concerniente al objeto de todo acto procesal su posibilidad jurídica (supra, nro. 413). El art. 378, párr. 2°, corrobora lo dicho acerca de la encuadrabilidad de los medios no previstos dentro de los medios autónomos, debiendo el juez ejercer la facultad de regulación formal que le acuerda la norma citada en aquellas 311

hipótesis en las cuales el medio no previsto presente analogía con más de uno de los medios autónomos. II. OBJETO DE LA PRUEBA 482. GENERALIDADES a) Como regla de carácter general, el objeto de la prueba se halla constituido por los hechos invocados en las alegaciones, debiendo entenderse por hechos todos aquellos sucesos o acontecimientos externos o internos susceptibles de percepción o deducción (33). En consecuencia, pueden ser objeto de prueba tanto los hechos del mundo exterior (provengan de la naturaleza o de la acción del hombre) cuanto los estados de la vida anímica humana (v.gr., la intención, la voluntad, determinado conocimiento, la conformidad tácita, etc.) (34). Resulta por otra parte indiferente la determinación temporal del hecho; de allí que no sólo puedan probarse hechos pasados y presentes, sino también hechos futuros (v.gr., los ingresos que podría percibir una persona durante el probable resto de su vida) (35). Es asimismo admisible la prueba de hechos hipotéticos, no sólo futuros como el precedentemente referido, sino también pasados (v.gr., lo que habría ocurrido en determinadas circunstancias) (36). Finalmente, la prueba puede versar tanto sobre la existencia como sobre la inexistencia de un hecho (hecho negativo) (37). b) Para ser objeto de prueba, sin embargo, los hechos deben ser controvertidos y conducentes. Los hechos revisten el carácter de controvertidos cuando son afirmados por una de las partes y desconocidos o negados por la otra, es decir, cuando constituyen el contenido de una afirmación unilateral (38). Son, en cambio, conducentes los hechos provistos de relevancia para influir en la decisión del conflicto, careciendo de aquella calidad los hechos que, aunque discutidos, su falta de meritación carecería de virtualidad para alterar el contenido de la sentencia (39). A los efectos de determinar la relevancia de un hecho es menester atenerse al esquema jurídico configurado por la pretensión del actor y por la oposición del demandado, pues de ese análisis han de surgir los presupuestos fácticos de la norma o normas invocadas como fundamento de esos actos, y, por consiguiente, los hechos cuya prueba resulta necesaria para actuar o desestimar la actuación de la pretensión procesal (40). Junto a este tipo de hechos —que cabría denominar inmediatamente relevantes— existen otros cuya prueba es necesaria no por ellos en sí mismos, sino en la medida en

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que sirven para demostrar la existencia o la inexistencia de los primeros (hechos mediatamente relevantes). Es el caso de los indicios (41). Todo hecho que carezca de relevancia inmediata o mediata es, por lo tanto, inconducente y no puede ser objeto de prueba sin riesgo de incurrirse en un dispendio inútil de actividad procesal, aunque el juez, en caso de duda, debe inclinarse por la apertura de la causa a prueba o por la admisión del medio probatorio de que se trate (42). c) A los dos requisitos que deben reunir los hechos para ser objeto de prueba y que se han examinado precedentemente, se refiere el art. 359, CPCCN, en tanto prescribe que "si se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba" (43). Por consiguiente, no existe mérito para abrir la causa a prueba cuando el demandado admite en su integridad los hechos invocados por el actor o cuando no media conformidad entre las partes respecto de hechos irrelevantes para resolver el pleito. En el supuesto de que se haya abierto la causa a prueba, la ausencia de cualquiera de los mencionados requisitos determinará el rechazo de la prueba concreta de que se trate. En efecto, una prueba encaminada a demostrar un hecho no controvertido o inconducente es impertinente por "superflua", en los términos del art. 364, CPCCN (44).

483. HECHOS EXENTOS DE PRUEBA A) HECHOS NO AFIRMADOS a) Como se vio oportunamente (supra, nro. 50, F]), el principio dispositivo erige en actividad privativa de las partes la consistente en la aportación de los hechos en que fundan sus pretensiones o defensas, estándole por ende vedada al juez la potestad de verificar la existencia de hechos no afirmados por ninguna de las partes. Como expresa Carnelutti, los hechos no afirmados "no son" para el juez (45). La conclusión precedente cuenta con explícito respaldo normativo, por un lado, en el principio general del art. 34, inc. 4º, CPCCN, que impone a los 313

jueces el deber de fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria respetando el principio de congruencia, y, por otro lado, en los arts. 163, inc. 6º, y 161, inc. 2º, del mismo ordenamiento, que al referirse a ese tipo de resoluciones exigen que su contenido guarde una estricta correlación con "las pretensiones deducidas en el juicio" y con "las cuestiones planteadas", expresiones que, como es obvio, remiten al fundamento fáctico de las alegaciones procesales. b) Corolario de tales preceptos es el contenido en el art. 364, párr. 1°, CPCCN, en cuya virtud "no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos". Se hallan, por lo tanto, excluidos del objeto de la prueba los hechos no afirmados por ninguna de las partes, aunque ello no descarta la posibilidad de que la actividad instructoria se extienda a la comprobación de circunstancias que si bien no han sido especificadas con la claridad que exigen los arts. 330, inc. 4º, y 356, inc. 2º, lo fueron en cambio en forma incidental o genérica, siempre que guarden relación con los hechos principales invocados como fundamento de la pretensión o de la oposición (46). B) HECHOS ADMITIDOS a) También se encuentran al margen de la actividad probatoria los hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra. La vigencia del principio dispositivo impone al juez el deber de aceptar, sin más, la existencia de aquellos hechos que son unánimemente reconocidos o concordantemente afirmados por ambas partes (afirmación bilateral) (47), de suerte tal que las alegaciones fácticas incontrovertidas bastan, en el proceso civil, para servir de fundamento a la sentencia (48). b) Sin embargo, la regla precedente sufre excepción, por un lado, en los supuestos de mediar una limitación legal como la contenida, por ejemplo, en el art. 232, CCiv., en relación con los juicios de separación personal o divorcio vincular; y, por otro lado, con carácter general, en todas aquellas hipótesis en las cuales el objeto procesal sea indisponible para las partes (supra, nro. 50, F]). Es obvio, por lo demás, que no son vinculantes para el órgano judicial las afirmaciones concordantes que recaen sobre hechos manifiestamente imposibles, aunque en relación con este tipo de hechos tampoco resulta concebible la producción de prueba (49). c) La admisión que releva de la producción de prueba debe revestir carácter expreso. Si bien la rebeldía de cualquiera de las partes, como el silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente general autorizan al juez a 314

estimar eventualmente tales actitudes como un reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos afirmados por el adversario, ello no descarta la necesidad de prueba corroborante por parte de quien afirma los hechos ni la posibilidad de prueba en contrario (supra, nro. 437, C] y D]) (50). Las referidas actitudes, por lo tanto, no excluyen la actividad probatoria, y sólo inciden en su graduación y valoración. C) LOS HECHOS NOTORIOS a) Existen ciertos hechos que, por razones estructurales, contienen en sí mismos una prueba preconstituida en relación con el proceso y son, en consecuencia, susceptibles de deparar un grado de certeza equivalente e incluso más intenso que el que puede extraerse de las pruebas comunes (51). Se trata de los denominados hechos notorios, a los cuales, por la razón expuesta, se excluye también de la actividad probatoria (notoria non egent probatione). Dentro de dicha categoría cabe incluir los hechos históricos o políticos, los accidentes geográficos y los acontecimientos de cuya existencia dan cuenta los medios corrientes de difusión, siempre que sean conocidos y tenidos como verdaderos por la generalidad de las personas de mediana cultura en el lugar y en el tiempo en que se desenvuelve al proceso. La circunstancia de hallarse incorporado al patrimonio de nociones comunes perteneciente a cierto grupo social otorga a un hecho la calidad de notorio y excluye la posibilidad de que sea puesto en duda por el órgano judicial o seriamente controvertido por el adversario de quien lo invoca (52). En síntesis, como lo hace Calamandrei, cabe considerar notorios a aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión (53). A fin de precisar con mayor exactitud el concepto de hecho notorio, es necesario excluir de su ámbito las siguientes características: 1) La universalidad. No se requiere que el hecho sea objeto de un conocimiento multitudinario, pues la notoriedad se halla necesariamente referida a un determinado círculo social, cuya mayor o menor cantidad de integrantes resulta por lo demás indiferente. 2) El conocimiento absoluto. Es, por lo tanto, suficiente el conocimiento relativo, o sea, la posibilidad de verificar la existencia del hecho de que se trate mediante el auxilio de una simple información (como puede ser la consulta de un texto para comprobar la fecha exacta de un acontecimiento histórico o el nombre de un accidente geográfico) (54). 315

3) El conocimiento efectivo. Es innecesaria la observación directa del hecho por todos los individuos pertenecientes al grupo social. La asunción del poder político por una nueva autoridad en un determinado país no deja de ser un hecho notorio aun para los habitantes de aquél, que no hayan presenciado los actos concretos en que ese acontecimiento se exteriorizó, pues el conocimiento de éste debe reputarse normalmente adquirido por los integrantes del correspondiente grupo social a raíz de la mera circunstancia de revestir esa calidad. 4) La permanencia del hecho. No obsta a la notoriedad de un hecho la circunstancia de haber acontecido con anterioridad, por considerable que éste sea, al momento de desarrollarse el proceso. Los sucesos históricos importantes, v.gr., no obstante su transitoriedad, pueden ser, con motivo de su difusión y consiguiente presunción de conocimiento por parte de los individuos de mediana cultura de un grupo social determinado, tanto o más notorios que otros hechos presentes o cuyos efectos perduran en oportunidad del desenvolvimiento procesal (55). b) La doctrina alemana formula una distinción entre hechos de notoriedad general, que serían los precedentemente caracterizados, y hechos notorios para el tribunal, a los cuales define como aquellos que el órgano judicial conoce institucionalmente con motivo de su propia actividad profesional (56). Como ejemplos de esta categoría de hechos, se mencionan tanto los verificados con motivo de la actuación del órgano en otros procesos (v.gr., interdicciones, declaraciones de mayoría de edad o de fallecimiento, designación de tutores, etc.) (57) cuanto aquellos que comprueban la existencia de determinadas conductas corrientemente asumidas por litigantes y terceros (v.gr., sumisión de los comerciantes a las ordenanzas de mercados y bolsas de ciertas plazas sin conocerlas en detalle; persistentes imposturas de una de las partes; etc.) (58). La apuntada distinción carece, sin embargo, de virtualidad en nuestro derecho. Si se trata, en efecto, de actos procesales ejecutados en juicios distintos, no existe notoriedad en sentido estricto, sino hechos que emergen de prueba documental. En lo que concierne a los otros supuestos mencionados, no parece mediar una diferencia esencial entre la notoriedad general y la judicial. Se trate de costumbres o de otro tipo de hechos que ocurren con motivo de la actuación judicial, no cabe hablar de una notoriedad para los órganos respectivos, sino de hechos que pertenecen a la cultura media de los círculos sociales vinculados en mayor o menor medida a la administración de justicia de un lugar determinado (v.gr., abogados, procuradores, peritos, etc.) y que se hallan por lo tanto provistos, con relación a esos círculos y lugares, de las mismas características que presentan los hechos denominados de notoriedad general (59) . Podría haber, en suma, una diferencia de medida, pero nunca de esencia.

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c) La circunstancia de que los hechos notorios se hallen exentos de prueba no implica, como lo entienden algunos autores, que el órgano judicial deba tenerlo por cierto aunque las partes no lo hayan invocado (60). Cuadra considerar, por el contrario, que la vigencia del principio dispositivo y particularmente del principio de congruencia impone irremisiblemente la alegación del hecho notorio y veda, por ende, al órgano judicial la posibilidad de introducirlo de oficio (61). d) A diferencia de algunas leyes extranjeras (62), nuestros ordenamientos procesales no establecen explícitamente la regla de que los hechos notorios se encuentran al margen de la actividad probatoria. Pese a ello la jurisprudencia (63) ha asignado el carácter de hechos notorios, aunque a veces incluyendo en el concepto a algunas de las denominadas "máximas de experiencia", entre otros, a la calidad de propietaria de la Corporación de Transportes de la Ciudad de Buenos Aires con relación a un tranvía que circulaba por dicha ciudad durante la época en que la referida empresa monopolizaba la prestación del servicio de transportes (64); la depreciación del signo monetario (65); la afligente situación por que atravesaban las finanzas públicas durante cierta época (66); la "carta de ciudadanía" adquirida por la palabra recordman en nuestro idioma, merced a su utilización por la prensa culta y en las conversaciones diarias y, por ende, por su aptitud para ser registrada como marca de comercio (67); el hecho de que toda persona en actividad laboral percibe una entrada mensual que por lo menos debe estimarse en el salario mínimo de un trabajador común (68); el despojo de las Islas Malvinas por parte del gobierno británico (69); las condiciones precarias en que se viaja en las rutas de la campaña de una determinada provincia y la frecuencia con que los conductores de camiones brindan el transporte graciable a quienes se hallan apostados a la vera de los caminos (70); etcétera. e) Es pertinente distinguir, por otra parte, entre el "hecho notorio" y la "notoriedad" que debe revestir un hecho para producir determinados efectos jurídicos. Tal es el caso de la demencia notoria a que se refieren los arts. 148 y 3616, CCiv., para, respectivamente, autorizar la designación de un curador provisional a fin de que administre los bienes del denunciado como demente o imponer, a quien sostiene la validez del testamento, la carga de probar que éste fue ordenado en un intervalo lúcido. Mientras el hecho notorio se halla exento de prueba, la notoriedad a que aluden tales normas constituye un atributo del hecho controvertido que debe acreditarse junto con éste e incide, además, en la complejidad de la actividad probatoria (71). También corresponde diferenciar el hecho notorio de la "fama" y del "rumor" públicos. Tanto aquélla como éste constituyen hechos que consisten en el conocimiento que se tiene acerca de una creencia generalizada en determinado 317

círculo social y presentan, con respecto al hecho notorio, la variante de que dicho conocimiento debe ser objeto de prueba testimonial (72). Por su parte, la diferencia entre "fama" y "rumor" estriba en el origen cierto o incierto de la información: mientras en el primer caso, en efecto, el testigo declara haber oído el hecho de determinadas personas que reúnan suficientes condiciones de credibilidad (73), en el segundo caso el testimonio carece de tales especificaciones (74). f) No deben finalmente confundirse los hechos notorios con las denominadas "máximas de experiencia". Si bien ambas nociones tienen en común la circunstancia de configurar conocimientos incorporados pacíficamente al patrimonio cultural de un círculo social determinado (75), mientras los hechos notorios constituyen eventos concretos que integran, como tales, el sustrato de conducta enjuiciado, las máximas de experiencia son principios generales extraídos de la observación del corriente comportamiento de los hombres (76) y, en tal carácter, sirven de apoyo para establecer una presunción o para efectuar la valoración de la prueba, funcionando por ende como reglas destinadas a esclarecer el sentido jurídico de la conducta. Igual que los hechos notorios, las máximas de experiencia se hallan al margen del objeto de la prueba, aunque, a diferencia de lo que ocurre con aquéllos, es innecesaria su alegación por las partes, pues son sustancialmente equiparables a las normas jurídicas. También se habla de "máximas de experiencia" para denotar aquellos juicios adquiridos a raíz de conocimientos técnicos especiales (77). En tal supuesto las máximas de experiencia son transmitidas al juez por los peritos, si bien, en definitiva, aquéllas quedan sometidas a la valoración de la prueba pericial.

D) HECHOS PRESUMIDOS POR LA LEY a) Toda persona a quien favorece una presunción legal se halla dispensada de probar el hecho sobre el cual dicha presunción recae. La ley presume, por ejemplo, que si el documento original que acredita la deuda se encuentra en poder del deudor, aquél le fue entregado voluntariamente por el acreedor (art. 878, CCiv.), o la culpa del dueño o guardián de la cosa que ha ocasionado un daño (art. 1113, CCiv.), sin perjuicio de la prueba en contrario que respectivamente pueden producir el acreedor o el dueño o guardián de la cosa (presunciones iuris tantum). También configura una presunción legal, aunque no admite prueba en contra, que una donación entre vivos hecha a un heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante importa una anticipación de su porción hereditaria (art. 3476, CCiv.) (Presunción iuris et de iure). 318

b) La incidencia que las presunciones legales revisten sobre la distribución de la carga de la prueba no descarta, obviamente, la circunstancia de que aquéllas representan, ante todo, una alteración del objeto probatorio por vía de dispensa de una actividad procesal que sería necesaria en los casos normales (78). Se trata, sin embargo, de una alteración parcial, pues si bien los hechos presumidos quedan al margen del objeto de la prueba, no ocurre lo mismo con los hechos que configuran la base de la presunción, los cuales deben probarse en la hipótesis de no ser admitidos (79). Tales serían, en los ejemplos arriba enunciados, la tenencia por parte del deudor del documento original de la deuda, la producción del evento dañoso y la donación. 484. PRUEBA DEL DERECHO a) Tanto porque las normas legales vigentes se presumen conocidas cuanto porque incumbe al juez la calificación jurídica de los hechos alegados por las partes con prescindencia de los puntos de vista que al respecto éstas pueden sustentar (iura novit curia), la existencia de dichas normas no forma parte del objeto de la prueba. b) La regla precedentemente mencionada reconoce, sin embargo, la excepción referente a las leyes extranjeras, cuya aplicación, en los casos autorizados por la ley, se halla supeditada a pedido de parte interesada y a la prueba que ésta produzca sobre la existencia de dichas leyes, salvo que éstas revistan carácter obligatorio en la República a raíz de convenciones diplomáticas o de ley especial (art. 13, CCiv.). La ley extranjera, por lo tanto, se encuentra asimilada a un hecho, razón por la cual su prueba es innecesaria cuando media admisión de su existencia por la parte a quien se opone (supra, nro. 10, C]) (80). Cabe, asimismo, recordar que la prueba de la ley extranjera se ha considerado innecesaria cuando se trata de un régimen legal de fácil conocimiento, como por ejemplo, ocurre con el francés en lo que se refiere al mandato y a sus formas (loc. citado), ya que en tales hipótesis puede extenderse a la ley la noción de notoriedad que se ha expuesto con relación a los hechos (81). c) La ley 22.434 incorporó al art. 377, CPCCN, un párrafo final en cuya virtud "si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio". Si bien esa reforma no alteró la carga de la alegación de la ley extranjera, se apartó de una interpretación estrictamente literal del art. 13, CCiv., y adherida, 319

aunque con mayor amplitud, a la doctrina de los precedentes judiciales a que se ha hecho referencia. El art. 377, naturalmente, rige en la medida en que no existen tratados internacionales que, como el de Derecho Procesal de Montevideo de 1889 (arts. 1º y 2º, Protocolo Adicional), disponen que se halla exento de prueba el derecho de cualquiera de los países signatarios, siendo suficiente que el juez se ilustre a su respecto. d) No existen razones válidas para sostener que la costumbre debe ser objeto de prueba cuando su existencia no sea notoria (82). La circunstancia de que aquélla no se encuentre documentalmente registrada no empecé a su calidad de norma general y vigente en un lugar determinado, que, como tal, reviste una jerarquía similar a la de las normas escritas. Por lo tanto, con prescindencia de su notoriedad, el órgano judicial puede aplicar la costumbre aun en el supuesto de que ella no haya sido alegada por las partes, sin perjuicio de que se cerciore de su existencia por una información particular o a través de prueba ordenada de oficio (83). 485. PERTINENCIA, ADMISIBILIDAD Y ATENDIBILIDAD DE LA PRUEBA a) La distinción de las nociones enumeradas en el epígrafe tiene incidencia con respecto a las oportunidades en las cuales el órgano judicial debe emitir pronunciamiento acerca de las pruebas propuestas o, eventualmente, producidas. b) Entiéndese por pertinencia de la prueba la adecuación entre los datos que ésta tiende a proporcionar y los hechos sobre los que versa el objeto probatorio. Se trata de una noción relacionada con la idoneidad de la prueba. A la mencionada exigencia se refiere genéricamente el art. 364, párr. 1°, CPCCN, en tanto dispone que "no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos". Parece obvio, no obstante, que el concepto de impertinencia incluye también a aquellas pruebas mediante las cuales se intenta demostrar la existencia de un hecho admitido (es decir, no controvertido) o inconducente para la resolución del litigio (84). El párr. 2º de la referida disposición expresa, por su parte, que "no serán admitidas las [pruebas] que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias". Pese a la terminología utilizada por la norma citada y a su encabezamiento, no sería valedera la conclusión de que el primer párrafo se refiere a la pertinencia de la prueba y el segundo, a su 320

admisibilidad. Cuadra estimar, por el contrario, que la norma en su conjunto alude a la pertinencia y que mientras el párrafo inicial deja al juez la posibilidad de aceptar la producción de prueba impertinente y de diferir por ende su rechazo para la oportunidad de dictar sentencia definitiva (85), el párrafo siguiente descarta esa posibilidad en razón de que la índole de las pruebas allí enunciadas excluye, de plano, toda duda razonable acerca de su pertinencia (86). Se trata, en suma, de una mera graduación de la impertinencia, en forma tal que, cuando ésta no aparezca como indudable, pueda el órgano judicial inclinarse hacia una solución favorable a la amplitud de la prueba. c) La admisibilidad de la prueba se relaciona, en cambio, con la legalidad (posibilidad jurídica) del medio propuesto para producirla, o con el tiempo o la forma de su ofrecimiento o agregación (87). A la ilegalidad de ciertos medios de prueba se refieren tanto las leyes sustanciales como las procesales. Entre las normas pertenecientes a la primera de esas categorías de leyes cabe mencionar, entre otras, aquellas que prohíben el reconocimiento de cartas misivas dirigidas a terceros aunque en ellas se mencione alguna obligación (art. 1036, CCiv.,); la prueba testimonial tendiente a acreditar que las declaraciones u obligaciones que constan en un documento firmado en blanco no son las que el signatario tuvo intención de hacer o de contratar (art. 1017, CCiv.). Normas procesales que descartan la admisibilidad de un medio de prueba por el mismo motivo son, entre otras, la que prohíben ofrecer como testigos a los consanguíneos o afines en línea directa de las partes o al cónyuge (art. 427, CPCCN), o el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos (art. 397, CPCCN); o, en términos generales, aquellas que afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros (art. 378, párr. 1°, CPCCN); etcétera. Es inadmisible por razón de extemporaneidad, v.gr., la prueba documental no acompañada con los escritos iniciales (art. 333) y, en general, la que se ofrece al margen de los plazos u oportunidades establecidos por la ley (v.gr., la no propuesta junto con la demanda o la contestación en los procesos ordinarios y sumarísimos). Por motivos formales no es admisible, v.gr., la prueba pericial ofrecida con prescindencia de los requisitos que establece el art. 459, CPCCN (indicación de la especialidad que han de tener los peritos y proposición de puntos de pericia). Mientras la impertinencia, siempre que no resulte manifiesta, puede autorizar la recepción de la prueba propuesta y diferir la correspondiente calificación 321

para la oportunidad de la sentencia definitiva, la inadmisibilidad debe ser en todo caso declarada in limine y justifica, por ende, el inmediato rechazo de la prueba que reviste aquel carácter. En síntesis, por lo tanto, el rechazo liminar de la prueba ofrecida procede en las hipótesis de impertinencia manifiesta y de inadmisibilidad. d) La atendibilidad de la prueba, finalmente, hace a la eficacia de aquélla para crear, en un caso concreto, la convicción del juez sobre la existencia o la inexistencia de los hechos alegados por las partes. La atendibilidad supone la previa valoración de la prueba producida en el proceso y sólo puede extraerse, por lo tanto, del contenido de la sentencia.

III. LA CARGA DE LA PRUEBA (88) 486. CONCEPTO a) Quedó dicho más arriba que la finalidad de la actividad probatoria consiste en crear la convicción del órgano judicial sobre la existencia o la inexistencia de los hechos afirmados en las alegaciones procesales. También se puntualizó que dicha actividad incumbe primordialmente a las partes, sobre quienes pesa, en consecuencia, la carga de incorporar al proceso, a través de los medios correspondientes, los datos susceptibles de cotejarse con aquellos hechos. b) En oportunidad de dictar la sentencia definitiva, el juez puede encontrarse frente a las siguientes situaciones: 1) la actividad probatoria desarrollada por una o por ambas partes le depara la convicción sobre la existencia o la inexistencia de los hechos controvertidos; 2) uno o más de esos hechos no han sido probados o lo han sido insuficientemente. Frente al primero de los mencionados supuestos, resulta indiferente determinar sobre cuál de las dos partes recaía, en concreto, la carga de la prueba. Si bien ésta no incumbe indiscriminadamente a ambas partes, sino que se encuentra distribuida entre ellas en forma correlativa al interés que procuran satisfacer, cuando el juez logra una cabal convicción en cualquier sentido que sea el problema de la distribución, queda obviamente superado. Si el juez, en cambio, se encuentra enfrentado a la segunda de las situaciones anteriormente descriptas, es decir, ante la ausencia de un resultado probatorio cierto, no puede, sin embargo, abstenerse de emitir un pronunciamiento que concretamente actúe o deniegue la actuación de la pretensión procesal. Debe, por el contrario, decidirse en uno u otro sentido y le está vedada la posibilidad de obviar tal decisión con fundamento en la incertidumbre que arroja la falta o la insuficiencia de prueba; de allí que, frente a tales contingencias, el juez deba 322

contar con ciertas reglas que le permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos (89), de suerte tal que el contenido de la sentencia resulte desfavorable para la parte que, no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo (90). Las reglas sobre la carga de la prueba, en síntesis, sólo revisten importancia práctica ante la ausencia o la insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de fundar la convicción judicial en un caso concreto, indicando, por un lado, al juez cuál debe ser el contenido de la sentencia cuando concurre aquella circunstancia, y previniendo, por otro lado, a las partes acerca del riesgo a que se exponen en el supuesto de omitir el cumplimiento de la respectiva carga (91).

487. REGLAS SOBRE DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA a) Durante largo tiempo gozó de aceptación el criterio en cuya virtud el problema atinente a la distribución de la carga de la prueba debía resolverse sobre la base de la posición asumida por las partes en el proceso. Fundamentalmente, dicho criterio se enunciaba mediante la fórmula de que el actor debe probar su pretensión y el demandado sus defensas (onus probandi incumbit actori o neccesitas probandi incumbit ei qui agit, o actore non probante, reus absolvitud, con respecto al actor, y reus in excipiendo fit actor, con relación al demandado). La tesis precedente adolece de insuficiencia para explicar numerosas situaciones que pueden presentarse en materia probatoria. Resulta inaplicable, por lo pronto, cuando en virtud de mediar una presunción legal favorable a cualquiera de las partes, se opera el correlativo desplazamiento de la carga de la prueba hacia el adversario. Por lo demás, no todos los hechos que sirven de fundamento a una pretensión o a una excepción son susceptibles de prueba: no lo son, entre otros, los hechos expresamente admitidos por la parte a quien se oponen, los hechos notorios, ciertas condiciones generales o normales de las relaciones jurídicas, los hechos inconducentes, etc. Por último, la producción de la prueba puede resultar imposibilitada a raíz de la conducta del adversario, hipótesis que es susceptible de generar una presunción favorable a la parte gravada con la carga correspondiente (92). b) Estrechamente vinculado con el criterio anteriormente expuesto, al que complementa desde el punto de vista objetivo, se halla el principio conforme al cual la carga de la prueba recae sobre la parte que afirma, y no sobre la que 323

niega (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat) (93). Literalmente interpretada esta fórmula puede, por un lado, hacer depender la actividad probatoria de la simple forma asertiva o negativa en que se introduzca una alegación procesal (94) —lo que es obviamente inaceptable—, y, por otro lado, induce en el equívoco de que los hechos negativos, aun cuando se aduzcan como fundamento de una pretensión o de una excepción, se hallan exentos de prueba —conclusión que, como más adelante se verá, resulta inexacta— (95). A ello cabe añadir que aun los hechos alegados en forma afirmativa no requieren prueba cuando concurre alguna de las circunstancias anteriormente referidas (admisión, notoriedad, etc.). c) Mayor acierto exhibe la tendencia doctrinaria que, superando el mero análisis de la posición procesal de las partes o de la índole positiva o negativa de los hechos alegados, divide a éstos en constitutivos, impeditivos o invalidativos y extintivos, gravando normalmente con la carga de la prueba de los primeros al actor y de los restantes al demandado. Injustamente se ha reprochado a esta teoría el defecto de gravar irremediablemente al demandado con la carga de la prueba de los hechos impeditivos y extintivos, y de no advertir, por lo tanto, que en muchas hipótesis este tipo de hechos es afirmado por el actor como fundamento de una pretensión (v.gr., la que versa sobre la extinción de la propiedad o del crédito del demandado o impugna la validez de un acto jurídico) (96). Desvirtúa esa crítica, en efecto, la opinión sustentada por diversos autores en el sentido de que los hechos constitutivos, impeditivos y extintivos pueden ser indiscriminadamente alegados por cualquiera de los partes en la medida en que ellos sirvan de apoyo a sus posturas procesales (97). Tampoco es correcta la crítica que se ha formulado contra esta tendencia doctrinaria sobre la base de las dificultades que se oponen a un nítido deslinde conceptual entre los tres referidos tipos de hechos. No es en efecto susceptible de reparos fundamentales el criterio en cuya virtud, por un lado, se asigna carácter constitutivo al hecho específico del que surge, inmediatamente, el efecto jurídico pretendido (98), excluyendo de su ámbito a todas aquellas circunstancias que configuran un estado de generalidad o normalidad (99), y, por otro lado, se califica como impeditivo a todo aquel hecho que comporta, precisamente, la ausencia de ese estado (100). No es, asimismo, objetable diferenciar el hecho impeditivo del extintivo en la circunstancia de que mientras el primero se opone al nacimiento del hecho constitutivo, obstando a que produzca sus efectos normales, el segundo tiene lugar cuando esos efectos ya se han producido (101). En realidad, los inconvenientes de que adolece el criterio analizado residen en su pérdida de importancia práctica frente a aquellos casos en los cuales, por 324

fundarse la pretensión en la existencia de un hecho impeditivo (v.gr., nulidad de un acto jurídico por incapacidad o vicio de la voluntad) o extintivo (v.gr., pago por consignación), resulta irrelevante la prueba de hecho constitutivo alguno y la actividad instructoria, por lo tanto, sólo puede girar en torno a hechos impeditivos del impedimento o de la extinción (p. ej., la ratificación del acto por el representante legal del incapaz o la confirmación del acto viciado en el supuesto de alegarse la nulidad, o la falta de algunos de los requisitos a los cuales el art. 758, CCiv., supedita los efectos del pago por consignación). Tales circunstancias, como se advierte, conducen necesariamente a la formulación de sucesivas clasificaciones de los hechos controvertidos (102) que, en última instancia, complican excesivamente la solución del problema de la distribución de la carga de la prueba. d) Frente a las deficiencias de que adolecen las teorías precedentemente expuestas en sus líneas esenciales, un vasto sector de la doctrina se inclina a resolver el problema atendiendo a la posición en que se encuentra cada una de las partes con respecto a la norma jurídica cuyos efectos le son favorables en el caso concreto (103). No interesa, para esta teoría, la condición actora o demandada asumida por cada parte ni la naturaleza aislada del hecho, sino los presupuestos fácticos de las normas jurídicas, de manera tal que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidas en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos (104). Tras enunciar un principio general, el art. 377, CPCCN, adhiere expresamente a la tendencia doctrinaria precedentemente reseñada, la cual, por lo demás, contaba ya con el apoyo de diversos precedentes judiciales (105). Expresa la norma mencionada que "incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción" (106). El párr. 1º de la norma transcripta impone genéricamente a las partes la carga de probar los hechos afirmados en sus alegaciones procesales, con prescindencia de que se trate de hechos positivos o negativos, y siempre, desde luego, que no hayan sido admitidos por la otra parte. Excluye, pues, implícitamente de la actividad probatoria en las meras negaciones, que se traducen en el desconocimiento de los hechos alegados por el adversario y que no deben confundirse con los hechos negativos, ya que éstos deben ser objeto de prueba cuando constituyen el fundamento de una pretensión o de una excepción (107). Incumbe también a las partes la carga de probar la existencia de las leyes y de las costumbres extranjeras alegadas en apoyo de sus respectivas posturas procesales, con las limitaciones enunciadas supra, nro. 484. 325

El art. 377, párr. 2º, especifica el principio general y distribuye concretamente la carga probatoria sobre la base, antes recordada, de los presupuestos de hecho cuya existencia condiciona la actuación de las normas jurídicas invocadas por las partes. ELLO REQUIERE, SIN EMBARGO, ALGUNAS ACLARACIONES. En primer lugar, no basta la mera invocación de una o más normas para que la parte que lo hace se encuentre gravada con la prueba de sus presupuestos fácticos. Es necesario, como es obvio, que a la prueba de tales presupuestos se halle supeditada la producción de un efecto jurídico favorable a la parte que invoca la norma o normas (108). No se requiere, en segundo lugar, que la norma o normas invocadas por cada parte constituyan otros tantos preceptos integrantes de un determinado ordenamiento jurídico, ya que, por un lado, es frecuente que el actor fundamente su pretensión y el demandado, su oposición en un mismo precepto, aunque invocando respectivamente los presupuestos fácticos de éste que le sean favorables en el caso particular, y, por otro lado, es sabido que en la generalidad de los casos los distintos artículos que componen un cuerpo legal no son más que fracciones o segmentos de una norma jurídica completa (supra, nro. 6). Finalmente, la distribución de la carga probatoria estructurada por el art. 377, párr. 2º, requiere la existencia de compatibilidad entre los presupuestos de hecho contenidos en las normas de las cuales las partes persiguen la obtención de un efecto jurídico favorable. Si el actor, por ejemplo, interpone una pretensión de resolución de un contrato invocando en su apoyo la norma contenida en el art. 1198, párr. 2º, CCiv., y el demandado se limita a negar la existencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que hayan determinado la onerosidad excesiva de la prestación a cargo del primero, formula una simple negación que lo libera de la carga de la prueba, incumbiendo en cambio ésta a su adversario. Si, por el contrario, el demandado invoca en su favor el párr. 4º de la norma mencionada, se halla gravado con la carga de probar la culpa o la mora del actor. Mientras en la primera hipótesis, como se advierte, el demandado arguye la existencia de un estado de hecho totalmente incompatible o irreconciliable con el presupuesto de la norma invocada por el actor, en el segundo caso el demandado, si bien introduce al proceso nuevos presupuestos de hecho (culpa o mora del actor), éstos no resultan incompatibles con los presupuestos de hecho mencionados por la norma invocada por su contrario (existencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que motivaron la excesiva onerosidad de la prestación contractual a cargo de este último) (109). 326

En otras palabras, a los fines de la distribución de la carga de la prueba debe mediar incompatibilidad entre los efectos jurídicos respectivamente perseguidos por las partes pero no entre los presupuestos fácticos a que se halla condicionada la producción de tales efectos (110). e) Aunque sin abdicar totalmente de las reglas precedentemente examinadas, y en ocasiones otorgándoles un alcance que excede notoriamente su marco significativo, un calificado sector de la doctrina (111) y diversos precedentes judiciales (112) han adherido al denominado sistema de las "cargas probatorias dinámicas", en cuya virtud cabe, con carácter excepcional, apartarse de los parámetros corrientes en materia de distribución de la carga probatoria para hacerla recaer sobre la parte que se encuentra en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba correspondiente. Como se dijo en algún fallo, conforme a dicho sistema la rigidez de los preceptos es reemplazada por la búsqueda de la solución justa según las circunstancias del caso concreto (113). Por aplicación de ese criterio se ha resuelto, entre otros casos, que si bien en materia de responsabilidad médica incumbe al paciente la carga de la prueba de la culpa del médico, la situación de superioridad procesal que poseen los profesionales en razón de sus conocimientos técnicos y de las circunstancias que rodean el tratamiento o intervención quirúrgica confiere alto relieve a las presunciones judiciales de modo que, evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el juez debe deducir la culpa galénica no probada de modo directo cuando el daño, en su ocurrencia, según la experiencia común, no podría explicarse de otra manera que no fuese por virtud de la comisión de tal culpa (114); que a los fines del levantamiento de la inhibición para operar cuentas corrientes, la carga de acreditar que la firma de los cheques rechazados pertenecía al actor pesa sobre el banco demandado, por cuanto la Opasi 2 prevé la obligación de los bancos de obtener fotocopias de todos los cheques con expresa mención del firmante de cada uno de ellos y del motivo que determinó el rechazo (115); que si bien de acuerdo con la ley procesal la carga de la prueba recae sobre el accionante que invoca la simulación, ello no obsta para imponer a los demandados el deber moral de aportar los elementos de juicio tendientes a demostrar su inocencia y los hechos por ellos aducidos, colaborando con la justicia en el esclarecimiento de la verdad, pues no se justifica en tal caso una actitud prescindente y negativa por parte de los accionados (116); etcétera. Si bien la doctrina examinada reposa en una adecuada ponderación de los valores jurídicos de solidaridad y cooperación, así como en la necesidad de computar la conducta de las partes como elemento de convicción corroborante de las pruebas producidas (v.gr., art. 163, inc. 5º, CPCCN) (117), aquélla debe entenderse como una excepcional reducción de la carga probatoria impuesta a 327

una de las partes y un correlativo refuerzo de la actividad procesal que corresponde a su adversario, pero no como una derogación de las reglas establecidas en el art. 377, CPCCN, y normas provinciales concordantes, pues ello entrañaría sumir a los litigantes en una disvaliosa situación de inseguridad (118) . Corresponde por consiguiente aplicarla con criterio restrictivo, atendiendo fundamentalmente a las dificultades procesales que debe afrontar el litigante a quien en principio incumbe el cumplimiento de la carga probatoria (119).

488. PRUEBA DE LOS HECHOS NEGATIVOS a) Las conocidas máximas ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat, y negativa non sunt probanda sólo son válidas, de acuerdo con lo que se ha expuesto anteriormente, en cuanto se refieran a la mera negativa o desconocimiento, por cualquiera de las partes, de los presupuestos de hecho de los cuales el adversario pretende derivar un efecto jurídico favorable a su posición procesal (120). Resultan inaplicables, en cambio, en todos aquellos casos en que una norma erige un hecho negativo en presupuesto de un efecto determinado, pues cuando ello ocurre, no media razón válida alguna para dispensar de la carga de la prueba a la parte que invoque un hecho de ese tipo como fundamento de una pretensión o de una oposición (121). b) La única variante que se presenta con relación a esta categoría de hechos reside en la circunstancia de que no son susceptibles de prueba directa, sino que se infieren a través de la demostración de la existencia de hechos positivos (122) . La alegación del marido que impugna la filiación legítima en el sentido de que no puede ser el padre de un hijo nacido durante los trescientos días siguientes a la disolución o la anulación del matrimonio (art. 258, CCiv.) configura, ciertamente, un hecho negativo, pero es sin embargo susceptible de prueba, por ejemplo, mediante la demostración del hecho positivo consistente en la ausencia del marido durante ese lapso; la pretensión fundada en la inejecución de una obligación de no hacer no releva al actor de probar el hecho positivo contrario (123); etcétera. c) Las dificultades de orden práctico que suele provocar la prueba de los hechos de que se trata justifica que se atenúen, a su respecto, las reglas ordinarias de valoración; pero ello no comporta, desde luego, una excepción al principio arriba enunciado.

IV. PRUEBA DE OFICIO 328

489. REMISIÓN Los diversos aspectos que ofrece la prueba de oficio han sido objeto de análisis al estudiarse las facultades instructorias de los jueces (supra, nro. 196). Cabe por lo tanto remitir a cuanto allí se dijo.

V. LA RECEPCIÓN A PRUEBA Y SUS SECUELAS INMEDIATAS (124) 490. CONCEPTO a) Conforme al sistema adoptado por la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en la República, la recepción a prueba es el acto en virtud del cual el juez, cuando existen hechos controvertidos y conducentes, admite genéricamente la posibilidad de que se realicen actos probatorios y fija el plazo para que éstos se propongan y practiquen, o, directamente, acuerda un plazo a este último efecto y admite o no, específicamente, las pruebas ya ofrecidas por las partes. La primera de las mencionadas contingencias (admisibilidad genérica) sólo se verifica, de acuerdo con dichos sistemas, en los procesos ordinarios, siempre que los hechos a probar se relacionen con las cuestiones de fondo planteadas. La segunda contingencia (fijación de plazo y admisibilidad específica) tiene lugar en los procesos sumarios y sumarísimos, en los ejecutivos (125), en los incidentes suscitados durante el curso de cualquier tipo de proceso y en el trámite de las excepciones previas admisibles en los procesos ordinario y sumario. b) La diversidad precedentemente señalada deriva de las distintas oportunidades en que debe ejecutarse el acto de ofrecimiento de la prueba. Sólo se justifica la providencia de admisibilidad genérica, en efecto, cuando, como ocurría en el proceso ordinario, con anterioridad a la vigencia de la ley 24.573, las partes no se hallaban gravadas con la carga de ofrecer la prueba en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, debiendo limitarse a acompañar, a esos escritos, la prueba documental. c) Frente a la inexistencia de hechos controvertidos y conducentes, todo asunto, principal o incidental, debe resolverse como de puro derecho, variando los procedimientos, en tal caso, de acuerdo con las reglas específicas que ya se han analizado con referencia a los incidentes (supra, nro. 456) y con las que se examinarán al estudiar cada tipo de proceso en particular.

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491. EL RÉGIMEN DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN La ley 24.573 introdujo al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con respecto al tema analizado, importantes reformas que en parte fueron seguidas por la ley 25.488 y serán examinadas a continuación. A) FIJACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR (126) a) El art. 356 del Código sólo sufrió la modificación resultante del tiempo ahora concedido para oponer excepciones, y al art. 359 se le imprimió el siguiente texto, que no difiere, en lo sustancial, del derogado: "Contestado el traslado de la demanda o reconvención, en su caso, o vencidos los plazos para hacerlo, resueltas las excepciones previas, si la cuestión pudiera ser resuelta como de puro derecho, así se decidirá y firme que se encuentre la providencia, se llamará autos para sentencia. Si se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo con lo preceptuado en el art. 360. La audiencia allí prevista se celebrará también en el proceso sumarísimo". b) Sólo cuadra agregar que no corresponde, en el supuesto de que la cuestión se declare como de puro derecho, la fijación de la mencionada audiencia, aunque ello no obsta a que el juez, antes de dictar la providencia de autos, convoque a las partes a una audiencia para intentar una conciliación (127). La declaración de puro derecho es apelable, pero no lo es si tiene lugar en la audiencia preliminar (art. 360, inc. 6°). B) CONTENIDO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR (128) La audiencia preliminar ha sido regulada por la ley 25.488 con mayor precisión de la forma en que lo hizo la ley 24.573, y se reelaboró el texto del art. 360 de la siguiente manera (129), aunque desde ya cabe advertir que la posibilidad prevista en el inc. 6° no resulta coherente con la realización de un acto sólo compatible con la existencia de hechos controvertidos: "A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a una audiencia, que presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente, no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto: 1) Invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos que acordarán en la audiencia. El juez podrá, si la naturaleza y el estado del conflicto lo justifican, derivar a las partes a 330

mediación. En este supuesto, se suspenderá el procedimiento por treinta (30) días contados a partir de la notificación del mediador a impulso de cualquiera de las partes. Vencido este plazo, se reanudará el procedimiento a pedido de cualquiera de las partes, lo que dispondrá el juez sin sustanciación, mediante auto que se notificará a la contraria. 2) Recibirá las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el art. 361 del presente Código, debiendo resolver en el mismo acto. 3) Oídas las partes, fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba. 4) Recibirá la prueba confesional si ésta hubiera sido ofrecida por las partes. La ausencia de uno (o) de todos los absolventes no impedirá la celebración de la audiencia preliminar. 5) Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrará en una sola audiencia la prueba testimonial, la que se celebrará con (la) presencia del juez en las condiciones establecidas en este capítulo. Esta obligación únicamente podrá delegarse en el secretario o, en su caso, en el prosecretario letrado. 6) Si correspondiere, decidirá en el acto de la audiencia que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para definitiva".

C) PRESENCIA DEL JUEZ (130) Este aspecto fue analizado supra nros. 52 y 57 de esta obra, lugar al que corresponde remitir.

D) INTENTO DE CONCILIACIÓN (131) a) Se trata de un acto de cumplimiento obligatorio que, a diferencia de lo dispuesto por la ley 24.573, que lo colocaba como último inciso del art. 360, cronológicamente debe cumplirse al iniciarse la audiencia, pues frente a la hipótesis de arribarse a una conciliación carece de sentido el cumplimiento de las restantes funciones que aquella norma menciona. b) Acerca del tema dispone, asimismo, el art. 360 bis, CPCCN, de acuerdo con el texto que le imprimió la ley 24.573: "Sin perjuicio de lo establecido en el art. 36, inc. 2°, apart. a), en la audiencia mencionada en el artículo anterior, el juez y las partes podrán proponer fórmulas conciliatorias. Si se arribase a un acuerdo conciliatorio, se labrará acta en la que conste su contenido y la homologación por el juez interviniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se ejecutará mediante el procedimiento previsto para la ejecución de sentencia. Si no hubiera acuerdo entre las partes, en el acta se hará constar esta 331

circunstancia, sin expresión de causas. Los intervinientes no podrán ser interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia". La norma transcripta no registra en rigor novedades de importancia respecto del régimen vigente con anterioridad, al que sólo incorpora la posibilidad de que las partes propongan fórmulas conciliatorias y la prohibición de que aquéllas, en oportunidad de absolver posiciones, sean interrogadas acerca de lo acontecido en la audiencia. El primero de los señalados aspectos no se halla en efecto excluido del marco del art. 36, inc. 2°, y el segundo responde a la vigencia de la regla moral que subyace en la totalidad del ordenamiento procesal aplicable.

E) OPOSICIÓN (132) a) Fracasado el intento conciliatorio, corresponde resolver la oposición que cualquiera de las partes hubiese formulado respecto de la apertura a prueba, a cuyo fin, antes de resolver la cuestión, el juez debe escuchar a la otra parte (art. 361, CPCCN, conforme al texto que le introdujo la ley 24.573). b) Aunque, a diferencia de la norma en su versión anterior a la reforma, el actual art. 361, CPCCN, no dispone expresamente que la resolución es apelable si deja sin efecto la apertura a prueba, corresponde inclinarse hacia la misma solución, por cuanto, por una parte, aquélla causa gravamen irreparable en los términos del art. 242, inc. 3°, CPCCN, y, por otra parte, se trata de una situación equiparable, en su defecto, a la declaración de la causa como de puro derecho, la que continúa siendo susceptible de apelación en el proceso ordinario (art. 359, CPCCN).

F) FIJACIÓN DE HECHOS CONTROVERTIDOS (133) El tema ha sido desarrollado supra, nro. 56, lugar al que cabe remitir. G) PRESCINDENCIA DE LA APERTURA A PRUEBA (134) "Si en la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código todas las partes manifestaren que no tienen ninguna prueba a producir o que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada —prescribe el art. 362 de acuerdo con la reforma que le 332

introdujo la ley 24.573—, la causa quedará conclusa para definitiva y el juez llamará autos para sentencia". La norma precedentemente recordada reprodujo, en lo esencial, el texto originario, con la variante de que no prevé la concesión de un nuevo traslado por su orden con carácter previo al llamamiento de autos. La aplicación de la norma no supone una conformidad acerca de la inexistencia de hechos controvertidos ni, por consiguiente, la reducción de la controversia a las cuestiones jurídicas, sino, por el contrario, una declaración bilateral que, sin excluir la existencia de aquel tipo de hechos, tiene por finalidad poner de resalto la inutilidad, en el caso concreto, de un período probatorio, sea porque ambas partes carecen de la posibilidad de ofrecer medios de prueba o porque ésta surge o se encuentra agregada al expediente y no media objeción respecto de su admisibilidad o pertinencia (135). La norma, por lo tanto, no descarta la posibilidad de que el juez haga uso de las facultades instructorias que le otorga el art. 36, inc. 2º, ni, obviamente, la necesidad de que aquél valore la prueba ya incorporada en oportunidad de dictar sentencia definitiva. En el supuesto extremo de no existir agregado al expediente elemento probatorio alguno o de resultar imposible o infructuosa la actividad instructoria de oficio, no quedará sin embargo al juez otra alternativa que fallar de acuerdo con los principios atinentes a la distribución de la carga de la prueba. Si bien, como se dijo, el art. 362 se halla específicamente referido al proceso ordinario, debe estimarse que no median razones para excluir su aplicación a los procesos sumarísimos. Puede ocurrir, en efecto, que las partes manifiesten, de común acuerdo, que la prueba ha de reducirse a la que surge de las constancias del expediente o de los documentos incorporados y no cuestionados, o bien, que la prueba ofrecida en los escritos iniciales resulta de producción imposible, en cuyas hipótesis es admisible la petición concorde en el sentido de que se deje sin efecto la providencia que fijó el plazo probatorio. Las mismas conclusiones son valederas con relación al proceso sumarísimo. Finalmente, también cuadra considerar aplicable la disposición del art. 362 al juicio ejecutivo, con la variante de que, una vez formulada la declaración, el juez debe dictar sentencia dentro de los diez días posteriores a la providencia que deja sin efecto la fijación del plazo probatorio (art. 550, CPCCN).

H) RECEPCIÓN DE LA PRUEBA CONFESORIA (136) a) Carece de toda explicación razonable la posibilidad de que la prueba

confesoria (mal llamada "confesional") sea recibida en la audiencia preliminar 333

tanto más cuanto que, a diferencia de lo dispuesto en el derogado art. 125 bis, no se imputa efecto anulatorio a su falta de recepción personal por el juez. Por otra parte, en la práctica rara vez se requirió la presencia de aquél en el acto, y no se registran precedentes de declaración de nulidad. b) Por lo demás, en razón de que es recién en la audiencia del art. 360 cuando se fijan los hechos controvertidos, no se comprende cómo las partes han de redactar las posiciones que, asimismo, deben presentarse al menos media hora antes de la fijada para ese acto (arts. 410 y 411, CPCCN) (137). Además, frente a la hipótesis de ausencia justificada del absolvente debe fijarse nueva audiencia al solo efecto de recibir la prueba confesoria (138), no se percibe la utilidad del inc. 4° de la norma comentada. I) PROVEIMIENTO DE PRUEBAS ADMISIBLES (139) a) Conforme a lo prescripto en el nuevo art. 360, inc. 5°, el juez debe proveer, en la misma audiencia, las pruebas que considere admisibles. La providencia debe adecuarse, naturalmente, a lo decidido en materia de fijación de los hechos controvertidos, aunque en la práctica, salvo que se trate de hechos desprovistos de complejidad, será difícil que en una audiencia se concentren ambas decisiones. b) Mientras que la decisión favorable a la producción de una prueba es inapelable, la decisión contraria es susceptible de replanteo en los términos del art. 379, segunda parte, CPCCN.

J) DECLARACIÓN DE LA CAUSA COMO DE PURO DERECHO Prescribe el art. 360, en su inc. 6°, que "si correspondiere, decidirá (el juez) en el acto de la audiencia que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho, con lo que la causa quedará concluida para definitiva". Esta norma, ubicada como último inciso del art. 360, no es sin duda congruente con las actividades previstas en los incisos anteriores, que a través de la declaración de que se trata quedarán neutralizadas.

K) APLICACIÓN A OTROS JUICIOS a) Dispone el art. 360 ter, incorporado al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación por la ley 24.573, que en los juicios que tramiten por otros 334

procedimientos se celebrará, asimismo, la audiencia prevista en el art. 360, CPCCN, observándose los plazos procesales que se establecen para éstos. b) Pese a la generalidad con que se halla concebida, parece obvio que los otros procedimientos a que alude la norma transcripta no pueden ser otros que el proceso sumarísimo y los especiales sujetos al trámite de éste (amparo, interdictos, etc.), pues la audiencia preliminar resulta incompatible con la naturaleza y la estructura de los restantes procesos regulados por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En consecuencia, conforme a lo prescripto en el art. 498, inc. 4°, en su versión derivada de la ley 25.488, la audiencia debe fijarse dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo. 492. ALEGACIÓN DE HECHOS NUEVOS a) En principio, los hechos sobre los cuales debe versar la prueba y recaer la sentencia definitiva son los afirmados por las partes en los escritos de constitución del proceso, es decir, en los de demanda, reconvención y contestación de ambas. A título excepcional, sin embargo, y en razón de que la sentencia con que culmina todo proceso de conocimiento pleno (ordinario o plenario rápido) debe resolver exhaustivamente el conflicto que lo motiva y, por ende, todas las cuestiones relacionadas con ese conflicto y susceptibles de invocarse con anterioridad al pronunciamiento final, los ordenamientos procesales, generalmente, admiten la posibilidad de alegar ciertos hechos con posterioridad al cumplimiento de los actos procesales constitutivos antes mencionados, e incluso a la sentencia de primera instancia, aunque en forma compatible con el orden del proceso y con las oportunidades defensivas de la parte contra quien tales hechos se oponen. Como se expresó supra, nro. 86), tal posibilidad configura un caso de integración de la pretensión, vicisitud que se presenta cuando, sin alterarse ninguno de los elementos constitutivos de aquélla (sujetos, objeto y causa), se incorporan al proceso una o más circunstancias de hecho tendientes a confirmar o complementar su causa . Cabe agregar ahora que, desde el punto de vista de la oposición del demandado, la alegación de esos hechos tiene por finalidad desvirtuar la causa de la pretensión del actor. b) La alegación de hechos nuevos ha sido correctamente regulada por la ley 25.488, que imprimió al art. 365 del Código la siguiente redacción, acorde con lo dispuesto en los arts. 333 y 356: 335

"Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código, acompañando la prueba documental y ofreciendo las demás de las que intenten valerse. Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dará traslado a la otra parte, quien, dentro del plazo para contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición a los nuevos alegados. El juez decidirá en la audiencia del art. 360 la admisión o el rechazo de los hechos nuevos" (140). c) Corresponde destacar, en primer lugar, que el hecho o hechos nuevos no sólo deben tener relación con la cuestión controvertida y ser conducentes (141), sino que, además, deben hallarse encuadrados dentro de los términos de la causa y del objeto de la pretensión, ya que, de lo contrario, ésta no resultaría integrada, sino transformada (142). Asimismo, puede tratarse tanto de hechos ocurridos con posterioridad a la presentación de los escritos iniciales cuanto de hechos anteriores pero que recién llegan a conocimiento de la parte que los invoca. Basta, por lo demás, que se afirme la "novedad" del hecho o la de su conocimiento, siendo innecesaria en este último caso la prestación de juramento o la presentación de pruebas referidas a la fecha exacta en que el hecho se conoció, aunque la parte contraria puede desvirtuar la concurrencia de ambos extremos mediante prueba a producir durante el respectivo período (143). d) A diferencia de la ley 24.573, que autorizaba la invocación de hechos nuevos con posterioridad a la celebración de la audiencia prevista en el art. 360, la ley 25.488, con mejor criterio, emplazó la realización del acto con posterioridad a la notificación de dicha audiencia, permitiendo de tal suerte que el tema se sustancie con anterioridad a dicha audiencia y se resuelva en ella. Por otra parte, en concordancia con la norma contenida en el art. 333, se exige ahora que el presentante acompañe a su escrito la totalidad de la prueba de que intenta valerse a fin de acreditar la existencia del hecho o hechos nuevos. e) Cuadra destacar, asimismo, que la facultad de alegar hechos nuevos corresponde también a la parte que se abstuvo de contestar la demanda o respecto de la cual medió declaración de rebeldía, siempre, naturalmente, que aquéllos se relacionen con los hechos expuestos en la demanda (144) y no importen, por ende, el planteamiento encubierto de una defensa no opuesta en su oportunidad.

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En oportunidad de contestar el traslado a que alude el art. 365, que se notifica por ministerio de la ley (145), la otra parte puede asumir alguna de las siguientes actitudes con respecto al hecho o hechos alegados: 1) Cuestionar la admisibilidad de la alegación. Esta actitud, a su vez, puede fundarse sea en la extemporaneidad de aquélla o en la circunstancia de no reunir el hecho o hechos los requisitos de conexión, conducencia y encuadramiento dentro de los requisitos de la pretensión, sea en su carencia de "novedad" en cuanto a su acaecimiento o conocimiento. En las primeras hipótesis el juez debe desestimar la alegación sin más trámite. En la segunda, según se dijo, cabe la posibilidad de que la parte contraria produzca pruebas tendientes a desvirtuar la novedad del hecho, aunque si la falta de esta última resulta en forma manifiesta de las propias constancias del expediente, el juez se halla facultado para proceder como en la hipótesis anterior. 2) Negar la existencia del hecho o hechos, en cuyo supuesto éstos adquieren el carácter de controvertidos y se incorporan, junto con los hechos inicialmente alegados, al objeto de la prueba. 3) Admitir la existencia del hecho o hechos, ya sea en forma lisa y llana, o bien, alegando hechos "en contraposición" a aquéllos, es decir, tendientes a neutralizar sus efectos jurídicos. En el primer caso las alegaciones coincidentes de ambas partes excluyen la necesidad de actividad probatoria alguna al respecto. En el segundo, la prueba debe versar también sobre los hechos contrapuestos, con prescindencia de que éstos revistan o no el carácter de hechos nuevos (146). f) Importa recordar que la decisión que desestima la invocación de un hecho nuevo es, en el proceso ordinario, apelable en efecto diferido (art. 366, CPCCN) y la que dispone rechazar la prueba ofrecida para acreditarlo es susceptible de replanteo ante la cámara (art. 379). g) La alegación de hechos nuevos o desconocidos debe estimarse compatible con la estructura de los procesos sumario y sumarísimo (147), siendo por lo tanto aplicable a ellos el régimen legal anteriormente descripto, aunque con las siguientes variantes. En lo que concierne al plazo de la alegación, es tres días contados desde la celebración de la audiencia en el caso de proceso sumarísimo (art. 498, inc. 3º, CPCCN). En este tipo de proceso, junto con la alegación del hecho o hechos nuevos, rige para la parte interesada la carga de ofrecer la prueba correspondiente, 337

cualquiera que sea el carácter de ésta (Doct. art. 498, inc. 1º, CPCCN). La misma carga pesa sobre la parte que debe contestar el traslado. Finalmente, y a diferencia de lo que ocurre en el proceso ordinario, en el proceso sumarísimo son inapelables tanto la resolución que admite como la que rechaza el hecho o hechos nuevos o antes desconocidos, ya que no figura entre aquellas que el art. 498, inc. 6º, menciona como susceptibles de recurso de apelación. h) Cuando un hecho ocurra o llegue a conocimiento de alguna de las partes con posterioridad a la oportunidad prevista en el art. 365, aquél debe ser alegado dentro de quinto día de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la oficina a los efectos de la presentación de la expresión de agravios (art. 260, inc. 5º, ap. a], CPCCN). Al punto se hará específica referencia en oportunidad de examinar el procedimiento en segunda instancia, aunque cabe desde ya anticipar que deben concurrir, con relación a esos hechos, los mismos requisitos a que se ha aludido en el presente número. 493. INIMPUGNABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES SOBRE LA PRUEBA a) Con la salvedad que prevé el art. 361, CPCCN, respecto de la resolución que deja sin efecto la providencia de apertura a prueba (o de fijación de plazo, en su caso), dicho ordenamiento instituye la regla, fundada en razones de celeridad y concentración, en virtud de la cual son insusceptibles del recurso de apelación las resoluciones del juez de primera instancia dictadas en materia probatoria (148), sin perjuicio de que, eventualmente, las cuestiones relativas a la denegación de prueba se replanteen durante el curso del procedimiento ante el tribunal de alzada, derivado de la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva de primera instancia (149). El tema se halla regulado por el art. 379, CPCCN, en los siguientes términos: "Serán inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas; si se hubiere negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la cámara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva" (150). b) La norma precedentemente transcripta —a la que complementa la contenida en el art. 385, párr. 2°, CPCCN, en materia de negligencia— no importa la institución de una apelación diferida como la que establecía el art. 9º, dec.-ley 23.398/1956 (151), pues la parte interesada no tiene la carga de interponer recurso alguno contra la providencia respectiva sino la de actualizar, ante el tribunal superior y en oportunidad de serle elevado el expediente con motivo 338

del recurso deducido contra la sentencia final, el tema sobre el cual aquella providencia versa. Por lo demás, a diferencia de lo que ocurría bajo el régimen instituido por el citado decreto-ley, la actualización o replanteo en segunda instancia se circunscribe al caso de denegación de pruebas ofrecidas ante el juez interior (152), quedando por lo tanto fuera de su ámbito las providencias que ordenen medidas probatorias o que se pronuncien acerca de su modo de producción. La actualización o el replanteo debe efectuarse en segunda instancia dentro del quinto día de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la oficina para la presentación de la expresión de agravios (art. 260, inc. 2º, CPCCN). El tema, por lo tanto, será analizado en detalle cuando se examine el procedimiento en segunda instancia. El régimen instituido por el art. 379 es inaplicable al proceso sumarísimo, ya que dicho régimen no es conciliable con la forma restringida (en relación) en que corresponde conceder el recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en ese tipo de proceso (art. 498, inc. 6º, CPCCN). Por la misma razón cabe excluir la admisibilidad del replanteo en el juicio ejecutivo (153), aunque en éste procede el recurso de apelación en efecto diferido contra las providencias denegatorias de prueba (arg. art. 557, CPCCN). c) Del contexto del art. 379 no resulta excluida la admisibilidad del recurso de reposición, siempre, desde luego, que la resolución denegatoria revista el carácter de una providencia simple en los términos del art. 238 del mismo ordenamiento.

VI. LUGAR, TIEMPO Y FORMA DE LA PRUEBA 494. LUGAR DE LA PRUEBA a) Los actos probatorios son, según se vio más arriba (nro. 446), aquellos que en mayor proporción representan excepciones a la regla general en cuya virtud los actos procesales deben cumplirse en la sede donde funciona el correspondiente órgano judicial. Configurada alguna de las excepciones admisibles, es pertinente a su vez distinguir según que el acto de prueba deba realizarse fuera de la sede del órgano pero dentro del radio urbano del lugar, fuera de éste pero dentro de la circunscripción judicial, y fuera de la circunscripción o de la República.

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b) Al primero de los mencionados supuestos se refiere el art. 381, CPCCN, en tanto prescribe que "los jueces asistirán a las actuaciones de prueba que deban practicarse fuera de la sede del juzgado o tribunal, pero dentro del radio urbano del lugar" (154). La asistencia personal del titular o titulares del órgano judicial al lugar del acto probatorio resulta inexcusable cuando se trata de practicar un reconocimiento. Por el contrario, cuando el acto consiste en la declaración de alguna de las partes mediante absolución de posiciones o en la declaración de un testigo, y aquél debiere llevarse a cabo en el domicilio o lugar en que se encuentre el declarante (arts. 418 y 436, CPCCN), la circunstancia de haberse delegado la actuación en algún funcionario o empleado sólo configura causal de nulidad del acto en la hipótesis de que se haya requerido la asistencia del juez o jueces con la anticipación prescripta por el art. 34, inc. 1º (155), ya que si bien esta norma se encuentra específicamente referida a las audiencias que deben celebrarse en la sede del órgano, resulta obviamente extensiva a las que se realizan fuera de dicha sede. c) El art. 382, párr. 1°, CPCCN, se refiere a la segunda hipótesis en cuanto dispone que "cuando las actuaciones deban practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la circunscripción judicial, los jueces podrán trasladarse para recibirlas o encomendar la diligencia a los de las respectivas localidades" (156). Esta norma —que es inaplicable a los órganos judiciales de la Capital Federal en virtud de tener limitada su competencia territorial al ámbito de ese distrito — acuerda al juez o jueces la opción consistente en trasladarse personalmente al lugar del acto probatorio o en encomendar la realización de éste a un órgano judicial que tenga su sede en ese lugar, librándole al efecto el correspondiente oficio (157). Cabe recordar, asimismo, que los jueces nacionales pueden cometer la diligencia, en forma directa, a los jueces de paz o alcaldes de la respectiva localidad (art. 3º, párr. 2°, CPCCN) (158). d) En el supuesto de que el acto probatorio deba realizarse fuera de la circunscripción judicial pero dentro de la República, aquél debe necesariamente encomendarse al órgano judicial con competencia territorial en el lugar correspondiente. Sólo hace excepción a esa regla la prueba de reconocimiento judicial, pues tratándose de ésta, dice el art. 382, párr. 2°, CPCCN, que "los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la República donde debe tener lugar la diligencia" (159). e) Si se trata, finalmente, de prueba a producir fuera del territorio de la República, es inevitable acudir en todo caso al auxilio de las correspondientes 340

autoridades judiciales extranjeras, a quienes debe librarse exhorto que se rige por lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales y en la reglamentación de superintendencia (art. 132, CPCCN) (160). 495. TIEMPO DE LA PRUEBA a) La actividad probatoria se halla sujeta a determinadas pautas temporales que se refieren, por un lado, a la proposición u ofrecimiento y, por otro lado, a la práctica o recepción de los actos respectivos. b) Por lo que concierne a los actos de proposición u ofrecimiento, según la naturaleza del proceso de que se trate, las leyes los insertan dentro de un plazo que constituye un período anterior o comprendido en el denominado plazo ordinario, o bien —como lo hace el art. 333, CPCCN, en su actual redacción —, en un momento único para cada parte y junto con el cumplimiento de otros actos procesales (demanda, reconvención y contestación de ambas). Excepcionalmente, los actos de proposición y de práctica se engloban dentro de un plazo único. Asimismo, algunos códigos se basan en la índole del proceso para admitir, o no, la posibilidad de un plazo extraordinario de prueba. A continuación, se examinará separadamente cada una de las referidas contingencias de orden temporal. A) PLAZO ORDINARIO DE PRUEBA El tema debe ser estudiado, en primer lugar, con respecto al proceso ordinario, y luego con relación a los restantes tipos de proceso.

1) PROCESO ORDINARIO a) Según se destacó más arriba (nro. 521), la recepción a prueba constituye, en el proceso ordinario, y conforme al régimen adoptado por la mayoría de los ordenamientos vigentes en la República, el acto mediante el cual el juez, cuando existen hechos controvertidos y conducentes, admite genéricamente la 341

posibilidad de que se realicen actos probatorios y fija el plazo para que éstos se propongan y practiquen (161). b) Prescribe, en cambio, el art. 367, CPCCN, de acuerdo con la modificación que le introdujo la ley 25.488, que "el plazo de producción de prueba será fijado por el juez, y no excederá de cuarenta días", agregando que "dicho plazo es común y comenzará a correr a partir de la fecha de celebración de la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código". A diferencia, por lo tanto, del régimen vigente con anterioridad a la reforma, no existe actualmente, en el proceso ordinario, un plazo específicamente destinado al ofrecimiento de la prueba, por cuanto, como se ha visto, ésta debe ofrecerse en los escritos constitutivos del proceso, de manera que al celebrarse la audiencia preliminar el juez se encuentre en condiciones de cumplir la función que la norma le encomienda en el art. 360, inc. 5º, CPCCN (de acuerdo con la reforma introducida por la ley 25.488), es decir, la consistente en declarar cuáles pruebas son admisibles en el caso de continuarse el juicio. El nuevo art. 367, en cambio, no innova respecto de la duración del plazo probatorio, que debe ser fijado por el juez y no exceder de cuarenta días; pero, como según lo prescripto en dicha norma el plazo comienza a correr desde la fecha en que tuvo lugar la audiencia preliminar, debe concluirse que también, en ese acto, o en una providencia inmediatamente posterior, incumbe al magistrado fijar el plazo de prueba y disponer la producción de aquella que fue declarada admisible. Resulta, sin embargo, inexplicable que, en su actual versión, el art. 367 acuerde al plazo carácter común , pues éste supone, como dies a quo , una "última notificación" que en el caso no existe ni puede existir. c) El plazo de prueba corre en forma continua y no es, en principio, susceptible de suspensión: "Salvo en los supuestos del art. 157, el plazo de prueba no se suspenderá". Tal lo que dispone el art. 375, CPCCN, en su redacción resultante de la ley 24573, cuyo sentido concuerda fundamentalmente con el de la norma sustituida. Ningún incidente o recurso es, por lo tanto, susceptible de provocar la suspensión del plazo probatorio, y ésta sólo puede tener lugar por acuerdo de partes o por resolución judicial fundada en circunstancias de fuerza mayor o en causas graves que imposibiliten la realización de la prueba (162). La primera excepción contemplada en el art. 157 comporta una hipótesis de suspensión convencional (supra, nro. 420, C]) que las partes, en forma directa, pueden acordar por un lapso que no exceda al de la caducidad de la instancia, y los apoderados, cuando no cuenten con la conformidad de aquéllas, por un lapso no mayor de veinte días. 342

La segunda excepción a que alude la norma mencionada remite al acaecimiento de cualquier hecho cuya imprevisibilidad y gravedad tornen imposible la ejecución de uno o más actos probatorios (v.gr., muerte o incapacidad de la parte que actuaba por derecho propio; inundación, incendio u otro acontecimiento que imposibilite la realización de una pericia o de un reconocimiento judicial; etc.) (163). Aunque el art. 157, párr. 2°, CPCCN, prevé también la posibilidad de que las partes dispongan la abreviación de cualquier plazo mediante una manifestación expresa por escrito, parece claro que tal hipótesis no entraña un caso de suspensión en los términos del art. 375. Puede ocurrir, asimismo, que el plazo probatorio se declare interrumpido, lo que procedería, v.gr., si algún acontecimiento de fuerza mayor hubiese tenido suficiente virtualidad para imposibilitar la práctica de la prueba durante todo el tiempo transcurrido desde la iniciación del correspondiente período. Interesa advertir, finalmente, que el art. 375, CPCCN, guarda manifiesta correlación con los arts. 379 y 385 in fine del mismo ordenamiento, los que disponen, según se vio, la inapelabilidad de las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, así como de las que dan por decaídas la facultad de producirlas, sin perjuicio del ya descripto replanteo ante el tribunal de alzada. d) El plazo probatorio debe clausurarse sin más trámite cuando, pese a la circunstancia de no haber vencido, su prosecución resulta inútil. A tal hipótesis se refiere el art. 363, CPCCN, en tanto dispone que "el período de prueba quedará clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad de declaración expresa, cuando todas hubiesen quedado producidas o las partes renunciaren a las pendientes" (164). Verificado alguno de los supuestos que prevé la norma transcripta, el prosecretario administrativo debe, de oficio, ordenar la agregación de la prueba al expediente (art. 482, párr. 1°, CPCCN).

2) PROCESO SUMARIO a) Aunque, según se ha señalado, la ley 25.488 suprimió la categoría de los denominados "procesos sumarios", conviene formular una breve referencia a la estructura temporal que exhibía con anterioridad a la vigencia de dicha ley, 343

por cuanto la mayoría de las provincias adoptaron al respecto las reglas que contenía el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su versión originaria. b) Ello aclarado, corresponde destacar que este tipo de proceso presenta dos variantes en relación con las reformas introducidas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación por la ley 25.488. La primera variante radica en que, al igual que lo que ocurre actualmente con el proceso ordinario, no existiendo un plazo destinado a la proposición u ofrecimiento de la prueba, el acto de recepción debe limitarse a fijar el plazo en que aquélla debe practicarse, lo que al mismo tiempo obliga a un pronunciamiento específico acerca de la admisibilidad de cada una de las medidas propuestas (165). La otra variante consiste en que, a diferencia de lo que se prevé respecto del proceso ordinario, la duración del plazo probatorio queda librada al exclusivo arbitrio del juez, quien para ello debe atenerse, naturalmente, a la mayor o menor complejidad de las cuestiones debatidas y a la naturaleza de las diligencias propuestas por las partes. Acerca de lo expuesto ilustra el derogado art. 489, CPCCN, cuyo párrafo segundo prescribía que "si hubiere hechos controvertidos, en una misma providencia designará perito en los términos del art. 494, fijará la audiencia en que tendrá lugar la absolución de posiciones, las declaraciones de los testigos y, eventualmente, las explicaciones que deban dar los peritos, ordenará los oficios que hayan sido solicitados por las partes y acordará el plazo que estimare necesario para la producción de las demás pruebas" (166). c) En los restantes aspectos (carácter del plazo y momento desde el cual comienza a computarse desde la última notificación, continuidad y clausura) son aplicables las reglas enunciadas con referencia al proceso ordinario.

3) PROCESO SUMARÍSIMO Este tipo de proceso se halla sujeto, en la materia examinada, a las mismas reglas del proceso ordinario, con la variante de que la audiencia de prueba (prevista en el art. 360) debe señalarse dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo (art. 498, inc. 4º, CPCCN).

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4) JUICIO EJECUTIVO El tiempo de la actividad probatoria del juicio ejecutivo lo fija el juez en consideración de las circunstancias y el lugar donde aquélla debe diligenciarse, no siendo aplicable el art. 360 de dicho ordenamiento (art. 549, CPCCN). B) PRUEBA A PRODUCIRSE EN EL EXTRANJERO a) Frente al supuesto de que la prueba, o parte de ella, debiera producirse fuera del territorio de la República, el art. 369, CPCCN, en su versión anterior a la reforma que le introdujo la ley 22.434, disponía que el juez debía señalar el plazo extraordinario que considerase suficiente (167), el que no podía exceder de noventa y ciento ochenta días según se tratase, o no, de un país limítrofe (168). A su vez, el art. 370 del mencionado ordenamiento condicionaba la concesión del plazo extraordinario al requisito de que se solicitara dentro de los primeros diez días de notificada la providencia de apertura a prueba (169). La posibilidad de conceder dicho plazo se hallaba expresamente excluida en los procesos sumario y sumarísimo (arts. 495, párr. 1°, y 498, párr. 2°) y en el juicio ejecutivo (art. 549, párrafo final). En materia de incidentes, dado que el art. 183 dispone que las declaraciones testimoniales no pueden recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera que sea el domicilio de los testigos, también correspondía descartar el otorgamiento de plazo extraordinario. Con respecto a las ejecuciones especiales, finalmente, el art. 596, inc. 2º, CPCCN, prescribe que sólo cabe admitir prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado cuando el juez, de acuerdo con las circunstancias, lo considere imprescindible, en cuyo caso debe fijar el plazo (no extraordinario) dentro del cual corresponde su producción. b) En su versión posterior a la mencionada reforma el art. 369, CPCCN, prescribe, en cambio, que "la prueba que deba producirse fuera de la República deberá ser ofrecida dentro del plazo o en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate, los que actualmente coinciden. En el escrito en que se pide deberán indicarse las pruebas que han de ser diligenciadas, expresando a qué hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de juicio que permitan establecer si son esenciales, o no" (170). Esta norma, como se advierte, eliminó el denominado plazo "extraordinario" de prueba, de manera que todos los actos probatorios, con prescindencia de que corresponda efectuar su práctica dentro o fuera del territorio de la República, deben cumplirse dentro del plazo único que al efecto incumbe fijar al juez, y que en el proceso ordinario no puede exceder el tope de cuarenta días determinado por el art. 367. 345

c) Aparte de la indicación de las pruebas que deben practicarse fuera de la República, el art. 369 impone al solicitante la carga de señalar cuáles son, concretamente, los hechos controvertidos vinculados con aquéllas, así como la de alegar las circunstancias que permiten al juez emitir pronunciamiento acerca de si tales hechos revisten o no carácter esencial para resolver el litigio. Estas exigencias adicionales se explican si se tiene en cuenta que el diligenciamiento de la prueba de que se trata incide, por un lado, en la duración del plazo probatorio y, por el otro, en las eventuales erogaciones que puede ser obligada a afrontar la parte contraria. d) La disposición comentada no establece restricción alguna con respecto al tipo de medios de prueba que pueden diligenciarse en el extranjero, pero el art. 370, CPCCN, de acuerdo con la redacción que le imprimió la ley 22.434 requiere, como lo hacía la misma norma en su texto primitivo, la enunciación de determinadas especificaciones relativas a la prueba testimonial y documental. Aquel precepto expresa, en efecto, que "si se tratare de prueba testimonial, deberán expresarse los nombres, la profesión y el domicilio de los testigos y acompañarse los interrogatorios. Si se requiere el testimonio de documentos, se mencionarán los archivos o registros donde se encuentren" (171). e) Por su parte, el art. 372, CPCCN, en su actual redacción, prescribe que "la parte contraria y el juez tendrán, respectivamente, la facultad y el deber atribuidos por el art. 454" (172), de modo que en el supuesto de requerirse la producción de prueba testimonial en el extranjero, el proponente no sólo debe indicar el nombre, la profesión y el domicilio de los testigos, o en caso de imposibilidad, los datos necesarios para individualizarlos (art. 429, párr. 2º, CPCCN), sino también acompañar el interrogatorio a fin de que la parte contraria, dentro del quinto día desde que éste fue puesto a su disposición, proponga preguntas, sin perjuicio de que el juez elimine las superfluas y agregue las que considere pertinentes. Si se trata de prueba documental, la parte contraria se halla facultada para ofrecer prueba tendiente a la impugnación de aquélla, siempre que sea susceptible de diligenciarse en el mismo lugar. f) Determina, asimismo, el art. 371, CPCCN, en su actual redacción, que "no se admitirá la prueba si en el escrito de ofrecimiento no se cumplieren los requisitos establecidos en los dos artículos anteriores" (173). En consecuencia, si el proponente omite satisfacer la carga a que se refiere el art. 369 o formular las especificaciones que exige el art. 370, el juez debe, sin más trámite, rechazar la prueba ofrecida. A diferencia de lo que establecía el primitivo texto del art. 371, esta resolución debe considerarse inapelable, pero sujeta, en cambio, al régimen instituido por el art. 379, CPCCN, respecto de las resoluciones denegatorias de prueba. 346

En el caso de que el juez resuelva acceder a la prueba ofrecida debe hacerlo sin sustanciación alguna, resultando innecesaria la formación del "cuaderno por separado" al que aludía el art. 371 con anterioridad a la reforma. g) La ley 22.434 sustituyó el texto del art. 373, CPCCN, por el siguiente: "si producidas todas las demás pruebas quedare pendiente en todo o en parte únicamente la que ha debido producirse fuera de la República, y de la ya acumulada resultare que no es esencial, se pronunciará sentencia prescindiendo de ella. Podrá ser considerada en segunda instancia si fuese agregada cuando la causa se encontrare en la alzada, salvo si hubiere mediado declaración de caducidad por negligencia" (174). Fuera de su adecuación al nuevo régimen, el fundamento de esta disposición no difiere del que tenía la norma derogada, el cual no es otro que el consistente en neutralizar la incidencia negativa que sobre el principio de celeridad provoca el transcurso infructuoso del plazo probatorio en relación con las medidas a diligenciarse fuera del país. Lo mismo que con respecto a la norma en su primera versión conviene advertir que la posibilidad de dictar sentencia de primera instancia con prescindencia de la prueba a diligenciarse en el exterior se halla supeditada al vencimiento del plazo probatorio sin que aquélla se haya producido, a la recepción de toda la prueba que debió practicarse en la República y a la apreciación judicial acerca de la gravitación que puede tener la prueba no diligenciada sobre el contenido del fallo. Tal apreciación debe efectuarse con anterioridad a la agregación de la prueba producida o, en su caso, a la declaración de clausura del período probatorio, porque de lo contrario las contingencias procesales ulteriores (transcurso del plazo para alegar, agregación de los alegatos y llamamiento de autos) podrían excluir la posibilidad de valorar una prueba de carácter esencial. Cuadra añadir que la mera agregación de la prueba durante el transcurso del procedimiento de segunda instancia no determina, por sí sola, la necesidad de su consideración por el tribunal de alzada, quien puede prescindir de aquélla en el caso de no estimarla esencial para la resolución del litigio. El párrafo final del art. 373 resulta aparentemente contradictorio; por cuanto la agregación de la prueba al expediente no es compatible con la existencia de una resolución declarativa de caducidad por negligencia. Pero la contradicción se diluye si se contemplan, como hipótesis condicionantes del precepto, que la agregación de la prueba en la alzada obedezca a una resolución en cuya virtud se revoque, por vía de replanteo, una declaración de caducidad efectuada en la instancia anterior o una decisión desestimatoria de la caducidad solicitada en segunda instancia. h) "Cuando sólo una de las partes hubiere ofrecido prueba a producir fuera de la República y no la ejecutare oportunamente —expresa el art. 374, CPCCN, 347

con la modificación que le introdujo la ley 22.434—, serán a su cargo las costas originadas por ese pedido, incluidos los gastos en que haya incurrido la otra para hacerse representar donde debieran practicarse las diligencias" (175). La solución consagrada por este precepto coincide, básicamente, con la del art. 374 en su anterior redacción. Al igual que éste, en efecto, prevé una hipótesis de condena en costas ajena al principio general instituido por el art. 68, CPCCN, y fundada en la consideración de que quien deja transcurrir infructuosamente el plazo genera, deliberadamente o no, una situación procesal dilatoria cuyos efectos patrimoniales no resulta equitativo hacer recaer sobre la parte contraria, aun en el caso de que ésta, en su calidad de vencida, deba luego soportar la condena al pago de las costas del proceso; de allí que la parte que produjo aquella situación, aun cuando en definitiva resulte vencedora en el pleito, deba pagar todos los actos vinculados con las diligencias probatorias no producidas, incluyendo los que la otra parte acredite haber realizado para hacer representar en el lugar correspondiente.

C) CADUCIDAD DE LA PRUEBA a) Denomínase caducidad de la prueba al efecto consistente en tener por desistida de una o más pruebas determinadas a la parte que, habiéndolas ofrecido, no cumple, por omisión o error imputables, con la carga de urgir su oportuna producción, sea dentro del período probatorio o dentro de los plazos que, comprendidos en aquel período, la ley establece en relación con ciertas medidas. Bajo el título de "negligencia", el art. 384, CPCCN, se refiere al primero de los supuestos precedentemente señalados en cuanto prescribe que "las medidas de prueba deberán ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del plazo. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente. Si no lo fueren por omisión de las autoridades encargadas de recibirlas, podrán los interesados pedir que se practiquen antes de los alegados siempre que, en tiempo, la parte que ofreció la prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y requerido las medidas necesarias para activar la producción" (176). De la norma transcripta se desprende, en primer lugar, que la caducidad de la prueba se relaciona con la práctica y no con el ofrecimiento de ésta (177); una medida propuesta fuera del plazo respectivo debe, simplemente, rechazarse por inadmisible (supra , nro. 485) (178). Asimismo, la norma requiere que la inacción sea imputable a la parte interesada en la práctica de la prueba. De allí la excepción que contempla con 348

respecto a los casos en que la demora es atribuible al órgano judicial o a contingencias ajenas a la actividad de la parte interesada, aunque ésta tampoco se libera, en tales casos, de la carga de instar oportunamente la práctica de las medidas demoradas (179). Al segundo de los supuestos señalados en la noción más arriba enunciada se refieren los arts. 383, 402, 410, párr. 3º, 432, 434, 437, 454 y 463, CPCCN, los cuales instituyen, con referencia a determinados medios probatorios, caducidades que corresponde declarar sin sustanciación alguna y ante la mera verificación del vencimiento de los plazos respectivos (180). De este tipo de caducidades cabe ocuparse al estudiar, en particular, los medios de prueba a que corresponden. b) El pedido de caducidad de la prueba debe articularse por vía de incidente cuya tramitación no suspende el curso del plazo probatorio (arts. 176 y 375, CPCCN) (181). En cuanto a las ulteriores vicisitudes del incidente, que en principio debe resolverse como una cuestión de puro derecho, el art. 385, CPCCN, (182) contiene las siguientes reglas: 1) Sobre la base de una reiterada jurisprudencia en cuya virtud es inadmisible la petición de caducidad que sólo persigue hacer perder a la contraria una prueba y no acelerar el trámite del proceso (183), la norma citada prescribe, en su párrafo primero, que "se desestimará el pedido de declaración de negligencia cuando la prueba se hubiere producido y agregado antes de vencido el plazo para contestarlo". En consecuencia, no cabe declarar la caducidad de la prueba en el supuesto de que ésta se haya ejecutado en su totalidad durante el plazo de traslado conferido a la otra parte para contestar la petición (184), sin perjuicio de que ésta deba soportar el pago de las costas del incidente (185). Interesa observar, por lo demás, que el tope temporal instituido por el art. 385 para purgar la negligencia descarta la aplicabilidad actual de algunos precedentes que, con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se pronunciaron en el sentido de que es inadmisible la declaración de caducidad cuando la prueba cuestionada se produce antes de que el incidente quede resuelto en forma definitiva (186), aunque debe tenerse en cuenta que, en virtud de la irrecurribilidad que, como se verá, el ordenamiento vigente asigna a las decisiones dictadas en materia de caducidad, el único lapso actualmente neutralizado es el que media entre la contestación del traslado y el pronunciamiento de la resolución de primera instancia.

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2) El incidente debe desestimarse in limine en el supuesto de que el pedido de caducidad resulte prematuro. Al respecto establece el art. 385, párr. 1º, que "también (se desestimará el incidente), y sin sustanciación alguna, si se acusare negligencia respecto de la prueba de posiciones y de testigos antes de la fecha y hora de celebración de la audiencia, o de peritos, antes de que hubiese vencido el plazo para presentar la pericia". La enumeración de medios probatorios que hace la norma no descarta empero su aplicación a situaciones semejantes, como podría ser, v.gr., el pedido de caducidad de la prueba de informes antes de que venza el plazo fijado para la contestación. 3) En los dos casos referidos precedentemente, es decir, cuando el incidente de caducidad se desestima sea por haberse producido la prueba cuestionada antes de vencido el plazo para contestar el traslado o por ser prematuro, la decisión del juez es irrecurrible (art. 385, párr. 2º, CPCCN). La solución normativa es razonable por cuanto, en la medida en que la resolución desestimatoria facilita la producción de la prueba, no ocasiona gravamen irreparable. Por esta misma razón, con la que concuerda el principio general contenido en el art. 379, es inapelable la resolución que, aunque erróneamente, desestima el incidente de la caducidad cuando la prueba se produce y agrega con posterioridad al vencimiento del plazo conferido para contestar el traslado y con anterioridad a la decisión. Pese a la circunstancia de que la ley utiliza el término "irrecurrible", debe entenderse que contra la resolución que desestima de plano el incidente por la causal mencionada bajo el nro. 2 es admisible el recurso de reposición, ya que aquélla reviste el carácter de una providencia simple en los términos del art. 160, CPCCN, y no constituye requisito del mencionado recurso el de que la providencia impugnada cause gravamen irreparable (art. 238, CPCCN). 4) En los demás casos, o sea, cuando prospera el incidente de caducidad y ésta por lo tanto se declara, la resolución también es irrecurrible, pero, de acuerdo con lo prescripto por el párrafo final del art. 385, CPCCN, "quedará a salvo el derecho de los interesados para replantear la cuestión en la alzada, en los términos del art. 260, inc. 2º". Tal replanteo debe efectuarse en segunda instancia dentro del quinto día de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la oficina para la presentación de la expresión de agravios (art. 260, inc. 2º, CPCCN). El tema, en consecuencia, será analizado en detalle en oportunidad de estudiar el procedimiento en segunda instancia. Corresponde estimar que el régimen del replanteo era también aplicable en el proceso sumario, ya que si bien el art. 496, párr. 4º, CPCCN, no aludía específicamente al art. 385 in fine de dicho ordenamiento, sujetaba a aquel 350

régimen a las resolución sobre "denegación" de las pruebas, las cuales son obviamente equiparables a las que declaran su caducidad. Por lo demás, el art. 274, CPCCN, declaraba aplicables a aquel tipo de proceso las reglas establecidas, entre otros, por el art. 260, con la única excepción de la que contiene el inc. 4º de este último. Por el contrario, la posibilidad del replanteo se halla excluida respecto del proceso sumarísimo y del juicio ejecutivo en virtud de las razones enunciadas supra, nro. 493. c) Pese al necesario casuismo con que deben resolverse las cuestiones de caducidad de la prueba (187), la jurisprudencia ha establecido diversos principios generales, entre los que cabe destacar los siguientes: 1) La caducidad del derecho a producir prueba reviste carácter excepcional y debe juzgarse, en consecuencia, con criterio restrictivo (188). 2) La inactividad de la parte debe ocasionar una demora injustificada e irrazonable en la práctica de la prueba o pruebas de que se trate (189). 3) El incidente de caducidad suspende, en principio, el diligenciamiento de medidas vinculadas con la práctica de la prueba o pruebas cuestionadas hasta tanto medie decisión de aquél (190). 4) La negligencia de una de las partes debe juzgarse autónomamente, con prescindencia, por lo tanto, de la actividad o inactividad evidenciadas por la otra (191). 5) La circunstancia de que exista prueba pendiente de producción no es óbice, por sí misma, para declarar la caducidad de una o más medidas (192).

496. FORMA DE LA PRUEBA a) Corresponde diferenciar, dentro de la dimensión señalada en el epígrafe, y tal como se hizo al analizar, en general, la forma de los actos procesales, los modos de expresión y los modos de recepción de la prueba (supra , nros. 422 y 423). b) Por lo que atañe a los modos de expresión es pertinente distinguir, a su vez, entre el idioma y el lenguaje de los actos probatorios. Con respecto al idioma, y ya se trate de declaraciones o de documentos, son aplicables los principios generales enunciados supra, nro. 422, A), y en relación con el lenguaje es 351

pertinente recordar lo dicho con carácter general bajo la letra B) del mismo número. c) En lo que concierne a la recepción resultan aplicables a los actos probatorios los principios analizados supra, nro. 423, letra B), 3º (agregación y reserva de documentos) y letra C) (audiencias). Por último, corresponde analizar tres aspectos particularmente relacionados con la recepción de la prueba, como los relativos a la formación de cuadernos independientes del expediente principal, a la concentración de las audiencias y al modo de allegar la prueba que consiste en constancias de expedientes judiciales no terminados. Con relación al primero de los mencionados aspectos y conforme al nuevo texto asignado al art. 380 por la ley 25.488, no es ya imperativa la formación de cuadernos separados de prueba, pues la norma prescribe que en la audiencia del art. 360 el juez decidirá acerca de la conveniencia o la necesidad de formar cuadernos separados de la prueba de cada parte, la que en su caso se agregará al expediente al vencimiento del plazo probatorio. Anteriormente, el art. 380, CPCCN, prescribía —tal como lo siguen haciendo otros códigos provinciales— que "se formará cuaderno separado de la prueba de cada parte, la que se agregará al expediente al vencimiento del plazo probatorio" (193). En estos casos y según se destacó más arriba (nro. 423, B], 2º]) los cuadernos de prueba deben caratularse en forma coincidente con el expediente principal y foliarse provisionalmente al pie de cada hoja, correspondiendo la refoliación definitiva, de acuerdo con el orden en que se halla compaginado aquél, en la oportunidad a que se refiere el art. 482, CPCCN. Cabe añadir que la formación de cuadernos de prueba sólo debe tener lugar en los procesos ordinarios, pues la estructura de los restantes tipos de procesos regulados por la ley no se concilia con dicho procedimiento (194). En lo que atañe a la concentración de las audiencias de prueba, el art. 368 prescribía (195), con referencia al proceso ordinario, que aquéllas debían fijarse "en lo posible, simultáneamente en ambos cuadernos", principio que seguidamente complementaba al disponer que "se concentrarán en la misma fecha o en días sucesivos, teniendo en cuenta la naturaleza de las pruebas" (196). La vigencia del principio de concentración aparece más acentuada con respecto al trámite de los restantes tipos de procesos, de los incidentes y de las excepciones previas, en el que se halla prevista, como principio, la celebración 352

de una audiencia única para la práctica de toda la prueba que requiere la ejecución de ese acto (arts. 181, 351, 498, inc. 4º, y 549 in fine, CPCCN). Implican, asimismo, una aplicación del mencionado principio las normas que admiten la práctica conjunta de dos o más tipos de prueba (197). Tales son, v.gr., los arts. 451 y 479, que prevén la práctica acumulada del reconocimiento judicial con las pruebas testimonial y pericial, respectivamente. Por lo que atañe, finalmente, a la prueba que versa sobre las constancias de otros expedientes judiciales, cabe distinguir según que éstos se encuentren definitivamente concluidos o en trámite. En el primer supuesto, el juez debe requerir la remisión del expediente o de las constancias de éste que resulten necesarias, sea al juez competente o al jefe del archivo, según el caso. Con relación al segundo supuesto, el art. 376, CPCCN, dispone que "cuando la prueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales no terminados, la parte agregará los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes, en oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia" (198). Es fácil percibir que la solución normativa propende, fundamentalmente, a evitar la suspensión del trámite de otros expedientes (resultado muchas veces perseguido con fines maliciosos). Con carácter excepcional, sin embargo, autoriza a requerir la remisión directa del expediente, aunque la oportunidad fijada para efectuar el requerimiento atenúa en gran medida los inconvenientes que puede aparejar la suspensión, pues la duración de ésta no puede en principio exceder del plazo fijado para el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

VII. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA 497. GENERALIDADES a) La apreciación de la prueba es el acto mediante el cual el órgano judicial, en oportunidad de dictar sentencia definitiva, se pronuncia acerca de la eficacia o la atendibilidad de aquélla para formar su convicción sobre la existencia o la inexistencia de los hechos controvertidos en el proceso. b) Dicho acto puede hallarse sujeto a dos sistemas: el de la apreciación libre y el de la apreciación tasada. Su diferencia reside en la circunstancia de que mientras el primero reserva al arbitrio judicial la determinación de la eficacia de la prueba en cada caso concreto, el segundo subordina aquel arbitrio a la aplicación de reglas legales que, en términos generales y abstractos, fijan por 353

anticipado el valor que corresponde asignar a ciertos medios de prueba, o bien, los desechan como tales cuando se trata de acreditar determinados hechos. Este último sistema, que alcanzó su plenitud durante la época del derecho común (199), fue paulatinamente abandonado por la legislación procesal moderna (200), la cual, sin perjuicio de mantener excepcionalmente la vigencia de normas que gradúan o descartan la eficacia de algunas pruebas, se inclina hacia el sistema de apreciación libre. Interesa destacar, sin embargo, que apreciación libre no es sinónimo de discrecionalidad absoluta del órgano judicial, cuyo arbitrio en todo caso se halla limitado por pautas objetivas que no puede desechar sin riesgo de incurrir en arbitrariedad; de allí que no quepa compartir la opinión según la cual los sistemas de apreciación tasada y de apreciación libre de la prueba se correlacionen estrictamente con la disyuntiva consistente en la sumisión o en la desvinculación a las reglas de derecho (201). Basta, por el contrario, la vigencia del principio en cuya virtud los órganos judiciales deben fundar sus decisiones (art. 34, inc. 4º, CPCCN) para excluir el mero voluntarismo judicial en la apreciación de la prueba. Y esta conclusión es valedera incluso respecto de la aplicación de normas que, en la materia analizada, utilizan expresiones tales como la de apreciación "en conciencia" (v.gr., art. 47, inc. e], ley bonaerense 5178 (202)), que aparentemente no impondría límite alguno a la voluntad judicial, pues tales expresiones normativas no descartan la necesidad de que la sentencia, a través de sus fundamentos y, por lo tanto, de las argumentaciones relativas a la prueba, constituya una expresión auténtica del entendimiento comunitario, es decir, de los sentidos jurídicos vigentes en el correspondiente grupo social. Por ello tampoco resulta acertado el criterio consistente en aceptar tres sistemas de apreciación de la prueba, ubicando el de la "sana crítica" como una categoría intermedia entre los dos extremos representados por el sistema de la apreciación tasada y por el de las libres convicciones (203), pues tampoco este último supone, en el proceso civil, la libertad absoluta del órgano judicial. c) No cabe, en síntesis, admitir otros sistemas que no sean los de apreciación libre y tasada, los cuales se diferencian por la forma mediata e inmediata en que, respectivamente, regulan el arbitrio judicial en la determinación de la eficacia de la prueba. Mientras que de acuerdo con el primer sistema la determinación de esa eficacia se halla sujeta a la aplicación de normas flexibles o elásticas, el segundo subordina tal determinación a la aplicación de normas rígidas (supra, nro. 7).

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498. EL SISTEMA VIGENTE a) El sistema que en la materia analizada adopta el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación es el de la apreciación libre, y al cual acuerda la particular denominación de "sana crítica". Dice sobre el punto el art. 386 de dicho ordenamiento que "salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa" (204). Asimismo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se remite en particular a las reglas de la sana crítica en materia de presunciones (art. 163, inc. 5º) y al referirse a la apreciación de las pruebas testimonial y pericial (arts. 456 y 477). La primera de las normas citadas prescribe que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados, y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica". La segunda, a su vez, determina que "el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica (...) las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones"; y la tercera, por último, dispone que "la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474, y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca". b) Las reglas de la "sana crítica" (205), aunque no definidas en la ley, suponen la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, por ende, la discrecionalidad absoluta del juzgador. Se trata, por un lado, de los principios de la lógica, y, por otro lado, de las "máximas de experiencia", es decir, de los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano (supra, nro. 482, C]) y científicamente verificables, actuando ambos, respectivamente, como fundamentos de posibilidad y de realidad. De lo dicho se sigue que las reglas de la sana crítica, como limitaciones mediatamente impuestas al arbitrio judicial, revisten no sólo carácter objetivo, según ocurre con la estructura imputativa en que consiste la ley, sino también objetal, pues el valor jurídico de toda prueba depende, en definitiva, del grado de verdad proporcionado por la concordancia que, desde el doble punto de vista de su posibilidad y de su existencia, debe mediar entre la fuente y el objeto probatorio. Por lo tanto, el fundamento gnoseológico del sistema reside 355

en la cientificidad de la fuente, es decir, en la posibilidad de que ésta sea susceptible de verificación por la ciencia a la cual pertenecen los diversos hechos comprendidos en el objeto de la prueba (206). c) La adhesión al sistema de la sana crítica no excluye la vigencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de diversas normas que responden al sistema de apreciación tasada. Constituyen aplicación de tal sistema, entre otros, el principio en cuya virtud los actos para los cuales se ha prescripto exclusivamente una clase de instrumento público carecen de eficacia si no se ha observado esa formalidad (art. 977, CCiv.); el de la plena fe que hacen los instrumentos públicos con relación a determinadas circunstancias (arts. 993 a 995, CCiv.); el de que no es admisible probar por testigos los contratos que tengan por objeto una cantidad superior a los diez mil pesos (art. 1193, CCiv.); etc. Comportan, asimismo, manifestaciones del sistema de apreciación tasada la calidad de plena prueba asignada a la confesión expresa (art. 423, CPCCN); las limitaciones impuestas a la admisibilidad de la prueba testimonial en razón de la edad del declarante o de su parentesco con las partes (arts. 426 y 427, CPCCN); etcétera.

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NOTAS CAPITULO XXXVI 1 ALSINA, Tratado..., cit., t. III, p. 221; "Facultades del juez para ordenar de oficio las diligencias de prueba en el proceso civil", RDP (Bs. As.), 1954, 1ª parte, p. 5; ARAZI, La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, 1986; BARRIOS DE ANGELIS, "Diligencias para mejor proveer", LL 84-796; BENTHAM, Tratado de las pruebas judiciales (trad. de Manuel Ossorio Florit), Ejea, Buenos Aires; BETTI, Diritto..., cit., p. 348; BONNIER, Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et en droit criminel, 4ª ed., Paris, 1873; BONUMA, "De las pruebas en general", RDP 1946-I-328; BREMBERG, "El art. 21 de la ley 14.237 y sus primeras aplicaciones. Los poderes de instrucción del juez", LL 76-298; BRISEÑO SIERRA, Categorías institucionales del proceso, México, 1956, p. 292; Derecho procesal, t. IV, p. 313; CALAMANDREI, "La definición del hecho notorio" (trad. Sentís Melendo), RDP (Bs. As.), 1945, 1ª parte, p. 95; "El juez y el historiador", Estudios sobre el proceso civil (trad. Sentís Melendo), Buenos Aires, 1945, p. 116; CARAVANTES, Tratado..., cit., t. II, p. 132; CARNELUTTI, La prueba civil (trad. Niceto Alcalá Zamora), cit.; CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, p. 276; íd., "Naturaleza procesal de las normas sobre la prueba", Ensayos de derecho procesal civil (trad. Sentís Melendo), t. I, p. 293; COLOMBO, Código..., cit., t. III, p. 329; COSTA, Manuale..., cit., p. 263; COUTURE, Fundamentos..., cit.,p. 215; DE LA COLINA, Derecho..., cit., t. II, p. 56;Teoría de las diligencias para mejor proveer; DE LA PLAZA, Derecho..., cit., t. I, p. 417; DE PINA, Tratado de las pruebas civiles, México, 1942; DE STEFANO, Il notorio nel processo civile, Milano, 1947;DECUGIS, "L'évolution des preuves judiciaires en droit comparé", Bulletin de la Société de Législation Comparée, Paris, 1939, p. 77;DELLEPIANE,Nueva teoría general de la prueba, 4ª ed., Buenos Aires, 1939;DEVIS ECHANDÍA, Tratado general de la prueba judicial, Zavalía, Buenos Aires; íd., Compendio de las pruebas judiciales, Bogotá, 1969; DÖHRING, La prueba. Su práctica y apreciación(trad. de Banzhaf), Ejea, Buenos Aires, 1972;EISNER,La prueba en el proceso civil; FALCÓN, Derecho..., cit., p. 181; FURNO, Contributo alla teoria delle prova legale; GENNARI, Teoria delle prove nel processo civile austriaco, Padova, 1853; GILLY, Contribution à l'étude du système actuel des preuves en justice, Paris, 1947; GOZAÍNI, Derecho..., cit., t. I, vol. II, p. 573; GUASP, Juez y hechos en el proceso civil, Barcelona, 1943; íd., Derecho..., cit., t. I, p. 320; JAEGER, Diritto..., cit., p. 218; KIELMANOVICH, Teoría de la prueba y de los medios probatorios, Buenos Aires, 1996; KISCH, Elementos..., cit., p. 196; LADD, Cases and materials on the law of evidence, Chicago, 1949; LASERRA, La prova civile, Napoli, 1957; LESSONA, Trattato delle prove in materia civile, Firenze, 1914; LIEBMAN, Manuale..., cit., t. II, p. 68; íd., Corso..., cit., p. 148; LUGO, Manuale..., cit.,p. 117; MARTÍNEZ SILVA, Tratado de las pruebas judiciales, Buenos Aires, 1947; MATEOS ALARCÓN, Pruebas en materia civil, México, 1907; MICHELI, La carga de la prueba(trad. Sentís Melendo), Buenos Aires, 1961; MILLAR, The mecanism of fact Discovery, Chicago, 1938; MOREL, Traité..., cit.,p. 376; MORELLO, La prueba. Tendencias modernas, Buenos Aires, 1991; MORELLO - SOSA-BERIZONCE, Códigos..., cit., t. V-A, p. 3; MORENO CORA, Tratado de las pruebas judiciales, México, 1904; MORTARA, Manuale..., cit., t. I, p. 393; PALACIO, Manual..., cit., p. 390; Estudio, cit., p. 133; PEYRANO, "Lineamiento de las cargas procesales dinámicas", ED 107-1005; PORTUONDO - DE CASTRO, "El progreso de la ciencia y el derecho de la prueba", Rev. Colegio de Abogados de Buenos Aires,1952, p. 173; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 395; Exposición, II,

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p. 241; QUINTANA REYNES, La prueba en el procedimiento canónico, Barcelona, 1943; REDENTI, Diritto..., cit., t. II, p. 57; RODRÍGUEZ, Comentarios..., cit., t. I, p. 107; ROSENBERG, Tratado..., cit., t. II, p. 200; La carga de la prueba(trad. Krotoschin), Ejea, Buenos Aires, 1956; SATTA, Diritto..., cit.,p. 253; SCHÖNKE, Derecho..., cit., p. 198; SENTÍS MELENDO, El proceso civil (Estudio de la reforma procesal argentina), p. 173; SILVA, Tratado de las pruebas judiciales, Buenos Aires, 1947; SWYGMORE, Treatise on evidence. The science of judicial proof, Boston, 1937. 2 Carnelutti expresa, al respeto, que "la prohibición de que el juez utilice para el conocimiento del hecho controvertido percepciones que haya obtenido fuera del proceso o, como suele decirse, de valerse de su saber privado, puede llevar siempre al resultado de que permanezca desconocido en el proceso un hecho cuyo conocimiento únicamente podría ser suministrado por medios que no estén a disposición del juez en el proceso y, por lo tanto, en aplicación de las reglas sobre carga de la prueba, que sirven precisamente para regular la fijación de los hechos controvertidos desconocidos para el juez (...) que el hecho mismo sea considerado de modo distinto a la verdad, es decir, se le repute existente cuando no existe, o viceversa" (Carnelutti, La prueba..., cit., p. 21). 3 Como dice Rosenberg, "la insuficiencia de los medios con que contamos para investigar el pasado, la deficiencia de las facultades humanas de conocimiento, basadas en la experiencia, nunca nos permite afirmar la aparición, el desarrollo y las circunstancias accesorias de los acontecimientos materiales con la certeza absoluta, posible y necesaria en el caso de las llamadas pruebas lógicas de los principios científicos; en particular, de las matemáticas. Nunca es eliminable un error, siempre es posible suponer que el proceso se ha desarrollado de otro modo. Pero como en la vida aceptamos y suponemos verdadero lo que corresponde al curso habitual de las cosas y a su decurso natural; como todas las decisiones humanas, en el mejor de los casos, están dirigidas por un alto grado de verosimilitud, también debe bastarle en el proceso al magistrado ese alto grado de verosimilitud, único que puede lograrse en la comprobación de las circunstancias de hecho (...); sin tener en cuenta que en el inagotable dominio de las posibilidades la admisión de lo contrario, evidentemente, no deja de ser posible" (Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 201). Ver, asimismo, Carnelutti, La prueba..., cit., p. 22, donde observa que la circunstancia de que la búsqueda segura y económica de la realidad se alcance, en la práctica, a través de los medios jurídicos, de modo tal que exista correspondencia con la verdad material, configura una contingencia y no una necesidad frente al orden jurídico, "que prescribe la posición de un hecho en la sentencia, no cuando sea verdadero, sino cuando haya sido fijado por los medios legales". 4 Corte Sup., Fallos 238:550 y otros. 5 Carnelutti, La prueba..., cit., p. 25.

