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DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO VI