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6 Cfr. Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 88; íd., Teoría..., cit., t. I, p. 250; Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 69. 7 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 321. 8 Desde el punto de vista genérico a que se alude en el texto, cabe diferenciar la prueba principal de la contraprueba (o prueba en contrario), según que, respectivamente, sea producida por la parte que ha afirmado el hecho y a quien, por lo tanto, incumbe la carga de la prueba, o por el adversario de aquélla, quien despliega la actividad procesal correspondiente con el objeto de desvirtuar la existencia del hecho afirmado. Cfr. Prieto Castro, Derecho..., cit., p. 397; Schönke, Derecho..., cit., p. 198; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 324 (quien, sin embargo, refiere la clasificación a los "temas" de la prueba). 9 Kisch, Elementos..., cit., p. 197; Schönke, Derecho..., cit., p. 198. 10 Acerca de la opinión según la cual no se prueban "hechos" sino "afirmaciones", ver la nota 33. 11 Cfr. Carnelutti, La prueba..., cit., ps. 67, 70 y 71. En sentido similar, Devis Echandía, Teoría..., cit., p. 98; Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, t. I, p. 448 (donde define los medios de prueba como "caminos o procedimientos para colocar el objeto de la prueba al alcance del juzgador"); Sentís Melendo, "Fuentes y medios de prueba", RDP (Bs. As.), 1968-II-40. 12 Algunos autores como Rosenberg (Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 203) y Prieto Castro (Prieto Castro, Derecho..., cit., p. 398) asignan a los medios de prueba un significado instrumental, aunque no dejan de advertir que, en la práctica, se denomina también medio de prueba la materia o elemento de prueba que logra el magistrado a través de la percepción o examen de los instrumentos corporales o materiales configurados por dichos medios. También acuerdan significación instrumental a los medios de prueba Guasp (Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 323) ("instrumentos que, por el conducto de la fuente de prueba, llegan eventualmente a producir la convicción del juez") y Fenech (Fenech, Derecho..., cit., t. I, p. 580). 13 Ver, sobre esta cuestión, Clariá Olmedo, Tratado..., cit., t. V, p. 31; Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 99, y Teoría..., t. I, p. 552. 14 Ver Sentís Melendo, "Fuentes...", cit., en el trabajo citado en nota 11, aunque no cabe estimar correcto el carácter "metajurídico, extrajurídico o ajurídico" que este autor atribuye a las fuentes de prueba. 15 Carnelutti, La prueba..., cit., p. 70, donde dice que "medio de prueba es la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del hecho a probar, y fuente de prueba, el hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad". Ver también Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 98. 16 Tal relación de coincidencia, desde luego, puede presentarse tanto con la afirmación cuanto con la negación del hecho.

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17 "La diferencia entre los dos tipos de prueba —expresa Carnelutti— estriba en la coincidencia o en la divergencia del hecho a probar (objeto de la prueba) y del hecho percibido por el juez (objeto de la percepción); precisamente, la prueba indirecta presenta la separación entre el objeto de la prueba y el objeto de la percepción: el hecho sometido a la percepción del juez no sirve sino de medio a su conocimiento" (Carnelutti, La prueba..., cit., p. 54). Agrega, más adelante (p. 62): "La prueba indirecta se da cuando el juez no percibe el hecho a probar, sino un hecho diverso de éste. Por lo tanto, la percepción del juez no basta aquí por sí sola para la búsqueda del hecho a probar, sino que ha de integrarse con la deducción del hecho a probar respecto del hecho percibido. La actividad del juez se hace entonces compleja: percepción y deducción". En sentido similar, aunque refiriendo la cuestión a las fuentes de prueba, Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 323; Fenech, Derecho..., cit., p. 579, y, en cierta medida, Couture, Fundamentos..., cit., p. 266. 18 Cfr. Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 202. Otros autores, en cambio, niegan el carácter probatorio de las presunciones (ver Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 606; Eisner, La prueba..., cit., p. 78). 19 Cfr. Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 324; Prieto Castro, Derecho..., cit., p. 399; Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 204. 20 Schönke, Derecho..., cit., p. 198; Prieto Castro, Derecho..., cit., p. 396. 21 Como se advierte, la enumeración contenida en el art. 1190, CCiv., utiliza en su mayor parte expresiones que en sentido técnico se refieren a "materias" u "órganos" de prueba. 22 Ver, asimismo, art. 2201, Código Civil, con relación a la prueba del contrato de depósito sobre la base del valor de la cosa depositada. 23 La norma dice, erróneamente, "arbitramiento judicial". 24 Pero el Código Civil reviste, al respecto, carácter subsidiario en virtud de lo dispuesto en el art. 1º del título preliminar del Código de Comercio (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 235). 25 Guasp advierte que la doble enumeración contenida en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento, la que es similar a la de nuestra legislación, "agota todas las especies imaginables de medios de prueba, ya que, pese a su discrepante y arcaica terminología, no existe ninguna categoría lógica de instrumentos probatorios que no pueda encuadrarse en alguna de las figuras que se mencionan, lo cual es de elogiar, pues la omisión llevaría a un resultado altamente censurable, dado el postulado de libre convicción judicial que debe presidir en toda la materia de prueba" (Guasp,Derecho..., cit., t. I, p. 341). En sentido similar, Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 237 (en nota); Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 212; Ayarragaray, La reforma procesal, p. 101. 26 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y Salta; Buenos Aires: art. 376, Chaco: art. 356, Entre Ríos: art. 364, Formosa: art. 375, La

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Pampa: art. 361, San Juan: art. 341, San Luis: art. 378, Santa Cruz: art. 356, Santiago del Estero: art. 383. El art. 310, CPCC Jujuy, prescribe lo siguiente: "Son medios de prueba los documentos, la declaración de las partes, la declaración de testigos, el dictamen de peritos, las inspecciones, las reproducciones y los experimentos. Las partes pueden proponer, además, cualquier otro medio de prueba que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Dichos medios se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los medios de prueba semejantes o, en su defecto, la forma que señale el juez". En sentido análogo, el art. 181, CPC Mendoza, con la variante de que, al referirse a los medios carentes de autonomía, dice: "y cualquier otro no prohibido por la ley en general o para casos particulares, que sea idóneo y pertinente". Ver, asimismo, los arts. 199 y 202, CPCC Córdoba, 147, CPCC Santa Fe, 382.2, CPCC Tierra del Fuego, y 308, CPCC Tucumán. 27 C. Nac. Civ., sala B, LL 83-37 (con invocación del art. 35, ley 14.237, sustancialmente similar al art. 378, CPCCN). 28 Con anterioridad a la vigencia de la ley 14.237 se consideró admisible la prueba de reconocimiento de fotografías en el juicio de divorcio, señalándose que aquélla no caía dentro de la prohibición del art. 70 de la derogada Ley de Matrimonio Civil (C. Nac. Civ., sala A, JA 1948-IV-467). Acerca de la inadmisibilidad de la oposición a la prueba cuando no se ha objetado su autenticidad, ver C. Nac. Com., sala B, LL 71-155. 29 Ver C. Nac. Civ., sala D, LL 96-209 (fuerza probatoria de la grabación de una conversación telefónica sostenida entre una de las partes y un letrado); Juzg. Nac. Civ. n. 67, LL 1998-C-88, con referencia a una "videocinta". 30 El art. 475, CPCCN, admite la posibilidad de que este tipo de prueba se constituya durante el curso del proceso, pues autoriza al juez para ordenar la "ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos mecánicos" (inc. 1º). 31 En el supuesto de que, v.gr., se desconozca la prueba fotográfica o fonográfica por quien fue citado para el reconocimiento, será necesario acudir a la prueba pericial (cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 237). 32 El art. 475, inc. 2º, CPCCN, prevé expresamente este tipo de prueba en tanto autoriza al juez a disponer "exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos". 33 Sentís Melendo hace particular hincapié en que el objeto de la prueba son las afirmaciones de la partes, y no los hechos (ver Sentís Melendo, El proceso..., cit., p. 174; "Fuentes...", cit., p. 40). En rigor, sin embargo, las afirmaciones constituyen objeto de las alegaciones procesales, pero no de la prueba. En todo caso, como observa Devis Echandía, podría decirse que el objeto de la prueba lo constituyen los hechos sobre los cuales recaen las afirmaciones. Pero todavía sería pertinente destacar que la tesis

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sustentada por Sentís Melendo vendría a excluir el objeto de la prueba, a las negaciones de las partes, las cuales, de ser exacta la tesis, deberían incluirse como objeto probatorio eventual. 34 Cfr. Rosenberg, Tratado..., t. II, cit., p. 209; Schönke, Derecho..., cit., p. 201; Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 46; Teoría..., cit., t. I, p. 163. 35 Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 46; Teoría..., cit., t. I, p. 160. 36 Cfr. Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 210; Schönke, Derecho..., cit., p. 201; Devis Echandía, obras y lugares citados en la nota anterior. 37 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 239, donde además distingue entre omisión e inexistencia de un hecho. 38 Cfr. Carnelutti, La prueba..., cit., p. 15. 39 Cfr. Rosenberg, Tratado..., t. II, cit., p. 210. 40 Cfr. Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 76. 41 Cfr. Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 211; Prieto Castro, Derecho..., cit., p. 399; Schönke, Derecho..., cit., p. 201. 42 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 244 y jurisprudencia allí citada. 43 En sentido concordante, art. 360, Códigos de Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 358, Catamarca: art. 359, Chaco: art. 338, Entre Ríos, art. 345, Formosa: art. 356, San Juan: art. 321, Santa Cruz: art. 338, Santiago del Estero: art. 364, Córdoba: art. 198, La Pampa: art. 343. 44 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 362, Chaco: art. 342, Entre Ríos: art. 350, Formosa: art. 361, San Juan: art. 326, Santa Cruz: art. 342, Santiago del Estero: art. 369. En sentido concordante, La Pampa: art. 347, La Rioja: art. 183, Mendoza: art. 180, Tierra del Fuego: art. 370, inc. 5º, Tucumán: art. 300. 45 "Que el juez no pueda poner en la sentencia un hecho no afirmado por una de las partes —expresa Carnelutti— significa que para él el hecho (no afirmado) no existe; no existe en este punto, respecto del hecho no afirmado, incertidumbre alguna y, por lo tanto, no puede surgir respecto de él el problema embarazoso que se presenta ante el hecho afirmado y no probado: éste puede ser o no ser; aquél, no es. Falta así el motivo lógico para construir una regulación (pasiva) de la carga de la afirmación (Behauptungslat, Anführungslast) junto y antes de la regulación de la carga de la prueba (Beweislast), porque falta la incertidumbre del hecho: son necesarias normas positivas para determinar, entre uno que afirma y otro que niega, cuál de los dos haya de probar su aserción para impedir que valga como cierta la aserción del contrario, es decir, cuál de los dos está gravado con la carga de la prueba; no es necesaria, en cambio, norma alguna para establecer quién deba afirmar que un hecho no sea reputado

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como inexistente, una vez prescripto que el hecho no afirmado se considera inexistente" (Carnelutti, La prueba..., cit., p. 13). 46 Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 75. Si la actora, en la relación de hechos contenida en la demanda, agregaba: "y concordantes con otras circunstancias", la omisión de los demandados en pedir que se precisaran esas circunstancias autoriza a interpretar que aceptan la prueba de toda clase de hechos concurrentes a la comprobación de la enunciación genérica "la confabulación de los demandados", que se habría empleado como fundamento de la pretensión de simulación (C. Civ. 1ª Cap., LL 111207). 47 Carnelutti, La prueba..., cit., p. 9, donde expresa: "La afirmación unilateral (discorde) de un hecho es condición necesaria para su posición en la sentencia; la afirmación bilateral (concorde) es a tal fin condición suficiente. Los hechos no afirmados no pueden ser puestos; los hechos afirmados concordantemente tienen que ser puestos". 48 Goldschmidt, Derecho..., cit., p. 83. 49 Liebman, Manuale..., cit., p. 77. En lo que concierne a la inverosimilitud de los hechos, dice Calamandrei que "si el juez, en el momento de decidir acerca de la admisibilidad de una prueba que se le propone, considera que los hechos deducidos en prueba son inverosímiles (aunque no imposibles o notoriamente no verdaderos), quiere ello decir que él no se ha formado todavía una opinión tan segura acerca de la verdad o no verdad de aquellos hechos, que pueda estar cierto de la inutilidad de cualquier prueba ulterior. El juicio de verosimilitud o de inverosimilitud deja lógicamente un margen ulterior a la indagación: lo que parece verosímil puede ser sólo ilusión; y, en cambio, lo inverosímil puede ser verdadero" (Calamandrei, "Verdad y verosimilitud en el proceso civil", Instituciones..., cit., t. III, p. 333). 50 Ver, entre otros, C. Nac. Com., sala A, LL 143-601 (26.848-S). 51 De Stefano, Il notorio..., cit., ps. 24 y 58. 52 Observa Allorio que los hechos notorios, en tanto pertenecen a la ciencia oficial y no al saber privado del juez, deben recibir el mismo tratamiento que las normas jurídicas (Allorio, "Osservazioni sul fatto notorio", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1943-II-3). Calamandrei, por su parte, expresa que "si la prohibición al juez de utilizar en el proceso su ciencia privada encuentra su razón determinante en la incompatibilidad entre la función de juez y la de testigo, es evidente que esta prohibición no puede existir en cuanto a aquellas nociones (máximas de experiencia o juicios sobre hechos particulares) que el juez encuentra ya incorporadas al patrimonio cultural de un determinado círculo social; porque, no habiendo necesidad de ejercitar sobre las mismas la valoración crítica a la cual debe estar siempre sometida la deposición individual del testigo, el juez puede tranquilamente utilizarlas sin encontrarse en la peligrosa situación de haber de juzgar a sí mismo, mientras las partes están siempre en situación

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de controlar su exactitud, por ser tales nociones patrimonio común de la colectividad" (Calamandrei, "La definición...", cit., p. 95). 53 Calamandrei, "La definición...", cit., p. 120. Se trata de un concepto generalmente adoptado por la doctrina moderna (ver, entre otros, Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 248; Couture, Fundamentos..., cit., p. 235; Liebman, Manuale..., cit., p. 80; Fenech, Derecho..., cit., t. I, p. 599; etc.). 54 Cfr. Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 211; Fenech, Derecho..., cit., t. I, p. 599. 55 Cfr. Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 77; Teoría,..., cit., t. I, p. 229. Colombo señala, como uno de los elementos que contribuyen a fijar el concepto de hecho notorio, el de que las particulares circunstancias que rodean su acaecimiento lo doten, ab initio, de trascendencia para producir "natural perdurabilidad en el recuerdo", y cita el caso de las proezas aeronáuticas (Colombo, Código..., cit., t. III, p. 337). Lo notorio existe de modo suficiente para eximir de prueba a un hecho (permanente o transitorio), cuando en el medio social donde tuvo ocurrencia y en el momento de su apreciación por el juez sea conocido generalmente por las personas de cultura media en la rama del saber humano a que corresponda, siempre que el juez pueda conocer esa general o especial divulgación de la certeza sobre tal hecho, en forma que no le deja dudas sobre su existencia presente o pasada, mediante sus conocimientos previos a la investigación privada que haga o por las pruebas aducidas con ese propósito (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, ED 142-599). En sentido similar Sup. Corte Bs. As., LLBA 1998-1358. 56 Kisch, Elementos..., cit., p. 196; Lent, Trattato del processo civile tedesco, Napoli, 1962, p. 202; Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 218; Schönke, Derecho..., cit., p. 200. 57 Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 219; Kisch, Elementos..., cit., p. 196 (este último enuncia, como ejemplo, que para el juzgado de primera instancia ante el que se ejerce una acción hereditaria es notoria la muerte del causante si, con ocasión de ésta, poco antes ha dictado un auto de declaración de herederos). 58 Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 219; Schönke, Derecho..., cit., p. 200. 59 Cfr. Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 79; Teoría..., cit., t. I, p. 232. 60 V.gr., Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 249. En la doctrina alemana Rosenberg critica los precedentes judiciales que han exigido la afirmación del hecho notorio (Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 218), al paso que Kisch señala que tales hechos "se llevan a los fundamentos de hecho de la demanda sin más". Satta observa que los hechos notorios no pueden invocarse como hechos constitutivos, sino como hechos simples, aunque en el ejemplo que aporta (pago de una obligación cuando termine la guerra) pareciera que la

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conclusión de la guerra integra como elemento al hecho constitutivo (Satta, Diritto..., cit., p. 155). 61 Cfr. Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 74; Teoría..., cit., t. I, p. 220, donde agrega que otra cosa es la afirmación de la notoriedad del hecho, pues en este caso se trata de una cualidad circunstancial que no altera la existencia del hecho ni los efectos jurídicos que de él se deducen. 62 V.gr., art. 115, Código Procesal italiano, que autoriza al juez para invocar como fundamento de su decisión y sin necesidad de prueba "las nociones de hecho que forman parte de la experiencia común"; parágrafo 291, Ordenanza Procesal Civil alemana; art. 514, CPC portugués; etcétera. 63 Guasp señala que "aunque el derecho español no conozca el concepto ni aparezca usualmente aplicado por la ley ni por la jurisprudencia, puesto que una negativa absoluta en este punto llevaría a resultados absurdos, tiene que admitirse, con todas las limitaciones que se quiera, el principio de que los hechos notorios no forman parte del objeto de la prueba en el proceso español" (Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 330). 64 C. Nac. Fed., LL 83-56. 65 C. Nac. Civ., sala B, ED 5-190; sala E, LL 137-798 (23.065-S); sala F, LL 98-708; C. Nac. Com., sala A, LL 140-442; C. Nac. Paz, sala 2ª, ED 3-910. También se han reputado notorios, entre otros, el precio del arrendamiento de campos en la zona donde funciona el tribunal (Trib. Trab. Junín, JA 1961IV-209); el doble tránsito en algunas avenidas o la división en tránsito liviano o pesado de acuerdo con la categoría del vehículo que circule por ellas (C. Nac. Civ., sala F, JA 1967-III, fallo nº 14.157); la supresión del servicio de botes de Ensenada a Berisso (Trib. Trab. La Plata n. 3, DJBA 9153), etcétera. 66 C. Nac. Paz, sala 5ª, ED 3-984. 67 C. Nac. Fed., LL 89-248. 68 C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 105-275. 69 C. Nac. Paz, sala 1ª, JA 1961-IV-637 (donde se denegó el libramiento de un exhorto a las autoridades británicas para recibir una declaración con fundamento en que la medida implicaría reconocer la soberanía extranjera sobre tales islas). 70 C. 2ª Civ. y Com. Santiago del Estero, JA 1966-V-113 (del voto del Dr. Ferreiro Herter). 71Cfr.Couture, Fundamentos..., cit., p. 236; Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 82; Teoría..., cit., t. I, p. 236; Lessona, Trattato..., cit., t. I, p. 305. 72 Ver Alcalá Zamora y Castillo, "La prueba mediante fama pública", Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo, t. 46, p. 201.

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73 El Código Procesal Civil Distrito Federal de México se refería a la "fama pública" en las disposiciones que a continuación se transcriben: "Art. 376. — Para que la fama pública sea admitida como prueba, debe tener las condiciones siguientes: I. Que se refiera a época anterior al principio del pleito. II. Que tenga origen de personas determinadas que son o hayan sido conocidas, honradas, fidedignas y que no hayan tenido ni tengan interés alguno en el negocio de que se trate. III. Que sea uniforme, constante y aceptada por la generalidad de la población donde se supone acontecido el suceso de que se trate. IV. Que no tenga por fundamento las preocupaciones religiosas o populares, ni las exageraciones de los partidos políticos, sino una tradición racional, o algunos hechos que, aunque indirectamente, los comprueben. Art. 377. — La fama pública debe probarse con testigos que no sólo sean mayores de toda excepción, sino que por su edad, por su inteligencia y por la independencia de su posición social merezcan verdaderamente el nombre de fidedignos. Art. 378. — Los testigos no sólo deben declarar las personas a quienes oyeron referir el suceso, sino también las causas probables en que descanse la creencia de la sociedad". También se refiere a la "fama pública" el art. 698, CPC Colombia. 74 Ver C. Nac. Civ., sala F, LL 133-923 (19.055-S), donde se trataba, más que de "rumor", como se lee en la sentencia, de "fama pública". 75 Calamandrei, "La definición...", cit., p. 115. 76 Calamandrei, "La definición...", cit., p. 115; Schönke, Derecho..., cit., p. 202; Kisch, Elementos..., cit., p. 200; Rosenberg, Tratado..., cit., t. III, p. 211. 77 Autores alemanes en las obras y lugares citados en la nota anterior. 78 Cfr. Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 330; Couture, Fundamentos..., cit., p. 227. 79 Rosenberg, Tratado..., cit., t. III, p. 220; Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 259. 80 Ver, asimismo, lo que en ese lugar se dice acerca de los medios de prueba de la ley extranjera. 81 Con respecto a la aplicación de oficio del derecho brasileño, ver C. Nac. Civ., sala D, ED 95-440. Sobre esta cuestión ver, asimismo, Sentís Melendo, "Aplicación de la ley extranjera", RDP 1949-II-201. 82 Como lo postulan, entre otros, Guasp (Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 331) y Alsina (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 241). 83 Cfr. Couture, Fundamentos..., cit., p. 222, donde además señala que, con respecto a las partes que han invocado la costumbre, "más que de una carga de la prueba debe hablarse de un interés en la prueba". 84 Cfr. Couture, Fundamentos..., cit., p. 238.

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85 Es decir que, en caso de duda, siempre que ésta sea razonable, debe estarse por la amplitud de la prueba (cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 364). 86 Pese a lo dispuesto por el art. 108 del Código de Procedimiento derogado en el sentido de que "las (pruebas) que se refieran a hechos no articulados serán irremisiblemente desechadas al pronunciar la sentencia definitiva", diversos precedentes judiciales admitieron una excepción a esa regla en los casos de pruebas manifiestamente ajenas a los hechos discutidos o desprovistos de toda influencia para la decisión definitiva del pleito (ver, entre otros, C. Civ. 1ª, JA 28-580; C. Civ. 2ª, JA 14-841; 16-204; C. Nac. Civ., sala D, ED 4-583; sala F, LL Rep. XX-1047, fallo nº 1570-S; etc.). 87 Cfr. con el concepto de legalidad o ilegalidad del medio de prueba propuesto (Cabal - Atienza, Anotaciones al Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de Santa Fe, p. 117). Couture, en cambio, refiere el concepto de admisibilidad o inadmisibilidad a la "idoneidad" o "falta de idoneidad" de un medio de prueba determinado para acreditar un hecho, aunque, dentro de los ejemplos que menciona, se encuentran algunos de ilegalidad del medio (v.gr., prohibición de reconocimiento de cartas misivas dirigidas a terceros; exhibición general de los libros de comercio fuera de los casos previstos por la ley mercantil) o de extemporaneidad en el ofrecimiento de la prueba (Couture, Fundamentos..., cit.,p. 238). 88 Aparte de la bibliografía general, ya citada, sobre la cuestión puede verse Acuña Anzorena, "La carga de la prueba en materia de simulación", LL 73-514; Augenti, L'onere della prova, Roma, 1932; Buzaid, "Do ônus da prova", Estudos de direito, São Paulo, 1972, p. 45; Eisner, "Desplazamiento de la carga probatoria", LL 1994-C-846; Micheli, La carga..., cit.; Moretti, "Apuntes sobre la tutela convencional y especialmente sobre el pacto de inversión de la carga de la prueba", Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, 36-80; Rosenberg, La carga de la prueba (trad. Krotoschin), Buenos Aires, 1956,Spota, "El thema probandum y la carga de la prueba (art. 23, ley 14.237)", JA 1955-III-140; Ubertone, "La carga de la prueba y el Código Procesal", ED 28-575. 89 Cfr. Rosenberg, La carga..., cit., p. 3. En uno de sus más difundidos estudios, Calamandrei expresa que "aun cuando los resultados de las pruebas no hayan sido tan exhaustivos y decisivos para eliminar de su conciencia toda duda, no puede (el juez) salir del compromiso con un non liquet y debe siempre emitir un juicio de certeza, sobre los hechos controvertidos...", y agrega, esbozando una imagen comparativa entre las funciones del juez y las del historiador: "Después de haber agotado todas las investigaciones e intentado todas las hipótesis en torno a uno de aquellos enigmas del pasado, que por falta de fuentes seguras están acaso destinados a permanecer sin solución, el historiador cauto y concienzudo podrá llegar a la conclusión de que aquel problema es insoluble y confesar honestamente que él no ha conseguido formarse al respecto una opinión segura; y este estado de duda no sólo no disminuirá sino que hará apreciar

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más su seriedad de estudioso. Pero el juez no podría, sin faltar a su deber, permanecer en suspenso entre el sí y el no, y emitir una decisión al solo objeto de declarar que no sabe decidirse. El juez, aun en aquellos casos en que el historiador permanecería en la incertidumbre, debe a toda costa llegar a una certeza oficial; y a tal objeto la ley le proporciona, para ayudarlo a salir del piélago de dudas, ciertos recursos un poco ordinarios, pero expeditivos, que sirven para transformar la perplejidad psicológica en certeza jurídica: tales son, en el proceso civil, las reglas sobre la distribución de las cargas de la prueba, que establecen sobre cuál de las partes debe recaer la falta de certeza del juez acerca de los hechos controvertidos" (Calamandrei, "El juez y...", cit., p. 116). 90 No son del todo convincentes quienes, como Couture, consideran que el problema de la carga de la prueba es privativo de aquellos procesos regidos por el principio dispositivo (Couture, Fundamentos..., cit., p. 241). Con respecto al proceso tributario, que se halla dominado por el principio inquisitorio, observa con exactitud Allorio que entre los dos extremos de la máxima diligencia judicial coronada por el éxito y de la verdadera negligencia del instructor, queda siempre la eventualidad intermedia consistente en la actividad probatoria diligente pero infructuosa, y advierte que en esta hipótesis entran necesariamente a jugar las reglas sobre la carga de la prueba, con riesgo, en caso contrario, de incurrir el juez en el vedado non liquet (Allorio, Diritto processuale tributario, Torino, 1955, p. 364). Observaciones concordantes han formulado Carnelutti (Carnelutti, Lezioni sul processo penale, t. I, p. 212) y Fenech (Fenech, Derecho..., cit., t. I, p. 614) con relación al proceso penal. 91 Acerca de la inexistencia de un "deber" de probar, ver, entre otros, Rosenberg (Rosenberg, La carga..., cit., p. 49); Kisch, Elementos..., cit., p. 205 (donde identifica la carga de la prueba con "la necesidad de probar para vencer"); Couture, Fundamentos..., cit., p. 242. 92 Ver, sobre esta cuestión, Schönke, Derecho..., cit., p. 206; Kisch, Elementos..., cit., p. 209. En nuestro derecho, la situación que se describe en el texto se halla expresamente contemplada por el art. 388, CPCCN, con respecto a la exhibición de documentos en poder de la otra parte. En sentido similar, los arts. 316, CPCC Jujuy, y 174, CPCC Santa Fe. 93 El art. 116 del derogado Código de la provincia de Buenos Aires combinaba los dos criterios enunciados en el texto en la siguiente norma: "El que afirma está obligado a probar, de manera que el actor debe probar su acción y el demandado sus excepciones". 94 Como observa Devis Echandía, "la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción" (Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 175). 95 Cfr. Buzaid, "Do ônus...", cit., p. 71. 96 Así, p. ej., Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 326; Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 180; Teoría general, cit., t. I, p. 468.

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97 En ese sentido, Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 257, donde observa que un hecho modificativo o extintivo puede fundar una demanda, lo que es frecuente en las "acciones" meramente declarativas, en las cuales el actor debe probar el hecho que impidió la constitución de una relación jurídica, o la modificó o la extinguió (v.gr., demanda de nulidad de un acto jurídico afectado de error, dolo, violencia o simulación). 98 Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 87. 99 P. ej., en una pretensión por cumplimiento de contrato, la capacidad de las partes, la seriedad o libertad con que fue expresada la voluntad de aquéllas, etc. Cfr. Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 283; Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 87; Kisch, Elementos..., cit., p. 207. 100 Numerosos precedentes judiciales anteriores a la reforma introducida por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se pronunciaron en el sentido de que cualquiera que alega en juicio un hecho o un acto capaz de producir consecuencias jurídicas contrarias al estado normal de las cosas, o a una situación de hecho o de derecho ya adquirida, debe suministrar la prueba de ese hecho o de ese acto (ver, entre otros, C. Civ. 1ª Cap., JA 27225; C. Nac. Civ., sala E, LL 101-1007 [6248-S]; C. Nac. Com., sala A, JA 1954-III-19; etc.). Aunque tales decisiones se apoyan sustancialmente en la opinión de Colin y Capitant, en gran medida propician la tesis que se comenta en el texto, ya que, por oponerse el hecho impeditivo al estado normal de las cosas, quien alega el hecho constitutivo no debe probar la ausencia de aquél, sino la parte contraria su presencia en el caso concreto. 101 Rosenberg, La carga..., cit., p. 93, aunque habla no de "hechos" sino de "normas" impeditivas y destructoras del derecho. 102 Una clasificación de normas sucesivamente contrarias puede verse por ejemplo en Rosenberg, La carga..., cit., p. 94. Couture, por su parte, siguiendo a Carnelutti, luego de enunciar cuatro categorías de hechos (constitutivos, extintivos, invalidativos y convalidativos), admite la posibilidad de que a estos dos últimos se opongan, en forma sucesiva, nuevos hechos invalidativos y convalidativos (Couture, Fundamentos..., cit., p. 245). Estas clasificaciones persiguen sustancialmente la demostración de que, tras un extenso y reiterativo juego de hechos o de normas contrarias, llega finalmente el hecho o norma constitutiva a producir plenos efectos. Sin embargo, como se advierte en el texto, puede ocurrir que en el proceso no se halle en tela de juicio la existencia del hecho constitutivo. 103 Rosenberg, La carga..., cit., p. 91; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 326; Aragoneses, Técnica procesal, Madrid, 1958, p. 496. Micheli, al sostener que la distribución de la carga de la prueba se halla fundamentalmente determinada por la posición ocupada por la parte respecto del efecto jurídico pedido (Micheli, La carga..., cit., p. 493), coincide en lo sustancial con la tesis enunciada en el texto, pues dicho efecto jurídico está condicionado por la prueba de los presupuestos de hecho contenidos en las respectiva normas. Acerca de la compatibilidad existente entre las tesis

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de Rosenberg y de Micheli, ver Devis Echandía (Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 184; Teoría..., cit., t. I, p. 482). 104 Cfr. C. Nac. Com., sala B, ED 147-411 (reproduciendo textualmente lo dicho en la 1ª ed. del presente volumen). 105 Sup. Corte Bs. As., AyS 1959-IV-180; 1960-III-23, 27 y 192; 1961-IV119; V-404; I-82; II-280; C. 2ª Civ y Com. La Plata, sala 2ª, LL 101-612; etc. (a cada parte incumbe la prueba de las características de la norma que le es favorable). 106 Íd., Chubut, Misiones, Río Negro, Entre Ríos: art. 363 y Santa Cruz: art. 355. Mismo artículo, sin el último párrafo, de los Códigos de Catamarca, Neuquén y Salta; Buenos Aires: art. 375 y San Luis: art. 377. En sentido concordante, La Pampa: art. 360, La Rioja: art. 187, Mendoza: art. 179, San Juan: art. 340, Santiago del Estero: art. 369, Tucumán: art. 302 y Tierra del Fuego: art. 375.1. 107 No es lo mismo, como advierte Alsina, la negativa de un hecho que un hecho negativo (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 256). Ver, asimismo, ex C. Paz Letr. Cap., LL 2-576; C. Nac. Civ., sala F, LL 105-153; ED 2-242. 108 Puede incluso ocurrir que, sin invocarse norma alguna, se prueben los presupuestos de hecho a cuya existencia se halla supeditada la producción de un efecto jurídico favorable a la parte que ha colocado a tales presupuestos como causa de su pretensión u oposición (cfr. Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 185; Teoría..., cit., p. 487). También puede darse el caso de que la parte invoque, por error, una norma inaplicable al caso y que, sin embargo, logre éxito su pretensión u oposición a raíz de haber probado los hechos (naturalmente invocados) que constituyan el presupuesto de la norma jurídica aplicable. 109 Dice, al respecto, Rosenberg, con superlativa claridad: "La relación de la norma fundamental con una norma en contra, de esta última con otra norma en contra, etc., presupone que las características definidoras de la norma en contra sean exactamente las mismas que las de la norma fundamental y que, además, aquélla contenga alguna o algunas características más que justifican el efecto contrario. El estado de cosas presupuesto por la norma en contra debe comprender enteramente el estado de cosas presupuesto por la norma fundamental y ser compatible con éste. Desde el punto de vista de las afirmaciones de las partes, esto puede expresarse del siguiente modo: las afirmaciones del demandado que tienen por fin producir el efecto de una norma en contra deben ser por completo conciliables con las afirmaciones que fundan la demanda y, por consiguiente, admitir éstas como verdaderas ('sí-pero'). Así ocurre en todos los ejemplos dados hasta ahora. No se afecta en modo alguno la afirmación del demandante relativa a la celebración del contrato de mutuo al afirmar el demandado la minoría de edad o el cumplimiento o la prescripción o la compensación con un contra crédito. Por eso, el demandado, de acuerdo con nuestra doctrina, soporta la carga de la

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prueba respecto de estas afirmaciones; pues desea que se aplique una norma que le es favorable" (Rosenberg, La carga..., cit., p. 95). En un fallo de la C. Nac. Civ., sala C, con cita del autor precedentemente mencionado, se dijo sin embargo que "la carga de la prueba incumbe a quien opone un hecho distinto e incompatible tendiente a desvirtuar aseveraciones del contrario" (LL 136-96). No obstante tal contradicción con la doctrina expuesta, la solución del caso fue correcta. Se trataba de un juicio por indemnización de daños emergentes de un accidente de tránsito en el cual el demandado opuso, como defensa, la circunstancia de que aquél se produjo por culpa de un tercero, y se llegó a la conclusión de que no habiéndose acreditado esta última circunstancia y reconocido, en cambio, el choque al vehículo del actor, correspondía declarar la responsabilidad exclusiva del demandado. Como fácilmente se advierte, en la medida en que existió reconocimiento del presupuesto fáctico de la norma favorable al actor (producción de un daño con la cosa y consiguiente obligación de indemnizar), el presupuesto de hecho de la norma invocada por el demandado (exención de responsabilidad en el caso de que la culpa sea de un tercero) era perfectamente compatible con aquél. 110 Se ha decidido que si las partes coinciden acerca del hecho principal en que se funda la pretensión y le atribuyen efectos jurídicos opuestos invocando hechos particulares distintos, la prueba de éstos debe estar a cargo de quien los alega (C. Nac. Civ., sala D, ED 28-575), aunque de la lectura de la sentencia se infiere que el demandado, a través de proposiciones afirmativas, se limitó a negar los hechos afirmados por el actor, incumbiendo sólo a éste la carga de la prueba. Si el demandado admitió la existencia del contrato y la ejecución de la obra cuyo pago se reclama, pero adujo que la terminación de ésta no era "impecable", ello importó oponer una excepción sustancial cuya demostración estaba a su cargo, siendo además de su exclusivo interés la acreditación de ese hecho (C. Nac. Civ., sala D, ED 26-167 y sus citas). Si ambas partes reconocen la realidad del hecho pero se imputan recíprocamente la responsabilidad de su acaecimiento, a cada una incumbe la carga de la prueba de los extremos respectivamente pretendidos (C. Nac. Civ., sala F, JA 1966-V-202; C. Nac. Paz, sala 1ª, LL 121-493). 111 Alterini - López Cabana, "La carga de la prueba en las obligaciones de medios", LL 1989-B-942; Lorenzetti, "La responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados (con especial referencia a la carga probatoria de la culpa)", JA 1989-III-931; Morello, "La responsabilidad civil de los profesionales liberales y la prueba de la culpa (A propósito del artículo 1625 del proyecto de unificación de la legislación civil y comercial)", LL 1988-E-896; Peyrano, "Lineamiento...", cit., p. 1005; Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, 2ª ed., Rosario, 1997, p. 141; Vázquez Ferreyra, Prueba de la culpa médica, Buenos Aires, 1991, p. 67. El tema ha sido asimismo examinado, con específica

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referencia a la prueba de la culpa derivada de la actividad profesional, en diversos encuentros científicos ("V Jornadas Rioplatenses de Derecho", San Isidro, 1989; "IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil", San Juan 1989; "II Congreso Internacional de Derecho de Daños", Buenos Aires, 1991; etc.), en los que se aprobó una fórmula con arreglo a la cual "cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que el juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales y del concepto de carga probatoria dinámica cuyo funcionamiento es excepcional, que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación para probar". Apoyaron ese criterio Alterini, Andorno, López Cabana, Mosset Iturraspe, Vázquez Ferreyra, Kemelmajer de Carlucci, Brebbia, Zannoni, Bueres, Bossert, Parellada, Campagnucci de Caso, Banchio, Pizarro, Vallespinos, Trigo Represas, Stiglitz, Messina de Estrella Gutiérrez, Tobías, Goldenberg, Casiello, Zago, Chavarri, Piaggio, Szafir y Venturini. 112 N. del A.: Corte Sup., 2/6/1998, in re "Mendoza, María M.". 113 C. Nac. Com., sala A, LL 1997-A-356 (39.216-S). 114 C. Nac. Civ., sala D, LL 1990-E-414, con nota de Vázquez Ferreyra. En igual sentido la misma sala, 16/7/1998, en JA del 28/4/1999. 115 C. Nac. Com., sala A, LL 1994-E-68. 116 C. Nac. Civ., sala D, LL 139-758 (24.016-S); 149-28; sala E, ED 31-94. 117 Morello - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. V-A, p. 140. 118 Por ello resulta conveniente la previsión de una norma expresa sobre el tema, como la contenida en el art. 366, proyecto CPCC para la provincia de Buenos Aires del que son autores Eisner, Arazi, Kaminker y Morello, conforme a la cual, tras fijarse reglas análogas a las contenidas en el art. 377, CPCCN, se agrega: "Las directivas del juez contenidas en esta norma se adecuarán, asimismo, a una mayor exigencia del deber de colaboración de las partes, según les sea a éstas más cómodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos controvertidos o si, por razón de la habitualidad, especialización u otras condiciones, la atención de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde, según particularidades del caso". 119 Tan sólo por dar un ejemplo dice Vázquez Ferreyra que "la prueba de la culpa del médico, que debe ser aportada por el paciente, puede transformarse en una prueba diabólica, es decir, en un serio obstáculo para la justa reparación del paciente lesionado. Así, por ejemplo, téngase en cuenta la dificultad probatoria que significa para el paciente demostrar cómo se llevó a cabo una intervención quirúrgica. Dentro de la intimidad del quirófano, el paciente permanecerá inconsciente y los únicos testigos de lo sucedido serán los presuntos responsables (Vázquez Ferreyra,

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"Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica", LL 1990-E-414). Ver, asimismo, el excelente trabajo de Morello, citado en la nota 111. 120 Cfr., entre otros, C. Nac. Civ., sala B, LL 1997-C-731; C. Nac. Paz, sala 2ª, JA 1962-II-317; Sup. Corte Bs. As., AyS 1960-V-404; 1961-IV-614; DJBA 66-146. 121 La alegación de que se trata de un hecho negativo no releva de la prueba a quien lo aduce, si aquél es presupuesto de aplicación de la norma jurídica que esa parte invoca a su favor (Sup. Corte Bs. As., LL 103-489). 122 Cfr., entre otros, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, LL 1989-B-614; Jurisp. Agrup., caso 5984; sala 3ª, LL 1988-E-208; C. Nac. Civ., sala D, LL 109-507; JA 1962-VI-482; C. Nac. Com., sala A, LL 1997-E-1026 (39.838-S); sala C, LL 96-132 (donde se expresó que lo que debe probarse es el hecho afirmativo encerrado en la negativa); LL 1997-D-274; Sup. Corte Bs. As., AyS 1961-I-299; etcétera. 123 Si la actora alega la omisión o la inexistencia de un hecho (en el caso, que la demandada no realizó las plantaciones de olivares en la forma prevista en una cláusula del contrato), le incumbe la prueba de ese hecho negativo, pues no es lo mismo la negativa de un hecho —que no exige prueba y basta con su simple invocación— que un hecho negativo (C. Nac. Civ., sala F, LL 105-153; ED 2-242). 124 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 275; íd., "Alegación de hechos nuevos en el proceso civil", RDP (Bs. As.) 1951-I-7;Colombo,Código..., cit., t. III, p. 353;De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 58;Fassi,Código..., cit., t. I, p. 658;Fernández,Código..., cit., p. 195;Rodríguez,Comentarios..., cit., t. I, p. 201. 125 Si bien en los procesos de ejecución de sentencia no se halla previsto el acto de apertura a prueba, existen casos excepcionales en los cuales aquél es admisible (v.gr., cuando se opone la excepción de falsedad de la ejecutoria y resulta necesario complementar las constancias del juicio mediante otros elementos probatorios, como puede ser una pericia). 126 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 127 Cfr. Arazi - Rojas, Código..., cit., p. 97. 128 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 129 N. del A.: Texto según ley 26.589. 130 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 131 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 132 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 133 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas".

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134 N. del A.: El texto de los dos primeros párrafos de este punto proviene del t. X, "Reformas". 135 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 359. Ver, asimismo, lo que el mencionado autor expresa en la p. 357 acerca de la anomalía que presentaba el régimen del Código derogado. 136 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 137 Colerio, "La audiencia preliminar", Falcón, Derecho..., cit., p. 166. 138 Arazi - Rojas, Código..., cit., p. 99. 139 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 140 En sentido concordante, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 363, Chaco: art. 343, Entre Ríos: art. 351, Formosa: art. 362, San Juan: art. 328, Santa Cruz: art. 343, Santiago del Estero: art. 357, Córdoba: art. 203. El Código de La Pampa autoriza a denunciar hechos nuevos hasta tres días después de notificada la providencia que señala la audiencia preliminar (art. 348) y el de Río Negro dispone que la pertinente facultad puede ejercerse hasta la oportunidad de dicha audiencia (art. 365). 141 Cfr., C. Nac. Civ., sala H, LL 1998-B-434; C. Nac. Com., sala B, LL 96635. 142 Ver, entre otros, C. Civ. 2ª Cap., LL 24-746; C. Nac. Civ., sala A, JA 1957-III-257 (inadmisibilidad del hecho nuevo no comprendido en la causal de divorcio alegada oportunamente por el litigante que lo invoca); Sup. Corte Bs. As., LL 89-633; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, JA 1956-II-92 (donde se decidió que no constituye un hecho nuevo, sino una "causa nueva" que altera los términos de la litis la invocación del fallecimiento de quien pudo interponer la pretensión de simulación y del cual el actor resultaría heredero); C. Nac. Civ., sala A, LL 131-1102 [17.704-S]; 1992-C84; sala F, LL 1991-C-349; C. Nac. Com., sala A, LL 1981-B-421. No procede el hecho nuevo alegado si se relaciona con una etapa posterior a lo que constituye la materia a decidir en el estado actual del juicio (C. Nac. Civ., sala B, LL 135-1151 [21.186-S]). Si se demandó la declaración de simulación y nulidad de un contrato de renta vitalicia, no cabe admitir, como hecho nuevo, la cuestión vinculada con una venta realizada por la causante de diversas acciones de su propiedad, pues ello entraña la interposición de una pretensión distinta a la originaria que debe promoverse fuera del proceso iniciado (C. Nac. Civ., sala A, ED, t. 31, fallo nº 15.591). 143 C. Civ. 1ª, JA 20-178; C. Nac. Civ., sala B, LL 86-74. 144 C. Nac. Civ., sala D, LL 78-72. 145 En virtud de no hallarse comprendido entre las providencias que enumera el art. 135, CPCCN.

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146 Si se trata de hechos nuevos pero no "contrapuestos", su alegación resultaría inadmisible por cuanto deberían haberse invocado dentro del plazo de quinto día que prescribe el art. 365 (cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 284). 147 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 369. 148 N. del A.: El autor, en LL 1979-B-381, publicó bajo el título "Apelabilidad, durante el período probatorio, de resoluciones ajenas a la producción, denegación y sustanciación de pruebas" un comentario al fallo de la C. Nac. Com., sala D, sent. del 10/4/1978, in re "Atalanta Corporation v. Lanín SA". El texto es el que sigue: 1. El caso que dio motivo a la resolución dictada por la C. Nac. Com., sala B, no ofrece complejidad alguna: hallándose el proceso en la etapa probatoria, y apelada por ambas partes una decisión mediante la cual se actualizó el monto del arraigo, el juez de primera instancia concedió los recursos y elevó al tribunal de alzada no sólo el expediente principal, sino también uno de los cuadernos de prueba. Tras aludir al principio establecido por el art. 379, CP (ADLA XXVII-C-2649), la Cámara declaró los recursos mal concedidos "en el modo en que lo fueron, pues la remisión del cuaderno principal del expediente menoscaba aquel principio". 2. Como fácilmente se percibe, el tribunal de alzada no objetó la admisibilidad de los recursos en sí mismos, sino el hecho de que se le hubiese remitido "la totalidad del cuaderno principal del expediente" (no se aclara si existía otro cuaderno ni porque se trata del "principal"), expresando que "cuando el art. 379, CPCCN, establece la irrecurribilidad de resoluciones que versen sobre producción, denegación o sustanciación de pruebas persigue el designio objetivo de evitar interrupciones en el acopio de elementos probatorios, las que gravitarían negativamente sobre la indagación en curso". 3. El raciocinio precedentemente transcripto resulta incuestionable y se halla avalado, primordialmente, por el art. 371, apart. 2º, CPCCN, en tanto dispone que la resolución que deniegue el plazo extraordinario de prueba "será apelable, pero únicamente se elevará a la Cámara el respectivo cuaderno", y por el art. 401 del mismo ordenamiento, el cual, tras prescribir que el juez debe fijar el monto de los gastos extraordinarios pretendidos por las entidades privadas a raíz de la contestación de oficios, agrega que "la apelación que se dedujere contra la respectiva resolución tramitará en expediente por separado". Es obvio que ambas normas — coincidentes con el principio general del art. 375— configuran un arbitrio destinado a evitar que, durante el transcurso del plazo probatorio, los respectivos cuadernos se remitan al tribunal de alzada, con las consiguientes interrupciones y demoras que ello involucra. 4. Importa preguntar, sin embargo, si el principio de celeridad procesal en que se inspiran las disposiciones recordadas puede extenderse —como lo hizo la Cámara— al extremo de declarar mal concedido un recurso interpuesto contra una resolución dictada en el expediente principal, por la

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simple circunstancia de haberse remitido erróneamente al tribunal uno o ambos cuadernos de prueba. La solución negativa se impone, a nuestro juicio, en virtud de las siguientes razones: 1) Dado que la Cámara —como juez definitivo del recurso— cuenta, entre otras, con la atribución de modificar de oficio el modo con que aquél ha sido concedido (libremente o en relación, o viceversa, art. 276, CPCCN), es obvio que se halla facultada para devolver al juzgado de primera instancia cualquier expediente que equivocadamente se le haya remitido o que resulte innecesario para resolver la impugnación. Por lo tanto, en el caso, a fin de preservar la vigencia del principio contenido en el art. 379, CPCCN, al tribunal le hubiese bastado con restituir al juzgado el cuaderno de prueba. 2) Si bien son irrecurribles las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, frente al supuesto de decisión denegatoria, la parte interesada puede solicitar a la Cámara que diligencie el medio probatorio de que se trate cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva. De tal manera, mediante el denominado "replanteo" (arts. 285 y 260, CPCCN), se brinda a las partes la posibilidad de obtener la enmienda de resoluciones susceptibles de causarles un gravamen irreparable. En el caso anotado, sin embargo, pese a la circunstancia de que la resolución recurrida ocasionaba sin duda ese tipo de gravamen, se privó a ambas partes en forma definitiva, y a raíz de una contingencia meramente formal y subsanable, del incuestionable derecho que tenían a la obtención de un pronunciamiento de segunda instancia. 149 El fundamento de la regla, según se manifestó en el Mensaje que acompañó el proyecto, luego convertido en la ley 17.454, coincide con el de las apelaciones en efecto diferido, es decir, el de eliminar las continuas y prolongadas interrupciones que en el régimen anterior sufría el procedimiento en primera instancia y el de concentrar las impugnaciones en una determinada etapa del proceso. 150 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; Entre Ríos: art. 365, Formosa: art. 376, La Pampa: art. 362, Santa Cruz: art. 357, San Juan: art. 342, Tierra del Fuego: art. 383. Aludiendo a la "irrecurribilidad", mismo artículo de los Códigos de Neuquén; Buenos Aires: art. 377, Chaco: art. 357, San Luis: art. 379, Santiago del Estero: art. 384. El art. 379, CPCC Salta, prevé, en cambio, una apelación con efecto diferido. 151 Que decía: "Son apelables las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, pero los autos sólo se elevarán al superior para que conozca de los recursos concedidos inmediatamente después de recibidas todas las demás pruebas. Los recursos concedidos a raíz de cuestiones surgidas con motivo de la recepción de las pruebas

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admitidas por el superior serán considerados por éste al dictar sentencia definitiva". Acerca del alcance de esta disposición y de sus defectos, ver Palacio, Teoría..., cit., p. 113. 152 Reiteradamente se ha decidido que el replanteo de prueba ante el tribunal de alzada se encuentra referido exclusivamente a los casos en que aquélla haya sido denegada o se haya declarado la negligencia en su producción, y supone que el interesado haya propuesto la medida en primera instancia (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, LL 1989-B-615, Jurisp. Agrup., caso 5992; C. Nac. Civ., sala A, LL 137-766 [22.870-S]; sala B, LL 137-776 [22.928-S]; ED 30-768; sala E, LL 1985-C-650 [36.898-S]; sala H, LL 1991-E-660; C. Nac. Com., sala D, ED 157-248). 153 Ver C. Nac. Civ., sala E, ED 29-126, donde se hizo lugar a un incidente de nulidad respecto de una resolución que implicaba la finalización del período de prueba pese a la circunstancia de hallarse una medida probatoria pendiente de producción. 154 Íd., Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 379, Chaco: art. 359, Entre Ríos: art. 367, Formosa: art. 378, La Pampa: art. 364 (agregando "cuando procediere"), Salta: art. 380, San Juan: art. 344, Santa Cruz: art. 359, Santiago del Estero: art. 386. 155 N. del A.: En el texto anterior a la reforma de la ley 26.589. 156 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 380, Formosa: art. 379, La Pampa: art. 365 (aludiendo a los "jueces de paz" de las respectivas localidades), Salta: art. 381 (refiriéndose a "jueces o secretarios" y sin el párr. 2º), San Juan: art. 345, Santa Cruz: art. 360, Santiago del Estero: art. 387. 157 Ver art. 131, CPCCN, y sus correlativos de los ordenamientos provinciales citados en las notas precedentes. 158 Acerca de las reglas vigentes en materia de oficios entre jueces de la República, ver supra, nro. 10, letra D). 159 Íd., párr. 2º de las disposiciones provinciales citadas en la nota 156. 160 Íd., Catamarca, Chubut, Formosa y Misiones; Río Negro: art. 132, Santa Cruz: art. 133, Entre Ríos: art. 129, Santiago del Estero: art. 135. En sentido similar, los Códigos de Buenos Aires, Chaco, Neuquén, Salta, San Luis, La Pampa: art. 124, La Rioja: art. 73, San Juan: art. 131. 161 Ver al respecto el art. 367, Códigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y Río Negro; Buenos Aires: art. 365, Chaco: art. 345, Entre Ríos: art. 353, Formosa: art. 364, San Juan: arts. 326, inc. 5º, y 327, Santiago del Estero: art. 372. 162 N. del A.: El texto de este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 163 La suspensión puede ser total o parcial según que el acuerdo de las partes o la fuerza mayor se refieran o afecten a la totalidad o a parte de la

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prueba. Si se trata de una suspensión total, la providencia que disponga la reanudación del plazo debe notificarse personalmente o por cédula (art. 135, inc. 6º, CPCCN). 164 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 361, Chaco: art. 341, Entre Ríos: art. 349, Formosa: art. 360, San Juan: art. 330, Santa Cruz: art. 341, Santiago del Estero: art. 368. 165 Se ha decidido que si bien el art. 489, CPCCN, no establece que en los juicios sumarios la causa deba ser abierta a prueba, lo admite de hecho al determinar que tiene que fijarse un plazo para su producción; de ahí que corresponda notificar personalmente o por cédula la providencia que fija dicho plazo (art. 135, inc. 3º) (C. Nac. Civ., sala B, LL 138-984 [23.875-S]; ED 31-113). Cuando la parte actora al demandar no ofreció pruebas y no medió contestación a la demanda, las partes no pueden proponer en adelante medidas probatorias (arts. 486 y 490, CPCCN), razón por la cual, aun existiendo controversia sobre los hechos, no corresponde sino dictar sentencia (C. Nac. Com., sala B, LL 137-824 [23.240-S]; JA 1970-VI-271). 166 Íd., Chubut y Misiones; Santa Cruz: art. 467. En sentido concordante, Neuquén, Salta, y San Luis; Buenos Aires: art. 487, Chaco: art. 467, La Rioja: art. 272, inc. 3º, Santiago del Estero: art. 495. 167 Por el contrario, el derogado Código de la Capital Federal autorizaba la concesión de plazo extraordinario en el supuesto de que la prueba hubiese de producirse fuera de la Capital (art. 113). 168 Mantienen esa norma el art. 369 de los Códigos de Catamarca, Neuquén y Salta; Buenos Aires: art. 367, Chaco: art. 347, Formosa: art. 366, San Juan: art. 332. En sentido concordante, Corrientes: art. 369, Entre Ríos: art. 355, Jujuy: art. 370, inc. 1º, La Pampa: art. 352, San Luis: art. 369, Santiago del Estero: art. 374. 169 En el mismo sentido, aludiendo al plazo de ofrecimiento, mismo artículo de los Códigos de Neuquén y Salta; Buenos Aires: art. 368, La Pampa: art. 353, San Juan: art. 333, San Luis: art. 356, Santiago del Estero: art. 375. 170 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 347. 171 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 348. 172 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 350. 173 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 349. 174 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 351. 175 Íd., Chubut y Misiones; Entre Ríos: art. 360, Formosa: art. 371 y Santa Cruz: art. 352. En el mismo sentido, con referencia al plazo extraordinario,

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mismo artículo de los Códigos de Catamarca, Neuquén, Río Negro y Salta; Buenos Aires: art. 372, Chaco: art. 352, San Juan: art. 337, San Luis: art. 374, Santiago del Estero: art. 379. 176 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 382, Chaco: art. 362, Entre Ríos: art. 370, Formosa: art. 381, San Juan: art. 347, Santa Cruz: art. 362, Santiago del Estero: art. 389. En sentido concordante, La Pampa: art. 366. 177 Cfr. Corte Sup., Fallos 257:206. 178 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 409. Sin embargo, incurre en negligencia la parte que deja transcurrir un lapso prolongado sin instar a que se provea el escrito de ofrecimiento de prueba (C. Nac. Civ., sala B, LL 107-977 [8099-S]). 179 Tampoco corresponde la declaración de negligencia cuando se trata de una prueba común, o sea, propuesta por ambas partes, pues en tal caso la carga de activar su producción pesa sobre cada una de ellas por igual (C. Nac. Civ., sala D, LL 90-203; sala E, LL Rep. XX-1093 [1708-S]; etc.). 180 Colombo, atendiendo a esa circunstancia, las denomina "caducidades automáticas" (Colombo, Código..., cit., t. III, p. 414, donde asimismo observa que este tipo de caducidades debe distinguirse de las situaciones en las cuales el Código, a pesar de utilizar la fórmula "se tendrá por desistido", no tiene en miras un caso típico de negligencia, como ocurre con el contemplado por el art. 463, relativo al desistimiento de la prueba pericial por falta de anticipo de gastos a los peritos). 181 Pero también es admisible formular el pedido mediante la interposición del recurso de reposición contra la providencia que ordena la producción de la prueba cuestionada (C. Nac. Com., sala A, ED 6-801). Si aquella providencia se encuentra consentida, la petición de caducidad no puede prosperar. 182 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y Salta; Buenos Aires: art. 383, Chaco: art. 363, Entre Ríos: art. 371, Formosa: art. 382, La Pampa: art. 367, San Juan: art. 348, Santa Cruz: art. 363, Santiago del Estero: art. 390. 183 Cfr., entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL 89-507; sala C, LL 100-763 (5746-S); sala E, LL 106-1006; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA 1961-V-338. 184 El plazo para contestar el traslado (que se notifica personalmente o por cédula) es de cinco días en el proceso ordinario (art. 180, CPCCN) y de tres en el proceso sumarísimo (art. 498, inc. 3º, CPCCN). 185C. Nac. Civ., sala B, LL 107-967 (8013-S); sala D, LL 107-970 (8026-S); ED 5-496. Pero las costas deben imponerse a la parte que promovió el incidente si no resulta que la otra ha incurrido en verdadera negligencia. 186 C. Nac. Civ., sala E, ED 6-564; C. Nac. Com., sala A, LL 109-970 (8657S); sala B, JA 1962-II-588 (en todos los cuales se decidió que procede

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desestimar la negligencia si la prueba se agregó con posterioridad a la resolución del juez que hizo lugar a aquélla y el pronunciamiento fue recurrido, pues en tal hipótesis no puede hablarse de decisión firme). 187 Repetidamente las decisiones judiciales afirman que en materia de negligencia debe estarse a las particularidades de cada caso y que no corresponde dejar sentados principios generales (C. Nac. Civ., sala A, LL 133-989 [19.426-S]; ED, t. 26, fallo nº 13.327; etc.). La afirmación es sin embargo excesiva, pues la variedad de casos que pueden subsumirse en una institución jurídica, por extensa que sea, no excluye la aplicación de determinados principios, los cuales, por lo demás, pueden inferirse de la nutrida jurisprudencia existente sobre el tema. 188 C. Nac. Civ., sala D, LL 99-809 (5166-S); sala E, LL 100-723 (5340-S); sala F, LL 103-788 (7036-S). 189 C. Nac. Civ., sala C, ED 6-331; t. 28, fallo nº 14.379; sala E, LL Rep. XX1048 (fallo nº 1432-S); C. Nac. Com., sala A, LL 110-952 (9083-S); etcétera. 190 C. Nac. Com., sala B, JA 1960-I-9; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 52-554; LL 101- 989 (6072-S). Colombo considera que no debe suspenderse la prueba en el supuesto de que la petición de caducidad resulte manifiestamente infundada, ya que la suspensión, en tal caso, produciría nuevas demoras, o imposibilidad o dificultad de actuarla con posterioridad (Colombo, Código..., cit., t. III, p. 419). 191 C. Nac. Com., sala A, JA 1961-V-299. 192 C. Nac. Civ., sala D, JA 1962-IV-214; C. Nac. Com., sala B, JA 1958-III108; sala C, ED 6-568; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 58-194; etcétera. 193 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 378, Chaco: art. 358, Entre Ríos: art. 366, Formosa: art. 377, Santa Cruz: art. 358, Santiago del Estero: art. 364. 194 Pese a lo cual la C. Nac. Civ. había resuelto, por vía de acordada reglamentaria del 11/3/1969, que la formación de cuadernos de prueba es también pertinente en los procesos sumarios. 195 N. del A.: Hoy se encuentra derogado por la ley 25.488. 196 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires: art. 366, Chaco: art. 346, Santa Cruz: art. 346, Santiago del Estero: art. 373. 197 Cfr. Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 336. 198 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones y Neuquén; Buenos Aires: art. 374, Chaco: art. 354, Entre Ríos: art. 362, Formosa: art. 373, La Pampa: art. 359, San Juan: art. 339, San Luis: art. 376, Santa Cruz: art. 354, Santiago del Estero: art. 381. En sentido concordante, Salta: art. 376.

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199 Como observa Millar (Millar, Los principios formativos del procedimiento civil, p. 125), entre los siglos XIII y XIV resulta patente la tendencia hacia la formulación de reglas, muchas veces extravagantes, destinadas a predeterminar el valor de cualquier medio probatorio. P. ej., en materia de prueba testimonial dicho autor recuerda, entre otras, la regla en cuya virtud un testigo intachable hacía media prueba (semiplena probatio) y uno sospechoso (testis suspectus) menos de media (probatio semiplena minor), en tanto que un testigo intachable más uno sospechoso establecían más de media prueba (probatio semiplena maior). La antigua legislación española ofrece, asimismo, múltiples ejemplos de aplicación de ese tipo de reglas. La ley 42, tít. 16, Partida 3ª, establecía el principio —ya consagrado por el Deuteronomio— de que el dicho de un solo testigo, por autorizado que sea, no basta para justificar plenamente un hecho (testis unus, testis nullus), requiriéndose, para hacer plena prueba, el dicho de dos testigos mayores de toda excepción (es decir, no susceptibles de tachas) y contestes (o sea que estén de acuerdo en cuanto al hecho sobre que declaran, así como acerca del tiempo, lugar y circunstancias esenciales). Si se trataba de probar la falsedad de un instrumento privado, se requerían dos testigos, al paso que éstos debían ser cuatro cuando la falsedad se encontrase en instrumento público (ley 67, tít. 18, Partida 4ª). En los pleitos sobre testamentos eran necesarios siete testigos, y ocho si el testador fuese ciego (ley 33, tít. 16, Partida 3ª); etcétera. 200 Millar señala que el decreto de la Asamblea francesa de 1791, en tanto obligó a los jurados en el proceso penal a decidir los casos según su conciencia e íntima convicción, marcó la introducción del sistema de la prueba racional en aquel tipo de proceso, y que dicho sistema fue implícitamente adoptado por la codificación procesal civil de los primeros años del siglo XIX y difundido luego en otros lugares del continente. 201 Como lo entiende Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 339. 202 N. del A.: Derogada por la ley 7718, a su vez luego derogada por la actualmente vigente 11.653. 203 Según lo hace, p. ej., Couture (Couture, Fundamentos..., cit., p. 273). Ver, al respecto, la acertada crítica de Sentís Melendo, El proceso..., cit., p. 300. 204 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 384, Chaco: art. 364, Entre Ríos: art. 372, Formosa: art. 383, La Pampa: art. 368, San Juan: art. 349, Santa Cruz: art. 364, Santiago del Estero: art. 391. En sentido concordante, Tierra del Fuego: arts. 376 y 377. 205 La expresión "sana crítica" proviene de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, la cual, a su vez, como observa Caravantes (Caravantes, Tratado..., cit., t. II, p. 247) tuvo como antecedentes, en lo que a esta cuestión atañe, lo prescripto por los arts. 147 y 148, Reglamento del Consejo Real de 1846.

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En las legislaciones de los países ajenos a la influencia hispánica se alude a la "libre convicción" (v.gr., Códigos alemán, del Vaticano, del Brasil) o a la "prudente apreciación" del juez (v.gr., Código italiano). Ver sobre esta cuestión Sentís Melendo, El proceso..., cit., p. 302. 206 Cfr. Cossio, La valoración jurídica y la ciencia del derecho, Santa Fe, 1941, p. 21, donde agrega que "no importa que por la naturaleza propia de cada ciencia aquella confirmación llegue apenas al nivel de la verosimilitud, pues la verosimilitud participa del sentido de la verdad y lo que a la sana crítica interesa es, precisamente, la verdad del conocimiento para someterse a la realidad afirmada por el mismo".

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CAPÍTULO XXXVII INICIO DE CAPÍTULO XXXVII - PRUEBA DOCUMENTAL CAPÍTULO XXXVII

PRUEBA DOCUMENTAL Sumario: I. Nociones generales: 499. Concepto de documento y de prueba documental. — 500. Clases de documentos. — 501. Agregación de la prueba documental. — 502. Exhibición de documentos. II. Documentos públicos: 503. Concepto y clases. — 504. Fuerza probatoria. — 505. Impugnación de las copias de un documento público. III. Documentos privados: 506. Concepto y requisitos. — 507. Reconocimiento. — 508. Procedimiento aplicable al caso de desconocimiento de la firma. — 509. Efectos del reconocimiento de la firma de los documentos privados. IV. Redargución de falsedad: 510. Concepto e hipótesis. — 511. Modos de plantear la falsedad. V. Otros tipos de documentos: 512. Correspondencia particular. — 513. Libros de comercio. — 514. Libros de sociedades y de asociaciones civiles. — 515. Libros oficiales. — 516. Reproducciones mecánicas. I. NOCIONES GENERALES (1) 499. CONCEPTO DE DOCUMENTO Y DE PRUEBA DOCUMENTAL a) Denomínase documento, en sentido lato, a todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento (2), con prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza. En ese orden de ideas no sólo son documentos los que llevan signos de escritura (3), sino también todos aquellos objetos que, como los hitos, planos, marcas, contraseñas, mapas, fotografías, películas cinematográficas, cintas magnetofónicas, etc., poseen la misma aptitud representativa. No es convincente por ello el criterio en cuya virtud se erige en elemento decisivo para trazar el concepto de documento el hecho de que el correspondiente objeto, por su naturaleza procesalmente mueble, pueda ser llevado a la presencia del juez (4). Por un lado, en efecto, presentan esa aptitud ciertos objetos que como algunos animales, vegetales y minerales no parece adecuado encuadrar dentro del concepto de documento sin riesgo de forzarlo en forma excesiva. Por otro lado, la circunstancia de que ciertos signos 383

externos de los documentos carezcan de estricta función representativa porque no revelan su contenido de modo deliberado (v.gr., la raspadura de la firma que acreditaría la falsedad material), no posee suficiente entidad para desvirtuar la tesis anteriormente expuesta, ya que tales signos no configuran por sí mismos verdaderos documentos, sino hechos que a su vez deben ser probados por otros medios a fin de acreditar la falta de autenticidad de un documento. b) La legislación sustancial utiliza las expresiones "documento" e "instrumento" (5) como equivalentes a documentos escritos y para denotar, en particular, a los que se encuentran firmados por sus autores. Asimismo, las normas que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación agrupa bajo el título de "prueba documental" comprenden, primordialmente, aquel tipo de documentos, aunque tales normas, así como las contenidas en los arts. 333 y 356, inc. 1º, del mismo ordenamiento, son también aplicables a gran parte de los restantes objetos representativos que más arriba se incluyeron dentro de la idea genérica de "documento". No obsta al carácter principalmente documental de ese tipo de objetos la circunstancia de que la existencia o la autenticidad de algunos de ellos deba acreditarse mediante el diligenciamiento de otros medios de prueba, particularmente el reconocimiento judicial y el examen de peritos (6) . c) El documento tiene en común con el testimonio la circunstancia de que ambos constituyen una prueba representativa del hecho a probar (supra, nro. 478, B]). Las diferencias fundamentales entre esos medios de prueba consisten en que mientras el documento constituye un objeto (7) cuya creación puede ser contemporánea con el acaecimiento del hecho en él representado (representación inmediata) (8), el testimonio es un acto que en todo caso se verifica con posterioridad al hecho que representa (representación mediata) (9). Documento y testimonio, por otra parte, comportan respectivamente representaciones permanentes y transeúntes, diferencia que, unida a la anterior, abona las ventajas de la prueba documental sobre la testimonial, pues aparte de la disponibilidad que la primera entraña, la fidelidad de la segunda se halla expuesta no sólo a los efectos que la acción del tiempo produce en la memoria humana, sino también a las influencias corruptoras que pueden suscitarse a raíz de los intereses en conflicto (10) .

500. CLASES DE DOCUMENTOS a) Los documentos pueden clasificarse atendiendo primordialmente a su contenido, a su función y al carácter de los sujetos de quienes provienen.

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b) Desde el punto de vista del contenido, el criterio de distinción reside en la circunstancia de que el hecho documentado comporte o no una declaración del hombre, permitiendo tal criterio diferenciar los documentos declarativos de los meramente representativos (11). Los primeros, a su vez, son susceptibles de subclasificaciones fundadas en la índole de la declaración y en los efectos jurídicos de ésta. Sobre la base del primero de esos criterios los documentos declarativos pueden subdividirse en dispositivos e informativos según que, respectivamente, constituyan, modifiquen o extingan relaciones jurídicas (v.gr., un contrato, una letra de cambio, una sentencia judicial o una decisión administrativa) o se limiten a dejar constancia de una determinada situación de hecho (v.gr., los asientos de los libros de los comerciantes, las informaciones periodísticas, las historias clínicas) (12). Atendiendo, en cambio, a los efectos de la declaración, entre los documentos declarativos es pertinente diferenciar los confesorios de los testimoniales, según que respectivamente aquélla sea o no contraria al interés de quien la emite (13). Son documentos meramente representativos todos los restantes, es decir, aquellos que no contienen declaración alguna (v.gr., hitos, fotografías, planos, etc.). c) De acuerdo con su función, los documentos pueden clasificarse en constitutivos o meramente probatorios de los actos jurídicos. Revisten el primer carácter, por un lado, aquellos documentos a los que la ley erige en requisito formal indispensable para la validez de ciertos actos jurídicos, de modo tal que su falta de otorgamiento determina la nulidad de tales actos. Ello ocurre, entre otros casos, con la cesión de créditos, que debe formalizarse mediante documento escrito bajo pena de nulidad (art. 1454, CCiv.) o con las donaciones de bienes inmuebles o de prestaciones periódicas o vitalicias, que deben hacerse por escritura pública bajo la misma pena (art. 1810, CCiv.). En tales supuestos la función del documento es doble, pues no solamente configura un requisito de validez del acto, sino que además constituye el único medio de prueba admisible para acreditar su existencia (14). Por otro lado, corresponde encuadrar, asimismo, dentro de la categoría de documentos constitutivos a aquellos cuyo otorgamiento exige el art. 1193, CCiv., con relación a los contratos que tengan por objeto una cantidad superior a los diez mil pesos, aunque en tal hipótesis es únicamente el testimonio de terceros, con las excepciones previstas por el art. 1191 de dicho ordenamiento, el medio de prueba insusceptible de reemplazar al documento. Son, en cambio, meramente probatorios los documentos que constatan la existencia de un acto jurídico respecto del cual la ley no exige una forma 385

determinada (art. 974, CCiv.) y sirven exclusivamente como medios de prueba de ese tipo de actos sin excluir la admisibilidad de otros medios. Mientras los documentos constitutivos son siempre dispositivos y escritos, los documentos meramente probatorios pueden no revestir esas calidades y ser, por lo tanto, dispositivos no escritos, informativos y meramente representativos. d) Desde el punto de vista de los sujetos de quienes provienen, por último, los documentos pueden ser públicos o privados. La importancia de esta clasificación impone el análisis particular que de esos dos tipos de documentos se hará más adelante.

501. AGREGACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL a) Según se destacó más arriba, la prueba documental que se encuentre en poder de las partes debe acompañarse con los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, cualquiera que sea la clase de proceso de que se trate (art. 333, párr. 1º, CPCCN). b) La regla mencionada no ofrece dificultad alguna cuando se trata de documentos dispositivos y escritos, cuya misma índole resulta compatible con su agregación material al expediente en las oportunidades procesales señaladas. En lo que concierne a los restantes tipos de documentos (informativos y meramente representativos), es inevitable atenerse a un criterio casuista que contemple la naturaleza del documento y las razones de lealtad procesal en que se sustenta el referido art. 333. Si se trata, por ejemplo, de planos, recortes periodísticos o fotografías (15), ningún inconveniente de orden material se opone a su incorporación al expediente (16) y no resulta necesaria la práctica de prueba complementaria si media reconocimiento por la parte a quien se oponen. Otros tipos de documentos, en cambio, aun cuando sean susceptibles de ser llevados a la presencia del órgano judicial (v.gr., películas cinematográficas, cintas magnetofónicas, etc.) carecen de aptitud para producir, en forma inmediata, un pronunciamiento acerca de su autenticidad emanado de la parte a quien se oponen, ya que necesariamente deben complementarse mediante la práctica de otros actos procesales ulteriores (v.gr., audiencias destinadas a la proyección de una película o a la reproducción de una grabación fonoeléctrica). En tales hipótesis, por lo tanto, es suficiente que la parte que pretenda hacer valer el documento lo mencione en los escritos iniciales y refiera su contenido en la medida de lo posible. Es obvio que la 386

misma solución resulta pertinente cuando se trata de documentos no transportables a la sede del órgano judicial (17).

502. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS a) Examinada, en el número anterior, la oportunidad y la forma de presentación de la prueba documental que se encuentra en poder de la parte que desea valerse de ella, corresponde ahora estudiar los supuestos en que dicha prueba se encuentre en poder de la otra parte o de un tercero. b) La legislación procesal vigente en el orden nacional con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454 no contemplaba ninguna de las dos hipótesis precedentemente referidas, y la jurisprudencia, en general, ateniéndose al principio de que nadie está obligado a suministrar prueba contra sí mismo (nemo tenetur edere contra se) , se pronunció en el sentido de que, no tratándose de documentos comunes a las partes (18) o no existiendo una norma expresa en contrario (19), ninguna de aquéllas podía ser intimada a exhibir documentos que la parte contraria afirmara como obrantes en su poder (20). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cambio, tomando como modelo disposiciones contenidas en diversos códigos provinciales (21), reglamenta la cuestión que nos ocupa en tres preceptos: uno de ellos se refiere, en general, a la exhibición de documentos, y los restantes contemplan respectivamente los casos en que el documento se encuentre en poder de una de las partes o de un tercero. El primero de dichos preceptos se halla contenido en el art. 387, CPCCN, en cuanto dispone que "las partes y los terceros, en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, estarán obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallen los originales. El juez ordenará la exhibición de los documentos, sin sustanciación alguna, dentro del plazo que señale" (22). Cabe ante todo reparar en la circunstancia de que la admisibilidad del pedido de exhibición no se halla necesariamente subordinada al carácter común del documento. Basta, por consiguiente, que éste sea representativo de un hecho propio de quien solicita la medida (23) y que, supuesta la relevancia de ese hecho, la presentación del documento resulte indispensable para demostrar su existencia (24).

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Además, al peticionario de la exhibición incumbe demostrar sumariamente: 1) que el documento existe, a cuyo efecto debe presentar una copia de él o, en su caso, individualizar su contenido (25); 2) que el documento se encuentra en poder del adversario o de un tercero. Demostrada la concurrencia de los recaudos precedentemente referidos, el órgano judicial debe, sin más trámite, ordenar la exhibición del documento de que se trate, salvo que: 1) en forma manifiesta, resulte que el contenido de aquél sea susceptible de ocasionar al intimado un perjuicio grave, particularmente de índole moral (26); 2) la presentación del documento pudiere importar la violación de un secreto tutelado por la ley penal. Ello, sin perjuicio de que tales circunstancias sean alegadas por la parte o por el tercero luego de ser notificadas de la orden de exhibición. Interesa recordar que, paralelamente a la facultad que confiere a las partes el art. 387, el art. 36, inc. 4º, apart. c), CPCCN, autoriza a los órganos judiciales para ordenar de oficio la agregación de documentos en poder de aquéllas o de los terceros, a cuyo efecto es obvio que los requisitos anteriormente señalados deben surgir de las constancias del expediente. c) El art. 388, CPCCN, contempla, en particular, la hipótesis de que el documento se halle en posesión de la parte contraria y expresa que "si el documento se encontrare en poder de una de las partes, se le intimará su presentación en el plazo que el juez determine. Cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo constituirá una presunción en su contra" (27). De la norma transcripta se infiere, en primer lugar, que la exhibición de documentos que se encuentran en poder de las partes configura, para éstas, una carga, y no un deber procesal, ya que el silencio o la negativa del requerido sólo lo expone al riesgo eventual de que se genere una presunción adversa a su posición procesal (28), pero no autoriza la utilización de medidas compulsivas encaminadas a la apropiación física del documento ni la aplicación de sanciones de ninguna naturaleza. En segundo lugar, de acuerdo con lo que se ha dicho anteriormente, recibida la orden de exhibición, la parte puede negarse a ésta alegando los perjuicios que le irrogaría o la circunstancia de importar la medida la violación de un secreto, en cuyos supuestos el juez debe decidir lo que corresponda de acuerdo con las modalidades del caso. Cuando, en virtud de considerar atendibles las alegaciones de la parte requerida, el juez resuelva dejar sin efecto la orden de exhibición, el pronunciamiento, en tanto importa la denegación de una prueba, se halla sujeto 388

al régimen establecido en el art. 379, CPCCN, o sea que no es susceptible de recurso, pero deja expedita al denunciante de la existencia del documento la facultad de replantear el tema ante la cámara, en oportunidad de serle remitido el expediente para que conozca del recurso interpuesto contra la sentencia definitiva. Finalmente, es en oportunidad del fallo final cuando el juez debe apreciar el alcance de la negativa, pero para que ésta constituya presunción en contra del requerido no bastan los elementos de juicio inicialmente aportados por el interesado en la exhibición, sino que se requiere la producción de otras pruebas corroborantes acerca de la existencia y el contenido del documento (29). d) El art. 389, CPCCN, refiriéndose a los documentos en poder de terceros, prescribe que "si el documento que deba reconocerse se encontrare en poder de tercero, se le intimará para que lo presente. Si lo acompañare, podrá solicitar su oportuna devolución dejando testimonio en el expediente. El requerido podrá oponerse a su presentación si el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiere ocasionarle perjuicio. Ante la oposición formal del tenedor del documento no se insistirá en el requerimiento" (30). Según se advierte, a diferencia de lo que ocurre en la hipótesis de documentos en poder de una de las partes, la orden de exhibición dirigida a terceros impone a éstos un verdadero deber procesal (31), cuyo incumplimiento puede determinar el uso de medidas compulsivas y, eventualmente, la aplicación de sanciones civiles (pago de daños y perjuicios) y penales (art. 239, CPen.) (32). Hacen excepción al principio precedentemente señalado los casos en que el documento sea de propiedad exclusiva del tercero o la exhibición pueda irrogarle perjuicios o configurar la violación de un secreto. No obstante la redacción de la norma antes transcripta, que utiliza la conjunción "y", debe entenderse que, de acuerdo con una correcta hermenéutica, las mencionadas causales de excepción juegan en forma independiente, de manera, por lo tanto, que al tercero requerido le basta con ampararse en una sola de ellas para obtener que se deje sin efecto la orden de exhibición33 . La alegación de la respectiva causal de justificación debe ir acompañada de los elementos de juicio que la tornen prima facie atendible, ya que no puede ser otro el sentido de la "oposición formal" a que el art. 389 supedita la no insistencia en el requerimiento.

II. DOCUMENTOS PÚBLICOS 503. CONCEPTO Y CLASES 389

a) Denomínase documento público, en general, a aquel que ha sido otorgado o autorizado por un funcionario público o depositario de la fe pública. El concepto precedentemente enunciado, en tanto se limita a aludir a la calidad del autor del documento, es suficiente para caracterizar el carácter público de éste. Si se trata, en cambio, de definir al documento público tanto desde el punto de vista de su existencia cuanto del de su validez, es menester complementar la referida nota con los requisitos consistentes en que el funcionario que lo otorga o autoriza lo haga dentro de los límites de su competencia material y territorial, y de acuerdo con las formas prescriptas por la ley (34). No constituye rasgo esencial que concurra a configurar la existencia de un documento público el objeto sobre que éste recaiga, en forma tal de restringir el correspondiente ámbito significativo a aquellos documentos cuya materia pertenezca al ordenamiento jurídico público (35) y de excluir del concepto a los denominados documentos notariales. El razonamiento contrario, que se funda en una distinción entre publicidad y autenticidad o fehaciencia, conduce implícitamente a la errónea equiparación de los documentos notariales —que emanan de funcionarios depositarios de la fe pública— a los documentos privados reconocidos, los cuales, si bien gozan del segundo de los atributos precedentemente mencionados, se hallan sujetos a un tratamiento legal en ciertos aspectos distinto al de los documentos públicos. Por lo demás, son conocidas las dificultades teóricas y prácticas que se oponen a un nítido deslinde fundado en el carácter público o privado de la realidad jurídica sobre que versa el documento. Cabe, sin embargo, reparar en la circunstancia de que la ley, excepcionalmente, asigna carácter público a ciertos documentos que carecen de la nota subjetiva señalada al comienzo (v.gr., letras aceptadas por el gobierno, acciones de sociedades anónimas). Pero en tales supuestos se trata de asimilaciones fundadas en razones que no se vinculan forzosamente al objeto del acto documentado. b) El art. 979, CCiv., asigna el carácter de documentos públicos, denominados "instrumentos" (36), a los siguientes: 1) Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones (37), y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley. 2) Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado. (Entre otros documentos, se hallan comprendidos en la norma los inventarios practicados 390

por escribanos públicos, las partidas de estado civil de las personas, las actuaciones realizadas en expedientes administrativos (38)y, en general, los documentos provenientes de toda clase de funcionarios públicos, sea que pertenezcan a los Poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial como actas de las sesiones de las cámaras legislativas; decretos o resoluciones ministeriales; resoluciones judiciales (39); etc.). 3) Los asientos de los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio (aunque el único supuesto encuadrable en esta disposición era el contemplado por el art. 1021 de dicho Código (40), que acordaba calidad de instrumento público a la póliza de fletamento hecha con intervención de corredor) (41). 4) Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos (42), y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimiento (43); y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron. 5) Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados (44), los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas (45). 6) Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público (46). 7) Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales (47) . 8) Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas de conformidad a sus estatutos (48). 9) Los billetes, libretas y toda cédula emitida por los bancos autorizados para tales emisiones (49). 10) Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros (50). Algunas leyes especiales han atribuido carácter público a otros documentos no incluidos en la enumeración del art. 979, CCiv. Tal lo que ocurre, entre otros, con las resoluciones del directorio de la Caja Nacional de Jubilaciones de empleados ferroviarios, asentadas en los libros de actas (art. 3º, ley 10.650 (51)), con los formularios aprobados por el art. 1º, dec. del 7/4/1925 sobre reclutamiento y servicio militar, etc. 391

504. FUERZA PROBATORIA a) El valor probatorio de los documentos públicos debe ser considerado desde el doble punto de vista del documento en sí mismo y de su contenido. b) Respecto del documento público en sí mismo, existe la presunción de su autenticidad, vale decir que ha sido efectivamente otorgado por el funcionario que lo suscribe. De ello se sigue que quien lo hace valer en el proceso se halla exento de la carga de probar la autenticidad (scripta publica probant se ipsa), correspondiendo a la otra parte, si estimara que el documento es falso, alegar y acreditar esa circunstancia a través de la denominada "querella de falsedad". La mencionada presunción desaparece, sin embargo, y el juez se halla facultado para disponer de oficio el rechazo del documento o, en su caso, su confrontación con el original, en el supuesto de que aquél presente vicios materiales notorios (raspaduras o borraduras no salvadas, irregularidades en la firma o en el sello, etc.). c) Con relación al contenido del documento público es preciso distinguir las tres clases de enunciaciones a que se refieren los arts. 993, 994 y 995, CCiv., que se examinarán a continuación. 1) "El instrumento público —prescribe el art. 993 del citado Código— hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia". La norma transcripta se refiere a todos aquellos hechos que el funcionario público ha debido comprobar, o de los cuales ha adquirido un conocimiento personal y que, por ende, comprometen directamente la fe en él depositada (52). Tales son, entre otros, la fecha y el lugar de otorgamiento del acto, la comparecencia de las partes o la autenticidad de sus firmas, las declaraciones formuladas por éstas y la observancia de las formas que en el documento se mencionan como cumplidas (53). A fin de desvirtuar la verdad de ese tipo de enunciaciones sólo es admisible su impugnación por falsedad, la cual puede formularse en sede civil o penal. En el primer caso, a su vez, la parte o el tercero interesados pueden interponer una pretensión declarativa autónoma o articular el incidente a que se refiere el art. 395, CPCCN, y que se examinará más adelante (54).

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2) Al segundo tipo de enunciaciones alude el art. 994, CCiv., en los siguientes términos: "Los instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra terceros (55), en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc., contenidos en ellos". Esta disposición se refiere a los hechos simplemente relatados por las partes al oficial público (cláusulas dispositivas), quien no se encuentra en condiciones de garantizar el grado de verdad que aquéllos revisten (en tal situación se encuentran, p. ej., el hecho de que las partes celebran tal o cual acto jurídico; el de que, en un contrato de sociedad, se reconoce que uno de los socios ha aportado su cuota con anterioridad, etc.). Para impugnar la verdad de ese tipo de enunciaciones no es necesario, como en el caso precedentemente referido, articular la falsedad del documento, sino que es suficiente la producción de prueba en contrario. Existe, sin embargo, una variante relacionada con el autor de la impugnación, pues si se trata de una de las partes, la prueba debe necesariamente consistir en la presentación de un contradocumento público o privado, en los términos del art. 996, CCiv., al paso que si el impugnante es un tercero puede valerse de cualquier medio probatorio. 3) Prescribe, finalmente, el art. 995, CCiv.: "Los instrumentos públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal, no sólo entre las partes, sino también respecto de terceros". El Código se refiere, en el artículo transcripto, a las denominadas cláusulas enunciativas, las cuales, a diferencia de las cláusulas dispositivas, pueden omitirse sin riesgo de alterar la naturaleza o las condiciones del acto jurídico documentado. Cuando esas cláusulas guardan directa vinculación con el objeto principal del acto (como puede ser, v.gr., la que exprese haber sido pagado un período de intereses de un capital dado en calidad de préstamo), quedan equiparadas, en cuanto a su fuerza probatoria, a las cláusulas dispositivas e, igual que ellas, hacen plena fe hasta que se produzca prueba en contrario, la que se halla sujeta a los mismos principios mencionados en el número precedente. En lo que concierne a las cláusulas enunciativas extrañas al objeto principal del acto documentado (como puede ser, p. ej., la manifestación relativa al origen del dinero con el cual el comprador paga el precio en un contrato de compraventa), sólo pueden eventualmente constituir, aunque únicamente con respecto a la parte de quien emanan, un principio de prueba por escrito (56).

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505. IMPUGNACIÓN DE LAS COPIAS DE UN DOCUMENTO PÚBLICO a) La situación procesal común es que el documento público se presente en copia, la cual merece la misma fe que el documento original (art. 1010, CCiv.), aunque si media alguna variación entre una y otro son las constancias de este último las que prevalecen (art. 1009, CCiv.). b) Presentada en juicio la copia o el testimonio de un documento público, la parte contraria puede impugnar su autenticidad, o bien, tratándose de una segunda copia, alegar que ella fue expedida en contravención a lo dispuesto por los arts. 1007 y 1008, CCiv. En ambas hipótesis corresponde ordenar la confrontación o el cotejo de la copia con el original, debiendo la diligencia practicarse por el secretario del juzgado o tribunal o por el funcionario que se designe especialmente para el caso (57) y citarse a ambas partes para que, si lo desean, concurran a presenciar el acto (58). En el supuesto de impugnarse la autenticidad de la copia la parte interesada debe observar el procedimiento incidental que prevé el art. 395, CPCCN, sin perjuicio de que el juez disponga de oficio la confrontación cuando aquélla presente vicios materiales notorios. La confrontación no sólo es admisible tratándose de escrituras públicas, sino siempre que se cuestione la autenticidad de la copia de cualquier documento público (59). Si se trata, en cambio, de un documento público que por sí mismo configure el original o que carezca de matriz o protocolo, resulta obviamente inadmisible la confrontación, debiendo verificarse su autenticidad mediante la intervención de peritos.

III. DOCUMENTOS PRIVADOS 506. CONCEPTO Y REQUISITOS a) Son privados todos aquellos documentos que no encuadran dentro del concepto de documento público. Por vía de exclusión, en consecuencia, revisten aquel carácter todos los documentos que provienen de personas privadas, sean partes o terceros en relación con el proceso en el cual se hacen valer. Mientras los documentos públicos, como se vio, tienen valor probatorio por sí mismos, no siendo por lo tanto necesario su reconocimiento por la parte a quien se oponen, los documentos privados carecen de aquel valor hasta tanto se pruebe su autenticidad sea mediante reconocimiento expreso o presunto de la parte a quien perjudique o a través de la práctica de cualquier medio probatorio (60). 394

b) En lo que concierne a los requisitos de los documentos privados, es menester formular una distinción según se trate, por un lado, de documentos constitutivos y, por otro lado, de documentos dispositivos no escritos, informativos o meramente representativos. Los primeros se hallan sujetos, en cuanto a su validez, y sin perjuicio de su función probatoria, a un requisito de carácter general consiste en la firma de quienes lo han otorgado, la cual "no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos" (art. 1012, CCiv.) (61). No existe uniformidad de criterios acerca de si la impresión digital puesta al pie de un documento privado puede sustituir a la firma (62), pero la mayor parte de los precedentes judiciales, con fundamento esencial en la circunstancia de que aquélla no es susceptible de acreditar fehacientemente el pensamiento y la voluntad de quien otorga el acto, se ha inclinado hacia la solución negativa (63). Los documentos privados constitutivos deben contar con otro requisito en el supuesto de que contengan convenciones perfectamente bilaterales: el que sean redactados en tantos originales como partes haya con un interés distintos (art. 1021, CCiv.) (64). Sin embargo, la omisión de tal requisito no anula las convenciones contenidas en el acto si por otras pruebas se demuestra que aquél fue concluido de una manera definitiva (art. 1023, CCiv.). Por lo demás, el vicio es susceptible de purgarse mediante la ejecución ulterior de las respectivas convenciones (art. 1024, CCiv.), o por el depósito del documento efectuado de común acuerdo en poder de un escribano o de otra persona encargada de conservarlo (65). Los requisitos precedentemente señalados son ajenos a los restantes tipos de documentos privados, aun cuando ellos lleven signos de escritura. Con relación a estos últimos interesa recordar que el art. 1190, CCiv., incluye a los "instrumentos particulares firmados o no firmados" entre los medios de prueba de los contratos y que la jurisprudencia ha resuelto que esa referencia no se halla en contradicción con el principio del art. 1012 del mismo ordenamiento, ya que esta norma alude a los documentos constitutivos y no a los meramente probatorios de los actos jurídicos (66).

507. RECONOCIMIENTO a) Dado que, según se anticipó, los documentos privados carecen de valor probatorio por sí mismos, a la parte que los presenta le incumbe demostrar su autenticidad. 395

Cuando se trata de documentos firmados, el presentante debe probar, mediante el reconocimiento o la eventual comprobación, que el documento emanó de la persona a quien se atribuye. "El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido —prescribe el art. 1026, CCiv. —, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores". b) Toda persona contra quien se presente en juicio un documento privado que se le atribuya tiene la carga procesal de declarar si es o no suya la firma (art. 1031, CCiv.). La mencionada carga debe cumplirse toda vez que a aquella persona se confiera traslado de un documento que su adversario agregue al expediente, pues el silencio o la respuesta evasiva sobre el punto configuran un reconocimiento tácito del documento (arts. 356 y 358, CPCCN) (67). En el ordenamiento procesal vigente con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454, el alcance del silencio o de la respuesta evasiva quedaba librado a la apreciación judicial, es decir que era facultativo para el juez, analizando el conjunto de la prueba, otorgar a dichas actitudes el carácter de un reconocimiento tácito; de allí que el reconocimiento pudiese también practicarse durante el período de prueba, mediante la citación de la parte a quien se atribuía el documento. En el ordenamiento procesal vigente en la actualidad, por el contrario, aquellas actitudes han dejado de ser una fuente de presunción judicial para revestir el carácter de un reconocimiento ficto. Por lo tanto, el reconocimiento o el desconocimiento de la firma puesta en un documento no pueden verificarse más que en la oportunidad de contestarse el traslado que de aquél se confiera al supuesto firmante. La misma solución es aplicable en la hipótesis de que el documento aparezca firmado por un tercero en representación de la parte a la cual aquél se opone; pero si se desconoce la existencia del mandato, la prueba de éste incumbe a la parte que presentó el documento (68). La solución es distinta cuando se trata de quien carece de capacidad en la oportunidad de reconocerse el documento. Prescribe, en efecto, el art. 1027, CCiv., que "no serán admitidos al reconocimiento los instrumentos privados, siempre que los signatarios de ellos, aunque fueran capaces al tiempo de firmarlos, no lo fuesen al tiempo del reconocimiento". En consecuencia, el representante necesario del incapaz se halla inhabilitado para reconocer o negar la autenticidad de la firma puesta en un documento atribuido a aquél, siendo en tal caso ineludible acudir al procedimiento de comprobación judicial (69) . 396

c) Los sucesores del supuesto firmante del documento pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma pertenece o no al causante (art. 1032, CCiv.). Concordantemente con ese principio contenido en la ley sustancial, el art. 356, inc. 1º, párr. 2º, CPCCN, dispone que tanto el defensor oficial cuanto el demandado que interviene en el proceso como sucesor universal de quien suscribió los documentos no se hallan sujetos a la carga consistente en reconocer o negar categóricamente la autenticidad de aquéllos, pudiendo "reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba". Ello no implica, empero, que tales personas puedan guardar un silencio absoluto acerca de la autenticidad de los documentos, pues tal actitud equivale al reconocimiento tácito (70). Deben, por lo tanto, manifestar su ignorancia al respecto (71) y el presentante del documento, recurrir al procedimiento de comprobación que se examinará seguidamente.

508. PROCEDIMIENTO APLICABLE AL CASO DE DESCONOCIMIENTO DE LA FIRMA a) Cuando la parte a quien se opone un documento privado desconoce categóricamente la firma, o el defensor oficial o los sucesores universales manifiestan ignorar la que se atribuye al supuesto firmante, debe observarse un procedimiento destinado a verificar la autenticidad de aquélla. Prescribe al respecto el art. 1033, CCiv., que en tales hipótesis "se ordenará el cotejo y comparación de letra. Pueden también admitirse otras pruebas sobre la verdad de la firma que lleva el acto". Aunque el cotejo de letras constituye el medio de prueba provisto de mayor eficacia para acreditar la autenticidad de la firma, la ley no excluye, como se advierte, la posibilidad de recurrir a otros medios probatorios (72). Éstos, sin embargo, son utilizables en forma subsidiaria, cuando las circunstancias de hecho imposibilitan la presentación de firmas indubitadas para realizar el cotejo (73). Con relación a la prueba testimonial, algunos tribunales han declarado que ella es inadmisible si se trata de probar la autenticidad de la firma puesta en un documento que constata la celebración de un contrato cuyo monto excede el límite cuantitativo que fija el art. 1193, CCiv. (74). Otros, en cambio, con mayor acierto, han decidido lo contrario basándose en que no se trata, en tal caso, de probar el acto jurídico documentado, sino un simple hecho, como la autenticidad de la firma (75). Cabe añadir que algunos de estos fallos han destacado, especialmente, que las declaraciones de los testigos deben ser tales que lleven al ánimo del juez la convicción profunda de su verdad, no siendo suficiente, por ejemplo, que el declarante se limite a aseverar la autenticidad 397

dando como razón de su dicho la circunstancia de que ha visto firmar de la misma manera al presunto autor en otras ocasiones (76). b) Los arts. 390 y ss., CPCCN, organizan el procedimiento encaminado a verificar la autenticidad de la firma puesta en un documento privado. Prescribe el citado art. 390 que "si requerido negare la firma que se le atribuye o manifestare no conocer la que se atribuya a otra persona, deberá procederse a la comprobación del documento de acuerdo con lo establecido en los arts. 458 y ss., en lo que correspondiere" (77). La norma transcripta se refiere al cotejo, que en lo que al tema ahora analizado interesa (78) constituye el acto en cuya virtud se procede, por peritos, a comparar la firma de un documento impugnado con la puesta en otros documentos indubitados, a fin de establecer si ellas pertenecen a una misma persona. Respecto de la forma en que debe verificarse el cotejo, el precepto citado remite a las normas relativas a la prueba pericial, a cuyo respecto la ley 25.488 ha suprimido la distinción que formulaba el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación con fundamento en la naturaleza del proceso en el cual debe procederse a verificar en autenticidad de firma. De tal modo, sea que se trate de un proceso ordinario o sumarísimo (79), cuando un documento privado se acompaña a los escritos constitutivos (demanda y contestación o, en su caso, reconvención y contestación de ésta), el actor o el demandado deben precaverse de un eventual desconocimiento o manifestación de ignorancia de la firma (80), y cumplir, en esos mismos escritos, con la carga de ofrecer prueba pericial caligráfica e indicar los documentos que han de servir para la pericia (arts. 391, 459 y 498, CPCCN), pudiendo además designar un consultor técnico (art. 459). El demandado, al contestar el traslado de la demanda (81), puede indicar otros documentos con el mismo objeto y observar los indicados por el actor, en cuyo caso corresponde conferir traslado a éste por el plazo de cinco o tres días según se trate, respectivamente, de un proceso ordinario o sumarísimo (arts. 150 y 498, inc. 3°, CPCCN).Si, por el contrario, el documento es presentado en oportunidad de contestar la demanda (art. 334) o por cualquiera de las partes con posterioridad (arts. 335, 365 y 260, inc. 3°), dichas facultades deben ejercerse dentro de los plazos precedentemente indicados. Producida la referida sustanciación, la designación del perito calígrafo y la determinación de los documentos indubitados que han de servir para el cotejo tendrán lugar en la audiencia prevista en el art. 360 (art. 460, CPCCN, conf. texto ley 25.488). 398

c) El art. 392, CPCCN, acuerda a cualquiera de las partes la facultad de requerir que se asegure la inalterabilidad del documento sujeto a comprobación. Prescribe, al respecto, dicha norma que "a pedido de parte, el secretario certificará sobre el estado material del documento de cuya comprobación se trate, indicando las enmiendas, entrerrenglonaduras u otras particularidades que en él se adviertan. Dicho certificado podrá ser reemplazado por copia fotográfica a costa de la parte que la pidiere" (82). d) Como se señaló anteriormente, en oportunidad del ofrecimiento de la prueba de cotejo las partes deben indicar los documentos sobre los cuales aquél debe versar (art. 391, CPCCN). En la hipótesis de que medien objeciones formuladas por cualquiera de las partes con respecto a los documentos indicados por la otra, en ocasión de designar al perito el juez debe disponer que la pericia recaiga sobre ciertos documentos a los que la ley reconoce el carácter de "indubitados". Éstos son, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 393, CPCCN (83), los siguientes: 1) Las firmas consignadas en documentos auténticos. En esta última categoría deben considerarse comprendidos todos aquellos documentos en los cuales las firmas de las partes hayan sido puestas en presencia de un funcionario público o depositario de la fe pública (v.gr., originales de escrituras públicas, actas judiciales levantadas ante los secretarios, declaraciones prestadas en sede administrativa en presencia de funcionarios competentes, etc.). No son, en cambio, "documentos auténticos" ni pueden considerarse indubitadas las firmas consignadas en documentos privados que las partes han agregado al expediente, pues esta circunstancia no basta para otorgarles autenticidad (84). 2) Los documentos privados reconocidos en juicio por la persona a quien se atribuya el que sea objeto de comprobación. A fin de tener por indubitados a este tipo de documentos no se requiere que el reconocimiento haya tenido lugar en el proceso en el cual debe practicarse la pericia ni que aquel acto se haya limitado al contenido del documento (85). Es necesario, en cambio, que el reconocimiento haya sido expreso, no siendo suficiente, por lo tanto, el que se deriva del silencio o de la respuesta evasiva. 3) El impugnado, en la parte en que haya sido reconocido como cierto por el litigante a quien perjudique. Este inciso sólo puede referirse a los agregados hechos al documento cuya firma y texto principal se desconocen, pues el reconocimiento de una parte de dicho texto tiene efectos sobre la totalidad, salvo, como lo señala Alsina, "que se hubiese alegado la falsedad o la adulteración de algunas de sus partes" (86). 4) Las firmas registradas en establecimientos bancarios. Con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454, la jurisprudencia, fundada en las precauciones 399

que adoptan las instituciones bancarias para determinar con la mayor precisión posible la identidad de sus clientes, había acordado carácter indubitado a las firmas registradas en tales instituciones (87). El alcance de este inciso puede extenderse a las firmas registradas en instituciones similares a las bancarias cuando, a criterio del juez, ofrezcan suficientes garantías de autenticidad (88). e) El art. 394, CPCCN, prevé la hipótesis de carencia o insuficiencia de firmas indubitadas para realizar el cotejo, y la resuelve en los siguientes términos: "A falta de documentos indubitados, o siendo ellos insuficientes, el juez podrá ordenar que la persona a quien se atribuya la letra forme un cuerpo de escritura al dictado y a requerimiento del perito. Esta diligencia se cumplirá en el lugar que el juez designe y bajo apercibimiento de que si no compareciere o rehusare escribir, sin justificar impedimento legítimo, se tendrá por reconocido el documento" (89). De los términos de la norma transcripta se sigue que la formación del cuerpo de escritura no debe realizarse forzosamente en la sede del órgano judicial, ya que el juez se halla facultado para fijar otro lugar al efecto, como puede ser, v.gr., el de las oficinas del o de uno de los peritos calígrafos. No podría, en cambio, disponer que la diligencia se realice en el asiento del juzgado o en otro lugar en el supuesto de que uno u otro distasen más de trescientos kilómetros del domicilio de la parte que ha desconocido la firma (arg. art. 420, CPCCN). Es obvio, por lo demás, que el juez debe determinar no sólo el lugar sino también el día y la hora en que la diligencia ha de llevarse a cabo, respetando el plazo mínimo que, en principio, establece el art. 125, inc. 2º, CPCCN, es decir, que la fecha del acto debe fijarse con anticipación no menor de tres días, salvo que el juez, por resolución fundada, disponga abreviar ese plazo. Asimismo, siempre que el lugar del acto se encuentre dentro del radio del juzgado (art. 381, CPCCN), cualquiera de las partes puede requerir la presencia del juez, con la anticipación prevista en el art. 125, inc. 2º. f) El derogado Código de la Capital Federal establecía, por un lado, que el cotejo debía realizarse en una audiencia a la que correspondía citar a las partes, a los peritos y a los tenedores o depositarios de los documentos convenidos o designados para efectuar aquella operación (art. 149) y agregaba que el juez haría "por sí mismo el cotejo, después de oír las observaciones de las partes, si estuviesen presentes, y el dictamen de los peritos" (art. 150). Dichas normas —históricamente superadas (90) — motivaron dificultades interpretativas y jurisprudencia contradictoria, pues mientras algunos fallos decidieron que la falta de intervención personal del juez en la producción de la prueba determinaba la nulidad de ésta (91), otros, con mejor criterio, declararon que aquella intervención resultaba superflua si el juez, en oportunidad de dictar 400

sentencia, hacía mérito de la prueba pericial y la valoraba de acuerdo con las reglas de la sana crítica (92). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no suscita, al respecto, dificultad interpretativa alguna, ya que en tanto somete al cotejo a las reglas de la prueba pericial, no impone al juez otra actividad como no sea la consistente en estimar la eficacia de aquélla de conformidad con las directivas enunciadas por el art. 477 (93), las cuales no descartan, como es obvio, la posibilidad de que el juez realice el cotejo en forma personal.

509. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO DE LA FIRMA DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS a) El reconocimiento voluntario o la comprobación judicial de la firma consignada en un documento privado es suficiente para que el cuerpo del documento quede también reconocido (art. 1028, CCiv.) (94), en cuyos supuestos la ley le atribuye el mismo valor que al documento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores (universales) (art. 1026, CCiv.) (95). De lo dicho se sigue que los documentos privados reconocidos hacen plena fe: 1) Hasta la redargución de falsedad, por vía de pretensión civil o penal, en lo que atañe a la verdad material de la relación de hechos en ellos contenida. A través de esa vía, por lo tanto, es menester probar que el documento ha sido adulterado (96). 2) Hasta la simple prueba en contrario en lo que respecta a la sinceridad de los hechos consignados en el documento (arg. arts. 994 y 995, CCiv.), correspondiendo en este caso formular la distinción ya expresada al ocuparnos de los documentos públicos en cuanto a la prueba que es menester rendir según que la impugnación provenga de las partes o de terceros (97). b) "Los instrumentos privados —prescribe el art. 1034, CCiv. —, aun después de reconocidos, no prueban, contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos". Por lo tanto, a diferencia de lo que ocurre entre las partes y sus sucesores a título universal, con respecto a los terceros (98) y a los sucesores a título singular los documentos privados reconocidos revisten la misma fuerza probatoria que los documentos públicos recién a partir del momento en que adquieren fecha cierta. El art. 1035, CCiv., establece los siguientes modos por los cuales un documento privado reconocido adquiere fecha cierta y es, por lo tanto, oponible a los terceros y sucesores singulares:

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1) La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado (99). 2) La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren (100) . 3) La de su transcripción en cualquier registro público. 4) La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o de la que lo escribió, o del que firmó como testigo (101). Interesa recordar, finalmente, que en materia comercial se discute si la fecha cierta es susceptible de probarse por toda clase de medios, sin que rija la limitación establecida por el art. 1035, CCiv. (102), o si, por el contrario, esta norma es íntegramente aplicable a aquella materia (103). En razón de no contener el Código de Comercio ninguna norma que excluya la aplicación supletoria del Código Civil al tema de que se trata (art. 207, CCom.), y salvo el caso de los papeles de comercio que se hallan sometidos a un régimen específico (104), la segunda de las mencionadas soluciones se presenta como la más adecuada (105). IV. REDARGUCIÓN DE FALSEDAD 510. CONCEPTO E HIPÓTESIS a) En términos generales, un documento es falso cuando él no se conforma con la realidad. Al respecto es menester distinguir el documento como objeto material (aspecto extrínseco) de las afirmaciones o manifestaciones que contiene (aspecto intrínseco), distinción que conduce a reconocer dos tipos de falsedad: la material y la ideológica, según que, respectivamente, la falta de conformidad con la realidad se presente con la apariencia o con el contenido del documento. b) La redargución de falsedad, sin embargo, como acto procesal destinado a obtener la declaración de invalidez de un documento público o de un documento privado reconocido, no cubre todas las posibilidades de falsedad ideológica que puede presentarse. Si se trata, en efecto, de un documento público, la redargución de falsedad puede fundarse: 1) en la adulteración material resultante de no haber sido otorgado por el funcionario que aparece suscribiéndolo, o de haberse alterado, sea en la matriz o en la copia, por vía de supresiones, modificaciones o agregados, una o más de las enunciaciones que contenía (falsedad material); 2) en la inexactitud de los hechos que el oficial o funcionario público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia (art. 993, CCiv.) (Falsedad ideológica). Tratándose, 402

en cambio, de un documento privado, la redargución de falsedad sólo puede fundarse en su adulteración material, en razón de haberse alterado su texto por medio de supresiones, modificaciones o agregados (falsedad material). La redargución de falsedad, por consiguiente, es inadmisible para acreditar la falsedad ideológica de los hechos simplemente relatados por las partes al oficial o funcionario público (arts. 994 y 995, CCiv.) o de las enunciaciones contenidas en un documento privado, ya que en tales supuestos, como se ha indicado, es suficiente la simple prueba en contrario.

511. MODOS DE PLANTEAR LA FALSEDAD

a) La falsedad de un documento público o de un documento privado reconocido puede hacerse valer mediante la interposición de una pretensión autónoma o por vía de incidente. En el primer supuesto puede a su vez tratarse de una pretensión civil, de carácter meramente declarativo y cuya finalidad consiste en obtener un pronunciamiento que destruya el valor probatorio del documento, o bien, de una pretensión penal que, como tal, tiende a lograr la aplicación de la pena correspondiente a los autores de la falsedad aunque, eventualmente, gravitará sobre el proceso civil en el cual se haya presentado el documento impugnado. La redargución de falsedad por vía de incidente requiere, como es obvio, la existencia de un proceso principal y tiene por objeto destruir la eficacia de un documento agregado a ese proceso como elemento probatorio (106). b) A esta última vía se refiere el art. 395, CPCCN, en cuanto prescribe que "la redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Será inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad. Admitido el requerimiento, el juez suspenderá el pronunciamiento de la sentencia, para resolver el incidente junto con ésta" (107). La falsedad de un documento debe formularse, por el demandado, en ocasión de contestar la demanda (art. 356, inc. 1º) y cualquiera de las partes cuando contestan el traslado al cual se refiere el art. 335. La falta de impugnación en tal oportunidad produce preclusión respecto de la facultad de interponerla con posterioridad y, por ende, de la facultad de promover el incidente, ya que la admisibilidad de éste se halla supeditada a la oportuna impugnación del documento. Cabe considerar, sin embargo, que no sería justo desconocer a las 403

partes la facultad de formular la impugnación cuando ésta se funde en hechos desconocidos en el momento de contestarse la vista o el traslado correspondientes, en cuyo caso deberán realizar el acto en las oportunidades previstas por los arts. 365 y 260, inc. 5º, ap. a]). En la hipótesis contemplada por el art. 334, CPCCN, se planteaba el interrogante referido a la oportunidad en que corresponde formular la impugnación de los documentos que puede agregar el actor o reconviniente, ya que la norma mencionada no requería sustanciación alguna con posterioridad a la agregación. La solución adecuada para el caso surgía de la aplicación analógica del art. 358 y, por lo tanto, la tacha pertinente debe deducirse dentro del plazo de cinco días computado desde la notificación de la providencia que ordenó la agregación de los documentos (108). Efectuada la impugnación en las oportunidades precedentemente señaladas, sobre el impugnante pesa la carga de promover el incidente dentro del plazo prescripto por el art. 395 (109). Mientras la impugnación constituye un acto procesal preparatorio cuyo contenido debe limitarse a la mera afirmación de la falsedad del o de los documentos presentados, en el escrito de iniciación del incidente el impugnante debe fundar clara y concretamente aquella afirmación en los hechos y en el derecho, y ofrecer toda la prueba de que intente valerse (arts. 178 y 395, CPCCN). Con excepción del supuesto de que se ponga en tela de juicio la verdad de los hechos que el oficial o funcionario público ha anunciado como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia, el incidente sólo puede fundarse en la falsedad material del documento (público o privado reconocido) (110) y no en su falsedad ideológica, aunque se ha resuelto que este último tipo de falsedad puede discutirse mediante el trámite incidental que establece el art. 395 si existe acuerdo de partes (111). Por lo tanto, la vía incidental resulta también inadmisible cuando se persigue la declaración de nulidad del documento (112). En el incidente es admisible toda clase de pruebas, incluso la testimonial (113). Si se trata de prueba pericial, que es la más frecuente en este tipo de cuestiones, ella debe realizarse por un perito único designado de oficio (art. 183, párr. 1º, CPCCN). En el escrito de promoción del incidente (art. 177, CPCCN) y en el de su contestación (art. 180, CPCCN), las partes deben indicar los documentos sobre los cuales ha de versar la pericia (art. 395, CPCCN), y en la hipótesis de no mediar acuerdo sobre el particular el juez debe determinarlos, teniéndose a los enumerados en el art. 393, junto con la designación del perito que ha de realizar el cotejo. El incidente de redargución de falsedad, que debe tramitar en pieza separada (art. 175, CPCCN), reviste la particularidad de que no suspende la prosecución del proceso principal (114), sino el pronunciamiento de la sentencia definitiva, 404

ya que ésta, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 395, párr. 2º, debe resolver la tacha de falsedad junto con las restantes cuestiones planteadas en el proceso. En cuanto el art. 395, CPCCN, asigna calidad de parte al oficial público que otorgó el documento impugnado, atiende a uno de los principios generales que gobiernan al litisconsorcio necesario (115). Frente, por último, al supuesto de prosperar el incidente, la sentencia debe declarar la ineficacia probatoria del o de los documentos impugnados, sin perjuicio de disponer la remisión de los antecedentes a la justicia penal a fin de que se investigue acerca de la comisión y autoría de algún posible delito (116).

V. OTROS TIPOS DE DOCUMENTOS 512. CORRESPONDENCIA PARTICULAR (117) A) GENERALIDADES a) Las cartas, como medios de comunicación escrita frecuentemente utilizados en el ámbito de las relaciones jurídicas, revisten el carácter de documentos privados y se hallan, por lo tanto, esencialmente sometidas al régimen sustancial y procesal inherente a aquéllos; de allí que carezcan de eficacia probatoria por sí mismas y que corresponda a la parte que las presenta la carga de demostrar su autenticidad. b) De lo expuesto se sigue que cuando se trata de cartas de contenido dispositivo constituye requisito de ellas la firma del remitente (supra, nro. 506), aunque diversos precedentes judiciales han mitigado a su respecto las exigencias del art. 1012, CCiv., admitiendo incluso la carga de reconocer o negar expresamente cartas suscriptas con sobrenombres, iniciales o expresiones cariñosas o afectivas, particularmente cuando aquéllas han sido escritas por parientes o amigos íntimos (118). La naturaleza misma de las cartas, por otra parte, excluye la aplicabilidad del requisito del doble ejemplar. 405

c) En lo que a la materia analizada concierne es preciso distinguir las cartas cursadas entre las partes de aquellas que estas últimas han dirigido a (o recibido de) terceros. En el primer supuesto, cualquiera de las partes puede hacer valer como elemento probatorio las cartas provenientes de su adversario (119) , y sobre éste pesa la carga de reconocer o de negar su autenticidad, con riesgo, en caso de silencio, respuestas evasivas o negativas meramente generales, de tenerse a aquéllas por reconocidas. Si quien invoca la existencia de la carta no es el destinatario sino el remitente, debe acompañar copia de aquélla en la oportunidad procesal correspondiente, y al primero incumbe el reconocimiento o negativa categórica de su recepción, corriendo, en caso contrario, el mismo riesgo precedentemente aludido. El segundo de los supuestos antes mencionados se halla sujeto a un régimen específico que se analizará a continuación. B) CARTAS DIRIGIDAS A TERCEROS O POR TERCEROS a) En relación con la primera de las hipótesis aludidas en el epígrafe, el art. 1036, CCiv., prescribe que "las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento". La norma transcripta, que se funda en el principio de la inviolabilidad de la correspondencia privada (120), ha sido objeto de una amplia elaboración jurisprudencial cuyo resultado se traduce en una sensible atenuación de la aparente rigidez de su texto. Por lo pronto, se han considerado excluidas del ámbito del precepto examinado aquellas cartas en las cuales el remitente imparte al tercero una orden en beneficio de su eventual adversario (121). Por otra parte, el criterio jurisprudencial predominante se inclina en el sentido de que la prohibición legal sólo alcanza a las cartas confidenciales, calidad ésta que no depende de la circunstancia de que el remitente se la otorgue, sino del propio contenido de la carta (122). Por último, se ha restringido el ámbito significativo del vocablo "terceros", considerándose únicamente como tales a quienes carecen de toda vinculación jurídica con las partes o con el proceso en el cual la carta pretenda hacerse valer como prueba. En ese orden de ideas se ha resuelto que es admisible la presentación de cartas remitidas al apoderado o representante legal de quien las exhibe (123), o a su abogado (124), o al corredor que ha intervenido en la operación que es materia de litigio (125), etc. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en todos los casos constituye requisito, para que una carta pueda hacerse valer como prueba, el de que quien la presenta la haya obtenido por medios lícitos y regulares (126).

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b) Las partes, asimismo, pueden presentar en juicio las cartas que hayan recibido de terceros, siempre que medie, en el supuesto de revestir aquéllas carácter intrínsecamente confidencial, el consentimiento del remitente. Sin embargo, como lo puntualiza Borda, no cabe hablar en tal hipótesis de prueba documental, por cuanto la ratificación del contenido de la carta por parte del tercero configura, en rigor, un caso de prueba testimonial (127). c) Interesa señalar, por último, que con fundamento en la necesidad de resguardar intereses sociales prevalentes, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los procesos sobre divorcio es, en principio, admisible la agregación de cartas que cualquiera de las partes haya remitido a terceros o recibido de éstos (128). En algunas ocasiones se ha resuelto que sólo al marido incumbe la facultad de interceptar la correspondencia que la mujer dirija o reciba (129); pero se trata, sin duda, de una solución manifiestamente injusta (130). Cabe añadir que la admisibilidad de la presentación de cartas confidenciales debe extenderse a otros procesos relativos al estado civil de las personas, particularmente a los que versan sobre el reconocimiento de filiación.

513. LIBROS DE COMERCIO (131) A) EFICACIA PROBATORIA a) Los libros de los comerciantes constituyen un tipo especial de documentos privados (132) que el Código de Comercio admite como uno de los medios de prueba de los contratos (art. 208, incs. 2º y 5º). Dos de esos libros deben indispensablemente ser llevados por los comerciantes: el Diario, y el de Inventarios y Balances (art. 44, CCom., reformado por el art. 1º, dec.-ley 4777/1963), los cuales deben reunir los requisitos formales que prescriben los arts. 53 y 54, CCom., bajo pena de carecer de valor alguno en juicio en favor del comerciante a quien pertenezcan (art. 55, CCom.). b) De acuerdo con el art. 63, CCom., los libros llevados en forma y con los requisitos establecidos deben ser admitidos en juicio como medio de prueba entre comerciantes y por hechos de su comercio, siendo pertinente distinguir, en lo que a su eficacia probatoria concierne, las hipótesis que a continuación se describen: 407

1) Aunque los libros no estén llevados en forma, sus asientos prueban contra los comerciantes a quienes pertenezcan o sus sucesores, sin admitírseles prueba en contrario (art. 63, párr. 2º, CCom.); pero en razón de que las constancias de los libros son equiparables a una confesión prestada por el comerciante que los lleva (133) y participan del carácter indivisible que reviste aquélla (134), el precepto citado agrega que "el adversario no podrá aceptar los asientos que le sean favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, estará por las resultas combinadas que presenten todos los asientos relativos al punto cuestionado". 2) Los libros llevados en forma tienen eficacia probatoria en favor de sus dueños cuando el adversario "no presente asientos en contrario hechos en libros arreglados a derecho u otra prueba plena y concluyente" (art. 63, párr. 3º, CCom.) (135), pero al juez incumbe la facultad de apreciar libremente el mérito de esa prueba y la de exigir, si lo considera necesario, otra prueba supletoria (136). Sobre el particular interesa señalar que los asientos contables carecen de valor probatorio cuando no existen o no se acreditan los comprobantes que los respaldan (137). 3) Por último, en el supuesto de que "resulte prueba contradictoria de los libros de las partes que litigan, y unos y otros se hallen con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el tribunal prescindirá de este medio de prueba y procederá por los méritos de las demás probanzas que se presenten, calificándolas con arreglo a las disposiciones de este Código" (art. 63, párrafo final, CCom.) (138). c) En los litigios suscitados entre comerciantes y no comerciantes, los libros de comercio sólo pueden valer, eventualmente, como elementos de juicio indiciarios (139) o como principio de prueba por escrito (140). Pero en el supuesto de que los libros sean invocados o aceptados como elementos probatorios por la parte que no reviste la calidad de comerciante, los respectivos asientos prueban en contra o a favor de esta última (141). B) PROCEDIMIENTO PROBATORIO a) Con excepción de los supuestos contemplados por el art. 58, CCom. (es decir, en los juicios de sucesión, comunión o sociedad, administración o gestión mercantil por cuenta ajena y de liquidación o quiebra), la exhibición forzosa de los libros de comercio sólo puede disponerse a pedido de parte o de oficio cuando el acto se relacione con la cuestión controvertida, en cuyo caso el reconocimiento de los libros exhibidos debe verificarse en presencia de su propietario o de su representante y contraerse a los artículos vinculados con aquella cuestión (art. 59, CCom.). 408

b) La compulsa de libros de comercio requiere, generalmente, la posesión de conocimientos técnicos en materia contable. Por ello el procedimiento utilizado en la práctica consiste en la designación de un perito contador a fin de que realice la compulsa sobre la base de los puntos de pericia propuestos por aquéllas y eventualmente agregados por el juez. En razón de que la prueba pericial debe realizarse mediante la confrontación de los asientos contenidos en los libros de ambas partes, es necesario que éstas los pongan a disposición de los peritos, correspondiendo, en caso de negativa, que el juez intime la exhibición bajo apercibimiento de pasarse por lo que resulte de los asientos contenidos en los libros del adversario (142), o bien, de estimarse tal actitud como un asentimiento con respecto a las afirmaciones formuladas en su cuestionario por la parte no comerciante (143). Es improcedente, en cambio, la orden de exhibición de libros pertenecientes a un tercero (144), salvo que éste haya intervenido en la operación que constituye motivo de controversia (145). Cabe señalar, finalmente, que tratándose de meras transcripciones de asientos, es suficiente la atestación realizada por un escribano o contador público, e innecesaria, por ende, la prueba pericial.

514. LIBROS DE SOCIEDADES Y DE ASOCIACIONES CIVILES a) La única disposición del Código Civil que se refiere a los libros de las sociedades civiles es la contenida en el art. 1696, en cuya virtud "la prohibición legal o convencional de injerencia de los socios en la administración de la sociedad no priva que cualquiera de ellos examine el estado de los negocios sociales, y exija a ese fin la presentación de los libros, documentos y papeles, y haga las reclamaciones que juzgue convenientes". b) Los libros a que se refiere la norma transcripta, que no se hallan sujetos a requisitos específicos, tienen eficacia probatoria en los litigios suscitados entre socios o entre éstos y la sociedad con referencia a los negocios sociales. Con relación a terceros carecen de eficacia probatoria a favor de la sociedad, pero pueden tenerla en su contra.

515. LIBROS OFICIALES a) Las constancias de los libros, registros y archivos oficiales revisten el carácter de documentos públicos en los términos del art. 979, incs. 2º y 5º, CCiv. En consecuencia, hacen plena fe de los hechos a que se refieren mientras no sean argüidas de falsas (146). 409

b) Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con los libros privados, la jurisprudencia tiene generalmente decidido que es inadmisible la prueba pericial tendiente a la compulsa directa de las constancias obrantes en los libros oficiales, correspondiendo, en cambio, requerir sobre aquéllas los informes pertinentes (147). Debe estimarse, no obstante, que no cabría descartar la posibilidad de una peritación en el supuesto de redargüirse la falsedad de las respectivas constancias.

516. REPRODUCCIONES MECÁNICAS (148) a) Dentro del concepto de prueba documental enunciado supra, nro. 499 deben considerarse comprendidos todos los medios reproductores de palabras o imágenes, entre los cuales tienen particular importancia las registraciones fonográficas y las reproducciones fotográficas y cinematográficas. Si bien la ley sólo se refiere expresamente a estos medios probatorios como operaciones cuya ejecución puede ordenarse a los peritos (art. 475, inc. 1º, CPCCN), aquéllos encuadran en la norma general contenida en el art. 378 del citado ordenamiento (supra, nro. 479). Debe tenerse en cuenta, asimismo, que pese a la índole documental de las reproducciones mecánicas, sus caracteres peculiares le imprimen diversas diferencias con respecto a la prueba documental escrita, particularmente en lo que atañe al procedimiento aplicable para determinar su autenticidad y a su eficacia probatoria. b) Cuando se trata del registro fonográfico de expresiones vertidas por cualquiera de las partes fuera de juicio, es en principio admisible que se disponga su citación, durante el período de prueba, a fin de que reconozca la voz que se le atribuye (149). Frente a la eventualidad de un desconocimiento, sin embargo, la parte que intenta valerse de este medio probatorio debe proponer, subsidiariamente, la práctica de otros. Si se trata, por ejemplo, de declaraciones formuladas en presencia de terceros, es admisible el testimonio de éstos a fin de que corroboren la autenticidad del registro. En el supuesto de no haber mediado la presencia de testigos —lo que ocurriría, v.gr., en el caso de una comunicación telefónica—, es preciso recurrir a la prueba pericial a fin de acreditar la identidad de la voz; pero en razón de que no existen actualmente métodos científicos capaces de asegurar con absoluta certidumbre aquella circunstancia y de que, por ende, no cabe descartar la posibilidad de una imitación o de que se trate de voces iguales provenientes de personas distintas, el dictamen

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pericial, aun cuando sea asertivo, sólo puede tener el alcance de una presunción que debe ser corroborada por otros medios de prueba (150). c) Similares consideraciones valen con respecto a las reproducciones fotográficas (151) y cinematográficas, ya que incluso la prueba pericial es insusceptible de garantizar cabalmente que no se trate de un doblaje o de un truco (152). d) Por último, cabe señalar que la eficacia probatoria de los documentos escritos carentes de firma o de impresión digital depende, particularmente, del diligenciamiento de prueba scopométrica y caligráfica. En el caso del documento electrónico —esto es, del elaborado por una computadora y contenido en un soporte magnético de un disco duro o flexible, no legible por el ojo humano—, la prueba de su autenticidad debe llevarse a cabo mediante el examen pericial que determine la inalterabilidad del soporte, cuando por su tipo ello fuere posible (memoria o CD-ROM). En cambio, si el documento ha sido sacado por impresora y se encuentra impreso en soporte papel, deberá realizarse un cotejo pericial, en primer lugar, entre el documento escrito y el soporte magnético del disco (duro o flexible según el caso). Si se tratara de sistemas que prevén la asignación al usuario de una tarjeta magnética y de un código o clave identificatorio, su utilización para habilitar el sistema será suficiente, en principio, para presumir su autoría. NOTAS CAPITULO XXXVII 1 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 391; Andrioli, Commento..., cit., t. II, p. 140; Battaglini - Novelli, Codice..., cit., p. 146;Bonnier,Traité..., cit., t. II, p. 345;Borda,Tratado..., cit., t. II, pág 145; Briseño Sierra, Derecho..., cit., t. IV, p. 417; Candian, Documento e negozio giuridico, Parma, 1925; Carnelutti, La prueba..., cit.; Carraro, Il dirrito sul documento, Padova, 1941; Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 369; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 432; "Comentario sobre cartas misivas", LL 107-809; Costa, Manuale..., cit., p. 273; Couture, "El concepto de fe pública", Estudios de derecho procesal civil, t. II, p. 17;De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 93; De la Plaza, Derecho..., cit., p. 456; Denti, La verificazione delle prove documentali, Torino, 1957; Devis Echandía, Teoría..., cit., t. II, p. 486; íd., Compendio..., cit.; D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 388; Falcón, Derecho..., cit., p. 192;Fargosi, "El plan de reformas y el Código de Comercio", ED 31052;Fernández, Código..., cit., p. 225; Goldschmidt, Derecho..., cit., p. 266; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 391; Guidi, Teoría giuridica del documento, Milano, 1950; Jofré, Manual..., cit., t. III, p. 181; Kielmanovich, Teoría..., cit., p. 281; Kisch, Elementos..., cit., p. 230; Lessona, Trattato..., cit., 1915, t. II, p. 595; Liebman, Corso..., cit., p. 158;Llambías,Tratado..., cit., t. II, p. 438; Malagarriga, Tratado elemental de derecho comercial, 2ª

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ed., t. II, p. 90; Montero Aroca - Ortells Ramos - Gómez Colomer, Derecho jurisdiccional, t. II, 1º, p. 255; Morel, Traité..., cit.,p. 382; Morello - SosaBerizonce, Códigos..., cit., t. V-A, p. 385; Morón Palomino, Derecho procesal civil, Madrid, 1993, p. 309; Palacio, Estudio..., cit., p. 143;Parry, "Cartas misivas", JA I-781; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 429; Ramos Méndez, Derecho..., cit., t. I, p. 565; Rengel Romberg, Tratado..., cit., t. IV, p. 109; Rosenberg, Tratado..., cit., t. II; Salvat, Tratado de derecho civil argentino (Parte general), t. II, p. 199; Schönke, Derecho..., cit.; Siburu, Derecho Comercial, t. II, p. 231; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. II, p. 68; Zavala Rodríguez, Código de Comercio y leyes complementarias Comentados y concordados, Buenos Aires, 1959, t. I, p. 103. 2 En ese sentido se pronuncia la mayor parte de la doctrina (ver, entre otros, Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 369;Costa,Manuale..., cit., p. 273;Kisch,Elementos..., cit., p. 230;Prieto Castro, Derecho..., cit., p. 429;Rosenberg,Tratado..., cit., t. II, p. 244;Liebman,Manuale..., cit., t. II, p. 104;Devis Echandía, Teoría..., cit., t. II, p. 491 y autores mencionados en las páginas siguientes). 3 Con prescindencia de la clase de escritura (letras, números, signos taquigráficos, etc.) o del modo en que se halla consignada (manuscrita, impresa, etc.). 4 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 392. En el mismo sentido Viada Aragoneses, Curso de derecho procesal penal, Madrid, 1968, t. I, p. 385. 5 El Código Civil utiliza preferentemente esta última expresión. 6 Cfr. Prieto Castro, Derecho..., cit., p. 429. 7Carnelutti, La prueba..., cit., p. 118. 8 Expresa Carnelutti (Carnelutti, La prueba..., cit., p. 119) que en el documento el hombre obra en presencia del hecho a representar, de modo tal que la individualidad de ese hecho se traduce inmediatamente en un objeto exterior. A veces, sin embargo, el documento se produce con posterioridad como cuando se hace constar en él un hecho pasado (Devis Echandía, Compendio..., cit., 496; Teoría..., cit., t. II, p. 521). 9 Carnelutti, La prueba..., cit., p. 119; Rengel Romberg, Tratado..., cit., t. IV, p. 113. 10 Carnelutti, La prueba..., cit., p. 120. 11 Cfr. Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 508; Teoría..., cit., t. II, p. 540. 12 Cfr. sustancialmente, Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 245; Kisch, Elementos..., cit., p. 231, quienes distinguen esos dos tipos de documentos atendiendo a que, respectivamente, corporicen o materialicen un acto jurídico o se refieran a una circunstancia exterior a ellos. Ver, asimismo, Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 394, quien sin embargo los denomina respectivamente dispositivos o constitutivos y declarativos.

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13 Carnelutti, La prueba..., cit., p. 177; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 394. 14 Los civilistas, atendiendo a la circunstancia de que un acto jurídico requiera o no para su validez la documentación por escrito, distinguen los actos formales de los no formales y, entre los primeros, los actos solemnes de los no solemnes según que, respectivamente, la omisión de la forma legal impida la producción de todo efecto o tolere, pese a la nulidad del acto en cuanto tal, la producción de determinados efectos, como ocurre en el caso del art. 1185, CCiv. (Ver Llambías, Tratado..., cit., t. II, p. 400). 15 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL 91-349, donde se decidió que una fotografía, en tanto reviste el carácter de documento, debe ser agregada en la oportunidad prevista por el art. 12, ley 14.237 (similar al art. 333, CPCCN). 16 Cuando no existe ningún inconveniente de orden jurídico o simplemente material que se oponga al traslado de los documentos a la sede del órgano judicial, la circunstancia de que su volumen u otras características impida su agregación al expediente no exime de la carga de presentarlos en dicha sede en oportunidad de realizar los actos procesales aludidos por el art. 333, CPCCN. En tales hipótesis el interesado puede abstenerse de presentar las respectivas copias, pero no de depositar en la secretaría los documentos originales (arg., art. 121, CPCCN). 17 Guasp denomina "monumentos" a aquellos objetos insusceptibles de ser llevados a la presencia del juez (Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 408). Tal denominación adolece también de las objeciones que se han expuesto a la idea de "documento" que dicho autor enuncia. Debe estimarse, en suma, que cabe encuadrar, dentro del concepto de "documento", todos los objetos (muebles o inmuebles), susceptibles de representar una determinada manifestación del pensamiento. 18 No tratándose de documentos comunes a las partes, respecto de los cuales hay obligación de exhibirlos o que se hallen incorporados a archivos públicos, nadie puede ser obligado a entregar sus papeles privados o a permitir la revisación de éstos por un tercero; la excepción a la máxima sólo puede surgir de la ley, como en el caso del comerciante respecto al examen de sus libros (C. Civ. 1ª, JA 1943-III-67). En sentido concordante, ver JA 12-554; 16-650; 32-388; 35-1369; C. Com. Cap., LL 74-704; C. Nac. Civ., sala B, JA 1954-II-23, con nota de Masnatta, "Producción de prueba instrumental en poder de la contraparte". 19 C. Civ. 1ª Cap., JA 15-259; C. Civ. 2ª Cap., JA 16-650 (confesión); C. Com. Cap., JA 3-65 (libros de comercio). 20 Sin embargo, durante la vigencia de la ley 14.237, y con fundamento en el art. 21 de ese ordenamiento, se decidió que en sus dos aspectos, procesal y sustancial, es viable, como carga procesal, intimar a los litigantes la presentación, en el juicio, de los documentos que tengan en su poder y que contribuyan a la demostración de la verdad, ya que con ello se cumplen los deberes de lealtad, probidad y buena fe, cuyo cumplimiento encarece la norma anteriormente citada, rindiéndose un servicio a la

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justicia (C. Nac. Civ., sala A, LL 88-594, con nota del autor de esta obra "El deber de exhibición documental en el proceso civil"). En el caso, sin embargo, se trataba de un documento común, de manera que el fallo, pese a sus enunciaciones genéricas, no innovó concretamente con relación a la jurisprudencia anterior. 21 V.gr., Jujuy: arts. 316 y 317, La Rioja: arts. 217 y 218, Santa Fe: art. 173. Entre los antecedentes extranjeros cabe consignar, entre otros, al Código Procesal Civil italiano, cuyo art. 210, bajo la rúbrica de "Orden de exhibición a la parte o a un tercero", dispone lo siguiente: "En los mismos límites dentro de los cuales puede ser ordenada, de acuerdo con el art. 118 la inspección de cosas en poder de una de las partes o de un tercero, puede el juez instructor, a instancia de parte, ordenar a la otra o a un tercero la exhibición en juicio de un documento o de otra cosa, cuya adquisición al proceso se juzgue necesaria. En la orden de exhibición, el juez proveerá lo necesario acerca del tiempo, lugar y modo de la misma. Si la exhibición reporta un gasto, el mismo debe ser en todo caso anticipado por la parte que ha formulado el pedido de exhibición". Asimismo, la Ordenanza Procesal Civil alemana dispone, en su art. 422, que la parte que tenga en su poder el documento está obligada a exhibirlo cuando la otra parte esté facultada por el derecho civil para exigir la entrega o la exhibición de éste y establece, como efecto de la falta de exhibición, que será tenida como auténtica la copia exhibida por quien exigió su presentación. Como se advierte, la orden de exhibición reviste, en el derecho alemán, un alcance mucho más restringido que en el derecho italiano, ya que aquélla se halla supeditada a la existencia de expresas normas autorizativas. 22 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 385, Chaco: art. 365, Entre Ríos: art. 373, Formosa: art. 384, La Pampa: art. 369 (con dos agregados), San Juan: art. 350, Santa Cruz: art. 365, Santiago del Estero: art. 392. 23 Cfr. Satta, Diritto..., cit., p. 265, donde sostiene que la carga de exhibición documental trasciende el requisito consistente en la comunidad o copropiedad del documento. Redenti, por el contrario, considera que la exhibición debe limitarse a aquellos documentos que fueron redactados con la intención de servir de prueba eventual para todas las partes, ya que la extensión de la orden importaría, a su juicio, una ilícita intromisión en asuntos ajenos, a la par que vendría a configurar una suerte de obligación de declarar contra sí mismo (Redenti, Diritto..., cit., t. II, p. 67). Sostienen, en cambio, que la exhibición comporta un deber de carácter publicístico, similar al que pesa sobre los testigos de prestar declaración, Carnelutti (Carnelutti, Sistema..., cit., t. I, p. 301), Liebman (Liebman, Corso..., cit., p. 164) y Costa (Costa, Manuale..., cit., p. 270). 24 Kisch, Elementos..., cit., p. 233; D'Onofrio, Commento..., cit., t. II, p. 381.

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25 Couture, "Sobre el precepto nemo tenetur edere contra se", RDP (Bs. As.) 1943-I-53; Kisch, Elementos..., cit., p. 232. El art. 316, inc. 1º, CPCC Jujuy, prescribe que la demanda de exhibición debe contener una copia del documento o la indicación de las circunstancias en que se funde para afirmar que éste se halla o se ha hallado en poder de su adversario. La fuente de dicha norma es el art. 140, proyecto de CPC de Couture. 26 Desde luego que el daño nunca podría tenerse por configurado, con relación a las partes, frente al riesgo de resultar eventualmente vencidas. Por ello dice D'Onofrio que debe tratarse de un daño extraprocesal (D'Onofrio, Commento..., cit., p. 381). Spota destaca la necesidad de impedir que, a través de la orden de exhibición, se consume un abuso del derecho, y refiriéndose particularmente a los documentos de carácter confidencial, expresa que la negativa a presentarlos no procedería cuando se controvirtiesen en el proceso cuestiones de esa índole (v.gr., pretensiones de filiación natural o, en general, inherentes al derecho de familia), ya que de lo contrario el derecho al "secreto" se ejercería abusivamente (Spota, "El deber procesal de presentar documentos en poder de una de las partes", JA 1953-II-367). 27 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 386, Chaco: art. 366, Entre Ríos: art. 374, Formosa: art. 385. En sentido concordante, Córdoba: art. 253, La Pampa: art. 370, Tierra del Fuego: art. 404. El art. 316, Código de Jujuy, reglamenta al respecto un trámite incidental que puede culminar en una decisión favorable a la parte que requirió la exhibición. Prescribe dicha norma: "En la oportunidad fijada para ofrecer las pruebas, cada parte podrá exigir que su adversario presente el documento que tenga en su poder y que se relacione con los hechos controvertidos, promoviendo incidente que se sustanciará y decidirá conforme a las reglas: 1) La demanda contendrá: una copia del documento o la indicación de las circunstancias en que se funde para afirmar que el mismo se halla o se ha hallado en poder de su contrario, y la prueba que se ofrece. 2) De la solicitud de exhibición se correrá traslado al adversario por seis días a fin de que presente el documento o haga valer todo lo que interese a su defensa ofreciendo la prueba que tuviere en su descargo. 3) Si el demandado guarda silencio o si sustanciado el incidente la prueba demuestra que posee el documento, se ordenará la exhibición. Si ésta no se realiza dentro de plazo que el juez señalará, se podrá tener por exacto el documento o los datos suministrados acerca de su contenido. 4) Si la prueba respecto de la existencia del documento fuere contradictoria, el juez se pronunciará sobre la cuestión al resolver sobre lo principal". 28 Cfr. C. Nac. Com., sala C, LL 1995-E-291. 29 El Código de Jujuy, como se vio en la nota 27, prevé en cambio la posibilidad de que el juez tenga por exacto el documento, o los datos suministrados acerca de su contenido, en oportunidad de dictar resolución en el incidente. La misma solución propiciaba el Proyecto Couture (art. 140).

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30 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 387, Córdoba: art. 254, Chaco: art. 367, Entre Ríos: art. 375, Formosa: art. 386, San Juan: art. 352, Santa Cruz: art. 367, Santiago del Estero: art. 394, Tucumán: art. 336. El art. 371, Código de La Pampa, dispone lo siguiente: "Cuando el documento se encuentre en una oficina pública, se intimará al encargado su presentación, o la de su fotocopia autenticada, testimonio o certificado. En caso de negativa injustificada por parte de una persona pública o privada serán de aplicación las disposiciones previstas en el art. 381. La imposibilidad justificada de presentar estos documentos dentro de los diez (10) días deberá informarse al juzgado antes del vencimiento del plazo, indicando, en su caso, la fecha en que serán presentados. Cuando el tercero presentante de un original solicite su devolución, el juez podrá ordenar que previamente se agreguen fotocopias autenticadas de las partes del documento pertinentes a la prueba. En estos supuestos el original deberá presentarse nuevamente y dentro de las veinticuatro (24) horas, si así lo ordenare el juzgado". 31 El art. 603, Ley de Enjuiciamiento Civil española, determinaba que "no se obligará a los que no litiguen la exhibición de documentos privados de su propiedad exclusiva". Mientras Guasp considera que "el tercero no está sometido a ninguna necesidad jurídica de proporcionar el documento que obra en su poder" (Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 398), Prieto Castro parece entender que existe respecto de aquél un deber exhibitorio cuando no se trate de documentos de propiedad exclusiva. 32 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 421; Liebman, Corso..., cit., p. 164. 33 Los Códigos de Jujuy (art. 317) y La Rioja (art. 218) hacen excepción al deber en la hipótesis de que el tercero acredite la existencia de justa causa, a juicio del juez. Se trata, como se advierte, de una fórmula provista de mayor flexibilidad, preferible a la adoptada por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 34 Cfr. Llambías, Tratado..., cit., t. II, p. 439. 35 Según lo entiende Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 396. 36 Ver nota 5. En otras disposiciones, sin embargo, el Código Civil utiliza la expresión "documentos" (v.gr., arts. 878 y 879). Lo mismo el CCo. (v.gr., art. 208). 37 V.gr. los jueces de paz en los casos de convenciones matrimoniales, donaciones o testamentos otorgados ante ellos en defecto de escribanos públicos (arts. 1223 y 3655, CCiv.); los cónsules argentinos en el extranjero, que se hallan autorizados para otorgar todos los actos que según las leyes de la Nación y de las provincias pueden autorizar los escribanos públicos y de marina (art. 15, ley 4712); etc. (Salvat, Tratado..., cit., t. II, p. 309).

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38 C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 95-300; C, Fed. Rosario, LL 94-358; C. Nac. Civ., sala E, JA 1960-IV-396 (exposición efectuada ante la Policía Federal por la víctima de un accidente de tránsito). En sentido análogo, C. Nac. Paz, sala 1ª, JA 1962-II-357; Sup. Corte Bs. As., AyS 1965-II-251 (guía de ganado); C. Paz Letr. Rosario, sala 2ª, Juris 35-76 (certificado de vecindad expedido por la autoridad policial), etcétera. Las constancias de los libros y registros oficiales tienen, como principio, valor de prueba en juicio, correspondiendo reconocer igual valor a las actuaciones cumplidas por las empresas estatales, entre las que se debe incluir las propias de los sumarios administrativos (Corte Sup., ED 30-679). En sentido similar, C. Nac. Civ., sala C, LL 140-758 (24.633-S); sala F, LL 137-751 (22.792-S); JA 1969-4-110. Las tramitaciones seguidas ante la municipalidad en la forma determinada por las leyes tienen el valor de instrumento auténtico y hacen plena fe de los hechos a que se refieren mientras no sean argüidos de falsedad. Si en el expediente administrativo consta que la licencia acordada al empleado de la municipalidad lo fue por las lesiones sufridas a raíz del accidente que motivó el juicio, dicho documento hace prueba suficiente sobre tal circunstancia (en el caso, se reclamaba el pago de los haberes pagados al dependiente durante un mes en virtud de esa licencia) (C. Nac. Civ., sala F, LL 135-497; ED, t. 28, fallo nº 14.742). 39 Entre otros, la jurisprudencia ha reconocido valor de documentos públicos a las diligencias practicadas y suscriptas por los oficiales de justicia (C. Nac. Civ., sala C, LL 85-57; C. Nac. Com., sala C, LL 110-601; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 58-185) o por los notificadores (C. Nac. Civ., sala E, JA 1961-I-638; C. Nac. Com., sala A, LL 98-253; sala B, JA 1957-I-135; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, DJBA 56-49; etc.), a los oficios judiciales (Sup. Corte Tucumán, LL 28-613); etc. 40 N. del A.: Tramo hoy derogado por la ley 20.094 de Navegación. 41 Salvat, Tratado..., cit., p. 314; Llambías, Tratado..., cit., t. II, p. 449. 42 En realidad, se trata de los secretarios de los órganos judiciales. La mención normativa se explica por la circunstancia de que, a la época de promulgarse el Código Civil, los cargos de secretario eran desempeñados exclusivamente por escribanos públicos. 43 El acta de la audiencia de posiciones tiene el carácter de instrumento público y hace fe de la presentación tardía del pliego respectivo (C. Nac. Com., sala C, ED 5-483). Los escritos presentados por las partes adquieren el carácter de documentos públicos cuando se incorporan al expediente y el secretario u oficial primero les ponen y suscriben el cargo (supra, nro. 410; Salvat, Tratado..., cit., p. 316; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, JA 1963-III-187). En las mismas condiciones tienen igual carácter los informes periciales y las cuentas particionarias, y no, como señala Salvat (Salvat, Tratado..., cit.,

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p. 316), por el mero hecho de que los peritos partidores actúen como funcionarios judiciales a raíz de su designación por el juez. 44 Pese a tratarse de documentos originariamente particulares, la razón por la cual la ley les asigna carácter público reside en la conveniencia de facilitar su negociación y descuento y, por ende, el desenvolvimiento de las finanzas públicas (Salvat, Tratado..., cit., p. 317; Llambías, Tratado..., cit., t. II, p. 450). 45 Algunos fallos han asignado el carácter de instrumentos públicos a las cuentas de pavimentación extraídas de los libros de los contratistas y visadas por la respectiva municipalidad (C. Nac. Civ. en pleno, JA 5-17; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, LL 18-1082; 31-215). La doctrina, en general, discrepa con esa conclusión (ver Borda, Tratado..., cit., t. II, p. 184; Llambías, Tratado..., cit., t. II, p. 450; Salvat, Tratado..., cit., p. 319). 46 Aparte de ser redundante, pues contempla una hipótesis particular que se halla implícitamente comprendida en la enunciación genérica del inc. 5º, la disposición transcripta en el texto es actualmente inaplicable en razón de no regir esa modalidad de pago de los derechos aduaneros. 47 Se trata de los bonos o títulos de la deuda pública. 48 Las compañías a que alude el inciso son las sociedades anónimas y en comandita por acciones, quienes debían cumplir los requisitos que al efecto establecía el art. 328, CCom. —Hoy derogado por la ley 19.550—. Ver arts. 211 y 212, ley 19.550. 49 En lo que concierne a los billetes, actualmente es sólo el Banco Central el organismo facultado para emitirlos. Con respecto a los restantes documentos que menciona el inciso, se han considerado instrumentos públicos, entre otros, las libretas de ahorro de la Caja Nacional de Ahorro Postal (Corte Sup., LL 60-556; C. Nac. Penal Fed., ED 3-65 y 100; etc.); los certificados de depósitos judiciales expedidos por el BNA (Corte Sup., JA 1951-IV-40); los certificados y las libretas de familia (art. 24, dec. 8204/1963), que por ser equiparables al testimonio de las partidas su valor probatorio es igual al de aquéllas (C. Nac. Civ., sala L, LL 1995-A-263); etcétera. 50 La alusión a los "libros parroquiales" debe considerarse referida a la época anterior a la creación del Registro Civil. 51 N. del A.: Derogada por la ley 18.037. 52 Salvat, Tratado..., cit., p. 343; Llambías, Tratado..., cit., t. II, p. 452. 53 La comprobación efectuada directamente por un oficial subinspector de la Policía Federal acerca de la forma en que se produjo un accidente de tránsito reviste el carácter de instrumento público y hace plena fe hasta tanto se compruebe su falsedad (C. Nac. Civ., sala E, ED, t. 29, fallo nº 15.100). Ver, asimismo, fallo citado al final de la nota 38.

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54 El trámite incidental previsto por el art. 395, CPCCN, se refiere específicamente al supuesto de falsedad material, no obstante lo cual — cuando medie acuerdo de partes— también puede, por esa vía, discutirse la falsedad ideológica (C. Nac. Civ., sala A, LL 140-821 [25.034-S]; JA 19707-171). 55 La norma debió decir "respecto de terceros", pues el documento puede ser invocado por éstos contra las partes. 56 Salvat, Tratado..., cit., p. 355. 57 La designación, en tal supuesto, debe ser efectuada de acuerdo con el trámite establecido para el nombramiento de los peritos. 58 El trámite a observar en el supuesto de que se solicite el otorgamiento de segunda copia de una escritura pública cuando el acto requiera autorización judicial se halla previsto por el art. 778, CPCCN, el cual prescribe la previa citación de quienes hubiesen participado en el acto o del ministerio público en su defecto, y determina que se seguirá el trámite del juicio sumarísimo en la hipótesis de deducirse oposición. 59 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 403. 60 Pero el hecho de que los documentos privados carecen de valor probatorio como tales mientras no hayan sido reconocidos (art. 1026, CCiv.) no significa que deban descartarse en absoluto como elementos de prueba, ya que pueden valer como indicios de los cuales se induzcan presunciones, a las que la ley asigna eficacia (C. Nac. Civ., sala D, LL 105201). Es nula la sentencia si la demandada en juicio de apremio negó la autenticidad de los documentos con que la parte actora intentó probar la interrupción de la prescripción y el juez omitió disponer el cotejo o la comparación de letras exigido por el art. 1033, CCiv. (C. Nac. Cont. Adm. Fed., ED 1-942). 61 La firma es el nombre escrito de una manera particular según el modo habitual seguido por una persona en actos sometidos al cumplimiento de esa formalidad (C. Civ. 1ª Cap., JA 34-1130). Para considerar a un documento como firmado es menester acreditar que los trazos con que aparece suscripto pertenecen a determinada persona y que esa manera de firmar es la que ella utiliza, aunque no en todas, en algunas circunstancias (Sup. Trib. Santa Fe, sala 2ª, Juris 13-209). Es innecesario, para tener por configurado el requisito de la firma, que se reproduzcan en ella los nombres del signatario (Trib. Sup. Córdoba, sala Lab., BJC II-243). Por ello reviste eficacia como documento privado el suscripto con el apellido del otorgante, si ésta era su forma habitual de firmar (C. Civ. 2ª Cap., Gaceta del Foro 161-237); pero no tiene carácter de firma aquella que sólo contiene el prenombre (C. Civ. 1ª Cap., Gaceta del Foro 144-203). La firma que comunica todo su valor y muestra conformidad con el contenido de un documento debe encontrarse al final de éste. El requisito

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de la "suscripción" únicamente se cumple y otorga validez a la parte del documento que está encima o delante de la firma, no siendo válidas las adiciones debajo o detrás de ella (C. Nac. Civ., sala B, LL 98-329, donde además se aludió, aunque descartándola para el caso resuelto, a la validez que podría revestir la firma marginal en el supuesto de que la redacción del documento haya agotado hasta el último renglón de la página utilizada y haya faltado, por lo tanto, el espacio necesario para poner la firma al final de aquél). 62 Sobre la cuestión puede verse Díaz de Guijarro, "La impresión digital en los documentos privados no firmados", JA 50-85; íd., "La necesidad de la impresión digital en los actos jurídicos", JA 50-89; Orgaz, "La impresión digital en los documentos privados", Revista del Colegio de Abogados, XIV97; Mordeglia, "La impresión digital en los instrumentos privados", Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata, 11-367. 63 C. Nac. Civ., sala B, JA 1957-IV-169; LL 111-910 (9285-S); JA 1963-III134; sala C, ED 30-390; C. Com. Cap., JA 28-684; C. Fed. Rosario, JA 1957IV-232; C. Fed. Mendoza, JA 1950-IV-549. La impresión digital, pese a constituir el signo de identidad por excelencia, superior en ese aspecto incluso a la firma, no podría sin embargo sustituirla, por lo menos dentro de nuestro régimen jurídico vigente; lo que se explica, además, ya que la última desempeña también otra función que ni por la ley ni por su naturaleza —nada impide que se la tome a un muerto— podría asignarse a la primera por sí sola, es decir, acreditar que el acto expresa la voluntad del que la suscribe (nota del codificador al art. 916), lo que es fundamental por lo mismo que se trata de actos jurídicos y que éstos, por definición, son los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (Sup. Corte Bs. As., LL 86-72; JA 1957-I-289; AyS 1956-V387). En el mismo sentido Sup. Corte Bs. As., LL 82-223; AyS 1959-IV-591; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, DJBA 1956-XLVIII-235; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 53-172; JA 1948-III-589; Sup. Corte Mendoza, BJM 43-3; etc. Algunos precedentes que, en razón de su fecha, no pueden reputarse jurisprudencia vigente, se inclinaron hacia la solución contraria (ver, entre otros, C. Civ. 1ª Cap., JA 50-85; C. Civ. 2ª Cap., LL 23-904; C. Paz Letr. Capital Federal, LL 28-28; C. Apels. Rosario, sala 3ª, LL 18-902; etc.). El art. 338, CPCC Tucumán, por su parte, tras establecer la inadmisibilidad del reconocimiento de los instrumentos marcados con impresión digital agrega: "sin embargo, podría estimarse su valor probatorio si se acredita por pericia dactiloscópica que la impresión le pertenece a la persona a quien se le atribuye y, por otros medios de prueba, que aquélla conoció el contenido del instrumento y que puso libremente la impresión". 64 Pero no es indispensable que conste en el documento el número de ejemplares en que debió extenderse, si se acredita por cualquier medio de prueba convincente que ese requisito fue observado (C. Nac. Civ., sala A, LL 104-280).

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65 Ver C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 105-360 (documento entregado al INPS para su agregación al expediente de pedido de préstamo). 66 C. Civ. 1ª Cap., JA 15-233; C. Civ. 2ª Cap., JA 37-1636; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 17-611; Sup. Corte Bs. As., AyS 1959-IV-591; C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, DJBA 58-9; LL 98-19 (fallo en el cual se encuadran, dentro del concepto de "instrumentos no firmados", entre otros, a los boletos de transporte, "entradas", "tarjetas", billetes de lotería, rifas, etc.). Con relación a este tema puntualiza Llambías que hay instrumentos privados en sentido lato (género) y en sentido estricto (especie), agregando: "Los instrumentos privados, en sentido lato, son todos los escritos emanados de una persona. Los instrumentos privados propiamente dichos son los documentos firmados por las partes. Unos y otros valen como medios de prueba, de acuerdo con lo establecido en el art. 1190, inc. 2º. Pero en cambio sólo los instrumentos privados, propiamente dichos, valen como elemento de forma del acto jurídico" (Llambías, Tratado..., cit., t. II, p. 405). El Proyecto de Código Civil de 1998 denomina "instrumentos particulares" a los documentos privados no formados y, en lo que atañe a su valor probatorio, el art. 296 expresa que "debe ser apreciado por el tribunal ponderando, entre otras pautas, los usos del tráfico, las relaciones precedentes de las partes si las hubiere habido, y la razonable convicción que pueda alcanzarse sobre su autoría, legibilidad e inalterabilidad de acuerdo con los medios utilizados para su creación y transmisión a terceros". 67 Como es obvio, la mencionada carga no funciona cuando se trata de un documento que no emana de la parte (cfr. C. Nac. Com., sala B, LL 104-748 [7180-S]). 68 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 432. 69 Llambías, Tratado..., cit., t. II, p. 418. 70 Durante la vigencia del Código de la Capital hoy derogado, se decidió que la norma contenida en el art. 1032, CCiv., no obstaba a que los sucesores del firmante fuesen citados al reconocimiento y que, en caso de incomparecencia injustificada al acto, correspondía que se hiciese efectivo el correspondiente apercibimiento (ver, entre otros, C. Civ. 1ª Cap., JA 39456; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, LL 68-568; Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 432). 71 Los sucesores universales y, en su caso, los sucesores particulares pueden limitarse a declarar que no saben si la firma es o no de su autor, prerrogativa esta que puede ejercerse sin inútiles formalidades, pues a la ley le es suficiente "la simple ignorancia" por parte del sucesor sobre si la firma es o no auténtica, sin necesidad de un desconocimiento formal, como ocurre cuando el llamado a reconocer es el propio firmante (C. Nac. Com., sala B, JA 1963-VI-60).

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72 Tales como prueba de informes (C. Nac. Com., sala B, LL 67-26; JA 1951IV-257), presunciones siempre que sean graves, precisas y concordantes (C. Com. Cap., JA 14-1253), absolución de posiciones, etcétera. 73 C. Nac. Civ., sala B, ED 5-146; sala E, JA 1963-VI-349. Es admisible recurrir a cualquier medio probatorio cuando se desconoce el paradero del supuesto firmante y resulta imposible, por las circunstancias de hecho, la presentación de firmas indubitadas para el cotejo (C. Nac. Civ., sala D, LL t. 118, fallo nº 53.488; 101-439; sala E, LL 114-708; sala F, JA 1965-I, fallo nº 9642; etc.). La deliberada conducta incontractual de una parte, cuya desaparición motivó el nombramiento del defensor de ausentes e hizo imposible al cotejo de su letra respecto de las firmas en el contrato, impone una más amplia apreciación acerca de la autenticidad de su firma (C. Nac. Civ., sala E, LL 137-150). 74 C. Civ. 2ª Cap., JA 12-790; C. Nac. Civ., sala C, LL 99-702. 75 C. Civ. 1ª Cap., LL 7-1071; disidencia del Dr. Salvat en JA 12-790; C. Com. Cap., JA 14-1253; C. Nac. Civ., sala B, ED 5-146 (el art. 1193, CCiv., tiene un carácter general que cede ante las situaciones que han sido objeto de especial previsión, como la del art. 1033. Por otra parte, una cosa es la prueba del contrato y otra, muy distinta, la de un hecho como es el referente al estampado de la firma en presencia de testigos); sala D, LL t. 118, fallo nº 53.488; sala E, LL 114-708; sala F, JA 1965-I, fallo nº 9642; C. Nac. Bahía Blanca, JA 1953-I-123; etcétera. 76 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 437. 77 Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 388, Chaco: art. 368, Entre Ríos: art. 376, Formosa: art. 387, La Pampa: art. 372 (con un agregado), San Juan: art. 353, Santa Cruz: art. 368, Santiago del Estero: art. 395. En sentido concordante, Córdoba: art. 249, Tierra del Fuego: art. 410. 78 También se habla de cotejo cuando se trata de confrontar el testimonio o la copia de un documento público con su matriz. 79 N. del A.: Este párrafo y el siguiente provienen del t. X, "Reformas". 80 En contra C. Nac. Civ., sala C, LL 1995-B-129, donde se resolvió que en el juicio sumario (actualmente suprimido) el actor puede ofrecer la prueba de cotejo con posterioridad, en función de la practicidad y seguridad de no perder la prueba ante una decisión en tal sentido. 81 Con extrema benevolencia, Kielmanovich observa la no muy precisa remisión al art. 367, que se mantiene ("Cuestiones novedosas sobre la prueba", Falcón, Derecho..., cit., p. 179). En rigor, dicha norma es absolutamente ajena al caso, y su inclusión debe haber obedecido a una de las tantas inadvertidas del legislador.

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82 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 390, Chaco: art. 370, Entre Ríos: arts. 37y 378, Formosa: art. 389, La Pampa: art. 374, San Juan: art. 355, Santa Cruz: art. 370, Santiago del Estero: art. 397. 83 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 391, Chaco: art. 371, Entre Ríos: art. 379, Formosa: art. 390, La Pampa: art. 375, San Juan: art. 356, Santa Cruz: art. 371, Santiago del Estero: art. 398. En sentido concordante, Tucumán: art. 332. 84 Cfr. C. Nac. Com., sala C, LL 110-934 (8907-S). 85 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 442, donde advierte que a los efectos de la comparación de letras el reconocimiento del contenido equivale al de la firma. Debe empero entenderse que la observación es válida en la medida en que se trate de documentos manuscritos. 86 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 442. 87 Ver, entre otros, C. Civ. 1ª Cap., LL 12-609. 88 Colombo, Código..., cit., t. III, p. 448. 89 Íd., Chubut, Corrientes, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 372. Refiriéndose a "los peritos", mismo artículo de los Códigos de Catamarca, Neuquén, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 392, Chaco: art. 372, Entre Ríos: art. 380, Formosa: art. 391, La Pampa: art. 376 (con un agregado), San Juan: art. 357, Santiago del Estero: art. 399. En sentido concordante, Tucumán: art. 332 in fine. 90 Sobre la cuestión ver Caravantes, Tratado..., cit., t. II, p. 176. 91 Ver, entre otros, Sup. Corte Bs. As., JA 1947-IV-657; C. Paz Letr. Cap., JA 1949-III-458. Algunos fallos, aunque sustancialmente ubicados en esa línea, la atenuaron en cierta medida. Se resolvió, p. ej., que las deficiencias en el cotejo de letras para establecer la autenticidad de la firma del causante quedan subsanadas por la comparación que el juez afirma haber hecho en su sentencia (C. Civ. 1ª Cap., JA 1-652). También se decidió, en un orden de ideas similar, que si bien el cotejo de documentos debe efectuarse en la audiencia que prevé el art. 149, CPCCN, como se trata de un acto que debe realizar el juez en forma personal, después de oír las observaciones de las partes y de los peritos, y que tiene por fin el análisis de los documentos para que en oportunidad de dictar sentencia se pronuncie sobre su validez de acuerdo con las reglas de la sana crítica, puede salvarse la omisión en que se ha incurrido ordenando, como medida para mejor proveer, la realización de esa audiencia (C. Nac. Civ., sala A, LL Rep. XX-1092, fallo nº 658-S). 92 En virtud de que el cotejo y la comparación de letra a que se refiere el art. 1033, CCiv., no son dos medios probatorios distintos sino uno solo, puede prescindirse del cotejo por el juez si las partes no impugnan el dictamen pericial ni el juez discrepa con las conclusiones del perito, pues

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de otro modo se obligaría al magistrado a realizar un cotejo sin más sentido que el de una mera formalidad (Sup. Corte Bs. As., DJBA 66-149; LL 109-623; JA 1962-V-96; ED 5-155). Si en la producción de la prueba de cotejo se omitió la intervención del juez, según el procedimiento prescripto por los arts. 145, 149 y 150, CPCCN, no es ello, por sí solo, causa formal para anular la prueba caligráfica, sin entrar a valorar su mérito intrínseco, por cuanto lo que la ley dispone es una concordante acumulación de medios de prueba: pericial y experiencia judicial, actuando esta última como una mayor garantía de la eficacia del cotejo, pero no a modo de una formalidad necesaria (C. Nac. Civ., sala B, LL 90-167). Aun admitiendo la doctrina según la cual el cotejo es una prueba esencial de la que sólo podría prescindirse en casos muy especiales, y desde que el Código de Procedimiento no ha podido ir más allá que la legislación de fondo, que no establece que el cotejo sea realizado personalmente por el juez, cabe admitir la pericia caligráfica como elemento de convicción a los efectos de establecer la autenticidad del documento impugnado, cuando los técnicos, aplicando conocimientos especializados de que carecen en general los magistrados, han efectuado la comparación o el cotejo entre la firma cuestionada y la auténtica. Por otra parte, el cotejo personal del juez en nada alteraría las conclusiones de los técnicos, pues cualquiera que tenga alguna experiencia en el tipo de audiencias a que aluden los arts. 180/1 del Código de Procedimientos (se refiere al de la provincia de Bs. As.) sabe de la inocuidad de ellas, precisamente porque ante la carencia de conocimientos técnicos, por parte de magistrados y letrados, la audiencia de cotejo no pasa, en la generalidad de los casos, de ser un acto formal (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, LL 108-57). 93 Acerca de la eficacia de la pericia caligráfica y de los métodos utilizados para realizar el cotejo de letras ver, entre otros, Prox, ¿Auténtico o falsificado?; Karothy, La función del perito calígrafo en la investigación gráfica; Spota, "Valor probatorio de las pericias caligráficas", JA 61-21, sec. Doct.; Wallace, Pericias caligráficas, Buenos Aires, 1946; Franchi, La perizia civile. 93 Acerca de la eficacia de la pericia caligráfica y de los métodos utilizados para realizar el cotejo de letras ver, entre otros, Prox, ¿Auténtico o falsificado?; Karothy, La función del perito calígrafo en la investigación gráfica; Spota, "Valor probatorio de las pericias caligráficas", JA 61-21, sec. Doct.; Wallace, Pericias caligráficas, Buenos Aires, 1946; Franchi, La perizia civile. 94 Aunque el documento conste de varias hojas y sólo la última esté firmada, pues la firma en cada una de las hojas no es requisito exigido por el art. 1028, CCiv. (Sup. Corte Bs. As., AyS 1959-IV-180). El firmante de un documento extendido en dos hojas que sólo conoce como auténtica la hoja que lleva su firma debe probar que el documento es falso; de lo contrario éste debe tenerse por íntegramente auténtico (C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, Juris 35-153).

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95 Si el interesado reconoce lisa y llanamente un instrumento privado que se le atribuye, el juez no puede declararlo nulo o ineficaz de oficio, por observar que aquél tiene una raspadura u otra irregularidad (C. Nac. Com., sala B, LL 97-709). 96 Cfr. Llambías, Tratado..., cit., t. II, p. 419; Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 448. El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido; pero no impide que la parte a quien se opone demuestre la falsedad del contenido, ya probando que lo dio en blanco para otros fines, ya que no era un acto serio, o que por cualquier otra causa no debería valer (Sup. Corte Bs. As., AyS 1957-II-397. En sentido similar, C. Fed. Resistencia, LL 98-371). 97 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, JA 1962-II-491. 98 La masa de acreedores, en la quiebra, no reviste el carácter de tercero con relación al deudor y, por lo tanto, cabe oponerle en la misma forma que a éste el documento privado proveniente de él, sin necesidad de que adquiera fecha cierta y salvo el derecho de la masa para formular la pretensión pauliana o para impugnar la fecha del documento (C. Civ. 1ª Cap., JA 38-274; 66-850; C. Com. Cap., JA 37-1438. En contra de la mencionada solución C. Civ. 2ª Cap., JA 56-227; C. Nac. Com., sala B, JA 1952-III-205). Con relación al mandante, cabe recordar que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1961, CCiv., éste debe estar y pasar por la fecha de los actos privados ejecutados por el mandatario, estando a su cargo la prueba de que el acto fue antedatado. 99 Conforme a las previsiones del art. 1035, CCiv., que sólo tienen en cuenta hechos que no dejen lugar a duda alguna y que por sí solos "impliquen la seguridad de que el documento no ha podido ser firmado con posterioridad a la fecha de producido", el matasellos de la oficina recaudadora fiscal no acuerda fecha cierta al contrato sobre el cual ha sido colocado (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 58-154; 59-202; C. Nac. Com., sala A, LL 139-308; JA 1970-VI-188; sala B, LL 99-654. En contra: C. Nac. Civ., sala C, LL 98-687 [4234-S]). Es, en cambio, un documento privado dotado de fecha cierta la solicitud de un crédito presentada al Banco de la Nación (C. Civ. y Com. Cap. en pleno, JA 2-935; 5-65). Sin embargo, no es necesario que el archivo sea definitivo, de manera que la devolución del documento al interesado no le hace perder fecha cierta siempre que el retiro no sea contemporáneo con la presentación y que quede copia testimoniada de aquél en las actuaciones (cfr. C. Apels. Córdoba, JA 48-299). 100 En general, la jurisprudencia y la doctrina consideran necesario el levantamiento de acta del reconocimiento en el protocolo del escribano (ver, entre otros, C. Com. Cap., JA 32-399; Sup. Corte Bs. As., AyS 14-350, serie V; Borda, Tratado..., cit., t. II, p. 172; Salvat, Tratado..., cit., t. II, p. 488). La data y la certificación puestas al pie del contrato por un escribano respecto de la autenticidad de las firmas no le acuerdan fecha cierta, por

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cuanto no se trata del caso contemplado por el art. 1035, inc. 2º, CCiv. (C. Nac. Com., sala A, LL 139-769 [24.102-S]; JA 1970-V-380). 101 Acerca de la posible extensión de este precepto a otros hechos personales de los firmantes que induzcan la absoluta certeza de la imposibilidad ulterior de la firma (v.gr., amputación de las manos), ver Llambías, Tratado..., cit., t. II, p. 425 y autores allí citados. 102 C. Nac. Com., sala B, LL 93-582; 103-172. Se ha decidido, v.gr., que cabe reconocer eficacia a tal fin a los asientos de los libros de comercio (C. Nac. Com., sala B, LL 97-341); Segovia, Explicación crítica del Código de Comercio, t. I, p. 242; Castillo, Curso de derecho comercial, t. II, p. 152. 103 Malagarriga, Tratado..., cit., t. II, p. 32, C. Com. Cap., LL 47-839. 104 Siburu, Comentario del Código de Comercio argentino, t. IV, nro. 840. 105 Llambías, Tratado..., cit., t. II, p. 425. 106 Cfr. C. Nac. Com., sala C, LL 100-760 (5712-S), donde se excluyó la admisibilidad de la vía incidental en el caso de argüirse la falsedad de la cédula de notificación de la sentencia que desecha las excepciones. 107 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; La Pampa: art. 395, Santa Cruz: art. 373, Tierra del Fuego: art. 408.1. Sin la mención de los requisitos a observar en la promoción del incidente ni del carácter de parte del oficial público, mismo artículo de los Códigos de Catamarca, Neuquén y San Luis; Buenos Aires: art. 393, Chaco: art. 373, Entre Ríos: art. 381 (agregando "o de instrumento privado reconocido"), Formosa: art. 392, San Juan: art. 358, Santiago del Estero: art. 400. Aludiendo al carácter de parte del oficial público, Salta: art. 395. 108 Hoy, luego de la reforma de la ley 25.488, ese artículo reza: "Cuando en el responde de la demanda o de la reconvención se alegaren hechos no invocados en la demanda o contrademanda, los demandantes o reconvinientes según el caso podrán ofrecer prueba y agregar la documental referente a esos hechos, dentro de los cinco días de notificada la providencia respectiva. En tales casos se dará traslado de los documentos a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356, inc. 1º". 109 O sea, dentro del plazo de diez días computado desde que se realizó la impugnación, bajo apercibimiento de caducidad (C. Nac. Civ., sala A, LL 1994-D-242; ED 158-282; LL 1997-D-176; sala C, LL 1997-D-344 [39.169S]). Salvo que se trate de un proceso sumarísimo, pues en éste todos los plazos son de tres días con excepción de los correspondientes a la contestación de la demanda y a la prueba (art. 498, inc. 3º, CPCCN). Cabe añadir que el incidente es inadmisible en los procesos de ejecución, en los cuales la falsedad documental debe hacerse valer por vía de la correspondiente excepción (C. Nac. Civ., sala A, LL 1998-E-586; sala E, LL 1997-D-781).

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110 Cfr. C. Nac. Com., sala E, LL 1990-C-246. 111 Ver fallo citado en la nota 54. 112 C. Nac. Civ., sala C, LL 97-381 (referente a la falta de capacidad del otorgante del documento). 113 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 453, donde, con cita de Bonnier, sostiene que no se opone a la admisibilidad de la prueba de testigos el principio de que ella no procede contra el contenido del documento, porque no se trata aquí de destruir su eficacia probatoria, sino de la existencia del instrumento mismo, mediante la prueba de la comisión de un delito. El argumento, sin embargo, no es convincente, por cuanto la redargución de falsedad tiende precisamente a destituir de fuerza probatoria al documento impugnado (como el propio autor citado lo reconoce páginas atrás), y porque la inadmisibilidad de la prueba de testigos respecto del contenido del documento se refiere exclusivamente a las manifestaciones formuladas por las partes. Cabe recordar, asimismo, como lo hace Alsina, que no pueden ser ofrecidos como testigos quienes asumieron esa calidad en el documento ni el oficial público que lo extendió (art. 992, CCiv.). 114 Pero dicha suspensión requiere la concurrencia de indicios graves, precisos y concordantes de la falsedad atribuida al documento, de modo que se exige una suerte de verosimilitud anticipada de la impugnación, una apariencia cierta y concreta de la falsía, que neutralice ab initio la plena fe que se predica del instrumento público (arg. art. 993, CCiv.), tanto más cuando su destrucción mediante argución de falsedad no ocurre con la mera impugnación sino que subsiste hasta el momento en que, a través de sentencia firme, se la declare judicialmente (C. Nac. Civ., sala D, LL 1983D-122). 115 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 1995-E-365, donde también se aludió a las responsabilidades del fedatario y a la consiguiente necesidad de acordarle oportunidad de defensa y prueba. 116 El derogado Código de la Capital Federal disponía, en el art. 160, que "si de las diligencias de comprobación resultaren indicios de falsedad en sus autores, se pasarán los antecedentes necesarios al juzgado del crimen, para la conveniente investigación y castigo del delito". La norma era sin embargo innecesaria, por cuanto la remisión de los antecedentes a la justicia penal resultaba del deber impuesto a los funcionarios públicos por el art. 164, CPP. 117 Aparte de las obras generales de derecho civil, sobre el tema puede consultarse Colombo, "Comentario sobre cartas misivas", LL 107-809; Couture, "El secreto de la correspondencia y los conflictos sobre estado civil", Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo, abril/1950, p. 76; Parry, "Cartas...", cit., p. 781; Quiroga Olmos, "Las cartas misivas como medio probatorio en la doctrina y la jurisprudencia", JA 1958I-72, sec. Doct.

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118 Cfr. C. Nac. Civ., sala F, LL 99-200; C. Nac. Com., sala A, LL 102-664; ED 1-636 (la palabra "papá", puesta de puño y letra por el remitente, al pie de una carta dirigida a su hijo, equivale a la firma). 119 La presentación en juicio, por una de las partes, de las cartas emanadas de su adversario es siempre lícita, a menos que no presente utilidad real para la solución del pleito, porque no es posible dudar de que el destinatario tiene el derecho de propiedad de aquéllas y la facultad de hacer valer en su provecho la prueba resultante de ellas, siempre y cuando por su naturaleza intrínseca no revistan la calidad de confidenciales (C. Nac. Civ., sala F, LL 99-200). A nuestro juicio, sin embargo, el requisito de la falta de confidencialidad no juega en lo que concierne a la correspondencia intercambiada entre las partes, sino únicamente cuando se trata de cartas que aquéllas han recibido de terceros (cfr. Llambías, Tratado..., cit., t. II, p. 435). 120 Cfr. Llambías, Tratado..., cit., t. II, p. 437. 121 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 422 y fallo allí citado. 122 La prohibición del art. 1036, CCiv., se refiere a las cartas destinadas a quedar secretas, para evitar que los extraños a la cuestión puedan abusar de las confidencias del autor; de ahí que no pueda, en principio, aplicarse a las cartas comerciales (C. Nac. Com., sala B, LL Rep. XX-96, fallo nº 2324-S, donde además se señaló que, del tenor de las misivas agregadas, no resultaba tal carácter confidencial). Ver, asimismo, Trib. Col. Rosario, Juris36-115. 123 C. Civ. 1ª Cap., JA 15-259; 46-953; C. Civ. 2ª Cap., JA 1945-I-336; C. Com. Cap., JA 29-787. 124 C. Civ. 2ª Cap., JA 7-32; 1945-I-336; C. Com. Cap., LL 5-516. 125 Borda, Tratado..., cit., p. 185; Llambías, Tratado..., cit., t. II, p. 438. 126 Borda, Tratado..., cit., p. 182. 127 Borda, Tratado..., cit., p. 187. 128 Si bien, como principio, las cartas dirigidas por terceros a una de las partes en juicio son de carácter confidencial y no pueden presentarse para su reconocimiento por el destinatario, tal principio cede en materia de divorcio, no sólo por razones de orden práctico sino de orden social, que la institución del matrimonio está destinada a proteger (C. Nac. Civ., sala D, LL 80-7). 129 V.gr., C. Nac. Civ, sala D, LL 74-741. 130 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 425, donde puntualiza que el "distingo no es razonable, porque los sentimientos que impulsan a ambos cónyuges son análogos y la mujer no tendría otro medio para posesionarse de esas cartas ya que sería natural que el marido tomara precauciones para evitarlo".

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131 Sobre el tema véanse, entre otros, Malagarriga, Tratado..., cit., t. II, p. 41; Rivarola, Derecho comercial, t. I, p. 140; Segovia, Código de Comercio comentado, t. I, p. 83; Siburu, Comentario del Código de Comercio argentino, t. II, p. 231; Bengolea Zapata, LL 111-1008; Fargosi, LL 111-932. 132 Porque los asientos que contienen son unilateralmente efectuados por los comerciantes, si bien, como observa Prieto Castro (Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 443), el carácter de documentos privados que revisten los libros experimenta una cualificación a causa de la exigencia de su legalización por el órgano judicial competente y de la obligación que tiene el comerciante de conservarlos durante cierto tiempo. Alsina, por su parte, destaca que la ley presume la sinceridad de los libros cuando son llevados con las formalidades que ella prescribe, lo cual obliga a quien intenta desconocerla probar la falta de eficacia legal en los asientos fraguados o dolosos (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 454). 133 Cfr. Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 117; C. Com. Cap., JA 22-1134; C. Nac. Fed., LL 89-74; C. Nac. Com., sala B, LL 1990-E-287. 134 C. Com. Cap., JA 29-814; 34-563; C. Nac. Civ., sala E, LL 104-38. 135 Si uno de los comerciantes no lleva libros ni presenta otra prueba plena y concluyente, sirven de prueba los de la parte que los ha llevado cumpliendo con los requisitos legales, aunque no acredite la efectiva entrega de la mercadería (C. Nac. Paz, sala 3ª, Gaceta de Paz 122-159. En sentido similar, C. Nac. Civ., sala D, LL 99-768 [4768-S]; C. Nac. Paz, sala 6ª, LL 144-633, fallo nº 27.816-S; 139-622). La circunstancia de que el actor lleve los libros de comercio en forma y no así el demandado no impide que la plena fe derivada de aquéllos, de los que surge que la deuda no ha sido pagada, se iguale a la plena fe que merece el documento privado presentado por el demandado, firmado por el actor y reconocido en juicio, respecto del pago de la deuda (C. Paz Letr. Cap., JA 53-403). El art. 63, apart. 3º, CCom., se refiere a supuestos en los cuales, atendidos los hechos alegados por cada uno de los litigantes, tanto los que invoca uno como los aducidos por el otro, deberían figurar en sus respectivas contabilidades. Tal si la divergencia versara sobre el precio de una compraventa reconocida por el comprador y el vendedor, ambos comerciantes. Pero si la operación a que se refiere el hecho que consta en el asiento contable de una de las partes es negada en absoluto por la otra, sería absurdo exigirle que sus libros se refieran a ella en forma distinta a la que exteriorizan los del adversario (C. Nac. Com., sala A, LL 112-649). 136 En cuanto al valor probatorio de las constancias de los libros, el juez, en la práctica y ante la gran variedad de situaciones que pueden presentarse, debe formar su convencimiento apreciando tal prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica (C. Nac. Com., sala A, JA 1958-II152). 137 C. Nac. Com., sala A, JA 1960-I-91; sala B, LL 99-564; JA 1962-III-437; C. 3ª Civ. y Com. Córdoba, LLC 1990-845, con nota de Castellano. Si en los libros de la actora llevados correctamente figura el crédito resultante de

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las facturas cuyo cobro se demanda, y en la contabilidad de la demandada esas facturas figuran como pagadas, pero los asientos carecen del respaldo exigido por el art. 1º, dec.-ley 4777/1963, esa sola circunstancia basta para acordar fe a los libros del acreedor (C. Nac. Com., sala A, JA 1969-I-334). Ver, asimismo, C. Nac. Com., sala B, LL 140-350. 138 No existe la prueba contradictoria de los libros de comercio —a que se refiere la parte final del art. 63, CCo. — cuando de los libros de uno de los litigantes resulta haberse realizado una operación, en tanto que los libros de la otra parte no registran ningún asiento acerca de ella. En cambio, existe la contradicción cuando los libros de ambas partes registran la operación pero de manera divergente (C. Nac. Com., sala A, LL 95-298; en igual sentido misma sala, JA 1960-I-91). 139 C. Nac. Civ., sala C, LL 138-915 (23.501-S); C. 2ª Civ. y Com. La Plata, DJBA 55-90. 140 C. Nac. Civ., sala F, LL 137-766 (22.868-S); C. Nac. Com., sala B, LL 93243. 141 C. Nac. Civ., sala D, LL 84-539; C. Nac. Com., sala B, JA 1959-IV-313; 1962-III-146; Sup. Corte Bs. As., AyS 1965-II-251; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, JA 1949-I-614. Aunque el demandado no sea comerciante, le son oponibles los libros del actor si concurrió a la audiencia para designar peritos contadores y de acuerdo con éste propuso que fuera designado un perito único a ese efecto; en tal caso no rige el art. 63, CCom., por cuanto el no comerciante hizo suya la prueba (C. Nac. Com., sala A, LL Rep. XX-821, fallo nº 465-S). 142 Corresponde aplicar la sanción prevista por el art. 56, CCom., al litigante que se niega a exhibir sus libros a los peritos, sin que puede aducir como excusa las posiciones que le fueron puestas, pues si juzgó que no debía exhibir los libros por el resultado de ese acto, debió alegarlo antes de consentir la intimación ordenada (C. Nac. Com., sala B, LL 103-654). Ver también C. Nac. Paz, sala 5ª, LL t. 144, fallo 27.730-S. 143 C. Com. Cap., JA 20-378; 64-670. 144 Corte Sup., Fallos 64:40; C. Civ. 2ª Cap., JA 11-1289; 57-773; C. Com. Cap., JA 50-246. 145 Cfr., v.gr., derogado art. 93, CCom. Aunque una firma no sea parte en el juicio, si de acuerdo con las constancias de autos aparece como distribuidora general de todos los productos de la demandada, lo cual significa que en lo que respecta a las operaciones que tienen relación con el pleito, los asientos de sus libros son comunes tanto a ella como a la demandada, en cuanto se refieren concreta y exclusivamente a esos asientos, cualquiera de las partes puede solicitar la exhibición de sus libros en juicio como medio de prueba (C. Fed. La Plata, LL 137-565). Ver, asimismo, C. Com. Cap., LL 72-56 (procedencia de la exhibición de los libros del martillero que vendió los bienes del fallido); C. Civ. 1ª Cap., JA 41-

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366 (íd. de los libros de un banco con relación a las operaciones practicadas con el intruso que ocupa parcialmente las tierras sobre que versa el juicio de escrituración). 146 C. Nac. Civ., sala E, ED 30-351; LL t. 137, fallo nº 22.868-S (las constancias de los libros, registros y archivos oficiales y de las empresas estatales gozan de valor probatorio en tanto no sean argüidas de falsedad, lo cual no es violatorio de las garantías de igualdad, debido proceso y defensa en juicio, mientras los particulares mantengan su derecho a probar en contra de dichas actuaciones). Los libros y las actuaciones administrativas tienen, en principio, valor de prueba en juicio; pero ello es así cuando sus propias constancias aportan elementos suficientes y claros sobre la existencia del hecho, la relación de causalidad entre ésta y el daño, y la responsabilidad que incumbe al sujeto de quien se pretende la reparación pertinente (C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 133-1025 [19.688-S]). 147 Corte Sup., Fallos 246:194; 253:406; C. Civ. 1ª Cap., JA 12-505; 13-724; 28-79; C. Civ. 2ª Cap., JA 27-525; LL 13-115. En contra, C. Fed. Mendoza, JA 1947-I-408. 148 Andrioli, "Fotografía e grammofono (prova con)", Nuovo Digesto Italiano, t. V, ps. 126 y 471; Carnelutti, "Prova cinematográfica", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1924-I-204; íd., "Prova fotográfica e fonográfica", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1924-I-233; Colombo, "Cuestiones judiciales derivadas del uso del teléfono", Revista Crítica de Jurisprudencia, I-197; íd., "Contratos por teléfono", Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, nro. 6, 1932; íd, "La prueba fonográfica y el artículo 35 de la ley 14.237", LL 77-679; Díaz de Guijarro, "La fotografía como prueba en el juicio civil", JA 23-117; Echesortu, La prueba telegráfica y telefónica en la legislación argentina, 1910; Ferrara, La prova fotográfica nel processo civile, Napoli, 1906. 149 Cfr. C. Nac. Com., sala D, LL 1989-D-329. La C. Nac. Com., sala A (LL 93-433), resolvió que es inadmisible como prueba la grabación de las manifestaciones formuladas por una persona, que se habría obtenido en la ignorancia de ésta en cuanto al fin con que podrían ser utilizadas. En el citado precedente el tribunal enunció las siguientes consideraciones: 1) Una prueba de esa índole se halla reñida con las normas que reglamentan la absolución de posiciones y la prueba testimonial, las cuales, aparte de asegurar al absolvente o al declarante el control del juez o del secretario en la audiencia, obligan a que las preguntas se redacten en forma tal que impliquen para el compareciente una formulación clara y concreta, eliminando la posibilidad de todo subterfugio incompatible con la buena fe que debe regir en las actuaciones judiciales. 2) Tampoco cabe la aplicación analógica de las reglas referentes a la prueba documental, pues para que un documento privado pueda serle opuesto a su otorgante debe ser firmado, vale decir que debe mediar presunción de que ha existido la voluntad de adjudicar a esa expresión escrita el valor de documento privado, presunción que no se configura en

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el caso de una constancia verbal obtenida con total ignorancia de la persona cuya voz se dice grabada. El tribunal agregó, sin embargo, que tal tipo de prueba quizá podría tomarse en consideración como elemento corroborante en casos de excepción, en los que sus particularidades y circunstancias lo justifiquen. Con respecto a la grabación subrepticia de conversaciones telefónicas, ver Kielmanovich, "Grabaciones magnetofónicas, prueba pericial y documentos. El principio del favor probationem", LL 1997-E-983. 150 Cfr. Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 553; Teoría..., cit., t. II, p. 580; Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 469. 151 Acerca del valor presuncional de las fotografías, ver C. Nac. Civ., sala C, LL 1990-B-99. 152 Cfr. Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 551; Teoría..., cit., t. II, p. 579; Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 466.

INICIO DE CAPÍTULO XXXVIII - RECONOCIMIENTO JUDICIAL

CAPÍTULO XXXVIII

RECONOCIMIENTO JUDICIAL Sumario: I. Nociones generales: 517. Concepto. — 518. Alcance. — 519. Naturaleza jurídica. — 520. Requisitos. II. Procedimiento probatorio: 521. La orden de reconocimiento. — 522. Simultaneidad con otras pruebas. — 523. Forma de la diligencia. I. NOCIONES GENERALES (1) 517. CONCEPTO a) Denomínase reconocimiento o examen judicial a la percepción sensorial directa efectuada por el juez o el tribunal sobre cosas, lugares o personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o características. Se trata, según se anticipara supra, nro. 478, B), de un ejemplo típico de prueba directa, pues a través de ella la percepción del juez recae sobre un instrumento que suministra un dato inmediatamente revelador del hecho mismo que se intenta probar y no sobre instrumentos que, en razón de suministrar datos representativos de ese hecho, proporcionan prueba en forma mediata.

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b) Algunos códigos provinciales denominan a este medio probatorio "inspección judicial" (2) (v.gr., Córdoba, Santa Fe, Jujuy y Tierra del Fuego) (3), expresión que, literalmente considerada, puede interpretarse en el sentido de que restringen la actividad del juez a una mera percepción visual de las materias que constituyen el objeto de la diligencia (4), no obstante que, según debe entenderse, aquél puede utilizar el oído, el gusto, el olfato y el tacto cuando se trata, por ejemplo, respectivamente, de comprobar la existencia de ruidos molestos, un determinado sabor, la penetración de gases o la existencia de malos olores, y la calidad o el estado aparentes de una mercadería. De allí que resulte más apropiada la denominación de "reconocimiento judicial" que utiliza el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los ordenamientos procesales que a él se han adaptado, o bien, la de "examen judicial" que emplean los Códigos de La Rioja y Mendoza. c) Guasp considera erróneo hablar tanto de "inspección" cuanto de "reconocimiento" judicial y propone, en su reemplazo, calificar a esta prueba como de monumentos. Para ello parte de la base de que así como es prueba documental aquella en que el instrumento probatorio se halla configurado por un objeto físico susceptible de ser llevado a la presencia del juez, existe otra prueba, del mismo carácter real, cuyo instrumento consiste en todos aquellos objetos que en razón de su índole procesalmente inmueble son insusceptibles de traslado (por motivos físicos o jurídicos) a la sede del órgano judicial y a los cuales denomina monumentos (5). Así como, en su oportunidad (supra, nro. 530), se objetó la excesiva latitud que el mencionado autor asigna al concepto de documento, cuadra estimar que la denominación que acuerda a la prueba de reconocimiento judicial peca por defecto, ya que si bien en la mayoría de los casos la práctica del medio probatorio analizado requiere el desplazamiento del juez al lugar en que se encuentra el objeto a examinar, existen, como se verá en el próximo número, otros supuestos en los cuales la índole del objeto posibilita que el reconocimiento se verifique en la misma sede del órgano judicial. 518. ALCANCE a) El art. 479, CPCCN, autoriza al juez o tribunal a ordenar, de oficio o a pedido de parte, "el reconocimiento judicial de lugares o de cosas" (inc. 1º). Interesa señalar, en primer lugar, que la expresión "cosas" no debe entenderse en sentido material estricto, es decir, como una mera corporeidad externa, sino que corresponde considerarla extensiva a todas aquellas circunstancias o modalidades de las cosas que, aunque desprovistas en sí mismas de 433

materialidad, como las dimensiones, direcciones o distancias, son susceptibles de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos en el proceso (6). Resulta en segundo lugar indiferente, a los efectos de la admisibilidad de la prueba analizada, la imposibilidad o no de que la cosa a examinar sea susceptible de ser llevada a la presencia del órgano judicial. No es, por lo tanto, ineludible el desplazamiento del juez al lugar en que la cosa se encuentra, pues si no median impedimentos físicos o jurídicos que se opongan al traslado de ésta, el reconocimiento puede efectuarse en la sede del órgano judicial, como ocurre, por ejemplo, si se trata de confrontar la copia de un documento público con su original o de verificar el funcionamiento de mecanismos fácilmente transportables (7). La ley no resuelve expresamente el caso de que el propietario o poseedor de la cosa cuyo reconocimiento judicial se ha ordenado formule oposición al diligenciamiento de la prueba. Debe entenderse, sin embargo, que son analógicamente aplicables los principios contenidos en los arts. 388 y 389, CPCCN, relativos a la exhibición de documentos (8) y que, por lo tanto, corresponde distinguir según que el propietario o poseedor de la cosa sea una de las partes o un tercero. En ambos casos, por lo pronto, cabe prescindir del reconocimiento si quien tiene la disposición de la cosa alega y acredita que la práctica de esa prueba puede ocasionarle un perjuicio significativo. El art. 205, CPC Mendoza, por ejemplo, autoriza la oposición a la diligencia cuando se la funda en la posible producción de daños cuyo pago no se garantice o en la existencia de agravios morales de consideración. A tales causales cabe añadir —como lo hace el art. 118, Código Procesal italiano— la violación de un secreto. En el supuesto de juzgarse inatendibles las causas de oposición invocadas, si quien dispone de la cosa es una de las partes, aquélla configura una presunción en su contra (arg. art. 388, CPCCN). El art. 205, CPC Mendoza, en cambio, asigna a la facilitación del reconocimiento el carácter de un verdadero deber procesal y autoriza, en caso de oposición injustificada, el allanamiento de domicilio y el uso de la fuerza pública (9). Cuando la negativa proviene de un tercero, y supuesta la improcedencia de tal actitud, éste puede ser pasible de responsabilidad civil o penal (art. 239, CPen.) (10). b) Algunos códigos provinciales, como los de Jujuy (art. 357) y Mendoza (art. 202), extienden la admisibilidad del medio de prueba que nos ocupa al reconocimiento o examen judicial de personas. 434

Aparte del supuesto específico contemplado por el art. 633, CPCCN, con relación a la comparecencia del presunto insano a la presencia del juez, o al traslado de este último al domicilio o al lugar en que aquél se encuentre internado, debe considerarse que el reconocimiento o examen judicial de personas no es incompatible con el régimen procesal vigente, pese a la aparente restricción establecida por el art. 479, inc. 1º. Por el contrario, aparte de la norma general contenida en el art. 36, inc. 4º, CPCCN, y de la latitud del principio que en materia de admisibilidad de medios de prueba consagra el art. 378, presta apoyo normativo a la solución que se propicia el inc. 3º del propio art. 479, porque en tanto éste incluye como materia del reconocimiento judicial a las medidas previstas por el art. 475 y este último, en su párr. 2º, autoriza a ordenar los "exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos", sería procedente, por ejemplo, la simultaneidad de dicho reconocimiento con un examen médico destinado a comprobar la naturaleza de las lesiones sufridas por una persona o la índole de una enfermedad. Importa añadir que, con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y pese a la circunstancia de que el art. 210 del Código derogado era más restringido, en materia de reconocimiento judicial, que el art. 479 de aquel ordenamiento, la doctrina y la jurisprudencia se pronunciaron a favor de la admisibilidad del examen corporal de personas, aunque condicionándolo, fundamentalmente, a la prohibición de ordenar medidas compulsivas para obtener el examen y a la adecuación de éste a la dignidad de la persona (11). Se resolvió, asimismo, y se lo ha hecho con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que la negativa a someterse al reconocimiento corporal determina el rechazo de la prueba, sin perjuicio de la presunción que oportunamente corresponde deducir de tal actitud (12). A esta última solución adhiere el Código de Mendoza, cuyo art. 205, párr. 2º, prescribe que cuando las partes "se opusieren por tratarse de diligencias sobre su persona, el tribunal dejará sin efecto la medida y, si careciere su oposición de motivos razonables, podrá tener por cierto el hecho que se trataba de probar por ese medio". Por lo demás, exime a los terceros del deber de someterse al reconocimiento (primer párrafo de la norma citada). Interesa añadir que, en la mayoría de los casos, el reconocimiento de personas requiere la práctica simultánea de prueba pericial (generalmente médica); de allí que el art. 357, párr. 2º, Código de Jujuy, siguiendo al art. 260 del Código italiano, prescriba que "cuando (la inspección) fuere corporal, podrá (el juez) abstenerse de participar en la misma, ordenando se realice por peritos".

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Sin embargo, la pericia simultánea puede ser innecesaria cuando el reconocimiento judicial de personas tenga por objeto la comprobación de hechos simples, como puede ser, por ejemplo, la semejanza física entre dos personas (13). c) Cuadra puntualizar, finalmente, que el reconocimiento judicial puede practicarse con el objeto de corroborar o de desvirtuar la eficacia de otras pruebas ya producidas (14).

519. NATURALEZA JURÍDICA a) Se ha sostenido que el reconocimiento judicial no configura, técnicamente, un verdadero medio de prueba. En la doctrina nacional adhiere a esa postura Alsina (15), quien expresa que mediante aquél no se incorpora "un antecedente que no conste ya en el proceso mismo", agregando que "se trata de la apreciación de una prueba, pues ella estará constituida o resultará de la cosa sobre la cual recaiga la inspección; la diligencia sólo servirá para ilustrar al juez, permitiéndole aclarar circunstancias que de otra manera no habrían podido ser valoradas con precisión". b) Dicha tesis, que ha sido acogida por algunos precedentes judiciales (16), carece de fuerza persuasiva, por cuanto la cosa sobre la cual recae el reconocimiento no configura en sí misma una prueba sino un instrumento probatorio del cual cabe extraer un dato (fuente de prueba) que, cotejado con los hechos controvertidos (objeto de la prueba), permitirá al juez convencerse de la existencia o la inexistencia de éstos. La circunstancia de que el lugar, la cosa o la persona reconocidas suministren un dato (fuente) coincidente con el hecho a probar no altera el carácter de medio probatorio que reviste el reconocimiento judicial, pues dicho carácter está dado por la actividad desplegada por el juez a fin de verificar, mediante su percepción sensorial, las cualidades o las características del lugar, cosa o persona sometidas a examen (17). c) Precisamente por ser el reconocimiento judicial un verdadero medio de prueba, carece de sustento válido la jurisprudencia establecida en el sentido de que aquél constituye una medida de ejecución potestativa para el juez, quien puede decretarlo o denegarlo con prescindencia del pedido formulado por las partes (18). Corresponde estimar, por consiguiente, que cuando media petición de parte, el juez debe ordenar la práctica del reconocimiento (19), salvo que éste resulte 436

manifiestamente improcedente (es decir, visiblemente inidóneo para probar los hechos de que se trate), superfluo o meramente dilatorio (art. 364, párr. 2º, CPCCN). La resolución denegatoria, asimismo, se halla sujeta al régimen instituido por el art. 379, es decir que la parte interesada tiene la facultad de solicitar que el reconocimiento sea realizado directamente por el tribunal de alzada.

520. REQUISITOS A) SUBJETIVOS a) Son sujetos necesarios de la prueba el órgano judicial, cuya presencia en el acto resulta ineludible, y las partes, que deben ser citadas a concurrir a la ejecución de aquél y se hallan facultadas para formular las observaciones que estimen pertinentes (art. 480, CPCCN). Sujetos eventuales del reconocimiento judicial pueden ser también los testigos y los peritos, cuya concurrencia al acto se haya dispuesto en los términos del art. 479, inc. 2º. b) La diligencia debe ser practicada por el juez o el tribunal que interviene en el proceso en el cual se la ordenó; pero sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 382, CPCCN, que confiere una mera facultad, cuando el lugar en que el acto debe verificarse se encuentre fuera del radio urbano donde funciona el órgano judicial, puede éste encomendar la realización de la prueba a aquel que tiene competencia en la respectiva localidad (20).

B) OBJETIVOS a) Desde el punto de vista de la idoneidad, el objeto del reconocimiento judicial debe consistir, por un lado, como ocurre con toda clase de pruebas, en hechos controvertidos y conducentes, y, por otro lado, en hechos que, por su índole, se adecuen a la práctica de este medio probatorio, lo que no ocurriría, por ejemplo, si se pretendiera utilizarlo para acreditar un evento pasado del que no queda rastro o huella alguna (21). b) En cuanto a su posibilidad jurídica, el objeto del reconocimiento judicial no puede hallarse configurado por hechos cuya prueba por ese medio se encuentra expresa o implícitamente prohibida por la ley. Tal lo que ocurriría si se propusiera la práctica de dicho medio para probar un contrato, o una enfermedad o impedimento físico que requiera el reconocimiento de una persona que se niega a someterse a la diligencia.

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C) DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA a) El lugar del reconocimiento, según se expresó, puede o no ser distinto de aquel que corresponde a la sede del órgano judicial. En el primer supuesto, que es el más corriente, interesa recordar que el art. 382, párr. 2º, CPCCN, autoriza a los jueces para "trasladarse a cualquier lugar de la República donde debe tener lugar la diligencia" (22). b) Por lo que concierne al tiempo, las partes pueden solicitar que el reconocimiento judicial se practique con anterioridad a la interposición de la demanda, a título de diligencia preliminar (art. 326, inc. 2º, CPCCN), y durante el desarrollo del proceso, inmediatamente después de trabada la litis y dentro del plazo de prueba, con la salvedad de que, en los dos primeros casos, la admisibilidad de la diligencia se halla supeditada a las condiciones previstas por el art. 326, es decir, al temor fundado de que su práctica resulte imposible o muy dificultosa en el período probatorio. En lo que respecta al juez, puede disponer de oficio el reconocimiento judicial en cualquier momento del período probatorio (art. 36, inc. 4º, CPCCN) y aun con posterioridad al llamamiento de autos para sentencia (art. 484, CPCCN). c) Con relación a su forma el reconocimiento judicial se rige, en cuanto a su modo de expresión, por el sistema de oralidad actuada, ya que es necesaria la documentación de las circunstancias percibidas por el juez, y, en su caso, de las observaciones formuladas por las partes o sus consultores técnicos y de las declaraciones emitidas por los testigos o el perito presentes en el acto. La recepción de la prueba se halla sometida a los principios de inmediación, de publicidad (salvo que se trate de un reconocimiento corporal que imponga la reserva) y, eventualmente, cuando se dispone la concurrencia de peritos o testigos, de concentración.

II. PROCEDIMIENTO PROBATORIO 521. LA ORDEN DE RECONOCIMIENTO a) En la resolución mediante la cual se ordene el reconocimiento judicial "se individualizará lo que deba constituir su objeto y se determinará el lugar, la fecha y la hora en que se realizará" (art. 479, párr. 2º, CPCCN) (23). El requisito de que la respectiva resolución precise el lugar, la cosa o la persona sobre la cual ha de recaer el reconocimiento obedece a la conveniencia 438

de que las partes adopten por anticipado los recaudos tendientes a controlar el debido cumplimiento de la diligencia y se hallen en condiciones de requerir las medidas complementarias que aseguren su eficacia o de valerse del asesoramiento necesario para formular sus observaciones (24). Si la orden se dispone a pedido de parte, es obvio que sobre ésta pesa la carga de precisar el objeto y la finalidad de la diligencia (25). La determinación del lugar, fecha y hora en que debe realizarse la diligencia tiene por objeto posibilitar a las partes su concurrencia al acto. De ello se sigue que, por aplicación analógica del art. 125, inc. 2º, CPCCN, la resolución debe dictarse con anticipación no menor de tres días, salvo que razones especiales impongan mayor brevedad. b) "Si hubiera urgencia —agrega el párrafo final del art. 479—, la notificación se hará de oficio y con un día de anticipación" (26). En los casos normales, sin embargo, la resolución que dispone el reconocimiento debe considerarse notificada a las partes o a sus apoderados, de acuerdo con el principio general establecido por el art. 133, CPCCN, es decir, por ministerio de la ley. La notificación por cédula a que implícitamente se refiere la norma transcripta sólo corresponde cuando: 1) la resolución se dicta entre el llamamiento para la sentencia y ésta (art. 135, inc. 5º); 2) la brevedad de la anticipación con que se dispone la orden de reconocimiento torne prácticamente imposible la aplicación de la norma contenida en el art. 133 (27). Cuando se ordena la concurrencia al acto de peritos o testigos, éstos deben ser notificados por cédula (art. 135, inc. 11, CPCCN).

522. SIMULTANEIDAD CON OTRAS PRUEBAS a) En forma simultánea con el reconocimiento judicial, la ley admite la posibilidad de que se efectúe un examen pericial o se reciba la declaración de uno o más testigos. Prescriben, en efecto, el art. 479, incs. 2º y 3º, que el juez o tribunal puede ordenar "la concurrencia de peritos y testigos a dicho acto" y "las medidas previstas en el art. 475" (es decir: ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos mecánicos; exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos y reconstrucción de hechos, para

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comprobar si se han producido o pudieron realizarse de una manera determinada). b) En el supuesto de que el reconocimiento judicial y la práctica de prueba pericial simultánea hayan sido dispuestas a pedido de parte rigen, en materia de proposición de puntos de pericia y designación del perito y consultores técnicos, las reglas establecidas en los arts. 458 a 460 y 462, CPCCN. Si, por el contrario, la diligencia ha sido ordenada de oficio, las partes no tienen injerencia en los mencionados aspectos, sin perjuicio de la facultad que les incumbe en el sentido de requerir al perito las explicaciones que consideren convenientes. El dictamen pericial debe rendirse, en principio, en el momento de realizarse la diligencia, dejándose constancia en el acta de las opiniones verbalmente expuestas por el perito. Si éste, en cambio, por las circunstancias del caso, no se halla en condiciones de expedir su dictamen de inmediato, corresponde asignarle un plazo prudencial a fin de que lo haga por escrito. c) La prueba de testigos —que resulta admisible cuando el reconocimiento de algún sitio contribuya a la eficacia del testimonio (art. 451, CPCCN) — se halla asimismo sustancialmente regida por las normas aplicables a aquel tipo de prueba. Se requiere, por lo tanto, la citación formal de los testigos, quienes deben ser examinados de acuerdo con las reglas contenidas en los arts. 440 a 445, CPCCN (28).

523. FORMA DE LA DILIGENCIA a) "A la diligencia —prescribe la primera parte del art. 480, CPCCN— asistirá el juez o los miembros del tribunal que éste determine" (29). La norma entraña, en lo que respecta a los órganos colegiados, una excepción al principio establecido por el art. 263, CPCCN, que impone su asistencia en cuerpo cuando se trata de actos probatorios. Sin embargo, ningún motivo se opone a que concurran al acto de reconocimiento todos los integrantes del tribunal si éstos lo estiman conveniente. b) "Las partes —agrega la parte final de la norma citada— (30) podrán concurrir con sus representantes y letrados, y formular las observaciones pertinentes, de las que se dejará constancia en acta". A las personas mencionadas cabe añadir los consultores técnicos designados por las partes (art. 458 in fine, CPCCN). Interesa señalar, ante todo, que concurran o no las partes al acto del reconocimiento judicial, la eficacia probatoria de éste requiere su 440

documentación mediante el levantamiento de acta en la que se deje constancia de las percepciones y las observaciones recogidas durante el desarrollo de la diligencia. De lo contrario, resulta cercenado el derecho de defensa de las partes en tanto se las priva de un elemento de juicio apto para fundar sus alegaciones críticas, se sustrae toda posibilidad de información al órgano judicial competente para conocer de un recurso interpuesto contra la sentencia que hace mérito del reconocimiento e impide la valoración de la prueba al juez que, eventualmente, suceda en el desempeño del cargo a quien practicó la diligencia (31). Las observaciones que el art. 480 permite formular a las partes y a sus representantes y letrados e implícitamente a los consultores técnicos pueden revestir distintas modalidades y efectos. Cabe que se circunscriban, por un lado, a sugerir al juez que ordene la documentación de determinadas circunstancias o detalles del objeto reconocido, en cuyo caso, acogida la sugerencia, aquéllas forman parte del material probatorio que corresponde valorar en la sentencia. En segundo lugar, las observaciones formuladas por la parte o su representante pueden configurar una admisión de hechos, susceptible, como tal, de relevar a la otra parte de la carga de producir otras pruebas complementarias (32). Finalmente, las observaciones pueden no tener otra calidad que la de meras alegaciones carentes, en sí mismas, de todo valor probatorio (33). c) Las constancias registradas en el acta, en tanto constituyan elementos probatorios, deben ser valoradas, en oportunidad de dictarse sentencia, de acuerdo con el principio general que consagra el art. 386, CPCCN, es decir, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

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NOTAS CAPITULO XXXVIII 1 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 651; Andrioli, Commento..., cit., t. II, p. 213; Bonnier, Traité..., cit., t. I, p. 115; Caravantes, Tratado..., cit., t. II, p. 213; Carnelutti, Instituciones..., cit., t. II, p. 111 (trad. Sentís Melendo); íd., La prueba..., cit., p. 53; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 674; Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 365; De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 145; Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 464; íd., Teoría..., cit., t. II, p. 415; D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 239; Fernández, Código..., cit., p. 274; Glasson, Précis..., cit., t. I, p. 867; Goldschmidt, Derecho..., cit., p. 265; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 407; Kielmanovich, Teoría..., cit., p. 479; Lessona, Teoria delle prove nel diritto giudiziario civile italiano, t. V, Firenze, 1909, p. 1; Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 173; íd., Corso di diritto processuale civile, cit., p. 178; Lugo, Manuale..., cit., p. 127; Morel, Traité..., cit., p. 381; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 451; Redenti, Diritto..., cit., t. II, p. 207; Rodríguez, Comentarios..., cit., t. I, p. 316; Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 239; Satta, Diritto..., cit., p. 262; Sentís Melendo, "El reconocimiento judicial", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año VI, nro. 11, p. 519; Schönke, Derecho..., cit., p. 216; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. II, p. 73. 2 Con la misma expresión denominaba a este medio probatorio el derogado Código de la Capital Federal.

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3 También el Código Procesal italiano se refiere a la "inspección" de personas y de cosas (art. 118). 4 Acerca de esta cuestión ver Sentís Melendo, "El reconocimiento...", cit., p. 520. 5 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 407. 6 Prieto Castro, Derecho..., cit., p. 452; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 408. 7 Carece pues de significación, a los efectos de la prueba de reconocimiento judicial, la clasificación de las cosas en inmuebles y muebles que resulta de los arts. 2313 a 2323, CCiv. 8 La exhibición difiere del reconocimiento judicial en que mientras la primera constituye un medio de incorporar al proceso prueba representativa, la segunda es en sí misma una prueba directa relativa al modo de ser de determinadas cosas o lugares (Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 174). 9 El art. 118, ap. 2º, Código Procesal italiano, prescribe que "si la parte se niega a cumplir tal orden (de inspección) sin justo motivo, el juzgador podrá inferir de esa negativa argumento de prueba, conforme al art. 116, apart. 2°", norma que a su vez dispone que "el juzgador podrá inferir argumentos de prueba de las respuestas que las partes le den conforme al artículo siguiente (relativo al interrogatorio no formal), de su negativa injustificada a consentir las inspecciones que haya ordenado y, en general, de la conducta de las propias partes del proceso". La Ordenanza Procesal alemana consagra una solución sustancialmente semejante: la negativa de la parte a exhibir o a permitir utilizar el objeto del reconocimiento sólo puede determinar que el tribunal, de acuerdo con su libre apreciación de la prueba, admita como probada la existencia de las condiciones del objeto de reconocimiento afirmadas como favorables y la falta de las desfavorables (ver Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 241; Schönke, Derecho..., cit., p. 218). En el derecho español se consideraba que pesaba, sobre la parte que disponía de la cosa, un deber de facilitar el reconocimiento, de manera que el órgano judicial se hallaba facultado para entrar, v.gr., en un inmueble propuesto y admitido como prueba aun contra la voluntad de la parte que disponga de él (Guasp,Derecho..., cit., t. I, p. 409). 10 El art. 118, apartado final, Código Procesal italiano, prescribe que si la negativa proviene de un tercero, el juez puede condenarlo al pago de una multa que no exceda de determinado monto. 11 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 655. El art. 260, apart. 2º, Código Procesal italiano, determina que cuando se trata de la inspección de personas, debe procederse a ella "con toda cautela dirigida a garantizar el respeto a la persona". Esta norma ha sido sustancialmente reproducida por el art. 357, apart. 2º, CPCC Jujuy, según el cual "esta inspección se practicará con toda circunspección y adoptando las medidas necesarias

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para no menoscabar el respeto que merecen las personas". El art. 237, CPCC La Rioja, prescribe que "el examen de personas únicamente podrá cumplirse con su consentimiento. El juez podrá abstenerse de participar en el examen, ordenando se realice por peritos. La inspección se practicará con toda circunspección y adoptando las medidas necesarias para no menoscabar el respeto que merecen las personas". 12 C. Nac. Civ., sala B, LL 81-4. Con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se ha resuelto que los arts. 378, 473 y 479 de dicho ordenamiento no autorizan a valerse de la fuerza pública para someter a exámenes médicos contrarios a su voluntad a una de las partes en juicio de nulidad de matrimonio. Por consiguiente, es ajustado a derecho el apercibimiento de considerar oportunamente la negativa como una posible presunción en su contra (C. Nac. Civ., sala D, RADP 1968-3-124 [R-427]). La resistencia a someterse a la inspectio corporis en un juicio de divorcio no puede ejercerse mediante la fuerza ni avasallando el resguardo del derecho personalísimo; pero en razón de que la carga de someterse existe, esa actitud puede estimarse una presunción que, unida a otras pruebas, puede traer la convicción del juez, según las circunstancias propias del caso (C. Nac. Civ., sala C, LL 1983-C-560). 13 Ver, p. ej., C. Nac. Civ., sala B, LL 118-915 (12.148-S) (fijación de audiencia para comprobar el parecido físico entre la parte demandada por filiación natural y el menor). 14 Cfr. Corte Sup., JA 1967-VI-223 (valor coadyuvante del reconocimiento judicial cuando se trata de acreditar la existencia de edificación, plantaciones u otros medios de ocupación). Mediante el reconocimiento judicial, por otra parte, cabría demostrar el error o la falsedad en que incurrió un testigo o que son equivocadas las conclusiones de un dictamen pericial (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 654 y fallo allí citado). 15 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 653. 16 Ver, p. ej., C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XX-1043 (fallo nº 1069-S), donde se sigue la tesis de Alsina. 17 Con exactitud expresa Devis Echandía que "en realidad no se trata de que el hecho inspeccionado sea prueba de sí mismo, como suele decirse, sino de que su prueba consiste en su verificación por el juez, mediante sus sentidos y, por lo tanto, existe indudablemente una actividad probatoria. Prueba es la inspección judicial y no el hecho inspeccionado; el segundo es el objeto de la primera" (Devis Echandía, Compendio..., cit., 465). Ver, asimismo, Sentís Melendo, "El reconocimiento...", cit., p. 531, donde acertadamente refuta el argumento relativo a la "preconstitución" de la prueba, y distingue entre ésta y su exteriorización. En sentido concordante, Rengel Romberg, Tratado..., cit., t. II, p. 419.

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18 C. Civ. 1ª Cap., JA 7-18; C. Civ. 2ª Cap., JA 13-806; C. Nac. Civ., sala A, ED 37-133; sala D, ED 6-616; C. Nac. Paz, sala 2ª, LL 81-417; etcétera. 19 Cfr. Sentís Melendo, "El reconocimiento...", cit., p. 540, donde expresa que "una pretensión no puede dejar de prosperar porque el juez se niegue a soportar la incomodidad de un desplazamiento hasta el lugar donde haya de practicarse el reconocimiento. La parte afirma que las cosas son de determinada manera; esa afirmación puede quedar probada viendo cosas: ¿por qué el litigante ha de buscar testigos o peritos que acrediten lo que el juez puede comprobar con su simple observación?". 20 C. Nac. Civ., sala C, JA 1957-II-123. 21 Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 466. Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala D, ED 6-616. 22 Guerrero Leconte se pronuncia por la invalidez de los actos que el juez redacte a raíz de un reconocimiento judicial practicado fuera del ámbito de su competencia territorial y se funda para ello en el art. 980, CCiv. (Podetti - Guerrero Leconte, t. IV, p. 420). Fassi entiende que la apuntada dificultad se salva "tomando conocimiento el juez de lo que ha caído bajo la percepción de sus sentidos, pero extendiendo el acto al volver al asiento del juzgado, salvo que el reconocimiento se haya hecho en jurisdicción nacional (Fassi, Código..., cit., t. I, p. 688). Es, sin embargo, inapropiado recurrir al arbitrio precedentemente señalado cuando el reconocimiento judicial se practica simultáneamente con otros medios de prueba, como la pericial y la testimonial, ya que el dictamen y las declaraciones deben necesariamente extenderse en el lugar en que se emiten. Cabe considerar inatendible la objeción formulada por Guerrero Leconte, ya que el art. 980, CCiv., es compatible con normas procesales que, exclusivamente referidas a actos probatorios, extienden la competencia territorial de los jueces. 23 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 377, Chaco: art. 457, Entre Ríos: art. 465, Formosa: art. 476, La Pampa: art. 454, San Juan: art. 443, Santa Cruz: art. 457, Santiago del Estero: art. 485. En sentido concordante, Tierra del Fuego: art. 423.1. 24 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 661. 25 De otra manera el juez no podría resolver sobre la admisibilidad y la pertinencia de la prueba (Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 452). 26 Íd., normas citadas en el párr. 1º de la nota 23. El art. 356, CPCC Tucumán, dispone que la providencia que ordena el reconocimiento debe notificarse a las partes con dos días de anticipación como mínimo, pudiendo el juez reducir ese plazo en caso de urgencia fundada. 27 Sobre el vicio de nulidad de que adolece el reconocimiento judicial decretado sin noticia especial del acto a las partes ver, C. Nac. Civ., sala E, ED 10-278. Aunque el caso se resolvió bajo la vigencia del art. 211 del derogado Código de la Capital Federal, que exigía la notificación por

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cédula, la doctrina del fallo es aplicable a los supuestos de excepción que se enuncian en el texto. 28 Para que puedan recogerse válidamente en el fallo las expresiones vertidas por terceros en el acto de un reconocimiento, se requiere que — entre otros extremos— medie un auto que posibilite la concurrencia de terceros a dicho acto y que conste asentada en el acta, p. ej., la conformidad legítimamente prestada de ambas partes, la identificación de los terceros comparecientes, el juramento de decir verdad prestado por aquellos que han sido interrogados, etc. (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, DJBA 68-13). 29 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta (admitiendo la delegación de la diligencia en el secretario) y San Luis; Buenos Aires: art. 478, Chaco: art. 458, Entre Ríos: art. 466, Formosa: art. 477, La Pampa: art. 455 (con un agregado), San Juan: art. 444, Santa Cruz: art. 458, Santiago del Estero: art. 486. En sentido concordante, Tierra del Fuego: art. 423.2. 30 Íd., normas citadas en la nota precedente. 31 Cfr. Sentís Melendo, "El reconocimiento...", cit., p. 536. Con cita de la opinión vertida en la primera edición de esta obra, C. Nac. Civ., sala E, LL 1998-D-258. 32 Ver C. 2ª Civ. Y Com. La Plata, JA 1966-III-334. 33 Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 482.

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INICIO DE CAPÍTULO XXXIX - PRUEBA DE CONFESIÓN CAPÍTULO XXXIX

PRUEBA DE CONFESIÓN Sumario: I. Nociones generales: 524. Concepto. — 525. Naturaleza jurídica. — 526. Diferencias entre la confesión, la admisión, el reconocimiento y la convención. — 527. Requisitos de la confesión. — 528. Clases de confesión. II. Absolución de posiciones: 529. Concepto. — 530. Tiempo de ofrecimiento. — 531. Sujetos de la absolución de posiciones. — 532. Posiciones. — 533. Citación del absolvente. — 534. Procedimiento para el examen del absolvente. — 535. Caducidad de la prueba de absolución de posiciones. III. Efectos y alcance de la confesión: 536. Efectos de la confesión expresa. — 537. Alcance de la confesión expresa. — 538. Efectos de la confesión ficta. — 539. Retractación de la confesión. — 540. El perjurio. IV. La confesión extrajudicial: 541. Concepto. — 542. Efectos.

I. NOCIONES GENERALES (1) 524. CONCEPTO a) El testimonio, el que Carnelutti define como "el acto humano dirigido a representar un hecho no presente" (2), constituye una prueba histórica comprensiva de todas aquellas declaraciones que, con la referida finalidad, pueden provenir tanto de las partes cuanto de los terceros ajenos al proceso. Aunque la legislación procesal y sustancial califica generalmente como confesión a la declaración prestada por las partes, es preciso advertir que no se trata de una designación del todo apropiada, ya que, en rigor, sólo confiesa la parte que reconoce hechos que le son desfavorables. La palabra "confesión", por lo tanto, sólo denota el eventual resultado que puede obtenerse a través de la prueba consistente en la declaración de cualquiera de las partes (3), debiendo entonces considerarse aquélla como una especie de esta última (4). b) Formuladas las aclaraciones precedentes, cabe definir la confesión como la declaración emitida por cualquiera de las partes respecto de las verdades de

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hechos pasados, relativos a su actuación personal, desfavorables para ella y favorables para la otra parte.

DEL CONCEPTO ENUNCIADO SE DEDUCEN LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS DE LA PRUEBA: 1) Debe configurar una declaración proveniente de quien reviste la calidad de parte, circunstancia que descarta el carácter confesorio de las declaraciones prestadas por los terceros ajenos al proceso. 2) La confesión debe versar sobre hechos y no sobre el sentido jurídico de éstos. Si bien, como se verá más adelante, el juez debe atenerse a los términos de la confesión, estándole vedada cualquier actividad tendiente a verificar su exactitud, ello es solamente en lo que concierne a la materialidad de los hechos sobre los cuales versa la declaración, pero no se extiende a la calificación jurídica que a esos hechos puede atribuir el confesante. Por lo tanto, aunque los hechos confesados se expresen mediante vocablos provistos de una significación jurídica determinada (v.gr., "he comprado"; "he alquilado"; etc.), la confesión sólo tendrá carácter vinculatorio en virtud de su contenido fáctico, siempre que éste fuese desentrañable (5), y no obstará para que el juez, rectificando el juicio emitido por el confesante, califique los hechos desde el punto de vista jurídico que estime adecuado (6). Resultan también excluidas de la prueba de confesión las apreciaciones de los hechos por parte del declarante (7) . 3) La confesión, como especie que es del testimonio, sólo puede tener por objeto hechos pasados. Una declaración formulada acerca de hechos presentes puede constituir, eventualmente, una pericia o el contenido de un documento, pero no comporta una confesión (8). 4) El medio probatorio que se analiza debe recaer sobre hechos referentes a la "actuación personal" del confesante. Tal es la expresión utilizada por el art. 411, párr. 1º, CPCCN, y que comprende tanto a los hechos realizados u omitidos por el confesante cuanto al conocimiento que, a través de su actuación personal, puede haber adquirido aquél de hechos ajenos o simplemente naturales (9). 5) Los hechos sobre que versa la confesión deben ser, por último, desfavorables al declarante y favorables a la otra parte (contra se pronuntiatio), notas que corresponde examinar, naturalmente, mediante una confrontación entre los hechos confesados y los que fueron alegados por las partes como fundamento de sus pretensiones u oposiciones (10). No existe 448

confesión, por lo tanto, cuando el hecho beneficia a la parte que lo declara. El requisito examinado se explica fácilmente en tanto la lógica y la experiencia imponen dar crédito a la parte que admite como verdadero un hecho perjudicial a sus intereses, ya que sólo la efectiva verdad de aquél justifica, en la generalidad de los casos, su admisión (11). Asimismo, el requisito precedentemente señalado diferencia nítidamente la confesión de la prueba de juramento, ya que ésta reviste plena eficacia aun en el supuesto de que los hechos sobre que recaiga sean favorables a quien lo presta (12). c) Gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia erige en elemento configurativo de la prueba de confesión al denominado animus confitendi, el que ha sido considerado, entre otras acepciones, como una intención de renunciar al derecho material derivado del hecho confesado (13) o como el conocimiento cabal de que mediante aquélla se suministra una prueba a la parte contraria (14). Otros autores prescinden del conocimiento que puede tener el confesante de las consecuencias de su declaración y no otorgan al animus confitendi otro significado que el de la convicción de ser cierto el hecho confesado (15) o de su carácter desfavorable (16). Cuadra adherir a la opinión de quienes excluyen la relevancia jurídica del animus confitendi como elemento de la prueba de confesión. Al margen de que la finalidad intencional que determina la confesión, en la medida en que pertenece al fuero íntimo del declarante es insusceptible o de muy difícil comprobación, no existen razones válidas para exigir a aquél una voluntad o intención específicas, diferenciada de la voluntad genérica que requiere todo acto procesal (supra, nro. 413) (17). Es, por lo tanto, intrascendente la conciencia que tenga el declarante acerca de los efectos que puede producir su confesión, ya que tales efectos, como el de todos los actos procesales de parte, sólo se configuran a través del acto decisorio que valora y, eventualmente, acoge la correspondiente declaración (18). Basta, por lo tanto, como señala Devis Echandía "que se tenga voluntad consciente de declarar, esto es, que sea un acto consciente, por encontrarse el declarante en condiciones de saber lo que hace y no en situación de inconsciencia producida por causas naturales o artificiales, transitorias o permanentes, tal como se exige para todo acto jurídico procesal o extraprocesal" (19).

525. NATURALEZA JURÍDICA a) Con fundamento en ciertas normas contenidas en ordenamientos legales extranjeros que equiparan la capacidad para confesar con la que se requiere 449

para disponer del derecho material y que autorizan la revocación de la confesión cuando concurre algún vicio del consentimiento, ésta ha sido considerada, por diversos autores, como un verdadero negocio jurídico. Esta concepción ofrece algunos matices, pues mientras hay quienes ubican a la confesión en el ámbito del derecho sustancial, y entre éstos, a su vez, media discusión en cuanto a su carácter de acto bilateral o unilateral (20), otros opinan que se trata de un negocio jurídico procesal (21). b) Dicha tesis se halla desprovista de fuerza persuasiva. Por un lado, en efecto, la índole convencional de la confesión no puede defenderse sin riesgo de olvidar que el carácter vinculatorio de aquélla no emana de un acuerdo entre las partes sino de la ley, la cual, a su vez, no erige al proceso en instrumento de disposición de derechos privados (22). Por otro lado, cabe aquí reiterar que los efectos de todos los actos procesales de parte —entre los que se halla incluida la confesión—, sólo producen efectos en forma mediata, es decir, a través de un acto decisorio, lo que excluye la aplicabilidad del concepto de negocio jurídico al ámbito del derecho procesal. Descartada, por lo demás, la relevancia del denominado animus confitendi, no resta argumento valedero alguno en apoyo de la índole negocial de la confesión. c) En tanto la confesión constituye una declaración de ciencia proveniente de cualquiera de las partes y su finalidad consiste en generar la convicción judicial, no cabe duda de que su naturaleza jurídica no es otra que la de un verdadero medio de prueba (23). Cuando es expresa, reviste, además, el carácter de prueba tasada, siendo fundamento de ello la circunstancia de que, en la inmensa mayoría de los casos, nadie afirma un hecho que le es perjudicial si no está realmente convencido de su verdad (24). La precedente conclusión no es aplicable a la confesión extrajudicial, la cual configura una declaración exterior al proceso que debe acreditarse en éste a través de otros medios de prueba.

526. DIFERENCIAS ENTRE LA CONFESIÓN, LA ADMISIÓN, EL RECONOCIMIENTO Y LA CONVENCIÓN a) Tanto la confesión como la admisión de los hechos son declaraciones de ciencia vinculatorias para el juez, pero median entre ambas las siguientes diferencias: 1) mientras la confesión es un acto de prueba, la admisión es un acto de alegación que, como tal, se halla inevitablemente contenido en una declaración de voluntad petitoria; 2) la admisión de los hechos sólo puede provenir del demandado, en tanto que es susceptible de ser sujeto de la prueba de confesión cualquiera de las partes (25); 3) sólo cabe la confesión sobre 450

hechos personales o del conocimiento del confesante, y la admisión, en cambio, puede además versar sobre hechos ajenos a quien emite la declaración (26) ; 4) mientras la admisión es siempre espontánea, la confesión puede ser provocada a instancias de la parte contraria a través de la absolución de posiciones (27); 5) la confesión por el apoderado de la parte, respecto de hechos anteriores al otorgamiento del mandato, requiere la concesión de expresas facultades para realizar el acto (art. 405, inc. 2º, CPCCN), al paso que este último requisito resulta innecesario con respecto a la admisión de los hechos (28) . b) "El reconocimiento de una obligación —prescribe el art. 718, CCiv. — es la declaración por la cual una persona reconoce que está sometida a una obligación respecto de otra persona". En tanto el reconocimiento comporta la admisión de que se ha operado un determinado efecto jurídico, como la exigibilidad de una prestación, resulta claro que él supone la confesión de los hechos que han producido ese efecto, pues mal puede admitirse este último si no se admite también la causa (hechos) que lo ha determinado. El reconocimiento, por lo tanto, constituye una especie dentro del género confesión: puede existir confesión sin reconocimiento, pero no reconocimiento sin confesión (29). Es menester distinguir, sin embargo, según que el reconocimiento haya tenido lugar fuera del juicio o mediante una declaración de parte provocada durante el desarrollo de aquél, ya que en la primera hipótesis entraña una confesión extrajudicial que, como cualquier otro hecho, debe ser objeto de prueba. c) Se ha desechado ya, al examinar la naturaleza jurídica de la confesión, el carácter convencional que le ha atribuido parte de la doctrina. Cabe aquí añadir que mientras la confesión, como antes se destacó, sólo puede versar sobre hechos pasados, la convención tiene por objeto hechos presentes. Además, en el ámbito de las relaciones patrimoniales, la confesión implica el reconocimiento de los hechos configurativos de una obligación ya contraída, al tiempo que la convención determina el nacimiento de una obligación (30). No obstante lo expuesto, el análisis de las diferencias que median entre ambas instituciones reviste interés práctico porque puede ocurrir que, por vía de la confesión judicial, las partes persigan la creación de una obligación inexistente con la finalidad de perjudicar a un tercero. En tal hipótesis bajo la faz procesal de una confesión se oculta una verdadera convención, y cabe incluso la posibilidad de que el juez, comprobada la existencia del fraude, prescinda de aquélla como elemento probatorio (31).

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527. REQUISITOS DE LA CONFESIÓN A) SUBJETIVOS a) Además del órgano judicial, en su calidad de destinatario de las correspondientes declaraciones, sólo las partes pueden ser sujetos de la prueba de confesión. Pero es requisito de admisibilidad de la prueba el que, a la calidad de parte, vaya unida la capacidad procesal, o sea, la aptitud de realizar personalmente actos procesales válidos. Aplicando los conceptos generales oportunamente examinados, corresponde ahora el análisis particular de las limitaciones o restricciones que, en materia de capacidad procesal, rigen con respecto a la prueba de confesión. b) En virtud de las prescripciones que contiene la legislación sustancial, carecen de capacidad para confesar los menores de 18 años, debiendo hacerlo, en su lugar, sus padres (32) o, en defecto de éstos, los tutores que se les designen (33) , siempre, desde luego, que la confesión no comporte una violación de las limitaciones que el Código Civil impone a la patria potestad y a la tutela (arts. 274, 294, 297 a 300, 434 a 443, 450 y 1359). Los menores adultos gozan de capacidad para confesar cuando han obtenido autorización de sus padres o venia judicial para estar en juicio (art. 282, CCiv.) o se trate de procesos que versen sobre actos que se hallan habilitados para realizar en el ámbito de las relaciones civiles o sean partes en procesos laborales. En cuanto a los menores emancipados por matrimonio, su capacidad confesoria sólo sufre limitación en los supuestos de versar la prueba sobre actos relacionados con bienes que han adquirido a título gratuito y para cuya disposición no han sido autorizados (art. 135, CCiv.). c) Carecen de capacidad para confesar los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, debiendo reemplazarlos en la ejecución de la prueba sus padres y, a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les haya designado, sobre quienes pesan las mismas restricciones que sobre los tutores (art. 475, CCiv.) (34). Análoga conclusión es pertinente con relación a los inhabilitados a quienes se refiere el art. 152 bis, CCiv., con las salvedades derivadas de los incs. 3º y 4º de dicha norma. Los penados, a quienes alude el art. 12, CPen., se hallan asimismo incapacitados para confesar hechos relacionados con su patrimonio o con el ejercicio de la patria potestad. d) Finalmente, a raíz del desapoderamiento de sus bienes que sufren los concursados y fallidos, carece de eficacia la confesión que pudieren prestar 452

sobre hechos relativos a esos bienes (art. 1160, CCiv.; arts. 106, 107, 109 y 110, ley 24.522) (35).

B) OBJETIVOS a) Con respecto al objeto de la prueba de confesión se ha adelantado, en oportunidad de enunciar su concepto y de describir los elementos que la integran, que aquélla debe versar sobre hechos pasados, relativos a la actuación personal de confesante, desfavorables para éste y favorables para la otra parte. Aquí sólo resta añadir que tales hechos, desde el punto de vista de su idoneidad, deben ser controvertidos, es decir, no admitidos expresamente ni legalmente presumidos, y conducentes, o sea, dotados de relevancia para la decisión del proceso (art. 359, CPCCN), y, atendiendo a su posibilidad jurídica, no mediar respecto de ellos una expresa prohibición normativa, como, v.gr., la contenida en el art. 1260, CCiv. b) Las normas jurídicas se hallan fuera del objeto de la prueba de confesión, salvo que se trate de acreditar la existencia de una ley extranjera, ya que ésta, en materia probatoria, se halla asimilada a un hecho (supra, nro. 10, c]), o bien, la interpretación otorgada por las partes a la ley nacional en oportunidad de celebrar un contrato (36).

C) DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA a) El lugar de la confesión coincide, como regla, con el de la sede del órgano judicial interviniente en el proceso, aunque, como se verá más adelante, el principio sufre excepción en los casos de enfermedad justificada del declarante, de domiciliarse éste a determinada distancia de aquella sede y de la declaración requerida por oficio a los representantes estatales. b) En cuanto al tiempo, la prueba de confesión sólo puede producirse, aunque con la peculiaridad que presenta, como se verá, en la mayoría de los ordenamientos vigentes, durante el período probatorio. Puede además practicarse una vez en cada instancia, siempre que sean distintos los hechos sobre que recaiga, y es admisible, finalmente, como diligencia preliminar, con las características y efectos que le asignan los arts. 323, inc. 1º, y 324, CPCCN. 453

c) En lo que concierne a la dimensión formal de la prueba de confesión es menester distinguir entre el interrogatorio formulado por la parte que la ofrece —que debe redactarse por escrito sin perjuicio de su ampliación verbal—, y la prestación de la declaración, que se hace de palabra pero que corresponde registrar en acta con la mayor fidelidad (oralidad actuada). En lo que atañe a su modo de recepción se halla sujeta, como regla general, al principio de publicidad. d) Como es obvio, las tres dimensiones precedentemente analizadas son exclusivamente aplicables a la confesión judicial.

528. CLASES DE CONFESIÓN a) Concebida en sentido amplio, es decir, como medio de prueba o como hecho que ha de ser objeto de la actividad probatoria, la confesión es susceptible de clasificarse sobre la base de diversos puntos de vista, entre los cuales ofrecen mayor relevancia los que se refieren al lugar, al origen, al modo, a la forma, al contenido y al alcance. Ello permite hablar de distintas clases de confesión, las que serán objeto de análisis seguidamente. b) Si se atiende al lugar en el que se verifica, la confesión puede ser judicial o extrajudicial. Corresponde la primera de las mencionadas calificaciones a la confesión prestada durante el curso de un proceso judicial de acuerdo con los requisitos de actividad someramente descriptos en el número precedente y que serán analizados en particular más adelante. La eficacia probatoria de este tipo de confesión se halla además condicionada a la circunstancia de que la correspondiente declaración haya ocurrido ante el juez interviniente en la causa o aquél a quien se hubiere encomendado la práctica de la prueba por razones de competencia territorial, aunque generalmente se reconoce la referida eficacia a la confesión prestada ante un juez que posteriormente se declara incompetente (37) o distinto del que interviene en la causa (38), siempre que en el respectivo proceso haya sido parte quien pretende beneficiarse con el resultado de la prueba (39). En la hipótesis de que la confesión se haya prestado en un proceso extinguido por caducidad de la instancia, aquélla, como las restantes pruebas producidas, puede hacerse valer en el nuevo proceso que se inicie (art. 318, CPCCN) (supra, nro. 449).

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Si, en cambio, el proceso en el cual se prestó la confesión fue anulado en su totalidad, la prueba carece de eficacia en un proceso posterior. Denomínase confesión extrajudicial a la que es exterior al proceso pero cuya existencia puede ser invocada en éste por cualquiera de las partes como un hecho que debe ser, a su vez, objeto de prueba. C) De conformidad con su origen, cabe distinguir la confesión espontánea de la provocada. La primera no se halla contemplada por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación como medio probatorio, aunque guarda alguna analogía, en cuanto a sus efectos, con la admisión de los hechos formulada por el demandado o reconvenido (supra, nro. 526) (40). La confesión extrajudicial, en cambio, aunque no es en sí misma un medio de prueba, reviste siempre carácter espontáneo. Es provocada la confesión hecha en el proceso a raíz de una petición formulada por la parte contraria y mediante respuestas dadas a un conjunto de proposiciones afirmativas denominado "pliego de posiciones". Se trata del medio de prueba al que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación denomina confesión y dedica, con excepción de los arts. 415 y 425, toda la normativa que contiene la sección pertinente, aunque cabe reiterar lo dicho más arriba (nro. 524) en el sentido de que aquel vocablo significa, en rigor, el resultado de la prueba que, genéricamente, puede denominarse declaración judicial de las partes. d) Desde el punto de vista modal la confesión puede ser expresa o tácita. Es expresa la confesión que importa un reconocimiento terminante y categórico de la verdad de los hechos contenidos en el pliego de posiciones presentado por la parte contraria. Como se verá más adelante, tiene efectos vinculatorios para el juez y es, en principio, irretractable. La confesión es tácita (ficta confessio) cuando se infiere de actitudes asumidas por la parte contra quien se pide la prueba, como la incomparecencia injustificada a la audiencia fijada para la absolución de posiciones, la negativa a contestar o las respuestas evasivas, la falsedad del certificado médico presentado para justificar la inasistencia a la sede del órgano judicial a fin de prestar declaración y la ausencia del país sin oportuna comunicación del hecho. A diferencia de la confesión expresa, los efectos de la confesión tácita son susceptibles de desvirtuarse mediante la producción de prueba en contrario.

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La confesión extrajudicial, en cambio, y salvo en el supuesto contemplado por el art. 721, CCiv., es siempre expresa (41). e) Por la forma en que se presta, la confesión puede ser verbal o escrita. Esta clasificación sólo es aplicable en materia de confesión extrajudicial, pues la que se presta en el proceso reviste, con las excepciones previstas en los arts. 323, inc. 1º, y 407, CPCCN, carácter verbal. f) En razón de su contenido cabe distinguir tres clases de confesión: simple, calificada y compleja. La confesión es simple cuando el declarante se limita a reconocer lisa y llanamente, sin salvedad alguna, un hecho (42) que lo perjudica (v.gr., he recibido de Ticio la suma de mil pesos en concepto de préstamo); es calificada cuando, reconociéndose el hecho, se le asigna una naturaleza jurídica diferente o se agrega un hecho inseparable de aquél (v.gr., he recibido de Ticio la suma de mil pesos pero no a título de préstamo sino de donación); y es finalmente compleja cuando, reconociéndose el hecho, se añade otro distinto pero separable, sea en forma relativa (v.gr., he recibido de Ticio la suma de mil pesos en concepto de préstamo, pero se la he devuelto) o absoluta (v.gr., he recibido de Ticio la suma de mil pesos en concepto de préstamo pero él es a su vez deudor mío por una suma igual o mayor emergente de otra relación jurídica). g) Si se atiende, por último, al alcance de la confesión, ésta puede ser divisible o indivisible. La confesión es divisible cuando quien propuso la prueba puede hacer valer la declaración en cuanto a los hechos desfavorables a quien la emite, incumbiendo a este último la carga de probar los hechos alegados en su favor. Es, por el contrario, indivisible cuando la parte interesada en la producción de la prueba debe aceptar la declaración de la parte contraria en su integridad, es decir, tanto en lo que la favorece cuanto en lo que la perjudica. Según se verá más adelante, son indivisibles las confesiones simples y calificadas, y divisibles las complejas (infra, nro. 536).

II. ABSOLUCIÓN DE POSICIONES 529. CONCEPTO a) Denomínase absolución de posiciones a la declaración prestada en juicio por cualquiera de las partes, a requerimiento de la contraria, mediante contestación, con previo juramento o promesa de decir verdad, a un 456

interrogatorio formulado por escrito (llamado pliego de posiciones) (43). Dentro de las clasificaciones mencionadas en el número precedente, la absolución de posiciones configura una confesión judicial, verbal y provocada, ya que, respectivamente, debe tener lugar durante la tramitación de un proceso, prestarse de palabra y ser requerida por la parte contraria (44). b) En la Sección 4ª del Capítulo V, correspondiente al Título II del Libro II, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (45) se refiere casi exclusivamente a la absolución de posiciones, pues con excepción de los arts. 415 y 425, relativos respectivamente al interrogatorio libre entre las partes o por el juez y a la confesión extrajudicial, las restantes normas se circunscriben a reglamentar en detalle los requisitos y el procedimiento aplicable a aquella prueba (46). Igual orientación siguen los Códigos de Córdoba (arts. 217 a 240), Jujuy (arts. 324 a 331), La Rioja (arts. 190 a 200), Mendoza (arts. 185 a 190) y Santa Fe (arts. 157 a 168), así como los ordenamientos adaptados al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro y San Luis). Interesa señalar, sin embargo, que no es la absolución de posiciones el único modo de prueba por declaración de las partes reglamentado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que sin perjuicio del interrogatorio libre que prevé el citado art. 415, el juez se halla autorizado para disponer, en cualquier momento, la comparecencia de las partes para requerir las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito (art. 36, inc. 4º, apart. a]). Dentro de la sección titulada "De la declaración de parte", el Código de Tierra del Fuego regula por separado el interrogatorio de las partes (arts. 384 y 385) y la absolución de posiciones (arts. 386 y 387), y respecto del primero distingue entre el interrogatorio formal, que es el hecho por el tribunal, y el interrogatorio libre, que se haya constituido por las preguntas que, una vez concluido el interrogatorio formal, pueden dirigirse las partes por intermedio de sus abogados.

530. TIEMPO DE OFRECIMIENTO a) La absolución de posiciones es inadmisible, ante todo, como diligencia preliminar, ya que el art. 326 in fine , CPCCN, dispone que aquélla "podrá pedirse únicamente en proceso ya iniciado" (47).

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Supuesta la existencia de un proceso pendiente, es menester formular distinciones fundadas en el objeto de la prueba y en la instancia durante la cual se requiere su producción, extremos que se examinarán seguidamente. b) En lo que atañe al objeto de la prueba, cabe distinguir según que ésta verse sobre hechos controvertidos en el proceso principal o en algún incidente. En el primer supuesto, a su vez, la absolución de posiciones puede requerirse una vez en cada instancia (art. 422, CPCCN). Respecto de la primera instancia dispone el art. 404, CPCCN (ref. por la ley 25.488), que "las posiciones se formularán bajo juramento o promesa de decir verdad y deberán versar sobre aspectos concernientes a la cuestión que se ventila" (48). A pesar de mantenerse el título de la norma, no se menciona la oportunidad del ofrecimiento de la prueba, que no es otra, en el proceso ordinario y en el sumarísimo, que la referida a los escritos de demanda, reconvención o contestación de ambas (49). La precedente disposición eliminó implícitamente el tratamiento diferencial que, con respecto a las restantes pruebas, acordaba el originario art. 404 a la absolución de posiciones en el proceso ordinario, ya que permitía ofrecerla, como lo siguen haciendo algunos códigos provinciales, tanto inmediatamente después de contestada la demanda cuanto dentro de los diez días de haber quedado firme la providencia de apertura a prueba (50). De conformidad con el régimen instituido por la ley 25.488, por el contrario, y en consonancia con lo prescripto en los arts. 333 y 498, inc. 1º, CPCCN, la prueba de absolución de posiciones debe ofrecerse, tanto en el proceso ordinario cuanto en el sumarísimo, en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas (51); y en el juicio ejecutivo dentro de cinco días de haberse practicado la intimación de pago el ejecutado (art. 542), y al contestar el traslado de las excepciones el ejecutante (art. 547, CPCCN) (52). Asimismo, a diferencia del régimen procesal vigente en el orden nacional con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es inadmisible la práctica de segundas posiciones en primera instancia aun en el supuesto de que, luego de producirse las primeras, se aleguen o presenten de contrario hechos o documentos nuevos. Por lo tanto, las posiciones concernientes a tales hechos o documentos sólo pueden requerirse en segunda instancia, en la oportunidad a la que se alude seguidamente. Conforme a lo dispuesto por el art. 422, CPCCN (53), la absolución de posiciones en segunda instancia, tratándose de procesos ordinarios, es admisible en el supuesto del art. 260, inc. 4º, del mismo ordenamiento, el cual, a su vez, prescribe que dentro del quinto día de notificada la providencia que dispone poner el expediente en la oficina, las partes pueden "exigir confesión 458

judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia anterior" (54). Resulta pues indiferente, a los efectos de la admisibilidad de la absolución de posiciones ante el tribunal de alzada, la novedad o el desconocimiento anterior de los hechos, o la circunstancia de haberse presentado documentos nuevos o desconocidos (55): es suficiente que los hechos sobre que ha de versar la prueba sean distintos a aquellos sobre los cuales recayó la absolución de posiciones en primera instancia (56). Si se trata, en cambio, de procesos sumarísimos, es inadmisible la absolución de posiciones en segunda instancia, pues tal posibilidad es incompatible con la forma con que debe concederse el recurso en ese tipo de procesos (art. 498, inc. 6º, CPCCN). A la posibilidad de que el objeto de la prueba analizada sean hechos controvertidos en un incidente se refiere el art. 408, CPCCN, en cuanto prescribe que "si antes de la contestación se promoviese algún incidente, podrán ponerse posiciones sobre lo que sea objeto de aquél" (57). Dentro del concepto de incidente deben considerarse comprendidas las excepciones de previo y especial pronunciamiento que enumera el art. 347, CPCCN, aunque al respecto corresponde formular distinciones vinculadas con la clase de proceso de que se trate. En tal sentido la norma sólo resulta aplicable al proceso ordinario, pues en razón de que en los procesos sumarísimos las excepciones previas deben oponerse junto con la contestación de demanda (art. 498, inc. 2º, CPCCN), no cabe en ellos, obviamente, la posibilidad de que la absolución de posiciones que verse sobre aquéllas se produzca con anterioridad a la contestación. Si se trata, por lo tanto, de un proceso sumarísimo, la absolución de posiciones que verse sobre hechos relacionados con las excepciones debe proponerse conjuntamente, en oportunidad de contestar la demanda, con la misma prueba referente a los hechos que configuran el fondo del asunto. Aquéllas, en consecuencia, deben necesariamente concentrarse en un acto único, ya que en ese tipo de proceso las excepciones no son de previo y especial pronunciamiento, correspondiendo en consecuencia que se resuelvan junto con el fondo del asunto. No tratándose, en cambio, de excepciones previas, sino de cualquier clase de incidente susceptible de plantearse con anterioridad a la contestación a la demanda (v.gr., nulidad de la notificación del traslado), el principio establecido por el art. 408 es aplicable a cualquier tipo de proceso de conocimiento. Es obvio, por otra parte, que dicha norma se limita a formular una excepción al límite temporal que instituía el art. 404 y no impedía, por lo tanto, la práctica

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de la absolución de posiciones en cualquier incidente que se suscite con posterioridad (58). Cabe recordar, por último, que la absolución de posiciones que tenga por objeto hecho controvertidos en un incidente debe ofrecerse, como las restantes pruebas, en los escritos de planteamiento y de contestación de aquél (arts. 178 y 180, CPCCN).

531. SUJETOS DE LA ABSOLUCIÓN DE POSICIONES A) QUIÉNES PUEDEN PEDIRLA a) Cualquiera de las partes —actora o demandada— tiene la facultad de solicitar que su contraria absuelva posiciones. En el supuesto de que una o ambas partes revistan carácter múltiple (59), dicha facultad corresponde a cada uno de los litisconsortes frente a quien o a quienes actúan en posición de parte contraria; de allí que aquéllos no puedan poner posiciones a los litigantes que intervengan en su misma posición (60), salvo en la hipótesis de que éstos hagan valer derechos opuestos (61). El sustituto procesal y los terceros que ingresan a un proceso pendiente a través de cualquiera de las modalidades que reviste la intervención (voluntaria o forzada) son también, en su calidad de partes, titulares de la mencionada facultad. En la hipótesis de intervención voluntaria, sin embargo, cabe formular una distinción que atienda a la calidad procesal del interviniente, pues mientras el tercero adhesivo litisconsorcial goza al respecto de una facultad amplia, el tercero adhesivo simple puede requerir absolución de posiciones en la medida en que esta prueba no contradiga la postura procesal asumida por la parte principal (art. 91, CPCCN). En los ordenamientos procesales que admiten la intervención excluyente, el interviniente puede solicitar la absolución de posiciones de cualquiera de las partes originarias, por cuanto éstas configuran una parte múltiple y contraria con relación a aquél. Lo mismo ocurre en los casos de tercería. b) Si bien el órgano judicial puede provocar la declaración de las partes, sea en ejercicio de la facultad que le acuerda el art. 36, inc. 4º, o en la oportunidad prevista por el art. 415, aquel acto no participa de las características de la 460

absolución de posiciones, ya que, por un lado, se realiza a través de un interrogatorio libre y no formal, y, por otro lado, la negativa a responder o las respuestas evasivas carecen de los efectos de la confesión tácita y quedan sometidas a la apreciación judicial (62).

B) QUIÉNES PUEDEN SER CITADOS a) La carga de comparecer a absolver posiciones pesa sobre cualquiera de las partes y, por ende, sobre cada uno de los litisconsortes y de los terceros intervinientes (63). Pero a los efectos de determinar quién puede o debe ser personalmente citado para realizar el acto, es menester distinguir según que la parte contra quien se pide la prueba revista el carácter de persona física o de existencia ideal. Así se hará en los desarrollos que siguen. b) Cuando la parte que debe absolver posiciones es una persona física, cabe todavía formular diferenciaciones fundadas en la circunstancia de que goce o no de capacidad procesal. En el primer supuesto la parte debe concurrir personalmente a la audiencia, aunque el art. 405, inc. 2º, CPCCN, prescribe que pueden asimismo ser citados a absolver posiciones "los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato; y por hechos anteriores cuanto estuvieren sus representados fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado tuviese facultades para ello y la parte contraria lo consienta"64. La norma transcripta, como se advierte, no supedita a requisito alguno la citación del apoderado de la parte a fin de que preste declaración acerca de hechos posteriores al otorgamiento del mandato, siempre que haya intervenido en ellos en nombre del mandante. Ello se explica en razón del conocimiento personal que el apoderado ha debido necesariamente adquirir a raíz de tal intervención, que es jurídicamente equiparable a la que pudo haber adquirido el mandante. Si se trata, en cambio, de hechos anteriores al otorgamiento del mandato, la citación del apoderado se halla condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que el representado se haya ausentado de su domicilio real, aunque sea en forma accidental (65), siempre que el lugar en que se encuentre en la oportunidad de practicarse la prueba diste más de trescientos kilómetros del asiento del juzgado (arg. art. 420, CPCCN), pues en caso contrario no media razón valedera para eximirlo de la carga de comparecer personalmente. La 461

absolución de posiciones por medio de apoderado sería también inadmisible en el supuesto de que, encontrándose la prueba pendiente de producción (es decir, fijada la respectiva audiencia), la parte se hubiese ausentado del país sin poner ese hecho en conocimiento del juez (art. 421, CPCCN), salvo, naturalmente, que verificada esa comunicación, la parte contraria pida la citación del mandatario y concurra además el requisito que se indicará seguidamente. 2) Que el apoderado cuente con facultades para absolver posiciones, a cuyo efecto es suficiente que la cláusula respectiva figure en el instrumento de poder. 3) Que la parte que solicitó la práctica de la prueba de absolución de posiciones consienta la citación del apoderado. En caso contrario no tiene la carga de fundar su oposición (66). El pedido de citación al apoderado puede formularse tanto por el apoderado del ausente (67) cuanto por la parte que ofreció la prueba. En este último caso se presume, obviamente, el requisito relativo a su consentimiento, pero también es claro que la otra parte se halla facultada para oponerse al pedido en la hipótesis de que no concurran los dos restantes requisitos que se analizaron precedentemente (68). Cuando la parte carece de capacidad procesal, las posiciones deben ser absueltas por sus representantes legales, con arreglo a las prescripciones contenidas en el Código Civil que se han citado (supra, nro. 527, A]); de allí que el art. 405, inc. 1º, CPCCN, disponga que podrán ser citados a absolver posiciones "los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido personalmente en ese carácter" (69). c) Con referencia al caso de que la parte que deba absolver posiciones revista el carácter de persona de existencia ideal (privada o pública, pero no estatal), el art. 405, inc. 3º, CPCCN, dispone que podrán (70) ser citados a tal efecto "los representantes legales de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, que tuvieren facultad para obligarlas" (71). A fin de determinar a la persona física que en tal supuesto debe ser citada a absolver posiciones, es menester atenerse a los términos del estatuto o del contrato social de cuyos términos surja que aquélla cuenta con facultades suficientes para comprometer a la entidad, hallándose autorizada para realizar actos de gestión y de disposición (72). El estatuto, asimismo, debe hallarse complementado con el acta de la asamblea en la cual se designó a los representantes legales de la sociedad o asociación.

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Cuando se trata de una entidad que tiene varios representantes, la parte que ofreció la prueba de absolución de posiciones debe indicar, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 406, CPCCN, cuál de aquéllos debe ser citado a la respectiva audiencia (73), pero no puede solicitar la citación de todos (74). Tratándose de sociedades colectivas, si bien el ponente tiene la facultad de elegir entre la citación de su representante o la de cualquiera de los socios, no puede requerir la comparecencia de todos éstos (75). La misma regla rige en el caso de sociedades irregulares (76). No es razonable, sin embargo, que la facultad de elección del absolvente quede exclusivamente librada a la voluntad de quien ofreció la prueba de posiciones, ya que, particularmente en el caso de las sociedades comerciales de alguna envergadura, su diversidad operativa impone una distribución de tareas y de responsabilidades incompatible con la circunstancia de que cualquiera de sus representantes legales tenga un conocimiento preciso y detallado de todos los hechos vinculados a la actividad de la empresa; de allí que el art. 406, CPCCN, haciéndose cargo de esa realidad (77), disponga que "la persona jurídica, sociedad o entidad colectiva podrá oponerse, dentro del quinto día de notificada la audiencia, a que absuelva posiciones el representante elegido por el ponente, siempre que: 1) alegare que aquél no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los hechos; 2) indicare, en el mismo escrito, el nombre del representante que absolverá posiciones; 3) dejare constancia que dicho representante ha quedado notificado de la audiencia, a cuyo efecto éste suscribirá también el escrito. El juez, sin sustanciación alguna, dispondrá que absuelva posiciones el propuesto. No habiéndose formulado oportunamente dicha oposición o hecha la opción, en su caso, si el absolvente manifestare en la audiencia que ignora los hechos, se tendrá por confesa a la parte que representa" (78). Por lo tanto, siempre que el representante propuesto por la parte interesada tenga mandato suficiente para obligar a la persona jurídica, sociedad o entidad colectiva de que se trate, y las respectivas facultades encuadren en los términos del estatuto o contrato social, el ponente no puede objetar la opción ni el juez desestimarla (79). Es obvio, por lo demás, que el efecto previsto por el párrafo final del art. 406 se opera tanto en el caso de que el absolvente propuesto manifieste ignorar los hechos cuanto en el de que no comparezca a la audiencia designada o, compareciendo, rehúse responder o lo haga de una manera evasiva (art. 417, CPCCN). d) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, finalmente, dispensa un tratamiento particular a la hipótesis de que revista calidad de parte una persona jurídica estatal. Ni el derogado Código de la Capital Federal ni la ley 50 de 463

procedimiento federal contemplaban expresamente la cuestión, aunque la jurisprudencia, por aplicación analógica de los arts. 202 y 140, respectivamente, de aquellos ordenamientos (80), se pronunció generalmente en el sentido de que los representantes legales de las personas jurídicas estatales se hallaban eximidos de la carga de comparecer personalmente a absolver posiciones en los procesos en que aquéllas fueran parte, debiendo en cambio prestar declaración por medio de informe (81). El art. 407, CPCCN, recogiendo las conclusiones de la jurisprudencia citada, aunque ampliándolas, prescribe, conforme al texto que le imprimió la ley 23.216: "Cuando litigare la Nación, una provincia, una municipalidad o una repartición nacional, provincial o municipal, o sus entes autárquicos sujetos a un régimen general o especial, u otros organismos descentralizados del Estado nacional, provincial o municipal, o empresas o sociedades del Estado o sociedades con participación estatal mayoritaria nacional, provincial o municipal, entes interéstaduales de carácter nacional o internacional, así como entidades bancarias oficiales, nacionales, provinciales o municipales, la declaración deberá requerirse por oficio al funcionario facultado por ley para la representación, bajo apercibimiento de tener por cierta la versión de los hechos contenida en el pliego, si no es contestado dentro del plazo que el tribunal fije, o no lo fuere en forma clara y categórica, afirmando o negando" (82) . Dentro del ámbito de la norma, por lo tanto, no sólo se halla incluido el Estado en sentido lato (Nación, provincias y municipalidades), sino también cada una de sus dependencias administrativas, cualquiera que sea su naturaleza (centralizada, descentralizada o autárquica) (83). A raíz del texto impreso a la norma por la ley 23.216, se hallan incluidas en ella, aunque no revistan en rigor la calidad de "reparticiones públicas", las entidades de neto carácter comercial, como las sociedades del Estado, o aquellas en las que éste tiene participación conjunta con particulares, como, v.gr., las sociedades de economía mixta. Finalmente, interesa señalar que los funcionarios públicos, en general, sean o no representantes de entidades estatales, no se hallan exentos de la carga de comparecer personalmente a absolver posiciones en aquellos procesos en los cuales sean partes directas, pues lo contrario importaría vulnerar el principio de igualdad de las partes (84).

532. POSICIONES A) CONCEPTO 464

a) Denomínanse posiciones a cada una de las proposiciones afirmativas que debe formular la parte interesada en obtener la confesión de su contraria, y acerca de las cuales esta última debe expedirse en oportunidad de concurrir a prestar declaración (85). Se diferencian, por lo tanto, de las proposiciones interrogativas que se dirigen a los testigos y que incluso pueden formularse recíprocamente las partes o dirigir el juez a cualquiera de éstas en la audiencia fijada para la absolución de posiciones (art. 415, CPCCN) (infra, nro. 534, B]). b) Expresa el art. 411, párr. 2º, CPCCN, que "cada posición importará, para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiere" (86). La fórmula normativa traduce una de las manifestaciones del principio de adquisición procesal (supra, nro. 55), por cuanto implicando cada posición la afirmación de un hecho por parte del ponente, es susceptible de tener eficacia probatoria contra él aun en el supuesto de que el absolvente se pronuncie en sentido negativo (87).

B) FORMA Desde el punto de vista formal las posiciones deben ser: 1) Formuladas por escrito en el denominado "pliego de posiciones", cuya presentación, como se verá más adelante, puede diferirse hasta el momento en que deba tener lugar la declaración (88). No obstante, las posiciones pueden ser modificadas o ampliadas verbalmente en la audiencia respectiva (89). 2) Claras y concretas (art. 411, CPCCN) (90), es decir, no insidiosas o susceptibles de interpretarse en distintos sentidos. 3) No contener más de un hecho (norma citada), aunque puede admitirse una posición que contenga varios hechos en el supuesto de que éstos se encuentren estrechamente vinculados entre sí y reúnan el requisito de claridad y concreción aludido en el número precedente (91). 4) Redactadas en forma afirmativa (norma citada) (92). Este requisito se justifica fácilmente si se tiene en cuenta que, debiendo ser las respuestas del absolvente afirmativas o negativas (art. 413, párr. 1º, CPCCN), no existe otra manera de obtener ese resultado sino a través de la utilización de proposiciones asertivas. 5) Versar sobre puntos controvertidos que se refieran a la actuación personal del absolvente (norma citada). El primero de los requisitos señalados es común a toda clase de prueba (supra, nro. 482); el segundo es propio de la prueba de confesión y comprende, como ya se ha dicho (supra, nro. 524), tanto a los

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hechos realizados u omitidos por el declarante cuanto a aquellos que son de su conocimiento personal.

C) PRESENTACIÓN DEL PLIEGO DE POSICIONES a) Al margen de la oportunidad en que deba ofrecerse la prueba de absolución de posiciones, la presentación del pliego correspondiente puede postergarse, con la pequeña salvedad que se analizará seguidamente, hasta el día fijado para la celebración de la audiencia, la que en el orden de la justicia nacional coincide, según se ha visto, con el de la audiencia preliminar, y en segunda instancia y en los incidentes con la fecha que al efecto se establezca. "La parte que pusiese las posiciones —establece con carácter general el art. 410, párr. 1º, CPCCN— podrá reservarlas hasta la audiencia en que deba tener lugar la declaración, limitándose a pedir la citación del absolvente" (93). b) No obstante, si la facultad de reserva fuera susceptible de ejercerse hasta el momento exacto de iniciación del acto con más la media hora de tolerancia que prevé el art. 125, inc. 4º, CPCCN, el litigante malicioso podría urdir la maniobra consistente en la preparación de pliegos distintos, con la consiguiente posibilidad de presentar el más conveniente a sus intereses en el supuesto de inasistencia de la parte citada a prestar declaración (94); de allí que el art. 410, párr. 2º, CPCCN, disponga que "el pliego deberá ser entregado en secretaría media hora antes de la fijada para la audiencia, en sobre cerrado al que se le pondrá cargo" (95).

533. CITACIÓN DEL ABSOLVENTE A) FORMA a) Ofrecida la prueba de absolución de posiciones, y fijada la audiencia respectiva, "el que deba declarar será citado por cédula, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa, será tenido por confeso en los términos del art. 417. La cédula deberá diligenciarse con tres días de anticipación por lo menos. En casos de urgencia debidamente justificada ese plazo podrá ser reducido por el juez, mediante resolución que en su parte pertinente se transcribirá en la cédula; en este supuesto la anticipación no podrá ser inferior a un día" (art. 409, párrs. 1º y 2º, CPCCN, ref. por la ley 22.434) (96). Conocido el domicilio de la parte que debe absolver posiciones, corresponde que el día y la hora de la audiencia se le notifiquen mediante cédula (o por los 466

restantes medios de notificación previstos en el actual art. 136), salvo, naturalmente, que aquélla se hubiese notificado de dicho acto personalmente en el expediente (art. 142, CPCCN). A diferencia de lo que ocurría en el supuesto de citación de los testigos, el art. 409 en su versión originaria no establecía el lapso que debía mediar entre la recepción de la cédula y la fecha de la audiencia, aunque dentro del concepto de "anticipación necesaria" se admitía un intervalo mínimo de un día entre ambos actos. En su nueva redacción el art. 409 vino a cubrir esa omisión, previendo asimismo la posibilidad de que el plazo se reduzca en caso de urgencia debidamente justificada (97). Por lo que concierne al lugar en el que corresponde practicar la notificación, el art. 409, luego de la reforma que le introdujo la ley 22.434, prescribe que "la parte que actúa por derecho propio será notificada en el domicilio constituido" (párr. 3º), o sea, en aquel al cual se refiere el art. 40, párr. 1º, CPCCN, el que subsiste mientras no se constituya otro (art. 42, párr.1º, CPCCN) (98). Si, en cambio, la parte actúa por medio de apoderado, la audiencia debe notificarse en el domicilio real del absolvente (99), aun cuando con anterioridad hubiese actuado por su propio derecho (100). b) El art. 409, párr. 4º, prescribe, colocándose en la hipótesis de desconocerse el domicilio del absolvente, que "no procede citar por edictos para la absolución de posiciones" (101). Excluido, por lo tanto, el tipo de notificación mencionado por la norma (102), es menester recurrir a la aplicación de los principios generales establecidos por el CPCCN en materia de constitución y denuncia de domicilios, de manera tal que son válidas las notificaciones practicadas en el último domicilio constituido por quien actúa personalmente o denunciado por quien lo hace por medio de apoderado. No habiéndose denunciado el domicilio real de la parte representada, la notificación debe practicarse en el domicilio constituido (103) y, en defecto también de éste, es válida la notificación automática (art. 41, CPCCN). c) En el supuesto de que la parte que deba absolver posiciones tenga su domicilio real fuera de la circunscripción judicial donde tramita el proceso y no proceda la declaración del apoderado en razón de no concurrir los requisitos establecidos por el art. 405, inc. 2º, CPCCN, corresponde formular una distinción fundada en la distancia existente entre dicho domicilio y el lugar de la sede del órgano judicial. Si dicha distancia excede los trescientos kilómetros, la parte se halla dispensada de la carga de comparecer ante el juez del proceso, debiendo 467

hacerlo ante el juez del lugar de su domicilio, a quien corresponde librar el pertinente oficio (arg. arts. 382 y 420, CPCCN) (104). En tal supuesto rige lo prescripto por el art. 383 en cuanto a los plazos de libramiento y constancia (105) . Por el contrario, "la parte que tuviere domicilio a menos de trescientos kilómetros del asiento del juzgado, deberá concurrir a absolver posiciones ante el juez de la causa, en la audiencia que se señale" (art. 420, CPCCN) (106). A pedido del ponente, sin embargo, y siempre que medien circunstancias que lo justifiquen, procede delegar la diligencia a la correspondiente autoridad judicial (107). El art. 420 es aplicable, aun en el supuesto de que el domicilio del absolvente se halle fuera de la República, contingencia que puede presentarse respecto de países limítrofes. De todos modos, no parece coherente que, debiendo la prueba confesoria recibirse en la audiencia preliminar (art. 360, inc. 4º, CPCCN), ésta deba postergarse a la espera de que aquélla se produzca ante un juez de extraña jurisdicción que, como tal, desconoce en absoluto los hechos conducentes a la decisión del juicio; de allí que la ley 25.488 debió hacerse cargo de esa circunstancia y adoptar una norma similar a la del art. 401 del Código de La Pampa transcripto en la nota 106. d) Cualquiera que sea el lugar donde deba prestarse la declaración, en el caso de que la citación no contenga el apercibimiento expreso a que se refiere el art. 409, CPCCN, resulta inadmisible aplicar a quien no comparece los efectos previstos por el art. 417 del mismo ordenamiento (confesión ficta). El apercibimiento, por otra parte, no puede hacerse efectivo cuando el citado alega y prueba la existencia de "justa causa" que lo exima de comparecer. Los hechos configurativos de esa causal —cuya atendibilidad queda librada a la apreciación judicial (108) — deben invocarse con anterioridad a la hora señalada para que tenga lugar la declaración (109), aunque la jurisprudencia ha admitido que la justificación de la inasistencia se verifique con posterioridad a la audiencia correspondiente, siempre que las circunstancias del caso expliquen razonablemente tal actitud (110).

B) AUSENCIA DEL PAÍS La circunstancia de que el absolvente se encuentre fuera de la Re-pública no obsta, por sí misma, a la práctica de la prueba, pero la dificulta considerablemente si se tienen en cuenta los mayores gastos y tiempo que 468

requiere el libramiento de exhorto a la autoridad judicial del país en que aquél se encuentre. El art. 421, CPCCN (ref. por la ley 22.434), sale al paso de tales inconvenientes en tanto prescribe que "si se hallare pendiente la absolución de posiciones, la parte que tuviere que ausentarse del país deberá requerir al juez que anticipe la audiencia, si fuere posible. Si no formulare oportunamente dicho pedido, la audiencia se llevará a cabo y se tendrá a dicha parte por confesa, si no compareciere" (111). La carga procesal que impone al absolvente la norma transcripta se halla condicionada a la concurrencia de dos presupuestos: 1) que en el momento en el cual aquél deba ausentarse de la República se encuentre ya fijada la fecha de la audiencia para la absolución de posiciones; 2) que la permanencia en el extranjero deba ser por un lapso dentro del cual se halle comprendida dicha fecha, porque en caso contrario carecería de sentido su anticipación o postergación. La comunicación, por otra parte, debe en principio formularse con una anticipación que razonablemente permita adoptar la medida prevista en el precepto de que se trata (112), salvo que se justifique el carácter imprevisto del viaje al exterior, pues esa circunstancia constituye "justa causa" que impide tener por confeso al incompareciente a la audiencia. Finalmente, es obvio que en oportunidad de formular la comunicación el absolvente debe anunciar el lapso de su permanencia fuera del país. Con excepción de los Códigos de Chubut, Misiones, Santa Cruz y Tierra del Fuego —que siguieron el criterio adoptado por el art. 421, CPCCN, luego de su modificación por la ley 22.434— los códigos citados en la nota 111 contemplan, como lo hacía aquella norma en su versión originaria, la alternativa consistente en que se postergue la fecha de la audiencia. No es empero la solución adecuada, ya que, por un lado, el pedido de postergación puede entrañar una maniobra dilatoria y, por otro lado, el eventual carácter imprevisto del viaje comporta, como se dijo, "justa causa" que obsta a la configuración de la confesión ficta.

534. PROCEDIMIENTO PARA EL EXAMEN DEL ABSOLVENTE A) LUGAR DEL ACTO

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a) Como principio, el lugar de la absolución de posiciones coincide con la sede del órgano judicial que interviene en el proceso o con la de aquel a quien se ha encomendado la diligencia por razones de competencia territorial. b) Excepcionalmente, sin embargo, la ley admite que la absolución de posiciones se verifique en lugar distinto al de los estrados judiciales en el supuesto de enfermedad del declarante. Dice, al respecto, el art. 418, CPCCN, que "en caso de enfermedad del que deba declarar, el juez o uno de los miembros de la Corte o de las cámaras, comisionado al efecto, se trasladará al domicilio o lugar en que se encontrare el absolvente, donde se llevará a cabo la absolución de posiciones en presencia de la otra parte, si asistiere, o del apoderado, según aconsejen las circunstancias" (113). La disposición transcripta requiere las siguientes aclaraciones: 1) en virtud de las características del acto, es innecesario que el ponente entregue el pliego en secretaría con la anticipación prevista por el art. 410; 2) la inasistencia al acto del titular del órgano judicial o del miembro de éste comisionado al efecto sólo ocasiona la nulidad de aquél si su presencia fue requerida por el ponente con razonable anticipación; 3) atendiendo a la índole de la enfermedad y a la incidencia que sobre ella puede tener la presencia del ponente o de su apoderado, el juez se halla facultado para disponer que aquéllos no concurran al acto, en cuyo caso corresponderá que se les confiera vista de la declaración a fin de que puedan solicitar su reiteración para ampliar o aclarar puntos dudosos (114). "La enfermedad —prescribe el art. 419, CPCCN— deberá justificarse con anticipación suficiente a la audiencia, mediante certificado médico. En éste deberá consignarse la fecha, el lugar donde se encuentra el enfermo y el tiempo que durará el impedimento para concurrir al tribunal. Si el ponente impugnare el certificado, el juez ordenará el examen del citado por un médico forense. Si se probase que pudo comparecer, se estará a los términos del art. 417, párr. 1°"(115). Al falso impedimento debidamente acreditado se le otorga, por lo tanto, el efecto de la ficta confessio, que resulta más enérgico y acorde con la realidad que el contemplado por la legislación derogada por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el cual consistía en la postergación de la audiencia y en la aplicación de una multa a la parte que lo hubiese invocado (116). Como es obvio, la misma consecuencia prevista por el art. 419 es aplicable en el supuesto de que el absolvente no se encuentre, en oportunidad de celebrarse el acto, en su domicilio o en el lugar consignado en el certificado médico acompañado. 470

B) FORMAS DEL ACTO a) La parte citada a absolver posiciones debe concurrir el día y la hora fijados para que tenga lugar la declaración, contando tanto ella como el ponente con la media hora de tolerancia a que se refiere el art. 125, inc. 4º, CPCCN (117). Sobre el ponente, en cambio, no pesa la carga de comparecer, aunque, como se verá más adelante, su inasistencia injustificada o la omisión de dejar el pliego que posibilite el examen del absolvente llevan aparejada la caducidad de la prueba (art. 410, párr. 3°, CPCCN). b) Comenzada la audiencia, el absolvente debe prestar juramento o promesa de decir verdad (art. 404, CPCCN), autorizando su negativa a ello a tenerlo eventualmente por confeso, salvo que el ponente consienta el incumplimiento de tal requisito. c) El absolvente debe ser examinado sobre la base del pliego de posiciones presentado por la parte, el cual es susceptible de ampliaciones verbales durante el curso de la audiencia, siempre que ellas no versen sobre un hecho que ha sido objeto de una posición ya contestada (118). Asimismo, como puede ocurrir que las posiciones se hallen incorrectamente ordenadas o redactadas, o resulten inconducentes, el art. 411, párrafo final, CPCCN, prescribe que "el juez podrá modificar, de oficio y sin recurso alguno, el orden y los términos de las posiciones propuestas por las partes, sin alterar su sentido. Podrá, asimismo, eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles" (119). En este último supuesto, no obstante la inexistencia de recurso contra la decisión judicial, cabe estimar admisible el replanteo de la cuestión ante el tribunal de alzada (art. 379, CPCCN). d) En lo que atañe a la forma de las contestaciones, el art. 412, CPCCN, dispone que "el absolvente responderá por sí mismo de palabra y en presencia del contrario, si asistiese, sin valerse de consejos ni de borradores, pero el juez podrá permitirle la consulta de anotaciones o apuntes, cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o cuando así lo aconsejaren circunstancias especiales. No se interrumpirá el acto por falta de dichos elementos, a cuyo efecto el absolvente deberá concurrir a la audiencia munido de ellos" (120). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se apartó de tal manera de la legislación derogada, que prohibía al absolvente el examen de constancias documentales, admitiéndolo —como lo hacen diversos códigos provinciales— (121) cuando le resulte necesario para auxiliar la memoria.

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Al contenido de las contestaciones se refiere el art. 413, párr. 1º, CPCCN, en cuanto prescribe que "si las posiciones se refieren a hechos personales, las contestaciones deberán ser afirmativas o negativas. El absolvente podrá agregar las explicaciones que estime necesarias" (122). En razón de que, según lo dispone el art. 411, las posiciones deben redactarse en forma afirmativa o asertiva, las respuestas del absolvente deben ser por sí o por no, vale decir, mediante la admisión o la negación del hecho sobre que aquéllas versan, sin perjuicio de las explicaciones que puede añadir a título aclaratorio. Exceptúanse de esta regla aquellos hechos que se atribuyan al conocimiento personal del absolvente, frente a los cuales éste puede emitir la respuesta en la forma que estime adecuada. El art. 413, párr. 2º, agrega que "cuando el absolvente manifestare no recordar el hecho acerca del que se le pregunta, el juez lo tendrá por confeso en la sentencia, siempre que las circunstancias hicieren inverosímil la contestación" (123) . A fin de determinar si la respuesta del absolvente en el sentido de no recordar el hecho de que se trata, el juez debe atenerse, fundamentalmente, a la personalidad de aquél, al tiempo transcurrido, a la posible declinación de la memoria a raíz de la edad avanzada o deficiencias intelectuales y a las restantes circunstancias del caso (124). A raíz de la modificación que le introdujo la ley 22.434, el art. 413, CPCCN, no establece, como requisito condicionante de la eventual decisión de tener al absolvente por confeso, la exigencia —aún contemplada por la mayoría de los códigos provinciales que se adaptaron a aquél en su versión originaria— de que se le reitere la correspondiente posición junto con la formulación del apercibimiento. La solución es correcta en tanto elimina la necesidad de cumplir un requisito meramente ritual. e) El absolvente puede negarse a responder cuando estime que una o más de las posiciones que se le dirigen adolezcan de las siguientes objeciones: 1) sean ajenas a los hechos controvertidos en el proceso; 2) se refieran a hechos que no pueden ser, por disposición de la ley, objeto de la prueba de confesión, revistan carácter ilícito o afecten su honor (125); 3) se hallen formuladas en contravención a los requisitos que menciona el art. 411, párr. 1º, y que no sea el aludido precedentemente bajo el nro. 1. Este último plantea un problema de pertinencia de la prueba de absolución de posiciones, es decir, de falta de adecuación entre éstas y los hechos controvertidos, y se halla resuelto por el art. 414, CPCCN, en los siguientes términos: "Si la parte estimare impertinente una pregunta, podrá negarse a 472

contestarla en la inteligencia de que el juez podrá tenerla por confesa si al sentenciar la juzgare procedente. De ello sólo se dejará constancia en el acta, sin que la cuestión pueda dar lugar a incidente o recurso alguno" (126). Se advierte, sin dificultad, que la norma transcripta constituye una aplicación del principio general, ya examinado en su momento, en cuya virtud la pertinencia de la prueba debe ser apreciada en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva (supra, nro. 485). Tal principio sólo hace excepción en la hipótesis de que la posición o posiciones objetadas versaren sobre hechos manifiestamente ajenos a las cuestiones planteadas (arg. arts. 364, párr. 2º, y 411, párr. 3º, CPCCN), circunstancia que autoriza un pronunciamiento judicial inmediato sin perjuicio del replanteo del punto ante la alzada (127). A fin de posibilitar su decisión en la sentencia final, el absolvente o su letrado patrocinante pueden alegar las razones en que fundan la impertinencia de la posición y, por lo tanto, la negativa a contestarla (128), sin que ello pueda originar incidente alguno acerca de la cuestión (129). Basta, por consiguiente, que el ponente se niegue a contestar aduciendo la impertinencia de la posición. Si la oposición a responder se funda en alguna de las circunstancias arriba señaladas con los nros. 2º y 3º, no cabe diferir el pronunciamiento para la oportunidad de la sentencia definitiva y el juez debe resolver la cuestión de inmediato, por cuanto dichas circunstancias se relacionan con la admisibilidad de la prueba. Tal es la solución expresamente consagrada, entre otros, por los Códigos de Córdoba (130) y de Santa Fe (131). En todos los casos, cuando la oposición emane del letrado del absolvente, ella debe dirigirse directamente al juez (132). f) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no prevé expresamente el caso de que varios litigantes deban absolver posiciones a tenor de un mismo pliego o sobre los mismos hechos. Sin embargo, por aplicación de la norma general contenida en el art. 34, inc. 5º, apart. 1º), y del precepto que el art. 439 refiere a la prueba de testigos, corresponderá que en tal caso se cite a los distintos absolventes el mismo día y se arbitren las medidas tendientes a evitar que se comuniquen entre sí (133). g) Sin perjuicio de la facultad que tiene el ponente de ampliar verbalmente el pliego de posiciones (134), tanto aquél como el absolvente pueden dirigirse interrogaciones en forma recíproca y el juez dirigirlas a ambos. La ley 25.488 modificó el art. 415 (135), CPCCN, en los siguientes términos, tras sustituir el título anterior (" Preguntas recíprocas") por el de "Interrogatorio de las partes": "El juez podrá interrogar de oficio a las partes en cualquier estado del proceso y éstas podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que 473

juzgaren convenientes, en la audiencia que corresponda, siempre que el juez no las declarare superfluas o improcedentes por su contenido o forma". La norma transcripta contempla dos situaciones diversas. Por un lado, faculta al juez para convocar a las partes en cualquier estado del proceso a fin de interrogarlas sobre cualquier hecho que fuese conducente para la averiguación de la verdad de los hechos controvertidos, es decir, sobre aquellos que hayan sido alegados en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas. Se trata, en rigor, de una reproducción del precepto contenido en el art. 36. inc. 4°, subinc. a), con la única variante de que, en la misma audiencia a la que fueron convocadas de oficio, las partes están facultadas para hacerse recíprocamente las preguntas que juzguen convenientes acerca de esos mismos hechos. Por otro lado, el art. 415 se refiere a la posibilidad de que, en la audiencia de absolución de posiciones, las partes se dirijan ese tipo de preguntas, sea para aclarar el sentido de una posición o para precisar el alcance de una respuesta, siempre que el juez no las declare superfluas por su contenido o forma. En relación con este último extremo interesa destacar que las preguntas de que se trata no deben formularse, como las posiciones, en forma asertiva, sino como interrogaciones encaminadas a eliminar cualquier oscuridad o imprecisión en el contenido de las posiciones o de las respuestas del absolvente aunque las declaraciones emitidas por cualquiera de las partes a raíz de este tipo de interrogatorio pueden eventualmente tener el valor de la confesión expresa. La negativa a responder o las respuestas evasivas pueden, de acuerdo con las circunstancias, producir los efectos de la confesión tácita o configurar una presunción en contra del declarante (136). Para las partes, las interrogaciones recíprocas a que se refiere el art. 415 constituyen un complemento de la prueba de absolución de posiciones, de manera que las primeras no pueden versar sobre hechos que no hayan sido objeto de las segundas. Con respecto al juez, en cambio, no existe limitación, ya que el precepto de orden general contenido en el art. 36, inc. 4º, CPCCN, lo autoriza a disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir explicaciones y le confiere al respecto un margen de arbitrio sólo limitado por el "objeto del pleito". Interesa destacar, no obstante, que pese a las innegables ventajas que puede reportar una inteligente aplicación del art. 415, en tanto flexibiliza el formalismo a que se halla sujeta la prueba por declaración de las partes y comporta un valioso instrumento para generar la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos controvertidos, en la práctica no se han obtenido de su utilización mayores rendimientos (137). 474

h) Finalmente, a la documentación de la audiencia se refiere actualmente, con carácter general, el art. 125, incs. 6º y 7º, CPCCN, en cuanto dispone que las audiencias de prueba serán documentadas por el tribunal, salvo que éste decida que la documentación se efectúe por fonograbación o por cualquier otro medio técnico (138). Si el acta se documenta por escrito, debe contener, en primer lugar, día, mes, año y hora en que se llevó a cabo la audiencia, así como los nombres y los apellidos del absolvente, del ponente si hubiese asistido y de los profesionales comparecientes; las respuestas dadas a cada posición con referencia al número en que aparecen en el pliego; las razones expuestas como fundamento de la negativa a contestar posiciones impertinentes o inadmisibles y, en este último caso, la resolución dictada; y las preguntas recíprocas formuladas entre las partes o las dirigidas a ambas por el juez. A continuación, y antes de la firma del acta, corresponde consignar las agregaciones o rectificaciones requeridas. Finalmente, el acta debe ser firmada por el juez, el secretario y los comparecientes, aunque si alguno de estos últimos no lo hace, sea deliberadamente o por imposibilidad, es suficiente, para la validez del acto, que se deje constancia de tales hechos (139).

535. CADUCIDAD DE LA PRUEBA DE ABSOLUCIÓN DE POSICIONES a) Un caso particular de caducidad de la prueba de absolución de posiciones se halla contemplado por el art. 410, párr. 3º, CPCCN, en virtud del cual "si la parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia, ni hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perderá el derecho de exigirlas" (140). No constituye, por lo tanto, causal de caducidad la mera incomparecencia del ponente, pues tal eventualidad resulta neutralizada en el supuesto de que éste entregue el pliego en secretaría con la anticipación prescripta por el art. 410, párr. 2º, CPCCN (141). Tampoco se configura la caducidad frente a la incomparecencia del absolvente y en la hipótesis de que el ponente acredite "justa causa" que le haya impedido asistir al acto, a cuyo efecto son aplicables las reglas oportunamente examinadas en relación con el absolvente. (142) b) Con carácter general, procede declarar la caducidad de la prueba cuando el ponente no cumple con la carga de urgir las diligencias encaminadas a lograr la comparecencia del absolvente a la audiencia respectiva (art. 384, CPCCN), lo que puede ocurrir, entre otros casos, si la audiencia no se celebra por haberse omitido la notificación al absolvente (143), o si ante la imposibilidad de 475

practicarse esta última transcurre un lapso prudencial sin activarse la producción de la prueba (144), o si se omite reclamar en tiempo oportuno contra la providencia que, por error, designó como fecha de la audiencia un día inhábil (145), etcétera. Por el contrario, sería improcedente la declaración de caducidad si la producción de la prueba se frustrara por causas imputables al personal judicial, lo que ocurriría, v.gr., cuando habiéndose dejado la cédula de notificación en la secretaría con la debida anticipación, aquélla no fuese oportunamente remitida a la oficina de mandamientos y notificaciones.

III. EFECTOS Y ALCANCE DE LA CONFESIÓN 536. EFECTOS DE LA CONFESIÓN EXPRESA a) Siempre que la confesión reúna los requisitos que se analizaron oportunamente, se halla dotada, por disposición legal, de una eficacia probatoria de carácter privilegiado, ya que, por sí misma, es suficiente para tener por probados los hechos sobre los cuales recae (146). Se trata, por lo tanto, de una prueba tasada, incluida en las excepciones al principio general consagrado por el art. 386, CPCCN (supra, nro. 498). b) "La confesión judicial expresa —prescribe el art. 423, CPCCN— constituirá plena prueba, salvo cuando: 1) Dicho medio de prueba estuviere excluido por la ley respecto de los hechos que constituyen el objeto del juicio, o incidiere sobre derechos que el confesante no puede renunciar o transigir válidamente. 2) Recayere sobre hechos cuya investigación prohíba la ley. 3) Se opusiere a la constancia de instrumentos fehacientes de fecha anterior, agregados al expediente" (147). Las prohibiciones contempladas en los dos primeros incisos de la norma transcripta se refieren, la primera, a las establecidas con referencia a determinados tipos de procesos en general (v.gr., separación personal y divorcio vincular con el alcance del art. 232, CCiv.) y, la segunda, a hechos concretos con prescindencia de la clase de proceso de que se trate (v.gr., renuncia o transacción de la obligación alimentaria [art. 374, CCiv.] o la sola declaración de la madre afirmando o negando la paternidad legítima del marido [art. 258, CCiv.]). La inadmisibilidad de la confesión que incida sobre derechos insusceptibles de renuncia o de transacción válidas no emerge del carácter negocial de la confesión, que se ha negado supra, nro. 525, sino de la indisponibilidad de aquellos derechos. 476

Por último, en tanto alude a "instrumentos fehacientes" de fecha anterior a la confesión, el art. 423, inc. 3º, comprende a los documentos públicos y a los documentos privados reconocidos en los cuales conste una declaración de la otra parte que desvirtúe el contenido de aquélla. La excepción es razonable si se tiene en cuenta, por un lado, la plena fe que atribuyen a ese tipo de documentos los arts. 995 y 1026, CCiv., y, por otro lado, la circunstancia de que si frente a una ostensible contradicción entre ambas pruebas el juez debiera otorgar preferencia, sin más, a la declaración confesoria, vendría a autorizarse a aquél a renunciar conscientemente a la averiguación de la verdad de los hechos controvertidos. En el supuesto contemplado por la norma analizada, por lo tanto, la confesión pierde el carácter de prueba tasada que en principio reviste y debe ser apreciada de acuerdo con las reglas de la "sana crítica". Por otra parte, si el documento se halla agregado al expediente con anterioridad a la confesión —circunstancia que configura la hipótesis normal —, resulta innecesario requerir su retractación con fundamento en el error de hecho en que habría incurrido el declarante (148). La situación sería distinta en el supuesto de que, resultando aplicable la norma contenida en el art. 335, CPCCN, el documento se agregara al expediente con posterioridad a la declaración. c) En los casos de litisconsorcio cabe distinguir según que éste sea necesario o voluntario. Si se configura la primera de esas modalidades, la confesión tiene valor de plena prueba si es coincidentemente prestada por todos los litisconsortes. En caso contrario, debe valorarse junto con las restantes pruebas producidas y sólo puede tener, eventualmente, la eficacia de un indicio. Si se trata, en cambio, de un caso de litisconsorcio voluntario, la confesión perjudica autónomamente al litigante que la prestó.

537. ALCANCE DE LA CONFESIÓN EXPRESA a) Pese a la circunstancia de que la absolución de posiciones se desarrolla mediante la contestación a diversas proposiciones, cada una de las cuales no puede contener más de un hecho, constituye un acto procesal único que, como tal, debe valorarse atendiendo al conjunto de declaraciones emitidas por el confesante (149). Puede ocurrir, por lo tanto, que del contexto de la declaración confesoria surjan contradicciones que impidan tener por configurado el reconocimiento categórico de uno o más hechos controvertidos y que generen la correlativa duda en el ánimo del juez. 477

Frente a esa hipótesis, no sería justo acordar el valor de plena prueba a las contestaciones que implican una verdadera confesión y prescindir de aquellas que contrarrestan o desvirtúan ese resultado. Por ello el art. 424, párr. 1º, CPCCN, dispone que "en caso de duda, la confesión deberá interpretarse en favor de quien la hace" (150). b) Por otra parte, la confesión es en principio indivisible, lo que equivale a decir, según se anticipó supra, nro. 528, que la parte que intente aprovecharse de ella debe aceptar la declaración de la otra en su conjunto, o sea, tanto en lo que la favorece cuanto en lo que la perjudica. El principio de la indivisibilidad sufre no obstante diversas excepciones que la doctrina y la jurisprudencia fundan, por lo general, en el contenido de la confesión de que se trate. En ese orden de ideas existe suficiente consenso en admitir la indivisibilidad de la confesión simple y de la calificada, habiéndose encuadrado dentro de esta última categoría a aquellas declaraciones que contienen modificaciones o circunstancias que no pueden separarse del hecho confesado, lo que ocurre, v.gr., si se admite el recibo de una cantidad pero se agrega que lo fue en virtud de un acto que no tiene el carácter invocado por la otra parte (151); si se reconoce la recepción de determinada mercadería pero por un precio distinto del pretendido por el adversario (152); etc. La confesión calificada es sin embargo divisible, según lo prescribe el art. 424, inc. 2º, CPCCN, cuando "las circunstancias calificativas expuestas por quien confiesa fueren contrarias a una presunción legal o inverosímiles" (153). Existe contradicción con una presunción legal si, v.gr., se reconoce la autoría del daño producido con una cosa propia o que se encuentra al cuidado del confesante pero se añade que aquél fue consecuencia de la culpa de la víctima (art. 1113, CCiv.) (154). El hecho calificativo debe reputarse inverosímil cuando, por ejemplo, es contrario a un hecho notorio o resulta físicamente imposible. La confesión compleja, en cambio, es siempre divisible, de manera tal que sobre el confesante pesa la carga de probar los hechos añadidos al principal. Aunque sin acordarle la designación técnica utilizada generalmente por la doctrina, a aquel tipo de confesión se refiere el inc. 1º del mencionado art. 424 en tanto establece, como primera excepción al principio de la indivisibilidad, la de que "el confesante invocare hechos impeditivos, modificativos o extintivos, o absolutamente separables, independientes unos de otros" (155). El enunciado normativo cubre, como se advierte, todas aquellas adiciones de datos fácticos que pueden considerarse independientes del hecho confesado y que, por lo tanto, no conforman con éste una unidad jurídica. 478

Revisten el señalado carácter, en primer lugar, los denominados hechos impeditivos, modificativos o extintivos, cuya invocación por el declarante resulta asimilable a la alegación de una verdadera excepción que, como tal, y de acuerdo con los principios generales, debe ser probada por quien la opone (156) ; de allí que sea divisible, v.gr., la confesión de quien reconoce la recepción de una suma de dinero pero agrega que la restituyó (157) o que la respectiva obligación fue dejada sin efecto en mérito de haberse contraído otra (158); la de quien admite haber firmado las órdenes de entrega o de compra de materiales añadiendo sin embargo que las firmó por cuenta de un tercero (159); la de quien reconoce haber firmado un documento pero alegando que la firma fue puesta de favor (160); etcétera. En segundo lugar, la norma analizada excluye del principio general de la indivisibilidad a aquellas declaraciones que contienen la invocación de un hecho que, sin revestir estrictamente el carácter de impeditivo, modificativo o extintivo, es absolutamente separable del hecho reconocido por el confesante. Tal calidad es atribuible, primordialmente, al hecho alegado como fundamento de una pretensión deducida por el confesante frente a la parte interesada en la producción de la prueba, siempre que aquél sea susceptible de incidir jurídicamente sobre el hecho admitido (v.gr., se reconoce la celebración de un contrato pero se adiciona una causal de rescisión o de nulidad). Finalmente, el inc. 3º, art. 424, CPCCN, establece, como última excepción al principio de indivisibilidad de la confesión, la consistente en que "las modalidades del caso hicieren procedente la divisibilidad" (161). Se otorga de tal manera a los jueces un amplio margen de arbitrio para fraccionar las declaraciones confesorias cuando ellas, pese a no implicar la alegación de una excepción o de un hecho absolutamente separable, resultan innecesarias (162) o cuando es injusto hacer recaer sobre la otra parte la carga de probar la inexistencia de tales hechos (163). 538. EFECTOS DE LA CONFESIÓN FICTA a) En oportunidad de dictar sentencia, el juez se halla facultado para tener por configurada la confesión tácita de cualquiera de las partes que: 1) citada para absolver posiciones con el debido apercibimiento, dejare de concurrir a la audiencia sin causa justificada; 2) habiendo concurrido al acto, rehusare responder, lo hiciere de una manera evasiva o manifestare no recordar el hecho o hechos acerca de los cuales se le pregunta y las circunstancias del caso hicieren inverosímil tal contestación, o se negare a responder la pregunta por impertinente y el juez considerase lo contrario (art. 414, CPCCN); 3) hallándose pendiente la prueba de absolución de posiciones, tuviere que ausentarse del país y no formulase el pedido que prescribe el art. 421, CPCCN. 479

b) En el supuesto contemplado bajo el nro. 1 constituyen requisitos de la confesión ficta los siguientes: 1) que el citado no comparezca a declarar dentro de la media hora de la fijada para la audiencia (art. 417, CPCCN) (164); 2) que la citación se haya practicado bajo apercibimiento (art. 409, CPCCN) (165); 3) que no medie alguna causa, oportunamente invocada, que justifique la inasistencia (166) . De acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 22.434, el art. 417, párr. 2º, CPCCN, prescribe que "en caso de incomparecencia del absolvente, aunque no se hubiere extendido acta, se aplicará lo establecido en el párrafo anterior (referente a los requisitos de la confesión ficta y a su efecto), si el ponente hubiere presentado oportunamente el pliego de posiciones y el absolvente estuviere debidamente notificado". Con respecto a la situación contemplada por la norma transcripta, interesa recordar que el primitivo art. 413 se limitaba a expresar que "en caso de incomparecencia del absolvente también se extenderá acta". Esta disposición suscitó interpretaciones disímiles, pues mientras algunos precedentes resolvieron que en el caso de omitirse el levantamiento de acta la prueba de posiciones se halla desprovista de todo valor (167), otros se pronunciaron, correctamente, en el sentido de que aquella omisión es subsanable si, habiéndose dejado oportunamente el pliego, el ponente solicita que se tenga al absolvente por confeso (168). La ley 22.434 adhirió a esta última solución, pero implícitamente eximió al ponente de la carga de presentar escrito alguno requiriendo que oportunamente se declare configurada la confesión ficta. El juez, por lo tanto, puede disponer la apertura del pliego de posiciones en oportunidad de decretar la agregación de la prueba producida o de declarar la clausura del período probatorio, e incluso proceder a dicha apertura en el acto de dictar sentencia (169). c) Cuando concurren las hipótesis mencionadas bajo el nro. 2, con excepción de la referente a la negativa a contestar por razones de impertinencia, es actualmente innecesario, para tener oportunamente por confeso al absolvente, y a diferencia de la solución mantenida por algunos códigos provinciales, que se hayan repetido, bajo apercibimiento, las posiciones correspondientes (arts. 413, párr. 2º, y 417, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). d) Por último, el caso de ausencia del país sin oportuna comunicación al juzgado es equiparable al de incomparecencia del absolvente. e) En ninguno de los supuestos anteriormente señalados constituye requisito de la confesión ficta el requerimiento formulado por la parte interesada en la producción de la prueba (170). 480

f) La confesión ficta, en cualquiera de sus modalidades, produce los mismos efectos que la confesión expresa, vale decir que resulta suficiente para tener por probados los hechos consignados en el pliego de posiciones (171). Sin embargo, no reviste, como la segunda, el carácter de prueba tasada, ya que la ley faculta al juez a tenerla por configurada "teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas" (art. 417, CPCCN, ref. por la ley 22.434), debiendo entenderse por tales a aquellas que sean susceptibles de desvirtuar a la que resulta del reconocimiento de los hechos incluidos en el pliego de posiciones (172). Por lo demás, el art. 417 limita los efectos de la confesión tácita a los "hechos personales" del citado. Si se trata, por consiguiente, de hechos que pudieren ser del conocimiento de aquél, la apreciación de la prueba queda sometida al principio general establecido por el art. 386, CPCCN. g) La jurisprudencia se presenta dividida en cuanto a los efectos que corresponde acordar a la confesión ficta cuando los hechos sobre los cuales versa el pliego de posiciones han sido expresamente negados en el escrito de contestación a la demanda, pues mientras algunos fallos exigen, en esa hipótesis, la existencia de prueba corroborante (173), otros consideran que aquella negación no altera la eficacia de la referida modalidad de la confesión (174) . En apoyo de este último criterio —al que cabe adherir— basta fundarse en el raciocinio de que un mero acto de alegación, cual es la negativa de los hechos en el responde, carece razonablemente de entidad para neutralizar la eficacia de un medio de prueba al cual rehúsa someterse el autor de aquél y de cuya actitud dependería, en el caso de aceptarse la solución contraria, gravar a la otra parte con una carga adicional que la ley no le impone (175). h) Finalmente, interesa destacar que carece de valor la confesión ficta de ambas partes sobre los mismos hechos (176).

539. RETRACTACIÓN DE LA CONFESIÓN a) Al analizar la posibilidad de impugnar la eficacia de las declaraciones confesorias, la doctrina suele aludir a la "revocación" de éstas (177), utilizando de tal manera un término que no resulta compatible con la naturaleza jurídica de la confesión, la cual no constituye una declaración de voluntad, sino una declaración de ciencia por parte de quien la presta (178). Por ello resulta técnicamente más apropiado denominar "retractación" al acto en cuyo mérito

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el confesante persigue desvirtuar los efectos de su declaración mediante la prueba de alguna de las causales que se examinarán más adelante. b) En ausencia de previsiones expresas acerca del tema en la legislación procesal (179), la doctrina aplica analógicamente, como motivos que autorizan la retractación de la confesión, aquellos que de acuerdo con los preceptos del Código Civil configuran vicios de la voluntad que, como tales, afectan la validez de los actos jurídicos privados, aunque concediendo excesiva importancia al animus confitendi como elemento de la prueba de confesión (180) . Descartada, como se ha hecho más arriba (nro. 524), la trascendencia jurídica de dicho elemento, no existen razones válidas para excluir a la confesión del principio, ya analizado en su oportunidad (supra, nro. 413), en cuya virtud no resultan estrictamente aplicables a los actos procesales los preceptos que la legislación sustancial contiene en materia de vicios de la voluntad. En consecuencia, el examen particularizado de la retractación de la confesión sólo puede encontrar justificación en el tratamiento privilegiado que la ley otorga a esa prueba. c) De acuerdo con lo que se deja expuesto, las declaraciones confesorias son susceptibles de retractación, en primer lugar, cuando se han prestado por error de hecho, el que se configuraría si el declarante, involuntaria y excusablemente, reconociese como verdadero un hecho que no es tal o le asignase una cualidad de la que carece (arts. 926 y 927, CCiv.), siempre que el hecho o su cualidad no revistan carácter accesorio (art. 928, CCiv.) y se hallen provistos de relevancia para decidir el litigio (181). Debe estimarse que la prueba del error sólo puede consistir en documentos públicos o privados reconocidos que se incorporen al expediente con posterioridad a la declaración, siempre que esta última circunstancia se verifique dentro de los plazos previstos para la agregación de ese tipo de prueba (supra, nro. 536). Cabe considerar que el dolo de la otra parte carece en cambio de aptitud para invocarse como fundamento de la retractación, ya que aquél sólo podría configurarse a través de la formulación de posiciones susceptibles de inducir en error al declarante, es decir, a raíz de una contingencia procesal cuya producción puede impedirse mediante la intervención del juez y de los auxiliares técnicos de las partes en el acto mismo en que se presta la declaración. d) Excepcionalmente, la confesión podría retractarse con el auxilio de prueba fehaciente que demostrara la intimidación ejercida sobre el declarante (art.

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937, CCiv.). Cabe, en cambio, descartar la invocación de violencia física, pues ella resulta incompatible con la naturaleza del acto (182). e) Interesa señalar, finalmente, que la retractación, en tanto se dirige a obtener la nulidad de un acto procesal, debe formularse, en principio, en la forma y plazo establecidos por el art. 170, párr. 2º, CPCCN, computado este último desde que el error se conoció o la intimidación haya cesado. No es aplicable, en consecuencia, el plazo de prescripción previsto por el art. 4030, CCiv.

540. EL PERJURIO (183) a) Denomínase perjurio a la situación que se configura cuando una de las partes incurre en falsedad al contestar, bajo juramento, una o más posiciones que se le dirigen. La ley 2, Título 7, Libro IV, de la Recopilación Castellana, reproducida por la Novísima Recopilación, disponía que quien a sabiendas perjuró, "si fuera el actor, pierda la causa y, si fuere el reo, sea habido por confeso". Los códigos argentinos vigentes no contienen una disposición similar ni instituyen sanciones específicas contra el perjurio. No obstante, algunos tribunales de la Capital Federal, fundados en el art. 814 del derogado Código de Procedimiento, que autorizaba la aplicación supletoria de las leyes españolas, se inclinaron en cierta época a considerar vigente la solución acordada por aquella vieja ley, temperamento que contradecía sin duda al sistema general del mencionado Código y particularmente las normas contenidas en sus arts. 216 y 217, que imponían a los jueces —como lo hace también la legislación vigente (v.gr., art. 163, inc. 6º, CPCCN) — el deber de fallar las causas de acuerdo con las alegaciones y las pruebas producidas por las partes, lo que no ocurría si la pretensión o la oposición se rechazaban con prescindencia de su fundamento legal y sustento probatorio, sino por la aplicación automática del referido precepto de la legislación española (184). b) La jurisprudencia aludida fue luego abandonada y careció de todo fundamento al derogarse, por la ley 14.237, el art. 814 del Código de Procedimiento de la Capital Federal. No obstante, en tanto el perjurio comporta una actitud reñida con el deber de lealtad, probidad y buena fe (art. 34, inc. 5º, apart. 4º, CPCCN]), aquél puede computarse, en la sentencia definitiva, como factor coadyuvante para calificar la conducta genéricamente asumida durante el pleito por la parte que resultare total o parcialmente vencida y como uno de los fundamentos de la sanción prevista por el art. 45, CPCCN (185). 483

IV. LA CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL 541. CONCEPTO a) Más arriba (nro. 559) se definió a la confesión extrajudicial como aquella que es exterior al proceso pero cuya existencia puede ser invocada en éste como un hecho que debe ser, a su vez, objeto de prueba. La confesión extrajudicial, por lo tanto, constituye una declaración formulada en las condiciones enunciadas al exponer el concepto general de la confesión (supra, nro. 524) y que debe reunir, además, los requisitos subjetivos y objetivos analizados en el nro. 558 (186). b) Aparte de no configurar un medio de prueba, la confesión extrajudicial difiere de la judicial en las siguientes circunstancias: 1) puede prestarse ante cualquier persona, incluso ante un funcionario público que no se encuentra investido del cargo de juez; 2) es siempre espontánea; 3) salvo en el supuesto a que se refiere el art. 721, CCiv., es también siempre expresa; 4) puede ser verbal o escrita.

542. EFECTOS a) Los efectos de la confesión extrajudicial difieren según que la pertinente declaración se haya formulado, o no, frente a la parte contraria o al representante (legal o convencional) de ésta. b) A la primera hipótesis alude el art. 425, párr. 1º, CPCCN, en cuanto dispone que "la confesión hecha fuera de juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o a quien la represente, obliga en el juicio siempre que esté acreditada por los medios de prueba establecidos por la ley. Quedará excluida la testimonial, cuando no hubiere principio de prueba por escrito" (187). De la norma transcripta se infiere que si reúne las condiciones y los requisitos generales mencionados en el número anterior, y resulta debidamente acreditada en el proceso, la confesión extrajudicial constituye plena prueba de los hechos sobre que verse, en los términos y con las limitaciones establecidos por el art. 423, CPCCN. Por consiguiente, la parte a quien este tipo de confesión beneficia se halla relevada de la carga de producir prueba tendiente a acreditar los hechos confesados (188). Si la confesión extrajudicial consta por escrito, el documento que se presente para acreditar su existencia reviste la eficacia probatoria que, según su 484

naturaleza, le asignen las leyes de fondo, de modo que si se trata de un documento público, hace plena fe sin perjuicio de su redargución de falsedad o prueba en contrario, en su caso, y si se trata de un documento privado, es menester proceder a su comprobación en el supuesto de negarse la firma que contiene. Sin embargo, de acuerdo con la limitación que establece el art. 425, el documento sólo entraña confesión extrajudicial en los supuestos de que se haya dirigido a la parte contraria (189) o de que su contenido permita inferir el reconocimiento de un derecho directamente formulado a favor de aquélla (190). En la hipótesis de haberse prestado verbalmente, la prueba de la confesión extrajudicial puede hacerse mediante declaraciones de testigos, las cuales resultan suficientes cuando aquélla verse sobre simples hechos, ya que con relación a éstos el Código Civil no impone restricción alguna a la admisibilidad de la prueba testimonial. En esta hipótesis, por lo tanto, no rige la limitación establecida por el art. 425, CPCCN (191). Si, por el contrario, la confesión prestada fuera de juicio comporta el reconocimiento de una obligación y el monto de ésta supera la suma de diez mil pesos, la prueba testimonial resulta inadmisible (art. 1193, CCiv.), salvo que medie principio de prueba por escrito (art. 1191, CCiv.) (192). c) A la segunda hipótesis arriba enunciada se refiere el art. 425, párr. 2º, CPCCN, en tanto prescribe que "la confesión hecha fuera de juicio a un tercero constituirá fuente de presunción simple" (193). En consecuencia, cuando la declaración confesoria no se ha prestado frente a la parte contraria, sino a terceros, aquélla, aun si se encuentra acreditada, carece de eficacia probatoria plena y debe ser corroborada por otros medios de prueba.

NOTAS CAPITULO XXXIX 1 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 307; Anastasi, "Confesión simple y calificada", JA 1-202; Andrioli, Commento..., cit., t. II, p. 170; íd., "Confessione", Nuovo Digesto Italiano, vol. III; Arazi - Rojas, Código..., cit., t. II, p. 384; Ayarragaray, "El perjurio", RDP 1945-II-228; Betti, Diritto..., cit., p. 405; Bonet Navarro, La prueba de confesión en juicio, Barcelona, 1979, p. 225; Bonnier, Traité..., cit., t. I, p. 474; Cappelletti, La testimonianza

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della parte nel sistema dell'oralità, Milano, 1962; Caravantes, Tratado..., cit., t. II, p. 178; Carnelutti, La prueba..., cit., p. 121; íd., Instituciones..., cit., t. II, p. 85; Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 322; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 482; "Confesión ficta", ED 2-1077; Costa, Manuale..., cit., p. 289; De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 66; Della Roca, Istituzioni di diritto processuale canonico, cit., p. 211; Devis Echandía, Teoría..., cit., t. I, p. 572; íd., Compendio..., cit., p. 215; Díaz de Guijarro, "El perjurio y su prueba", JA 1943-IV-374; D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 406; Falcón, Derecho..., cit., p. 203; Fenochietto - Arazi, Código..., cit., t. II, p. 404; Furno, Contributo..., cit., ps. 92, 121 y 188; Goldschmidt, Derecho..., cit., p. 282; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 343; Kielmanovich, Teoría..., cit., p. 369; Kisch, Elementos..., cit., p. 238; Lessona, Trattato..., cit., t. I, p. 523; Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 137; Mattirolo, Trattato de diritto giudiziario civile, t. II, 4ª ed., Torino, 1894, p. 566; Messina, Contributo alla dottrina della confessione, 1902; Micheli, Curso..., cit., t. II, p. 156; Montesano, "Note sulla natura giuridica della confessione", Giurisprudenza della Cassazione Civile, 1948-III-128; Morel, Traité..., cit., p. 407; Morello Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. V-B, p. 4; Palacio, Manual..., cit., p. 451; íd., Estudio...,cit., p. 146; Podetti, Código..., cit., t. I, p. 279; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 417; Redenti, Diritto..., cit., t. II, p. 61; Ramos Méndez, Derecho..., cit., t. I, p. 586; Rengel Romberg, Tratado..., cit., t. II, p. 21; Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 270; Satta, Diritto..., cit., p. 272; Schönke, Derecho..., cit., p. 236. 2 Carnelutti, La prueba..., cit., p. 121. 3 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 343; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 485. 4 Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 219; Teoría..., cit., t. I, p. 579. 5 No resulta totalmente exacta la opinión expresada por Devis Echandía (Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 221, y Teoría..., cit., t. I, p. 582) en el sentido de que la confesión puede versar sobre una relación jurídica por tratarse en tal caso de una confesión abreviada de hechos simples que se suponen implícitos en la denominación jurídica empleada por el confesante. Debe estimarse que la confesión, para ser admitida como tal, debe contener un mínimo de hechos simples, salvo que éstos aparezcan enunciados mediante definiciones jurídicas elementales. Ver D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 408. 6 Carnelutti, La prueba..., cit., p. 134; Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 139; Bonnier, Traité des preuves, cit., t. I, p. 440. 7 Cfr. C. Nac. Civ., sala E, ED 25-566. 8 Cfr. Carnelutti, La prueba..., cit., p. 121. 9 Resulta irrelevante que quien declara haya sido partícipe directo del hecho. Por ello no cabe considerar acertada la sentencia en la cual se declaró que, por no referirse "a la actuación personal del absolvente", es inadmisible la posición puesta en el sentido de "que el accidente que

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motiva la demanda se debió a la exclusiva culpa del conductor de vehículo que encabezaba la hilera de automóviles" (C. Nac. Civ., sala E, ED 25-566), pues en el caso se trataba de un hecho susceptible de ser personalmente conocido por el declarante. 10 Refiriéndose a la definición de la confesión que contiene el art. 2730, CCiv. Italiano, Redenti señala que aquélla se fundamenta en las normas sobre la carga de la prueba, ya que el hecho desfavorable a la parte que confiesa no puede ser sino el que, de acuerdo con tales reglas, la otra tendría la carga de probar (Redenti, Diritto..., cit., t. II, p. 61). 11 Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 324; Liebman, Manuale..., cit., p. 139; Costa, Manuale..., cit., p. 291 12 Existen dos clases de juramento: el decisorio y el estimatorio o supletorio. El primero se verifica cuando una parte defiere a la declaración juramentada de la otra la decisión total o parcial del litigio, sometiéndose, por consiguiente, al contenido de esa declaración. El juramento estimatorio o supletorio tiene lugar cuando el juez defiere al actor la determinación de montos o valores respecto de los cuales medie insuficiencia probatoria. El juramento decisorio, actualmente caído en desuso, se hallaba regulado por el derogado Código de Procedimiento de la provincia de Buenos Aires (arts. 228 a 236). Al estimatorio o supletorio se refería el art. 220 del Código de Procedimiento de la Capital Federal, pero luego esa norma fue derogada por el art. 37, ley 14.237. Cabe añadir que, no obstante la circunstancia de haber caído totalmente en desuso, el juramento decisorio constituye uno de los medios de prueba de los contratos expresamente admitido por el art. 1190, CCiv. Por ello, y pese a su falta de reglamentación por las leyes procesales, no cabría negar a las partes la facultad de acudir a su práctica, a cuyo efecto sería aplicable el art. 378, apart. 2º, CPCCN, es decir que, por analogía, su diligenciamiento debería sujetarse, en lo pertinente, a las disposiciones que regulan la absolución de posiciones. 13 Lessona, Trattato..., cit., p. 559. La tesis ha sido seguida por Becerra, Teoría y práctica de las pruebas judiciales, Bogotá, t. II, p. 45 (cit. por Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 225). 14 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 320; Ricci, Tratado de las pruebas, t. II, p. 95. Este criterio ha sido reiteradamente admitido por nuestra jurisprudencia. Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala C, LL 89-62; Sup. Corte Bs. As., AyS 1956-V-596; 1956-VI-188; 1957-III-265; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 59-129; etc. En contra, señalando que para la validez de la confesión es suficiente la voluntad de declarar, aunque quien lo haga desconozca los efectos desfavorables que esa declaración tiene en el proceso, C. Nac. Civ., sala D, LL 1998-D-483; C. 1ª Civ. y Com. San Nicolás, LLBA 1997-1196. 15 Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 140.

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16 Redenti, Diritto..., cit., t. II, p. 62. 17 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 347; Furno, "Animus confitendi", Giurisprudenza italiana, 1949, t. I, p. 565; Cappelletti, La testimonianza..., cit., t. I, p. 384; Panuccio, La confesión extrajudicial, Barcelona, 1961 (trad. Segura Sánchez), p. 17. 18 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 348. 19 Devis Echandía, Teoría..., cit., t. I, p. 600; Compendio..., cit., p. 229. 20 Un clásico exponente de la tesis que asigna a la confesión el carácter de declaración bilateral de voluntad es Mattirolo (Mattirolo, Trattato..., cit., t. II, p. 572), donde dice que "la confesión judicial expresa presenta dos elementos distintos, uno lógico y otro convencional. El primero, común a todas las pruebas, consiste en el gravísimo argumento de verdad emergente de una confesión hecha, en la solemnidad de un juicio, por una de las partes o por un apoderado especial, contra su propio interés. El segundo, o sea el convencional, radica en el tácito acuerdo de las partes en el sentido de considerar, con respecto a los efectos jurídicos que se debaten en la litis, como declarado como cierto, el hecho concordado entre las mismas partes mediante la confesión, y sustraído de tal manera a su ulterior contestación". En sentido similar, Pescatore, Trattato sulle prove giudiziarie in materia civile, Torino, 1852, p. 111. A la tesis que concibe a la confesión como un negocio jurídico unilateral adhieren, entre otros, Coniglio (Coniglio, "Atto de citazione e confessione giudiziale", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1928-I-207) y Giorgiani (Giorgiani, Il negozio de accertamento, Milano, 1939, p. 130). 21 Gómez Orbaneja - Herce Quemada, Derecho procesal civil, 5ª ed., Madrid, 1962, p. 258. Couture, por su parte, sostiene que "la confesión es un medio de prueba en su sustancia y un negocio jurídico en sus efectos; aunque el sistema de la ley adjudica más importancia a la representación del hecho que a la disposición del derecho" (Couture, "El juramento previo a la absolución de posiciones", Estudios de derecho procesal civil, t. II, p. 286). 22 Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 323; Costa, Manuale..., cit., p. 291. 23 Mortara, Commentario..., cit., t. III, p. 576; Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 324; Devis Echandía, Teoría..., cit., t. I, p. 664; íd., Compendio..., cit., p. 255; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 348; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 417; Silva Melero, La prueba procesal, t. I, p. 160; Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 311; Cappelletti, La testimonianza..., cit., t. I, p. 59; Allorio, Diritto..., cit., p. 344; Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 140; Zanzucchi, Diritto..., cit., t. II, p. 57; etcétera. 24 Autores y obras mencionadas en la nota 11. 25 Muñoz Rojas, El allanamiento a la pretensión del demandante, Pamplona, 1958, p. 67.

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26 Muñoz Rojas, El allanamiento..., cit., p. 67. 27 Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 247. 28 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 484. 29 Carnelutti, La prueba..., cit., p. 136. Con cita de Busso (Busso, Código Civil anotado, t. V, p. 187), se declaró que la confesión no es admisible al instituto civil del reconocimiento del derecho, por cuanto la confesión es un medio de prueba de hechos, y reconocer una deuda, en consecuencia, es algo más que confesar la existencia del hecho que la generó (C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 99-633). 30 Cfr. Lessona, Trattato..., cit., t. I, p. 536; Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 312. 31Lessona, Trattato..., cit., t. I, p. 537. 32 La madre que demanda por filiación natural en nombre y representación de la hija menor de edad está obligada a absolver posiciones si los hechos sobre los cuales se la interroga le son personales o le constan personalmente, salvo que se oponga alguna prohibición legal (C. Nac. Civ., sala D, LL 88-213). 33 C. Nac. Civ., sala B, JA 1955-IV-293. Si no se trata de deudas contraídas con autorización del tutor, es ineficaz la confesión prestada por éste en virtud de que el representante legal de los menores carece de atribuciones para confesar respecto de hechos en los cuales no ha intervenido (C. Civ. 1ª Cap., JA 2-750). 34 Si el informe de los médicos señala que la afección mental que padece el actor no le permite absolver posiciones, corresponde disponer la suspensión del juicio hasta tanto se determine, de manera cabal y definitiva, cuál es la capacidad de aquél para ejercitar por sí o por representante convencional sus derechos en juicio. Corresponde, asimismo, conferir intervención al asesor de menores a los fines previstos en los arts. 144, inc. 3º, CCiv., y 69, ley 14.237, según el nuevo texto del dec.-ley 23.398/1956 (equivalente al art. 624, CPCCN) (C. Nac. Com., sala B, LL 112-454). 35 Ver, entre otros, C. Nac. Com., sala A, LL 1986-A-194; ED 115-222. Se ha decidido, sin embargo, que la confesión es válida cuando favorece a los acreedores (C. Civ. 2ª Cap., JA 45-351). 36 C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 45-483. Ver también Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 319, y Lessona, Trattato..., cit., t. I, p. 546, con respecto a la admisibilidad de la confesión para probar la interpretación que las partes entendieron otorgar a una cláusula contractual. 37 Ver C. Nac. Civ., sala B, LL 79-1; C. Nac. Civ. y Com. Esp., BCECyC, t. 640, nro. 9013.

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38C. Nac. Civ., sala E, ED 1-632 (con respecto a la confesión prestada en un proceso penal). Algunos autores estiman que la confesión prestada en un proceso tramitado ante un juez distinto del de la causa tiene únicamente valor de confesión extrajudicial (Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 45, con cita de Rocha, Derecho probatorio, p. 138; De la prueba en derecho, p. 238). Se ha decidido que si bien la declaración prestada ante la autoridad policial por la víctima de un accidente de tránsito tiene valor probatorio en juicio civil, es susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario por cuanto aquélla se presta con omisión de ciertos requisitos esenciales al no producirse ante juez y con las garantías que establecen las leyes de fondo y forma (C. Civ. 2ª Cap., JA 76-123). De acuerdo con el régimen procesal actualmente en vigor ese tipo de declaraciones —como todas las que se realicen ante organismos administrativos— tienen valor de confesión extrajudicial si se prestan frente a la parte contraria o a quien la represente (art. 425, CPCCN). 39 Cfr. C. Nac. Civ., sala E, LL Rep. XIX-989 (fallo nº 236-S), aunque introduciendo como uno de los fundamentos del fallo la inexistencia de animus confitendi, factor que, según se ha visto, carece de específica relevancia en materia de confesión. 40 El Código Procesal Civil italiano (arts. 228 y 229) admite la confesión espontánea como medio probatorio, expresando que ella puede estar contenida en cualquier acto procesal personalmente firmado por la parte, salvo el caso del art. 117 (relativo al interrogatorio no formal). Algunos autores, sin embargo, consideran que la parte llamada a responder al interrogatorio no formal puede rendir confesión siempre que la correspondiente declaración trasunte la existencia de animus confitendi (Redenti, Diritto..., cit., t. II, p. 220; Satta, Diritto..., cit., p. 161), al paso que otros sostienen que la ley descarta la posibilidad de esa peligrosa indagación, vedada precisamente para infundir a las partes un mayor grado de confianza hacia el juez (Andrioli, Commento..., cit., t. II, p. 172; D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 407; Micheli, Curso..., cit., t. II, p. 159 [trad. Sentís Melendo]). El art. 303, Código de La Rioja, prescribía también que la confesión puede ser espontánea o provocada, aunque no determinaba la forma de la primera y el capítulo pertinente se hallaba dedicado, casi en su integridad, a reglamentar la absolución de posiciones. Cabe estimar equivocada la opinión de Alsina (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 323) en el sentido de que cuando el demandado contesta la demanda allanándose a las pretensiones del actor, hay confesión de los hechos y una admisión del derecho, ya que tal acto reviste carácter alegatorio. 41 El reconocimiento de una obligación puede ser expreso o tácito, resultando esto último de los pagos parciales verificados por el deudor aun sin haberse indicado la expresión de la causa de la obligación original y del tiempo en que ella fue contraída. Tal reconocimiento juega como confesión extrajudicial que, con arreglo a lo dispuesto por el art. 425, CPCCN, por

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aparecer producida frente al acreedor, cobra los efectos propios de la confesión hecha en juicio (C. Nac. Civ., sala B, LL 137-636). En sentido similar, Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 324. 42 Aunque también puede tratarse de una pluralidad de hechos conexos. 43 De allí que la ley, en diversas normas, denomine ponente a quien ofrece este medio de prueba y absolvente a quien tiene la carga de prestar la correspondiente declaración. 44 No obstante el carácter provocado de la absolución de posiciones, y la circunstancia de que la incomparecencia de la parte citada a declarar, su negativa a contestar y sus respuestas evasivas autorizan al juez a tenerlo por confeso, aquélla no es violatoria de la garantía constitucional en cuya virtud "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo" (art. 18, CN), pues dicha garantía sólo tiende a proteger al imputado en el proceso penal (Corte Sup., Fallos 253:493 y otros). 45 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis y Santiago del Estero. 46 Un examen comparativo de la legislación procesal comprueba las diversas modalidades que puede revestir la prueba por declaración de las partes. El Código de Procedimiento francés contemplaba dos: el interrogatorio denominado sur faits et articles (arts. 324 y ss.), que sólo podía disponerse a petición de parte y requería la previa presentación del interrogatorio a fin de ser puesto en conocimiento del citado, sobre quien pesaba la carga de contestar solamente las preguntas contenidas en aquél y cuya incomparecencia o respuestas evasivas autorizaban a tenerlo por confeso, y la comparecencia personal de las partes, susceptible de ordenarse también de oficio y no sujeta a un interrogatorio previo (art. 119). El primero de los referidos sistemas fue suprimido por ley del 23/5/1942. El Código de Procedimientos italiano mantiene el sistema del interrogatorio formal, pero además contempla la comparecencia personal, la cual no tiene por objeto provocar una confesión sino acordar a las partes, mediante interrogatorio libre, la posibilidad de aclarar sus alegaciones de hecho y de derecho (art. 117). La Ordenanza Procesal Civil alemana, siguiendo fundamentalmente la orientación de la Ordenanza Procesal austríaca, prevé, por un lado, la orden de comparecencia personal de las partes, cuya finalidad consiste en eliminar oscuridades o contradicciones que surjan de las alegaciones de aquéllas (parágrafo 141) y, por otro lado, el interrogatorio de las partes, que constituye un verdadero medio de prueba de carácter subsidiario y sometido, en cuanto a su resultado, a la libre apreciación del tribunal. Un sistema análogo, aunque con algunos matices diferenciales, ha sido adoptado por las leyes inglesa, norteamericana, noruega, sueca, danesa, finlandesa y japonesa. 47 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Chaco: art. 306, Entre Ríos: art. 314, Formosa: art. 324, La Rioja: art. 78, San Juan: art. 322, Santa Cruz: art. 304, Santiago del Estero: art. 320.

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La declaración jurada que prevé el art. 323, inc. 1º, CPCCN, como diligencia preliminar puede eventualmente configurar una prueba de confesión (expresa o tácita), pero difiere de la absolución de posiciones en razón de la forma en que debe ser prestada. 48 Corrientes: art. 404, agregando que "la citación se hará bajo apercibimiento de tenerse por reconocida la versión sobre los hechos efectuada por la contraria, en caso de incomparecencia injustificada"; remitiendo a la oportunidad del ofrecimiento, Chubut, Misiones y Santa Cruz: art. 382. 49 N. del A.: Párrafo proveniente del t. X, "Reformas". 50 Mantienen esa regla los Códigos de San Luis: art. 404, Buenos Aires: art. 402 y Chaco: art. 382. El código de Córdoba extiende el plazo hasta la citación para sentencia (art. 218). 51 Conforme al régimen establecido por los códigos mencionados en la nota precedente el plazo debe computarse luego de haber quedado firme la providencia de apertura a prueba, es decir, cuando han transcurrido cinco días sin que ninguna de las partes haya formulado oposición contra aquélla o se haya notificado la resolución definitiva adversa a la oposición. De ello se sigue que la absolución de posiciones pedida durante el plazo ordinario de prueba se halla sujeta, en dichos códigos, al mismo régimen que los restantes medios probatorios. 52 Los códigos mencionados en la nota 50 consagran las mismas reglas en relación con los procesos sumarios, suprimidos por la ley 25.488, sumarísimo y ejecutivo. Debe tenerse presente, sin embargo, que hallándose vedada en los procesos sumarísimos la admisibilidad de la reconvención (art. 498, inc. 1º, CPCCN, y normas provinciales concordantes), el ofrecimiento de la totalidad de la prueba debe tener lugar en los escritos de demanda y contestación. 53 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y Río Negro; Buenos Aires: art. 420, Chaco: art. 400, Entre Ríos: art. 408, Formosa: art. 419, San Juan: art. 385, Santa Cruz: art. 400, Santiago del Estero: art. 426. 54 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, San Juan y San Luis; Buenos Aires: art. 255, Chaco: art. 258, Entre Ríos: art. 252, Formosa: art. 258, Río Negro: art. 260, Santa Cruz: art. 259, Santiago del Estero: art. 266. 55 La solución adecuada hubiese consistido en condicionar la admisibilidad de la confesión en segunda instancia al requisito de que verse sobre hechos nuevos alegados o documentos nuevos presentados, como lo hacía el art. 259, inc. 4º, CPCC La Pampa. 56 Se ha resuelto que las partes tienen derecho a ponerse posiciones en segunda instancia con independencia del ejercicio que hayan hecho de la correlativa facultad de exigirse confesión en primera instancia o de la suerte que haya corrido esa prueba en la instancia anterior (en el caso, se había declarado la negligencia del ponente en primera instancia) (C. Nac.

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Civ., sala A, LL 112-781 [9536-S]). Cabe adherir, sin embargo, a la disidencia del Dr. De Abelleyra, quien expresó que si las posiciones en primera instancia no fueron absueltas por razón de negligencia en la producción de la prueba, resultaba imposible conocer los hechos que quedaron fuera de aquélla y establecer, por lo tanto, el objeto sobre el que debían recaer las posiciones en la alzada. En el mismo sentido y con igual disidencia, C. Nac. Civ., sala A, LL 139-770 (24.608-S). 57 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 406, Chaco: art. 386, Entre Ríos: art. 394, Formosa: art. 405, San Juan: art. 371, Santa Cruz: art. 386, Santiago del Estero: art. 412. 58 Con referencia a una norma análoga contenida en el Código de la Capital hoy derogado, Alsina consideraba que era aplicable a los incidentes en general (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 335). 59 Acerca del concepto de parte múltiple ver Cap. XXII, t. III de esta obra. 60 C. Civ. 1ª Cap., JA 1946-IV-808; C. Nac. Civ., sala C, ED 2-331 (con cita de la jurisprudencia concordante establecida por las restantes salas del tribunal). 61C. Nac. Civ., sala A, JA 1958-III-433. 62 Cfr. Podetti, Comentarios al Código de Procedimiento de la provincia de Mendoza, t. I, p. 290. El art. 161, Código de Santa Fe, dispone, al respecto, que en el caso de interrogatorio libre "la negativa a contestar o las respuestas evasivas podrán surtir el mismo efecto (confesión ficta), o constituir presunciones en su contra, de acuerdo con lo que resultare de los demás elementos de juicio reunidos en autos, según prudente apreciación del juez". 63 También puede ser citado a absolver posiciones el sustituto procesal, salvo que éstas comporten, directa o indirectamente, una eventual disposición de los derechos del sustituido. 64 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 403, inc. 2º, Chaco: art. 383, inc. 2º, Entre Ríos: art. 391, inc. 2º, Formosa: art. 402, inc. 2º, San Juan: art. 368, inc. 2º, Santa Cruz: art. 383, inc. 2º, Santiago del Estero: art. 409, inc. 2º. El art. 158, inc. 1º, CPCC Santa Fe, se limita a autorizar la absolución de posiciones por el "apoderado con poder especial", agregando que éste "no será tenido por confeso si declara no contar con las instrucciones necesarias". El Código de Tucumán condiciona la admisibilidad de las posiciones por apoderado al requisito que éstas versen sobre hechos realizados por aquél en ejercicio del mandato (art. 315). 65 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 339 y fallos allí citados. 66 Cfr. C. Nac. Civ., sala G, LL 1992-A-12. Durante la vigencia del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, y sobre la base de una

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norma sustancialmente análoga a la contenida en el art. 405, inc. 2º, CPCCN (art. 136), se resolvió, sin embargo, acertadamente que es lícito y humano que los jueces autoricen la absolución de posiciones por medio de apoderado si la comparecencia personal significaría grave peligro para la salud quebrantada del absolvente (en el caso, éste era persona de avanzada edad, delicado estado de salud según certificado acompañado y de alta tensión arterial de acuerdo con el informe de los médicos forenses) (C. Nac. Civ., sala F, LL Rep. XX-1057, fallo nº 1569-S). 67 El apoderado que, con acuerdo de partes, es llamado a absolver posiciones, no puede contestar evasivamente las que le sean puestas, so pretexto de que ignora los hechos a que ellas se refieren, ya que si acepta sustituir a su poderdante queda ligado por las mismas cargas procesales que gravitan sobre éste (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 70-159). 68 La oposición de cualquiera de las partes es irrelevante cuando la prueba recae sobre hechos personales del mandante, y ocurridos durante el curso del proceso y después de iniciada la representación. 69 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 403, inc. 1º, Chaco: art. 383, inc. 1º, Entre Ríos: art. 391, inc. 1º, Formosa: art. 402, inc. 1º, San Juan: art. 368, inc. 1º, Santa Cruz: art. 383, inc. 1º y Santiago del Estero: art. 409, inc. 1º. En sentido similar, los arts. 158, inc. 2º, Código de Santa Fe, y 315, inc. 2º, Código de Tucumán. El primero agrega que el juez, de oficio o a pedido de parte, podrá interrogar a los menores de más de 14 años, y que su incomparecencia y sus manifestaciones serán apreciadas por aquél en la sentencia de acuerdo con las demás constancias de autos. Ver notas 32 y 33. No existe confesión ficta cuando se dirigió la citación al padre del demandado, sin representación legal en ese momento por haber alcanzado ya éste la mayoría de edad (C. Nac. Civ., sala E, LL 140-488). 70 En realidad, tratándose en este caso, como en el de los incapaces, de una representación necesaria, es el representante legal el único que "debe" ser citado a absolver posiciones. 71 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 383. Aludiendo sólo a los "representantes", mismo artículo e inciso de los Códigos de Catamarca y San Luis; Buenos Aires: art. 403, inc. 3º, Chaco: art. 383, inc. 3º, Entre Ríos: art. 391, inc. 3º, Formosa: art. 402, inc. 3º, La Pampa: art. 386, inc. 3º. En sentido similar, los Códigos de Mendoza (art. 186, ap. 2º), Santa Fe (art. 158, inc. 2º, ap. 2º) y Tucumán (art. 315, inc. 4º). 72 Cfr. Vergara del Carril, "El presidente de la sociedad anónima frente a la indagatoria y a la prueba confesional", ED 11-338. 73 Si de acuerdo con las cláusulas del estatuto de una sociedad anónima la representación legal de ésta es ejercida por el presidente del directorio o

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por el gerente, puede citarse a absolver posiciones a cualquiera de ellos (C. Com. Cap., JA 1-902, con nota de Anastasi; íd., 16-701). Pero el director de una sociedad anónima que carece de facultades para absolver posiciones puede negarse a hacerlo en el momento de la audiencia, aunque no haya objetado la decisión ni pedido nuevo día, pues careciendo de la calidad de parte, tal actitud no comporta consentimiento del auto respectivo (C. Nac. Civ., sala C, ED 2-174). 74 C. Nac. Civ., sala A, LL 98-734 (4651-S). 75 C. Civ. 2ª Cap., JA 29-721; 34-1361; 1942-II-104; C. Nac. Paz, sala 3ª, BJCNP, 109, nro. 1640. 76 La circunstancia de que la parte actora revista la calidad de sociedad irregular (sociedad de responsabilidad limitada en formación) no autoriza al demandado a exigir que todos sus componentes absuelvan posiciones. Su situación es análoga a la de las sociedades colectivas y, por lo tanto, cabe someter a dicha prueba a su representante legal o al socio que indique la parte interesada en la producción de aquélla (C. Nac. Com., sala A, JA 1960-IV-438). 77 Ver, al respecto, Corte Sup., Fallos 259:107, donde se decidió que la imposición de prestar declaración indagatoria al presidente o a los miembros del directorio de una sociedad anónima, sin posibilidad de sustitución por persona debidamente autorizada, con motivo del juzgamiento de normas de fomento industrial, imputables a personas jurídicas, puede importar efectiva obstrucción de la defensa en juicio. Tal doctrina es aplicable al caso de absolución de posiciones (cfr., Vergara del Carril, "El presidente...", cit.). 78 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 404, Chaco: art. 384, Entre Ríos: art. 392, Formosa: art. 403, San Juan: art. 369, Santa Cruz: art. 384. En sentido concordante, La Pampa: art. 387 (sin el párrafo tercero), Mendoza: art. 186, Santa Fe: art. 158 in fine, Tucumán: art. 315, inc. 4º, Tierra del Fuego: art. 387.4, aunque agregando que el tribunal puede disponer, o la parte contraria solicitar, el interrogatorio de cualquier otra persona que tenga la condición de representante estatutario o legal de la persona jurídica o integrante de su directorio. 79 Se ha resuelto, sin embargo, que si bien por disposición estatutaria puede establecerse la persona que como representante legal de la sociedad queda facultado para absolver posiciones, ello ha de interpretarse en el sentido de que la parte contraria acepte como "representante legal" a los fines de la prueba de confesión, a quien, como en el caso de autos, sólo reviste el carácter de apoderado de la entidad, sin el debido conocimiento de la administración y del negocio motivo del pleito. Para aceptar esa intervención —se agregó— debe mediar la conformidad del ponente (art. 136, Código de Procedimientos, y art. 405, inc. 2º, CPCCN) (C. Nac. Com., sala A, ED 23-38; íd., ED 23-39). Tal solución

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es empero cuestionable tanto por su fundamento normativo cuanto porque el alcance de la representación debe siempre establecerse de acuerdo con las cláusulas del estatuto social, de manera que corresponde admitir la declaración de quien, de acuerdo con aquéllas y, en su caso, de la designación efectuada por el directorio, cuenta con facultades suficientes para comprometer a la sociedad, pudiendo efectuar actos de gestión y disposición (Vergara del Carril, "El presidente...", cit.). 80 Referentes a la exención de comparecer a prestar declaración testimonial a determinados funcionarios, incluyendo a "los jefes de oficina de la Administración Pública". 81 Corte Sup., Fallos 114:213; 200:146; 246:194 y otros; C. Fed. Cap., JA 64-736; C. Com. Cap., JA 1943-III-75. En algunos precedentes, sin embargo, se estableció que debían concurrir personalmente a absolver posiciones los representantes de las personas jurídicas de existencia posible (cfr. C. Nac. Civ., sala B, LL 81-639, con referencia a la citación del presidente del Instituto de Ayuda Financiera del Ministerio de Defensa Nacional). 82 Íd., con las adecuaciones derivadas del carácter local de los respectivos ordenamientos, Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 405, Chaco: art. 385, Entre Ríos: art. 393, Formosa: art. 404, La Pampa: art. 388, San Juan: art. 370, Santa Cruz: art. 385, Santiago del Estero: art. 411. 83 Con lo que resulta excluida la posibilidad de resoluciones judiciales como la citada en la nota 81. 84 C. Nac. Civ., sala C, JA 1960-V-256, donde se desechó el precedente que, con relación a los jueces, había establecido la sala D del mismo tribunal y que registra LL 78-292. Se ha resuelto, sin embargo, que si se trata del presidente de la República, la audiencia en que debe absolver posiciones debe llevarse a cabo en las dependencias en que aquél cumple sus funciones, aplicándose en tal caso lo dispuesto en el art. 418, CPCCN, pues nada impide extender la imposibilidad material de traslado, a la que se refiere esa norma, a un supuesto en que la obligación de comparecer origine —como en el caso— una grave perturbación institucional (Corte Sup., LL 1998-C-778). 85 Prieto Castro observa que el nombre de "posición" constituye reminiscencia de la fórmula pono quod, con la cual, medievalmente, se iniciaba cada pregunta (Prieto Castro, Derecho..., cit., p. 420). 86 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 409, Chaco: art. 389, Formosa: art. 408, San Juan: art. 374, Santa Cruz: art. 389, Santiago del Estero: art. 415. Llamando a la figura "declaración de partes", Corrientes, Entre Ríos: art. 401, La Pampa: art. 391. 87 El principio consagrado por la norma había sido reconocido por reiterada jurisprudencia (ver, entre otros, C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 111-

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407; C. Nac. Civ., sala C, JA 1960-IV-268; sala D, LL 96-401; sala E, LL Rep. XIX-988, fallo nº 236-S; C. Nac. Com., sala B, JA 1956-III-102; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, JA 1959-IV-286; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 62-102; sala 1ª, DJBA 70-251, etc.). 88 El pliego de posiciones debe ser firmado por la parte o su apoderado, así como también por el letrado patrocinante (art. 56, CPCCN). Tal requisito es innecesario cuando se presenta junto con el escrito de ofrecimiento de la prueba (C. Nac. Com., sala C, LL 112-802 [9733-S]). 89 El art. 189, párr. 2º, CPC Mendoza, prescribe expresamente que "el pliego de posiciones y preguntas podrá ser ampliado en el acto de la audiencia". El Código de Tucumán, en cambio, no admite en la audiencia la presentación de posiciones nuevas (art. 321). En el caso de suspensión de la audiencia, el pliego puede ser ampliado en la audiencia posterior (C. Civ. 1ª Cap., JA 33-494). 90 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y Río Negro; Buenos Aires: art. 409, Chaco: art. 389, Entre Ríos: art. 397, Formosa: art. 408, La Rioja: art. 193, San Juan: art. 374, Santa Cruz: art. 389, Santiago del Estero: art. 415. En sentido concordante, Córdoba: art. 221, Jujuy: art. 327, Mendoza: art. 189, Santa Fe: art. 161, Tucumán: art. 314. 91 Cfr. C. Nac. Com., sala C, LL 107-984 (8159-S). 92 V.gr., "Jure Ud. cómo es cierto que recibió X pesos en determinada fecha". Algunos códigos provinciales acuerdan a las partes libertad formal para redactar o formular las preguntas, aunque exigen que las contestaciones sean afirmativas o negativas cuando se trate de hechos personales (v.gr., Mendoza: arts. 189 y 190-III). 93 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 408, Chaco: art. 388, Entre Ríos: art. 396, Formosa: art. 407, San Juan: art. 373, Santa Cruz: art. 388, Santiago del Estero: art. 414. En sentido concordante, Jujuy: art. 294, inc. 7º, La Pampa: art. 390, La Rioja: art. 169, Mendoza: art. 189. El art. 160, Código de Santa Fe, otorga al ponente una opción concebida en los siguientes términos: "La parte que pidiere la absolución de posiciones deberá presentarlas por escrito en el momento de ofrecer la prueba, ya en pliego cerrado, pidiendo que se reserve su apertura hasta el momento de la audiencia, ya abierto. En este último caso, a solicitud del ponente, el citado podrá contestarlas por escrito antes del día designado con los mismos apercibimientos y efectos que si hubieren sido absueltas en audiencia". El art. 314, CPCC Tucumán, prescribe que "las posiciones se presentarán por escrito, firmadas y en sobre cerrado, que será abierto en el acto de la audiencia". 94 La posibilidad a que se alude en el texto fue prevista por algunos autores durante la vigencia del derogado Código de la Capital Federal (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 349; Fernández, Código..., cit., p. 216).

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95 Íd., normas de los códigos provinciales citados en la nota 93, con excepción del art. 390, CPCC La Pampa, que no establece la anticipación con que el pliego debe presentarse. No presentado el pliego de absolución de posiciones, la incomparecencia del demandado a la audiencia no producirá su confesión ficta, pues no corresponde, en ausencia de aquél, tener por reconocidos los hechos invocados en la demanda (C. Nac. Civ., sala 1ª, LL 1998-C-47). 96 Íd., Chubut, Catamarca; Entre Ríos: art. 395, Formosa: art. 406 y Santa Cruz: art. 387. Estableciendo que la notificación se hará "con la anticipación necesaria", el art. 409, Códigos de Neuquén y San Luis; Buenos Aires: art. 407, Chaco: art. 387, La Pampa: art. 389 (estableciendo que la notificación debe practicarse en el domicilio constituido y con cinco días de anticipación), San Juan: art. 372, Santiago del Estero: art. 413. 97 El art. 409 se refiere solamente a quien deba prestar declaración y no a su apoderado, quien se notifica en la forma prescripta por el art. 133, CPCCN, es decir; por ministerio de la ley. 98 C. Nac. Civ., sala C, LL 84-98; sala E, LL 100-777 (5867-S); C. Nac. Com., sala A, JA 1960-III-388; LL 91-381 (con relación a la sociedad que actúa por derecho propio, representada por su gerente, y no por apoderado); C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 63-13. Se ha resuelto, sin embargo, que si bien cuando el citado interviene personalmente la cédula de notificación debe diligenciarse en el domicilio constituido en los autos, el cual se reputa subsistente para todos los efectos legales mientras no se hubiera designado otro, en razón de que el propósito legal consiste en que llegue realmente a conocimiento del interesado la citación pertinente, es válida la notificación para la absolución de posiciones efectuadas en el domicilio real denunciado al contestar la demanda aun en el caso de que el absolvente hubiese constituido otro (C. Nac. Civ., sala F, LL 135-719). 99 El domicilio comercial tiene el mismo valor que el domicilio real para notificar la audiencia de absolución de posiciones, aunque el domicilio real y personal del absolvente sea otro (C. Nac. Com., sala C, LL 111-118). Pero para la citación a absolver posiciones no rige el procedimiento de la "notificación bajo responsabilidad de la actora", que es exclusivo de la notificación del traslado de la demanda (art. 339, párr. 3º, CPCCN), de modo que una vez concretado el emplazamiento debe estarse al domicilio real denunciado por la parte, salvo que cuestionada la veracidad del lugar por ella indicado se verificare la falsedad (C. Nac. Civ., sala C, LL 1983-B172; JA 1982-IV-387). 100 La citación al demandado para absolver posiciones debe hacerse en su domicilio si al tiempo de la diligencia ya no actuaba por derecho propio y el domicilio legal personalmente constituido quedó sin efecto como consecuencia de la presentación del mandatario que, a su vez, constituyó domicilio (C. Nac. Civ., sala C, LL 79-619). En sentido análogo, sala E, LL 100-777 (5867-S); C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 102-205.

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101 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén y San Luis; Buenos Aires: art. 407, Chaco: art. 387, Entre Ríos: art. 395, Formosa: art. 406, La Pampa: art. 389, San Juan: art. 372, Santiago del Estero: art. 413. En ausencia de una prohibición similar en el Código santafesino, la C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, ha admitido la citación por edictos al absolvente (Juris Rosario, 81-741). 102 El mismo criterio informó, generalmente, la jurisprudencia anterior a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ver, entre otros, C. Civ. 1ª Cap., JA 17-498; 65-645; C. Nac. Civ., sala C, LL 99-702. En contra, C. Nac. Com., sala A, LL 110-765; ED 4-99). 103 Cfr., sobre la base de lo dispuesto en el art. 197, ley 5177 de la provincia de Buenos Aires, C. Apels. San Nicolás, LL 101-1008 (6251-S) (no constando en autos el domicilio real del absolvente, la audiencia para la absolución de posiciones debe notificarse en el legal constituido por el apoderado). 104 La diligencia debe practicarse de acuerdo con las normas procesales vigentes en el lugar donde se lleva a cabo (supra, nro. 10, D]). Si esas normas, v.gr., exigen que el pliego se presente con anterioridad a la fecha fijada para la audiencia, sería sin embargo procedente, en el supuesto de regir en ambas jurisdicciones judiciales el Convenio de Comunicaciones entre tribunales de distintas jurisdicción, que el juez de la causa solicite al juez exhortado que el acto se practique conforme a la regla contenida en el art. 410, CPCCN (art. 2º, ley 22.172). 105 Ver C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, LL t. 145, fallo nº 67.284, donde se resolvió que la circunstancia de no haberse cumplido con la carga de denunciar el juzgado en el que quedó radicado el exhorto (lo que debió hacerse dentro de los cinco días de entregado) no autoriza a declarar la negligencia en la producción de la prueba de posiciones si el juzgado omitió correr traslado de aquélla, ya que el caso no encuadra en ninguna de las hipótesis en que el texto no exige sustanciarla. 106 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro (200 km) y San Luis; Buenos Aires: art. 418, Corrientes: art. 419, Chaco: art. 398, Entre Ríos: art. 406 (200 km), Formosa: art. 417, Santa Cruz: art. 398. El art. 401, CPCC La Pampa, en cambio, dispone: "El litigante que formule las preguntas podrá exigir que el otro declare ante el juez de la causa". Por su parte, el art. 303, párr. 3º, CPCC La Rioja, imponía al absolvente domiciliado en la provincia la carga de comparecer ante el juez de la causa siempre que no tenga impedimento justificado y el ponente afiance pagar los gastos que exija su traslado y permanencia, y la pérdida por abandono de su trabajo, que no podrá exceder de treinta pesos diarios, teniéndose en cuenta la condición económica y social de las partes. N. del A.: Hoy la cuestión está regulada por el art. 198 con el siguiente alcance: "Lugar de la declaración. Cuando el absolvente se domiciliare dentro de la provincia, las posiciones deberán ser absueltas ante el juez de

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la causa. Cuando se domiciliare fuera de ella, deberá hacerlo ante el juez de su domicilio, salvo que manifestare su deseo de declarar ante el juez de la causa. La parte que ha ofrecido la prueba confesional tendrá la facultad de requerir que la absolución se lleve a cabo ante el tribunal de la causa, aunque el absolvente se domiciliare fuera de la provincia, en cuyo caso aquél deberá depositar en forma previa, en secretaría, el importe correspondiente a los gastos de pasaje y estadía, que estimará el tribunal, sin recurso alguno". El art. 223, CPCC Córdoba, dispone lo siguiente: "El litigante que resida dentro de la circunscripción del tribunal de la causa podrá ser obligado a comparecer ante él para la absolución de posiciones. También podrá serlo el que resida fuera de ella pero dentro de la República a menos que dentro de los tres días de notificado para su comparendo, se obligara por medio de su representante legal en juicio a prestar declaración ante el tribunal de su residencia". Con relación a cualquiera de las partes, el art. 224 del mismo Código prescribe que "para el comparendo del que debe absolver posiciones que residiera fuera de la provincia, pero en la República, sin perjuicio de librar el oficio correspondiente, se notificará al apoderado o representante legal designado en el juicio". 107 Cfr. C. 1ª Apels. Bahía Blanca, LL 138-909 (23.470-S); ED 30-160. 108 Justifica su inasistencia el absolvente que enferma hallándose fuera de la sede del juzgado y lo hace saber por telegrama con anterioridad a la audiencia y remite certificado médico por correo (C. Nac. Com., sala B, LL 76-234). En la actualidad, tal solución es válida siempre que se trate de una enfermedad o impedimento súbitos que, como tales, impidan justificarlos con anticipación suficiente a la audiencia en la forma establecida por el art. 419, CPCCN, y hagan por ende imposible la recepción de la declaración en el domicilio del absolvente. Corresponde desestimar el pedido de que se tengan por absueltas en rebeldía las posiciones puestas en segunda instancia, si el absolvente, por error, presentó certificado médico antes de la hora fijada para la audiencia, en la secretaría de primera instancia donde tramita la causa en lugar de dejarlo en la cámara, como correspondía, pues en tales circunstancias no parece justo aplicar al litigante las graves consecuencias de la confesión ficta (C. Nac. Civ., sala D, ED 3-1; LL 109-980 [8758-S]). Configura justa causa de inasistencia un temporal que impidió al absolvente trasladarse a tiempo a la sede del juzgado (C. Civ. 2ª Cap., JA 11-766). Si la audiencia se notificó a los absolventes casi un mes antes de la fecha fijada, no es justificada la inasistencia alegada por el apoderado el mismo día de ella y fundada en que sus mandantes se encuentran en una provincia del interior por razones de familia (C. Nac. Civ., sala C, ED 26440).

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No es suficiente, para justificar la inasistencia, la manifestación hecha minutos antes de la audiencia en el sentido de que uno de los absolventes se ha ausentado al extranjero (C. Nac. Civ., sala E, LL 109-987 [8824-S]). Actualmente, en virtud de lo dispuesto por el art. 379, CPCCN, no excusa la inasistencia la circunstancia de que la parte haya deducido oposición a la audiencia de posiciones con anterioridad a la hora en que debía celebrarse. Resulta pues inaplicable la solución contraria que se adoptó con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (C. Civ. 1ª Cap., JA 37-672). 109 C. Nac. Civ., sala A, LL 102-893 (6652-S); Rep. XIX-989 (162-S); sala C, LL 99-763 (4718-S); sala D, LL 108-931 (8467-S); C. Nac. Com., en pleno, LL 89-692; sala A, LL 103-782 (6959-S); 106-740; C. Nac. Paz, sala 2ª, Gaceta de Paz 120-229. 110 C. Civ. 2ª Cap., JA 25-188; C. Nac. Com., sala B, LL 76-234. Por otra parte, y teniendo en consideración los graves efectos que produce la incomparecencia del absolvente, algunos precedentes han decidido que, hallándose agregado al expediente el pliego de posiciones, no procede tener a aquél por confeso si comparece a la audiencia con algún pequeño retraso (C. Nac. Com., sala A, LL 99-791 [4991-S] [catorce minutos]); C. Nac. Civ., sala B, LL Rep. XXI-930 [3377-S] [veinte minutos]). 111 Íd., Chubut y Misiones. En sentido similar, Corrientes: art. 420, Santa Cruz: art. 399. Contemplando la posibilidad de que se postergue la audiencia, mismo artículo de los Códigos de Catamarca, Neuquén, Río Negro, Salta (respecto a la ausencia de la provincia) y San Luis; Buenos Aires: art. 419, Chaco: art. 399, Entre Ríos: art. 407, Formosa: art. 418, San Juan: art. 384, Santiago del Estero: art. 425. 112 Durante la vigencia del derogado Código de la Capital se resolvió, en un precedente que reviste actualidad, que excusar la inasistencia del absolvente en virtud de la simple manifestación de su apoderado de que aquél ha debido ausentarse, formulada dos horas antes de la audiencia y sin nada que lo demuestre, importaría diferir a su exclusivo arbitrio la aplicación del art. 127 de aquel ordenamiento; lo que resulta inadmisible máxime cuando median las circunstancias siguientes: esa situación se produce por segunda vez; la notificación fue practicada tres días antes de la audiencia y el término de prueba se encuentra vencido (C. Civ. 1ª Cap., JA 74-481). 113 En sentido concordante, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 416, Corrientes: art. 416, Chaco: art. 396, Entre Ríos: art. 404, Formosa: art. 415, La Pampa: art. 399, San Juan: art. 402, Santa Cruz: art. 396, Santiago del Estero: art. 442. Igualmente Córdoba: art. 227, Tucumán: art. 323. El art. 163, CPCC de Santa Fe, dispone lo siguiente: "Cuando por imposibilidad del que deba comparecer hubiera de tomársele declaración en su domicilio según lo decida el juez a su prudente arbitrio, podrá recibirla éste, sin asistencia de la parte contraria, ni de su abogado o apoderado, o procederse como en el

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caso de pliego abierto. En uno y otro supuesto, la parte contraria podrá pedir, dentro de tres días de realizada la diligencia que en igual forma se amplíen o aclaren los puntos dudosos de la declaración prestada, presentándose pliego de posiciones o preguntas". En sentido similar, los Códigos de Jujuy: art. 331 y de La Rioja: art. 197. 114 Ver art. 163, CPCC Santa Fe, transcripto en la nota precedente. 115 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; Corrientes: art. 417, Santa Cruz: art. 397. En sentido concordante, Catamarca, Neuquén y Salta; Buenos Aires: art. 417, Chaco: art. 397, Entre Ríos: art. 405, Formosa: art. 416, La Pampa: art. 400, San Juan: art. 382, Santiago del Estero: art. 423. El art. 324, Código de Tucumán, contiene una norma análoga en cuanto a la justificación de la enfermedad y a la impugnación del certificado médico, pero se limita a sancionar el falso impedimento con la aplicación de una multa. 116 Si el demandado no solicitó que las posiciones fueran recibidas en su domicilio, pues se limitó a justificar su inasistencia aduciendo una enfermedad inexistente, y desprendiéndose de los informes agregados que el día de la audiencia no se encontraba en aquél sino en sus oficinas, corresponde dar por absueltas las respectivas posiciones, toda vez que la incompetencia no respondió a una causa que la justificara (C. Nac. Com., sala A, LL 103-794 [7098-S]). Si el demandado se encontró imposibilitado de concurrir a la audiencia de posiciones, debió justificarlo en la forma prevista por el art. 419, CPCCN, y si no se enteró, como dice, de la citación que le fuera cursada a tal fin por hallarse internado en un sanatorio, aquella circunstancia sólo a él le es imputable, pues debió tomar las providencias necesarias para que se le comunicaran las citaciones o notificaciones que se practicarían en su domicilio real o el constituido, ya que actuaba por derecho propio (C. Nac. Com., sala A, LL 140-562). Se ha resuelto, asimismo, que no justifica la incomparecencia a una audiencia de absolución de posiciones una constancia médica en fotocopia sin certificar y que no ha sido reconocida (C. Trab. Rosario, sala 2ª, LL 76137). 117 El absolvente debe concurrir a la audiencia el día y hora señalados, y no puede hacerlo válidamente después, dentro del horario fijado para el funcionamiento del tribunal (C. Nac. Com., en pleno, LL 89-692). Ver, sin embargo, los fallos citados en la nota 110 acerca de los pequeños retrasos admitidos en algunas oportunidades. 118 El art. 234, CPCC Córdoba, dispone que "no podrán proponerse nuevas posiciones sobre hechos que hayan sido ya objeto de ellas". 119 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén y Río Negro; Buenos Aires: art. 409, Chaco: art. 389, Entre Ríos: art. 397, Formosa: art. 408, La Pampa:

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art. 391, La Rioja: art. 193, San Juan: art. 374, Santa Cruz: art. 389, Santiago del Estero: art. 415. 120 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y Salta; Buenos Aires: art. 410, Corrientes: art. 413, Chaco: art. 390, Entre Ríos: art. 398, Formosa: art. 409, La Pampa: art. 392, San Juan: art. 375, Santa Cruz: art. 390, Santiago del Estero: art. 416. 121 V.gr., Córdoba: art. 228, Jujuy: art. 328, La Rioja: art. 194, Santa Fe: art. 164. 122 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 391. En sentido concordante, Catamarca, Neuquén, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 411, Chaco: art. 391, Entre Ríos: art. 399, Formosa: art. 410, San Juan: art. 376, Santiago del Estero: art. 417. El art. 161, Código de Santa Fe, dispone lo siguiente: "Cada posición contendrá un solo hecho concreto y será susceptible de respuesta afirmativa o negativa. Las partes tendrán, no obstante, el derecho de formular también preguntas relativas a las cuestiones en debate con la condición de que sean claras y no induzcan a error. En el primer caso, si el absolvente se negare a responder o lo hiciera en forma evasiva, será tenido por confeso en la sentencia. En el segundo, la negativa a contestar o las respuestas evasivas podrán surtir el mismo efecto o constituir presunciones en su contra, de acuerdo con lo que resultare de los demás elementos de juicio reunidos en autos, según prudente apreciación del juez". 123 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz, art. 391. Previo apercibimiento, mismo artículo de los Códigos de Catamarca, Neuquén, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 411, Chaco: art. 391, Entre Ríos: art. 399, La Pampa: art. 394, San Juan: art. 376, Santiago del Estero: art. 417. 124 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL 1988-B-530. 125 El art. 164, párr. 2º, CPCC Santa Fe, obliga al juez a resolver inmediatamente la negativa a responder, fundada en la circunstancia de que la pregunta es ilícita, y tiende a someter al absolvente a juicio criminal, o de que afecta su honor. En el mismo sentido, sobre "preguntas ilícitas", el art. 230, CPCC Córdoba. 126 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 412, Chaco: art. 392, Entre Ríos: art. 400, Formosa: art. 411, La Pampa: art. 395, San Juan: art. 377, Santa Cruz: art. 392, Santiago del Estero: art. 418. 127 Debe admitirse la oposición a que se formule una posición, si el hecho que se intenta averiguar mediante ella carece de relevancia, en razón de que en el mismo cuaderno de prueba figura ofrecido como tal el expediente que la motiva (C. Nac. Civ., sala E, LL 111-922 [9386-S]). En el sentido de la posibilidad de resolver de inmediato la negativa a responder posiciones que carecen evidentemente de relación con la cuestión que se discute ver también Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 361.

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128 En contra, instituyendo ese extremo como una carga, C. Nac. Civ., sala A, LL 99-815 (5219-S); sala B, LL 99-798 (5058-S); 111-902 (9220-S); sala C, LL 136-1061 (22.086-S). 129 De modo que en la respectiva audiencia no cabe la promoción de incidente sobre la procedencia de la posición formulada, y sólo corresponde tener presente la negativa para su oportunidad (C. Nac. Civ., sala A, LL 110-953). 130 "Si el interrogado se negare a responder sosteniendo que la posición es ilícita o que por otro motivo no está obligado a contestarla, el tribunal resolverá inmediatamente el punto sin recurso alguno. El superior podrá, en segunda instancia, admitir o rechazar la posición según la creyese o no legal" (art. 230). 131 "Si (el absolvente) se negara a responder sosteniendo que la pregunta es ilícita, que tiende a someterlo a juicio criminal o que afecta su honor; el juez resolverá inmediatamente, sin sustanciación ni recurso alguno" (art. 164, párr. 2º). 132 Se ha resuelto, sin embargo, que el letrado del absolvente puede decirle a éste que conteste o no a la posición formulada, por cuanto se trata de un acto más del patrocinio letrado al que aquél tiene derecho como garantía para su mejor defensa, no siendo óbice para ello el art. 129, Código de Procedimiento derogado (similar al art. 412, CPCCN), porque tal actitud no importa aconsejar la respuesta (C. Nac. Civ., sala A, LL 118-113). En los términos en que se halla enunciada tal doctrina no parece acertada, porque la indicación hecha por el letrado de si se debe responder o no configura, en cuanto a sus efectos, un verdadero "consejo" que es incompatible con la índole personalísima de la absolución de posiciones. Cabe, en cambio, entender que si bien el letrado del absolvente tiene facultades para oponerse a que se formule a aquél alguna posición que estime impertinente o inadmisible (pues en la mayoría de los casos la determinación de tales extremos requiere conocimientos técnicos propios del patrocinio letrado), no las tiene para dirigir al absolvente ningún género de indicaciones, ya que el destinatario de la oposición es el órgano judicial. 133 Así lo disponen expresamente los Códigos de Córdoba (art. 231), La Rioja (art. 196) y Santa Fe (art. 162, párr. 3º). 134 N. del A.: Este punto contiene elementos provenientes del t. X, "Reformas". 135 En sentido análogo, Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 413, Chaco: art. 393, Entre Ríos: art. 401, Formosa: art. 412, La Pampa: art. 396, San Juan: art. 399, Santa Cruz: art. 393, Santiago del Estero: art. 419, Jujuy: art. 329, La Rioja: art. 200, Mendoza: art. 190, inc. VI, Santa Fe: arts. 161 y 165, Tucumán: art. 321. 136 Ver texto del art. 161, CPCC Santa Fe, transcripto en la nota 122.

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137 Refiriéndose a una disposición análoga contenida en el Código de Procedimiento de la Capital Federal (art. 131), Alsina señala que la jurisprudencia no obtuvo de ella el rendimiento que su amplio contenido permite a raíz de que la doctrina no destacó suficientemente su trascendencia (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 361). Sin embargo, cabe entender que la causa no obedece a un déficit doctrinario (por otra parte inexistente si se tiene en cuenta que el propio autor subrayó la importancia del precepto en la primera edición de su obra aparecida en 1942), sino a la conformación mental de nuestros abogados y jueces, excesivamente apegados, en su mayoría, a un estricto formalismo. Por su parte, Guasp, refiriéndose a un precepto análogo que figura en la Ley de Enjuiciamiento Civil española expresa que "desgraciadamente el interés teórico y práctico que esta figura, sin duda, reviste queda totalmente inoperante por el sensible abandono en que se encuentra en la vida real del foro" (Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 356). 139 Cfr. C. Nac. Civ., sala F, LL 112-76; ED 6-314. 140 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 408, Chaco: art. 388, Entre Ríos: art. 396, Formosa: art. 407, La Pampa: art. 390, San Juan: art. 373, Santa Cruz: art. 388, Santiago del Estero: art. 414. 141 Una solución análoga fue adoptada durante la vigencia del Código de Procedimiento de la Capital, cuyo art. 128 sólo aludía a la incomparecencia injustificada del ponente (ver C. Nac. Civ., sala E, LL 99-763 [4717-S]; 100723 [5342-S]; 110-933 [8889-S]). Si el ponente sólo se excedió en cinco minutos del término a que estaban obligados a esperar los citados, ello no puede traer como consecuencia la pérdida del derecho a producir la prueba confesoria (C. Nac. Civ., sala A, ED 23-38). 142 Pero no obsta a la confesión ficta la circunstancia de que no comparezca a la audiencia el ponente que había dejado pliego (Sup. Corte Bs. As., LL 1983-C-876). 143 C. Nac. Civ., sala A, LL Rep. XX-1062, fallo nº 2859-S; sala B, LL Rep. XX-1062, fallo nº 3080-S; sala C, LL Rep. XX-1061, fallo nº 1852-S; sala D, LL 109-980 (8759-S); C. Nac. Com., sala A, LL Rep. XX-1062, fallo nº 2140S; 108-925 (8407-S); sala B, ED 4-329. Pero si las constancias de la causa demuestran la diligencia puesta en la realización de la prueba, no justifica la declaración de negligencia el error de que adolece la cédula de notificación con respecto a la hora fijada para la audiencia (C. Nac. Com., sala B, LL 103-347). Si la parte que debía absolver posiciones se notificó personalmente de la audiencia designada al efecto, corresponde dar por decaído el derecho de la contraria a producir dicha prueba, si no concurrió a la audiencia ni dejó el pliego respectivo (C. Nac. Civ., sala A, LL 108-937 [8527-S]; sala E, LL 106-1006 [7987-S]).

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144 C. Nac. Com., sala A, LL 104-154 (7240-S). También cuando denunciado un nuevo domicilio para practicar la notificación no se pide la designación de nueva audiencia (C. Civ. 1ª Cap., JA 26-540). 145 C. Nac. Com., sala B, LL 111-919 (9356-S). 146 Cfr. C. Nac. Civ., sala F, LL 1983-B-346. Pero no es exacto, como se ha expresado en algunos precedentes judiciales (v.gr., C. Nac. Civ., sala E, LL 101-107), que tiene además el efecto de una convención o renuncia a nuevas pruebas. Expresaba el art. 315, CPCC La Rioja, que "si la confesión se produjera en la audiencia o en cualquier estado del pleito, la parte a favor de quien se hubiere producido podrá renunciar a las demás pruebas y pedir se dicte sentencia, sin más trámite". 147 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 421, Chaco: art. 401, Entre Ríos: art. 409, Formosa: art. 420, La Pampa: art. 403, San Juan: art. 386, Santa Cruz: art. 401, Santiago del Estero: art. 427. 148 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 528. 149 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 369. 150 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 422, Chaco: art. 402, Entre Ríos: art. 410, Formosa: art. 421, La Pampa: art. 404, San Juan: art. 387, Santa Cruz: art. 402, Santiago del Estero: art. 428. Aun cuando el absolvente haya respondido que es cierto que las reparaciones insumieron un monto muy inferior al que reclamó en la demanda, si alegó seguidamente "que el monto no fue muy inferior", no corresponde dividir la respuesta con el alcance que pretende el ponente (art. 424, CPCCN), sobre todo si se atiende a que, en caso de duda, ese mismo texto legal prescribe que la confesión debe interpretarse en favor de quien la hace (C. Nac. Civ., sala E, ED t. 29, fallo nº 15.080). Ver también mismo tribunal, sala D, ED t. 38, fallo nº 18.577. 151 C. Com. Cap., JA 3-429. La confesión del demandado, en el sentido de que la dación en pago impugnada adolece de simulación relativa desde que habría actuado como interpuesta persona, es indivisible por tener alcances que afectan derechos de terceros —el verdadero adquirente de los derechos transmitidos— y no simplemente a su persona (C. Apels. Mendoza, LL 13-747). Es calificada y, por lo tanto, indivisible la confesión que está condicionada por una circunstancia que se vincula a la naturaleza del hecho confesado (C. Nac. Civ., sala C, LL 75-254). 152 C. Com. Cap., JA 10-369. 153 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 422, inc. 2º, Chaco: art. 402, inc. 2º, Entre Ríos: art. 410, inc. 2º, Formosa: art. 421, La Pampa: art. 404, inc. 2º, San Juan: art.

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387, inc. 2º, Santa Cruz: art. 402, inc. 2º, Santiago del Estero: art. 428, inc. 2º. 154 Caravantes trae al respecto un ejemplo ilustrativo. "Si, por ejemplo — dice—, confesase el litigante que dijo palabras injuriosas a otro, pero sin ánimo de injuriarlo, debe probar esta cualidad; la razón consiste en que el derecho presume que cuando se dicen palabras injuriosas se tiene ánimo de injuriar, pues de lo contrario se daría lugar a que todos disculparan y paliasen las injurias que dijeran a otro con aquella excusa" (Caravantes, Tratado..., cit., t. II, p. 181). 155 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 422, inc. 1º, Chaco: art. 402, inc. 1º, Entre Ríos: art. 410, inc. 1º, Formosa: art. 421, La Pampa: art. 404, inc. 1º, San Juan: art. 387, inc. 1º, Santa Cruz: art. 402, inc. 1º, Santiago del Estero: art. 428, inc. 1º. 156 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL 99-279; JA 1960-V-55. 157 C. Civ. 1ª Cap., JA 1-203; 7-49; C. Civ. 2ª Cap., 2-430; C. Com. Cap., JA 7-49 (caso de pago parcial). 158 C. Com. Cap., LL 15-450. 159 C. Com. Cap., JA 36-1510; C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, Juris 10-225. Si se ha admitido por el demandado que el actor confeccionó unos planos pero que éstos fueron pagados, quedó a su cargo la prueba de ese pago (C. Nac. Civ., sala A, ED 3-83). 160 C. Nac. Com., sala B, LL 62-885. Si el empleado confiesa que tuvo anticipos y, a la vez, que se le dedujo su importe de sus sueldos, corresponde al autor de la confesión la prueba de la referida deducción (C. Com. Cap., JA 34-563). 161 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 422, inc. 3º, Chaco: art. 402, inc. 3º, Entre Ríos: art. 410, inc. 3º, Formosa: art. 421, La Pampa: art. 404, inc. 3º, San Juan: art. 387, inc. 3º, Santa Cruz: art. 402, inc. 3º, Santiago del Estero: art. 428, inc. 3º. 162 La confesión calificada es divisible si el pretenso consentimiento de la propietaria de la finca para la transferencia de la locación aparece contradicho por su oposición a recibir los alquileres, acreditada en un juicio anterior de consignación (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, DJBA 1956-XLVII-26). 163 Algunas legislaciones reservan al arbitrio judicial la determinación de la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión en todos los casos (v.gr., ordenanzas procesales civiles alemana [§ 289] y austríaca [§ 266]). 164 Ver, sin embargo, los fallos citados en la nota 110. 165 C. Nac. Civ., sala A, LL 99-798 (5057-S).

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166 Pero si bien, en principio, la oportunidad para apreciar la causa de la incomparecencia del absolvente es la del pronunciamiento de la sentencia definitiva, en determinadas condiciones puede resultar ventajoso para ambas partes que se lo haga antes, de modo que, de ser atendible la razón invocada, no quede privado el ponente de este medio de prueba (C. Nac. Civ., sala C, ED 26-440). 167 C. Nac. Civ., sala B, ED 65-380; C. Nac. Com., sala C, LL 138-909 (23.469-S). 168 C. Nac. Civ., sala B, ED 32-627; sala C, 37-79; Sup. Corte Bs. As., DJBA 117-470; 123-152. Ver también C. Nac. Civ., sala F, LL 135-533. 169 La ausencia de norma legal expresa en torno a la oportunidad en que debe procederse a la apertura del pliego de posiciones en caso de incomparecencia del absolvente a la audiencia respectiva no impide que, en la etapa prevista por el art. 482, CPCCN, las partes puedan solicitarlo, facilitando de ese modo el pleno ejercicio del derecho de alegar que les ha sido reservado, en consonancia con las restantes pruebas producidas en la causa. Lo contrario importaría tanto como instituir una prohibición no prevista por el ordenamiento procesal, en desmedro del derecho de los litigantes de hacer mérito de los efectos de la prueba de confesión, con los alcances contemplados por el art. 417 del citado código (C. Nac. Civ., sala A, LL 1994-A-94; DJ 1994-1-954). 170 El Código de Procedimiento de la Capital Federal, actualmente derogado, supeditaba la confesión ficta al expreso requerimiento de la parte interesada (art. 133); no así la ley 50 (art. 115). 171 El art. 190, Código de La Rioja, determina que la incomparecencia injustificada del absolvente produce el efecto de tenerlo por confeso sobre los hechos expuestos en la demanda o en la contestación, siempre que no resulten desvirtuados por la prueba producida. 172 Cfr. C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 1995-C-93; C. Nac. Civ., sala A, LL 98346; LL 1991-E-7; 1992-A-140; sala B, JA 1981-IV-512; LL 1986-A-121; 1991-C-216; sala C, LL 90-237; LL 1998-E-45; sala D, JA 1963-II-194; 1981I-152; LL 106-8; LL 1994-E-638; sala E, LL 99-802; LL 1982-A-519; ED 1895; JA 1982-I-414; sala F, JA 1980-IV-288; 1981-I-135; LL 1985-C-522; sala G, LL 1992-A-12; sala L, LL 1990-B-209; sala J, DJ 1998-1-354; C. Nac. Com., sala B, JA 1956-II-170; 1963-IV-19; LL 103-278; ED 92-777; sala C, LL 102-902; sala E, ED 107-654; C. Nac. Paz, sala 2ª, LL 104-371; íd., BJNCP, 83, nro. 1288; sala 4ª, LL 140-604; Sup. Corte Bs. As., LL 1993-E-219; C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, LL 1981-C-567. La apreciación de la prueba de confesión ficta en el ámbito del proceso contencioso-administrativo debe ser más rigurosa que en el campo del derecho privado, dado que, en particular, se debe verificar su congruencia con los actos instrumentados ante la propia Administración (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, LL 1995-C-93).

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173 C. Nac. Civ., sala A, LL 95-950; ED 1-913; sala C, LL 86-217; 93-254; sala E, LL Rep. XX-1059, fallo nro. 3117-S; 106-170; sala F, LL 112-391; 133-683; 142-625 (26.408-S). 174 C. Nac. Civ., sala C, LL 140-226; sala D, LL 99-783 (4925-S); C. Nac. Com., sala A, ED 1-944; LL 140-562; sala B, ED 1-943 y sus citas referentes a causas falladas en el mismo sentido por las restantes salas del tribunal; LL 137-277; sala C, LL t. 146, fallo nº 67.557; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, JA 71-663; sala 2ª, DJBA 58-166; sala 3ª, LL 106-751; C. Civ. y Com. Rosario, LLL 1998-1058. 175 No basta la negativa contenida en los escritos agregados a los autos para invalidar los efectos de la confesión ficta, ya que no es lo mismo la negativa que suelen contener los escritos de contestación a la demanda o los alegatos, que la opuesta a cada hecho en particular y expresada personalmente por el interesado bajo juramento de decir verdad (C. Nac. Civ., sala A, LL 110-443; JA 1963-II-582). En otros precedentes se dijo que el objeto de las posiciones consiste, precisamente, en obligar al contrario a que se retracte de las aserciones contenidas en el escrito de responde (v.gr., C. Nac. Com., ED 1-944). 176 El principio jurisprudencial en cuya virtud la confesión ficta del demandado es suficiente para fundar una sentencia condenatoria no es aplicable cuando ninguna de las partes comparece a absolver posiciones y ambas pruebas se anulan entre sí porque de la absolución de posiciones del demandado surge el reconocimiento respecto de todo lo afirmado por la actora, y de la absolución de ésta resulta que reconoce todo lo que dice el demandado (C. Nac. Com., sala C, LL 110-695; ED 6-465). Ver, asimismo, Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 262 ("cuando existen confesiones de las dos partes y de igual mérito, que se desvirtúan entre sí, ambas quedan sin valor probatorio y se debe aplicar el principio de la carga de la prueba, prescindiendo de ella"). 177V.gr., Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 425; Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 380. 178 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 361; Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 275. 179 Entre otros, el Código Civil español (art. 1234) admitía la revocación de la confesión por error de hecho. A la violencia, como causal de revocación, se refieren, v.gr., el art. 2732, CCiv. Italiano, y el art. 352, CPC brasileño. 180 Así Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 380. El art. 389.2, CPCC Tierra del Fuego, dispone que la confesión judicial "cesa de hacer fe cuando constare haber sido determinada por error, violencia o dolo". Conforme a lo que más adelante se expresa en el texto, cuadra objetar el carácter excesivamente amplio de esa norma.

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181 Pretender alterar el sentido real y efectivo de lo manifestado en la absolución de posiciones aduciendo haber incurrido en error involuntario provocado por la nerviosidad que le causó la situación de tener que declarar en juicio no constituye excusa justificable ni razonada para ser admitida como descargo de hechos positivos (C. Nac. Paz, sala 5ª, LL t. 145, fallo nº 27.961-S). 182 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 382, donde observa que aunque la violencia haya existido antes del acto, habría cesado con la presencia del magistrado. 183 Sobre el tema puede verse Ayarragaray, "El perjurio", cit., p. 228; Díaz de Guijarro, "El perjurio...", cit., p. 374; Dassen, "La prueba del perjurio", JA 1944-II- 25, sec. Doct. 184 Fernández, Código..., cit., p. 1073. El perjurio, en defecto de una sanción legal expresa, no puede llevar a tener por cierto cuanto se afirmó en la demanda, cuando está ausente la prueba de los aspectos principales que fundan aquélla (C. Nac. Com., sala B, JA 1959-V-599). El perjurio no es aplicable en nuestra legislación por ser incompatible con el espíritu que la informa (C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 101-857). 185 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 385. El art. 332, CPCC Tucumán, prescribe que "si de las constancias de autos resultase que el ponente al poner las posiciones o el absolvente al contestarlas han faltado a la verdad, el juez impondrá a su cargo una multa que no podrá exceder al equivalente de cinco consultas escritas de abogado, a favor de la contraparte". 186 Cfr. C. Nac. Civ., sala D, LL 1998-D-483. 187 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 423, Chaco: art. 403, Entre Ríos: art. 411, Formosa: art. 422, La Pampa: art. 405, San Juan: art. 388, Santa Cruz: art. 403, Santiago del Estero: art. 429. 188 C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 59-129; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, DJBA 61-281. 189 Los hechos reconocidos por el actor en una carta dirigida antes de la iniciación del juicio a la demandada, y relacionados con la reclamación que le efectúa, importa confesión extrajudicial (C. Nac. Com., sala C, JA 1967IV, fallo nº 14.437). 190 El reconocimiento hecho por el causante en un testamento revocado, acerca de la colaboración que le prestó su ex concubina, tiene el alcance jurídico de una confesión extrajudicial que, como la judicial, hace plena prueba y sólo puede desecharse cuando ha sido prestada por error de hecho u otros vicios de los que anulan el consentimiento (C. Nac. Civ., sala E, LL 109-661).

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191 Ésta era, por lo demás, la solución predominante durante la vigencia del art. 138, Código de Procedimiento de la Capital Federal, que coincidía sustancialmente, en este aspecto, con el art. 425, CPCCN. 192 La confesión extrajudicial que tres testigos atribuyen a la actora acerca de que ésta les habría manifestado haber recibido el pago, cuyo monto excede la tasa legal, sólo sería admisible si mediara principio de prueba por escrito (C. Nac. Civ., sala E, ED 2-718). 193 Íd., normas citadas en la nota 187.

INICIO DE CAPÍTULO XL - PRUEBA DE TESTIGOS CAPÍTULO XL

PRUEBA DE TESTIGOS Sumario: I. Nociones generales: 543. Concepto. — 544. El testimonio técnico. — 545. Requisitos de la prueba testimonial. II. Testigos: 546. Requisitos. — 547. Testigos excluidos. — 548. Número de testigos. — 549. El deber de comparecer a prestar declaración y sus excepciones. — 550. El deber de declarar y de decir verdad. — 551. Indemnización. III. Procedimiento probatorio: 552. Ofrecimiento de la prueba testimonial. — 553. El interrogatorio. — 554. Fijación de la audiencia. — 555. Citación de los testigos. — 556. Examen de los testigos. — 557. Careo. — 558. Caducidad de la prueba testimonial. — 559. Prueba testimonial de oficio. — 560. Nulidad de la prueba testimonial. IV. Apreciación de la prueba testimonial: 561. Sistemas legales. — 562. Idoneidad de los testigos. — 563. El sistema de la sana crítica en la valoración del testimonio.

I. NOCIONES GENERALES (1) 543. CONCEPTO a) Denomínase prueba de testigos a aquella que es suministrada mediante las declaraciones emitidas por personas físicas, distintas de las partes y del órgano 511

judicial, acerca de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de lo que han oído sobre éstos. b) Del concepto precedentemente enunciado se infieren las siguientes notas definitorias de la prueba analizada: 1) Las personas jurídicas, en tanto carecen de aptitud para percibir hechos, no pueden ser llamadas a declarar como testigos. Pueden ser, en cambio, sujetos de la prueba de informes y de confesión, aunque en ambos casos se expiden, naturalmente, a través de sus representantes necesarios. Incluso cabe descartar la admisibilidad del testimonio de las personas de existencia ideal cuando se trata de probar la existencia de hechos que éstas han realizado o en los cuales han intervenido, pues los deberes inherentes a la condición procesal de testigo pesan, personal y exclusivamente, sobre quienes ejercen la representación legal del ente y éste se halla, frente al eventual incumplimiento de aquellos deberes, exento de cualquier tipo de responsabilidad. 2) No cuadra citar como testigo a quien reviste la condición de parte en cualquiera de sus modalidades, aun en el caso de que haya sido declarado en rebeldía (2). El testimonio (3) de las partes debe, en efecto, rendirse mediante la absolución de posiciones o el interrogatorio no formal a que se refieren los arts. 36, inc. 4º, apart. a), y 415, CPCCN, si bien, como se puntualizó en otro lugar, es admisible que un litisconsorte, a fin de probar un hecho propio, ofrezca en calidad de testigo a una de las personas que intervienen en el proceso en su misma posición de parte actora o demandada, porque en tal supuesto se configuraría parcialmente la nota de extraneidad que caracteriza al testigo. Tampoco pueden ser testigos los integrantes del órgano judicial interviniente en el proceso en el cual la prueba se produce, exclusión que comprende tanto al juez o jueces como a sus auxiliares. Se ha admitido, en cambio, la declaración testimonial de los auxiliares técnicos de las partes (4), aunque con las naturales reserva que esa circunstancia impone desde el punto de vista de la valoración de la prueba (5). 3) En lo que concierne a su objeto, la prueba de testigos puede versar sobre cualquier clase de hechos, con las limitaciones que en materia de admisibilidad y pertinencia rigen con relación a la prueba en general. En primer lugar, los testigos pueden declarar sobre hechos que hayan percibido, pero la prueba analizada no se halla circunscripta a los hechos que 512

el testigo ha conocido a través de su percepción sensible, sino que comprende además los hechos que aquél ha deducido de sus percepciones. Importa destacar, sin embargo, que las deducciones o las ilaciones lógicas relatadas por el testigo valen, según lo destaca Chiovenda, "como hechos subjetivos, esto es, personales suyos, no como expresión de lo que objetivamente debe estimarse como consecuencia de determinados hechos, según las enseñanzas de una ciencia o de un arte, lo cual es misión propia del perito" (6). Ello no obsta, sin embargo, como se verá más adelante, a la admisibilidad del testimonio técnico. En segundo lugar, no es necesario que el testigo sea extraño a los hechos sobre los cuales declara (7); de allí que, como surge del concepto arriba enunciado, resulte admisible la declaración prestada acerca de hechos que el testigo haya realizado personalmente (8), si bien su relato, como es obvio, es insusceptible de acarrearle efectos jurídicos perjudiciales en el proceso en el cual tuvo lugar (9) . Tampoco es indispensable que el testigo carezca de interés en los hechos sobre los cuales depone, sin perjuicio, naturalmente, de la incidencia que esa circunstancia puede tener en la valoración de la prueba (10). Finalmente, el testimonio de terceros puede versar sobre hechos que éstos conocen, no en forma directa, sino con motivo de haberlos oído relatar a otras personas. Se trata del testimonio de segundo grado (también denominado "de referencia") (11), cuyo valor la jurisprudencia desecha como principio general (12) y lo limita al acreditamiento de hechos remotos (13) o que, en razón de su índole, no hayan podido trascender del conocimiento de un reducido núcleo de personas (14). c) Asimismo, la circunstancia de que, en previsión de un litigio eventual cualquiera de las partes haya encomendado a un tercero la percepción de hechos determinados (15), no impide reconocer a aquél la calidad de testigo en el procesal al cual es citado para prestar la pertinente declaración. Pero la jurisprudencia no es concordante acerca de la eficacia de esa prueba (16).

544. EL TESTIMONIO TÉCNICO a) Una de las características fundamentales de la prueba de testigos reside en la circunstancia de que éstos declaran sobre hechos percibidos o realizados fuera y con independencia del proceso. Hace pues a la esencia del testimonio, como advierte Guasp, "que el testigo se ponga en contacto con el dato de un modo no procesal" (17). Se trata, precisamente, de una de las notas que separan al testigo del perito, ya que éste se pone en relación con los hechos sobre los cuales ha de dictaminar a raíz de un específico encargo que le confiere el órgano judicial. 513

Por otra parte, según se destacó en el número precedente, si bien los testigos pueden declarar sobre las deducciones que han extraído de los hechos percibidos, tales deducciones tienen valor como juicios subjetivos y no de carácter técnico. La emisión de esta última clase de juicios, según también se señaló, es de incumbencia del perito. b) Puede suceder, sin embargo, que quien es llamado a declarar como testigo no solamente relate hechos que ha percibido con independencia del proceso, sino que, además, en razón de contar con conocimientos especializados acerca de la materia sobre la cual versan esos hechos, extraiga de éstos deducciones técnicas, en cuyo caso asume la doble cualidad de testigo y perito. A pesar de que la ley no contempla expresamente la figura del testigo técnico, siempre que concurran las condiciones anteriormente referidas no existen razones valederas que excluyan la admisibilidad de su declaración, cuyo valor probatorio puede asumir señalada importancia e incluso prevalecer sobre el testimonio común en tanto la capacitación técnica del testigo lo habilita para describir con mayor precisión los hechos de que se trate (18). En cuanto a la apreciación de la prueba son aplicables, aparte de la regla general del art. 386, las directivas que contiene el art. 477 en materia de prueba pericial (19). 545. REQUISITOS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL A) SUBJETIVOS a) Sujetos de la prueba que se analiza son, por un lado, el órgano judicial (a título de destinatario y eventual promotor) y las partes (como proponentes), y, por otro lado, las personas llamadas a prestar declaración, cuya aptitud genérica se halla regulada por el art. 426, CPCCN (20). B) OBJETIVOS a) La idoneidad objetiva del testimonio de los terceros se halla referida, como ocurre con los actos probatorios en general, a su adecuación a los hechos controvertidos y conducentes involucrados en el proceso de que se trate, y, en particular, a la exigencia de que esos hechos hayan ocurrido con anterioridad a la declaración. b) La prueba examinada es en general jurídicamente posible cuando se trata de acreditar la existencia de simples hechos , sean lícitos (v.gr., posesión, ocupación, filiación natural) o ilícitos (v.gr., daños ocasionados por culpa o negligencia, causales de divorcio), salvo que la ley exija otro medio 514

probatorio, como ocurre con relación al nacimiento, al matrimonio y a la defunción de las personas, que deben necesariamente acreditarse mediante la copia del acta correspondiente (arts. 80, 104 y 197, CCiv.) y sólo supletoriamente por otros medios probatorios (arts. 85, 108 y 197, CCiv.). Sin embargo, tanto la legislación material como la procesal establecen diversas limitaciones a la posibilidad jurídica de la prueba testimonial (21). En materia de prueba de los contratos, en primer lugar, el art. 1193, CCiv., prescribe que aquellos "que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos" (22). A fin de determinar la admisibilidad de la prueba de testigos, en los términos de la norma precedentemente transcripta, es menester atenerse al valor originario del contrato, con prescindencia de los intereses o prestaciones accesorias que posteriormente lo hayan incrementado, de manera que si el monto primitivo no excedía la tasa legal, la prueba de testigos es admisible aun cuando la pretensión incluya tal incremento (23). A la inversa, aquella prueba no será admisible en la hipótesis de que, siendo el valor originario superior a los diez mil pesos, haya quedado luego reducido a una suma equivalente o inferior al límite legal (24). El art. 1193, por lo demás, se refiere a la prueba de la existencia misma del contrato y no comprende, por lo tanto, los supuestos en que se discuten cuestiones de hecho vinculadas a él, como, por ejemplo, las relativas a su naturaleza (25) o alcance (26), a la forma en que corresponde cumplirlo (27), a la existencia de un simple error material cometido en el acto escrito (28), etc. La prueba de testigos no es, en cambio, admisible cuando se trata de acreditar una modificación o ampliación del contenido del contrato (29). El principio establecido en el art. 1193 reconoce, sin embargo, algunas excepciones que se hallan contempladas por el art. 1191 del mismo Código y son las siguientes: 1) Imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley. Acerca de esta causal prescribe el art. 1192, CCiv., que "se juzgará que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito". Esta norma ha sido interpretada en el sentido de que abarca todos aquellos casos en que haya mediado una imposibilidad material de obtener o presentar prueba documental (30) y se la ha extendido incluso a las hipótesis de imposibilidad moral, como el parentesco (31), la relación de dependencia (32), etc., 515

excluyéndose, naturalmente, los casos en que se hallan en juego consideraciones de conveniencia o de simple delicadeza (33). 2) Existencia de principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumento privado. El art. 1192, CCiv., define esta causal en los siguientes términos: "Se considerará principio de prueba por escrito cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso". Es innecesario que el documento aparezca firmado por la persona a la cual se atribuye o que haya sido escrito personalmente por aquélla, bastando que sea la expresión consciente de su voluntad (34). La jurisprudencia, asimismo, ha incluido en el ámbito de la excepción analizada las actitudes procesales susceptibles de acordar una base de verdad a las declaraciones testimoniales, como la falta de contestación a la demanda (35), la contestación evasiva (36) , la confesión ficta (37), las manifestaciones formuladas en oportunidad de absolver posiciones (38), etcétera. La "verosimilitud" a que alude el art. 1192 implica, por último, una relación directa entre el contenido del documento y el hecho litigioso (39). 3) Existencia de vicios del consentimiento. El art. 1191 establece otra excepción al principio contenido en el art. 1193 con referencia a los casos en que la cuestión verse sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos donde conste el contrato. Pero en esta hipótesis no se trata, en realidad, de la prueba de hechos vinculados a la existencia del contrato, sino a la eficacia jurídica de éste. En lo que atañe a la simulación, la excepción analizada sólo se refiere a los terceros, ya que la simulación entre partes sólo puede probarse mediante el contradocumento a que alude el art. 996, CCiv., y la prueba testimonial únicamente resultaría admisible si existiese principio de prueba por escrito. 4) Recepción de una prestación. El art. 1191, CCiv., instituye, finalmente, como otra de las excepciones al principio consagrado por el art. 1193, la consistente en que "una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato". La norma tiene fundamento en la necesidad de evitar que el contratante de mala fe obtenga un beneficio indebido en detrimento de la parte que cumplió las obligaciones a su cargo (40). Otras limitaciones a la prueba testimonial contenidas en el Código Civil se hallan contempladas, entre otros, por los arts. 992 (prohibición de que los testigos de un documento público o el oficial que lo extendió contraríen o 516

alteren, mediante sus declaraciones, el contenido de aquél, salvo dolo o violencia), 1017 (relativo a la prohibición de probar por medio de testigos en contra de un documento expedido en blanco), 1543 (necesidad de prueba documental para acreditar la autorización de realizar mejoras a cargo del locador), 2006 (necesidad de prueba documental para probar la existencia de la fianza cuando fuese negada en juicio), etcétera. Obviamente, por último, la admisibilidad de la prueba de testigos está descartada, así como los restantes medios de prueba que no consistan en documentos públicos expedidos por escribanos, cuando éstos se hallen instituidos como condición de existencia de determinados actos (v.gr., arts. 1810 y 2071, CCiv., referentes, respectivamente, a las donaciones de bienes inmuebles o de prestaciones periódicas o vitalicias, y a la constitución de renta vitalicia). La legislación procesal, por su parte, excluye la posibilidad jurídica del testimonio, v.gr., para probar cualquier excepción opuesta en el proceso de ejecución de sentencia (art. 507, CPCCN) o algunas de las que son admisibles en el juicio ejecutivo (v.gr., pago, compensación, quita, espera, etc. —art. 544, CPCCN—). C) DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA

a) Es ante todo lugar de la prueba testimonial la sede del órgano judicial interviniente en el proceso o la de aquel que tenga competencia territorial en el lugar del domicilio del testigo y, excepcionalmente, el domicilio mismo o la sede oficial de éste (arts. 436 y 455, CPCCN). El art. 451, CPCCN, asimismo, prescribe, en concordancia con la norma contenida en el art. 479, inc. 2º, que "si el reconocimiento de algún sitio contribuyese a la eficacia del testimonio, podrá hacerse en él el examen de las testigos" (41). En tal supuesto, como es obvio, la citación que se curse al testigo debe indicar el lugar donde se practicará la diligencia, salvo que ésta se disponga con el objeto de aclarar respuestas emitidas en la sede del órgano judicial, en cuyo caso aquél debe quedar notificado de la fecha y del lugar respectivos en el acto de la audiencia. b) El tiempo de la prueba es, normalmente, el que corresponde al período probatorio, aunque su práctica puede verificarse con anterioridad a ese período, a título de diligencia preliminar (art. 326, inc. 1º, CPCCN) o después de trabada la litis (art. 328, CPCCN), e incluso luego del llamamiento de autos para sentencia en el supuesto de que el juez lo disponga en los términos del art. 36, inc. 4º, apart. b), del mismo ordenamiento (art. 484, CPCCN). 517

c) En cuanto a su forma, la prueba testifical se halla sujeta, desde el punto de vista del modo de expresión, a la regla general contenida en el art. 115, CPCCN (supra, nro. 422, A]) y, salvo en el caso del art. 125, incs. 6º y 7º, al sistema de oralidad actuada (supra, nro. 422, B]). Atendiendo al modo de recepción, le son aplicables las reglas generales oportunamente examinadas en materia de publicidad e inmediación (supra, nro. 423, C]), con la limitación que, con respecto al primero de esos principios, autoriza a establecer el art. 436.

II. TESTIGOS 546. REQUISITOS a) Al analizar el concepto de la prueba de testigos (supra, nro. 543), quedó dicho que sólo pueden revestir esta última calidad las personas físicas distintas de las partes y de los integrantes del órgano judicial. b) A los mencionados requisitos el art. 426, CPCCN (42), añade otro referente a la específica capacidad o aptitud con que, en general, debe contar quien es ofrecido para prestar declaración testimonial. "Toda persona mayor de 14 años —prescribe la norma citada en su párrafo primero— podrá ser propuesta como testigo y tendrá el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por ley" (43). Fuera del señalado límite mínimo por razón de edad (44), el ordenamiento procesal vigente no instituye otro tipo de inhabilidad genérica para ser propuesto y declarar como testigo, sin perjuicio de la facultad atribuida al juez para apreciar, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y los motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones testimoniales prestadas en la causa (art. 456, CPCCN), o para desechar aquellas declaraciones cuya admisibilidad excluye la ley (como ocurre, v.gr., en el caso del art. 992, CCiv.) (45). La edad mínima que la ley establece como requisito de capacidad se halla referida al momento en el cual el testigo presta declaración, pudiendo ésta versar sobre hechos ocurridos con anterioridad al cumplimiento de aquélla; pero en este último supuesto la eventual atendibilidad del testimonio depende del criterio que se haya formado el juez acerca del grado de madurez intelectual alcanzado por el testigo (46). c) Por último, del contexto normativo referente a la prueba en estudio, se infiere que la calidad de testigo se halla supeditada al requisito consistente en el dictado de una providencia judicial que, de oficio o a requerimiento de la 518

parte interesada, disponga la recepción de la pertinente declaración (47). De ello se sigue que, desde el punto de vista procesal, no revisten el carácter de testigos quienes se presenten espontáneamente ante el órgano judicial con el objeto de declarar sobre hechos determinados (48), ni las personas que declaran extrajudicialmente, sea en forma privada o como testigos de documentos públicos o privados (los llamados "testigos instrumentales") (49). A la inversa, la calidad procesal de testigo desaparece al revocarse la providencia que ordena recibir la declaración o cuando la parte proponente de la prueba desiste de ella con anterioridad a su diligenciamiento (50). Al desistimiento posterior se opone la vigencia del principio de adquisición.

547. TESTIGOS EXCLUIDOS a) Paralelamente con la inhabilidad genérica que, por razones de edad, se examinó en el número precedente, la ley instituye una inhabilidad particularmente referida a ciertos grados de parentesco existentes entre los testigos y cualquiera de las partes. Bajo el título de "testigos excluidos", el art. 427, CPCCN, alude a dicha inhabilidad prescribiendo que "no podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, salvo si se tratare de reconocimiento de firmas" (51) . b) La norma precedentemente transcripta, cuyo fundamento sustancial reside en la conveniencia de preservar la solidaridad familiar (52), recoge el criterio amplio que inspiró a la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al art. 186 del derogado Código de la Capital Federal, el cual prescribía —como lo hacen aún algunos códigos provinciales (53) — que dichas personas no podían ser llamadas a declarar en contra de la parte a la cual estaban ligadas por los citados grados de parentesco o por razón de matrimonio. La jurisprudencia, en efecto, no obstante esa limitación, decidió reiteradamente que el precepto comprendía también el caso inverso, fundándose para ello no sólo en el principio de orden público en que aquél se sustenta, sino también en la circunstancia de que, admitida la facultad de repreguntar a los testigos, se violaría el principio de igualdad procesal en el supuesto de que éstos pudiesen ser interrogados solamente por la parte que los propuso (54). c) Fundada en el carácter absoluto de la norma examinada (supra , nro. 7), y en las razones de orden público en que se inspira, la jurisprudencia tiene resuelto que no cabe prescindir de su aplicación aunque medie conformidad 519

expresa o implícita de las partes (55) y que incluso el juez, de oficio, debe dejar sin efecto la providencia de citación aun cuando se encuentre consentida o suspender el acto de la audiencia en el instante en que se compruebe la existencia del impedimento (56). d) Se la ha considerado extensiva, por lo demás, a toda clase de procesos, incluyendo los de divorcio (57). Algunos códigos provinciales, por el contrario, aparte de limitar la prohibición al caso en que el testigo sea ofrecido para declarar contra la parte a la cual se halla ligado por vínculo de parentesco y de extender éste a la línea colateral, instituyen ciertas excepciones fundadas en el carácter necesario del testimonio de esas personas. Tales, v.gr., los arts. 310, inc. 2º, CPCC Córdoba, y 217, inc. 2º, CPCC Santa Fe, que exceptúan la hipótesis de que la declaración verse sobre nacimientos, defunciones o matrimonios de los miembros de la familia, comprendiendo la segunda de las normas citadas los casos de divorcio. Con mayor amplitud y precisión, el art. 365, CPCC Tucumán, establece la excepción consistente en que "el juicio versara sobre cuestiones de estado, o de familia, de separación personal de los cónyuges, o se tratara de reconocimiento de firmas". Debe empero estimarse que ese tipo de excepciones puede también admitirse pese a la prohibición del art. 427, siempre que las declaraciones de los parientes, sean a favor o en contra de la parte con la cual se hallan vinculados, resulten insustituibles y, por ende, necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos (58), porque la rigidez de la norma y los principios que la inspiran no pueden llegar al extremo de excluir, en absoluto, la aplicación de las reglas de la sana crítica, y de consentir el pronunciamiento de una sentencia injusta. e) El art. 427, CPCCN, como se vio, admite la citación de las personas que enumera cuando se trata del reconocimiento de firmas atribuidas a la parte con quien se encuentran emparentadas (59), pues en tal supuesto carece de vigencia el fundamento en que dicha norma se apoya. La prohibición legal tampoco rige cuando las personas a que se refiere dicho artículo son citadas para declarar respecto de hechos en que hayan intervenido en calidad de representantes de la parte (60), aunque en esta hipótesis se trata, en rigor, de prueba de confesión (art. 405, inc. 2º) (supra, nro. 531, B]). 548. NÚMERO DE TESTIGOS a) El análisis de la legislación procesal argentina vigente pone de manifiesto la existencia de tres sistemas fundamentales en lo que concierne a la regulación de la materia mencionada en el epígrafe. 520

De acuerdo con un primer sistema no existe límite máximo alguno en cuanto al número de testigos que cada una de las partes puede proponer, aunque el exceso, en ciertas condiciones, es susceptible de acarrear responsabilidad en concepto de costas. A tal sistema responde, v.gr., el Código de Córdoba, cuyo art. 312 prescribe que "los litigantes podrán valerse de cuantos testigos estimen conveniente, sin limitación de número, pero las costas y los gastos de los que excedan de seis por cada pregunta útil correrán por cuenta de la parte que los haya propuesto" (61) . El segundo sistema tampoco fija un número máximo de testigos, pero acuerda al juez la facultad de reducir el propuesto por las partes. Adhiere a él el art. 194-II, CPC Mendoza, según el cual "el número de testigos ofrecidos por los litigantes podrá ser limitado prudencialmente por el tribunal atendiendo a los hechos concretos que se pretende probar por tal medio y que se manifestarán al ofrecer dicha prueba". De conformidad con el tercer sistema, la ley establece el número máximo de testigos que puede proponer cada una de las partes, aunque faculta al juez para ampliarlo en función de las circunstancias. Este sistema, a su vez, presenta diversas variantes. Así, mientras los ordenamientos que se adaptaron al art. 430, CPCCN, en su versión anterior a la reforma que le introdujo la ley 22.434 fijan un número máximo susceptible de ampliación cuando media petición expresa y fundada (62), el art. 333, Código de Jujuy, tras disponer que "no se admitirán más de doce testigos por cada parte", agrega que "si se ofreciere un número mayor, el tribunal citará a los doce primeros que haya indicado el proponente de la prueba, sin perjuicio de ordenar la recepción de los restantes, si lo considera necesario", criterio al que adhiere el Código de Tucumán (art. 370) aunque fijando en ocho el número común. Por su parte, el Código de La Rioja (art. 203) prescribe que cada parte podrá ofrecer hasta tres testigos sobre cada hecho (63). El Código de La Pampa establece un número máximo de cinco testigos que el juez puede ampliar a ocho si existe petición expresa y fundada (art. 410), y el de Santa Fe lo fija en diez facultando al juez para admitir la ampliación si la naturaleza del asunto lo justifica (art. 200). Interesa agregar, sin embargo, que la diversidad de sistemas precedentemente descripta sólo se observa en los procesos ordinarios, ya que en lo que concierne a los procesos especiales (sumarios, sumarísimos, ejecutivos) rige, generalmente, el sistema del número máximo, con o sin posibilidad de ampliación (v.gr., Mendoza: arts. 212, inc. 6º, y 213, inc. 8º, con relación, 521

respectivamente, a los procesos sumario y sumarísimo; Córdoba: art. 512, con respecto al juicio abreviado; etc.). b) Cuando se trata de procesos ordinarios, el art. 430, CPCCN, de acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 22.434, prescribe, en materia de número de testigos, que "no podrán exceder de ocho por cada parte. Si se hubiere propuesto mayor número, se citará a los ocho primeros, y luego de examinados, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios entre los propuestos, si fueren estrictamente necesarios y, en su caso, ejercer la facultad que le otorga el art. 452" (64). La norma transcripta adhiere, como se percibe, al tercero de los sistemas arriba mencionados, y particularmente al de los códigos jujeño y tucumano, instituyendo un razonable equilibrio entre el principio de economía procesal, por un lado, cuya vigencia podría resultar desvirtuada si no existiese restricción alguna al número de testigos, y el derecho de defensa, por otro lado, contra el cual conspiraría una norma rígida frente a la hipótesis de hechos numerosos o complejos (65). Incumbe al juez disponer, tras el examen de los ocho primeros, la ampliación del número de testigos, computando a tal fin el grado de credibilidad de sus declaraciones o la atendibilidad de las razones expuestas por la parte interesada. La pertinente resolución, sea favorable o desfavorable al pedido de ampliación, es irrecurrible (art. 379, CPCCN), pero en el segundo caso el tema puede ser objeto de replanteo ante el tribunal de alzada en la oportunidad que fijan la norma citada y el art. 260, inc. 2º, CPCCN, ya que la decisión adversa es equiparable a aquellas que deniegan medidas probatorias. El nuevo régimen es plausible en tanto unifica el criterio al que corresponde atenerse para ampliar el número máximo de testigos, pero puede reprochársele el hecho de haber eliminado la posibilidad de proponer testigos reemplazantes, ya que no existen razones valederas para justificar esa supresión, la cual, por lo demás, no es susceptible de obviarse a través del ejercicio de la facultad que confiere a los jueces el mencionado art. 452 (66). c) Con referencia a los procesos sumarios, actualmente eliminados, el art. 491, CPCCN, disponía que "los testigos no podrán exceder de cinco por cada parte. Si se hubiese propuesto un número mayor, el juez citará a los cinco primeros y luego de examinados, de oficio o a pedido de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios que fueren estrictamente necesarios" (67). La norma era asimismo aplicable a los procesos sumarísimos (art. 498, CPCCN) y a los juicios ejecutivos (art. 549, párrafo final, CPCCN), pero habiendo sido derogado el art. 491 por la ley 25.488, en ausencia de una norma específica 522

sobre el tema, es aplicable la correspondiente al proceso ordinario (art. 498, párr. 1º in fine ). En razón de que con anterioridad a la ley 25.488 el art. 497, CPCCN, declaraba supletoriamente aplicables al proceso sumario las normas generales del proceso ordinario que no fueren incompatibles con el carácter sumario del procedimiento, era indudable que, a través de la facultad que confería al juez el art. 491, no cabía la posibilidad de recibir la declaración de testigos propuestos a título subsidiario (68), previstos respecto del proceso ordinario. Es, en cambio, aplicable en los códigos provinciales adaptados al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. De tal manera (69) la reforma adoptó, con respecto al proceso ordinario, el mismo criterio que el derogado art. 491 aplicaba al proceso sumario, el cual era extensivo al proceso sumarísimo (art. 498) y al ejecutivo (art. 549, in fine), con la variante de que en estos procesos el número de testigos no podía, en principio, exceder de cinco. La ley 25.488, en cambio, al limitarse a mantener la regla general del art. 430, unificó en ocho por cada parte el número de testigos admisibles tanto en el proceso ordinario como en el sumarísimo, consagrando, acaso por inadvertencia, una solución que desvirtúa, en forma manifiesta, la índole excepcionalmente abreviada del segundo. d) Cualquiera que sea el número de testigos propuestos o examinados (70), el juez puede asimismo, en virtud de la norma contenida en el art. 452, disponer de oficio la declaración testimonial de personas mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso o cuyo conocimiento acerca de hechos conducentes resulte de la producción de otras pruebas. e) Las reglas precedentes, por último, son aplicables con independencia de los preceptos que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación refiere a supuestos particulares como los contemplados en los arts. 24 (recusación con causa) y 183 (incidentes). 549. EL DEBER DE COMPARECER A PRESTAR DECLARACIÓN Y SUS EXCEPCIONES A) EL PRINCIPIO GENERAL a) Sobre toda persona propuesta por cualquiera de las partes en calidad de testigo o cuyo testimonio haya sido dispuesto de oficio, pesa el deber de acudir 523

personalmente a la sede del órgano judicial el día y la hora designados para que tenga lugar la declaración, trayendo aparejado el incumplimiento voluntario de ese deber, la imposición de sanciones de orden procesal e incluso penal. En su versión resultante de la ley 25.488, el art. 431, CPCCN, si bien comienza estableciendo el señalamiento de una audiencia destinada a recibir la prueba testimonial, en su último párrafo prevé la fijación de una audiencia supletoria con el carácter de segunda citación, en fecha próxima, para los testigos que faltasen a las audiencias, con la advertencia de que si faltase a la primera, sin causa justificada, lo hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa de hasta pesos un mil ($ 1000). b) El art. 431, CPCCN, en su versión anterior, tras exigir el señalamiento de dos audiencias, agregaba que "al citar al testigo se le notificarán ambas audiencias, con la advertencia de que si faltare a la primera, sin causa justificada, se lo hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa de (los hoy) $ 14,67 a $ 264,18" (71). El art. 433 prescribe, por su parte, que en la cédula de notificación "se transcribirá la parte del art. 431 que se refiere a la obligación de comparecer y a su sanción" (72). El art. 431, como se advierte, autoriza en primer lugar a ordenar el uso de la fuerza pública para obtener la comparecencia del testigo que faltó injustificadamente a la primera audiencia, a cuyo efecto corresponde librar oficio a la autoridad policial. Aunque no cabe descartar la posibilidad de que la orden respectiva se disponga de oficio, la solicitud correspondiente configura en rigor una carga procesal de la parte interesada en la producción de la prueba testimonial, ya que el art. 432 inc. 2º, CPCCN, incluye, como causal de caducidad de ésta, la consistente en que, no habiendo comparecido el testigo a la primera audiencia sin invocar causa justificada, el proponente "no requiere oportunamente las medidas de compulsión necesarias". El testigo, por lo demás, puede justificar su incomparecencia a la primera audiencia en cualquier momento anterior a la fecha de la segunda (73), aunque, a fin de no exponerse a la efectividad del apremio personal que prevé el art. 431, debe hacerlo con suficiente antelación a esa fecha. Corresponde, asimismo, reparar en la circunstancia de que el testigo puede resultar eventualmente exento de la aplicación del apremio no obstante su incomparecencia a las dos audiencias, sea porque no habiendo asistido a la primera con causa justificada deje de hacerlo a la segunda, sea a raíz de que, por cualquier motivo no imputable a la parte proponente, no se haya hecho efectiva la medida de compulsión ordenada. En tales hipótesis, no obstante, es pasible de la sanción pecuniaria que también establece el art. 431 y puede ser 524

conducido a la sede del juzgado por la fuerza pública a la tercera audiencia que se fije a pedido de parte interesada (art. 432, inc. 3º, CPCCN). La aplicación de la medida compulsiva no procede en el supuesto de que la parte interesada haya asumido la carga de la citación del testigo, pues en tal caso se entiende que debe hacerlo comparecer a la primera audiencia y también a la segunda cuando el testigo ha justificado su inasistencia a aquélla. En cuanto a la multa a que se refiere el art. 431, su imposición procede frente a la primera inasistencia injustificada del testigo a cualquiera de las audiencias, sin perjuicio de que se la aplique nuevamente en la hipótesis de que aquél se abstenga de concurrir injustificadamente a la segunda audiencia y no se haya hecho efectivo el empleo de la fuerza pública por razones no imputables a la parte, ya que se trataría de dos infracciones distintas (74). El cobro de la multa, finalmente, debe efectuarse por el trámite correspondiente a la ejecución de sentencias (art. 500, inc. 2º, CPCCN). Las mismas reglas son actualmente aplicables al proceso sumarísimo. c) Las reglas precedentes rigen asimismo en el proceso sumario todavía reglamentado por la mayoría de los códigos provinciales, al cual le continúan siendo aplicables las normas contenidas en los arts. 431, párr. 2°, 433 y 434, CPCCN, en su versión originaria (arts. 489 y 492, CPCCN, hoy derogados por la ley 25.488). El art. 493 y concordantes de dichos códigos prevén, sin embargo, con respecto a la justificación de la incomparecencia, algunas variantes que se hallan contempladas en los siguientes términos: "La inasistencia del testigo a la audiencia supletoria sólo podrá justificarse por una vez, por causa grave invocada con anterioridad. La fuerza mayor que hubiese impedido la justificación anticipada será excusable si se la hiciere valer dentro de las veinticuatro horas de celebrada la audiencia, para lo cual deberá acompañarse la prueba del hecho o acreditarse sumariamente dentro del plazo que fije el juez" (75). De la norma transcripta, correlacionada con lo dispuesto por el art. 431, párr. 2°, CPCCN, se infiere, en primer lugar, que en el proceso sumario, lo mismo que en el ordinario, el testigo puede justificar su incomparecencia a la primera audiencia en cualquier momento anterior a la fecha de la segunda, aunque con la misma salvedad que se hizo anteriormente. En segundo lugar, el art. 493 no excluía la posibilidad de la tercera audiencia a que se refiere el art. 432, inc. 3º, ya que permite justificar, con los recaudos 525

que establece, la inasistencia a la audiencia supletoria. La diferencia con el régimen aplicable al proceso ordinario estriba, pues, por otro lado, en la circunstancia de que la inasistencia a la tercera audiencia cierra toda posibilidad a la fijación de otra. Los arts. 493 y concordantes son, por último, aplicables a los procesos sumarísimos (art. 498) y a los juicios ejecutivos (art. 549, párrafo final). d) El art. 435, CPCCN, menciona las causas de excusación que puede invocar el testigo para justificar su inasistencia y liberarse, en consecuencia, de las medidas compulsivas y de la sanción pecuniaria, previstas por el art. 431. Prescribe aquella norma que "además de las causas de justificación de la inasistencia libradas a la apreciación judicial, lo serán las siguientes: 1) si la citación fuera nula; 2) si el testigo hubiese sido citado con intervalo menor al prescripto en el art. 433, salvo que la audiencia se hubiese anticipado por razones de urgencia, y constare en el texto de la cédula esa circunstancia" (76). Las causas libradas a la apreciación judicial pueden consistir no solamente en las fundadas en impedimentos derivados de fuerza mayor o caso fortuito, sino también en aquellas a las que la propia ley erige en motivos que excusan el cumplimiento del deber de comparecer o de declarar, como ocurre, respectivamente, en los casos contemplados por los arts. 455 y 427. La nulidad de la citación se configura cuando ella se ha efectuado en contravención a las reglas establecidas por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en relación con las notificaciones en general, siempre que no resulte que, a pesar del vicio, el testigo tuvo efectivo conocimiento de la citación (arts. 149 y 169,in fine, CPCCN). También constituye causal de excusación, con la salvedad que contiene el art. 435, inc. 2º, la circunstancia de que la notificación no se hubiera realizado con tres días de anticipación, por lo menos, a la fecha de la audiencia (art. 433, CPCCN). Es obvio, sin embargo, que esta causal no es invocable cuando se trata de justificar la inasistencia a la audiencia complementaria. B) EXCEPCIONES La ley instituye dos tipos de excepciones al deber de comparecer a prestar declaración en la sede del órgano judicial: una fundada en la naturaleza o en la jerarquía de las funciones desempeñadas por el testigo, y otra en la imposibilidad física de que éste se desplace hasta dicha sede. Serán examinadas separadamente a continuación. 526

1) POR LA NATURALEZA O JERARQUÍA DEL CARGO a) El art. 455, CPCCN (77), exceptúa "de la obligación de comparecer a prestar declaración a los funcionarios que determine la reglamentación de la Corte Suprema", exteriorizando, a través de tal delegación, un criterio flexible y adaptable a las eventuales modificaciones o reestructuraciones de que pueden ser objeto los cargos o las dignidades cuya titularidad releva del deber de comparecencia. A raíz de lo dispuesto en la norma citada, mediante acordada del 20/12/1967 (art. 4º) (78), la Corte Suprema dispuso exceptuar del mencionado deber a las siguientes personas: presidente y vicepresidente de la Nación; ministros y secretarios del Poder Ejecutivo (79); subsecretarios de los ministerios y secretarías de Estado; gobernadores y vicegobernadores de las provincias; ministros y secretarios del Poder Ejecutivo de las provincias; legisladores nacionales y provinciales (80); magistrados de la justicia nacional y provincial y funcionarios judiciales asimilados a esa calidad (81); obispos y prelados (82); el procurador del Tesoro; fiscales de Estado (83); intendentes municipales; presidentes de los concejos deliberantes y secretarios del departamento ejecutivo de las municipalidades; oficiales superiores de las Fuerzas Armadas (84) ; embajadores, ministros plenipotenciarios y cónsules generales (85); rectores y decanos de universidades nacionales (86); presidentes de bancos oficiales y provinciales; presidentes, administradores, directores, gerentes o titulares de cargos equivalentes que importen la representación legal de entidades autárquicas y empresas de Estado, nacionales y provinciales; jefes y subjefes de la Policía Federal y de las provincias; directores de institutos penales de la Nación y de las provincias; jefes de reparticiones de la administración pública nacional, provincial y comunal que, en atención al buen servicio de la función que desempeñan no deban, a juicio del juez y según las circunstancias del caso, comparecer personalmente a declarar como testigos. b) "Dichos testigos —agrega el art. 455, CPCCN— declararán por escrito, con la manifestación de que lo hacen bajo juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo que fije el juzgado, debiendo entenderse que no excederá de diez días si no se lo hubiese indicado especialmente. La parte contraria a la que ofreció el testigo podrá presentar un pliego de preguntas a incluir en el interrogatorio" (87). De la norma transcripta se sigue que la parte interesada en la declaración de esos testigos debe, en el acto de proponerlos, acompañar el correspondiente interrogatorio, el que debe contener las preguntas que menciona el art. 441, CPCCN, y adecuarse a los requisitos que prescribe el art. 443 del mismo ordenamiento. Asimismo, por aplicación analógica del art. 454, la facultad conferida a la otra parte debe ejercerse dentro del quinto día a partir del 527

momento en que quede a su disposición el interrogatorio presentado por el proponente de la prueba. En el informe el testigo debe, aparte de manifestar que declara bajo juramento o promesa de decir verdad, exponer la razón de sus dichos (art. 445, CPCCN).

2) POR IMPOSIBILIDAD FÍSICA a) A esta excepción se refiere el art. 436, CPCCN, en cuanto dispone que "si alguno de los testigos se hallase imposibilitado de comparecer al juzgado o tuviere alguna otra razón atendible a juicio del juez para no hacerlo, será examinado en su casa, ante el secretario, presentes o no las partes, según las circunstancias. La enfermedad deberá justificarse en los términos del art. 419, párr. 1°. Si se comprobase que pudo comparecer, se le impondrá multa de $ 29,35 a $ 440,31 y, ante el informe del secretario, se fijará audiencia de inmediato, que deberá realizarse dentro del quinto día, notificándose a las partes con habilitación de días y horas, y disponiendo la comparecencia del testigo por medio de la fuerza pública" (88). b) La norma transcripta, como se advierte, no sólo contempla el caso de que el testigo se encuentre imposibilitado de desplazarse hacia la sede del órgano judicial, sea por enfermedad o por impedimento físico que obste a ese desplazamiento, sino también la hipótesis de que el testigo invoque y acredite alguna razón atendible que justifique la incomparecencia, como pueden ser, v.gr., la edad avanzada que dificulte seriamente el traslado, la imperiosa necesidad de atender a un enfermo grave, etcétera. Todas esas razones deben alegarse y probarse con anticipación suficiente a la fecha de la audiencia, y cuando se trata de enfermedad o de impedimento físico corresponde la presentación de un certificado médico en el que conste la fecha, el lugar donde se encuentre el enfermo (o físicamente inhabilitado para concurrir) y el tiempo que durará el impedimento para comparecer (art. 419, párr. 1°, CPCCN). Acreditadas las referidas circunstancias, la declaración debe recibirse en la casa del testigo o en el lugar en que éste se encuentre a raíz del impedimento (sanatorio, hospital, etc.), resultando como regla necesaria la presencia del juez en el acto. Ambas partes pueden concurrir al acto y ejercer en él las mismas facultades que les incumben en las audiencias, pero el juez se halla habilitado para disponer que la declaración se reciba sin la presencia de aquéllas (89) cuando tal 528

temperamento resulte impuesto por el estado del enfermo o impedido, o por otra circunstancia grave. En esta hipótesis, sin embargo, corresponde conferir vista a las partes de la declaración a fin de que se impongan de su contenido y de acordarles la posibilidad de solicitar la reproducción del acto para que el testigo se expida sobre preguntas ampliatorias o repreguntas. c) Comprobada la falsedad del impedimento, el testigo es pasible de la multa a que se refiere el art. 436, párr. 2°, y el juez debe fijar la fecha de la nueva audiencia dentro del plazo fijado por esa norma. Cuadra empero entender que si el juez se trasladó al lugar en que se encontraba el testigo, resulta innecesario el informe del secretario y la audiencia debe fijarse en el mismo acto, quedando asimismo notificadas de ella las partes presentes. 550. EL DEBER DE DECLARAR Y DE DECIR VERDAD a) El testigo no sólo tiene el deber de comparecer, con las excepciones analizadas en el número precedente, sino también el de prestar declaración, cualquiera que sea la forma en que ésta le haya sido requerida. El art. 243, CPen., sanciona el incumplimiento del mencionado deber en tanto dispone que será reprimido con prisión de quince días a un mes el que siendo legalmente citado como testigo se abstuviese de prestar la declaración o exposición respectiva. También pesa sobre el testigo el deber de expedirse con veracidad, pues el mismo Código reprime con prisión de un mes a cuatro años al testigo que afirmare una falsedad, o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición (art. 275). Por lo demás, como se verá más adelante (infra, nro. 556, K]), tales circunstancias autorizan al juez ante quien se presta la declaración para decretar la detención del testigo presuntamente culpable y para remitirlo a disposición de la justicia penal (art. 449, CPCCN). b) El deber de declarar, sin embargo, admite excepciones contempladas por el art. 444, CPCCN, en cuya virtud "el testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas: 1) si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor; 2) si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial" (90). Corresponde ante todo destacar que ninguna de las hipótesis previstas por el art. 444 exime al testigo del deber de comparecer o, en su caso, de emitir el informe, pues recién cuando se le formula o conoce la pregunta es que aquél puede abstenerse de contestarla amparándose en el derecho que la norma le confiere (91). 529

Es fácil percibir, por otra parte, el diferente sentido que revisten las dos situaciones previstas por la disposición analizada, ya que mientras en la primera se halla en juego el propio interés del testigo (92), en la segunda la negativa a responder se funda en la necesidad de amparar intereses de las partes o de terceros. En ambas hipótesis, asimismo, no basta la mera invocación de las circunstancias que enuncia el precepto, pues del propio contenido de las preguntas puede resultar manifiestamente descartada la configuración jurídica de aquéllas (tal lo que ocurriría, v.gr., si la pregunta careciera de toda relación con la actividad profesional del testigo). Por consiguiente, no cabe en tal caso desconocer al juez la facultad de determinar si concurren o no los motivos previstos por el art. 444 y de relevar o no al testigo del deber de declarar (93). Cuando se trata de un secreto, el testigo que accede a revelarlo no incurre en infracción penal, de conformidad con lo dispuesto por el art. 156 del Código respectivo (94), si la parte o partes interesadas lo han relevado del deber de guardarlo. En el supuesto de no concurrir la conformidad del interesado, el problema consiste en establecer si la reserva del secreto constituye una cuestión de conciencia librada, como tal, exclusivamente a la apreciación del testigo, o si, por el contrario, es facultad de los jueces, atendiendo a las circunstancias del caso, dispensar o no a aquél del deber de declarar. La primera de las mencionadas soluciones es la que cuenta, actualmente, con el respaldo de la mayor parte de la jurisprudencia (95) y es la que corresponde estimar exacta en razón de que, por sobre la eventual comprobación de la verdad de un hecho, debe privar el interés social comprometido en que la lealtad profesional quede a cubierto de toda desconfianza; de allí, asimismo, que tampoco la parte interesada tiene la facultad de relevar al testigo de guardar el secreto ni la de invocarlo para oponerse a las preguntas. A la segunda solución han adherido algunos precedentes judiciales (96) y el art. 199-IV, CPCC Mendoza, que prescribe lo siguiente: "Si el testigo se negara a declarar invocando secreto profesional o inminencia de daño moral o material para él, su cónyuge, ascendientes o descendientes, el juzgador le escuchará privadamente sobre los motivos y circunstancias de su negativa y le permitirá o no abstenerse de contestar. No podrá invocar el secreto profesional cuando el interesado exima al testigo de guardar el secreto, salvo que el juez, por razones vinculadas al orden público, lo autorice a mantenerse en él". 551. INDEMNIZACIÓN 530

a) Diversos códigos provinciales acuerdan al testigo el derecho de reclamar el pago de una indemnización pecuniaria a título compensatorio de las pérdidas y gastos que le haya ocasionado la asistencia a prestar declaración. A esa línea responden, entre otros, los Códigos de Jujuy (art. 345), Mendoza (art. 196-II) y Santa Fe (art. 219) (97). b) En razón de que el CPCCN (98) no contiene disposición alguna sobre el punto, y resultando inaplicable el principio general que establece el art. 1109, CCiv., debe considerarse inadmisible, dentro del régimen instituido por aquel ordenamiento, la petición dirigida a determinar la indemnización de que se trata (99). III. PROCEDIMIENTO PROBATORIO 552. OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

a) El procedimiento probatorio se inicia mediante una etapa de ofrecimiento o proposición del testimonio, la que se halla sujeta a requisitos de forma que son comunes a todo tipo de proceso y a requisitos de tiempo que varían de conformidad con las distintas clases de proceso de que se trate. b) A los requisitos de forma se refieren los dos primeros párrafos del art. 429, CPCCN, en tanto prescriben que "cuando la partes pretendan producir prueba de testigos, deberán presentar una lista de ellos con expresión de sus nombres, profesión y domicilio. Si por las circunstancias del caso a la parte le fuere imposible conocer algunos de esos datos, bastará que indique los necesarios para que el testigo pueda ser individualizado sin dilaciones y sea posible su citación" (100). Interesa señalar, en primer lugar, que no es necesario que la "lista" a la cual alude el art. 429 se acompañe por separado. Basta, según es por lo demás la práctica común y más adecuada, que los testigos, con los datos a que se refiere la norma, sean indicados en el mismo escrito de ofrecimiento de prueba, se limite éste a la testimonial o incluya a los restantes medios probatorios de que la parte intente valerse. La exigencia de que se exprese el nombre, la profesión y el domicilio de los testigos tiene por objeto, además de hacer factible su comparecencia, acordar a la parte contraria la posibilidad de oponerse a su citación (art. 428, CPCCN) (101) en el supuesto de tratarse de testigos excluidos (art. 427, CPCCN) o cuya declaración no proceda por disposición legal, así como la de ejercer, en el acto de la audiencia respectiva, la facultad de repreguntarlos o de impugnarlos.

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Importa destacar, sin embargo, que no cualquier tipo de error en que se haya incurrido al enunciarse los datos que exige la ley autoriza a desestimar la prueba. Los errores deben revestir tal magnitud que realmente hayan impedido la individualización del testigo, afectando de tal manera la facultad de contralor que incumbe a la otra parte (102). Por ello se ha decidido que un error intrascendente deslizado en la mención del nombre o apellido del testigo (103), o la omisión de su profesión (104) son susceptibles de excusarse cuando, en las circunstancias del caso, tales deficiencias no hayan obstado a su identificación (105) . En el supuesto de que el testigo cambie de domicilio, sobre la parte interesada en la declaración pesa la carga de denunciar el nuevo con suficiente antelación a la fecha de la audiencia respectiva (106). El art. 429, asimismo, excusa la carga de denunciar algunos de los datos pertenecientes al testigo en la hipótesis de que a la parte interesada le fuere imposible conocerlos, a cuyo efecto se le acuerda la facultad de requerir las medidas encaminadas a su rápida individualización (107). La ley 25.488, con buen criterio, exige además al proponente de la prueba testimonial la carga de indicar qué extremos quieren juzgarse con la declaración de cada testigo, circunstancia que permite, en un momento inicial del proceso, la determinación de la pertinencia de aquélla, es decir, en adecuación a los hechos controvertidos. c) Por lo que concierne al tiempo del ofrecimiento de la prueba testimonial, si se trata de un proceso ordinario, el acto debe realizarse en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambos (art. 333, CPCCN). La misma solución es aplicable, excluyendo la reconvención, en el proceso sumarísimo (art. 498, CPCCN), así como en el proceso sumario que regulan los códigos provinciales (con la inclusión de los actos mencionados). Si se trata, finalmente, de un juicio ejecutivo, corresponde formular el ofrecimiento en los escritos de oposición de excepciones (art. 542, párr. 2º, CPCCN) y su contestación (art. 547, párr. 2º, CPCCN). 553. EL INTERROGATORIO a) El interrogatorio es el conjunto de preguntas formuladas por la parte que propone la prueba testimonial y a cuyo tenor deben ser examinados los testigos en el acto de la audiencia señalada con el objeto de recibir su declaración. 532

La presentación del interrogatorio puede reservarse hasta el momento de la mencionada audiencia (art. 429, párr. 3º, CPCCN) (108) o hacerse junto con el escrito de ofrecimiento de prueba, sea incluyéndolo en su texto o en pliego separado (abierto o cerrado). Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que acogida la parte a la primera alternativa corresponde tenerla por desistida de la prueba si no comparece a la audiencia respectiva por sí o por apoderado y omite además dejar el correspondiente interrogatorio (art. 437, CPCCN) (infra, nro. 558). La segunda alternativa se impone, en cambio, en el supuesto de que los testigos ofrecidos deban declarar fuera del lugar en que se sigue el proceso (art. 453, CPCCN) (infra, nro. 555, B]). b) Diversas notas diferencian las preguntas que debe contener el interrogatorio de las posiciones que cada una de las partes puede exigir de la contraria. Son ellas las siguientes: 1) Las posiciones, según se ha visto (supra, nro. 532, A]), deben formularse en forma asertiva y el absolvente contestarlas en forma afirmativa o negativa (arts. 411 y 413, CPCCN), sin perjuicio de las aclaraciones que desee agregar. Las preguntas, por el contrario, deben formularse en forma interrogativa o indagatoria, en forma tal que de su contenido no pueda inferirse la contestación (art. 443, CPCCN). Se halla vedada, por lo tanto, la admisibilidad de las denominadas preguntas sugestivas, o sea, de aquellas que no dejan al testigo otra posibilidad que la de contestar por sí o por no y que desvirtúan la finalidad del medio probatorio analizado. Por ello la jurisprudencia ha desconocido validez a las declaraciones que se limitan a contestar "es cierto" a las preguntas que contienen la descripción clara, completa y circunstanciada de los hechos que se intentan probar (109). 2) Mientras las posiciones deben versar sobre hechos personales o del conocimiento personal del absolvente, cuyo reconocimiento sea susceptible de ocasionarle un perjuicio, las preguntas pueden versar tanto sobre hechos personales del testigo (110) como sobre hechos de terceros, pero revistiendo el testigo la condición de persona extraña al proceso sus respuestas, cualquiera que sea el tipo de hechos a que se refieran, no le pueden acarrear consecuencias jurídicas perjudiciales. c) Acerca de la forma de las preguntas, el art. 443, CPCCN, dispone que "las preguntas no contendrán más de un hecho; serán claras y concretas; no se formularán las que estén concebidas en términos afirmativos, sugieran la respuesta, o sean ofensivas o vejatorias. No podrán contener referencias de carácter técnico, salvo si fueren dirigidas a personas especializadas" (111). 533

Los dos primeros requisitos coinciden, según se advierte, con los que el art. 411, CPCCN, exige con respecto a las posiciones; el referente a la prohibición de las preguntas sugestivas ha sido explicado precedentemente, y el que veda la formulación de aquellas que sean ofensivas o vejatorias se explica en razón del mínimo respeto que se merece quien es llamado a prestar declaración testimonial. Finalmente, la salvedad que contiene el párr. 2º de la norma transcripta corrobora la admisibilidad del testimonio técnico, al cual se hizo referencia supra, nro. 544. 554. FIJACIÓN DE LA AUDIENCIA a) Ofrecida la prueba testimonial, y declarada admisible, el juez debe fijar la audiencia o audiencias respectivas, si se trata de un proceso ordinario, dentro del plazo establecido conforme a lo dispuesto en el art. 360, CPCCN. A la cuestión se refiere el art. 431, CPCCN (modificado por la ley 25.488), en cuanto dispone que "si la prueba testimonial fuese admisible en el caso, el juez mandará recibirla en la audiencia que señalará en las condiciones previstas en el art. 360. Cuando el número de los testigos ofrecidos por las partes permitiere suponer la imposibilidad de que todos declaren en el mismo día, deberá habilitarse hora, y si aun así fuere imposible completar las declaraciones en un solo acto, se señalarán tantas audiencias como fuesen necesarias en días inmediatos, determinando qué testigos depondrán en cada una de ellas, de conformidad con la regla establecida en el art. 439. El juzgado fijará una audiencia supletoria con carácter de segunda citación, en fecha próxima, para que declaren los testigos que faltaren a las audiencias preindicadas" (112). En relación con la audiencia que corresponde fijar para recibir las declaraciones de los testigos (113), el art. 431, CPCCN, de acuerdo con la modificación que le introdujo la ley 25.488, constituye virtualmente una reproducción de esa norma en su versión anterior, con las únicas variantes de que se refiere a la audiencia que señalará (el juez), en las condiciones previstas en el art. 360 (de modo que cumplida por el proponente o proponentes de la prueba, en los escritos iniciales, la carga de indicar los hechos sobre los que versarán las declaraciones de los testigos, el juez las concentrará en una única audiencia, cuya recepción puede delegar en el secretario o en el prosecretario letrado), y de que actualizó el monto de la multa aplicable al testigo incompareciente a la segunda audiencia. En principio, por lo tanto, y en virtud de las directivas de concentración procesal que, con carácter general, establece el art. 34, inc. 5º, apart. 1º), CPCCN, corresponde que todos los testigos propuestos por las partes presten 534

declaración en una audiencia única. Sólo en el supuesto de que el número de aquéllos descarte, prima facie , la posibilidad de que todos declaren en el mismo acto, corresponde habilitar días y horas, fijar tantas audiencias como sean necesarias en días seguidos y determinar cuáles testigos depondrán en cada una de ellas, a cuyo efecto, de conformidad con la regla contenida en el art. 439, el juez debe procurar la comparecencia alternada de los testigos del actor con los del demandado, de manera tal que en cada una de esas audiencias declaren los propuestos por ambas partes. En cualquiera de las hipótesis enunciadas, vale decir sea que se haya señalado una sola audiencia o varias, corresponde la fijación de una audiencia supletoria para recibir la declaración de los testigos ausentes a la primera, a cuyo fin, según se señaló supra (nro. 549, A]), el art. 431 dispone que al citar al testigo se le notifiquen ambas audiencias, con el apercibimiento a que se aludió en el lugar mencionado. b) Las mismas reglas precedentemente indicadas son aplicables al proceso sumarísimo, con la variante de que en éste la primera audiencia está destinada no sólo a la recepción de la prueba testimonial, sino también a la de las posiciones que puedan exigirse ambas partes y, eventualmente, de las explicaciones que deban dar los peritos (art. 498, CPCCN). Asimismo, tales reglas son aplicables al proceso sumario todavía regulado por diversos códigos locales, así como al juicio ejecutivo en los casos excepcionales en que en él es admisible la prueba testimonial (art. 549, párrafo final, CPCCN). c) La resolución que fija el día y la hora correspondientes a las audiencias principal y supletoria se notifica a las partes de acuerdo con el sistema previsto con carácter general por el art. 133, CPCCN (es decir, por ministerio de la ley), en tanto que a los testigos, salvo el caso de que quien los propone asuma la carga de hacerlos comparecer, dicha resolución debe serles notificada por cédula (arts. 433 y 434, CPCCN). 555. CITACIÓN DE LOS TESTIGOS A) FORMA a) Una vez señalados por el juez el día y la hora en que tendrán lugar las declaraciones de los testigos, éstos, según lo prescribe el art. 433, CPCCN, deben ser citados por cédula. Agrega dicha norma que "ésta deberá diligenciarse con tres días de anticipación por lo menos, y en ella se transcribirá la parte del art. 431 que se refiere a la obligación de comparecer y a su sanción" (114).

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La cédula debe ser suscripta por el letrado patrocinante de la parte que propuso al testigo o testigos (115) y diligenciarse en el domicilio denunciado por dicha parte con la anticipación que determina el art. 433, aunque interesa recordar que el art. 435, en concordancia con el principio general contenido en el art. 125, inc. 2º, autoriza al juez a anticipar la fecha de la audiencia por razones de urgencia, en cuyo caso tal circunstancia debe constar en el texto de la cédula. En el texto de la cédula, asimismo, debe expresamente advertirse al testigo que si no comparece a la primera audiencia sin causa justificada, se lo hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa de hasta mil pesos, tal como lo dispone el art. 431, CPCCN. b) La forma de citación precedentemente señalada sufre, sin embargo, la excepción contemplada en el art. 434, CPCCN, conforme al cual "el testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia; en este caso, si el testigo no concurriese sin causa justa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación alguna se lo tendrá por desistido". Esta disposición invirtió la regla establecida por el art. 434 en su versión anterior, mantenida por la mayoría de los códigos provinciales (116), pues mientras éste prescribía que frente al silencio del proponente de la prueba acerca de la forma de citar al testigo debía entenderse que aquél había asumido la carga de hacerlo comparecer a la audiencia, el nuevo régimen imputa, a dicha actitud de la parte, la consecuencia de que el testigo debe ser citado por el juzgado. Esta última solución debe estimarse preferible a la otra, pues el silencio del proponente puede obedecer a un mero descuido que lo expone, no obstante, a un riesgo excesivamente grave. Resulta cuestionable, sin embargo, el criterio con arreglo al cual cuando la parte que propone al testigo asume expresamente la carga de hacerlo comparecer a la audiencia, "se fijará una sola (sin supletoria), y si no concurre dadas estas condiciones, se producirá entonces la caducidad automática" (117). Debe entenderse, por el contrario, que la audiencia supletoria también debe fijarse en la hipótesis de que se trata, pues si el testigo justifica su inasistencia no es justo privar a la parte de la producción de la prueba, tanto más cuanto que el art. 431 no formula distinciones fundadas en la existencia o no de citación formal, y la norma analizada supedita la caducidad a la circunstancia de que el testigo no concurra "sin justa causa". B) TESTIGOS DOMICILIADOS FUERA DE LA JURISDICCIÓN DEL JUZGADO 536

a) Si el testigo se domicilia fuera de la circunscripción perteneciente al órgano judicial interviniente en el proceso, se halla exento de deber de comparecer ante la sede de este último, correspondiendo que lo haga ante la autoridad judicial con competencia en el lugar de su domicilio. A tal efecto el juez de la causa debe librar oficio o exhorto, según el caso, a dicha autoridad. Cabe, sin embargo, señalar que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 426, CPCCN (modif. por la ley 22.434), "los testigos que tengan su domicilio fuera del lugar del asiento del tribunal pero dentro de un radio de setenta kilómetros están obligados a comparecer para prestar declaración ante el tribunal de la causa, si lo solicitare la parte que los propone y el testigo no justificara imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal". El precepto transcripto coincide con el art. 10, Convenio de Comunicaciones entre Tribunales de la República aprobado por la ley 22.172 (118). La imposibilidad del traslado, que corresponde considerar extensiva a la dificultad de éste, debe ser alegada por el testigo o por la parte que lo propuso con anticipación suficiente a la fecha designada para recibir la declaración, en cuyo caso procede que aquél deponga ante la autoridad judicial de su domicilio. b) El tema analizado ofrece, asimismo, diversos matices que la ley procesal contempla y que se examinarán a continuación.

1) FORMA DEL PROCEDIMIENTO a) "En el escrito de ofrecimiento de prueba —prescribe el art. 453, CPCCN—, la parte que hubiese presentado testigos que deban declarar fuera del lugar del juicio acompañará el interrogatorio e indicará los nombres de las personas autorizadas para el trámite del exhorto u oficio, quienes deberán ser abogados o procuradores de la matrícula de la jurisdicción del tribunal requerido, excepto cuando por las leyes locales estuvieren autorizadas otras personas. Los comisionados podrán sustituir la autorización. No se admitirá la prueba si en el escrito no se cumplieren dichos requisitos" (119). b) El precepto transcripto es aplicable aun en el supuesto de que los testigos ofrecidos se domicilien fuera de la República, sin perjuicio de la facultad que en este último caso acuerda a los jueces el art. 372, CPCCN. c) El fundamento de la carga consistente en la presentación del interrogatorio en el acto de proposición (120) reside fundamentalmente en la necesidad de 537

asegurar a la parte contraria el ejercicio de la facultad de contralor inmediato sobre la prueba que le otorga el art. 454, CPCCN, sin necesidad de concurrir a la sede del tribunal exhortado u oficiado. Por lo tanto, dicha carga no es exigible cuando la parte proponente de los testigos asume la consistente en hacerlas comparecer a la sede del juzgado (art. 434, CPCCN), pues en tal hipótesis tiene la facultad de reservar la presentación del interrogatorio hasta el momento de la audiencia (art. 429, in fine, CPCCN), oportunidad en la cual puede la otra parte ejercer la referida facultad de contralor (121). d) El proponente de la prueba debe, por último, indicar el nombre de las personas autorizadas para tramitar el exhorto u oficio (122). Sin embargo, aunque el art. 453 alude indistintamente a abogados o procuradores matriculados en la jurisdicción del órgano judicial requerido, o a las personas que habiliten las respectivas leyes locales, la mencionada alusión debe considerarse exclusivamente referida al mero trámite procesal de la rogatoria y no extenderse a las facultades que, en el acto de la declaración testimonial, incumben a los profesionales o personas autorizadas, de manera que, v.gr., el procurador no podría repreguntar al testigo en el supuesto de que la ley aplicable en el lugar del órgano exhortado u oficiado reservase esa facultad a los abogados (123).

2) DEPÓSITO Y EXAMEN DE LOS INTERROGATORIOS a) Propuesta la prueba testimonial en la forma descripta en el número precedente, corresponde observar un trámite al que se refiere el art. 454, CPCCN, en los siguientes términos: "En el caso del artículo anterior el interrogatorio quedará a disposición de la parte contraria, la que podrá, dentro de quinto día, proponer preguntas. El juez examinará los interrogatorios, pudiendo eliminar las preguntas superfluas y agregar las que considere pertinentes. Asimismo, fijará el plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba debe informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido" (124). b) De la disposición transcripta se infiere que el interrogatorio debe presentarse en pliego abierto (125) y el juez, disponer tenerlo por presentado a fin de que, dentro del plazo de cinco días computado desde la notificación de la respectiva providencia (126), la otra parte presente un pliego de repreguntas e indique, si lo estima necesario, el nombre de las personas autorizadas para concurrir a la audiencia que se señale. Resulta, por ende, innecesario, como se había resuelto generalmente con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454, que la parte contraria manifieste su intención de formular repreguntas 538

y requiera la previa exhibición del interrogatorio disponerse de oficio.

(127)

, ya que ésta debe

Presentado el pliego de repreguntas —acto que importa una mera facultad— (128) , o vencido el plazo conferido para hacerlo, el juez se halla facultado para eliminar no sólo las preguntas o repreguntas que resulten superfluas, es decir, manifiestamente inconducentes para resolver el pleito, sino también aquellas que no reúnan los requisitos de admisibilidad establecidos por el art. 443, CPCCN. Asimismo, en concordancia con el margen de arbitrio que le acuerda el art. 442, párr. 1º, del mencionado ordenamiento, el juez puede incorporar otras preguntas que estime pertinentes. Desde que, como se advierte, el trámite queda concluido a través del examen judicial de ambos interrogatorios y de los agregados que a éstos puede hacer el juez, resulta descartada la posibilidad de que la parte proponente de la prueba testimonial inserte, a su vez, nuevas preguntas relacionadas con las formuladas por su contraria (repreguntas de repreguntas). Por esa razón carece actualmente de aplicación el criterio sustentado por la jurisprudencia con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el sentido de que, para evitar la referida posibilidad, el pliego de repreguntas debía quedar reservado hasta el momento en que tuviese lugar la declaración de los testigos (129). Interesa añadir que en el acto de la declaración las personas autorizadas para tramitar el oficio o exhorto (con las salvedades referidas a las limitaciones que, en orden a la habilitación profesional, puedan contener las leyes locales; art. 8º, ley 22.172), se hallan facultadas para ampliar el interrogatorio. De ello se sigue, asimismo, que la parte contraria puede, en el acto de la declaración, formular repreguntas (130), no sólo porque, según se dijo más arriba, la inserción del pliego respectivo en la oportunidad prevista por el art. 453 constituye una mera facultad, sino también porque la solución contraria importaría cercenar el principio de igualdad de las partes (131). Por lo que concierne a la forma de recepción de la prueba testimonial, e inclusive a la admisibilidad de las preguntas ampliatorias y de las repreguntas corresponde estar, en principio, a la ley vigente en el lugar del órgano judicial oficiado o exhortado, salvo que el órgano requirente determine la forma de practicar la diligencia con transcripción de la disposición legal en que se funde (art. 2º, Convenio aprobado por ley 22.172). Asimismo, las oposiciones planteadas respecto de la admisibilidad o la pertinencia de las preguntas ampliatorias y de las repreguntas no pueden ser resueltas por el juez delegado (art. 4º, Convenio aprobado por ley 22.172) (132).

539

c) El art. 454 defiere al arbitrio judicial la fijación del plazo dentro del cual el proponente de la prueba debe informar acerca del órgano judicial en que quedó radicado el oficio o exhorto y de la fecha que éste ha fijado para la celebración de la audiencia, bajo apercibimiento de tener a aquél por desistido del testigo o testigos ofrecidos. El fundamento de tal solución normativa reside, por un lado, en la necesidad de asegurar a la otra parte el efectivo control sobre el diligenciamiento de la prueba, de modo que la omisión de la denuncia puede generar la nulidad de las declaraciones del mismo ordenamiento. El régimen vigente, por lo tanto, excluye la aplicabilidad de la jurisprudencia establecida con anterioridad, en cuya virtud la carga de denunciar la radicación del exhorto se hallaba supeditada al pedido de la parte contraria (133), a la cual, por lo demás, no se le reconocía el derecho de requerir la denuncia del día y hora fijados por el juez exhortado (134). Cabe añadir que, aun en el caso de que al vencer el plazo fijado por el juez para formular la denuncia no se haya señalado la audiencia respectiva por el juez exhortado u oficiado, la parte interesada debe poner de manifiesto esa circunstancia.

3) DEMORA EN LA FIJACIÓN DE AUDIENCIAS a) En su versión original el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hacía cargo de las graves perturbaciones que, en orden a la celeridad del proceso, pueden importar las demoras en que incurran los órganos judiciales de ajena circunscripción territorial en la recepción de las declaraciones testimoniales que se les encomiendan (135), e imponía a la parte interesada, cuando concurre aquella circunstancia, dos cargas procesales cuyo incumplimiento traía aparejada la caducidad de la prueba. b) A la cuestión analizada se referían los arts. 455 y 456, párr. 1º, CPCCN. Disponía el primero que "si la audiencia hubiese sido señalada por el juzgado requerido en un plazo que excediere de tres meses, la parte que propuso al testigo deberá solicitar al juez del proceso la fijación de una audiencia para la declaración, asumiendo la carga de hacerlo comparecer" (136). A su vez, el art. 456, párr. 1º, prescribía lo siguiente: "Si el pedido de audiencia a que se refiere el artículo anterior no se formulare dentro de los cinco días de haber vencido el plazo fijado para la presentación del informe, se lo tendrá por desistido de dicha prueba" (137).

540

De acuerdo con el mecanismo instituido por los preceptos transcriptos, en la hipótesis de que el órgano judicial requerido fijara la audiencia en una fecha que excediera los tres meses contados desde la recepción del exhorto u oficio, la parte interesada en la producción de la prueba testimonial debía, aparte de cumplir con la carga impuesta con carácter general por el art. 454: 1) solicitar al juez de la causa, dentro de los cinco días computados desde el vencimiento del plazo fijado de conformidad con la norma precedentemente citada, la fijación de una audiencia para que comparezcan a declarar el testigo o testigos domiciliados fuera del lugar del juicio; 2) asumir la carga de hacerlos comparecer. Pero tales normas, que imponían a las partes una carga excesiva y las exponía al riesgo de una caducidad por razones que podían ser ajenas a su normal diligencia, fueron, con buen criterio, derogadas por la ley 22.434. 556. EXAMEN DE LOS TESTIGOS a) Según se ha visto más arriba (nro. 554), ofrecida la prueba testimonial y declarada admisible, el juez debe señalar una audiencia en la cual se concentran las declaraciones de todos los testigos, o bien, cuando tal concentración resultare imposible, fijar sucesivas audiencias en días seguidos y determinar cuáles testigos declararán en cada una de ellas. Debe, asimismo, prever una audiencia supletoria para que concurran a declarar los testigos ausentes en la primera (art. 431, CPCCN). b) La ley 25.488 dejó sin efecto el art. 125, inc. 2º, en su versión originaria, con arreglo al cual la nulidad de las audiencias celebradas sin la asistencia del juez estaba condicionada al requisito de que cualquiera de las partes la hubiere solicitado con anticipación no menor de tres días a su celebración, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, en cuya hipótesis la presencia del juez podía ser requerida el día de su audiencia (138). En su redacción actual dicha norma no requiere necesariamente la presencia del juez y autoriza implícitamente a éste a delegar la función en el secretario. c) Señalada la audiencia y citado el testigo o hecho comparecer por la parte que lo propuso, aquélla se desarrolla mediante las formas y puede sufrir las contingencias que se analizarán seguidamente.

A) ORDEN DE LAS DECLARACIONES 541

a) Supuesta la presencia de los testigos en la sede del juzgado o tribunal, prescribe el art. 439 in fine, CPCCN, que aquéllos "serán llamados sucesiva y separadamente, alternándose, en lo posible, los del actor con los del demandado, a menos que el juzgado estableciere otro orden por razones especiales" (139). De tal manera el ordenamiento procesal vigente se aparta del derogado, según el cual debía comenzar por examinarse a los testigos propuestos por el actor (140) , e instituye, en cambio, el llamado alternativo de los propuestos por ambas partes, en forma tal de frustrar la posibilidad de que el demandado, en conocimiento del contenido de toda la prueba testimonial producida por su adversario, instruya a sus testigos en un sentido determinado o desista de aquellos cuyos dichos puedan resultarle desfavorables. b) A la misma razón responde la citación alternativa prescripta por el art. 431 frente a la hipótesis de concentrarse en una sola audiencia todas las declaraciones testimoniales. B) APERTURA DEL ACTO a) Aunque en la práctica suele resultar incumplido, es deber del juez, o del secretario en su caso, examinar, con carácter previo a la declaración, el contenido del interrogatorio presentado por la parte proponente del testigo, a fin de determinar si las preguntas se adecuan a los requisitos que impone el art. 443 (supra, nro. 553), y de modificar sus términos o eliminarlas en caso contrario. En los supuestos de imprecisión o ambigüedad de las preguntas, y a fin de evitar que los testigos sean inducidos en error, conviene, sin embargo, antes de proceder a la modificación, requerir al proponente las aclaraciones del caso, sin perjuicio de que éstas se efectúen a través de un pedido de la parte contraria. En virtud de tales razones el art. 438, CPCCN, dispone que "si las partes estuviesen presentes, el juez o el secretario, en su caso, podrá pedirles las explicaciones que estimare necesarias sobre los hechos. Asimismo, las partes podrán formularse recíprocamente las preguntas que estimaren convenientes" (141) . b) Sin perjuicio de lo expuesto, el pedido de explicaciones puede verificarse una vez concluida la declaración testimonial, aunque no ya, desde luego, para aclarar los términos de las preguntas, sino para esclarecer cualquier hecho controvertido (arts. 36, inc. 4º, apart. b], y 415, CPCCN). 542

C) JURAMENTO O PROMESA DE DECIR VERDAD a) "Antes de declarar —prescribe el art. 440, CPCCN—, los testigos prestarán juramento o formularán promesa de decir verdad, a su elección, y serán informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes" (142). El requisito exigido por la norma transcripta, al igual que la mayor parte de las leyes procesales vigentes (143), constituye una garantía de la veracidad del testimonio (144) y su efectividad se funda, por un lado, en la sanción penal de que es pasible quien, bajo juramento o promesa de decir verdad, afirme una falsedad, o niegue o calle la verdad, total o parcialmente (art. 275, CPen.), y, por otro lado, aunque actualmente se trata de una consideración de orden secundario, en la relevancia moral que el acto reviste (145). La negativa del testigo a prestar juramento o formular promesa de decir verdad importa negativa a prestar declaración que, como tal, configura el delito de desobediencia (art. 243, CPen.). No obsta a ello la conformidad de ambas partes en que se prescinda del cumplimiento de tal requisito, ya que éste se halla instituido por razones que exceden el interés individual de los litigantes (146) . Distinto es el caso de que, por inadvertencia, se haya omitido el cumplimiento del requisito examinado. Si bien, en principio, la declaración prestada en tales condiciones carece de validez, se trata de una nulidad relativa que, como tal, es subsanable cuando no se impugna el acto en tiempo oportuno (147). b) El art. 440 establece, asimismo, que el testigo debe ser informado acerca de las consecuencias penales derivadas de una declaración falsa o reticente, lo cual descarta la necesidad de que se proceda a la lectura detallada de las pertinentes normas del Código Penal (148).

D) INTERROGATORIO PRELIMINAR a) Una vez que el testigo ha prestado juramento o formulado promesa de decir verdad, corresponde someterlo a un interrogatorio previo acerca de ciertas cuestiones denominadas, en la práctica, "generales de la ley", en razón de ser comunes a todas las personas que comparecen a prestar declaración testimonial y que se diferencian de las preguntas particulares dirigidas en función de los hechos controvertidos en el proceso de que se trate. 543

b) A tal interrogatorio preliminar se refiere el art. 441, párr. 1º, CPCCN, en tanto dispone que "aunque las partes no lo pidan, los testigos serán siempre preguntados: 1) por su nombre, edad, estado, profesión y domicilio; 2) si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las partes, y en qué grado; 3) si tiene interés directo o indirecto en el pleito; 4) si es amigo íntimo o enemigo; 5) si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene algún otro género de relación con ellos" (149). LAS PREGUNTAS PRECEDENTEMENTE MENCIONADAS PERSIGUEN LOS SIGUIENTES OBJETIVOS: 1) Las contempladas en el inc. 1º, identificar al testigo, o sea, determinar si es la misma persona que fue oportunamente propuesta en aquella calidad, y la relativa a la edad, comprobar si se trata de un testigo hábil en los términos del art. 426, CPCCN (supra , nro. 546). La falta de coincidencia entre los datos personales denunciados al ofrecerse la prueba y los manifestados por el testigo en la oportunidad de la audiencia autoriza a la parte contraria para oponerse a que se le reciba declaración, no siendo procedente que la identidad de aquél se acredite mediante la presentación de documentos (150). Debe tenerse presente, sin embargo, tal como se puntualizó supra, nro. 552, que las eventuales discrepancias entre los mencionados datos personales deben revestir entidad suficiente como para impedir la individualización del testigo, debiendo excusarse los errores intrascendentes (151) y juzgarse la cuestión con criterio amplio (152). Dispone, en efecto, el art. 441, párr. 2º, CPCCN, que "aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidieren totalmente con los datos que la parte hubiese indicado al proponerlo, se recibirá su declaración si indudablemente fuere la misma persona y, por las circunstancias del caso, la contraria no hubiere podido ser inducida en error" (153). 2) Las relativas al parentesco, comprobar si el compareciente es un testigo excluido de acuerdo con lo dispuesto por el art. 427, CPCCN (supra, nro. 547), en cuyo caso no procede recibir su declaración. 3) Las consignadas en los incs. 3º, 4º y 5º, por último, suministrar al juez elementos de juicio para apreciar, en ocasión de dictar sentencia definitiva y de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 458, CPCCN), el grado de atendibilidad que corresponde asignar a la declaración del testigo. Por lo tanto, aun cuando el testigo se expida afirmativamente al contestar alguna de esas preguntas, no cabe, como en los casos anteriores, disponer la 544

suspensión del acto. Si el testigo, por el contrario, responde en forma negativa, esa circunstancia no obsta a que se demuestre lo contrario por la otra parte (art. 456, párr. 1º, CPCCN), ni, desde luego, a que la existencia de los motivos negados surja de otras pruebas producidas durante el plazo respectivo (154). c) La declaración es, en principio, inválida si no consta en el acta que se haya efectuado el interrogatorio preliminar (155). En razón de que se trata, sin embargo, de una nulidad relativa, no cabe, como contrariamente se ha sostenido (156), su invocación en cualquier momento (157).

E) FORMA DEL EXAMEN Y DE LAS RESPUESTAS a) Una vez que los testigos han prestado juramento o formulado promesa de decir verdad y han sido examinados acerca de las denominadas "generales de la ley", aquéllos, de acuerdo con lo prescripto por el art. 442, párr. 1º, CPCCN, "serán libremente interrogados, por el juez o por quien lo reemplace legalmente, acerca de lo que supieren sobre los hechos controvertidos, respetando la sustancia de los interrogatorios propuestos" (158). La base del examen, por lo tanto, hállase constituida por el interrogatorio que debe presentar la parte proponente del testigo, acto cuyo incumplimiento, sumado a la incomparecencia de dicha parte, trae aparejada la caducidad de la prueba (art. 437, CPCCN). El juez, sin embargo, está facultado no sólo para modificar de oficio el orden de las preguntas y los términos de las que no se adecuen a los requisitos exigidos por el art. 443, así como para eliminar las que resulten manifiestamente inútiles o esté prohibido formular de acuerdo con lo dispuesto por dicha norma (art. 442, párr. 3º, CPCCN) (159), sino también para apartarse del tenor literal de aquéllas y, respetando su esencia, interrogar libremente al testigo, aunque esta última potestad requiere, como es obvio, una efectiva inmediación que no suele verificarse en la práctica. Corrobora la amplitud de ese arbitrio judicial el art. 442, párr. 4º, en tanto prescribe que "se podrá prescindir de continuar interrogando al testigo cuando las preguntas que se propongan, o las respuestas dadas, demuestren que es ineficaz proseguir la declaración" (160). Las resoluciones que el juez adopte durante el desarrollo de la audiencia acerca de las cuestiones precedentemente examinadas se hallan sujetas al régimen instituido por el art. 379, CPCCN, es decir que son irrecurribles sin perjuicio de que la Cámara, oportunamente, modifique el criterio sustentado por el inferior. 545

b) En lo que concierne a la forma de las respuestas, determina el art. 445, párr. 1º, CPCCN, que "el testigo contestará sin poder leer notas o apuntes, a menos que por la índole de la pregunta se le autorizara. En este caso, se dejará constancia en el acta de las respuestas dadas mediante lectura" (161). La declaración mediante lectura atenta, como es obvio, contra la espontaneidad que debe revelar la declaración testimonial; de allí la prohibición contenida en el art. 445, que sólo admite excepción, mediando autorización del juez, en los supuestos en que la pregunta verse sobre cuestiones de dificultosa retención en la materia, como pueden ser referencias de carácter técnico, cifras, operaciones contables (arg. art. 412, CPCCN), etc. (162) . Asimismo, y a los efectos de la eventual valoración de la prueba, corresponde consignar en el acta el hecho de que determinadas respuestas han sido emitidas con auxilio documental (163). Agrega el art. 445, párr. 2º, que el testigo "deberá siempre dar la razón de su dicho; si no lo hiciere, el juez la exigirá" (164). La "razón del dicho" configura el motivo o motivos en que el testigo se funda para contestar en tal o cual sentido a las preguntas que se le formulan y reviste, como es obvio, decisiva influencia en la apreciación del testimonio, pues de acuerdo con la índole de las explicaciones que aquél suministre acerca de cómo y por qué sabe lo que contesta, estará el juez en condiciones de inferir si el declarante presenció efectivamente los hechos o los conoce por meras referencias (165). No es exigible la razón del dicho cuando el testigo declare acerca de hechos que ha realizado o en los cuales ha intervenido, pues en tales casos la fuente de conocimiento surge de sus propias respuestas (166). c) Los testigos pueden ser, asimismo, preguntados acerca de la autenticidad de la firma puesta en documentos que se les pongan de manifiesto en el acto de la audiencia, sea que aquélla se atribuya al propio declarante o a alguna de las partes. En el primer supuesto cabe a su vez formular una distinción sobre la base de que el testigo haya firmado el documento a título personal o en calidad de representante de alguna de las partes. En el primer caso no procede apercibirlo en el sentido de que se tendrá por reconocida la firma frente a su silencio o respuesta evasiva, siendo pertinente, cuando concurren estas circunstancias, proceder a la comprobación del documento en la forma oportunamente analizada (supra , nro. 508) (167). Si el testigo, en cambio, ha firmado en representación de una de las partes, corresponde citarlo, con respecto a la firma del documento, en la forma prescripta por el art. 409, CPCCN, pues en 546

ese aspecto reviste el carácter de absolvente (art. 405, inc. 2º, CPCCN) y no de testigo (168). Cuando se trata de reconocer documentos cuya firma se atribuye a una de las partes, es aplicable, con mayor razón aún, la solución precedentemente enunciada con relación al caso de que la firma se atribuya al declarante. Cabe recordar, finalmente, que inclusive los testigos excluidos por el art. 427 pueden ser citados a fin de reconocer firmas. F) PREGUNTAS AMPLIATORIAS, REPREGUNTAS, INTERROGATORIO JUDICIAL Y PREGUNTAS RECÍPROCAS

a) Concluido el examen del testigo con sujeción sustancial al interrogatorio propuesto por la parte interesada, caben las posibilidades consistentes en que esta última, la otra parte y el juez formulen nuevas preguntas, así como la de que ambas partes se interroguen recíprocamente. b) La primera posibilidad, que en la práctica se manifiesta mediante las llamadas "preguntas ampliatorias", supone la previa presentación de un interrogatorio escrito, su agotamiento a través de las respuestas dadas por el testigo y, desde luego, la presencia en el acto de la parte proponente de la prueba o de su apoderado. Si bien el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no se refiere explícitamente a las preguntas ampliatorias, su admisibilidad se desprende del precepto contenido en el art. 437, ya que éste, en tanto no requiere necesariamente la presentación de interrogatorio escrito, admite en forma implícita la posibilidad de que todas las preguntas se dirijan al testigo en forma verbal. Las preguntas ampliatorias deben ser asentadas en el acta de acuerdo con los términos en que verbalmente las formule el interesado (169), aunque el juez, en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 442, párr. 3º, CPCCN, puede modificar dichos términos e incluso rechazar las preguntas que estime manifiestamente inútiles. El testigo, a su vez, debe responder en la forma prescripta por el art. 445, que se ha analizado más arriba. Asimismo, cuando las preguntas ampliatorias propuestas o las respuestas dadas por el testigo demuestren que es ineficaz proseguir la declaración, el juez se halla facultado para dar por concluido el interrogatorio (art. 442, párr. 4º, CPCCN). c) A la segunda de las posibilidades anteriormente mencionadas se refiere el art. 442, párr. 2º, CPCCN, en tanto dispone que "la parte contraria a la que 547

ofreció el testigo podrá solicitar que se formulen las preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso". La norma transcripta —que comprende a las denominadas "repreguntas"— adhiere al criterio amplio que terminó por prevalecer en la doctrina y la jurisprudencia anteriores a la promulgación de la ley 17.454, y en cuya virtud aquéllas no deben necesariamente circunscribirse al contenido de las preguntas ya formuladas o al de las respuestas emitidas al solo objeto de aclarar o precisar el contenido de estas últimas (170), sino que pueden versar sobre cualquier hecho pertinente y conducente al pleito, aunque no se relacione con los hechos incluidos en el interrogatorio presentado por la parte contraria (171). En cuanto a su contenido, por consiguiente, la admisibilidad de las repreguntas se halla supeditada al requisito de que versen sobre hechos controvertidos en el proceso y que sean además susceptibles de incidir en su decisión final. Son, asimismo, aplicables a ellas lo que se ha dicho con respecto a las preguntas ampliatorias en cuanto a su modo de expresión y recepción, y a las facultades que incumben al juez (172). Cabe señalar, finalmente, que una vez contestadas las repreguntas son inadmisibles, por elementales razones de orden, las nuevas preguntas que pretenda formular la parte proponente de la prueba (173). d) La tercera posibilidad más arriba enunciada consiste en que el juez interrogue al testigo de oficio. Tal facultad judicial puede ejercerse con total prescindencia del contenido de las preguntas o repreguntas formuladas por las partes y de las respuestas dadas por el testigo, pues estando habilitados los jueces o tribunales, de acuerdo con lo prescripto en el art. 36, inc. 4º, apart. b), CPCCN, para "decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el art. 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario", es obvio que la misma potestad les corresponde en el curso de las audiencias destinadas a la declaración de los testigos propuestos por las partes, con la única limitación de que las preguntas deben contraerse a los hechos controvertidos (art. 36, inc. 4º, apart. b], CPCCN). e) Por último, cabe la posibilidad de que las partes, en el curso de la audiencia, se formulen recíprocamente las preguntas que estimen convenientes. Ese tipo de interrogatorio se halla expresamente autorizado por el art. 438, segunda parte, CPCCN, y puede tener lugar, sea antes de que comience la declaración de los testigos, con el objeto de lograr la aclaración y eventual rectificación de 548

las preguntas contenidas en el interrogatorio, sea una vez concluida la declaración, a fin de esclarecer cualquier hecho controvertido. G) INTERRUPCIÓN DE LAS DECLARACIONES a) Como arbitrio destinado a asegurar el orden de la audiencia y evitar que las partes, o sus apoderados o letrados formulen instrucciones o adopten actitudes tendientes a desvirtuar la espontaneidad de las declaraciones, el art. 446, CPCCN, dispone que "al que interrumpiere al testigo en su declaración podrá imponérsele una multa que no exceda de $ 14,67. En caso de reiteración, incurrirá en doble multa sin perjuicio de las demás sanciones que correspondieren" (174). b) La reiteración de la actitud obstruccionista, como se advierte, autoriza al juez a duplicar el monto de la multa y aplicar, concurrentemente, otro tipo de sanciones, entre las cuales se hallan incluidas la expulsión de la audiencia (art. 35, inc. 2º, CPCCN) (supra , nro. 190) (175) y las restantes que prevé el art. 18, dec.-ley 1285/1958, que pueden llegar, de acuerdo con la gravedad de la falta, a la de arresto personal hasta de cinco días. H) FORMA DEL ACTA a) Con anterioridad a la promulgación de la ley 22.434, el CPCCN omitía referirse expresamente a la forma en que debe confeccionarse el acta de la audiencia destinada a recibir la declaración testimonial. Ese vacío fue subsanado por el art. 442 en su actual redacción, pues tras reproducir el texto anterior de esa norma agregó, como párrafo final, que "la forma y el desarrollo del acto se regirán, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto por el art. 416" (176) . Por lo tanto, en el caso de que el juez no haya dispuesto que la documentación se efectúe mediante fonograbación o por cualquier otro medio técnico, las declaraciones deben extenderse por el secretario a medida que se presten y conservar, en cuanto sea posible, el lenguaje utilizado por los testigos. Terminado el acto, el juez y, en su defecto, el secretario deben hacerlas leer y preguntar al declarante si tiene algo que agregar o rectificar. Finalmente, los agregados y las rectificaciones deben expresarse a continuación, firmando el testigo, las partes asistentes al acto, así como el juez (si estuvo presente) y el secretario, consignándose, cuando ocurra, la circunstancia de que el testigo no haya querido o podido firmar (art. 125, inc. 5º, CPCCN).

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b) En el supuesto de que el testigo no conozca el idioma nacional, debe ser examinado con la intervención de un traductor público (art. 115, CPCCN). Corresponde la designación de un intérprete cuando se trate de un testigo sordo, mudo o sordomudo que sólo pueda darse a entender por lenguaje especializado (norma citada); pero si aquél, no obstante padecer de tales impedimentos, sabe leer y escribir, es admisible que preste su declaración por escrito, tal como lo establece el art. 300, CPCC Córdoba. c) Importa recordar, finalmente, que las partes pueden pedir que, a su costa, se tome versión taquigráfica de la audiencia o que se la registre por cualquier otro medio técnico, a cuyo efecto el juez debe nombrar de oficio a los taquígrafos o adoptar las medidas necesarias para asegurar la autenticidad del registro y su documentación. Pueden, asimismo, pedir copia carbónica del acta que deben firmar todos los concurrentes a la audiencia y el secretario (art. 126, CPCCN, hoy derogado. Ver los contenidos del art. 125, incs. 5º, 6º y 7º) (supra, nro. 423, C], 3). I) PERMANENCIA DE LOS TESTIGOS EN LA SEDE DEL JUZGADO a) La comunicación entre los testigos que ya han declarado con aquellos que aún no lo han hecho conspira, obviamente, contra la espontaneidad del testimonio; de allí que el art. 439, CPCCN, disponga, en su parte inicial, que "los testigos estarán en lugar donde no puedan oír las declaraciones de los otros" (177). Si un testigo, no obstante, por cualquier circunstancia, ha podido oír o ha presenciado la declaración de otro, ello no impide que a su vez preste declaración, sin perjuicio de que tal contingencia sea eventualmente valorada para determinar su eficacia probatoria (178). b) "Después que prestaren su declaración —prescribe el art. 447, CPCCN—, los testigos permanecerán en la sala del juzgado hasta que concluya la audiencia, a no ser que el juez dispusiese lo contrario" (179). El fundamento de esta norma radica en la conveniencia de facilitar el careo inmediato entre los testigos que hayan declarado en forma contradictoria sobre los mismos hechos, así como en la de permitir que el juez los llame nuevamente a fin de que aclaren sus declaraciones si ello fuere necesario en virtud del contenido de otras (art. 452, CPCCN). J) SUSPENSIÓN DE LA AUDIENCIA a) Puede ocurrir que, a raíz de la extensión de los interrogatorios o por cualquier otra circunstancia, resulte materialmente imposible recibir, en el día designado para la audiencia, la declaración de todos los testigos o de aquellos que fueron citados para declarar ese día. Frente a tal contingencia —que debe 550

considerarse extensiva a la imposibilidad de examinar íntegramente a un solo testigo en la fecha correspondiente— el art. 450, CPCCN, prescribe que "cuando no puedan examinarse todos los testigos el día señalado, se suspenderá el acto para continuarlo en los siguientes sin necesidad de nueva citación, expresándolo así en el acta que se extienda" (180). b) La norma transcripta sólo requiere, como se advierte, que las declaraciones no hayan podido recibirse durante el día, incluyéndose las horas inhábiles que, por efecto de la habilitación tácita (art. 154, CPCCN) o explícita (art. 153), debieron utilizarse. La reanudación de la audiencia debe tener lugar el día o días siguientes hábiles, y la hora también hábil que en el acto determine el juez o tribunal (norma citada), salvo en el supuesto de que se disponga expresamente la habilitación (supra, nro. 419) o de que rija el último párrafo del art. 152. K) INDICIOS DE FALSO TESTIMONIO O DE OTRO DELITO Prescribe, al respecto, el art. 449, CPCCN, que "si las declaraciones ofreciesen indicios graves de falso testimonio u otro delito, el juez podrá decretar la detención de los presuntos culpables, remitiéndolos a disposición del juez competente, a quien también se enviará testimonio de lo actuado"(181). Se entiende, naturalmente, que la facultad que la norma confiere a los jueces sólo puede ejercerse respecto de los testigos que se encuentren presentes en la sede del juzgado. En caso contrario, el juez debe limitarse a remitir los antecedentes del caso a la justicia en lo penal (182). También puede el juez disponer las mencionadas medidas respecto de la parte que ha ofrecido al testigo cuando, de la declaración de éste o de otras circunstancias, resulte prima facie configurado el delito de soborno a que se refiere el art. 276, CPen. (183). 557. CAREO a) El careo es el acto mediante el cual se interroga en forma simultánea a dos testigos, o a un testigo y a una de las partes, con el objeto de disipar la incertidumbre resultante de las contradicciones o divergencias que median entre sus respectivas declaraciones acerca de uno o más hechos. El art. 448, párr. 1º, CPCCN, contempla ese tipo de interrogatorio en tanto dispone que "se podrá decretar el careo entre testigos o entre éstos y las partes" (184).

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b) Se trata de una medida cuya realización se halla exclusivamente supeditada al arbitrio judicial, de modo que puede o no disponerse aunque medie pedido de parte (185), y dejarse sin efecto aun después de pedida y ordenada (186). Incluso puede disponerse de oficio por el tribunal de alzada, como medida para mejor proveer (187). c) Cabe decretar la realización del careo inmediatamente después de prestadas las declaraciones o en una audiencia posterior, siempre que, por razones de domicilio, resulta posible la comparecencia personal de los testigos o de las partes que deben ser careados. "Si por residir los testigos o las partes en diferentes lugares el careo fuere dificultoso o imposible —agrega el art. 448, párr. 2º—, el juez podrá disponer nuevas declaraciones por separado, de acuerdo con el interrogatorio que él formule" (188). Tanto en el caso contemplado por la norma precedentemente transcripta (medio careo) como en el de que fuere posible la declaración simultánea, corresponde que el interrogatorio se mantenga reservado hasta el momento de la audiencia, pues en caso contrario la eficacia del careo correría el riesgo de malograrse a raíz de las instrucciones que las partes podrían impartir a los testigos (189). 558. CADUCIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL a) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha instituido, con relación a la materia del epígrafe, un sistema de caducidades automáticas que reduce a un estrecho margen la posibilidad de incidentes de negligencia. Dicho sistema comprende cuatro supuestos que se analizarán a continuación. b) Al primer supuesto se refieren los arts. 432 y 434, CPCCN. El primero prescribe que "a pedido de parte y sin sustanciación alguna, se tendrá por desistida del testigo a la parte que lo propuso si: 1) no hubiere activado la citación del testigo y ésta no hubiese comparecido por esa razón; 2) no habiendo comparecido aquél a la primera audiencia, sin invocar causa justificada, no requiriere oportunamente las medidas de compulsión necesarias; 3) fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la parte, ésta no solicitare nueva audiencia dentro de quinto día" (190). A su vez, el art. 434 dispone, como se vio supra, nro. 555, que si la parte interesada asume (expresa o implícitamente) la carga de hacer comparecer al testigo y éste no concurre sin justa causa, "de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación, se lo tendrá por desistido". 552

Las normas citadas, que recogen sustancialmente la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al art. 182, Código de la Capital derogado (191), arbitran un mecanismo de caducidades que funciona de la siguiente manera: 1) La segunda audiencia prevista por el art. 431 reviste carácter excepcional y estrictamente supletorio, de manera tal que si la primera no se celebra por motivos imputables a la parte proponente de la prueba, ésta pierde el derecho a la realización del acto (192). Cuando la citación debe efectuarse por cédula en razón de no haber asumido el proponente la carga de la citación, los "motivos imputables" a que se aludió precedentemente se subsumen en el genérico de no haberse "activado" dicha citación (art. 432, inc. 1º) y pueden configurarse, entre otros casos, cuando la cédula no es entregada en secretaría con anticipación suficiente para que el testigo sea notificado con tres días de anticipación por lo menos (193) o no se subsanan dentro de un lapso razonable los errores de que adolecen las cédulas (v.gr., en cuanto al nombre o domicilio de los testigos) y tal actitud impide que se practique la notificación (194). Si, por el contrario, la parte interesada ha asumido la carga de hacer comparecer al testigo, la caducidad se opera frente a la mera incomparecencia injustificada de este último (195). En síntesis, corresponde declarar la negligencia en la producción de la prueba testimonial cuando la inasistencia del testigo a la primera audiencia obedece a motivos imputables al proponente de la prueba (falta de debida citación o abstención de hacer comparecer al testigo), pues de lo contrario quedaría librada a la voluntad de aquél la celebración o no de dicha audiencia (196). 2) No cabe la declaración de caducidad en el supuesto de que la primera audiencia no se haya celebrado por causas imputables al testigo, salvo que la parte hubiere asumido la carga de hacerlo comparecer, en cuyo caso dicha declaración es pertinente si aquél no justificó su inasistencia o el juez declaró inadmisible la causa alegada (197). 3) En el caso de que el testigo citado por cédula se haya abstenido de comparecer sin invocar alguna causa de justificación o de que ésta se haya declarado inadmisible, sobre el proponente de la prueba pesa la carga de requerir el libramiento de oficio a la autoridad policial a fin de que ésta provea lo necesario para hacer comparecer compulsivamente al testigo a la audiencia supletoria (198). Si omite el cumplimiento de esa carga en tiempo oportuno y el testigo no comparece, corresponde la declaración de caducidad (199).

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4) Cuando a raíz de la pasividad policial o de cualquier otra circunstancia no haya podido realizarse la audiencia supletoria, la parte interesada debe solicitar la fijación de nueva audiencia dentro del plazo de cinco días contado desde la fecha de aquélla, con riesgo, en caso contrario, de que se declare la caducidad de la prueba (200). c) El segundo supuesto de caducidad se halla contemplado por el art. 437, CPCCN, en tanto prescribe que "si la parte que ofreció el testigo no concurriere a la audiencia por sí o por apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquél, sin sustanciación alguna" (201) . Constituye presupuesto de aplicación de esta norma el hecho de que el testigo haya comparecido a la audiencia (202). En caso contrario juegan las reglas descriptas sub b), es decir que debe declararse la caducidad si el testigo no fue debidamente citado o la parte asumió la carga de hacerlo comparecer, y aquél no invoca una causal de justificación o el juez la desestima. La declaración de caducidad no es, en cambio, pertinente cuando: 1) el testigo ha sido citado por cédula, sin perjuicio de la carga que el art. 432, inc. 2º, CPCCN, impone al proponente de la prueba para el supuesto de incomparecencia injustificada; 2) el testigo ha invocado una causal de inasistencia que el juez considera admisible (203). d) Interesa recordar, finalmente, que las resoluciones mediante las cuales se declara la caducidad de la prueba testimonial se hallan sujetas al régimen instituido con carácter general por el art. 379, CPCCN. Son, por lo tanto, inapelables, sin perjuicio del derecho que asiste a la parte interesada en la producción de la prueba para replantear el tema ante el tribunal de alzada, en la oportunidad que determina el art. 260 del mencionado ordenamiento.

559. PRUEBA TESTIMONIAL DE OFICIO a) A diferencia de la legislación procesal derogada por la ley 17.454, que no incluía a las declaraciones testimoniales entre las medidas que los jueces se hallaban facultados a ordenar para mejor proveer, el art. 452, CPCCN, prescribe, conforme al texto que le imprimió la ley 22.434: "el juez podrá disponer de oficio la declaración en el carácter de testigos, de personas mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso o cuando, según resultare de otras pruebas producidas, tuvieren conocimiento de hechos que puedan gravitar en la decisión de la causa. Asimismo, podrá ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados, para aclarar sus declaraciones o proceder al careo" (204). 554

b) Con indiscutible acierto, la norma transcripta no limitó la facultad judicial, como lo hacía en su anterior versión y lo hacen aún algunos códigos provinciales (205), a la citación de aquellos testigos mencionados por las partes en los escritos de demanda, reconvención o contestación de ambas (que son los "escritos de constitución del proceso"), sino que, adhiriendo al principio en que se funda el art. 257, Código Procesal italiano —adoptado en nuestro país por el Código de Jujuy (art. 347)—, amplió dicha facultad a la citación de las personas que, por su conocimiento de los hechos, hayan sido indicadas por los testigos propuestos por las partes e incluso por éstas en oportunidad de absolver posiciones o de declarar en los términos del art. 415, CPCCN. No cabe compartir, por ello, el parecer de quienes sostienen la inconveniencia de tal solución, porque se prestaría a la ampliación unilateral del número máximo de testigos establecidos por el art. 430, CPCCN, y podría convertirse en un medio para demorar indebidamente la finalización del pleito por conducto de la formación de una "cadena" de testigos no ofrecidos en su oportunidad (206). Tal opinión es refutable si se tiene en cuenta, por un lado, que la referida "ampliación unilateral" también podría configurarse por aplicación del régimen vigente y, por otro lado, que las eventuales maniobras de las partes encuentran remedio a través de un sano y prudente arbitrio judicial que, como tal, se atenga exclusivamente a la trascendencia intrínseca que puede revestir el testimonio de las personas señaladas por los testigos que ya han declarado, y no se preste, en consecuencia, a servir de automático conducto de actitudes procesales dilatorias. Si a todo ello se agrega que se trata de una simple facultad judicial, ejercitable cuando la declaración de los testigos indicados por las partes o por quienes ya hayan testimoniado aparezca como decisiva para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, la tesis limitativa queda huérfana de todo apoyo. Corresponde entender, por lo tanto, que la prueba testimonial de oficio sólo encuentra obstáculo, en cuanto a su procedencia, con relación a los testigos que fueron ofrecidos y respecto de los cuales ha mediado declaración de negligencia o desistimiento por parte del proponente, por cuanto lo contrario implicaría transgredir los principios de igualdad y de preclusión. c) El art. 452, párr. 2º, CPCCN, agrega que el juez "asimismo, podrá ordenar que sean examinados nuevamente los (testigos) ya interrogados, para aclarar sus declaraciones o proceder al careo" (207). Cabe considerar que el reexamen es también procedente cuando se trata de subsanar una irregularidad procesal de la anterior declaración, siempre que el vicio no se encuentre consentido.

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560. NULIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL a) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no contiene, en la sección dedicada a la reglamentación de la prueba de testigos, precepto alguno que se refiera, específicamente, a la nulidad de las declaraciones testimoniales (208) . En la materia corresponde atenerse, en consecuencia, a los principios generales establecidos por los arts. 169 a 174 del mencionado ordenamiento y que fueron objeto de análisis en el Capítulo XXVII. b) En ese orden de ideas cuadra ante todo puntualizar que, de conformidad con el principio de "instrumentalidad" consagrado por el art. 169, CPCCN, el apartamiento de los requisitos a que se halla sujeta la producción de la prueba testimonial no autoriza a declarar la nulidad del acto correspondiente si éste, pese a aquella circunstancia, ha logrado la finalidad a que estaba destinado; de manera que, v.gr., aun cuando fuera nula la citación dirigida al testigo, no cabe la declaración de nulidad si éste compareció a la audiencia respectiva y fue examinado (209); no obstante la circunstancia de haberse omitido interrogar al testigo sobre su profesión, tampoco es invalidable el acto si no existen dudas de que aquél es la misma persona propuesta como tal (210); es insusceptible de nulidad el acta que no lleva la firma del juez si ambas partes concurrieron a la audiencia y formularon preguntas (211); etcétera. Sería en cambio procedente la declaración de nulidad si, v.gr., la audiencia se hubiese celebrado con prescindencia de exigir juramento o promesa de decir verdad, de formular el interrogatorio preliminar o de exigir al testigo la razón de sus dichos, pues ese tipo de omisiones configuran irregularidades incompatibles con la finalidad del acto (212). No obstante, por aplicación de la norma contenida en el art. 170, CPCCN, aun ese tipo de irregularidades son susceptibles de subsanarse en el supuesto de que el acto no se impugne en tiempo oportuno. Media, por lo tanto, consentimiento tácito que impide la declaración de nulidad cuando la parte interesada estuvo presente en la audiencia respectiva y suscribió el acta sin formular objeción alguna (213). La misma conclusión es pertinente si dicha parte no concurrió a la audiencia y omitió plantear la nulidad dentro del plazo prescripto por el párrafo segundo de la norma citada (214). Por último, aun cuando la nulidad fuere procedente, se halla inhabilitada para hacerla valer la parte que hubiere dado lugar a ella. Tal lo que ocurriría, por ejemplo, si se impugnase el acto con fundamento en la circunstancia de que el testigo no dio la razón de sus dichos y tal defecto responde a la forma en que el impugnante redactó el interrogatorio (art. 171, CPCCN).

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c) Decretada la nulidad, corresponde proceder al reexamen de los testigos cuyas declaraciones fueron objeto de aquélla (215). Desestimada en cambio la impugnación por carecer de algún requisito de tiempo o de forma, la validez del acto no obsta a que el juez, en oportunidad de dictar sentencia, deseche la eficacia probatoria de la declaración.

IV. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL 561. SISTEMAS LEGALES a) La legislación procesal argentina adhiere, en su mayor parte, al sistema de apreciación libre de la prueba testimonial, remitiendo simplemente al estándar jurídico de la "sana crítica". b) Algunos códigos, sin embargo, pese a la circunstancia de erigir a dicho estándar en regla general de valoración del testimonio, mantienen el régimen de tachas (absolutas y relativas), lo que implica, en rigor, una combinación entre los sistemas de apreciación libre y tasada, ya que el arbitrio judicial, invocadas y probadas aquéllas, viene a quedar directamente subordinado a cánones normativos que le restan toda eficacia probatoria a las declaraciones de ciertos testigos (tachas absolutas), o bien, imprimen, a la de otros, un tinte de sospecha en cuanto a su eventual credibilidad (tachas relativas). Tal era el sistema adoptado por el Código de Procedimiento de la Capital Federal (216). 562. IDONEIDAD DE LOS TESTIGOS a) Con anterioridad a la reforma que le introdujo el art. 32, ley 14.237, la legislación procesal derogada por la ley 17.454 no sólo instituía el régimen de tachas y su división en absolutas y relativas, sino que además admitía la posibilidad de que la prueba de aquéllas se produjese hasta diez días después de vencido el plazo probatorio (art. 208). El citado art. 32, ley 14.237, modificó el sistema de impugnación en los dos aspectos precedentemente señalados, y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, adoptando sustancialmente el texto de aquella norma, dispone, en su art. 456, que "dentro del plazo de prueba las partes podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos. El juez apreciará, según las reglas de la sana crítica, y en oportunidad de citar sentencia definitiva, las circunstancias y los motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones" (217). 557

El régimen instituido por la norma transcripta difiere ante todo del que consagraban los primitivos textos del Código derogado en el hecho de que la facultad de impugnar a los testigos no se contrae a la alegación de determinadas causales, sino que se extiende a la de cualquier circunstancia que, relacionada con las condiciones personales o con las aptitudes morales o intelectuales de aquéllos, sea susceptible de excluir o disminuir la eficacia probatoria de sus declaraciones (218). En segundo lugar, el sistema vigente no admite un período probatorio complementario tendiente a acreditar la existencia de las mencionadas circunstancias, pues tal actividad debe realizarse dentro del plazo de prueba (219) . Excepcionalmente, sin embargo, la cuestión podría ventilarse una vez vencido dicho plazo si se demostrara que las razones en que se funda llegaron a conocimiento de la parte interesada con posterioridad a aquél (220). La alegación y la prueba acerca de la idoneidad de los testigos deben tramitar por vía incidental (221) y en pieza separada (art. 175, CPCCN). Es admisible cualquier medio de prueba, con las únicas restricciones establecidas por el art. 183 del referido ordenamiento (222). b) Algunos códigos provinciales modernos han mantenido la denominación de "tachas" para denotar las causales que las partes pueden hacer valer a fin de invalidar o disminuir el valor de las declaraciones testimoniales, pero, por un lado, no las clasifican ni las enumeran, limitándose a suministrar conceptos generales y flexibles, y, por otro lado, someten la apreciación de su mérito a las reglas de la sana crítica. De acuerdo con esa orientación, el Código de Mendoza define a las tachas como aquellas "causales que permitan presumir parcialidad" en las declaraciones (art. 199-III), y el de Santa Fe, con mayor precisión, prescribe que "son causales de tacha todas las circunstancias que puedan inclinar al testigo a deponer en favor o en contra de una de las partes y las que hagan presumir razonablemente que no es digno de fe o que no se encuentra en condiciones de conocer los hechos sobre los que debe declarar" (art. 221). Con el comienzo de la norma citada coincide el art. 384, CPCC Tucumán, que continúa diciendo: "y todas las que tiendan a disminuir o a anular la fuerza probatoria de sus testimonios". El Código de Jujuy, por su parte, se limita a titular con la expresión "tachas" al art. 348, que se refiere a las oportunidades en que el actor y el demandado "deben ofrecer las pruebas tendientes a corroborar o disminuir la fuerza de las declaraciones de testigos". En cuanto al trámite, el art. 199-III, CPC Mendoza, prescribe que las tachas deben deducirse antes de la audiencia o en el acto de ésta, con ofrecimiento de la prueba de los hechos en los cuales se funden, agregando que si se trata de 558

testigos, no pueden ofrecerse más de tres por cada testigo tachado, y que la prueba se recibirá en la audiencia o audiencias señaladas para sustanciar la causa o sus prórrogas, debiendo, de no ser ello posible, fijarse una audiencia con un intervalo no mayor de diez días. El art. 222, CPCC Santa Fe, impone la carga de deducir las tachas dentro del plazo probatorio, pero autoriza a hacerlo en el mismo acto cuando surgieran de la propia declaración, añadiendo que la prueba debe ofrecerse dentro de los tres días de deducidas y formarse incidente por separado que no interrumpirá el curso regular del juicio. De acuerdo con el art. 385, CPCC Tucumán, las tachas deben oponerse dentro del plazo probatorio y pueden probarse hasta finalizado el período para alegar, tramitándose por cuerda separada no susceptible de suspender el curso de la causa. Agrega el art. 386 que las tachas pueden deducirse en la misma audiencia al tiempo de la declaración de los testigos, o por escrito antes o después de la audiencia. Finalmente, el art. 348, CPCC Jujuy, prescribe que las pruebas de las tachas deben ofrecerse por el demandado al contestar la demanda y por el actor dentro de los cinco días de realizado aquel acto procesal, y el tribunal, proveer sobre ellas en oportunidad de fijar la audiencia para la vista de la causa. c) El art. 456, CPCCN, confiere a las partes, en forma indeterminada, la facultad de alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos, no requiriendo, por lo tanto, como lo hacía el art. 205, Código de la Capital derogado, que aquélla se ejerza exclusivamente con respecto a los testigos presentados por la parte contraria. En consecuencia, no existe óbice legal para que cualquiera de las partes impugne a sus propios testigos, siempre que la respectiva causal surja del contenido de la declaración, pues el conocimiento anterior de aquélla autoriza a desistir de las personas propuestas en esa calidad. Con mayor razón aún puede ejercer la facultad de que se trata la parte que formula repreguntas, con prescindencia del contenido de éstas (223). d) Corresponde diferenciar, finalmente, las impugnaciones dirigidas contra la persona de los testigos de aquellas que tienen por objeto demostrar las contradicciones o las falsedades de que padece la respectiva declaración (las denominadas "tachas al dicho"). A las primeras se refiere el art. 456, CPCCN, y son las únicas, por lo tanto, que pueden alegarse y probarse durante el período probatorio (224). Las segundas pueden hacerse valer en los alegatos, si se trata de un proceso ordinario o sumario, o simplemente invocarse en el acto de la declaración en los restantes tipos de proceso.

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563. E L SISTEMA DE LA SANA CRÍTICA EN LA VALORACIÓN DEL TESTIMONIO a) El art. 456, CPCCN, como se ha visto, subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que enuncia el art. 386. Según se puntualizó oportunamente, la apelación a tales reglas comporta erigir un límite normativo mediato al criterio judicial, el que no es absolutamente libre en la valoración de la prueba, sino que debe necesariamente encauzarse, sin riesgo de traducir arbitrariedad, en los principios resultantes de la lógica y de las "máximas de experiencia". b) Con respecto a la prueba testimonial, la doctrina y la jurisprudencia han enunciado diversas directivas, cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de la declaración y la concordancia entre las respuestas. Por lo que concierne a las circunstancias personales del testigo la crítica del testimonio debe computar, por un lado, los rasgos individuales de aquél y, por otro lado, las relaciones que puede tener con las partes o con el litigio. Dentro de la primera categoría corresponde examinar las condiciones físicas (sexo, edad, existencia o inexistencia de motivos permanentes o transitorios susceptibles de impedir o deformar la percepción de los hechos), intelectuales (capacidad retentiva, y grado de cultura y educación), morales (honestidad o deshonestidad de la conducta) y sociales (raza, religión, grupo social a que pertenece). En la segunda categoría se halla incluido el análisis de todos aquellos móviles internos que son susceptibles de determinar una deformación de la verdad, como el parentesco, la afección o la aversión y el interés material o moral en que la causa sea resuelta en cierto sentido, aunque tales circunstancias deben valorarse atendiendo, eventualmente, al carácter necesario del testigo, es decir, a la indudable posibilidad con que aquél contó, en el caso concreto, de acceder al efectivo conocimiento de los hechos (225). En lo que atañe a la naturaleza de los hechos la labor crítica del juzgador debe atender, primordialmente, a la mayor o menor verosimilitud de aquéllos (226), 560

así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (227). La razón de ciencia que el testigo enuncia como fundamento de sus declaraciones posibilita al juez inferir si aquél presenció efectivamente los hechos o si, por el contrario, los conoce a través de meras referencias, en cuyo caso corresponde, en principio, desechar el valor probatorio del testimonio (228). En este aspecto revisten singular importancia, por un lado, la forma en que aparecen redactadas las preguntas —excluyendo o disminuyendo la eficacia probatoria de las respuestas dadas a interrogatorios sugestivos— (229), y, por otro lado, el comportamiento observado por el testigo en el momento de prestar declaración (desenvoltura, espontaneidad, reacciones, etc.), extremo cuya crítica requiere, como es obvio, la vigencia estricta del principio de inmediación. En lo que respecta a la concordancia, finalmente, la crítica del testimonio se dirige a determinar la existencia de armonía o de contradicciones entre las respuestas dadas por un mismo testigo, por distintos testigos propuestos por la misma parte y por los testigos propuestos por cada una de las partes. En el supuesto de mediar contradicción entre las respuestas dadas por un mismo testigo corresponde distinguir según que aquélla recaiga sobre hechos principales o accesorios, en cuyos supuestos cabe o no, respectivamente, excluir la eficacia probatoria de la declaración, ya que en el primer caso resulta descartable la buena fe o la capacidad perceptiva del declarante (230). La misma distinción cuadra formular cuando se trata de declaraciones formuladas por distintos testigos de una misma parte. Por lo tanto, las eventuales contradicciones en que pueden incurrir no inciden en el valor probatorio del testimonio si existe concordancia en cuanto al hecho o hechos principales (231). Si, por último, se advierte contradicción entre las declaraciones prestadas por los testigos propuestos por cada una de las partes, aquélla se configura respecto de hechos principales y no resulta posible otorgar mayor credibilidad a un grupo de testigos con relación a otro, corresponde prescindir del testimonio como medio de prueba (232). Puede ocurrir, igualmente, que las declaraciones de los testigos se hallen en contradicción con otras pruebas, en cuya hipótesis el juez debe otorgar prevalencia a aquella que a su juicio revista mayor credibilidad, siempre, desde luego, que no se oponga a ello alguna norma que declare la inadmisibilidad del medio o medios de prueba de que se trate (233) . 561

c) El sistema de la sana crítica, por otra parte, no se concilia con la exclusión de la eficacia probatoria de la declaración prestada por un testigo único. Actualmente tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que la máxima testis unus testis nullus , que consagraron las Partidas (ley 32, título 16, Partida 3ª) por influencia del derecho canónico, resulta inaplicable como criterio regulador de la valoración del testimonio y que, por lo tanto, la declaración de un testigo singular es susceptible de fundar las conclusiones de una sentencia acerca de la existencia o la inexistencia de uno o más hechos controvertidos si aquélla merece fe de conformidad con las reglas de la sana crítica (234), sin perjuicio de que el juez, en tal caso, se atenga a pautas de apreciación más estrictas que cuando media una pluralidad de testigos (235).

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NOTAS CAPITULO XL 1 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 529; Andrioli, Commento..., cit., t. II, p. 190; Areal, "Testigos y tachas en la ley 14.237", RDP 1954-I-243; Arteabaro, "Algunos aspectos de la prueba testimonial en el proceso civil", Boletín del Instituto de Derecho Procesal, Santa Fe, diciembre/1953, p. 7; Ayarragaray, La crítica del testimonio, Buenos Aires, 1942; Battaglini Novelli, Codice..., cit., p. 158; Bellavitis, Diritto processuale civile, p. 239;Bentham,Tratado..., cit., t. I, p. 177;Betti,Diritto..., cit.,p. 381;Bonnier,Traité..., cit., t. I, p. 154; Caravantes, Tratado..., cit., t. II, p. 215; Carnelutti, Instituciones..., cit., t. II, p. 95; íd., La prueba..., cit., p. 121; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 538; Couture, "Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial", Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1949; Costa, Manuale..., cit., p. 302;Chiovenda,Principios..., cit., t. II, p. 338;De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 109; Della Roca, Istituzioni..., cit., p. 217; Dellepiane, Nueva..., cit., p. 152; Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 315; íd., Teoría general de la prueba judicial, t. II, Buenos Aires, 1960, p. 23; D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 421; Falcón, Código..., cit., t. III, p. 306; Fenochietto-Arazi, Código..., cit., t. II, p. 452; Fernández, Código..., cit., p. 253; Glasson, Précis..., cit., t. I, p. 806; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 362; Jaeger, Diritto..., cit., p. 435;Jofré,Manual..., cit., t. III, p. 143;Kisch,Elementos..., cit., p. 218;Lessona,Trattato..., cit., t. IV, p. 5; Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 161; íd., Corso..., cit., p. 174; Montero Aroca - Ortells Ramos - Gómez Colomer , Derecho..., cit., t. II-1º, p. 270; Morel, Traité..., cit.,p. 392; Morello - Sosa-Berizonce, Códigos..., cit., t. V-B, p. 139; Mortara, Commentario..., cit., t. III, p. 606;Palacio, Manual..., cit., p. 475; Estudio, cit., p. 150; Podetti, Código..., cit., t. I, p. 314; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 454; Exposición..., t. I, p. 284;Ramos Méndez, Derecho..., cit., t. I, p. 597; Redenti, Diritto..., cit., t. II, p. 226; Rengel Romberg, Tratado..., cit., t. IV, p. 287; Rodríguez, Comentarios..., cit., t. I, p. 279; Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 251; Derecho procesal civil, t. II, p. 251;Ruiz Funes, Algunos problemas del testimonio, Ciudad Trujillo, 1946;Sartorio,De la prueba de testigos en el procedimiento federal, 1945;Satta,Diritto..., cit.,p. 278;Schönke,Derecho..., cit.,p. 225;Sentís Melendo, El proceso..., cit., p. 258. 2 Cfr. Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 363. Podría, en cambio, ser llamado a declarar como testigo el adquirente del objeto o derecho litigioso cuyo ingreso al proceso no haya sido admitido por la parte contraria (art. 44, CPCCN) y siempre que no haya asumido la condición de tercero adherente simple, ya que en este último supuesto adquiere la condición de parte accesoria (cfr. Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 253). 3 El testimonio, como se ha visto supra, nro. 524, configura un concepto amplio que abarca tanto las declaraciones de las partes como las de los terceros. 4 Cfr. Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 253.

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5 No existiendo ninguna norma prohibitiva, procede admitir el testimonio del letrado de una de las partes, porque a pesar de dicho carácter, no deja de ser un tercero en el pleito, sin perjuicio de la oportuna valoración de esa prueba por el juez de la causa (C. Nac. Civ., sala F, LL 106-987 [7800-S]) La solución debe ser distinta en los casos de representación, sea necesaria o voluntaria (cfr. Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 166), ya que si bien los representantes no revisten el carácter de partes en sentido estricto, pueden ser llamados a absolver posiciones (art. 405, CPCCN). Ver C. Nac. Com., sala B, JA 1961-V-11 (nro. 116) con relación al representante legal de una sociedad. Con dudoso acierto, en cambio, se ha decidido que no procede computar como prueba, a favor del propietario del vehículo que ocasionó el daño, la declaración prestada por el dependiente que lo conducía, pues éste se halla interesado directamente en el resultado del juicio en virtud de lo dispuesto por el art. 1123, CCiv. (C. Nac. Civ., sala E, LL 105-622; 111-21). Dicha tesis, en tanto descalifica a priori el testimonio del eventual sujeto pasivo de una pretensión regresiva, parece confundir la admisión con la eventual utilidad o atendibilidad de la respectiva declaración (ver Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 316). 6 Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 338. Ver, asimismo, Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 456; Redenti, Diritto..., cit., t. II, p. 70. N. del A.: Ver Corte Sup., 11/7/2002, in re "Provincia de Santa Fe". 7 En contra Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 531, donde expresa que "a diferencia de la confesión, en que la parte declara sobre hechos que le son personales, el testigo depone sobre hechos de terceros y a cuyas consecuencias jurídicas no se halla vinculado". 8 Como dice Carnelutti, "una mediana experiencia judicial ofrece ejemplos abundantes de terceros que deben narrar a los jueces hechos directamente realizados por ellos (el espectador de la riña narra no sólo lo que ha percibido como hecho de los contendientes, sino lo que no ha percibido y sí realizado para separarlos, para colocarse en posición de ver mejor, para asistir a un herido, etc." (Carnelutti, La prueba..., cit., p. 123). 9 Pero puede constituir fuente de presunción simple en un proceso en el cual el testigo asuma la calidad de parte (art. 425, in fine, CPCCN). 10 Cfr. Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 329; Teoría..., cit., t. II, p. 94. Acerca del mayor rigor crítico con que corresponde valorar el testimonio de personas vinculadas a las partes por razones de amistad o dependencia, ver C. Nac. Civ., sala A, DJ 1996-2-946; sala C, LL 1990-C-258; sala K, JA 1995-II-229. 11 Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 162; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 454. 12 C. Nac. Trab., sala 4ª, LL 138-558; Sup. Corte Bs. As., AyS 1955-IV-69; 1958-IV-524; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, LL 82-19; C. Nac. Civ., sala

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C, LL 103-697; sala E, LL 111-452; sala H, LL 1997-F-81; sala K, LL 1997-D835 (39.635-S); C. Nac. Com., sala A, JA 1960-III-388 (con mayor razón cuando el conocimiento deriva de la propia manifestación de la parte que lo propuso). Se ha decidido, sin embargo, que no son descartables por entero los testigos que deponen sobre hechos que dicen conocer por manifestaciones de la misma parte (C. Nac. Civ., sala C, LL 143-420). 13 Cfr. C. Nac. Com., sala E, LL 1996-D-859 (38.864-S). Cuando se trata de acreditar un hecho remoto y lejano en el tiempo, más allá de la vida humana, no cabe exigir testigos presenciales, sino que deben admitirse y ponderarse declaraciones que se fundan en referencias —ex auditu— de terceros (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, DJBA 1956-XLVIII-245). 14 El intérprete puede y debe otorgar valor a los dichos de referencia cuando se han alegado hechos que por su naturaleza —como los que ocurren en la vida íntima de un matrimonio— están fuera del alcance visual y auditivo de la generalidad de las personas y concurren otros elementos de convicción demostrativos de la exactitud de las referencias en que los testigos basan sus declaraciones (C. Nac. Civ., sala C, LL 94295; 109-866). 15 Sobre esta cuestión ver Díaz de Guijarro, "Valor probatorio en los juicios de divorcio, de las declaraciones de los pesquisas particulares", JA 1948-II322; Eisner, "El testigo preconstituido", LL 103-887. 16 Los testigos que pertenecen a una agencia de investigaciones a la que se encomendó la vigilancia de una persona no son "terceros" en sentido estricto, pues fueron contratados para acreditar la existencia del hecho sobre el cual se les pregunta. Tales declaraciones no son idóneas, pues no revisten imparcialidad suficiente (en el caso, se trata de la vigilancia de la esposa, encargada por su marido) (C. Nac. Civ., sala A, LL 102-878 [6468S]). En otro fallo, la misma sala expresó, sin embargo, que la declaración debe ser apreciada con suma prudencia, pues la misión encomendada al testigo de sorprender en falta a uno de los cónyuges supone una especie de parcialidad (ED 6-742). En los juicios de divorcio las informaciones aportadas por pesquisantes particulares sólo deben admitirse a título excepcional y en cuanto revistan la indispensable objetividad y corroboren hechos concretos resultantes de otras pruebas testimoniales o indiciarias (C. Nac. Civ., sala C, LL 101-1001 [6179-S]; JA 1961-II-203). En sentido sustancialmente similar, C. Nac. Civ., sala D, LL 143-573 (26.087-S); sala E, LL 104-626. 17 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 365. 18 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 535 y jurisprudencia citada al pie; Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 332; Teoría..., cit., t. II, p. 73; Ramos Méndez, Derecho..., cit., t. I, p. 604. 19 Cfr. Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 457.

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20 No resulta aceptable el criterio expuesto por Guasp (Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 369) en el sentido de que sujeto activo del testimonio es la parte o partes que solicitan la práctica de este medio de prueba y sujeto pasivo la parte contraria a la que solicita su realización. Ello implica, por un lado, prescindir del testigo como sujeto de la prueba (sobre la existencia de actos procesales de los terceros ver supra, nro. 409) y, por otro lado, encuadrar a la parte contraria dentro de una postura que es susceptible de modificación a través de la formulación de repreguntas. En nuestro derecho, por lo demás, el órgano judicial no sólo es "destinatario" del testimonio, sino que también, de acuerdo con aquel criterio, podría revestir el carácter de sujeto activo, ya que el art. 36, inc. 4º, no establece limitación alguna a la potestad de "ordenar diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos", y el art. 452 autoriza al juez para disponer de oficio la declaración de testigos mencionados por las partes en los escritos de constitución del proceso. 21 El criterio limitativo en materia de la admisibilidad de la prueba de testigos se originó tanto en la difusión de la escritura como medio de documentar los negocios jurídicos cuanto en la desconfianza que suscita el testimonio del hombre, expuesto, a diferencia de la prueba documental, a los efectos que produce en la memoria el transcurso del tiempo, así como a la posibilidad de influencias corruptoras. Las restricciones, en la materia, se remontan al apogeo del sistema de las pruebas tasadas, y su concreción legislativa se advierte con nitidez en la Ordonnance de Moulins, promulgada por Carlos IX en 1566, que prohibió la prueba testimonial para todos los contratos cuyo monto excediese las cien libras. El mismo criterio fue sustancialmente recogido por la Ordon nance de Luis XIV (1667), de donde pasó al Código Civil francés (art. 1341), el cual constituye la fuente de limitaciones semejantes contenidas en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos vigentes. 22 Una disposición sustancialmente análoga (aunque referida a la suma de "200 pesos fuertes") contiene el art. 209, CCom. 23 Por otra parte, si la cantidad demandada se compone de pequeñas prestaciones independientes, inferiores a la tasa legal, es admisible la prueba de testigos para acreditar la existencia del contrato (Sup. Corte Bs. As., Fallos 17-VIII-192), es decir, cuando no se trata de un contrato único, sino de la suma de contratos parciales que han podido justificarse mediante aquel medio de prueba (C. Com. Cap., LL 12-1007). Por el contrario, la prueba testimonial es inadmisible para acreditar la existencia de un contrato superior a la tasa legal aunque el importe de la deuda se haya dividido en cuotas mensuales que no alcancen el monto de aquélla (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, JA 1951-II-272; C. 1ª Paz Córdoba, Comercio y Justicia, VIII-407). 24 C. Fed. Cap., JA 22-175. 25 Sup. Corte Bs. As., AyS 1957-VI-146. Es admisible la prueba de testigos cuando se trata de acreditar, no un contrato de monto superior al señalado

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por el art. 1193, CCiv., sino un simple hecho, como la desocupación de un inmueble (Sup. Corte Bs. As., AyS 1959-I-188). 26 C. Nac. Civ., sala B, JA 1959-IV-79. Con referencia a las modalidades de un contrato ver C. Nac. Civ., sala B, LL 104-172; Sup. Corte Bs. As., DJBA 1945-XII-187. 27 C. Nac. Civ., sala D, LL 97-407. Ver, asimismo, C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, LL 145-89. 28 C. Nac. Paz, sala 1ª, ED 5-30. Una cosa es la prueba del contrato y otra muy distinta la de un hecho, como el referente al estampado de una firma en presencia de testigos, cuyos dichos deben recaer exclusivamente sobre el hecho de la firma (C. Nac. Civ., sala E, JA 1963-VI-349). 29 Sup. Corte Bs. As., JA 1957-IV-102; C. Nac. Civ., sala A, LL 98-535; sala F, LL 106-795; JA 1962-VI-558; LL 107-805; JA 1962-V-517; LL 112-42; JA 1963-V-359; ED 6-592; C. Nac. Paz, sala 1ª, Gaceta de Paz, 132-41. 30 Destruidos por un incendio la documentación y los papeles de un establecimiento comercial, los créditos correspondientes a éste pueden probarse por testigos sin las limitaciones que establecen los arts. 1193, CCiv., y 209, CCo. (C. Nac. Com., sala A, LL 111-113; ED 6-468). 31 Aunque el punto es controvertido. Por la afirmativa ver C. Civ. 1ª Cap., JA 9-405; Sup. Trib. Santa Fe, Repertorio de Santa Fe, 16-79. En contra: C. Civ. 2ª Cap., JA 60-938. En cambio, la "amistad íntima" entre los contratantes no se halla incluida entre las causales de excepción previstas por el art. 1191, CCiv. (C. Civ. 2ª Cap., LL 8-1171). 32 C. Civ. 1ª Cap., JA 9-405. 33 C. Nac. Civ., sala F, JA 1960-IV-229. 34 C. Civ. 2ª Cap., LL 24-392 (con nota de Parry); C. Com. Cap., LL 36-81; JA 1944-IV-78; C. Nac. Com., sala A, LL 66-420 (con reseña jurisprudencial); C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, DJBA 53-98; C. Apel. San Nicolás, LL 101163; Sup. Corte Tucumán, LL 11-233; C. Apels. Rosario, sala 3ª, LL 10-387; etcétera. Tienen valor de principio de prueba por escrito los documentos encontrados entre los papeles del demandado, aunque no escritos ni firmados por éste, en razón de que concurren ciertas circunstancias demostrativas de que aquél había querido hacerlos suyos (C. Nac. Civ., sala D, LL 90-124). 35 C. Com. Cap., JA 17-694; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, JA 1948-III659; C. Civ. 2ª Cap., LL 24-392. 36 C. Com. Cap., JA 20-453. El silencio, con respecto a la exigencia de principios de prueba por escrito, guardado en oportunidad de la contestación a la demanda, del ofrecimiento de prueba testimonial y del alegato, importa consentir en que la prueba del crédito invocado por la

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actora, sea considerada sin el reato establecido por los arts. 1193, CCiv., y 180, Código de Procedimiento (hoy derogado) (C. Civ. 1ª Cap., LL 23-192). Acerca de la constitucionalidad de esta última norma —no contemplada por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación— ver Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 569. Por lo demás, se ha decidido que la admisión de los hechos, aunque en forma parcial, de parte del demandado al contestar la demanda, constituye principio de prueba por escrito (C. Com. Cap., Gaceta del Foro, 189-58). Ver, asimismo, C. Paz Letr. Cap., sala 2ª, Gaceta de Paz, 61-173. 37 C. Paz Letr. Cap., sala 4ª, Gaceta de Paz 42-75; C. Civ. 1ª Cap., JA 2-54. 38 C. Nac. Com., sala A, LL 71-270; JA 1953-IV-255. Una confesión incompleta, consignada por escrito, o las respuestas dadas en juicio a un interrogatorio por la parte o su representante importan principio de prueba escrita si hacen verosímil el hecho litigioso (C. Nac. Civ., sala D, LL 98-404; Sup. Trib. Santa Fe, Juris 11-56). 39 El principio de prueba por escrito debe tener una conexión directa y necesaria con el contrato que se pretende probar. Lógica y jurídicamente uno y otro deben vincularse directamente, como los dos términos de una relación (C. Nac. Civ., sala D, LL 68-77 [con reseña jurisprudencial]). La verosimilitud que exige el art. 1192, CCiv., importa un cierto grado de probabilidad. No basta una vaga sospecha; podría decirse que el hecho debe tener más probabilidades de ser que de no ser; debe tener una seria apariencia de verdad (C. Apels. Rosario, LL 28-48). 40 Si hay de por medio una prestación que el demandado confiesa haber recibido del actor, es innecesario el principio de prueba por escrito, a efecto de que sea admisible la testimonial para justificar la celebración del contrato, y a la vez, las estipulaciones y modalidades que comprende y que en conjunto lo habrían constituido (C. Com. Cap., LL 4-255). Corresponde reconocer el derecho de alegar la existencia de un contrato superior a la tasa legal, aunque no se lo haya formalizado por escrito, si quien lo invoca ha cumplido con lo convenido, pudiendo probar la existencia del convenio y la obligación del demandado, en cualquiera de las formas establecidas en el art. 1190, CCiv. (C. Apel. Com. y Crim. Mendoza, Jurisprudencia de Mendoza, V-286). 41 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y Salta; Buenos Aires: art. 449, Chaco: art. 429, Formosa: art. 448, La Pampa: art. 429, San Juan: art. 414, Santa Cruz: art. 429, Santiago del Estero: art. 455. 42 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut y Misiones; Entre Ríos: art. 412, Formosa: art. 423, Santa Cruz: art. 404. En sentido análogo, La Pampa: art. 406. Sin el párrafo 2º mismo artículo de los Códigos de Neuquén y San Luis; Buenos Aires: art. 424, Chaco: art. 404, San Juan: art. 389, Santiago del Estero: art. 430.

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43 También instituyen el mismo límite mínimo por razón de edad los Códigos de Jujuy (art. 332), Mendoza (art. 194-I), Santa Fe (art. 203) y Tucumán (art. 364), aunque este último, lo mismo que el Código de Jujuy, admite que los menores de esa edad pueden ser oídos, sin prestar juramento, cuando circunstancias especiales hagan necesaria su declaración. 44 La ley no establece un límite máximo de edad. Por el contrario, admite como diligencia preliminar la "declaración de algún testigo de muy avanzada edad" (art. 326, inc. 1º, CPCCN). Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 543. 45 Superado, por la legislación argentina moderna, el sistema de tachas, y la división de éstas en absolutas y relativas, no cabe distinguir entre testigos "inhábiles" y "sospechosos" según que, respectivamente, se hallen incursos en cada uno de esos tipos de tachas. 46 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 541. 47 Cfr. Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 327; Teoría..., cit., t. II, p. 97; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 364. 48 Colombo, Código..., cit., t. III, p. 544. En el derecho argentino hacía excepción el art. 316, Código de La Rioja, cuyo inc. 2º prescribía que "también podrá admitirse la declaración de quien se ofreciere como testigo, si su deposición, hecha en presencia del juez y de las partes, pudiera ser de interés para el pleito". 49 Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 328; Teoría..., cit., t. II, p. 83. Debiendo realizarse indefectiblemente la prueba testimonial ante el juez o el secretario, no corresponde agregar al juicio declaraciones de personas efectuadas en privado y que importan aquel tipo de prueba (C. Nac. Civ., sala A, JA 1955-II-264). Carece de eficacia como prueba testimonial la declaración hecha ante escribano público (C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, LL 112-132). Se ha resuelto, sin embargo, que si bien la declaración prestada ante las autoridades policiales no es por cierto la que prevé el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en los arts. 426 y ss., tiene fuerza de presunción —art. 163— y vale como prueba corroborante (C. Nac. Civ., sala D, LL 139-422). 50 Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 328; Teoría..., cit., t. II, p. 43. 51 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta (con un agregado) y San Luis; Buenos Aires: art. 425, Chaco: art. 405, Entre Ríos: art. 413, Formosa: art. 424, La Pampa: art. 407 (con ligera variante de redacción), La Rioja: art. 201, párr. 2º, Santa Cruz: art. 405, Santiago del Estero: art. 431. 52 Tal fundamento ha sido invocado en numerosos precedentes judiciales. Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala B, LL 62-387; 85-629 (principio de moralidad y de orden público en la organización de la familia); sala B, JA 1960-V-266; C. Civ. y Com. Azul, JA 1994-I-652.

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53 V.gr., Córdoba: art. 309 (ampliando la prohibición a los colaterales en segundo grado), Santa Fe: art. 217 (con la misma ampliación), Tucumán: art. 374 (que la extiende a la línea colateral hasta el cuarto grado). 54 Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala C, LL 109-983 (8787-S); sala D, JA 1960-V-266; LL 105-950 (7486-S); JA 1962-II-316; ED 5-844; sala E, LL 108942 (8572-S); 111-922 (9315-S); ED 4-672; C. Nac. Com., sala A, LL 105483. En contra, ateniéndose a la interpretación literal del art. 198, Código de Procedimiento de la provincia de Buenos Aires (igual al art. 196, Código de la Capital), Sup. Corte Bs. As., LL 108-881; JA 1962-I-182. 55 C. Civ. 1ª Cap., JA 15-58; C. Civ. 2ª Cap., JA 63-158; C. Paz Letr. Cap., JA 58-627; C. Nac. Civ., sala C, LL 137-786 (22.985-S). El art. 380, párr. 2º, CPCC Tucumán, prescribía, por el contrario, que "no será nula la declaración de estas personas si, a pesar de encontrarse en esta situación, la prestan sin oposición de la parte contra quien se oponen". 56 C. Civ. 1ª Cap., LL 9-120; C. Nac. Civ., sala B, JA 1956-II-457; sala C, LL 137-786 (22.985-S). 57C. Nac. Civ., sala B, LL 108-937 (8528-S); 136-1050 (21.916-S); sala D, LL Rep. XX-1077, fallo nro. 1781-S. Por demás, en el ámbito de la norma se ha considerado incluido al padrastro o madrastra con relación a su hijastro o hijastra (C. Nac. Civ., sala B, LL 85-629; sala F, LL 136-174). También se hallan comprendidos el yerno (C. Com. Cap., JA 1957-II-27) y la nuera (C. Nac. Civ., sala B, JA 29-VII-169, reseña nro. 45), pero no los hermanos (C. Civ. 2ª Cap., I-686; 12-778; 59-528; C. Com. Cap., LL 5-331) y con mayor razón los políticos (C. Civ. 1ª Cap., JA 3-145). 58 Se ha decidido, v.gr., que en la pretensión por escrituración procede admitir como testigo propuesto por la parte demandada a la madre de la actora, titular del boleto de compraventa que le cedió a su hija, no oponiéndose ésta a la declaración, pues el fundamento de la prohibición no se ve amenazado en el caso, en el cual el interés de madre e hija aparece claramente mancomunado (C. Nac. Civ., sala B, LL 129-907 [16.498-S]). 59 Ésta era, por otra parte, la solución admitida por la jurisprudencia con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala B, LL 99-815 (5220-S); C. Nac. Com., sala B, LL 89-319; 102-884 (6551-S); etcétera. 60 C. Civ. 1ª Cap., JA 11-1037; C. Com. Cap., JA 18-1202; C. Nac. Civ., sala A, LL 82-130; sala D, LL 83-506; sala F, LL 99-810 (5168-S). 61 La fuente de dicha norma es el art. 645, Ley de Enjuiciamiento Civil española. El derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal no contenía disposición alguna referente al número máximo de testigos admisible en el proceso ordinario, razón por la cual la jurisprudencia hubo de resolver el problema por aplicación de las leyes españolas cuya vigencia

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supletoria declaraba el art. 814 del mencionado ordenamiento. No existía uniformidad, sin embargo, acerca de cuál de esas leyes era aplicable al caso, pues mientras algunos precedentes, fundándose en la ley 7, título 6, libro IV de la Nueva Recopilación, fijaron el número máximo en treinta testigos por cada parte (C. Civ. 1ª Cap., JA 65-722; LL 9-680; C. Civ. 2ª Cap., JA 29-220; 63-983; 64-565; 65-821; 76-829; LL 8-395; C. Com. Cap., JA 67-838), otros, considerando vigente la ley 32, título 16 de la Partida 3ª, establecieron el número en doce (C. Civ. 1ª Cap., JA 28-633; 42-1066; 44552). No faltaron, por lo demás, algunos precedentes según los cuales, frente al silencio de la ley procesal, no correspondía fijar restricción alguna en cuanto al número de testigos (C. Com. Cap., JA 22-455; C. Fed. Cap., JA 37-103). Como se verá en las notas siguientes, el tema fue objeto de expresa regulación por la ley 14.237 y por el dec.-ley 23.398/1956. 62 Íd., art. 430 de los Códigos de Catamarca, Neuquén, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 428, Chaco: art. 408, Entre Ríos: art. 416, Formosa: art. 430, San Juan: art. 393, Santiago del Estero: art. 434. 63 Tal era el sistema establecido por el art. 31, ley 14.237, que prescribía lo siguiente: "El número de testigos no podrá exceder de cinco por cada hecho que se pretenda probar. En caso de complejidad el juez podrá admitir mayor número en auto fundado". Tal sistema resultaba congruente con la previa predeterminación de los hechos controvertidos a probar que exigía el art. 23 de aquella ley. 64 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 408. 65 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 557. 66Los testigos reemplazantes a que se refería el art. 430, párr. 2º, y que mantienen los códigos citados en la nota 62 deben ser propuestos con los mismos requisitos de tiempo y de forma exigibles con relación a los titulares, pero su citación debe diferirse hasta el momento en que la parte proponente de la prueba denuncie la existencia de alguna de las causales de impedimento previstas por la norma (muerte, incapacidad o ausencia, o de otras que resulten equiparables a aquéllas), acto que corresponde realizar con suficiente antelación a la fecha de la audiencia respectiva, porque de lo contrario el interesado puede, en principio, ser pasible de negligencia. No cabe compartir la opinión de quienes consideran que la enumeración de causales reviste carácter taxativo (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 585; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 558; Sentís Melendo, El proceso..., cit., p. 261). Por el contrario, debe estimarse que la ley se ha limitado a enunciar las causales que con mayor frecuencia pueden presentarse en la práctica, y que una exégesis estimativa no puede desechar otras que entrañen una efectiva imposibilidad de comparecencia. 67 Disposición que coincide con la regla general contenida en el art. 333, CPCC Jujuy, citado en el texto. También fija en cinco el número de testigos

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en el juicio sumario, sumarísimo, juicios especiales y ejecutivos el Código de Santa Fe (art. 200). 68 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 705. 69 N. del A.: Este párrafo y el siguiente provienen del t. X, "Reformas". 70 N. del A.: Este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 71 En sentido análogo, con modificaciones, en algunos casos del monto de la multa o de los parámetros utilizados para su determinación, mismo artículo de los Códigos de Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 429, Chaco: art. 409, Entre Ríos: art. 417, Formosa: art. 428, La Pampa: art. 411, San Juan: art. 394, Santa Cruz: art. 409, Santiago del Estero: art. 435. 72 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 431, Chaco: art. 411, Entre Ríos: art. 419, Formosa: art. 430, La Pampa: art. 413, San Juan: art. 396, Santa Cruz: art. 411, Santiago del Estero: art. 437. 73 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 551, con referencia a la norma análoga contenida en el art. 12, dec.-ley 23.398/1956. 74 Los códigos de Córdoba (art. 287), Jujuy (art. 334), La Rioja (art. 202), Santa Fe (art. 203) y Tucumán (art. 367) prescriben que si el testigo deja de comparecer sin justa causa, puede ser conducido por la fuerza pública y mantenido en arresto hasta que preste declaración. 75 Chubut, Misiones, Neuquén, Salta (aludiendo al secretario) y San Luis; Buenos Aires: art. 491, Chaco: art. 471, Santa Cruz: art. 471, Santiago del Estero: art. 49. 76 Íd., Chubut, Misiones y Río Negro; La Pampa: art. 414, Santa Cruz: art. 413. En sentido concordante, mismo artículo de los Códigos de Catamarca, Neuquén, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 433, Chaco: art. 413, Entre Ríos: art. 421, Formosa: art. 432, San Juan: art. 398, Santiago del Estero: art. 439. 77 Íd., Buenos Aires, Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Catamarca: art. 457, Chaco: art. 435, Formosa: art. 454, Neuquén: art. 457, Salta: art. 457, San Juan: art. 428, San Luis: art. 456, Santa Cruz: art. 433, Santiago del Estero: art. 461 (todos con la pertinente adecuación a la organización judicial local). El art. 443, Código de Entre Ríos, exceptúa de la obligación de comparecer al presidente y vicepresidente de la Nación, gobernadores y vicegobernadores de las provincias, ministros, secretarios y subsecretarios de los poderes ejecutivos de la Nación y de las provincias, legisladores nacionales y provinciales, magistrados judiciales, obispos, embajadores, ministros plenipotenciarios y cónsules generales, intendentes municipales y oficiales superiores de las Fuerzas Armadas en servicio activo. Por su parte, el art. 433, Código de La Pampa, exceptúa de la obligación de

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comparecer "a los funcionarios cuyos cargos están expresamente previstos en la Constitución provincial". 78 Corte Sup., Fallos 269:357. 79 Algunos funcionarios revisten, a los efectos presupuestarios y protocolares, el rango correspondiente a los titulares de las Secretarías de Estado y deben considerarse incluidos en los términos de la acordada. 80 No se hallan comprendidos los secretarios de los órganos legislativos (C. Civ. Cap., Fallos 152:333). 81 Tales como el procurador general de la Nación, los procuradores fiscales ante la Corte Suprema, los fiscales generales y los secretarios de la Corte Suprema. A raíz de la vigencia de la ley 24.946 (Orgánica del Ministerio Público) corresponde agregar, a los nombrados, al defensor general de la Nación, los defensores oficiales ante la Corte Suprema, los defensores públicos de menores e incapaces ante los tribunales de casación y de segunda instancia, y funcionarios asimilables a los nombrados. 82 Entiéndese por prelados a los eclesiásticos investidos de dignidad (cardenales, obispos y vicarios foráneos). 83 Así como los funcionarios que, en algunas provincias, cumplen las mismas funciones que los fiscales de Estado pero con distinta denominación (v.gr., asesores de gobierno y procuradores del Tesoro). 84 Con respecto a éstos se ha decidido que no comprenden a los que se hallan en situación de retiro, salvo que se encuentren en "retiro activo", pues en tal caso estarán equiparados, con algunas limitaciones, a los jefes en actividad (C. Nac. Civ., sala C, LL 91-662). 85 "Las comunicaciones a los agentes diplomáticos extranjeros acreditados en el país —dispone el art. 38, RJN— se harán por oficio dirigido al Ministerio de Relaciones Exteriores". Ver, asimismo, Corte Sup., Fallos 97:274; 189:7; 235:824. De conformidad con dicha norma y precedentes citados, en el supuesto de requerirse la declaración testimonial de un agente diplomático, los jueces deben dirigirse por oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a fin de que les imprima el curso correspondiente. 86 Resultan, por lo tanto, excluidos los rectores y los decanos de las universidades privadas y locales. 87 Íd., disposiciones provinciales citadas en la nota 77. 88 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; La Pampa: art. 415 (con la diferencia de que se limita a contemplar el caso de imposibilidad de comparecer y agrega: "o lugar de su residencia accidental"); Santa Cruz: art. 414. En sentido concordante, mismo artículo de los Códigos de Catamarca, Neuquén, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 434, Chaco: art.

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414, Entre Ríos: art. 422, Formosa: art. 433, San Juan: art. 399, Santiago del Estero: art. 440. 89 Colombo puntualiza, con razón, que si el juez resuelve que es absolutamente inconveniente la presencia de las partes, no es admisible la presencia de una de ellas y que todas, por lo tanto, deben quedar excluidas (Colombo, Código..., cit., t. III, p. 469). 90 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 442, Chaco: art. 422, Entre Ríos: art. 430, Formosa: art. 441, La Pampa: art. 422 (con un agregado), San Juan: art. 407, Santa Cruz: art. 422, Santiago del Estero: art. 448. 91 C. Civ. 1ª Cap., JA 29-49; 57-361; C. Civ. 2ª Cap., JA 4-122; Corte Sup., Fallos 53:599; C. Nac. Civ., sala C, ED 31-267; sala D, LL 101-992 (6104-S). 92 Los Códigos de La Rioja (art. 212) y Mendoza (art. 199, inc. 4º) extienden la hipótesis contemplada en el art. 444, inc. 1º, CPCCN en beneficio del cónyuge y de parientes consanguíneos en línea directa. Debe entenderse que, por razones de similitud axiológica, aun en ausencia de norma expresa, corresponde considerar tal extensión implícitamente admitida por el citado precepto. 93 La existencia de secreto profesional no queda librada exclusivamente a la opinión del testigo, sino que incumbe al juez establecer si concurre o no en el caso (C. Civ. 1ª Cap., LL 58-462; JA 1950-III-258. En sentido análogo ver C. Civ. 2ª Cap., LL 8-199; 40-170). La sola invocación del secreto profesional para rehusar un testimonio no es decisiva, por cuanto corresponde al juez resolver sobre su procedencia y dispensar o no al testigo de la obligación de declarar (C. Nac. Civ., sala B, LL 65-688, con reseña jurisprudencial; JA 1952-II-480). No puede ampararse en el secreto profesional el abogado que es preguntado sobre hechos ocurridos en una reunión en que estuvieron presentes ambas partes ahora en litigio (C. Civ. 1ª Cap., LL 58-462; JA 1950-III-258). Los médicos de la asistencia pública no pueden negarse a expedir los informes que se les solicita, sin alegar razones que autoricen la procedencia de la invocación del secreto profesional, cuando no hay en las actuaciones ninguna violación legal y los funcionarios municipales plantean, más que una cuestión de amparo profesional de naturaleza individual, una cuestión doctrinaria (C. Civ. 1ª Cap., LL 12-1). 94 Que prescribe: "Será reprimido con multa de mil quinientos a noventa mil pesos e inhabilitación especial, en su caso por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa". 95 Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala D, LL 101-992 (6104-S); C. Nac. Com., sala B, LL 104-307; C. Civ. 2ª Cap., JA 1946-II-739. 96 C. Nac. Civ., sala B, LL 65-688.

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97 Todos los códigos mencionados en el texto autorizan, expresa o tácitamente, a formular la petición en forma verbal y a fijar la indemnización sin más trámite. Por otra parte, dejan librada la determinación del monto a las circunstancias del caso que el juez debe ponderar (el de Jujuy establece, como pautas generales, la profesión del testigo y el tiempo empleado para prestar declaración). 98 Ni los ordenamientos procesales que a él se han adaptado (Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Juan, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero). 99 Tal era, por otra parte, el criterio jurisprudencial vigente con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454. 100 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 427, Chaco: art. 407, Entre Ríos: art. 415, Formosa: art. 426, La Pampa: art. 409 (con levísima variante de redacción), San Juan: art. 392, Santa Cruz: art. 407, Santiago del Estero: art. 433. 101 Dice el art. 428: "Sin perjuicio de la facultad del juez de desestimar de oficio y sin sustanciación alguna el ofrecimiento de prueba testimonial que no fuese admisible, o de testigos cuya declaración no procediese por disposición de la ley, las partes podrán formular oposición si indebidamente se la hubiere ordenado". 102 C. Nac. Civ., sala B, LL 112-772 (9443-S); C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, LL 112-537. 103 La sola circunstancia de haberse abreviado el segundo nombre del testigo con la inicial correspondiente y de existir la diferencia de una sola letra en el apellido no viola las exigencias legales referentes a la individualización de aquél (C. Nac. Civ., sala B, LL Rep. XX-1080, fallo nº 1981-S). En sentido análogo C. Nac. Civ., sala D, LL 101-1001 (6183-S); C. Nac. Com., sala A, LL 128-466 (diferencia de dos letras en el apellido del testigo). La omisión de alguno de los nombres de pila de la testigo, como la de su apellido de soltera, no es suficiente para impedir su declaración si la parte contraria a la que la propuso no alega que la desconoce ni desvirtúa la afirmación de ésta en el sentido de ser de la amistad de la familia (C. Nac. Civ., sala B, LL 79-100). Tampoco es susceptible de fundar la oposición la diferencia entre el nombre corrientemente utilizado por el testigo, con el que fue propuesto, y el que resulta de la inscripción en el Registro Civil (C. Nac. Com., sala B, LL 103-774 [6878-S]), o la circunstancia de que, no obstante existir un error en el nombre de pila, el testigo es susceptible de individualización en virtud de los demás datos suministrados (C. Nac. Civ., sala C, JA 1952-I-87). Ver, asimismo, "Individualización de testigo (Problemas que plantea la diferencia en el nombre de la persona ofrecida)", ED 6-976. 104 La omisión de la profesión o industria no constituye causal suficiente para rechazar el testimonio cuando el testigo ha sido propuesto en tiempo

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y forma, se han expresado con claridad su nombre y domicilio, y no existe duda sobre su identidad (C. Civ. 2ª Cap., JA 1949-III-115); tampoco, concurriendo esta última circunstancia, cuando no coincide la profesión denunciada por la parte y por el testigo (C. Civ. 1ª Cap., JA 68-978). Indicada la empresa a que pertenece, la expresión "representante legal" individualiza suficientemente al testigo propuesto (C. Nac. Com., sala A, LL 80-138). 105 Pero las cuestiones referentes a la identificación de los testigos por diferencias de nombres y las demás señales con la que fueron indicados al ser propuestos como tales deben plantearse en oportunidad de cada declaración, pues una vez producida ésta, no puede dejar de considerarse (C. Nac. Civ., sala E, LL Rep. XX-1080, fallo nº 1224-S). 106 C. Civ. 1ª Cap., JA 15-61; C. Civ. 2ª Cap., JA 20-313. Prescribe al respecto el art. 194-V, Código de Mendoza, que "en caso de cambio de domicilio deberá denunciarse el nuevo o los datos que hagan posible su citación, antes de la audiencia en la cual deben declarar. No procediéndose así o no resultando posible la citación con los datos proporcionados, se tendrá por no ofrecida esa prueba". 107 Ver, p. ej., C. Civ. 2ª Cap., LL 1-166 (procedencia de libramiento de oficio a la Dirección de Tránsito para que informe sobre los datos individuales de un conductor de automóvil cuyo número de patente se indica); C. Civ. 1ª Cap., JA 9-875 (oficio al Correo para que se informe el lugar en que se entrega al testigo la correspondencia). Es, en cambio, improcedente la solicitud formulada en el sentido de que se encomiende la búsqueda del testigo a la policía (C. Civ. 1ª Cap., JA 37-648). 108 Presentado en el acto de la audiencia el interrogatorio al cual ha de ser sometido el testigo, tal acto importa la incorporación de aquél a las actuaciones y resulta improcedente su desglose, sin perjuicio de que el interesado puede desistir de las preguntas que contiene y formular otras (C. Nac. Civ., sala B, LL 81-675). 109 C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 58-53; C. 1ª Apels. Bahía Blanca, JA 1959-II-505; LL 143-616 (26.951-S); C. 2ª Apels. Bahía Blanca, ED 92-117; C. Fed. Resistencia, JA 1958-II-312 (la prueba testimonial obtenida a tenor de interrogatorios que se formulan como si fuesen posiciones, con la fórmula "diga cómo es verdad..." es aberrante y carece de valor probatorio). En sentido similar, C. Nac. Civ., sala A, LL 100-757 (5681-S); C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, Juris 55-90. Pero también se ha decidido que el hecho de que las preguntas se hayan formulado en forma asertiva no es causal de invalidez del testimonio y sólo justifica que los dichos del testigo sean valorados con mayor rigor crítico (C. Nac. Civ., sala D, LL 109-560; Gaceta del Foro 237-214; ED 4-780). También se ha resuelto que la sola circunstancia de haberse utilizado interrogatorios sugestivos, sin oposición oportuna de la contraria, no enerva la fuerza probatoria de las declaraciones así prestadas, especialmente si de las respuestas de los testigos puede extraerse la conclusión de que a éstos constaban los

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hechos sobre que deponen, los que habrían sido igualmente expuestos por ellos de no haberse utilizado ese tipo de interrogatorios (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 103-71). En sentido concordante, C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 65-57 (no cabe desechar el valor de las respuestas dadas a interrogatorios sugestivos cuando de la declaración se puede colegir el verdadero conocimiento del testigo sobre lo que declara, en razón, v.gr., de la explícita referencia hecha a otras circunstancias accesorias). Ver, asimismo, C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 1988-A-504. Ningún testigo puede ser obligado a declarar categóricamente por sí o por no, al reconocimiento de una firma que se le atribuye, puesto que es un tercero en el pleito y ello importaría imponerle una declaración contraria a sus propias convicciones, coartando la libertad de que se debe gozar para deponer. Ello, sin perjuicio de que, eventualmente, se disponga la comprobación de la firma del testigo (C. Nac. Civ., sala B, LL 80-116). No siendo procedente apercibir a un testigo de que, por su incomparecencia, negativa a responder o respuesta dubitativa respecto al reconocimiento de una firma, se le dará por reconocida, es obvio que si concurrieren algunos de aquellos supuestos, corresponde seguir el procedimiento de comprobación de documentos reglamentado por el Código de Procedimiento (C. Nac. Civ., sala B, LL 77-664). 110 Cfr. C. Nac. Civ., sala E, LL Rep. XXI-947, fallo nº 4180-S. Ver, asimismo, supra, nro. 543. 111 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 441, Chaco: art. 421, Entre Ríos: art. 429, Formosa: art. 440, La Pampa: art. 421 (sustituyendo "concretas" por "precisas" y agregando, entre las preguntas que no cabe formular, las que estén concebidas en términos "negativos" y las "capciosas"), San Juan: art. 427, Santa Cruz: art. 421, Santiago del Estero: art. 435. En sentido similar los Códigos de La Rioja: art. 333, párr. 2º, Mendoza: art. 197. 112 Con leve variante de redacción, Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 429, Chaco: art. 409, Entre Ríos: art. 417, Formosa: art. 428, La Pampa: art. 411 (con la variante de que descarta la audiencia supletoria), San Juan: art. 415, Santa Cruz: art. 409, Santiago del Estero: art. 435. 113 N. del A.: Este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 114 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 431, Chaco: art. 411, Entre Ríos: art. 419, Formosa: art. 430, La Pampa: art. 413, San Juan: art. 396, Santa Cruz: art. 411, Santiago del Estero: art. 437. 115 Con referencia a disposiciones análogas contenidas en la legislación nacional derogada ver, sobre el punto, C. Nac. Civ., sala E, LL Rep. XX1080, fallo nº 1980-S; sala A, LL Rep. XX-1085, fallo nº 1157-S.

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116 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 412. En sentido concordante, mismo artículo de los Códigos de Catamarca, Neuquén, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 432, Chaco: art. 412, Entre Ríos: art. 420, Formosa: art. 431, San Juan: art. 397, Santiago del Estero: art. 438. El art. 320, inc. 1º, Código de La Rioja, prescribía, en cambio, que "los testigos serán citados por cédula cuando la parte declare que no puede hacerlos concurrir". 117 Mirás - Gómez Alonso de Díaz Cordero, "Comentario crítico sobre la reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 22.434)", ED 94-839. 118 Al que adhirieron todas las provincias a través del dictado de sendas leyes. 119 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 451 (sustituyendo "fuera del lugar del juicio" por "fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal en razón de su domicilio"), Chaco: art. 431 (con la misma sustitución), Entre Ríos: art. 439, Formosa: art. 450 (con la misma variante del Código de Buenos Aires), San Juan: art. 416, Santa Cruz: art. 431, Santiago del Estero: art. 457. El art. 431, CPC La Pampa, se limita a exigir la agregación del interrogatorio y la indicación de las personas autorizadas para el trámite del exhorto u oficio, sin referirse a sus títulos o posibles habilitaciones ni a la posibilidad de sustituir la autorización. 120 Se ha resuelto que de la correlación del art. 454 con el art. 120, ambos CPCCN, se desprende que no es necesario acompañar copias de los interrogatorios presentados para los testigos que deban declarar fuera de la jurisdicción del juzgado (C. Nac. Civ., sala F, LL 144-566 [27.318-S]). 121 Tampoco es necesaria la presentación del interrogatorio cuando resulta aplicable el ya citado art. 10, Convenio de Comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción (ley 22.172). No excusa, en cambio, dicha presentación el caso contemplado por el art. 382, CPCCN, ya que en la oportunidad de ofrecer la prueba testimonial la parte interesada no se halla obviamente en condiciones de saber si el juez hará uso de la facultad de trasladarse para recibir aquélla. 122 En sentido concordante, el art. 3º, inc. 5º, Ley Convenio citada en la nota precedente. 123 C. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA 15-169. Corrobora tal conclusión el texto del art. 8º del convenio citado en la nota 121. 124 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 452, Chaco: art. 432, Entre Ríos: art. 440, Formosa: art. 451, La Pampa: art. 432, San Juan: art. 417, Santa Cruz: art. 432, Santiago del Estero: art. 458.

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125 Como con anterioridad a la vigencia de la ley 17.454 la exhibición previa del interrogatorio se hallaba supeditada al pedido de la parte contraria, se decidió que, formulada la petición, aquél debía acompañarse en pliego abierto (C. Civ. Cap., en pleno, JA 5-37; C. Fed. Cap., JA 5-513; C. Nac. Civ., sala E, LL 105-957 [7545-S]). En el supuesto de que el pliego hubiese sido presentado en sobre cerrado, la otra parte tenía el derecho de solicitar que se dispusiera su apertura para el examen correspondiente (C. Com. Cap., JA 34-229). 126 Cuando el art. 454, CPCCN, dispone que "el interrogatorio quedará a disposición de la parte contraria, la que podrá, dentro de quinto día, proponer preguntas", ello no implica necesariamente la obligatoriedad de correr traslado de aquél (C. Nac. Civ., sala F, LL 144-566 [27.318-S]). 127 C. Civ. 1ª Cap., JA 1-469; 17-476; C. Civ. 2ª Cap., LL 43-552; C. Com. Cap., JA 19-537. El previo depósito en secretaría de los interrogatorios correspondientes a los testigos que deben declarar por medio de exhorto sólo cabe a petición de parte interesada, quien debe, en su caso, solicitar que se intime a la contraria en ese sentido (C. Nac. Civ., sala E, LL Rep. XX1081, fallo nº 1359-S). 128 Ver, entre otros, C. Nac. Com., sala B, LL 98-718 (4525-S). 129 C. Civ. 1ª Cap., JA 57-136; 65-685; C. Civ. 2ª Cap., LL 12-947; C. Com. Cap., JA 27-91; C. Nac. Com., sala A, LL 102-897 (6692-S). 130 Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se resolvió, equivocadamente, que corresponde hacer lugar a la oposición a que se incluya, en el exhorto a librarse para recibir la declaración a un testigo, la facultad de ampliar el interrogatorio, pues ella afecta el derecho de la parte adversaria a no hacerse representar en su diligenciamiento y formular ante el juez del juicio principal el pliego de repreguntas (C. Nac. Com., sala B, JA 1957-I-83). La crítica a precedentes judiciales anteriores dictados en el mismo sentido fue hecha acertadamente por Alsina (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 614). 131 Las repreguntas pueden formularse con la misma amplitud que ante el juez de la causa (cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 614). Pueden versar, por lo tanto, no sólo sobre las preguntas ampliatorias, sino también sobre cualquier hecho pertinente para la decisión del pleito (art. 442, párr. 2º, CPCCN). 132 En los exhortos puede hacerse constar que los autorizados a su diligenciamiento están facultados para oponerse a preguntas o repreguntas que se formulen a los testigos, pero corresponde al juez exhortante, y no al exhortado, la atribución de decidir sobre las oposiciones (C. Nac. Civ., sala B, JA 1955-IV-407). 133 C. Nac. Civ., sala B, LL 107-970 (8029-S); C. Nac. Com., sala A, LL 112774 (9466); sala C, LL 110-939 (8948-S). 134 C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 105-693; JA 1962-III-249.

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135 No eran poco frecuentes los casos en que, para dilatar deliberadamente la duración del proceso, algunos litigantes ofrecían testigos domiciliados o que se denunciaban como domiciliados en lugares cuyos juzgados se hallaban notoriamente retrasados en la fijación de audiencias de prueba. A tal circunstancia se sumaba, en algunos supuestos, la maniobra consistente en obtener, con la confabulación de auxiliares subalternos, el señalamiento de audiencia a largo plazo. 136 Mantiene esa norma el art. 455, CPCC Neuquén, Buenos Aires: art. 453, Chaco: art. 433. Los Códigos de La Pampa y Río Negro omitieron un precepto análogo. 137 Mantienen esa norma el art. 456, CPCC Catamarca, Buenos Aires: art. 454, Chaco: art. 434. Tampoco contienen una disposición semejante los Códigos de La Pampa y Río Negro. 138 El art. 31, ley 14.237, norma que luego reprodujo el art. 13, dec.-ley 23.398/1956, disponía: "La prueba testimonial será recibida por el secretario, siempre que no se pidiese al ofrecerla que la reciba el juez". Con ello vino a legalizarse la práctica consistente en encomendar la recepción de la prueba testimonial en el secretario, aun cuando el asunto excediese la tasa establecida por el art. 121, Código de Procedimiento. Acerca de las razones que condujeron a propiciar la poco ortodoxa solución, estableciendo el art. 34, inc. 1º, CPCCN, ver supra, nros. 38 y 133. 139 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y Salta; Buenos Aires: art. 437, Chaco: art. 417, Entre Ríos: art. 425, Formosa: art. 436, La Pampa: art. 417, San Juan: art. 402, Santa Cruz: art. 417, Santiago del Estero: art. 443. 140 Art. 189, Código de Procedimiento de la Capital Federal, aunque autorizaba al juez a alterar el orden. 141 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta (aludiendo sólo al secretario) y San Luis; Buenos Aires: art. 436, Chaco: art. 416, Entre Ríos: art. 424, Formosa: art. 435, San Juan: art. 401, Santa Cruz: art. 416, Santiago del Estero: art. 442. 142 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 438, Chaco: art. 418, Entre Ríos: art. 426, Formosa: art. 437, San Juan: art. 403, Santa Cruz: art. 418, Santiago del Estero: art. 444. En sentido concordante, Córdoba: art. 297, Jujuy: art. 339, La Rioja: art. 208, Mendoza: art. 198, inc. 2º, Santa Fe: art. 209, Tucumán: art. 374. 144 El juramento o promesa de decir verdad comprende no sólo la declaración del testigo, sino también los datos relativos a su identidad (C. Nac. Civ., sala F, LL 100-761 [5726-S]; 102-883 [6530-S]); de allí que constituya una corruptela la exigencia de requerir a los testigos la exhibición de los documentos de identidad.

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145 Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 335. 146 Bajo la vigencia del Código de la Capital (hoy derogado), que se limitaba a exigir el juramento, Alsina consideraba (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 598) que si el testigo se negaba a prestarlo y las partes estaban conformes, el juez debía recibir la declaración sin poder después alegar su nulidad, pero que en caso contrario sólo podía exigirse promesa de decir verdad; es decir que si bien mediando conformidad de partes podía prescindirse del juramento como acto formal, no ocurría lo mismo con respecto a la promesa de decir verdad. 147 Cfr. C. Nac. Civ., sala L, LL 1994-C-226; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, JA 1953-II-187 (con nota jurisprudencial); C. Trab. Rosario, Juris 36-96, y fallos inéditos citados por Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 598. En sentido análogo, con respecto al derecho italiano, Andrioli, Commento..., cit., t. II, p. 207. También se ha resuelto, erróneamente, que la nulidad procede con prescindencia de que la parte haya hecho valer esta causal de invalidez al tiempo de recibirse la declaración (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 58-53). Debe entenderse, por el contrario, que si ambas partes se encuentran presentes en el momento de la audiencia y no formulan objeción alguna el vicio queda purgado. La parte ausente, en cambio, debe plantear la nulidad mediante incidente y dentro de quinto día de la fecha de la audiencia (art. 170, párr. 2º, CPCCN). La nulidad no procede si la omisión aparece como meramente material en el acta, sin que pueda pensarse que la formalidad no se cumplió por voluntad de los comparecientes o por otro motivo (C. Nac. Com., sala B, LL 95-15). 148 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 573. 149 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 439, Chaco: art. 419, Entre Ríos: art. 427, Formosa: art. 438, La Pampa: art. 419, San Juan: art. 404, Santa Cruz: art. 419, Santiago del Estero: art. 445. 150 Así lo decidió la C. Nac. Civ., sala F, LL 100-761 (5726-S), llamando expresamente la atención al personal judicial que suele recibir las audiencias a fin de que en lo sucesivo no incurran en ese error. Ver nota 144. Corresponde desestimar la oposición formulada por una de las partes respecto de un testigo, fundada en que éste carece de documentación de identidad y que le es desconocido, si no niega que se trata de la misma persona citada a declarar (C. Nac. Civ., sala D, LL 101-1001 [6183-S]). 151 Ver fallos citados en las notas 102 a 104 y, entre otros, C. Nac. Com., sala A, LL 131-761 (aunque sea considerable la diferencia entre los apellidos de la persona ofrecida como testigo y la que se presenta a declarar —Moretti y Monte, respectivamente—, si los nombres de ambos coinciden y el domicilio y profesión son los mismos, mediando además la

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afirmación del letrado de la parte hecha bajo juramento de que se trata de la misma persona, tales circunstancias autorizan a suponer la existencia de un error mecanográfico que permite acceder a que aquél preste declaración). En sentido concordante, C. Civ. Cap., Fallos 84-77; 87-15; C. Civ. 2ª Cap., JA 34-852 (es suficiente la comparecencia del testigo para subsanar el error en que incurrió el proponente al denunciar su domicilio, careciendo de relevancia el hecho de que aquél tenga su domicilio fuera de la Capital si no se discute su identidad). La oposición es, en cambio, procedente respecto del testigo que fue ofrecido indicándose sólo el apellido y sin mencionar su profesión, si al comparecer resulta que se trata de una señora que vive en distinto domicilio del denunciado y el apellido indicado es el de su esposo, pues en el caso no se trata de meros detalles, sino de diferencias importantes que la dificultan (C. Nac. Com., sala B, JA 1963-VI-409). 152 Cfr. C. Nac. Civ., sala F, LL 129-997 (16.501-S). 153 En sentido similar el art. 342, CPCC Jujuy. 154 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 575. 155 C. Nac. Esp., JA 1967-II-228; C. Civ. 2ª Cap., LL 4-648; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, DJBA 63-69. Pero para la validez formal del testimonio basta que el testigo haya sido preguntado por "las generales de la ley", sin que sea necesario hacer constar detalladamente las diversas cuestiones involucradas en la fórmula general (C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, Juris 13196). 156 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 601. 157 Es decir que cualquiera de las partes que no haya asistido al acto debe, en el caso de no haberse realizado el interrogatorio preliminar, promover incidente de nulidad dentro del plazo prescripto por el art. 170, CPCCN. Si omite hacerlo, el vicio debe reputarse consentido, sin perjuicio de la valoración de la prueba que corresponde realizar en oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva. 158 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 440, Chaco: art. 420, Entre Ríos: art. 428, Formosa: art. 439, San Juan: art. 405, Santa Cruz: art. 420, Santiago del Estero: art. 446. En sentido concordante, La Pampa: art. 420. 159 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 578. 160 Sobre la aplicación de esta norma ver C. Nac. Civ., sala E, LL 133-512. 161 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta (con leve variante de redacción) y San Luis; Buenos Aires: art. 443 (con un agregado final que remite, en cuanto a la extensión del acta de la audiencia, a la regla contenida en materia de absolución de posiciones), Chaco: art. 423, Entre Ríos: art. 43, Formosa: art. 442 (con el mismo

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agregado), La Pampa: art. 423 (con leve variante de redacción), San Juan: art. 408, Santa Cruz: art. 423, Santiago del Estero: art. 449. 162 Pero no procede disponer la suspensión de la audiencia para posibilitar al testigo la consulta de documentos que le permitan contestar las preguntas que se le formulen (C. Nac. Com., sala A, LL 80-277). Se ha decidido, por otra parte, que no viola la prohibición la pregunta mediante la cual se inquiere al testigo si intervino en la preparación de una liquidación que se le exhibe en el acto de la audiencia, pues se trata de averiguar un hecho realizado por el testigo y de exhibirle un documento que, según el interrogatorio, tiene motivos para conocer (C. Nac. Com., sala B, LL 91-379). 163 Asimismo, se ha admitido que los testigos presenten documentos en el acto de la audiencia, los cuales deben ser agregados al expediente sólo como fundamentos y en corroboración de lo declarado en aquel acto (C. Com. Cap., JA 59-257). 164 En el supuesto de que el testigo declare por informe, la omisión del requisito debe subsanarse mediante el libramiento de un oficio ampliatorio. 165 Debe recordarse que las preguntas en ningún caso deben involucrar el fundamento o motivos de la respuesta, pues éstos deben ser espontáneamente expresados por el testigo, sin insinuaciones directas ni indirectas (Rodríguez, Comentarios..., cit., t. I, comentario al art. 193 del derogado Código de la Capital Federal). Acerca del valor de las declaraciones prestadas por testigos referenciales, ver fallos citados en las notas 12, 13 y 14. 166 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 607. 167 Ver fallos citados en la nota 109. 168 De manera que si la declaración ha de versar sobre el reconocimiento de la firma puesta como mandatario y sobre otros hechos en los cuales no ha intervenido como representante de la parte, el declarante debe ser citado en la doble calidad de testigo y de absolvente. En este supuesto, no concurriendo el citado a la primera audiencia, corresponde darle por reconocida la firma (art. 417, CPCCN), y hacerlo comparecer a la segunda por la fuerza pública a fin de que preste declaración sobre los hechos que conoce como simple testigo (art. 431, párr. 2º, CPCCN). Si, por el contrario, la persona es citada a fin de que declare sobre hechos en los cuales ha participado en calidad de representante de una de las partes y para que reconozca firmas que puso en esa misma calidad, son enteramente aplicables las reglas relativas a la absolución de posiciones. 169 O por intermedio de su letrado. Los apoderados que carecen del título de abogado no tienen la facultad de formular preguntas en las audiencias (C. Nac. Paz, sala 3ª, BJCNP, 113, nro. 1690).

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170 Como lo entendía parte de la jurisprudencia (C. Civ. Cap. en pleno, JA 5-37; C. Civ. 1ª Cap., JA 27-136 y 487; C. Civ. 2ª Cap., JA 29-709; 45-621; C. Com. Cap., JA 9-313) y de la doctrina (Rodríguez, Comentarios..., cit., t. I, p. 295; Fernández, Código..., cit., p. 185; Jofré, Manual..., cit., t. III, p. 301). Caravantes ilustraba el sentido de esta tesis restringida con el siguiente ejemplo: "si la parte contraria preguntase en su interrogatorio a un testigo que declare ser cierto que entregó a su contrincante una cantidad en depósito, podrá repreguntar éste que diga ser cierto que se la entregó en billetes de banco o en moneda, y en tal caso en qué especie, en tal día, delante de tales personas, etc." (Caravantes, Tratado..., cit., t. I, p. 234). 171 Entre los fallos que, con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, apoyaron la tesis amplia, pueden verse C. Civ. en pleno, JA 1948-IV-632; C. Civ. 1ª Cap., JA 1950-IV-323; C. Civ. 2ª Cap., JA 1949-IV-355; C. Nac. Civ., sala C, LL 101-998 (6154-S); 112-787 (9598-S); sala D, LL 103-786 (7014-S); sala E, LL 99-820 (5274-S); 100-728 (5396-S); C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 61-265; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, DJBA 51-45, y muchos otros. Entre los autores que propiciaron la solución amplia cabe citar, entre otros, a Alsina (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 603), Dassen (Dassen, "Facultad de repreguntar", RDP 1949-II-27), Díaz de Guijarro (Díaz de Guijarro, "Plenitud del derecho a repreguntar a los testigos", JA 1949-II-29, sec. Doct.); Parry (Parry, "Prueba de testigos: repreguntas", ED 4-766, con abundante reseña jurisprudencial acerca de los dos puntos de vista que se mencionan en el texto y de sus matices). 172 Por vía de repreguntas es inadmisible, v.gr., que se interrogue al testigo acerca de hechos que ya ha contestado en forma categórica (C. Com. Cap., JA 24-583). 173 C. Civ. 1ª Cap., LL 1-213; C. Civ. 2ª Cap., JA 67-114. 174 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 424. Mediante la utilización de la expresión "reincidencia" en lugar de "reiteración", mismo artículo de los Códigos de Catamarca, Neuquén, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 444, Chaco: art. 424, Entre Ríos: art. 432, Formosa: art. 433, San Juan: art. 409, Santiago del Estero: art. 450. 175 La sanción se hallaba contemplada, con específica relación a la prueba de testigos, por el art. 314, CPCC Córdoba. Pero no procede excluir de la audiencia a las partes en razón de que el testigo, pariente de una de ellas, lo solicita para declarar con mayor libertad (C. Nac. Com., sala B, JA 1955III-255). 176 N. del A.: Sin embargo, la ley 25.488 derogó ese art. 416. Los Códigos de Buenos Aires (art. 443), Corrientes (art. 442), Chaco (art. 423), Chubut (art. 442), Formosa, (art. 442), Misiones (art. 442) y Río Negro (art. 442), en cambio, remiten, en lo pertinente, a lo dispuesto con relación al acta que documenta la audiencia de absolución de posiciones (ver nota 161). 177 Íd., normas provinciales citadas en la nota 137.

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178 Cfr. C. Nac. Civ., sala E, LL 106-1001 (7940-S). 179 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 445, Chaco: art. 425, Entre Ríos: art. 433, Formosa: art. 444, La Pampa: art. 425, Río Negro: art. 447. 180 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 448, Chaco: art. 428, Entre Ríos: art. 436, Formosa: art. 447, La Pampa: art. 428, Santa Cruz: art. 428, Santiago del Estero: art. 451. 181 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 447, Chaco: art. 427, Entre Ríos: art. 435, Formosa: art. 446, La Pampa: art. 427, Río Negro: art. 449. 182 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 606. 183 Que prescribe: "La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso". 184 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 446, Chaco: art. 426, Entre Ríos: art. 434, Formosa: art. 445, San Juan: art. 411, Santa Cruz: art. 426, Santiago del Estero: art. 452. En sentido concordante, Córdoba: art. 305, Jujuy: art. 346, La Pampa: art. 426, La Rioja: art. 213, Santa Fe: art. 213, Tucumán: art. 377. 185 C. Civ. 1ª Cap., LL 14-773; C. Civ. 2ª Cap., JA 1943-IV-699; C. Com. Cap., JA 26-273; C. Nac. Civ., sala D, LL 84-77; C. Nac. Paz, sala 2ª, LL 65234; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 53-35. 186 C. Nac. Civ., sala E, LL Rep. XX-1082 (fallo nº 1851-S). 187 C. Nac. Civ., sala B, LL 99-798 (5058-S). 188 En sentido similar el art. 346, CPCC Jujuy, que constituye la fuente de la norma transcripta en el texto. 189 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 610 y fallo allí citado. Cabe, sin embargo, señalar que el careo es de poco uso y generalmente ineficaz en materia civil. Podetti expresa, al respecto, que "difícilmente averiguará el juez la verdad con este procedimiento, ya que la entereza o serenidad de un testigo en frente de las contrariedades o balbuceos del otro son generalmente el fruto de las condiciones psicológicas de cada uno y no de su mayor o menor veracidad" (Podetti, Código..., cit., t. I, p. 339). 190 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 430, Chaco: art. 410, Entre Ríos: art. 418, Formosa: art. 429, San Juan: art. 395, Santa Cruz: art. 410, Santiago del Estero: art. 436. En sentido concordante, La Pampa: art. 412.

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191 Según la redacción que le dio el art. 12, dec.-ley 23.398/1956. Acerca de las cuestiones que suscitó en su momento la aplicación de esa norma, ver Palacio, "La caducidad de la prueba testimonial en el régimen del decreto-ley 23.398/1956", LL 91-969, y Teoría..., cit., p. 124. 192 C. Nac. Civ., sala A, LL Rep. XX-1083 (fallo nº 1157-S); sala C, LL Rep. XX-1083 (fallo nº 1852-S); 104-761 (7310-S); sala D, LL 110-946 (9032-S); 99-810 (5166-S); 104-754 (7238-S); sala E, LL 99-820 (5273-S); 100-728 (5395-S); 100-788 (5967-S); sala F, LL 111-903 (9221-S); ED 4-65; LL 1984B-115; C. Nac. Com., sala A, LL 102-898 (6705-S); sala B, LL 103-771 (6846-S) (donde se puntualizó que no excusa la negligencia el ofrecimiento formulado en el sentido de hacer comparecer personalmente a los testigos a la audiencia supletoria); sala C, LL 108-929 (8450-S). 193 C. Nac. Civ., sala F, LL 136-1155 (22.686-S); 1976-D-651 (33.845-S). 194 C. Civ. 1ª Cap., JA 39-780 (imposibilidad de notificación por mediar una diferencia en el nombre del testigo y omisión de corregirlo dentro de cinco días frente al resultado negativo de la diligencia); C. Civ. 1ª Cap., JA 9-703 (reiteración del domicilio donde se manifiesta que el testigo no vive). Pero el error en que incurriera la parte en la indicación del domicilio del testigo ofrecido no justifica el acuse de negligencia en la producción de la prueba, si comprobado el error por el oficial notificador el peticionante demostró diligencia en indicar nuevo domicilio y no fue remiso en la confección de las cédulas de notificación (C. Nac. Com., sala B, ED 4-329). Tampoco existe negligencia si la primera audiencia fracasa por error en el domicilio de los testigos y el proponente, dentro de tercer día de aquella fecha, solicita una nueva sin aguardar la fecha de la audiencia complementaria (C. Nac. Civ., sala B, LL 132-1084 [18.763-S]). 195 C. Nac. Civ., sala D, LL 110-944 (9009-S); ED 6-332. 196 Cfr. C. Nac. Civ., sala B, JA 1962-IV-9 (nº 95); sala E, LL 99-820 (5273S). 197 Pero no cabe la declaración de negligencia cuando la no realización de la audiencia no obedece a la inasistencia de los testigos, sino a una circunstancia ajena a la voluntad de las partes y de la obligación de comparecer (C. Nac. Civ., sala E, LL 100-723 [5340-S]). 198 Ésta era doctrina judicial pacífica con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454. Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL Rep. XX-1084 (fallo nº 1157-S); LL 106-1001 (7936-S); 112-781 (9538-S); 112-791 (9632S); JA 1962-VI-85; sala C, LL 104-761 (7309-S); ED 4-164; sala D, LL 100787 (5958-S); 101-992 (6110-S); 107-997 (8301-S); 110-944 (9009-S); ED 6-979; C. Nac. Com., sala A, LL Rep. XX-1084 (fallo nº 1640-S); 111-923 (9404-S); sala B, JA 1960-VI-67; sala C, LL 111-897 (9161-S). 199 En razón de que sólo puede declarar en la audiencia supletoria el testigo que haya justificado su inasistencia a la primera o el que fuere compelido a ella con el auxilio de la fuerza pública, a pedido de la parte

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proponente, es necesario no sólo que se "requieran" las medidas de compulsión, sino que efectivamente se haya librado el respectivo oficio a la autoridad policial y que ello conste en autos para que la contraparte pueda tomar debido conocimiento (C. Nac. Civ., sala B, JA 1977-IV-347; 1983-I539). Aun cuando la testigo no haya querido comparecer por orden de su marido, tal circunstancia no eximía al proponente de la carga de requerir el auxilio de la fuerza pública para lograr su comparecencia (C. Nac. Civ., sala E, LL 137-776 [22.929-S]). Se ha decidido, por otra parte, que si los testigos habían sido debidamente notificados, el acuse de negligencia aparece como prematuro si fue formulado cuando todavía la parte demandada contaba con tiempo suficiente para diligenciar los oficios a la Policía Federal, a los efectos de la comparecencia de aquéllos a la audiencia supletoria (C. Nac. Civ., sala B, LL 129-997 [16.503-S]). Debe tenerse en cuenta, sin embargo, y tal como se puntualiza en el texto, que la declaración de negligencia se halla supeditada a la pasividad de la parte y a la ulterior inasistencia del testigo. El acuse de negligencia es prematuro, por lo tanto, cuando se lo formula antes de la fecha y hora de celebración de la audiencia supletoria, tal como lo prescribe, con carácter general, el art. 385, CPCCN. En otras palabras, si pese a la inactividad de la parte el testigo efectivamente comparece, se halla desprovista de sentido la declaración de caducidad. 200 Ver C. Nac. Civ., sala B, JA 1983-I-539; C. Nac. Com., sala B, LL 100-746 (5573-S). Aunque el testigo no haya concurrido a las audiencias principal y supletoria, corresponde designar nueva audiencia para recibirle declaración si excusó su inasistencia con certificado médico y el proponente pidió la fijación de nueva audiencia dentro del plazo prescripto por la ley (C. Nac. Civ., sala B, LL 111-892 [9118-S]; C. Nac. Com., sala C, LL 106-499). Con relación a las diferencias que median en este aspecto entre los procesos ordinario y sumario —donde se encuentren regulados—, ver supra, nro. 549, A). 201 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 435, Chaco: art. 415, Entre Ríos: art. 423, Formosa: art. 434, La Pampa: art. 416, San Juan: art. 400, Santa Cruz: art. 415, Santiago del Estero: art. 441. 202 La falta del interrogatorio o de la presencia de la parte no es elemento a considerar cuando la audiencia no pudo celebrarse por la inasistencia de los testigos (C. Nac. Civ., sala A, LL 136-1155 (22.684-S). 203 Se ha resuelto, sin embargo, que si no se halla agregado interrogatorio alguno ni consta la comparecencia del proponente a las audiencias principales para la recepción de la prueba testimonial a la que asistió su

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adversario, es irrelevante el hecho de que los testigos debidamente notificados tampoco concurrieran, pues no habiendo podido producirse la prueba, resulta esencial, para decidir la cuestión, el análisis de la conducta asumida por dicha parte que pone de manifiesto, sin duda, una negligencia en la actividad que le era propia (C. Nac. Civ., sala C, LL 135-1095 [20.793S]). Tal doctrina no nos parece aceptable con carácter general, ya que la inasistencia de dos testigos torna inútil tanto la presencia de la parte interesada como la agregación del interrogatorio (cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 570, quien expresa que el interrogatorio "de todas maneras no hubiera podido ser aprovechado". Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala A, LL 136-1155 [22.684-S]). 204 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 430. 205 Mismo artículo de los Códigos de Catamarca, Neuquén y San Luis; Buenos Aires: art. 450, Chaco: art. 430, Entre Ríos: art. 438, Formosa: art. 449, San Juan: art. 415, Santiago del Estero: art. 456. 206 Colombo, Código..., cit., t. III, p. 604, quien coincide con el criterio que en definitiva privó en la Comisión redactora y que se refleja en la norma. 207 Ver normas citadas en las notas 204 y 205. 208 Los derogados Códigos de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires (arts. 203 y 218, respectivamente) prescribían, en cambio, que "no tendrán valor alguno" las declaraciones en las que no se hubiesen observado las correspondientes disposiciones legales. 209 C. Civ. 2ª Cap., JA 26-728 (falta de citación). 210 C. 2ª Civ. y Com. La Plata, JA 8-71. 211 C. Civ. 2ª Cap., JA 12-181. En contra: C. Nac. Civ., sala A, JA 1956-II-50; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, DJBA 60-113 (nulidad de actas que no han sido firmada por el secretario). No ocasiona la nulidad del acto de declaración el hecho de que falte en ella la firma del letrado patrocinante de una de la partes, presente en la audiencia (C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, DJBA 47-198). 212 Si el juez no fijó plazo para informar la fecha de la audiencia señalada en extraña jurisdicción para la declaración de los testigos propuestos, lo que impidió a la demandada controlar la producción de dicha prueba, participar en la audiencia y formular las preguntas que estimare pertinentes y, además, los interrogatorios no estuvieran a su disposición durante el plazo legal, tales circunstancias evidencian la existencia del perjuicio alegado en los términos del art. 172, CPCCN, y conducen a la declaración de nulidad de la prueba testimonial recibida en la audiencia (C. Nac. Civ., sala E, LL 1998-B-24). 213 No es nula la declaración, a pesar de no haberse interrogado al testigo sobre las generales de la ley, si el impugnante concurrió a la audiencia

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respectiva, repreguntó al deponente y suscribió el acta sin formular objeción alguna (C. Nac. Civ., sala A, LL 101-229). 214 Cfr. C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 58-217, y fallos citados en la nota 147. 215 C. Nac. Civ., sala B, LL 122-929 (13.531-S). 216 Arts. 205 a 209. 217 Íd., Buenos Aires, Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Catamarca: art. 458, Chaco: art. 436, Entre Ríos: art. 444, Formosa: art. 455, La Pampa: art. 434, Neuquén: art. 458, Salta: art. 458, San Juan: art. 419, San Luis: art. 458, Santa Cruz: art. 434, Santiago del Estero: art. 462 218 Cfr. C. Nac. Civ., sala B, JA 1956-III-426; sala C, JA 1960-III-262; C. Nac. Com., sala B, LL 86-120. Al referirse a la innovación registrada por el art. 32, ley 14.237, expresan Coronas, Oderigo (h.) y Payá: "El sistema de tachas absolutas y relativas que consagraban los arts. 205 a 209 del Código vigente (...) no tiene tampoco sentido técnico, pues se dejan de lado causas que pueden significar tachas que debilitan el testimonio y, por otra parte, se le quita al juez, no obstante fijar como sistema de apreciación la sana crítica, una parte de este poder, en cuanto lo limita mediante la clasificación de tachas absolutas y relativas. Puede ocurrir que un testigo, aun afectado de una tacha absoluta, sea un testigo necesario, si los hechos se han producido en determinado ambiente y en circunstancias de tiempo y espacio que así lo determinen. La ebriedad habitual o la falta de profesión lícita conocida puede debilitar el testimonio, pero no lo inhabilita al testigo a prestar declaración. Hoy más que nunca se nota la tendencia a una mayor amplitud en el testimonio, y fuera de las causas de incapacidad, por ejemplo la que se refiere a la edad, todas las declaraciones, en principio, pueden ser ilustrativas del criterio del juez, y las partes están en libertad de aducir todas aquellas circunstancias, como lo dice la reforma, que puedan enervar o debilitar los dichos por la falta de idoneidad del testigo. Desde luego que en el sistema de la sana crítica que hoy en la reforma se adopta como principio general, salvo disposición expresa de la ley en contrario, por ser el que más se acomoda a las características del proceso moderno, no se encierra al juez en un carril de hierro para valorar las pruebas, propios de sistemas inquisitivos desterrados de la generalidad de las legislaciones" (Coronas - Oderigo (h.) Payá, La reforma procesal —ley 14.237—, p. 150). 219 La impugnación respecto de la idoneidad de los testigos puede formularse antes de la audiencia o al celebrarse ésta si las razones pertinentes surgen de la propia declaración. Debe abrirse a prueba el incidente de tacha del testigo, deducida en la audiencia, si la impugnación y pedido de apertura a prueba se produjeron dentro del plazo probatorio (C. Nac. Civ., sala B, LL 86-120). Las objeciones a la idoneidad de los testigos no sólo deben ser alegadas, sino también probadas durante el período de prueba (C. Nac. Com., sala B, LL Rep. XX-1080, fallo nº 2862-S), aun cuando, en la realidad de los hechos, la recepción de la prueba se

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produzca después de vencido el plazo fijado por el juez (C. Nac. Civ., sala C, JA 1960-III-626). No procede hacer lugar a la impugnación del testigo propuesto desde mucho tiempo atrás, si no se lo objetó entonces ni el interesado concurrió al acto de la audiencia, cuestionando recién su idoneidad más de quince días después, cuando el plazo de prueba estaba vencido en exceso y no quedaba prueba pendiente (C. Nac. Civ., sala D, ED 4-162). Por consiguiente, es inadmisible el cuestionamiento ante la alzada de la idoneidad de los testigos (C. Nac. Com., sala C, LL 1998-F-49). Debe tenerse en cuenta, asimismo, que la prueba relativa a la idoneidad de los testigos no puede constituir un medio indirecto para que las partes intenten probar hechos vinculados con el fondo del litigio (C. Nac. Civ., sala D, JA 1957-II-240; LL 106-987 [7799-S]). 220 C. Nac. Civ., sala C, JA 1960-III-626. 221Cfr.Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 638; C. Nac. Com., sala B, LL 86-120; arts. 222, CPCC Santa Fe, y 385, CPCC Tucumán. 222 Si para impugnar la idoneidad de un testigo se propone prueba testimonial, quienes declaran pueden a su vez ser impugnados. Es, sin embargo, inadmisible que para acreditar la falta de idoneidad de estos últimos se proponga a su vez prueba testimonial, porque en tal supuesto podría formarse una "cadena" interminable de testigos que demoraría indefinidamente la solución del pleito (cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 638). Con relación al número de testigos ver, en el texto, el art. 199-III, CPCC Mendoza. Debe entenderse, por otra parte, que cuando el incidente se suscita en procesos sumarios o sumarísimos, los jueces, en uso de la atribución que les confiere el art. 187, CPCCN, pueden reducir el número máximo de testigos que determina el art. 183 del mismo ordenamiento. 223 Es decir, se trate o no de repreguntas vinculadas con hechos contenidos en el interrogatorio presentado por el proponente de la prueba testimonial. La facultad mencionada en el texto se halla expresamente reconocida por el art. 386, CPCC Tucumán. 224 C. Nac. Civ., sala C, JA 1960-III-626. Ya con anterioridad a la vigencia de la ley 14.237 se había decidido, reiteradamente, que el Código de Procedimiento no admitía la "tacha al dicho" y que, por lo tanto, era improcedente la apertura a prueba de ésta (C. Civ. 1ª Cap., LL 8-42; C. Civ. 2ª Cap., JA 74-281; C. Fed. Cap., JA 54-34; etc.). 225 Con cita de esa opinión vertida en la primera edición de esta obra, se decidió que cabe considerar testigo necesario al escribano a quien se le atribuye haber otorgado el acto de venta que motiva el litigio (C. Nac. Civ., sala F, LL 1980-D-295). Ver, asimismo, C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 144-632 (27.802-S) (la relación de dependencia de los testigos con la empresa demandada no es razón suficiente para privar de eficacia probatoria a sus

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dichos, cuando no existen en la causa elementos que demuestren lo contrario). En igual sentido, C. Nac. Civ., sala F, LL 148-669 (24.488-S); C. Nac. Com., sala C, LL 1995-D-158; sala D, LL 1996-B-709. Por la naturaleza de la relación laboral del encargado del edificio de propiedad horizontal y el ámbito donde se desarrolla, si bien las declaraciones de los consorcistas deben analizarse con extrema precaución, pueden considerarse necesarios para la justa dilucidación de la causa (C. Nac. Trab., sala 2ª, DT 1991-A816). Pero cabe calificar como "parcial" al testigo que, en una causa propia, ofreció como testigo al actor para obtener una indemnización de daños y perjuicios derivada de un accidente de tránsito (C. Nac. Civ., sala G, LL 1992-B-97). Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala C, LL 1993-B-155. 226 "Es indispensable —dice Devis Echandía— que al juez le parezca verosímil la ocurrencia del hecho, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que el testigo haya explicado; si el juez considera, por razones de lógica o con fundamento en máximas generales de experiencia, que es imposible que el hecho haya sucedido en esas circunstancias, debe negarles a los testimonios toda eficacia probatoria, cualquiera que sea su número; si cree que es improbable que ese hecho haya ocurrido así, tendrá que limitar, en el grado que en cada caso considere pertinente, la credibilidad que le merezcan" (Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 424; Teoría..., cit., t. II, p. 271). 227 Gorphe, La apreciación judicial de las pruebas, trad. Daireaux, p. 373. Las magnitudes, las cifras o las velocidades son datos que sólo aproximadamente pueden exigirse a los testigos: el coeficiente individual de atención, dotes de observación, inteligencia, etc., de cada declarante tienen muy particular importancia en estos supuestos (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 129-1034 [16.742-S]). No se puede exigir a los testigos una precisión matemática ni que recuerden hechos de poca importancia, ya que la falta de precisión es regla casi normal al pedirse indicaciones sobre medidas, etc., y no se violan las reglas de la sana crítica si se da mayor fe al dicho de un testigo sobre otro (C. 1ª Apels. Mar del Plata, JA 1967-V-492). En sentido concordante, C. Nac. Civ., sala D, LL 136-375; sala F, ED 92-243; sala G, ED 107-642. Pero la falta de capacidad memorativa normal puesta de manifiesto por el testigo autoriza a restar eficacia a su testimonio (C. Nac. Civ., sala F, ED 72-208). 228 Ver fallos citados en las notas 12, 13 y 14. Carece de credibilidad el dicho del testigo que no suministra dato alguno sobre cómo pudo ser individualizado y ofrecido como tal, si su presencia en el lugar en que ocurrió el hecho sobre el que depone fue breve y circunstancial (C. Nac. Civ., sala A, LL 134-1063 [20.175-S]). Las reglas de la sana crítica no permiten acordar fuerza probatoria a las declaraciones de testigos que manifiestan que conocían el interrogatorio a que fueron sometidos porque, antes de la realización de la audiencia, se los comunicó el respectivo letrado en los pasillos y adyacentes al juzgado,

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advirtiéndoles que los iban a examinar sobre la base de esas preguntas (C. Nac. Civ., sala E, LL 134-1098 [20.437-S]). 229 Ver jurisprudencia citada en la nota 109. 230 Cfr. Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 425; C. Nac. Civ., sala F, ED 92-343. 231 No tienen mayor trascendencia los diferentes términos utilizados por los testigos para individualizar al vehículo embestido cuando la coincidencia de ambos testimonios, unida a la circunstancia de que no existe en autos prueba alguna que los desvirtúe, lleva a la convicción de que ambos son veraces al afirmar que presenciaron el accidente y describir la forma en que se produjo (C. Nac. Civ., sala D, LL 135-281). Las pequeñas diferencias en las declaraciones de los testigos, que no hacen a lo principal del asunto y que, además, se explican fácilmente, dan más valor a esos dichos; lo contrario sí las hace sospechosas (C. Nac. Civ., sala F, LL 131729). La falta de coincidencia entre los testigos y el actor acerca de la hora exacta en que ocurrió el accidente pierde gravitación, a fin de tener por acreditada la ocurrencia del hecho, si todos ellos concuerdan en que aquél ocurrió al mediodía (C. Nac. Civ. y Com. Fed., ED 108-301). La falta total de concordancia sobre algunos aspectos secundarios de los hechos sobre los que declaran, como asimismo la manifiesta ignorancia sobre otros, revelan que los testigos no son aleccionados, que se expiden con verdad y que, preocupados de ser sinceros, se pronuncian sólo sobre lo que saben y recuerdan (C. Nac. Civ., sala B, LL 132-70). Cuando todos los testigos declaran en forma absolutamente idéntica, ello no significa que sean los mejores, y cuando ha transcurrido un lapso prolongado desde la época de percepción de los hechos hasta la de la declaración y todos los testigos coinciden absolutamente, no es osado presumir que han aprendido de memoria una cartilla (C. 1ª Apels. Mar del Plata, LL 125-534). 232 Cuando los testigos ofrecidos por una parte se contradicen en el hecho fundamental sobre el que declaran con los ofrecidos por la otra parte sin que sea posible valorar cuál de ellos resulta más verosímil, debe prescindirse de este medio probatorio (C. Trab. Santa Fe, Juris 32-110). 233 C. Nac. Civ., sala F, ED 88-678; LL 1983-B-346; sala G, ED 98-723; C. Nac. Com., sala C, LL 1996-E-219. 234 Ver, entre otros, C. Nac. Fed., LL 78-185; C. Nac. Civ. y Com. Fed., JA 1984-I-407; C. Nac. Civ., sala C, LL 81-410; sala E, LL 102-892 (6639-S); sala F, ED 5-472; sala G, LL 1991-C-100; sala J, LL 1993-E-52; C. Nac. Com., sala C, LL 96-163; sala G, JA 1981-IV-281; C. Nac. Trab., sala 6ª, JA 1981-IV264; Sup. Corte Bs. As., DJBA 1955-XLIV-7; AyS 1956-V-608; 1959-II-585; C. Fed. Bahía Blanca, LL 111-638; JA 1963-III-457; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, DJBA 145-6663. 235 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, LL 1996-A-474; C. Nac. Civ., sala C, LL 90-217; 107-726; 1990-B-446; sala E, LL 1990-A-340; sala F, ED 90-219;

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sala G, ED 109-681; sala H, LL 1997-C-970 (39.568-S); sala I, LL 1994-B690, Jurisp. Agrup. (Caso 9587); C. Nac. Com., sala C, LL 1997-F-948 (40.032-S); C. Nac. Trab., sala 2ª, LL 100-724 (5355-S); Sup. Corte Bs. As., DJBA 141-4861; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 105-236; etcétera.

INICIO DE CAPÍTULO XLI - PRUEBA DE INFORMES CAPÍTULO XLI PRUEBA DE INFORMES Sumario: I. Nociones generales: 564. Concepto y diferencias con otros medios de prueba.— 565. Requisitos. II. Procedimiento probatorio: 566. Libramiento, recepción y contestación de los oficios. — 567. Plazos para la contestación. — 568. Caducidad de la prueba. — 569. Remuneración del informante. — 570. Responsabilidad de los letrados. — 571. Impugnación por falsedad. I. NOCIONES GENERALES (1) 564. CONCEPTO Y DIFERENCIAS CON OTROS MEDIOS DE PRUEBA a) En sentido propio, denomínase prueba de informes al medio de aportar al proceso datos concretos acerca de actos o hechos resultantes de la documentación, archivos o registros contables de terceros o de las partes, siempre que tales datos no provengan necesariamente del conocimiento personal de aquéllos. En sentido impropio, la prueba de informes constituye, en cambio, un modo de incorporar al proceso prueba documental que se encuentre en poder de entidades públicas. El punto se refiere el art. 396, párr. 2º, CPCCN, en tanto dispone que "asimismo, podrá requerirse a las oficinas públicas la remisión de expedientes, testimonios o certificados, relacionados con el juicio". b) La prueba de informes en sentido propio —que fue reiteradamente admitida por vía jurisprudencial con mucha anterioridad a su institución legislativa (2) — 593

presenta rasgos particulares que son susceptibles suficientemente de los restantes medios probatorios.

de

diferenciarla

En primer lugar, interesa destacar que no configura, en rigor, una especie de prueba documental, porque ésta requiere la aportación directa del documento, sea mediante su presentación espontánea por la parte que intenta valerse de él o a raíz de una orden de exhibición, en tanto que el informante no realiza tal actividad, sino que se limita a transmitir al órgano judicial, tras la orden pertinente, el conocimiento que le deparan las constancias documentales que obran en su poder. Ello, sin perjuicio del deber que tiene de exhibir tales constancias en la hipótesis de impugnarse la falsedad del informe (infra, nro. 571). En segundo lugar el informante se asemeja al testigo en la medida en que tanto el informe como el testimonio deben versar sobre hechos pasados, pero se diferencian fundamentalmente en los siguientes aspectos: 1) el informante puede ser (y generalmente lo es) una persona jurídica, al paso que el testigo debe ser necesariamente una persona física; 2) a diferencia del testigo, el informante puede adquirir conocimiento de los hechos de que se trate en el momento mismo de expedir el informe (3); 3) mientras el testigo declara sobre percepciones o deducciones de carácter personal, el informante debe atenerse a las constancias de la documentación que se encuentre en su poder. Finalmente, en tanto la expedición de un informe no requiere la posesión de conocimientos técnicos especiales, la prueba analizada no puede asimilarse a la prueba pericial (4). c) La prueba de informes en sentido impropio, por el contrario, no obstante la circunstancia de haber sido comprendida junto con la precedentemente descripta en el art. 396, CPCCN, no constituye una prueba autónoma, sino un medio de aportación de prueba documental, asimilable, en lo pertinente, a la exhibición de documentos en poder de terceros. d) Cuadra señalar, finalmente, que no se hallan comprendidas en ninguno de los aspectos de la prueba de informes anteriormente analizados, la absolución de posiciones y la declaración testimonial que los arts. 407 y 455, CPCCN, autorizan a emitir mediante escrito, así como tampoco los informes científicos o técnicos a que se refiere el art. 475 del mismo ordenamiento. En todos esos casos se trata de modalidades particulares de recepción de las pruebas de confesión, testimonial y pericial, que son ajenas a las normas que regulan la prueba de informes. 565. REQUISITOS 594

A) SUBJETIVOS a) Son sujetos de la prueba de informes el órgano judicial, a título de destinatario y de eventual promotor, las partes en calidad de proponentes y los informantes, pudiendo revestir esta última calidad, según lo dispuesto por el art. 396, CPCCN, las oficinas públicas, los escribanos con registro y las entidades privadas (5). La mención a este tipo de entidades no se contrae, sin embargo, a las de carácter colectivo, según podría inferirse atendiendo a un criterio literal estricto, sino que debe considerarse comprensiva de personas individuales que se encuentren en condiciones de expedirse acerca de los actos o hechos a que alude el citado precepto (6). b) También las partes pueden asumir la posición procesal de informantes (arg. a contrario del art. 401, CPCCN) siempre que concurran los presupuestos establecidos por el art. 396 y no se tienda, mediante la prueba examinada, a sustituir la absolución de posiciones. B) OBJETIVOS a) A la idoneidad del objeto de la prueba de informes se refiere el art. 396, CPCCN, en tanto prescribe que aquéllos "deberán versar sobre hechos concretos, claramente individualizados, controvertidos en el proceso". b) La posibilidad jurídica de la prueba analizada se halla claramente perfilada por la ley en sus aspectos positivo y negativo. Al primero de esos aspectos alude el art. 396 cuando dispone que los informes "procederán únicamente respecto de actos o hechos que resulten de la documentación, archivos o registros contables del informante". De ello se sigue que este último, en oportunidad de responder la requerimiento judicial, debe indicar con la mayor precisión posible la fecha y demás recaudos relativos a los antecedentes documentales que tuvo a la vista (7), pudiendo la parte que propuso la prueba e incluso la contraria, en caso de reticencia o ambigüedad en la respuesta, solicitar el libramiento de un oficio aclaratorio. El segundo de los señalados aspectos se halla contemplado por el art. 397, párr. 1º, CPCCN, en cuya virtud "no será admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos" (8). La norma transcripta rubrica la autonomía procesal de la prueba de informes en tanto excluye su posibilidad jurídica cuando mediante ella se persigue suplir 595

o ampliar la práctica de otro medio probatorio, lo que ocurriría, v.gr., si el requerimiento tuviese por objeto la incorporación de prueba documental que debió acompañarse con los escritos de constitución del proceso (demanda, reconvención o contestación de ambas) (9) o la obtención de datos de origen estrictamente personal (10)o de carácter técnico (11).

C) DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA

a) El lugar de la prueba de informes es, por definición, el de la sede o domicilio de la persona a quien aquéllos se han requerido. b) Normalmente, el tiempo en que la prueba debe practicarse coincide con el del período probatorio correspondiente al tipo de proceso de que se trate, si bien, por excepción, su diligenciamiento es admisible como medida preliminar (art. 326, inc. 3º, CPCCN) o después de trabada la litis (art. 328, CPCCN). Asimismo, en la hipótesis de ser ordenada de oficio por el juez o el tribunal, la práctica de la prueba de informes puede verificarse incluso con posterioridad al llamamiento de autos para sentencia (art. 484, CPCCN). c) En cuanto a su forma, finalmente, la prueba examinada no admite otro modo de expresión que no sea el escrito, con las especificaciones que serán objeto de estudio en el próximo número.

II. PROCEDIMIENTO PROBATORIO 566. LIBRAMIENTO, RECEPCIÓN Y CONTESTACIÓN DE LOS OFICIOS a) La prueba de informes se practica, fundamentalmente, mediante el libramiento de un oficio y la contestación por parte del informante, actos respecto de los cuales el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación instituye determinados requisitos que se analizarán a continuación. b) En cuanto a la forma de los oficios, el art. 400, párr. 1º, CPCCN, establece la siguiente regla de carácter general: "Los pedidos de informes, testimonios y certificados, así como los de remisión de expedientes ordenados en el juicio, serán requeridos por medio de oficios firmados, sellados y diligenciados por el letrado patrocinante, con transcripción de la resolución que los ordena y que fija el plazo en que deberán remitirse. Deberá, asimismo, consignarse la 596

prevención que corresponda según el artículo anterior" (12) (es decir, la referente a la aplicación de "astreintes" o de multas, en su caso, frente al supuesto de atraso injustificado en la contestación). En lo que atañe a la suscripción del oficio, sin embargo, debe estimarse que correlacionada la norma transcripta con la que contiene el art. 38, inc. 1º, CPCCN, incumbe exclusivamente al juez suscribir toda clase de oficios dirigidos al presidente de la Nación, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo y magistrados judiciales (13). Los letrados patrocinantes, por lo tanto, se hallan habilitados para suscribir los oficios dirigidos a entidades privadas y a entidades públicas cuyos titulares no sean los funcionarios aludidos por el art. 38, inc. 1º. Con la salvedad precedentemente puntualizada, el contenido de los oficios debe ceñirse a los requisitos establecidos por el art. 400, párr. 1º, careciendo de eficacia aquellos que no estuviesen autorizados legalmente. Dispone, al respecto, el art. 398 que las oficinas públicas y las entidades privadas no pueden establecer recaudos (v.gr., pago de tasas o aranceles, determinada redacción, etc.) que no estuvieren autorizados por ley y están obligadas a recibir los oficios a su presentación (14). De la regla contenida en el art. 400, párr. 1º, surge que los oficios dirigidos a obtener prueba de informes en sentido propio e impropio deben ser pedidos por la parte interesada y ordenados por el juez. El párr. 2º de dicho artículo instituye, sin embargo, la siguiente excepción: "Los oficios dirigidos a bancos, oficinas públicas o entidades privadas que tuvieren por único objeto acreditar el haber del juicio sucesorio serán presentados directamente por el abogado patrocinante, sin necesidad de previa petición judicial"(15). Dispone finalmente el art. 400, en su último párrafo, que "cuando en la redacción de los oficios los profesionales se aparten de lo establecido en la providencia que los ordena, o de las formas legales, su responsabilidad disciplinaria se hará efectiva de oficio o a petición de parte" (16). La norma remite a las sanciones genéricamente previstas en el art. 35, inc. 3º, CPCCN, de las que corresponde excluir a las que establezca el Consejo de la Magistratura (sólo aplicable a jueces), pero no aquellas contenidas en el Código de la Ética del Colegio Público de Abogados. 567. PLAZOS PARA LA CONTESTACIÓN a) Con anterioridad a la vigencia de la ley 25.488, los plazos de contestación diferían según se tratase de oficinas públicas o de entidades privadas. Las 597

primeras deberán contestar el pedido de informes o remitir el expediente dentro de los veinte días hábiles, en tanto que las segundas deberán hacerlo dentro de los diez días hábiles (art. 398, CPCCN) (17). La ley modificó dicha norma y, con buen criterio, unificó el plazo en diez días hábiles, manteniendo la salvedad contenida en aquélla. El plazo de diez días hábiles no reviste, por lo tanto, carácter inflexible, ya que el juez se halla facultado para reducirlo o ampliarlo cuando concurran los supuestos que la norma prevé. Generalmente, la reducción procederá si se trata de un proceso plenario rápido (sumario o sumarísimo de acuerdo con la terminología del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación antes de la reforma y ordenamientos provinciales), o de un proceso sumario en sentido estricto (v.gr., interdictos, ejecuciones, etc.), o cuando así lo aconseje la simplicidad del informe. Procederá, en cambio, la ampliación del plazo en los supuestos en que lo requiera la posible complejidad de las compulsas que debe efectuar el informante. b) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y las leyes locales regulan, asimismo, las siguientes tres situaciones en que eventualmente puede encontrarse el informante: 1) negativa a responder por razones de secreto o reserva; 2) imposibilidad de contestar el informe dentro del plazo concedido; 3) falta de contestación sin causa justificada. A la primera de las referidas situaciones se refiere el art. 397, párr. 2º, CPCCN, en tanto dispone que "cuando el requerimiento fuere procedente, el informe o la remisión del expediente sólo podrá ser negado si existiere justa causa de reserva o de secreto, circunstancia que deberá ponerse en conocimiento del juzgado dentro de quinto día de recibido el oficio" (18). Si bien, en principio, la apreciación de las causales que autorizan la negativa se halla librada al criterio del informante, no cabe descartar la potestad judicial de insistir en el requerimiento cuando, manifiestamente, dichas causales no concurren en el caso concreto (19). Por lo demás, la omisión de transmitir el conocimiento de aquéllas dentro del plazo legal no exime al informante del deber de responder al pedido y lo expone, en caso de incumplimiento, a las consecuencias que más adelante se mencionarán. La segunda de las situaciones recordadas comprende, a su vez, dos grupos de normas diferenciables en el hecho de que veden o autoricen, respectivamente, la invocación de las circunstancias en cuya virtud se requiere la prórroga de la contestación. Dentro del primer grupo se ubica el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su versión resultante de la ley 25.488, en tanto derogó el art. 399 598

que contemplaba tal contingencia, aunque no parece razonable descartar la posibilidad de que, vencido el plazo, el juez admita la contestación extemporánea frente a la alegación de circunstancias de fuerza mayor o causas graves (doct. art. 157, CPCCN). Al segundo grupo pertenecen los códigos provinciales que se adaptaron al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su versión originaria, cuyo art. 399, párr. 1º, prescribía que "si por circunstancias atendibles el requerimiento no pudiere ser cumplido dentro del plazo, se deberá informar al juzgado, antes del vencimiento de aquél, sobre las causas y la fecha en que se cumplirá" (20). Es obvio, sin embargo, que ni la atendibilidad de las causas de la demora ni la fecha en que se contestará el oficio pueden condicionarse exclusivamente al juicio del informante. Por lo tanto, el juez tiene facultades tanto para desestimar las causales alegadas y para ordenar la contestación dentro del plazo establecido (bajo apercibimiento, tratándose de entidades privadas, de aplicarles la multa prevista por el art. 399, párr. 3º, CPCCN) cuanto para fijar una fecha de contestación diferente a la indicada por el informante. De lo contrario, quedaría en exclusivas manos de este último la posibilidad de ampliar innecesariamente el plazo probatorio y de desvirtuar el cumplimiento del deber que impone a los jueces el art. 34, inc. 5º, apart. 5º, CPCCN. A la tercera de las situaciones arriba mencionadas se refería el art. 399, párrs. 2º y 3º, CPCCN, los cuales estructuraban una regulación distinta según se tratara, respectivamente, de reparticiones públicas o de entidades privadas. El párr. 2º de la norma citada prescribía que "cuando el juez advierte que determinada repartición pública, sin causa justificada, no cumple reiteradamente el deber de contestar oportunamente los informes, deberá poner el hecho en conocimiento del Ministerio de Justicia, a los efectos que correspondan, sin perjuicio de las otras medidas a que hubiere lugar" (21). Debe tratarse, como se percibe, no de un incumplimiento aislado, sino de incumplimientos reiterados, circunstancia que corresponde apreciar al juez sobre la base del conjunto de expedientes que tramitan en su juzgado. Informado del hecho el Ministerio de Justicia (o de gobierno, en su caso), éste debe arbitrar las medidas que, en el orden administrativo interno, resulten conducentes para corregir la anomalía (22). En lo que respecta a las "otras medidas" a que alude la norma citada, y en razón de que los órganos judiciales carecen de potestad disciplinaria sobre los agentes que dependen de otros poderes (art. 16, dec.-ley 1285/1958), aquéllas no pueden consistir más que en la remisión de los antecedentes a la justicia en lo penal a fin de que ésta investigue la posible comisión del delito de desobediencia (23). 599

La ley 25.488 unificó, asimismo, las consecuencias imputables a las demoras en que pueden incurrir las oficinas públicas y entidades privadas, autorizando al juez, en los casos de atraso injustificado en las contestaciones de informes, a la aplicación de sanciones conminatorias progresivas (art. 398, CPCCN). Pero a fin de no entorpecer el trámite de la causa, prevé que las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones que imponen sanciones tramiten en expediente separado. Existe, sin embargo, un caso específico de incumplimiento atribuible a determinadas reparticiones públicas, que el art. 398, párr. 3º, CPCCN, regula en los siguientes términos: "cuando se tratare de la inscripción de la transferencia de dominio en el Registro de la Propiedad, los oficios que se libren a Obras Sanitarias de la Nación, al ente prestador de ese servicio y al gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o municipio de que se trate contendrán el apercibimiento de que, si no fueren contestados dentro del plazo de veinte días, el bien se inscribirá como si estuviese libre de deuda" (24). La solución que instituye la norma transcripta, de carácter eminentemente práctico, no excluye, empero, en los ámbitos locales, la eventual aplicación, a las reparticiones mencionadas, de la regla establecida por el art. 399, párr. 2º. El art. 399, párrs. 3º y 4º, finalmente, sólo aplicable actualmente en las provincias que los mantuvieron, establece que "a las entidades privadas que sin causa justificada no contestaren oportunamente, se les impondrá multa de hasta $ 4,40 por cada día de retardo. La apelación que se dedujere contra la respectiva resolución tramitará en expediente separado" (25). A diferencia de lo que ocurre en el caso ya analizado de las reparticiones públicas, cuando el pedido de informes se hubiese requerido a una entidad privada, es suficiente que ésta incurra en un solo incumplimiento injustificado de los plazos para que resulte pasible de la sanción conminatoria que instituye la norma transcripta (26). Configura supuesto de esa sanción la circunstancia de no haber comunicado al juzgado la imposibilidad de contestar dentro del plazo antes del vencimiento de éste o la desestimación de las causales alegadas en esa oportunidad, aunque cabe entender que no resultaría justa la aplicación de la multa en el supuesto de que el informante adujese una causal de justificación con posterioridad al vencimiento del plazo, siempre que las circunstancias del caso sirvan de razonable explicación a tal actitud (27). La resolución que aplica la multa es apelable. Pero en virtud de la calidad de tercero que puede revestir el informante y de la consiguiente imposibilidad de haberse previsto el recurso en efecto diferido, el Código ha arbitrado un mecanismo tendiente a impedir la suspensión del plazo probatorio y que consiste en que la apelación se sustancie en expediente separado del principal (28) . 600

568. CADUCIDAD DE LA PRUEBA a) Acerca del tema del epígrafe el art. 402, CPCCN, prescribe que "si vencido el plazo fijado para contestar el informe, la oficina pública o entidad privada no lo hubiere remitido, se tendrá por desistida de esa prueba a la parte que la pidió, sin sustanciación alguna, si dentro del quinto día no solicitare al juez la reiteración del oficio" (29). b) A fin de efectuar el correspondiente cómputo temporal, al plazo fijado en el oficio para la contestación es menester agregar el de cinco días con el que cuenta la parte interesada para hacer entrega de aquél al informante (arg. art. 383, CPCCN). En razón de que corresponde dejar copia fiel del oficio en el expediente (art. 131, párr. 3º, CPCCN), el transcurso de ambos plazos, al que cabe añadir el de cinco días para requerir la reiteración, debe surgir de aquella sola constancia (30). c) Del pedido de caducidad no corresponde conferir traslado a la parte interesada en la producción de la prueba, aunque ésta, en el supuesto de mediar resolución que la tenga por desistida, conserva la facultad de replantear el tema ante la Cámara (arts. 379 y 260, inc. 2º, CPCCN). Por lo demás, aun cuando los referidos plazos hayan vencido, no corresponde declarar la caducidad si el oficio es contestado con anterioridad al pronunciamiento de la resolución (31). 569. REMUNERACIÓN DEL INFORMANTE a) Aunque la emisión de un informe configura un deber asimilable al testimonio, no es justo que, tratándose de una entidad privada que ha realizado a aquel efecto erogaciones que exceden de las comunes, se la prive del derecho de recuperarlas. Por ello el art. 401, CPCCN, en concordancia con algunos precedentes judiciales anteriores a su promulgación (32), dispone que "las entidades privadas que no fueren parte en el proceso, al presentar el informe y si los trabajos que han debido efectuar para contestarlo implicaren gastos extraordinarios, podrán solicitar una compensación, que será fijada por el juez, previo traslado a las partes. En este caso el informe deberá presentarse por duplicado. La apelación que se dedujere contra la respectiva resolución tramitará en expediente por separado" (33). b) Se explica, en primer lugar, que el derecho de requerir el pago inmediato de la compensación sólo corresponda a las entidades privadas que no sean partes, ya que si el informante reviste esta última calidad puede, eventualmente,

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obtener el reembolso de las erogaciones realizadas con motivo de la condena en costas a la otra parte. c) En oportunidad de presentar el informe, la entidad privada que lo ha emitido debe acompañar los elementos de juicio en que se funde el pedido de compensación, ya que de lo contrario el juez carecería de bases fácticas para resolver (34). Se justifica, por lo demás, que de la solicitud se confiera vista a ambas partes, porque si bien la obligada al pago inmediato de la compensación es la que ofreció la prueba, la otra tiene un interés potencial en la medida en que, si es condenada al pago de las costas del juicio, deberá reembolsar el monto fijado. d) El requisito de que el recurso tramite en expediente separado obedece a las mismas razones expuestas al aludir a la apelación deducida contra la resolución que impone multa al informante moroso.

570. RESPONSABILIDAD DE LOS LETRADOS Como se vio más arriba (nro. 566), cuando en el proceso interviene letrado patrocinante, los pedidos de informes son requeridos mediante oficios firmados, sellados y diligenciados por aquél (art. 400, CPCCN). Es razonable, por consiguiente, que los letrados que incurran en cualquier infidelidad al respecto sean pasibles de responsabilidad disciplinaria. Expresa sobre el particular el párrafo final del art. 400, CPCCN, que "cuando en la redacción de los oficios los profesionales se apartaren de lo establecido en la providencia que los ordena, o de las formas legales, su responsabilidad disciplinaria se hará efectiva de oficio o a petición de parte" (35). Las medidas a aplicar son las contempladas por el art. 35, inc. 3º, CPCCN. 571. IMPUGNACIÓN POR FALSEDAD a) Acerca del tema del epígrafe el art. 403, CPCCN, prescribe, en su párr. 1º, que "sin perjuicio de la facultad de la otra parte de formular las peticiones tendientes a que los informes sean completos y ajustados a los hechos a que han de referirse, en caso de impugnación por falsedad, se requerirá la exhibición de los asientos contables o de los documentos y antecedentes en que se fundare la contestación" (36).

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b) De la norma transcripta se infiere que la parte contraria a la que ofreció la prueba de informes se halla facultada, por un lado, para requerir el libramiento de un oficio complementario o aclaratorio según que, respectivamente, el pedido de informes o su respuesta carezcan de la debida precisión, y, por otro lado, para impugnar la falsedad del informe. c) La mencionada impugnación debe fundarse en la falta de adecuación entre la respuesta emitida por el informante y las constancias documentales mencionadas por este último (37). Se trata, por lo tanto, de una tacha de falsedad ideológica que sólo autoriza a requerir la exhibición de aquellas constancias y que no se encuentra sometida al régimen instituido por el art. 395, CPCCN, aunque esta norma podría eventualmente ser aplicable en el supuesto de que, verificada la exhibición, se pusiese en tela de juicio la autenticidad de la documentación acompañada. d) "La impugnación —expresa el párr. 2º de la norma citada— sólo podrá ser formulada dentro del quinto día de notificada por ministerio de la ley la providencia que ordena la agregación de informe" (38). Dicho plazo es, asimismo, el que corresponde aplicar respecto de los ordenamientos que guardan silencio sobre el tema en razón de la analogía que lo vincula con situaciones afines, como, v.gr., la articulación de nulidades y la impugnación de la prueba pericial.

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NOTAS CAPITULO XLI 1 Almagro Nosete, La prueba de informes, Sevilla, 1968; Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 462; Ayarragaray, "La prueba de informes", Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, t. IX, p. 103; "La reforma...", cit., p. 100; Carlos, "Breves anotaciones en torno a la prueba de informes", Revista del Centro de Estudiantes de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Rosario, 1957, p. 57; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 463; Eisner, "Algunos aspectos de la prueba de informes", LL 102-1035; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 36; Kielmanovich, Teoría..., cit., p. 353; Morello - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. V-A, p. 471; Palacio, Teoría..., cit., p. 132; Estudio, p. 156; Sentís Melendo, "La prueba de informes", RDP (Bs. As.) 1947-II-1; íd., El proceso..., cit., p. 266. 2 En el orden nacional, la prueba de informes fue por primera vez expresamente contemplada por el art. 33, ley 14.237, el que fue posteriormente sustituido por el art. 22, dec.-ley 23.398/1956. Con anterioridad se hallaba reglamentada por los Códigos de Jujuy (art. 74) y Santa Fe (art. 204 y actualmente art. 228). 3 Cfr. Sentís Melendo, El proceso..., cit., p. 279, donde puntualiza además el carácter fungible del informante. Colombo, en cambio, considera que la prueba de informes es sustitutiva de la prueba testimonial o una forma de la pericial según que, respectivamente, tenga por objeto la simple constatación de hechos o sirva de medio para requerir opinión a alguna entidad (Colombo, Código..., cit., t. III, p. 465). 4 Cfr. Sentís Melendo, El proceso..., cit., p. 279. 5 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 394, Chaco: art. 374, Entre Ríos: art. 382, Formosa: art. 393, La Pampa: art. 378, San Juan: art. 359, Santa Cruz: art. 374, Santiago del Estero: art. 401, Tierra del Fuego: art. 426.1. En sentido concordante, ver los Códigos de Santa Fe (art. 228) ("oficinas, establecimientos bancarios o de otra índole, pero de importancia análoga") y de Tucumán (art. 353) ("oficinas públicas, escribanías, bancos, asociaciones, sociedades, entidades o instituciones análogas"). 6 Cfr. C. Nac. Com., sala B, LL 79-165 (pedido de informes a un comerciante individual). Los informes expedidos por dos profesionales

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integrantes de estudios jurídicos emanan de "entes privados", desde que esa calidad debe reconocerse a compañías, sociedades o simples particulares, tanto más cuanto que se trata de abogados a quienes la ley ha concedido una amplia intervención en la tramitación del proceso (en el caso, los informes acreditaban el importe por lucro cesante reclamado por el actor, que se hallaba vinculado a los estudios jurídicos en su carácter de gestor oficial) (C. Nac. Civ., sala C, LL 106-726). Incluso es admisible el libramiento de un oficio a la codemandada, pues un criterio amplio en materia de prueba aconseja admitir todas aquellas que directa o indirectamente se vinculan con la litis (C. Nac. Com., sala A, LL 102-874 [6418-S]). 7 No cabe atribuir a las contestaciones de una firma el valor de la prueba de informes si no se fundan en la contabilidad o archivo de ella y, por otra parte, resulta muy poco verosímil que una administración que hace pagos por cuenta de un tercero no exija recibos u otros resguardos que le permitan demostrar el cumplimiento de su cometido (en el caso se trataba de alquileres) (C. Nac. Paz, sala 2ª, LL 134-732). 8 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 395, Chaco: art. 375, Entre Ríos: art. 383, Formosa: art. 394, La Pampa: art. 379, San Juan: art. 360, Santa Cruz: art. 375, Santiago del Estero: art. 402, Tierra del Fuego: art. 426.2. 9 C. Nac. Civ., sala A, LL 134-1086 (20.349-S); C. Civ., Com., Lab. y Paz Letr. Curuzú Cuatiá, JA 1994-IV-485; C. Civ. Com. y Familia Río Tercero, LLC 1996-761. 10 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, ED 121-304; sala 2ª, LL 1992-A-297; C. Nac. Civ., sala A, LL 129-1000 (16.526-S); LL 1978-C-491; 1994-D-164; sala G, LL 1982-B-347; C. Nac. Com., sala B, LL 106-983 (7757-S) (la prueba de informes debe versar sobre información de "origen no personal", pues en caso contrario el poseedor de los informes debería prestar declaración como testigo); C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 102-858 (inadmisibilidad de la prueba de informes que versa sobre cuestiones susceptibles de apreciación personal). El archivo de un médico, que refleja necesariamente los puntos de vista subjetivos del facultativo, no es asimilable a la documentación que, para otros supuestos, puede existir en entes públicos o privados, o aun poseer determinados individuos. Por lo tanto, no se trata de prueba de informes (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 138-969 [23.794-S]). No constituyen prueba de informes y carecen, por lo tanto, de valor probatorio las averiguaciones efectuadas por la Policía en un vecindario, respecto de un hecho determinado (C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, Juris 30-197). En contra, aun cuando el informe no indique la fuente de las conclusiones que enuncia, C. 1ª Apels. Mercedes, LL 131-407. 11C. Nac. Civ., sala A, LL 131-1156 (17.991-S); sala C, LL 136-163. Si los informes pedidos a la DGI no se refieren a constancias que obren en la repartición, no procede solicitarlos, pues la circunstancia de que pueda contar entre su personal con personas idóneas para responder a aquéllos

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no modifica tal conclusión desde que las respuestas así conseguidas no serían "informes" de dicho organismo, sino declaraciones, opiniones o dictámenes personales, para los cuales la ley tiene establecidas normas precisas (prueba pericial y de testigos), mediante las que la otra parte puede ejercer, en su producción, el control a que tiene derecho (C. Nac. Com., sala B, LL 106-983 [7757-S]). No es prueba de informes la que pretende requerir opinión concreta a varias personas sobre la procedencia del reclamo del actor, lo que es bien diferente a requerir información sobre hechos o constancias determinados. Tampoco puede equipararse a una prueba sobre costumbres comerciales, si en la pregunta se requiere una opinión acerca del pleito y no una comunicación sobre el proceder genérico seguido en el comercio respecto de determinada actividad mercantil (C. Nac. Com., sala B, ED 25-725). En sentido concordante, C. Nac. Com., sala C, LL 151-258. 12 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 378. En sentido concordante, Catamarca, Neuquén, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 398, Chaco: art. 378, Entre Ríos: art. 386, Formosa: art. 397, San Juan: art. 365, Santiago del Estero: art. 404. 13 C. Nac. Civ., sala E, ED 103-533. En contra, C. Nac. Paz, en pleno, con la disidencia del Dr. Ferrer a la que adhirieron los Dres. Valdovinos y Llanos, LL 139-147. Con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454, la Corte Suprema declaró que con arreglo al art. 33, ley 14.237, modif. por el art. 22, dec.-ley 23.398/1956, los oficios librados entre jueces deben ser firmados por el magistrado que interviene en los autos, y no por el letrado patrocinante de la parte que propuso la prueba. Agregó el tribunal que la directa referencia que en su redacción de entonces hacía el art. 33 a informes de oficinas públicas y entes privados descartaba a los emanados de magistrados judiciales, a los que no es adecuado calificar de tal manera (Fallos 256:411; LL 112-35; JA 1963-VI-115). 14 En similar sentido, Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y Salta; San Luis: art. 398, Buenos Aires: art. 396, Chaco: art. 376, Entre Ríos: art. 384, Formosa: art. 395, San Juan: art. 361, Santa Cruz: art. 376, Santiago del Estero: art. 403. Todos ellos mantienen la diferencia (veinte o diez días según se trate, respectivamente, de oficinas públicas o de entidades privadas). 15 Íd., códigos y disposiciones citados en la nota 12. 16 Íd., códigos y disposiciones citados en la nota 12. 17 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 396, Chaco: art. 376, Entre Ríos: art. 384, Formosa: art. 395, San Juan: art.361, Santa Cruz: art. 376, Santiago del Estero: art. 403. El art. 354, CPCC Tucumán, instituye también un plazo único de diez días, salvo que el juez fije uno menor.

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18 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 395, Chaco: art. 375, Entre Ríos: art. 383, Formosa: art. 394, San Juan: art. 360, Santa Cruz: art. 375, Santiago del Estero: art. 402, Tierra del Fuego: art. 426.3. 19 Ante la contestación del BID atinente a la garantía de la inviolabilidad de sus archivos, establecida en el convenio constitutivo de la institución, cuyas disposiciones tienen fuerza de ley en la República, no cabe reiterar el pedido de informes vinculado a constancias existentes en aquéllos, aun cuando el oficio se haya librado a pedido del actor y sin oposición de la contraparte (Corte Sup., Fallos 264:197). C. Nac. Fed., LL 139-830; C. Nac. Civ., sala C, LL 97-306 (con referencia a documentos o actuaciones de carácter reservado). Pero se ha resuelto que la DGI debe evacuar el informe tendiente a determinar desde qué fecha los actores hacen las declaraciones juradas del impuesto a las ganancias y si figuran inscriptos como prestamistas (C. Nac. Com., sala A, LL 102-875 [6431-S]) y que el Banco Hipotecario Nacional no puede negarse a remitir un expediente administrativo ofrecido como prueba si no median motivos de orden público o de seguridad del Estado para mantenerlo secreto (C. Nac. Civ., sala F, LL 106-992 [7849-S]). 20 En sentido similar, Catamarca: art. 398, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 397, Chaco: art. 377, Entre Ríos: art. 384, Formosa: art. 396, La Pampa: art. 381 (con variantes de redacción), San Juan: art. 362, Santa Cruz: art. 377, Santiago del Estero: art. 403, Córdoba: art. 320. 21 Códigos citados en la nota anterior. 22 La intervención del Ministerio de Justicia ha carecido de toda operancia al respecto. Ver dec. 4825/1963. Asimismo, C. Nac. Civ., sala G, LL 1983-A407. 23 Ver, p. ej., C. Nac. Civ., sala C, ED 33-37. 24 Íd., agregando algunas reparticiones locales, Catamarca, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro y San Luis; Chaco: art. 376, Entre Ríos: art. 384, Formosa: art. 395, San Juan: art. 361, Santa Cruz: art. 376, Santiago del Estero: art. 403. 25 Corrientes (con referencia a una multa cuyo monto debe determinar el Sup. Trib.), Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 397, Chaco: art. 377, San Juan: art. 362, Santa Cruz: art. 377. 26 Desde que no se trata de una multa que tenga fijada por el Código un destino especial, debe aplicarse el determinado por los superiores tribunales provinciales. 27 Tal como reiteradamente se ha decidido con respecto a la justificación de la incomparecencia del absolvente (ver supra, nro. 533, A]).

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28 Sin perjuicio de que la Cámara requiera, eventualmente, la agregación de las piezas testimoniadas del expediente principal que estime necesarias para expedirse. 29 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 400, Chaco: art. 380, Entre Ríos: art. 388, Formosa: art. 399; San Juan: art. 365, Santa Cruz: art. 380, Santiago del Estero: art. 406. 30 El acuse de negligencia de la prueba de informes formulado después de transcurridos los cinco primeros días desde que aquélla se proveyó resulta extemporáneo si queda aún pendiente todo el plazo de producción de la prueba, por cuanto en este supuesto es inaplicable el art. 402, CPCCN, que sólo se refiere a la negligencia del oferente en instar su diligenciamiento cuando el informante hubiese sido remiso (C. Nac. Civ., sala A, LL 1978-D537). 31 C. Nac. Civ., sala E, LL 1996-B-741. La aplicación del art. 402, CPCCN, debe practicarse teniendo en cuenta que las formas procesales son una garantía contra la arbitrariedad, pero en manera alguna un obstáculo para la investigación de la verdad, objetivo último de la actividad judicial a fin de restablecer el imperio de la justicia (C. Nac. Com., sala B, LL 1982-C295; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, LL 1992-B-574). 32 Ver, p. ej., C. Nac. Com., sala B, JA 1955-III-58. 33 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones, Río Negro; Entre Ríos: art. 387, Formosa: art. 398, Santa Cruz: art. 379. Sustituyendo "vista" por "traslado", mismo artículo de los Códigos de Catamarca, Neuquén, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 399, Chaco: art. 379, La Pampa: art. 383, San Juan: art. 364, Santiago del Estero: art. 405. 34 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, LL 1998-C-40. 35 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 398, Chaco: art. 378, Entre Ríos: art. 386, Formosa: art. 397, La Pampa: art. 382, San Juan: art. 363, Santa Cruz: art. 378, Santiago del Estero: art. 404. 36 Íd., Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Entre Ríos: art. 389, Formosa: art. 400, La Pampa: art. 384, Santa Cruz: art. 381. Sin los párrs. 2º y 3º mismo artículo de los Códigos de Neuquén, Salta y San Luis; Buenos Aires: art. 401, Chaco: art. 381, San Juan: art. 366, Santiago del Estero: art. 407. En sentido concordante, Tierra del Fuego: art. 428, Tucumán: art. 353. 37 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL 1984-A-486 (36.524-S); sala F, LL 1982-B-556 (35.872-S). No configura impugnación por falsedad la que se limita a manifestar que se advierte, por la simple lectura del informe, "que no satisface como explicación y no responde por su falta de claridad y su reticencia al mandato" (C. Nac. Com., sala B, LL 110-940 [8964-S]). Si no se impugnó la legitimidad del documento, el informe que lo da por

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existente tiene plena eficacia probatoria y hace innecesario el requerimiento de la exhibición de los asientos contables o de los documentos justificativos del informe (C. Nac. Com., sala A, JA 1960-III-19). Los informes requeridos a distintas farmacias para probar la autenticidad de las boletas acompañadas al juicio son aptos para ese fin, pues de acuerdo con lo dispuesto por el art. 396, CPCCN, se refieren a actos o hechos que resultan de la documentación, archivo o registros contables del informante. Tratándose en el caso de entidades comerciales que están obligadas por ley a llevar libros de comercio, la información suministrada debió ser extraída de las constancias de su contabilidad, y si la demandada no la consideró suficiente, debió requerir la exhibición de los asientos contables, o de los documentos o antecedentes en que se fundaba la contestación (C. Nac. Civ., sala D, LL 137-751 [22.791-S]). La impugnación por falsedad prevista por el art. 403, CPCCN, se refiere a los asientos contables, documentos y antecedentes en que se fundare la contestación. Cuando éstos no se mencionan, basta que se cuestione su eficacia probatoria, siendo la sentencia definitiva la oportunidad en que aquélla debe ser apreciada (C. Nac. Paz, LL t. 134, fallo nº 62.751). Merecen plena fe los informes que se refieren a hechos que resultan de la documentación o registros contables del informante y no fueron impugnados, si se pudo requerir la exhibición de los asientos contables en que se fundaban las respuestas (C. Nac. Civ., sala D, ED, t. 25, fallo nº 12.908). 38 Íd., mismo artículo de los Códigos de Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 381.

INICIO DE CAPÍTULO XLII - PRUEBA PERICIAL

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CAPÍTULO XLII

PRUEBA PERICIAL Sumario: I. Nociones generales: 572. Concepto de la prueba pericial. — 573. Naturaleza jurídica. — 574. Requisitos. II. Peritos: 575. Diferencias entre el perito y el testigo. — 576. Requisitos. — 577. Deberes. — 578. Derechos. — 579. Pericias colegiales. III. Procedimiento probatorio: 580. El perito y los consultores técnicos. — 581. Designación del perito y determinación de los puntos de pericia. — 582. Aceptación del cargo. — 583. Recusación del perito y reemplazo del consultor técnico. — 584. Práctica de la prueba pericial. — 585. Limitaciones a la actuación de los peritos. — 586. El dictamen pericial. — 587. Reproducciones, exámenes y reconstrucciones. — 588. Caducidad de la prueba. IV. Fuerza probatoria del dictamen pericial: 589. Antecedentes. — 590. El sistema vigente. I. NOCIONES GENERALES (1) 572. CONCEPTO DE LA PRUEBA PERICIAL a) Acontece, frecuentemente, que la comprobación de un hecho controvertido, o la determinación de sus causas o efectos requiere la posesión de conocimientos técnicos ajenos al saber específicamente jurídico del juez. Tal circunstancia determina la necesidad de que este último sea auxiliado, en la apreciación de ese tipo de hechos, por personas especializadas en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica, y a quienes se denomina peritos. Cabe, por lo tanto, definir la prueba pericial como aquella que es suministrada por terceros que, a raíz de un encargo judicial, y fundados en los conocimientos científicos, artísticos o prácticos que poseen, comunican al juez las comprobaciones, las opiniones o las deducciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen. b) El concepto precedentemente enunciado permite atribuir a la prueba analizada los siguientes caracteres: 1) Desde el punto de vista funcional se trata de un medio probatorio indirecto e histórico, ya que proporciona datos mediatos y representativos en relación con los hechos a probar. 2) Atendiendo a su estructura es un medio de prueba personal por cuanto utiliza, como instrumento probatorio, a una o más personas. Estas últimas, 610

asimismo, deben necesariamente revestir la calidad de terceros en relación con el proceso de que se trate, pero, a diferencia de lo que ocurre con los testigos, se ponen en relación con los hechos recién cuando éstos han adquirido carácter procesal y con motivo de un encargo que el juez específicamente les encomienda a fin de que los comprueben o enjuicien (2). 3) El dictamen pericial puede versar, por un lado, sobre la sim ple comprobación de un hecho, siempre que tal actividad requiera especiales conocimientos técnicos. Tal lo que ocurre, v.gr., cuando se trata de establecer la exacta dimensión de un terreno o de compulsar los asientos contenidos en libros de comercio, e incluso en el caso de que resulte necesario llevar al conocimiento del órgano judicial el contenido de ciertos preceptos que integran el sector de la especialidad técnica del perito, como pueden ser normas jurídicas extranjeras, normas consuetudinarias o máximas de experiencia (3). Por otro lado —y éste es el ámbito más corriente dentro del cual se desenvuelve la prueba pericial—, el dictamen puede consistir en la enunciación de los juicios o deducciones técnicas que el perito ha extraído del hecho examinado (v.gr., autenticidad o falsedad de un documento) o de sus causas o efectos (v.gr., origen de una enfermedad o grado de incapacidad ocasionado por lesiones sufridas en un accidente). c) La prueba pericial puede ser voluntaria o necesaria , según que, respectivamente, las partes la requieran o el juez la disponga de oficio en forma espontánea, o su práctica sea impuesta por la ley para acreditar determinada clase de hechos, como ocurre, v.gr., para establecer la edad de una persona a falta de otras pruebas (art. 87, CCiv.); para posibilitar la declaración de incapacidad o del cese de ella por insania o sordomudez (arts. 142, 150 y 155, CCiv.,); para establecer la reticencia prevista en el art. 5º, ley 17.418 de Seguros; etcétera.

573. NATURALEZA JURÍDICA a) Algunos autores niegan a la actividad pericial el carácter de medio de prueba arguyendo fundamentalmente, en apoyo de esa tesis, que los peritos son auxiliares del juez en la búsqueda de circunstancias o de reglas de experiencia que, por razones de especialidad, no se encuentran al alcance de aquél. Sostienen, por consiguiente, que el dictamen pericial sólo configura un medio para la obtención de una prueba, limitándose a aportar elementos de juicio a fin de que ella sea libremente valorada por el órgano judicial (4). En otras palabras, los peritos no serían más que intermediarios en el 611

reconocimiento judicial de los hechos controvertidos, supliendo conocimientos de los cuales el juez habitualmente carece (5). b) Cabe observar, a la tesis precedentemente expuesta, que el carácter de auxiliares judiciales que revisten los peritos, en tanto se vincula exclusivamente a la estructura orgánica de la pericia, no resulta de ninguna manera incompatible con la índole incuestionablemente probatoria de esta última (6). Si se atiende, en efecto, a la naturaleza funcional de la pericia, no cabe duda alguna de que ella es un verdadero medio de prueba, ya que, aun cuando el dictamen sustituya la percepción directa del hecho por parte del juez (7) , incorpora al proceso un dato susceptible de provocar la convicción judicial acerca de la existencia o la inexistencia de los hechos controvertidos, circunstancia que, como se vio oportunamente (supra , nro. 477), constituye la finalidad genérica de la prueba (8). 574. REQUISITOS A) SUBJETIVOS a) Son sujetos de la prueba pericial el órgano judicial (en su calidad de destinatario y de eventual promotor), las partes (como proponentes) y el perito o peritos que se designen para realizar las correspondientes diligencias y a cuyos requisitos de aptitud para ello se aludirá más adelante. B) OBJETIVOS a) Desde el punto de vista de su idoneidad, el objeto de la prueba pericial requiere, por un lado, como ocurre con todo tipo de prueba, el carácter controvertido y conducente de los hechos sobre los cuales debe versar el correspondiente dictamen (9) y, por otro lado, la necesidad de que tales hechos sean susceptibles de percepción directa por parte de los peritos (10), así como también que se adecuen a la especialidad de quienes son designados en esa calidad. Asimismo, según se anticipó más arriba, el objeto del dictamen pericial puede consistir en la transmisión que el perito hace al juez del contenido de normas generales, entre las cuales cabe incluir las de índole jurídica cuando debe probarse la existencia de preceptos establecidos en leyes extranjeras (11). Por lo demás, a diferencia de lo que ocurre con el testimonio, que versa siempre sobre hechos pasados, la prueba pericial puede también recaer sobre hechos presentes y futuros. Esto último acontece, v.gr., cuando los peritos

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emiten opinión en los supuestos de denuncia de daño temido o de determinación de eventuales perjuicios (12). b) El objeto de la prueba pericial debe igualmente ser jurídicamente posible, es decir, no prohibido expresa o implícitamente por la ley. En primer lugar, por lo tanto, y en virtud de que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 457, CPCCN, "será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industrial o actividad técnica especializada" (13), cabe excluir la admisibilidad del medio probatorio analizado cuando se trata de acreditar hechos simples (14), o susceptibles de probarse a través de la práctica de otros medios legales (15). Tampoco reuniría el requisito al que se alude la pericia destinada a formular apreciaciones de carácter jurídico (16) o a efectuar comprobaciones en el cuerpo humano cuando medie negativa de la persona a someterse al examen de los peritos (17). C) DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA a) La práctica de la prueba pericial se verifica, por lo común, en el lugar designado o acordado por el perito o peritos para realizar la correspondiente diligencia, salvo que ésta deba efectuarse simultáneamente con el reconocimiento judicial (art. 479, inc. 2º, CPCCN), en cuyo caso la determinación del lugar incumbe al juez o tribunal. Excepcionalmente el lugar de la prueba coincide con el de la sede del órgano judicial en el supuesto contemplado por el art. 474, CPCCN, vale decir cuando el objeto de la diligencia pericial, en razón de su naturaleza, permita a los peritos expedirse inmediatamente. También en dicha sede deben verificarse las explicaciones requeridas a los peritos a instancia de cualquiera de las partes o de oficio (art. 473, CPCCN). b) El tiempo de la prueba analizada es, normalmente, el del período probatorio correspondiente al tipo de proceso de que se trate, aunque la práctica de aquélla procede, excepcionalmente, a título de medida preliminar (art. 326, inc. 2º, CPCCN) o después de trabada la litis (art. 328, CPCCN). Cuando la prueba es dispuesta de oficio por el juez o tribunal, su realización puede tener lugar incluso con posterioridad al llamamiento de autos para sentencia (art. 484, CPCCN). c) En lo que concierne, finalmente, a la forma de la prueba pericial, ésta se halla sujeta, por su modo de expresión (y descontada desde luego la necesidad de utilizar el idioma nacional), a los sistemas de escritura y de oralidad actuada. El primero de ellos es el que el Código Procesal Civil y Comercial de 613

la Nación instituye como regla general, ya que el art. 472 de dicho ordenamiento dispone que "el perito presentará su dictamen por escrito, con copia para las partes". Rige, en cambio, el sistema de oralidad actuada en los supuestos de los arts. 473 y 474, referentes, respectivamente, a las explicaciones que cabe requerir al experto y a la posibilidad de emitir el dictamen de inmediato y en audiencia. Estas últimas hipótesis inciden, asimismo, en el modo de recepción, pues tornan aplicables los principios de publicidad e inmediación.

II. PERITOS 575. DIFERENCIAS ENTRE EL PERITO Y EL TESTIGO a) Entre los medios de prueba denominados personales son sin duda el dictamen pericial y la declaración testimonial de terceros los que en mayor medida se aproximan; de allí que la doctrina, en general, se ocupe de precisar las circunstancias que fundamentalmente sirven para diferenciar la posición procesal del perito en relación con la del testigo. b) En ese orden de ideas, y de acuerdo con las nociones que ya se han expuesto acerca de la prueba pericial en general, pueden señalarse, entre el perito y el testigo, las siguientes diferencias: 1) La declaración testimonial debe versar sobre hechos pasados, es decir, ocurridos con anterioridad al acto de la declaración. El dictamen pericial, por el contrario, puede tener por objeto la comprobación y el enjuiciamiento de hechos pasados, presentes y futuros (18). 2) Mientras el testigo declara sobre hechos percibidos o realizados fuera y con independencia del proceso (19), el perito se expide sobre hechos percibidos en ocasión de aquél. Por eso dice Carnelutti que el testigo está (ya) en relación con el hecho sin encargo del juez, al paso que el perito se pone en contacto con el hecho a raíz del encargo que aquél le encomienda (20). 3) En tanto el testigo debe declarar sobre sus percepciones o realizaciones de hechos, el perito, por lo general, formula juicios de valor o deducciones extraídas de los hechos percibidos. Como dice Kisch, "aquél da noticias sobre hechos; éste los enjuicia" (21). Importa recordar, asimismo, que si bien la declaración testimonial puede versar sobre las deducciones del testigo, éstas valen como hechos subjetivos y no como conclusiones objetivas (supra, nro. 543), salvo, según se destacó, cuando se trata del denominado testimonio técnico (supra, nro. 544). 614

Si bien, por lo demás, la actividad pericial puede a veces limitarse a la comprobación de un hecho, interesa recordar que la prueba resultante reviste eficacia en la medida en que tal comprobación requiera conocimientos técnicos especiales. 4) En virtud de la forma en que el testigo se pone en contacto con los hechos acerca de los cuales declara, aquél es, como regla, insustituible. El perito es, en cambio, sustituible o fungible , pues su aptitud para comprobar o enjuiciar uno o más hechos determinados es común a todas aquellas personas que integran el sector de la especialidad científica, artística, industrial o técnica al cual pertenece (22).

576. REQUISITOS a) La designación de perito sólo puede recaer, por lo pronto, en quien es tercero con relación al proceso de que se trate, razón por la cual el cargo respectivo no puede discernirse a las partes ni a sus representantes. No configura requisito indispensable, en cambio, que el perito sea una persona física, ya que la ley, como se verá más adelante, admite la posibilidad de que el dictamen se requiera a una entidad colectiva o colegial (academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico). b) Por lo que concierne a la capacidad para desempeñar el cargo, y como arbitrio tendiente a asegurar la eficacia probatoria del peritaje, el art. 464, CPCCN, comienza por prescribir que "si la profesión estuviese reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deba expedirse" (23). La posesión de título habilitante, por lo tanto, constituye un requisito condicionado a la circunstancia de que la respectiva profesión se encuentre reglamentada, como ocurre, en el ámbito de la justicia nacional, con las profesiones de médico (leyes 12.210, 12.630 y 12.997) (24), ingeniero, arquitecto y agrimensor (dec.-ley 6070/1958) (25), agrónomo (dec.-ley 32.605/1957); etcétera. Agrega el art. 464, párr. 2º, que "en caso contrario, o cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con título habilitante, podrá ser nombrada cualquier persona con conocimientos en la materia". Por lo tanto, no hallándose reglamentada la profesión correspondiente, o no existiendo peritos en el lugar 615

donde tramita el proceso (26), el juez está habilitado para nombrar, con prescindencia de la posesión de un título profesional, a cualquier persona práctica o experimentada en la ciencia, arte o industria relacionadas con la materia de la pericia (27). Fuera de la exigencia de título profesional o, en su caso, de suficiente idoneidad técnica, tanto el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación como la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país no contienen restricciones en materia de edad (28) o de sexo para desempeñar el cargo de perito. Algunos códigos provinciales, y leyes y reglamentaciones vigentes en el orden nacional, sin embargo, instituyen inhabilidades fundadas en otro tipo de circunstancias, como, v.gr., la de pertenecer al plantel de magistrados, funcionarios y empleados de la justicia nacional (art. 9º, dec.-ley 1285/1958, y art. 8º, inc. i], RJN) (29), la de encontrarse inhabilitado para el desempeño de funciones públicas (art. 342, inc. 2º, Código de La Rioja, hoy derogado) (30); etcétera.

577. DEBERES a) En el orden procesal civil el ejercicio de la función pericial no constituye, como regla general, una carga pública (31) y el perito puede, por consiguiente, rehusarse a aceptar su designación como tal. Verificada, en cambio, la aceptación del cargo, el perito contrae el deber de desempeñarlo fielmente y es pasible, en caso contrario, de la aplicación de las sanciones de orden civil, penal y procesal que se analizarán seguidamente. b) Con respecto a las sanciones civiles, el art. 470, párr. 1º, CPCCN, prescribe que "será removido el perito que, después de haber aceptado el cargo renunciare sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen o no lo presentare oportunamente. El juez, de oficio, nombrará otro en su lugar y lo condenará a pagar los gastos de las diligencias frustradas, y los daños y perjuicios ocasionados a las partes, si éstas los reclamasen. El reemplazado perderá el derecho a cobrar honorarios" (32). Por lo tanto, desechada la causal invocada como fundamento de la renuncia al cargo, o verificadas cualquiera de las restantes contingencias que prevé la norma transcripta, corresponde que el juez proceda a designar de oficio al perito reemplazante. Aunque la ley no lo dice, razones de orden práctico aconsejan la previa intimación. 616

Asimismo, las partes pueden solicitar que se condene al reemplazado al pago de los gastos resultantes de las diligencias frustradas —entre los que cabe incluir todo tipo de erogaciones eventualmente inutilizables y el reintegro de las sumas anticipadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 463 (33) —, así como también de los daños y perjuicios sufridos. En ambos supuestos el reclamo debe tramitar en el mismo proceso, por vía incidental, siendo por lo tanto innecesaria la interposición de una pretensión resarcitoria autónoma en el caso de invocarse la existencia de daños y perjuicios (34). El perito reemplazado pierde automáticamente todo derecho a percibir honorarios, aun en el supuesto de que haya intervenido, total o parcialmente, en la ejecución de la diligencia encomendada (35). c) Por lo que concierne a las sanciones de naturaleza penal, los peritos pueden ser pasibles, entre otras, de las previstas en los arts. 243, 256, 265 y 275, CPen. d) Los jueces y los tribunales, finalmente, están facultados para aplicar a los peritos, en su calidad de auxiliares de la justicia, las sanciones que prevén los arts. 18, dec.-ley 1285/1958 y 22, RJN.

578. DERECHOS a) Los principales derechos de los peritos consisten en la percepción, en ciertos casos, de un adelanto en concepto de los gastos que puede insumir la diligencia y, siempre que hayan cumplido íntegramente su función, de una suma en calidad de honorarios (36). b) En relación con el primero de los mencionados derechos prescribe el art. 463, párr. 1º, CPCCN, que "si el perito lo solicitare dentro de tercer día de haber aceptado el cargo, y si correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las diligencias" (37). La aplicación de la norma —cuyo fundamento reside en la clara razón de justicia consistente en eximir al perito de erogaciones inmediatas cuyo reintegro recién se verifica en oportunidad del pago de las costas fijadas por la sentencia definitiva—, se halla supeditada no sólo a la petición que aquél debe formular dentro del plazo prescripto, sino también a la circunstancia de que la naturaleza de las diligencias permita inferir que los gastos necesarios para llevarlas a cabo excedan de los usuales. Incumbe al perito fundamentar debidamente la solicitud y practicar una estimación de tales gastos, porque de 617

lo contrario el órgano judicial carecería de pautas ciertas para determinar su importe. Si bien la norma impone la carga de depositar la suma fijada a cualquiera de las partes que haya "ofrecido" la prueba pericial, debe considerarse que de acuerdo con el sentido que fluye del precepto y de su correlación con el del art. 478, CPCCN, aquella carga pesa incluso sobre la parte que omitió formular la manifestación a que alude esta última norma, ya que tal circunstancia convierte a la prueba en común e impide que la parte que incurrió en esa actitud requiera, eventualmente, la aplicación del último párrafo del art. 463 (38) . "Dicho importe —agrega el art. 463, párr. 2º— deberá ser depositado dentro del quinto día, plazo que comenzará a correr a partir de la notificación personal o por cédula de la providencia que lo ordena; se entregará al perito, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La resolución sólo será susceptible de recurso de reposición" (39). Resulta innecesario que el depósito se efectúe en el Banco de depósitos judiciales, bastando que el importe correspondiente se entregue en secretaría dejándolo a disposición de los peritos. Incluso cabe la posibilidad de que la parte o partes hagan entrega directa a los peritos de la suma pertinente y que se deje constancia de ello en el expediente. De acuerdo con la salvedad que contiene el párrafo transcripto, la parte que efectúa el depósito puede eventualmente repetir su importe de la parte contraria en el caso de que ésta resulte condenada al pago de las costas. "La falta de depósito dentro del plazo —concluye expresando art. 463, párr. 3º — importará el desistimiento de la prueba" (40). No se trata, sin embargo, de una caducidad automática de la prueba pericial, cuya verificación carecería de sentido en el caso de que la parte que manifestó su falta de interés en la pericia no hubiese objetado el depósito extemporáneo. c) En lo que respecta a honorarios, todo perito tiene derecho a su regulación y percepción (art. 1627, CCiv.), salvo en los supuestos de haber sido removido del cargo (supra, nro. 578) o de mediar una expresa prohibición normativa, según ocurre con relación a los empleados nacionales que intervienen como peritos en los asuntos en que es parte el fisco. Asimismo, la pérdida total o parcial de ese derecho puede producirse en la hipótesis contemplada por el art. 473, in fine, CPCCN (infra, nro. 587). 618

Los honorarios regulados a los peritos, en tanto forman parte de las costas judiciales, deben ser pagados, en definitiva, por la parte que resulte vencida en el juicio, con las excepciones que se analizaron en el Capítulo XXIII. La ley, no obstante, legitima a los peritos para reclamar el pago de sus honorarios y el reintegro de los gastos en que hayan incurrido con prescindencia de la forma en que se imponga el pago de las costas del proceso y sin perjuicio, naturalmente, de los eventuales reclamos que, con motivo de tal imposición, pueden formularse las partes. Con anterioridad a la promulgación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no existía jurisprudencia uniforme acerca de cuál de las partes debía satisfacer la petición de cobro formulada por el perito o peritos designados (41). No fue ajena a tales divergencias la falta de un precepto expreso como el que contenía el art. 478, CPCCN, en su versión originaria, en cuya virtud se descartaba el carácter común de la prueba en el caso de que algunas de las partes hubiese manifestado carecer de interés en la pericia, absteniéndose por tal razón de participar en ella, en cuyo caso imponía el pago de los gastos y honorarios de los peritos a la parte proponente de la prueba, salvo cuando ésta hubiese sido necesaria para la solución del pleito, circunstancias que asimismo debía señalarse en la sentencia (42). De acuerdo con esa norma, por lo tanto, el perito o peritos podían reclamar el pago inmediato de sus honorarios a cualquiera de las partes con excepción de aquella que, al contestar la vista que preveía el art. 460 (actual 459), manifestara expresamente su desinterés en la prueba pericial y, consecuentemente con esa manifestación, se abstuviera de proponer nuevos puntos de pericia, pues tal es la actitud que, por configurar una participación en la producción de la prueba, no libera a la parte de la referida obligación de pago. En cambio, no implica participación la circunstancia de que la parte, en oportunidad de contestar la vista, exprese su falta de interés en la producción de la prueba pero observe la admisibilidad de ésta como tal, o la de uno o más puntos de pericia por razones de inidoneidad, imposibilidad jurídica o extemporaneidad, pues tal actitud sólo entraña el ejercicio de una facultad de control ínsita en la garantía constitucional de la defensa en juicio y no imprime a la prueba carácter común. La ley 22.434 sustituyó, sin embargo, el art. 478, CPCCN, por el siguiente: "Al contestar el traslado a que se refiere el art. 459, párr. 2º, la parte contraria a la que ha ofrecido la prueba pericial podrá: 1) impugnar su procedencia por no corresponder conforme a lo dispuesto en el art. 457; si no obstante haber sido declarada procedente, de la sentencia resultare que no ha constituido uno de 619

los elementos de convicción coadyuvante para la decisión, los gastos y honorarios del perito y consultores técnicos serán a cargo de la parte que propuso la pericia; 2) manifestar que no tiene interés en la pericia y que se abstendrá, por tal razón, de participar en ella; en este caso, los gastos y honorarios del perito y consultor técnico serán siempre a cargo de quien la solicitó, excepto cuando para resolver a su favor se hiciere mérito de aquélla" (43) . En su nueva redacción, el art. 478 contempla, como se advierte, dos situaciones en las cuales los gastos y honorarios del perito y de los consultores técnicos deben ser pagados por la parte que propuso la prueba pericial. Una consiste en que la parte contraria a la que ofreció la prueba haya impugnado la procedencia de ésta y, a pesar de haber sido declarada procedente, de la sentencia resulte que no constituyó uno de los elementos de convicción coadyuvantes para la decisión del pleito. La otra situación se configura cuando dicha parte manifiesta que carece de interés en la pericia y que, por tal razón se abstendrá de participar en ella. Mientras en la primera situación el perito y el consultor técnico no se hallan habilitados para requerir el pago de los gastos y honorarios a la parte contraria a la que ofreció la prueba, en el segundo pueden hacerlo cuando ésta obtuvo el pronunciamiento de sentencia favorable que hizo mérito de la prueba pericial. Es menester aclarar que en este supuesto el derecho del perito y del consultor técnico puede ejercerse, con la limitación fijada en el art. 77, CPCCN, contra cualquiera de las partes, sin perjuicio de los reclamos que éstas pueden formularse de conformidad con el modo en que fueron impuestas las costas. Cuadra advertir, finalmente, que la impugnación infructuosa de la procedencia de la prueba pericial no es incompatible con la posibilidad de que el impugnante, a todo evento, proponga puntos de pericia y designe consultor técnico. En razón de que en este caso la prueba adquiere carácter común, el hecho de que ella haya carecido de incidencia en la solución del pleito no excluye el derecho del perito a solicitar el pago de sus honorarios al impugnante, sin perjuicio de los reclamos entre partes a que se ha aludido. Distinta es la situación del consultor técnico, quien en tal supuesto sólo puede requerir el pago de los honorarios al impugnante que lo nombró. Como se expresó más arriba, el derecho del perito para exigir el pago de los honorarios y reintegro de gastos es independiente de la forma en que se hayan impuesto las costas del proceso (44). Si existe, por consiguiente, condenación en costas, la parte vencedora que hizo el pago puede repetir la totalidad de su importe contra el vencido (45), aunque ese pago no puede exceder el 50% de los honorarios regulados al perito en razón de que éste, conforme a lo dispuesto en el art. 77, CPCCN, sólo se halla facultado para reclamar, a la parte no 620

condenada en costas, el mencionado porcentual. Si, por el contrario, el perito dirigió su reclamo al vencido condenado a satisfacer las costas, la parte que pagó los honorarios (en el segundo caso con el referido límite normativo) carece, naturalmente, del derecho de repetición contra su adversario. Tales derechos, desde luego, no pueden ejercerse contra la parte que se desinteresó y no participó en la práctica de la prueba y ésta, en definitiva, resultó innecesaria para resolver el pleito, pues en tal hipótesis los honorarios y las erogaciones de los peritos encuadran en el concepto de "gastos superfluos o inútiles" en los términos del art. 77, párr. 3º, CPCCN (46). La regulación de honorarios correspondientes a los peritos debe ser efectuada por el juez (47), de acuerdo con los aranceles relativos a la profesión de aquéllos (48) , y guardar congruencia con los de los restantes profesionales que han intervenido en el proceso (49). A esa pauta obedece, fundamentalmente, el art. 478, párr. 1º, CPCCN, agregado por el art. 10, ley 24.432, en cuya virtud los jueces deben regular los honorarios de los peritos adecuándolos, incluso por debajo de los topes mínimos previstos en el respectivo arancel, a las regulaciones que se practiquen en favor de los restantes profesionales intervinientes, ponderando la naturaleza, la complejidad y la extensión en el tiempo de los correspondientes trabajos. El perito designado a propuesta de parte —en los regímenes que lo admiten— puede convenir con ésta el monto de la retribución siempre que el convenio no importe supeditar la cuantía de aquélla al resultado económico del pleito (50). La celebración de ese tipo de convenios se halla vedada, en cambio, a los peritos designados de oficio, quienes, en caso contrario, se hacen pasibles de las sanciones previstas por las leyes arancelarias. d) Los honorarios del consultor técnico, en tanto comportan un gasto del proceso, integran la condena en costas (art. 461,in fine, CPCCN), pero su pago se halla a cargo exclusivo de la parte que lo designó si, impugnada por el adversario la procedencia de la prueba, de la sentencia resulta que aquélla no constituyó uno de los elementos de convicción coadyuvantes para la decisión, o la otra parte manifestó oportunamente su carencia de interés en la pericia, salvo que el fallo haya hecho mérito de ésta para resolver a su favor (art. 478, CPCCN). Dichos honorarios, asimismo, deben regularse atendiendo a la complejidad de la causa y a la labor cumplida en ella, debiendo guardar proporción con los correspondientes al perito, pero en virtud de la diversa responsabilidad y cargos de uno y otro no pueden ser iguales a los de aquél (51). 621

579. PERICIAS COLEGIALES a) Según se anticipó supra, nro. 576, el perito puede ser no sólo una persona física, sino también una entidad colectiva o colegial. A esta última posibilidad alude el art. 476, CPCCN, en tanto prescribe que "a petición de parte o de oficio, el juez podrá requerir opinión a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización" (52). b) El tipo de peritaje a que se refiere la norma transcripta se halla sujeto a los preceptos que rigen la prueba pericial en lo que concierne, fundamentalmente, al tiempo y forma de ofrecimiento, a la fijación de plazo para la presentación del dictamen, a la posibilidad de requerir explicaciones (que deben suministrarse necesariamente por escrito), a su fuerza probatoria y, eventualmente, a la obligación de pagar honorarios. La índole peculiar de la diligencia excluye, en cambio, la aplicabilidad de las disposiciones relativas a la recusación, a la aceptación del cargo, a la remoción y reemplazo, y a la forma de practicarse el peritaje y de presentarse el dictamen. La entidad requerida no tiene obligación de expedirse, aunque si omite hacerlo dentro del plazo fijado por el juez, deberá solicitarse el dictamen de una entidad similar o el de personas físicas especializadas en la materia de que se trate, sin perjuicio de la caducidad que puede operarse en el supuesto de que, siendo la prueba individual, la parte que la ofreció no urgiere su diligenciamiento (art. 384, párr. 1º, CPCCN), a cuyo efecto es aplicable el art. 402 del citado ordenamiento (supra, nro. 568). c) "A pedido de las entidades privadas —disponía el art. 477 (actual art. 476) — se fijará el honorario que les corresponda percibir" (53). El párrafo transcripto fue eliminado por la ley 22.434. Se trata, sin embargo, de una solución desacertada, pues no revistiendo la respuesta a las consultas previstas en la norma examinada el cumplimiento de una carga pública ni siendo equiparables, por sus fines, las funciones que cumplen las entidades privadas y las que desarrollan los restantes organismos mencionados por el art. 476, no es razonable desconocer a las primeras el derecho que les acordaba ese precepto en su versión originaria, salvo que, en virtud de disposiciones estatutarias, no persigan finalidades lucrativas.

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d) Constituyen, asimismo, especies particulares de pericias colegiales aquellas que deben realizar ciertos organismos permanentes, como ocurre con el Tribunal de Tasaciones en los juicios de expropiación (art. 15, ley 21.499), u ocasionales, como el jurado de idóneos a que se refieren los arts. 81, inc. c), y 82, ley 11.723, y a quien compete emitir dictamen en los juicios motivados por dicha ley cuando la importancia del asunto y naturaleza de las cuestiones lo requiera. En ambos casos, sin embargo, a diferencia del sistema contemplado por el art. 476, CPCCN, el desempeño del cargo constituye carga pública y honoraria. III. PROCEDIMIENTO PROBATORIO 580. EL PERITO Y LOS CONSULTORES TÉCNICOS a) El actual art. 458, CPCCN, incorporado por la ley 22.434 en sustitución del art. 460, prescribe, en sus primeros tres párrafos, que "la prueba pericial estará a cargo de un perito único designado de oficio por el juez, salvo cuando una ley especial establezca un régimen distinto. En los procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación, se estará a lo dispuesto por el art. 626, inc. 3º. En el juicio por nulidad de testamento, el juez podrá nombrar de oficio tres peritos cuando por la importancia y la complejidad del asunto lo considere conveniente" (54). Esta norma innovó fundamentalmente sobre el régimen a que se hallaba sujeta la prueba pericial. Por lo pronto elevó a la categoría de principio general, con prescindencia del tipo de proceso de que se trate (ordinario, sumarísimo y de ejecución), que la prueba pericial debe llevarse a cabo por un perito único designado de oficio por el juez, salvo en el supuesto de mediar el acuerdo a que se refiere el art. 462. De tal manera, quedó eliminada la posibilidad —contemplada por el art. 461, CPCCN, en su versión originaria— de que en el proceso ordinario se designen tres peritos, uno por el juez y los restantes a propuesta de cada una de las partes, o bien, designados de oficio en el caso de no existir acuerdo recíproco entre éstas. El art. 458 prevé sólo dos excepciones, aunque descartando la facultad de las partes para proponer peritos. Una se refiere a los procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación, a cuyo respecto el art. 626, inc. 3º, impone la designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas. La otra excepción concierne a los juicios por nulidad de testamento, en los cuales el juez se halla facultado para nombrar de oficio tres peritos si lo considera conveniente en 623

razón de la importancia y la complejidad del asunto. Esta excepción se justifica frente a la imposibilidad de que en esos juicios se forme un cuerpo de escritura a falta de documentos indubitados o cuando ellos son insuficientes, pues esa circunstancia puede determinar la necesidad de una prueba pericial más completa. Asimismo, ante la derogación de los arts. 471 y 474, CPCCN, en su versión originaria, se explica, conforme a lo que dispone el actual art. 458, párr. 4º, que el juez deba impartir a los peritos las directivas referentes al modo de proceder para realizar las operaciones tendientes a la producción y la presentación del dictamen. b) Por último, el actual art. 458, en su párrafo final, acuerda a cada una de las partes la facultad de designar un consultor técnico, con lo cual se adoptó, por primera vez en nuestro derecho, una institución reglamentada, aunque con mayor alcance, por el Código Procesal italiano (arts. 61 a 64 y 87). Si bien el consultor técnico debe ser una persona especializada en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica, se diferencia del perito, en sentido estricto, en la circunstancia de que, mientras éste reviste el carácter de un auxiliar del juez o tribunal y, por lo tanto, adquiere su condición procesal a raíz del nombramiento judicial y de la subsiguiente aceptación del cargo, el consultor técnico es un verdadero defensor de la parte, quien lo designa para que la asesore en los ámbitos de la técnica ajenos al específico saber jurídico (55) . Por ello, como lo destaca Carnelutti, aquél presenta "una figura estrictamente análoga a la del abogado y opera en el proceso a la manera de este último, por lo cual debe comprendérselo en el amplio concepto del defensor consultor" (56). En otras palabras, el consultor técnico, lo mismo que el abogado, "asiste" a la parte, aunque en cuestiones ajenas al campo de la técnica jurídica. De ello se sigue que, a diferencia del perito, no debe ser designado por el juez, sino por la parte (57), salvo cuando, mediando litisconsorcio, sus integrantes no concuerden en su designación, en cuyo caso incumbe al juez desinsacular (no ya nombrar) a uno de los propuestos (art. 459, in fine, CPCCN). Tampoco puede ser recusado o removido, pero sí reemplazado a voluntad de la parte que lo designó (art. 461, CPCCN). El consultor técnico tiene, asimismo, derecho a requerir regulación de honorarios, cuyo monto y percepción fue objeto de análisis supra, nro. 578. Una figura análoga a la del consultor técnico se halla constituida por el perito de control que el Código de Córdoba autoriza a designar a cada parte y cuya función consiste en evaluar y, en su caso, criticar el dictamen pericial (art. 262). No es necesario que tenga título en la especialidad, salvo cuando deban practicarse diligencias periciales sobre una persona (norma citada). Se halla 624

facultado para asistir a las mencionadas diligencias e incluso a la deliberación de los peritos, en la que sin embargo no tiene voz ni voto (art. 277). Hasta cinco días después de notificada la agregación de los dictámenes, los peritos de control pueden presentar un informe apoyando o discrepando, en forma fundada, con el de los peritos, exponiendo las conclusiones que estimen correctas (art. 278). c) Conforme al criterio adoptado por los Códigos de Buenos Aires (art. 459), Salta (art. 461) y San Luis (art. 461) —coincidente con el del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su versión originaria—, el sistema de designación de los peritos difiere según la clase de proceso en el cual la prueba deba practicarse. En el proceso ordinario, ofrecida la prueba y sustanciados los puntos de pericia, el juez debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la prueba y, en caso afirmativo, señalar una audiencia, cuyas alternativas prevén los citados ordenamientos en los siguientes términos: "Las partes, de común acuerdo, designarán el perito único o, si consideran que deben ser tres, cada una de ellas, con la conformidad de la contraria, propondrá uno y el tribunal designará el tercero; los tres peritos deben ser nombrados juntamente. En caso de incomparecencia de una o de ambas partes, falta de acuerdo para la designación del perito único o de conformidad con el propuesto por la contraria y cuando los litisconsortes no concordaren en la designación del perito de su parte, el juez nombrará uno o tres según el valor y complejidad del asunto". La claridad con que se halla concebida esa norma permite prever, como únicas alternativas posibles para designar los peritos, las siguientes: 1) Las partes pueden ponerse de acuerdo en la designación de un perito único. A falta de acuerdo, la designación debe ser efectuada por el juez. 2) Cada una de las partes tiene derecho a proponer un perito, pero la designación de éste se halla supeditada al requisito de que medie la conformidad de su contraria. Debe, por consiguiente, existir conformidad recíproca con respecto a la persona de los peritos propuestos por cada parte. Configurándose ese tipo de conformidad, el juez debe tener por designados a los peritos propuestos por las partes y, a su vez, designar al perito tercero. 3) Si una de las partes se opone al perito propuesto por la contraria, o los litisconsortes no se ponen de acuerdo acerca del perito que pueden proponer, incumbe al juez la designación de los tres peritos. Sin embargo, en los supuestos en que el objeto del pleito sea de escaso valor o la cuestión sometida 625

a dictamen no ofrezca mayores dificultades, el juez se halla habilitado para designar a un perito único. 4) La incomparecencia de una de las partes a la audiencia respectiva no autoriza a tener por designado al perito propuesto por la parte que compareció. Aquella actitud debe interpretarse como una disconformidad y la designación, por lo tanto, corresponde al juez, quien, como en el supuesto precedentemente contemplado, puede nombrar uno o tres peritos. Un mecanismo de designación sustancialmente similar adoptan los Códigos de Córdoba (art. 261), Mendoza (art. 191, inc. 1º) y Santa Fe (arts. 186 a 188) (58). El Código de Córdoba prevé además la posibilidad de que las partes designen un perito de control, cuya única función consiste en evaluar y, en su caso, criticar el dictamen pericial. 581. DESIGNACIÓN DEL PERITO Y DETERMINACIÓN DE LOS PUNTOS DE PERICIA a) "Al ofrecer la prueba pericial —dispone el actual art. 459, CPCCN, incorporado en sustitución del art. 461 por la ley 22.434 y posteriormente modificado por la ley 25.488— se indicará la especialización que ha de tener el perito y se propondrán los puntos de pericia; si la parte ejerciera la facultad de designar consultor técnico, deberá indicar, en el mismo escrito, su nombre, profesión y domicilio. La otra parte, al contestar la vista que se le conferirá conforme al art. 367, podrá formular la manifestación a que se refiere el art. 478 o, en su caso, proponer otros puntos que a su juicio deban constituir también objeto de la prueba y observar la procedencia de los mencionados por quien la ofreció; si ejerciese la facultad de designar consultor técnico deberá indicar en el mismo escrito su nombre, profesión y domicilio. Si se hubiesen presentado otros puntos de pericia u observado la procedencia de los propuestos por la parte que ofreció la prueba, se otorgará traslado a ésta. Cuando los litisconsortes no concordaran en la designación del consultor técnico de su parte, el juzgado desinsaculará a uno de los propuestos". La norma transcripta simplificó sensiblemente el procedimiento reglamentado por los arts. 460 y 461, CPCCN, en su versión originaria. Por lo pronto, instituyó un trámite que es común, con ligeras variantes, a todo tipo de proceso (ordinario, sumarísimo y ejecutivo). En segundo lugar, consecuente con los lineamientos generales del nuevo régimen, suprimió la audiencia que el art. 461 destinaba a la designación del perito o peritos y a oír a las partes acerca de las observaciones que hubiesen 626

formulado respecto de los puntos de pericia, ganándose con ello mayor celeridad procesal. De acuerdo con el actual sistema, la prueba pericial, en el proceso ordinario, debe ofrecerse en los escritos de demanda o reconvención, correspondiendo que en un único escrito se indique la especialización que ha de tener el perito, se propongan los puntos de pericia y se designe al consultor técnico. En oportunidad de contestar la demanda o la reconvención, el demandado o el reconviniente pueden manifestar su desinterés en la prueba y objetar su admisibilidad, o bien, proponer otros puntos de pericia, observar la procedencia de los mencionados por el proponente y ejercer la facultad de designar consultor técnico. Presentados otros puntos de pericia u observada la procedencia de los propuestos por la parte que ofreció la prueba, debe otorgarse traslado a ésta también por el plazo de cinco días (art. 150, CPCCN) (59) . Igual procedimiento corresponde observar en el proceso sumarísimo, con la variante de que en él no procede la reconvención y de que el traslado al actor debe conferirse por el plazo de tres días (art. 498, incs. 2º y 3º). En los juicios ejecutivos, finalmente, corresponde formular el ofrecimiento de la prueba pericial en los escritos de oposición de excepciones y de contestación a éstas (arts. 542, párr. 2º, y 547, párr. 2º). Con posterioridad, debe observarse el trámite prescripto respecto del proceso ordinario (art. 549, párrafo final). En el caso de que los litisconsortes, por último, no logren ponerse de acuerdo acerca de la persona que debe actuar como consultor técnico, corresponde que pongan esa circunstancia en conocimiento del juez, a fin de que éste desinsacule a uno de los propuestos. No se trata, por lo tanto, de una verdadera designación, sino de un sorteo judicial. b) En cuanto a la determinación de los puntos de pericia la ley 25.488 modificó el art. 460, CPCCN, en los siguientes términos: "Contestada la vista que correspondiera según el artículo anterior o vencido el plazo para hacerlo, en la audiencia prevista en el art. 360 el juez designará el perito y fijará los puntos de pericia, pudiendo agregar otros o eliminar los que considere improcedentes o superfluos, y señalará el plazo dentro del cual el perito deberá cumplir su cometido. Si la resolución no fijase dicho plazo, se entenderá que es de quince días" (60). Se trata de una disposición sustancialmente análoga a la contenida en el art. 461, inc. 2º, CPCCN, en su redacción originaria, con la diferencia de que 627

reduce de treinta a quince días el plazo en que debe expedirse el perito frente al caso de que la resolución omita fijarlo. Si bien dicho plazo puede estimarse razonable en el proceso ordinario, dista de serlo en el sumarísimo, ya que excede incluso el que fija el art. 498, inc. 4º, para señalar la fecha de la audiencia preliminar. El desacierto normativo aparece acentuado si se tiene en cuenta que el dictamen pericial debe, en todo tipo de proceso, presentarse con suficiente anticipación a la audiencia de prueba. La resolución a que alude la norma es irrecurrible, pero en el caso de que el juez decida eliminar puntos de pericia en razón de considerarlos improcedentes o superfluos, es aplicable, tratándose de procesos ordinarios, el régimen de replanteo previsto por el art. 379, CPCCN. c) El art. 462, CPCCN, prescribe, finalmente, que "antes de que el juez ejerza la facultad que le confiere el art. 460, las partes, de común acuerdo, podrán presentar un escrito proponiendo perito y puntos de pericia. Podrán, asimismo, designar consultores técnicos". Aunque adecuado al nuevo régimen instituido en materia de prueba pericial, el precepto transcripto contempla una situación sustancialmente semejante a la prevista por el art. 462 en su redacción originaria, mantenida por los códigos procesales que a él se adaptaron. Cuadra considerar, sin embargo, que la circunstancia de que las partes hayan arribado a un acuerdo acerca de los puntos de pericia no excluye la posibilidad de que el juez elimine los que considere improcedentes o superfluos, o de que agregue los que estime convenientes. Por lo demás, la norma es aplicable con prescindencia de que, con anterioridad al acuerdo, haya mediado controversia entre las partes acerca de la procedencia de los puntos de pericia. d) Los Códigos de Buenos Aires (art. 459) y San Luis (art. 461) prevén un sistema de sustanciación de los puntos de pericia sustancialmente análogo al precedentemente descripto, aunque con las variantes consistentes en que, en el proceso ordinario, corresponde la fijación de una audiencia en la cual —salvo que las partes, con anterioridad, se hayan puesto de acuerdo en la persona de los peritos y en los puntos de pericia— debe el juez designar el perito tercero, designar el plazo en que corresponde emitir el dictamen y fijar definitivamente los puntos sobre los cuales debe versar la pericia. La fijación de dicha audiencia no procede en cambio en los procesos sumario y sumarísimo, en los cuales, en la misma providencia en la que se fija el plazo probatorio, debe el 628

juez pronunciarse sobre la admisibilidad de la prueba y los restantes extremos precedentemente recordados con excepción del plazo para emitir el dictamen, pues en esa clase de procesos, al igual de lo que ocurre en el régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el perito debe presentar su dictamen con anticipación de cinco días al acto de la audiencia de prueba. El Código de Santa Fe (art. 187) determina que al decretar el examen pericial debe el juez determinar con precisión los puntos que aquél debe contener y autorizar a las partes a proponer otros, habiéndose interpretado que el silencio del juez sobre el tema debe entenderse como una aceptación implícita de las cuestiones propuestas por quien ofreció la prueba (61). Los Códigos de Jujuy (arts. 294, inc. 7º, y 300, inc. 3º) y La Rioja (arts. 169, inc. 7º, 173y 183) imponen la carga de proponer los puntos de pericia en los escritos de constitución del proceso (demanda, reconvención y contestación de ambas) y el de Mendoza (art. 177, inc. 5º) adopta la misma regla referida al momento de ofrecimiento de la prueba. No prevén, en cambio, la eventualidad de objeciones a los puntos de pericia, aunque tampoco las descartan, ni podrían hacerlo sin mengua del derecho de defensa. El Código de Tucumán (art. 340), luego de disponer que al tiempo de ofrecerse la prueba deben establecerse claramente los puntos sobre los cuales haya de versar el dictamen, prescribe que dentro de cinco días de aceptada la prueba el adversario puede adherirse a ella o proponer nuevos puntos.

582. ACEPTACIÓN DEL CARGO a) La condición procesal de perito se adquiere no sólo a raíz del nombramiento judicial sino, además, mediante la ulterior aceptación del cargo, que, como se dijo, constituye un acto facultativo. b) A este último se refieren los dos primeros párrafos del art. 469, en cuanto dispone que "el perito aceptará el cargo ante el oficial primero, dentro del tercer día de notificado de su designación; en el caso de no tener título habilitante, bajo juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo. Se lo citará por cédula u otro medio autorizado por este Código. Si el perito no aceptare o no concurriere dentro del plazo fijado, el juez nombrará otro en su reemplazo, de oficio y sin otro trámite" (62). c) El perito, por lo tanto, debe ante todo ser notificado de su nombramiento, sea por cédula o por telegrama (art. 144, CPCCN) en el domicilio indicado por el juez o, en su caso, por las partes, incurriendo en negligencia, cuando la 629

prueba reviste carácter individual, la parte que no urge la correspondiente notificación. Cualquiera que sea el origen de su designación, en el supuesto de que el perito no comparezca a aceptar el cargo corresponde que, de oficio, se designe a otro en su reemplazo, siendo por lo tanto innecesario, en los regímenes que admiten el nombramiento de peritos a propuesta de parte, la convocación de las partes a una nueva audiencia. En el supuesto de que, transcurrido el plazo legal, el juez omita designar al perito reemplazante, si la prueba es individual, cabe declarar la negligencia de la parte interesada que no solicita el reemplazo dentro de un plazo prudencial. d) La exención de prestar juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo que la ley dispensa al perito con título habilitante tiene fundamento en la circunstancia de que aquel acto debió realizarse en ocasión de recibir ese título (63) . Es, por lo tanto, exigible cuando la expedición del título o la habilitación profesional no requieren juramento (64). e) El hecho de que el perito no haya aceptado el cargo no configura causal de nulidad de la pericia si ninguna de las partes hace valer la deficiencia al agregarse al expediente el dictamen pericial y ponerse de manifiesto en secretaría (65). La misma solución es aplicable a la omisión de prestar juramento o promesa de fiel desempeño. f) Dispone, por último, el art. 469, párr. 3º, que "la cámara determinará el plazo durante el cual quedarán excluidos de la lista los peritos que reiterada o injustificadamente se hubieren negado a aceptar el cargo, o incurrieren en la situación prevista por el artículo siguiente" (renuncia injustificada luego de aceptar el cargo). La norma entraña una saludable previsión respecto de los peritos que seleccionan sus designaciones atendiendo al monto probable de los honorarios a percibir. 583. RECUSACIÓN DEL PERITO Y REEMPLAZO DEL CONSULTOR TÉCNICO a) Acerca del tema, la ley 25.488 reemplazó el texto del art. 465, CPCCN, por el siguiente: "El perito podrá ser recusado por justa causa, dentro del quinto día de la audiencia preliminar". 630

b) La norma transcripta, al igual que la ley 22.434, modificó el texto originario del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en tanto éste formulaba una distinción entre los peritos nombrados de oficio y los propuestos por las partes, prescribiendo que mientras los primeros podían ser recusados hasta cinco días después de notificado el nombramiento, los segundos sólo podían serlo por causas sobrevinientes a la elección o cuya existencia se hubiese conocido con posterioridad. Se trataba de una distinción razonable y que es actualmente aplicable al caso previsto por el art. 462, pues mientras el perito nombrado de oficio puede ser siempre recusado por causales anteriores a su designación, tal posibilidad se halla excluida respecto del perito designado a propuesta de partes, ya que debiendo mediar, en lo que a éste concierne, común acuerdo de los litigantes, es razonable suponer que éstos, en oportunidad de prestar su consentimiento, conocían las causales de recusación anteriores y renunciaron implícitamente, por lo tanto, a la facultad de invocarlas. Distinto es, naturalmente, el supuesto de causales sobrevinientes o conocidas con posterioridad a la designación, las que pueden invocarse —por aplicación analógica del art. 18, párr. 2º, CPCCN — dentro del quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y hasta el momento de la presentación del dictamen. c) Esta última solución es también aplicable al perito designado de oficio, quien, en consecuencia, puede ser recusado en virtud de causas anteriores a su designación, en la oportunidad prevista por el art. 465, y por causas sobrevinientes o anteriores pero recién conocidas con posterioridad a ese acto, dentro del lapso precedentemente señalado en relación con el perito nombrado a propuesta de partes. d) "Son causales de recusación del perito —dispone el art. 466, CPCCN— las previstas respecto de los jueces..." (66), es decir, las que contempla el art. 17 del mencionado ordenamiento, las cuales fueron examinadas supra, nro. 210, b) (67) . Los códigos mencionados en el segundo párrafo de la nota 66 agregan que "también serán recusables por falta de título o por incompetencia en la materia de que se trate, en el supuesto del art. 464, párr. 2º". Esta hipótesis, sin embargo, no plantea un problema de recusación en sentido estricto, sino de nulidad de la designación (68) o, eventualmente, de la pericia (69). En cuanto al trámite a observar, dispone el art. 467 que, "deducida la recusación, se hará saber al perito para que en el acto de la notificación o dentro de tercer día manifieste si es o no cierta la causal. Reconocido el hecho o guardado silencio, será reemplazado; si se lo negare, el incidente tramitará por separado, sin interrumpir el curso del proceso. De la resolución no habrá 631

recurso pero esta circunstancia podrá ser considerada por la alzada al resolver sobre lo principal" (70). La norma transcripta, introducida por la ley 22.434, instituyó un procedimiento más ágil y sencillo que el previsto por la norma en su versión anterior, unificándoselo sustancialmente con el aplicable al proceso sumarísimo. En virtud del sistema que la ley 22.434 ha adoptado en materia de designación del perito resulta excluida la posibilidad de que intervenga, en el trámite del incidente, la parte contraria a la que dedujo la recusación, aun en el supuesto de que aquél haya sido nombrado a propuesta de ambas partes en los términos del art. 462, CPCCN. La admisión de los hechos por el perito, en el acto de la notificación, sólo puede verificarse, como es obvio, en el caso de que ésta se practique personalmente en el expediente. Cualquiera que sea su contenido, la resolución dictada en el incidente de recusación es no solamente irrecurrible, sino también insusceptible de replanteo en los términos del art. 379, CPCCN. Ello no obsta a que, según implícitamente lo indica el art. 467, párr. 2º, el tribunal de alzada, en el supuesto de considerar que la recusación fue mal desestimada, compute tal circunstancia como elemento de apreciación de la prueba pericial (71). e) "En caso de ser admitida la recusación —prescribe por último el art. 468, CPCCN—, el juez, de oficio, reemplazará al perito recusado, sin otra sustanciación" (72). En consecuencia, cualquiera que sea el origen de la designación del perito recusado, el pronunciamiento que admite la recusación debe designar, sin más trámite, otro en su reemplazo. Las costas del incidente se hallan sujetas al régimen general instituido por el art. 69, CPCCN. f) Por lo que concierne al consultor técnico, el art. 461, CPCCN, dispone que aquél "podrá ser reemplazado por la parte que lo designó; el reemplazante no podrá pretender una intervención que importe retrogradar la práctica de la pericia" (73). La facultad reconocida a la parte para reemplazar al consultor técnico emerge de la propia naturaleza de la función que éste cumple en el proceso, a la cual se ha aludido en el nro. 611. El reemplazo, por lo tanto, debe tenerse por configurado a través de la mera manifestación de la parte, sin que se requiera conformidad de la otra ni decisión judicial alguna, bastando con que el juez tenga presente dicha manifestación.

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Es obvio, por aplicación del principio de preclusión, que el reemplazante no puede pretender una intervención que signifique retrogradar la práctica de la pericia. 584. PRÁCTICA DE LA PRUEBA PERICIAL a) La mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en la República sujeta la práctica de la prueba pericial, como lo hacía el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su versión originaria, a dos requisitos fundamentales: 1) la actuación conjunta de los peritos; 2) la posibilidad de que las partes concurran a la diligencia y formulen las observaciones que estimen pertinentes. Al primero de los mencionados requisitos se refieren dichos ordenamientos, en tanto prescriben que "los peritos practicarán unidos la diligencia, si no tuvieren razón especial para lo contrario" (74). La ejecución simultánea del examen pericial constituye una exigencia que responde, por un lado, a la posibilidad de que los expertos ejerzan un recíproco control sobre los procedimientos o métodos utilizados, y, por otro lado, a la necesidad y conveniencia de que el dictamen sea el resultado de una discusión razonada acerca de los hechos sobre que versa la diligencia (75). La excepción contemplada por la parte final de la norma anteriormente transcripta no depende, como es obvio, de los motivos particulares que pueden tener los peritos para marginar la exigencia de la actuación conjunta, sino de la actitud elusiva que uno de ellos puede adoptar con relación al cumplimiento de dicha exigencia. Prescriben, en efecto, los mencionados códigos que "la negligencia de uno de los peritos no excusará a los otros, quienes deberán realizar las diligencias y presentar el dictamen dentro del plazo". Por consiguiente, la "razón especial" a que aluden las normas pertinentes no puede ser otra que la negligencia de uno de los expertos (76), circunstancia que debe consignarse en el dictamen y, eventualmente, ponerse de inmediato en conocimiento del juez (77). Por lo demás, la actuación simultánea que requiere el art. 471 debe considerarse limitada a las operaciones cuya ejecución incumbe en común a todos los peritos, y no excluye, por ende, la posibilidad de que cada experto realice individualmente operaciones de carácter preparatorio susceptibles de facilitar la diligencia (78). El incumplimiento del requisito analizado determina la nulidad de la pericia, salvo que las partes hayan consentido la agregación del dictamen sin formular 633

objeción alguna dentro del plazo del traslado que corresponde conferir una vez presentado el dictamen pericial (79). En el supuesto de declararse la nulidad ésta sólo puede tener por efecto la reproducción de la diligencia en la forma que la ley determina (80) y por los mismos peritos (81). En lo que concierne al segundo de los requisitos mencionados más arriba, las normas provinciales citadas en la nota 74 disponen que "las partes y sus letrados podrán asistir a ella (a la diligencia) y hacer las observaciones que consideren pertinentes, debiendo retirarse cuando los peritos pasen a deliberar". La presencia de las partes y de sus letrados en el acto del examen puede revestir utilidad sea para aclarar puntos de pericia o para puntualizar determinadas circunstancias cuyo análisis profundizado estimen de interés. Pueden, asimismo, las partes concurrir al acto acompañadas por técnicos que las asesoren en la formulación de sus observaciones (82). La ley prohíbe, en cambio, que las partes, sus letrados o asesores discutan con los peritos, impidiéndoles por ello participar en la etapa deliberativa, pues lo contrario implicaría desvirtuar la naturaleza de la prueba. Interesa añadir que la asistencia de las partes a la diligencia no comporta un requisito de validez de la pericia, ni los peritos están obligados a invitarlas a tal efecto (83). Pero si las partes manifiestan en el expediente su voluntad de concurrir al examen y piden que se haga saber esa circunstancia a los peritos, constituye causal de nulidad el hecho de que éstos omitan indicar el lugar, el día y la hora en que debe realizarse aquél (84). b) En su versión resultante de la ley 22.434, el art. 471, CPCCN, dispone que "la pericia estará a cargo del perito designado por el juez" y agrega que "los consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que consideraren pertinentes" (85). Esta norma, por un lado, se adecuó al nuevo régimen vigente en relación con la prueba analizada y, por otro lado, incluyó a los consultores técnicos entre quienes pueden presenciar el examen pericial y formular las observaciones que consideren pertinentes, siendo aplicables las consideraciones precedentemente expuestas acerca del alcance de su intervención y a la eventual invalidez de la pericia (86). c) Cabe, asimismo, destacar que, frente a los casos excepcionales en los que el juez, cuando por la importancia y la complejidad del asunto lo considere conveniente, puede nombrar de oficio tres peritos, éstos deben ajustarse a las directivas que les imparta aquél acerca del modo de proceder para realizar las 634

operaciones tendientes a la producción y la presentación del dictamen (art. 458, párrs. 3º y 4º, CPCCN), aunque ello no descarta las sugerencias que se hallan habilitadas a formular las partes. 585. LIMITACIONES A LA ACTUACIÓN DE LOS PERITOS a) El perito o peritos, por lo pronto, deben ceñir su actuación al examen de las cuestiones incluidas en los puntos de pericia propuestos por las partes y, eventualmente, agregados por el juez (87), quien, al dictar sentencia definitiva, no podrá hacer mérito de las consideraciones formuladas por aquéllos al margen de dichos puntos (arg. art. 163, incs. 3º y 4º, CPCCN) (88). De allí que les esté vedada a los peritos, v.gr., la posibilidad de examinar prueba documental no presentada como prueba por las partes (89) o la de emitir apreciaciones de índole jurídica (90). b) Tampoco pueden los peritos delegar su encargo en otras personas, aunque les es permitido requerir la colaboración o el auxilio material de terceros para ejecutar las operaciones técnicas necesarias o útiles a los efectos del dictamen (91) . Es inadmisible, por último, utilizar a los peritos como intermediarios para solicitar informaciones de terceros, pues el diligenciamiento de esa medida escapa al necesario control de las partes (92). 586. EL DICTAMEN PERICIAL a) El dictamen es el acto mediante el cual el perito o peritos, respondiendo a cada uno de los puntos propuestos por las partes o incluidos por el juez, dan cuenta de las operaciones realizadas y exponen su opinión fundada acerca de las conclusiones que a su juicio cabe extraer de aquéllas. La presentación del dictamen constituye un deber procesal cuyo incumplimiento dentro del plazo establecido por el juez autoriza la aplicación de las sanciones examinadas supra, nro. 577. Cabe, asimismo, recordar que, conforme al régimen establecido por la mayoría de los códigos provinciales, la negligencia de uno de los peritos no excusa a los otros, quienes deben realizar las diligencias y presentar el dictamen dentro del plazo correspondiente. En el supuesto de que los peritos, por la índole de la diligencia o por cualquier otra razón atendible, no puedan presentar el dictamen dentro del plazo 635

correspondiente, deben requerir al juez, antes del vencimiento de aquél, el otorgamiento de un nuevo plazo. b) A la forma de presentación del dictamen se refiere el art. 472, CPCCN, en tanto prescribe, en su párrafo primero, que "el perito presentará su dictamen por escrito, con copia para las partes. Contendrá la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde"(93). En razón de que la pericia, por definición, no puede consistir en una mera opinión del perito que prescinda del necesario sustento científico, ni en una proposición dogmática que eluda toda fundamentación (94), carece de valor probatorio el dictamen que omite suministrar la explicación pormenorizada de las operaciones técnicas llevadas a cabo y de la enunciación de los principios científicos en que se apoyan las conclusiones del experto (95). En el supuesto de que el perito omita presentar la copia del dictamen es inaplicable la consecuencia prevista por el art. 120, CPCCN (96), ya que, por un lado, aquél no figura entre los escritos enumerados por dicha disposición y, por otro lado, el efecto consistente en tener por no presentada la pericia, en tanto obligaría a la ejecución de una nueva diligencia por otros peritos, conspiraría contra elementales razones de economía procesal. Agrega el art. 472, párr. 2º, CPCCN, que "los consultores técnicos de las partes dentro del plazo fijado al perito podrán presentar por separado sus respectivos informes, cumpliendo los mismos requisitos". Aunque la norma dispone que los informes de los consultores técnicos deben presentarse por separado, nada obsta a que alguno de ellos que adhiere a la opinión del perito suscriba el dictamen junto con éste (97). Los códigos provinciales citados en el párr. 2º de la nota 93 disponen que los peritos que concordaren presentarán el dictamen en un único texto firmado por todos, y los disidentes lo harán por separado y siempre en un mismo escrito, salvo que por circunstancias especiales ello no fuere posible. Esa regla requiere, fundamentalmente, que las conclusiones de los peritos figuren en un único escrito, el cual puede dividirse en dos partes: una destinada a la exposición de las opiniones concordantes y otra, a la de las divergentes. Sin embargo, dada la flexibilidad que imprime al precepto su párrafo final, debe entenderse que él se cumple no sólo cuando el perito disidente expone sus conclusiones en capítulo separado, sino también cuando lo hace junto con los restantes al contestar cada uno de los puntos del cuestionario, siempre que el texto del escrito permita individualizar con precisión su particular punto de vista. 636

La circunstancia de que los peritos presenten sus dictámenes por separado no configura, sin embargo, causal de nulidad de la prueba y sólo autoriza para que, en oportunidad de agregarse aquéllos, la parte interesada requiera que se subsane el defecto, a cuyo fin corresponde intimar a los peritos para que presenten un escrito único. Las precedentes conclusiones deben considerarse aplicables en los casos excepcionales a cuyo respecto el art. 458, párr. 3º, CPCCN, autoriza al juez a nombrar de oficio tres peritos. Con relación a las contingencias ulteriores a la presentación del dictamen, el art. 473, CPCCN, prescribe que de éste "se dará traslado a las partes, que se notificará por cédula. De oficio o a instancia de cualquiera de ellas, el juez podrá ordenar que el perito dé las explicaciones que se consideraren convenientes, en audiencia o por escrito, atendiendo a las circunstancias del caso" (98). El plazo del traslado, frente a su falta de especificación por la norma transcripta, es el de cinco días que prescribe el art. 150, CPCCN, salvo que se trate de proceso sumarísimo, en el cual dicho plazo debe considerarse reducido a tres días (art. 498, inc. 3º, CPCCN). Durante dicho plazo las partes pueden, ante todo, impugnar la prueba pericial por vicios ocurridos en su producción, como, v.gr., el incumplimiento de las normas contenidas en los arts. 471 y 472, relativos, respectivamente, a la forma de practicarse la diligencia y de presentarse el dictamen o la incongruencia entre éste y los puntos de pericia (99). También el juez se halla habilitado, dentro del mismo plazo, para declarar de oficio la nulidad de la pericia (art. 172, CPCCN). Asimismo, las partes pueden limitarse, en esa oportunidad, a objetar el contenido del dictamen pericial, sin que la falta de impugnación impida que aquéllas, en los alegatos, formulen las observaciones que estimen convenientes (100) o que el juez, en la sentencia, deseche las conclusiones de los peritos (101). Durante el plazo del traslado, finalmente, cabe que el juez de oficio o a pedido de parte disponga que los peritos suministren explicaciones (102) a fin de aclarar algún punto oscuro, completar una aseveración brevemente expuesta en el dictamen (103) o suplir alguna omisión en que hayan incurrido al redactarlo (104). Se trata, sin embargo, de una diligencia potestativa para el juez, quien por lo tanto puede denegar su práctica aun cuando las partes la soliciten (105). Estas últimas, a su vez, al formular el pedido de explicaciones deben acompañar el 637

correspondiente cuestionario, pues a falta de éste el juez carece de elementos de juicio para pronunciarse sobre la pertinencia de la medida (106). "El perito que no concurriere a la audiencia o no presentare el informe ampliatorio o complementario dentro del plazo —dice el art. 473, párr. 5º, CPCCN—, perderá su derecho a cobrar honorarios, total o parcialmente" (107). Por no ser la falta, en sí misma, estrictamente equiparable a la prevista por el art. 470, la sanción puede consistir en la pérdida parcial del derecho a percibir honorarios, aunque la gravedad de aquélla, en el caso concreto, autoriza a declarar la pérdida total. El art. 473, párr. 4º, prescribe que "cuando el juez lo estimare necesario, podrá disponer que se practique otra pericia o se perfeccione o amplíe la anterior, por el mismo perito u otro de su elección" (108). La reproducción de la pericia puede obedecer a la insuficiencia de las explicaciones suministradas por el perito o a la nulidad de la prueba. En este último caso resulta particularmente aplicable la posibilidad de la designación de otro perito (109). c) A título excepcional la ley admite la posibilidad de que el dictamen pericial se rinda indistintamente en forma oral o escrita. Prescribe, en efecto, el art. 474, CPCCN, que "cuando el objeto de la diligencia pericial fuese de tal naturaleza que permita al perito dictaminar inmediatamente, podrá dar su dictamen por escrito o en audiencia; en el mismo acto los consultores técnicos podrán formular las observaciones pertinentes" (110). La admisibilidad de ese tipo de pericia depende, desde luego, de la escasa complejidad de las cuestiones sometidas a dictamen y de la posibilidad de obviar la práctica de procedimientos fuera de la sede del órgano judicial. En el supuesto de expedirse el dictamen en forma oral corresponde dejar constancia en el acta de la opinión expuesta por el perito informante, debiendo requerirse en la misma audiencia las explicaciones que las partes o el juez estimaren pertinentes (111), o formularse observaciones por los consultores técnicos.

587. REPRODUCCIONES, EXÁMENES Y RECONSTRUCCIONES a) Siempre que se circunscriba a los puntos de pericia, el perito cuenta con absoluta libertad para elegir los procedimientos que estime más adecuados para el cumplimiento de su cometido. No obstante, el juez se halla facultado para disponer, sea en forma autónoma o como medio necesario para ilustrar la 638

contestación a algún punto de pericia, que el perito utilice determinados procedimientos técnicos. A la cuestión se refiere el art. 475, CPCCN, en los siguientes términos: "De oficio o a pedido de parte, el juez podrá ordenar: 1) ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos técnicos; 2) exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos; 3) reconstrucción de hechos, para comprobar si se han producido o pudieron realizarse de una manera determinada. A estos efectos, podrá disponer que comparezcan el perito y los testigos, y hacer saber a las partes que podrán designar consultores técnicos o hacer comparecer a los ya designados para que participen en las tareas, en los términos de los arts. 471 y, en su caso, 473" (112). b) Si bien la realización de las operaciones descriptas por el art. 475 requiere la posesión de conocimientos especializados, no siempre es necesario que a ellas subsiga un dictamen pericial, pues en algunos supuestos (v.gr., ejecución de planos, relevamientos, reproducciones, etc.) la mera ejecución de la diligencia puede ser suficiente para ilustrar al juez sobre la verdad de los hechos controvertidos. Por otra parte, según la misma norma lo señala, la práctica de aquellas diligencias es susceptible de verificarse en forma simultánea con la prueba de testigos (particularmente la reconstrucción de hechos), y, como se vio supra, nro. 522, tanto con ésta cuanto con el reconocimiento judicial, sin perjuicio de que en aquéllas participen los consultores técnicos ya designados o que se designen especialmente para el caso.

588. CADUCIDAD DE LA PRUEBA a) La caducidad de la prueba pericial (113) se halla sujeta al principio general del art. 384, CPCCN, en cuya virtud a la parte interesada incumbe urgir su oportuna producción, con riesgo, en caso contrario, de incurrir en negligencia. b) Resulta fundamental, en esta materia, determinar si la prueba reviste carácter individual o común , pues en tanto la carga de urgir la práctica de la prueba pese sobre una de las partes o sobre ambas conjuntamente, aquella distinción permite establecer, en cada caso, si corresponde o no el acuse de negligencia y la correlativa declaración de caducidad. La jurisprudencia anterior a la promulgación de la ley 17.454 generalmente supeditaba la calificación de común a la circunstancia de que, propuesta la prueba pericial, la otra parte sometiera a la consideración de los expertos un 639

cuestionario propio (114), o bien, adhiriese al propuesto por su adversario (115). Se consideró, en consecuencia, que no convertía a la prueba en común el hecho de que una de las partes hubiese concurrido a la audiencia respectiva y en ella hubiese pedido, coincidentemente con la parte contraria, la designación de un perito único (116) o hubiere manifestado disconformidad con el perito propuesto por la otra parte (117). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no contiene una regla específicamente referida a la caducidad de la prueba examinada, pero del texto del art. 478 se infiere que aquélla reviste carácter común cuando, ofrecida la prueba y conferida la vista a que alude el art. 460, la otra parte omite manifestar su falta de interés en la pericia y su voluntad de abstenerse de participar en su producción. Por lo tanto, la prueba sólo debe considerarse individual, con la consiguiente posibilidad de requerir la declaración de caducidad a su respecto, en la hipótesis de que la otra parte manifieste expresamente su carencia de interés en aquélla y su intención de no participar en su diligenciamiento. El silencio acerca de tales extremos basta para convertir a la prueba en común y para perder, por ende, la facultad de requerir la declaración de caducidad. c) Supuesta la índole individual de la prueba, incurre en negligencia quien, v.gr., ante la omisión del juzgado en la designación de perito, deja transcurrir un lapso prolongado sin reiterar el pedido (118); o habiendo transcurrido un lapso prudencial desde el nombramiento, omite notificarlo (119); o frente a la falta de aceptación del cargo dentro del plazo legal, prescinde de solicitar el apercibimiento y la designación del reemplazante (120); etcétera. Sin embargo, aun en el supuesto de que la prueba sea común, incurre en negligencia la parte que pide explicaciones al perito y omite realizar las gestiones necesarias para que aquéllas se suministren (121).

IV. FUERZA PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL

589. ANTECEDENTES a) En su primitiva redacción, el art. 178, Código de Procedimiento de la Capital, asignaba fuerza de prueba legal al dictamen de los peritos, siempre que éstos "tuviesen título y sus conclusiones fuesen terminantemente asertivas", y sólo cuando estos dos últimos requisitos no concurrían, autorizaba al juez a apartarse del dictamen, expresando los fundamentos de su opinión contraria. 640

b) La norma anteriormente citada fue modificada por el art. 26, ley 4128, que establecía lo siguiente: "La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en consideración la competencia de los peritos, la uniformidad o la disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se fundan, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana lógica y las demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca". De tal manera, y en concordancia con las pautas establecidas por el art. 346, Código de Procedimientos en Materia Penal, vino a sujetarse a la prueba pericial al sistema de la apreciación libre y a restarle un valor decisorio incompatible con su verdadera naturaleza.

590. EL SISTEMA VIGENTE a) Salvo en lo que concierne a la sustitución de la expresión "sana lógica" por la de "sana crítica", el art. 477, CPCCN (122), constituye una reproducción virtualmente textual del art. 26, ley 4128. Se trata, por consiguiente, de una aplicación particular del principio que en materia de apreciación de la prueba instituye, con carácter general, el art. 386, CPCCN, pues las pautas que suministra el art. 477 (competencia de los peritos, uniformidad o disconformidad de sus opiniones, principios científicos en que se fundan y concordancia o discordancia con las restantes pruebas producidas) configuran otras tantas reglas de "sana crítica". b) De lo expuesto se sigue que la libertad con que cuentan los jueces para apreciar el dictamen pericial y apartarse de sus conclusiones no implica reconocer a aquéllos una absoluta discrecionalidad. Si bien, por un lado, por categórico y unánime que sea el dictamen carece de valor vinculatorio para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia (123), o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (124). Por otro lado, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (125).

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NOTAS CAPITULO XLII 1 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 471; Bonnier, Traité..., cit., p. 124; Carnelutti, La prueba..., cit., p. 77; Instituciones..., cit., t. I, p. 188; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 628; Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 433; íd., Teoría general de la prueba judicial, t. II, p. 287; Falcón, Derecho..., cit., p. 219; Fernández, Código..., cit., p. 239; Franchi, La perizia..., cit.; Goldschmidt, Derecho..., cit.,p. 279; Gómez Orbaneja - Herce Quemada, Derecho..., cit., t. I, p. 357; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 381; Jofré, Manual..., cit., t. III, p. 212; Kielmanovich, Teoría..., cit., p. 437; Kisch, Elementos..., cit., p. 226; Lessona, Trattato..., cit., t. IV, p. 569; Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 93; íd., Corso..., cit., p. 155;Morello - SosaBerizonce, Códigos..., cit., t. V-B, p. 329; Palacio, Manual..., cit.,p. 495; Estudio..., cit., p. 157; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 445; Ramos Méndez, Derecho..., cit., t. I, p. 632; Redenti, Diritto..., cit., t. II, p. 199; Rodríguez, Comentarios..., cit., t. I, p. 265; Rosenberg,Tratado..., cit., t. II, p. 262; Schönke, Derecho..., cit.,p. 233; Sentís Melendo, Teoría y práctica del proceso, t. III, p. 303; Satta, Diritto..., cit.,p. 257;Sicard,La preuve en justice, Paris, 1960, p. 330. 2 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 381, donde expresa que el perito "emite declaraciones sobre datos que habían adquirido ya índole procesal en el momento de su captación". 3 Cfr. Rosenberg, Tratado..., cit., p. 263 (comunicación al magistrado sobre usos del comercio, de la bolsa, giros idiomáticos de ciertos círculos sociales, posibilidades de venta o los precios en determinada época o lugar, etc.). 4 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 473; Prieto Castro, Derecho..., cit., p. 473, donde señala que el dictamen pericial "no suministra prueba alguna, sino que constituye un elemento de valoración de hechos o de circunstancias libres" por parte del juez; Schönke, Derecho..., cit., p. 233. 5 Goldschmidt, Derecho..., cit., p. 279. Con respecto al derecho italiano, observa Liebman que mientras en el código anterior la actividad del

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"consultor técnico" era considerada un medio de prueba y se llamaba pericia, el código vigente, con mayor exactitud, la considera como un medio auxiliar del conocimiento y de la actividad del juez (Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 94). 6 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 385. Ver, asimismo, Satta, Diritto..., cit., p. 257, donde señala que, a pesar de que entre las dos concepciones del perito como auxiliar del juez o como fuente de prueba el Código italiano vigente optó por la primera, luego de colocar al "consultor técnico" entre los órganos judiciales disciplina la consulta en la instrucción probatoria, junto al testimonio y a las otras fuentes de prueba. Agrega que "en realidad, si es verdad que el perito, por la objetividad de la investigación que se le requiere y por la forma de su participación en el proceso (encargo judicial) se aproxima más al juez que al testigo, no es menos cierto que el resultado de la investigación que se le encomienda es siempre un esclarecimiento de hecho y, como tal, en conexión con las alegaciones de las partes y, por consiguiente, con la carga de la prueba. La diferencia entre el testigo y el perito está dada por la circunstancia de que mientras el primero representa al juez un hecho como históricamente producido, el segundo pone en relación una situación objetiva con una regla de experiencia que él mismo formula, afirmando en definitiva un hecho por vía de deducción de la regla de experiencia. Así, por ejemplo, un testigo representa al juez un accidente automovilístico como lo ha visto producir; un perito, a través del examen de las huellas de ese accidente, afirma que el vehículo marchaba a determinada velocidad: los dos resultados son iguales, pero distinta es la vía por la cual se los ha obtenido". También Redenti advierte que aunque el Código italiano no considera a la actividad del consultor como un verdadero y propio medio de prueba, sino como un auxilio prestado al juez a título de colaboración a latere, tal circunstancia no obsta a que las determinaciones de hechos efectuadas por aquél pueda atribuírseles una particular eficacia probatoria (Redenti, Diritto..., cit., t. II, p. 200). En esa línea de pensamiento se ha decidido, v.gr., que en materia de accidentes de la circulación la prueba de peritos reviste particular trascendencia en lo que refiere a la existencia de lesiones padecidas por la víctima y su entidad, por lo que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (C. Nac. Civ., sala D, LL 2000-E-580). 7 Dice Alsina que "la prueba está constituida por el hecho mismo, y los peritos no hacen sino ponerlo de manifiesto" y señala luego que, en definitiva, "quien va a apreciar el mérito de la prueba es el juez, pudiendo por ello, como vamos a verlo, apartarse de las conclusiones de los peritos, bajo determinadas condiciones" (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 473). Cabe observar, por un lado, que el "hecho mismo" no configura prueba, sino el objeto probatorio y, por otro lado, que todas las pruebas se hallan sujetas a la apreciación del juez. Por lo demás, pareciera que en la argumentación de Alsina existe una confusión entre "medio" y "fuente de prueba".

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8 Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 385; Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 435; Teoría general, cit., t. II, p. 315; Sentís Melendo, Teoría..., cit., t. III, p. 420. 9 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 131-1180 (18.135-S); sala D, LL 1981-A-98. No obstante la oposición formulada por una de las partes, fundada en que la prueba de peritos ofrecida por la otra es inútil por referirse a un hecho que estima inobjetable y fuera de la litis, procede admitir dicha prueba por versar sobre cuestiones que prima facie no pueden ser consideradas ajenas al debate, sin perjuicio de apreciar su valor al dictar sentencia definitiva (Corte Sup., Fallos 196:170. En sentido concordante, Fallos 248:440; 256:511). El grado de pertinencia de la prueba pericial no puede juzgarse al tiempo de ofrecerse la prueba si versa sobre hechos controvertidos en juicio, aunque el juez estime que puede suplirse por prueba de informes (C. Civ. 2ª Cap., JA 65-364. Ver, en el mismo sentido, C. Com. Cap., JA 1950-II-271). 10 No procede someter a dictamen pericial hechos que no pueden sujetarse a la observación directa de los expertos, quienes deberán valerse de informes recibidos sin el control de las partes (C. Civ. 1ª Cap., JA 59-830; C. Civ. 2ª Cap., JA 68-554). 11 Ver, p. ej., C. Civ. 2ª Cap., Gaceta del Foro 55-138 (relativo a la admisibilidad, como medio de prueba de leyes extranjeras, del informe de jurisconsultos eminentes); Liebman, Manuale..., cit., t. II, p. 94. 12 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 634; Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 451; Teoría..., cit., t. II, p. 325. La pericia puede versar sobre hechos ya acaecidos o que se suponen probados, sin perjuicio de que el juez, al sentenciar, utilice, para valorar el mérito del trabajo, el amplio poder de apreciación que le confiere el art. 26, ley 4128 (coincidente con la regla contenida en el art. 477, CPCCN) (C. Nac. Civ., sala D, LL 69-234). 13 Íd., Buenos Aires, Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Catamarca: art. 459, Chaco: art. 437, Entre Ríos: art. 445, Formosa: art. 456, La Pampa: art. 435, Neuquén: art. 459, Salta: art. 459, San Juan: art. 420, San Luis: art. 459, Santa Cruz: art. 435, Santiago del Estero: art. 463. En sentido concordante, Córdoba: art. 259, Jujuy: art. 349, La Rioja: art. 228, Tierra del Fuego: art. 413.1, Tucumán: art. 348. 14 No es pertinente la intervención de peritos cuando el esclarecimiento de la cuestión, relativa a la comprobación de hechos simples, no requiere conocimientos técnicos especiales (Corte Sup., Fallos 185:213; 253:472). Ver, asimismo, C. 1ª Civ. y Com. Córdoba, LL 132-56. 15 El nombramiento de peritos procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o industria; de allí que no proceda cuando se trata de cuestiones susceptibles de acreditarse con testigos, documentos, informes, etc., o cuya decisión es función exclusiva del juez (C. Civ. 2ª Cap., Gaceta

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del Foro 163-148. En sentido concordante, mismo tribunal, LL 52-558; Sup. Corte Bs. As., DJBA 141-5735). Procede la oposición al punto de la pericia contable que se funda en que con él se suple la falta de agregación oportuna de la póliza que acredita el seguro (C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 125-378). Las partes no pueden valerse de la prueba de peritos para introducir en el pleito pruebas que deben ofrecerse y producirse en la forma que la ley establece (C. Com. Cap., LL 43-162). Es objetable la pericia que se funda en documentación extraña a los autos, ya que ella no puede ser vehículo para producir extemporáneamente prueba documental (C. Nac. Civ., sala D, LL 119-759). Es procedente la observación sobre la pertinencia del punto de la pericia, consistente en recabar y recibir informaciones de terceros, aunque se refieran a cuestiones articuladas en la litis, por tratarse de un encargo manifiestamente extraño a la actuación de los peritos (C. Com. Cap., Gaceta del Foro 162-360). La prueba pericial debe producirse de conformidad con las disposiciones pertinentes del Código Procesal, sin que pueda suplirse por el informe de una de las partes, como sería, en el caso, el oficio a la asistencia pública de la propia municipalidad demandada (C. Civ. 1ª Cap., JA 1942-IV-631). 16 Las cuestiones de hecho y de derecho cuya apreciación y calificación incumben al juez en el momento de dictar sentencia no pueden ser sometidas al dictamen pericial (C. Civ. 1ª Cap., LL 4-121; 43-36; C. Civ. 2ª Cap., LL 46-32; C. Nac. Civ., sala D, ED 77-263; C. Com. Cap., JA 1950-IV755; C. Nac. Com., sala A, LL 62-425; 117-296; sala B, LL 92-534; ED 102680; C. Nac. Cont. Adm. Fed., JA 1990-I-567). Es improcedente el punto de pericia relativo a que el experto ingeniero explique si es cierto que el daño se produjo por culpa del depositario, pues el perito sólo debe contraerse a establecer las causas externas o internas que produjeron el daño, sin determinar la responsabilidad, que es de incumbencia exclusiva del juzgador (C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 125-378). No es atribución de los peritos informar acerca de la "costumbre" a los efectos establecidos en el art. 1627, CCiv., pues no se trata de una función técnica a cargo de ingeniero, sino que por su índole jurídico-legal incumbe al juez (C. Nac. Civ., sala C, LL 67-730). 17 Acerca de esta cuestión ver lo dicho supra, nro. 518, con referencia a la prueba de reconocimiento judicial. Ver, asimismo, Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 490, y bibliografía y jurisprudencia allí citadas. La negativa a sufrir la inspectio corporis es ilegítima, pero la medida no puede autorizarse si ha de emplearse la fuerza y como la obligación de sufrir la inspección pericial no está garantizada por sanción directa, es lógico consentir que se deduzca de la resistencia a prestarse al examen una presunción de la existencia de la filiación alegada, que unida a otras

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pruebas lleven la convicción al ánimo del juez (C. Civ. 2ª Cap., LL 9-536). Si bien no es posible emplear la violencia física contra el chofer del automóvil causante del accidente, que no es parte en el juicio, a fin de que sea examinado por los médicos, de acuerdo con la prueba pedida y ordenada oportunamente, procede, en cambio, intimarlo para que se someta al examen, bajo apercibimiento de que al dictar sentencia se interprete su actitud como corresponde en relación con las demás probanzas, sin perjuicio de las acciones de otro orden a que dé lugar (C. Civ. 1ª Cap., LL 14-297). Cuando la esposa propone una pericia consistente en la inspectio corporis de su cónyuge, debe determinarse si el hecho que se propone acreditar aquélla puede o no tener cabida en el pleito, y de ser favorable la resolución recién habrá llegado el momento para que el marido, si lo juzga oportuno, se oponga a la inspección de su persona (C. Nac. Civ., sala D, LL 99-805 [5128-S]). 18 Cfr. Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 434; Teoría..., cit., t. II, p. 380, aunque considera que el testimonio también puede versar sobre hechos presentes. Ver, asimismo, Bonnier, Traité..., cit., t. I, p. 124. 19 Cfr. Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 264, donde agrega que "la percepción del testigo se basa en su relación especial con el caso concreto, que casi siempre es casual, aunque puede no serlo". Acerca de los llamados "testigos preconstituidos" y del valor probatorio que la jurisprudencia asigna a sus declaraciones, ver supra, nro. 543. 20 Carnelutti, La prueba..., cit., p. 127. 21 Kisch, Elementos..., cit., p. 226. En sentido similar Lessona, Trattato..., cit., t. IV, p. 582, donde señala que mientras el fin de la pericia es la formulación de un parecer, el fin del testimonio es la representación de un hecho. 22 Cfr. Bonnier, Traité..., cit., t. I, p. 124; Lessona, Trattato..., cit., t. IV, p. 582.Rosenberg, Tratado..., cit., p. 264. 23 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 435. Con alguna variante en los textos, los Códigos de Buenos Aires: art. 462, Catamarca: art. 464, Chaco: art. 442, Entre Ríos: art. 450, Formosa: art. 461, La Pampa: art. 439, Neuquén: art. 464, Salta: art. 464, San Juan: art. 427, San Luis: art. 464, Santiago del Estero: art. 470. 24 El art. 1º, dec. 32.450/1944 (ratificado por la ley 12.997) modificó la redacción dada al art. 5º, ley 12.210, por la ley 12.630 en los siguientes términos: "Para ser designado de oficio o a petición fiscal, médico perito en la justicia ordinaria y en la federal de la Capital, será necesario llenar las mismas condiciones establecidas en el art. 3º, ley 12.210", es decir que es necesario poseer diploma de médico legista, otorgado por universidad nacional, o ser médico con antecedentes científicos, títulos docentes o dedicación manifiesta, que demuestren idoneidad médico-legal.

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Acerca de las funciones de los médicos forenses que integran los cuerpos técnicos periciales ver supra, nro. 225, donde se recordó que no pueden ser designados peritos a propuesta de parte en ningún fuero y que, además de las designaciones de oficio efectuadas por los jueces en materia penal, pueden ser excepcionalmente utilizadas por jueces con otra competencia cuando medien notorias razones de urgencia, pobreza o interés público, o cuando las circunstancias particulares del caso, a juicio del juez, hagan necesario su asesoramiento (arts. 63, incs. b] y c], dec.-ley 1285/1958 y 154, RJN). Se ha decidido que si es necesario proceder al examen físico de una menor, el juez puede designar para ello a los facultativos oficiales, ya que cualquiera que fuere el alcance del art. 1º, ley 12.630, lo cierto es que el art. 71, ley 13.998 (equivalente al art. 63 del mencionado decreto-ley), faculta a los magistrados judiciales para disponer, cuando lo consideren necesario, de los servicios de los integrantes de los cuerpos técnicos, entre otros, de los médicos forenses (C. Nac. Civ., sala C, LL 85-9). Ver, asimismo, C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 139-45, acerca de la improcedencia, a falta de acuerdo de partes, de que el juez designe como perito al cuerpo médico forense. Si las partes delegan en el juez la designación de los peritos, se trata de un nombramiento de oficio que, con referencia a los médicos, debe ajustarse a las prescripciones de las leyes 12.210 y 12.630 (C. Civ. 2ª Cap., JA 1945-IV285). Acerca de la inscripción para actuar como perito en las designaciones de oficio, ver arts. 100 a 105, RJC Capital. 25 Sobre registro e inscripciones de los profesionales a que se refiere el art. 1º, dec.-ley 6070/1958, ver acordada de la Corte Sup. de fecha 10/10/1959 (Fallos 245:5). N. del A.: Asimismo, ver acordadas 25/1985 y 21/2010. 26 La excepción es aplicable al caso de que no haya peritos en el lugar en el que deba practicarse la diligencia, que puede no coincidir con el del proceso (cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 481). Frente al supuesto de no haber peritos en el partido judicial, el art. 615, Ley de Enjuiciamiento Civil española admitía la posibilidad de que las partes designen como tales a los de otro punto. 27 No habiendo título habilitante en materia de anastasiografía, la circunstancia de que el experto designado para realizar una pericia de ese tipo carezca de título no obsta a la validez de la diligencia (Sup. Corte Bs. As., DJBA 1944-X-913; JA 1944-IV-703). La pericia "scopométrica" no puede ser atacada sobre la base de que el perito que la realizó carece de título profesional, pues la profesión de perito "scopométrico" no se halla reglamentada (C. Civ. 2ª Cap., LL 25-20). El cargo de perito tasador, cuando se trata de predios urbanos, puede ser desempeñado por un martillero de la plaza (C. Civ. 2ª Cap., LL 14-497). Si se trata, en cambio, de tasaciones de predios rústicos, éstas, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1º, inc. 4º, dec. 32.605/1947, deben ser efectuadas por ingenieros agrónomos (C. Nac. Civ., sala B, JA 1957-II-440; sala E, LL 106-990 [7826-

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S], donde se agregó que la peritación relativa a la tasación de un campo por quien no ostenta el mencionado título es nula y su nulidad fue bien pedida por la parte que recién se enteró de la carencia de título habilitante en la oportunidad de dar el perito las explicaciones que se le pidieron). 28 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 478, quien expresa que es suficiente la prueba de la idoneidad, presumida por la posesión del título o del ejercicio de una profesión, cualquiera que sea la edad. El art. 342, inc. 1º, CPCC La Rioja, en cambio, inhabilita para desempeñar el cargo de perito a los menores de edad. 29 La sola circunstancia de que un médico se desempeñe en funciones vinculadas con la actividad del Poder Judicial —en el caso, especialistas que actúan como auxiliares del cuerpo médico forense— lo inhabilita para actuar como perito médico de la justicia nacional, sea de oficio o a propuesta de parte (Corte Sup., Fallos 247:48). 30 El art. 342, inc. 3º, CPCC La Rioja, inhabilitaba, asimismo, para desempeñar el cargo de perito a "los que no pueden ser llamados ni admitidos como testigos". 31 En el derecho argentino hacen excepción a esa regla los Códigos de Santa Fe y La Rioja. El art. 189 del primero, tras disponer que los peritos pueden rehusar su aceptación por las mismas razones que los testigos pueden rehusar su declaración, agrega que "si dentro de los tres días de ser notificados, no aceptaren el cargo o lo rehusaren sin causa debidamente fundada, serán, de oficio, eliminados de la lista de nombramientos respectiva, no incluidos en la correspondiente al año siguiente y pasibles de multa hasta diez mil pesos (moneda nacional)". En cambio, el art. 231, CPCC La Rioja, sólo autoriza la suspensión del perito por el plazo de seis meses. Con respecto al orden nacional, ver arts. 11, dec.-ley 16.638/1957 (profesionales de ciencias económicas), y 9º, dec.-ley 11.486/1957 (peritos calígrafos). 32 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; La Pampa: art. 445 (con variantes que no alteran la identidad conceptual), Santa Cruz: art. 448. Agregando como párrafo final que "la negligencia de uno de los peritos no excusará a los otros, quienes deberán realizar las diligencias y presentar el dictamen dentro del plazo", los Códigos de Buenos Aires: art. 468, Catamarca: art. 470, Chaco: art. 448, Entre Ríos: art. 456, Formosa: art. 467, Neuquén: art. 470, Salta: art. 470, San Juan: art. 433, San Luis: art. 470, Santiago del Estero: art. 476. 33 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 648. 34 En contra, Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 482, quien hace mérito de la circunstancia —irrelevante en el caso— de que los daños y perjuicios se rigen por las disposiciones generales del Código Civil (art. 1109). Colombo, por su parte, considera que la determinación de la indemnización debe tramitar por incidente o, en su caso, por los trámites del proceso sumario (Colombo, Código..., cit., t. I, p. 648).

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35 Si los peritos contadores no fueron intimados a fin de que practicaran la pericia encomendada, no habiendo sido, por otra parte, removidos del cargo que oportunamente se les confiriera, no resulta aplicable lo dispuesto por el art. 470, CPCCN, y en esas condiciones la presentación conjunta del informe efectuada antes de que quedara firme el auto que declaró la caducidad de la instancia y sin que los peritos tuvieran conocimiento de esa resolución, debe reputarse válidamente realizada y no cabe cuestionar el derecho que les asiste al cobro de los honorarios devengados en ese carácter, sin perjuicio de que el tribunal tenga en cuenta para valorar su importancia el momento procesal en que dicha presentación se produjo (C. Nac. Com., sala A, LL 142-37). 36 Pero si el perito ha realizado diligencias preparatorias y, por causas que no le son imputables, no se practica la pericia, tiene derecho a percibir honorarios, adecuándolos a la proporción del trabajo realmente efectuado (C. Nac. Civ., sala E, ED 28-731). N. del A.: Ver al respecto fallos de la Corte Sup., sents. del 20/9/1967, 10/4/1970, 28/4/1972, 10/6/1992 y 16/2/1993. 37 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 441. Con referencia a "los peritos" y omitiendo determinar la forma en que debe notificarse la providencia que fija el monto de los gastos, los Códigos de Buenos Aires: art. 461, Catamarca: art. 463, Chaco: art. 441, Entre Ríos: art. 449, Formosa: art. 460, La Pampa: art. 438, Neuquén: art. 463, Salta: art. 463, San Juan: art. 426, San Luis: art. 463, Santiago del Estero: art. 469. 38 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 641. 39 Íd., mismo párrafo de las disposiciones citadas en la nota 37. 40 Íd., mismo párrafo de las disposiciones citadas en la nota 37. 41 Las divergencias se suscitaron, particularmente, en el supuesto de que las costas se hubiesen impuesto en el orden causado, pues mientras algunos fallos decidieron que en ese supuesto la obligación pesaba sobre la parte que propuso al perito (C. Nac. Com., sala A, JA 1961-III-231; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, DJBA 49-807; C. 1ª Apels. Mar del Plata, JA 1963-II113) o que ofreció la prueba pericial (C. Civ. 2ª Cap., JA 42-793; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, LL 103-779 [6928-S]), otros prescindieron del origen de la designación del perito y, ateniéndose al carácter común de la prueba, reconocieron el derecho de aquél de requerir el pago de sus honorarios de cualquiera de las partes, sin perjuicio del derecho de repetir de la contraria la debida contribución en el gasto (C. Nac. Civ., sala D, LL Rep. XX-661, fallo nº 1901-S; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, LL 140-743). 42 Mantienen la norma los Códigos de San Luis y Buenos Aires: art. 476. 43 En sentido similar, mismo artículo de los Códigos de Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 456. 44 C. Nac. Fed., en pleno, LL 1976-D-283; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, LL 1997-F-723; C. Nac. Civ., sala A, LL 1982-A-209; 1985-E-378; sala D, ED

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93-434; sala C, LL 1987-B-474; sala E, ED 103-335; sala G, ED 101-337; sala H, LL 1996-B-708 (38.462-S); C. 1ª Civ. y Com. La Plata, LL 140-743. 45 Como la condena en costas alcanza el pago de los honorarios del perito, el ejecutante tiene derecho a repetir del ejecutado el pago de esos honorarios (C. Nac. Com., sala B, LL 140-512). Las sumas adeudadas a los peritos en concepto de honorarios no deben ser cobradas por una de las partes —si no es apoderada de ellos—, razón por la cual es infundada la impugnación a una liquidación apoyada en la circunstancia de que esas cantidades no fueron incluidas en ella (C. Nac. Civ., sala C, ED, t. 28, fallo nº 14.594). 46 Cfr. C. Nac. Civ., sala D, LL 1977-B-151; sala E, JA 1975-25-279; sala F, LL 1991-A-223. No corresponde incluir en el pago de las costas los gastos realizados con motivo de una pericia que versó sobre un hecho expresamente reconocido (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA 1961-V-199). Ver, asimismo, Corte Sup., LL 133-493 (arbitrariedad de sentencia que condena a la empresa patronal demandada a pagar honorarios del perito contador designado a pedido de la actora únicamente, sin que aquélla tuviese beneficio alguno con el trabajo pericial dado que la sentencia rechazó la demanda por razones totalmente ajenas a esa prueba, que por ello fue inconducente para la solución del pleito). Procede el pago de los honorarios de los peritos por el actor, si éste no ha desvirtuado el hecho de que a partir de la fecha mencionada en la sentencia, corroborada por la inspección ocular practicada por el juez con la presencia del demandado, los ruidos materia del juicio habían cesado, circunstancia que, por razones obvias, no podía ignorar aquél, que a pesar de ello insistió en la producción de los informes (C. Nac. Civ., sala E, LL 136-1046 [21.966-S]). 47 La regulación de honorarios sin audiencia ni trámite alguno por un organismo profesional ajeno al PJN (en el caso, Consejo Profesional de Ingeniería) importa agravio a la garantía constitucional de la defensa en juicio (Corte Sup., LL 134-1057 [20.150-S]). No corresponde el pase de las actuaciones al Consejo Profesional de Ingeniería, a efectos de la regulación de los honorarios de los profesionales actuantes, por ser función típicamente jurisdiccional la de fijar honorarios a los ingenieros que actúan en juicio, pues éstos, como peritos, son auxiliares de la justicia y aquellos honorarios en concepto de costas deben formar parte de la sentencia (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 141-703 [25.710-S]). Ver, asimismo, C. Paz Rosario, Juris 35-73, acerca de la forma en que corresponde valorar las regulaciones practicadas por organismos ajenos al Poder Judicial. 48 No existiendo arancel aplicable para regular los trabajos del perito liquidador tercero designado por el presidente de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires para determinar el monto de los daños sufridos por la demandada a causa del siniestro que tenía cubierto mediante seguros contratados en diversas compañías, si bien no procede aplicar por analogía los correspondientes a otras profesionales, ello no obsta a que puedan tomarse como pauta al fin perseguido (C. Nac. Com., sala A, LL 143-419).

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Frente a la inexistencia de arancel, los emolumentos correspondientes a los profesionales médicos deben graduarse atendiendo a su naturaleza, mérito y extensión (C. Nac. Civ., sala B, LL 1975-A-426; 1996-B-531). Ver también C. Nac. Civ., sala A, LL 138-963 (23.765-S), donde se aceptó, como pauta referencial, el arancel para los ingenieros navales a fin de regular los honorarios de un oficial de alta graduación de la Marina de Guerra, cuya actividad actual consistía en efectuar pericias sobre las características de determinados siniestros. 49 Ver, entre otros, Corte Sup., Fallos 303:1569; C. Nac. Civ., sala B, LL 156-232; 1982-C-250; sala D, ED 74-246; sala E, ED 98-641; sala F, LL 137221; sala G, ED 94-632; etcétera. 50 El contrato —de cuota litis, en el caso— tiene un objeto ilícito si asocia al perito al resultado del pleito, pues en tal caso compromete seriamente su imparcialidad y hace surgir la sospecha de que un dictamen hipotéticamente mendaz puede influir en la decisión del tribunal (C. Nac. Civ., sala D, LL 136-1125 [22.479-S]; JA 1969-2-259). 51 Cfr. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, DJ 1995-I-576; sala 4ª, LL 1993-E257; C. Nac. Civ., sala A, JA 1994-IV-353. 52 Sin el párr. 2º, Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; La Pampa: art. 452, Santa Cruz: art. 454 (con el párr. 2º). Utilizando el vocablo "informes" en lugar de "opinión", sin mencionar a las universidades y agregando un párrafo final, mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires: art. 475, Catamarca: art. 476, Chaco: art. 455, Entre Ríos: art. 463, Formosa: art. 474, La Rioja: art. 235, Neuquén: art. 477, Salta: art. 477, San Juan: art. 440, San Luis: art. 477, Santiago del Estero: art. 482. 53 En los casos en que lo tengan, párr. 2º de las normas citadas en la nota precedente. 54 Íd., mismo artículos de los Códigos de Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 436. En sentido concordante, el Código de Tierra del Fuego (art. 413.2). 55 A este criterio adhiere la C. Nac. Civ., sala A, JA 1994-IV-353. Asimismo, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, LL 1989-B-617, Jurisp. Agrup., caso 5999; sala 3ª, DJ 2003-I-673; C. Nac. Civ., sala B, ED 115-683; sala K, DJ 2002-21158; LL 1999-F-196; C. Nac. Com., sala B, LL 1989-B-617, Jurisp. Agrup., caso 6000; sala 1ª, LL 1998-B-348; C. Fed. Córdoba, sala B, LLC 1989-700. 56 Carnelutti, Instituciones..., cit., p. 188. Tal caracterización fue adoptada por la C. Nac. Com., sala C, LL 1984-B-225. Desde que el consultor técnico constituye una figura sustancialmente análoga a la del abogado, las razones que pueda exponer deben evaluarse como si proviniesen de la parte (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, LL 1995-A-436; ED 160-481, donde se agregó que los jueces no están obligados a seguir las conclusiones del consultor de una de las partes como si se tratara de un perito, pues la tarea de aquél consiste en el aporte de datos y reflexiones técnicas que

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sirvan de base para el control de la eficacia probatoria del peritaje, ya sea para corroborar sus conclusiones, o bien, para demostrar su error). En el mismo sentido, LL 1998-A-231. 57 La oportunidad para designar al consultor técnico coincide con la prevista para el ofrecimiento de prueba pericial, en la que las partes deben individualizar al experto que habrá de asistirlas. Omitido dicho ofrecimiento, el consultor puede ser designado con posterioridad, ya sea en la audiencia prevista por el art. 473, CPCCN (actualmente suprimida) cuando excepcionalmente la causa fuera abierta a prueba en segunda instancia o en ocasión de ordenarse una medida para mejor proveer o, finalmente, si la prueba pericial fue cumplida por el cuerpo médico (C. Nac. Civ., sala A, ED 161-234). 58 Si bien el Código de Tucumán acuerda a las partes la posibilidad de convenir el número de peritos, establece que la designación de éstos debe hacerse por sorteo entre los profesionales inscriptos en las listas que al efecto llevará la secretaría de la Corte (arts. 341 y 342). 59 Sin embargo, el art. 367, aludido en el art. 459, no prevé vista alguna. En igual sentido Kaminker, "Noticia y breve análisis de la reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación por la ley 25.488", RDP 2002-1-641. 60 En sentido similar, mismo artículo de los Códigos de Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 438. 61 C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, Juris 15-20. 62 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 447. Mismo artículo, pero aludiendo a "los peritos" y al "secretario", de los Códigos de Catamarca, Neuquén, Salta (sin referencia a otros medios de comunicación) y San Luis; Buenos Aires: art. 467, Chaco: art. 447, Entre Ríos: art. 455, Formosa: art. 466, La Pampa: art. 444 (aludiendo también al "prosecretario"), San Juan: art. 432. 63 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, JA 1979-IV-566; 1980-II-540. Así, por lo demás, lo habían decidido diversos precedentes judiciales anteriores a la promulgación de la ley 17.454 (ver su cita en Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 505). 64 Colombo, Código..., cit., t. III, p. 647. 65 C. Nac. Civ., sala F, LL 127-1115 (15.487-S); C. Civ. 1ª Cap., LL 5-312. Tampoco cabe invocar la nulidad si se consiente la presentación del dictamen expedido por el perito que no ha prestado juramento. 66 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; La Pampa: art. 441, Santa Cruz: art. 444. Utilizando el plural, Buenos Aires: art. 464, Catamarca: art. 466, Chaco: art. 444, Entre Ríos: art. 452, Formosa: art. 463, Neuquén: art. 466, Salta: art. 466, San Juan: art. 429, San Luis: art. 466, Santiago del Estero: art. 472. En sentido concordante, los Códigos de Córdoba: art. 270, La Rioja: art. 231, Jujuy: art. 351, Santa Fe: art. 190, Tierra del Fuego: art.

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415.1. El art. 344, Código de Tucumán, enumera causales específicas de recusación. 67 La circunstancia de que los peritos hayan emitido opinión con anterioridad al dictamen hubiese podido ser una causal de recusación, pero no es hábil para invocarla como fundamento de la nulidad de la pericia (C. Nac. Com., sala C, LL 109-973 [8689-S]). El odio o el resentimiento que la recusante le atribuye al perito y que éste niega categóricamente no constituye causal de recusación (C. Fed. Mendoza, LL 18-797). 68 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 644. 69 Con anterioridad a la vigencia del art. 466, CPCCN, en su versión originaria se resolvió que si recién en oportunidad de la audiencia celebrada para requerir explicaciones al perito pudo la parte saber que aquél carecía de título habilitante, la alegación de nulidad deducida contra la pericia dentro de tercer día de dicha audiencia (actualmente quinto día) debe considerarse formulada en término (C. Nac. Civ., sala B, LL 77-593). En sentido análogo, C. Nac. Civ., sala E, LL 106-990 (7826-S). 70 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 445. Disponiendo que si la recusación fuese contradicha el juez procederá sumariamente, mismo artículo de los Códigos de Buenos Aires: art. 465, Catamarca: art. 467, Chaco: art. 445, Entre Ríos: art. 453, Formosa: art. 464, Neuquén: art. 467, Salta: art. 467, San Juan: art. 430, San Luis: art. 467. 71 La resolución que admite o deniega la recusación deducida contra un perito es irrecurrible, sin perjuicio de que al tramitar en la alzada la apelación de la sentencia se invoquen los reparos que le merece a la parte la designación del experto, cuestionando así su idoneidad (C. Nac. Civ., sala C, LL 1996-B-721 [38.538-S]). 72 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 446. Aludiendo al "perito o peritos recusados", Buenos Aires: art. 466, Catamarca: art. 468, Chaco: art. 446, Entre Ríos: art. 454, Formosa: art. 465, Neuquén: art. 468, Salta: art. 468 (refiriéndose al secretario), San Juan: art. 431, San Luis: art. 468, Santiago del Estero: art. 474. 73 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 439. 74 Art. 471, CPCC San Luis; Buenos Aires: art. 469. Es, por otra parte, la solución consagrada por los Códigos de Jujuy: art. 354, Mendoza: art. 191II, Santa Fe: art. 193, Tucumán: art. 347, Tierra del Fuego: art. 417. 75 Rodríguez, Comentarios..., cit., t. I, p. 275; Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 511. 76 Luego de referirse a las normas que exigen la actuación conjunta de los peritos dice, con acierto, Devis Echandía que "este requisito no es esencial, ni su falta vicia el dictamen, pues de lo contrario le bastaría a uno de los

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peritos eludir todo contacto con el otro, para obligarlo a dictaminar sin previa deliberación conjunta y permitirle así a la parte interesada pedir su nulidad, lo cual es absurdo e inadmisible" (Devis Echandía, Compendio..., cit., p. 444). 77 Colombo, Código..., cit., t. III, p. 650. 78 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 510; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 650. 79 Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala E, LL Rep. XX-1069, fallo nº 1434-S. 80 Cfr. C. Nac. Civ., sala F, ED 3-553. En alguna oportunidad se resolvió que el incumplimiento de la exigencia normativa es susceptible de obviarse mediante el requerimiento de explicaciones a los peritos (Cám. Civ. 1ª Cap., JA 56-456). 81 En contra, C. Nac. Civ., sala D, LL 106-991 (7841-S) (con fundamento — que cabe considerar excesivo— en la analogía existente entre esa situación y la de nulidad de sentencia). 82 Ver art. 193, Código de Santa Fe. 83 C. Nac. Civ., sala B, LL 83-695; sala E, LL 107-981 (8135-S); C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 111-917 (9339-S). 84 Cfr., entre otros, C. Nac. Com., sala B, JA 1957-IV-403; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA 1947-I-508. 85 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Santa Cruz: art. 449. 86 Cfr. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, LL 1993-E-257; C. Nac. Civ., sala B, JA 1984-II-299; LL 1990-A-414. 87 Aunque pueden referirse a cuestiones cuya conexidad con aquéllas haga indispensable su consideración (Colombo, Código..., cit., t. III, p. 651). 88 En contra, Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 517, quien considera que en tal supuesto corresponde la devolución del dictamen para que los peritos se ajusten a los puntos propuestos. Tal conclusión, sin embargo, sólo valdría en el supuesto de que los peritos hubiesen emitido opiniones que no guardaran relación alguna con los puntos de pericia si bien, de todos modos, aun en esa hipótesis el defecto podría salvarse por vía de explicaciones. 89 C. Nac. Civ., sala A, LL 84-148. 90 Ver nota 16. 91 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, ED 51-435; C. Nac. Com., sala B, JA 1961-IV-77 (donde se desestimó la oposición a que un determinador de la Dirección Nacional de Química, bajo la dirección de los peritos, participara en la ejecución de las operaciones técnicas correspondientes).

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92 Ver C. Nac. Com., sala C, LL 110-934 (8898-S) (improcedencia de la medida en cuya virtud se dispuso que el perito médico debía pedir a otro facultativo la historia clínica del asegurado y a otros dos médicos los antecedentes e informaciones para ilustrar al juez sobre la salud de aquél). 93 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; La Pampa: art. 449, Santa Cruz: art. 450. Aludiendo a los peritos y a la forma de presentación del dictamen cuando median disidencias, los Códigos de Buenos Aires: art. 472, Catamarca: art. 474, Chaco: art. 452, Entre Ríos: art. 460, Formosa: art. 471, Neuquén: art. 474, Salta: art. 474, San Juan: art. 456, San Luis: art. 474, Santiago del Estero: art. 466. 94 C. Nac. Civ., sala C, JA 1978-IV-543; sala D, LL 1984-B-110; 1985-B-379; ED 116-616. 95 C. Nac. Civ., sala A, ED 93-321; sala D, JA 1981-II-442; ED 108-342 y fallos citados en la nota precedente. 96 Cfr. C. Nac. Civ., sala B, LL 146-641 (28.503-S); C. 2ª Civ. y Com. Tucumán, LL 146-641 (28.502-S), con referencia al precepto análogo contenido en el art. 134, Código de la provincia (actual art. 129). 97 El hecho de que la pericia haya sido firmada en conjunto por el perito de oficio y el consultor técnico de una de las partes no implica necesariamente que haya sido elaborada en conjunto o que el perito de oficio torciera su opinión a favor de una de las partes, máxime teniendo en cuenta que el Código Procesal no impone sanción alguna a la presentación conjunta del informe (C. Nac. Civ., sala M, ED 193-153). 98 En ese sentido, Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Catamarca: art. 475, Chaco: art. 453, Entre Ríos: art. 460, Formosa: art. 472, La Pampa: art. 450, Santa Cruz: art. 451, Buenos Aires: art. 473, Neuquén: art. 475, Salta: art. 475, San Juan: art. 438, San Luis: art. 475, Santiago del Estero: art. 479, Jujuy: art. 355, La Rioja: art. 232, Mendoza: arts. 191, inc. 3º, y 193, Santa Fe: art. 193, Tierra del Fuego: art. 419, Tucumán: art. 349. 99 Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, ED 51-435; sala C, LL 134-399. Es extemporáneo el pedido de nulidad de la pericia si no se lo formuló en el plazo del primer traslado conferido (C. Nac. Civ., sala C, ED 37-109), es decir, si no se promovió el respectivo incidente habiendo en su reemplazo requerido explicaciones, ya que tal actitud convalidó implícitamente cualquier defecto (C. Nac. Civ., sala F, ED 52-395; C. Nac. Com., sala B, LL 1987-D-577). 100 C. Nac. Civ., sala C, LL 134-399; C. Civ. 1ª Cap., LL 5-322. Recogiendo las conclusiones de la jurisprudencia, dispone el art. 473, en su actual versión, que "la falta de impugnaciones o pedidos de explicaciones u observaciones a las explicaciones que diere el perito no es óbice para que la eficacia probatoria del dictamen pueda ser cuestionada por los letrados hasta la oportunidad de alegar con arreglo a lo dispuesto en el art. 477" (párr. 3º, 2ª parte).

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101C. Nac. Paz, sala 1ª, BJCNP, 114, nro. 1703; sala 2ª, ED 23-443; sala C, LL 99-764 (4728-S). Si bien la falta de contestación del traslado de una pericia importa, en principio, una actitud que en el plano procesal evidencia el desinterés de la parte en rebatir las conclusiones del dictamen, tal conducta no afecta las facultades conferidas al juez por el art. 477, CPCCN (C. Nac. Civ., sala B, LL 1991-B-419). 102 Se ha decidido, sin embargo, que las partes, de común acuerdo, pueden hacer uso de ese derecho en cualquier oportunidad, antes de la sentencia (C. Nac. Civ., sala C, LL 99-764 [4728-S]). 103 C. Nac. Com., sala B, ED 4-171. 104 C. Nac. Civ., sala D, LL 108-920 (8361-S). Pero no son procedentes las explicaciones que tienden a aclarar los motivos que han servido de base al informe o que pretendan obtener una apreciación de carácter subjetivo (C. Nac. Com., sala A, LL 107-981 [8134-S]). 105 C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 105-461; C. Nac. Civ., sala C, LL 99-764 (4728-S); sala D, LL 104-760 (7304-S); C. Nac. Com., sala A, LL 102-875 (6432-S); etcétera. 106 Mientras algunos precedentes han decidido que no es necesario que el respectivo cuestionario se acompañe en oportunidad de pedirse la fijación de audiencia de explicaciones (C. Nac. Com., sala B, LL Rep. XX-1069, fallo nº 1771-S), en otros se ha señalado la conveniencia de hacerlo en razón de que siendo facultativo del juez admitir o no el pedido, la indicación de las cuestiones permite apreciar la procedencia de aquél (C. Nac. Civ., sala E, JA 1960-V-29). 107 Íd., normas provinciales citadas en la nota 98. 108 Íd., aludiendo a los peritos, normas provinciales citadas en la nota 98. 109 Ver, p. ej., C. Nac. Civ., sala A, LL 135-1073 (20.621-S) (si el informe pericial fue declarado nulo y todos los peritos actuantes han dado sus opiniones acerca de las cuestiones propuestas por las partes, la pericia debe ser realizada por tres nuevos expertos, de los cuales cada parte nombrará uno y el juez, un tercero, para lo cual corresponde fijar a la brevedad la pertinente audiencia). 110 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; La Pampa: art. 447 (refiriéndose a "los peritos"), Santa Cruz: art. 452. Disponiendo que en el caso de audiencia informará uno de los peritos si existiere unanimidad, los Códigos de Buenos Aires: art. 470, Catamarca: art. 474, Chaco: art. 450, Entre Ríos: art. 458, Formosa: art. 469, Neuquén: art. 472, Salta: art. 472, San Juan: art. 435, San Luis: art. 472, Santiago del Estero: art. 480. 111 Ver supra, nro. 532, con referencia al caso de la práctica simultánea del reconocimiento judicial y de la prueba de peritos. 112 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Catamarca: art. 473, Chaco: art. 451, Entre Ríos: art. 459, La Pampa: art. 448, Neuquén: art.

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473, Santa Cruz: art. 453 y Santiago del Estero: art. 481. Sin aludir a los consultores técnicos, Buenos Aires: art. 471, Formosa: art. 470, Salta: art. 473, San Juan: art. 436, San Luis: art. 473. En sentido similar, arts. 358 a 360, CPCC de Jujuy 232, CPCC La Rioja, 203, CPC Mendoza y 359 a 361, CPCC Tucumán, inspirados, a su vez, en el art. 261, Código Procesal italiano. 113 N. del A: Tener en cuenta lo que establece el art. 463, CPCCN: "Anticipo de gastos. Si el perito lo solicitare dentro de tercero día de haber aceptado el cargo, y si correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las diligencias. "Dicho importe deberá ser depositado dentro de quinto día, plazo que comenzará a correr a partir de la notificación personal o por cédula de la providencia que lo ordena; se entregará al perito, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La resolución sólo será susceptible de recurso de reposición. "La falta de depósito dentro del plazo importará el desistimiento de la prueba". 114 C. Nac. Civ., sala C, LL 91-320; C. Nac. Com., sala A, JA 1961-V-541; LL 100-732 (5435-S); 111-894 (1937-S); sala B, LL Rep. XX-1069, fallo nº 2973-S; ED 4-280. 115 C. Nac. Com., sala B, LL 110-751. 116 C. Nac. Civ., sala A, LL 110-936 (8927-S); sala B, LL 112-785 (9576-S); sala B, LL 107- 970 (8026-S); sala F, LL 99-805 (5123-S); C. Nac. Com., sala A, LL 100-732 (5435-S); etcétera. 117 C. Nac. Com., sala B, ED 4-280. 118 C. Nac. Civ., sala D, LL 105-967 (7627-S); C. Nac. Com., sala A, LL Rep. XX-1070, fallo nº 1640-S. 119 C. Nac. Com., sala A, LL 110-952 (9093-S). 120 C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XIX-995, fallo nº 164-S; C. Nac. Com., sala A, LL Rep. XX-1710, fallo nº 1710-S. 121 C. Nac. Com., sala C, LL 134-53 (porque la prueba estaba producida y las aclaraciones corren por cuenta de quien las requiere). 122 Íd., Corrientes, Chubut, Misiones y Río Negro; Catamarca: art. 477, Chaco: art. 454, Entre Ríos: art. 462, Formosa: art. 473, Neuquén: art. 476, La Pampa: art. 451, Santa Cruz: art. 455. Sin aludir a las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, Buenos Aires: art. 474, Salta: art. 476, San Juan: art. 458, San Luis: art. 476, Santiago del Estero: art. 483.

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123 Cfr. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, JA 1992-I-55; C. Nac. Civ., sala A, LL 1991-A-358; sala C, LL 1991-A-290; sala D, ED 117-661; LL 1986-B-618 (37.234-S); sala E, LL 1983-C-590 (36.369-S); sala F, JA 1984-I-389; sala G, LL 1986-A-639 (37.145-S); sala L, LL 1992-D-601. Carece de valor para impugnar la sentencia el dictamen pericial que contiene una conclusión meramente estimativa, sin fuerza asertiva y de soporte objetivo, porque la razón que da el perito para expedirse como lo hace no pasa de ser conjetural (C. Nac. Civ., sala C, LL 134-731). Si el juicio de peritos versa sobre hechos no susceptibles de una demostración precisa, sino que se deducen por presunciones, el juez puede darle el valor que juzgue procedente según las reglas de la sana crítica (C. Civ. 2ª Cap., Gaceta del Foro 186-521). Las manifestaciones del perito, posteriores a su dictamen, no pueden prevalecer sobre las constancias de los actos, no impugnados de falsedad (C. Com. Cap., JA 1950-II-502). 124 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, ED 84-612; sala C, ED 81-172. 125 Cfr. C. Civ. 1ª Cap., LL 18-434; 33-718; C. Civ. 2ª Cap., Gaceta del Foro169-19; C. Com. Cap., LL 19-34; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, LL 143-548 (26.514-S); C. Nac. Civ., sala C, LL t. 134, fallo nº 62.473; LL 1985A-606 (36.739-S); ED 113-212; sala D, ED 108-381; JA 1990-IV-129; sala E, LL 1983-A-472; sala F, LL 1991-C-478; sala H, LL 2000-A-591 (42.396-S); C. Nac. Com., sala A, LL 77-467; sala C, LL 1991-E-489; 1999-A-486 (41.179S); C. Nac. Paz, sala 4ª, ED t. 26, fallo nº 13.128; C. Fed. La Plata, JA 1985II-566; etcétera.

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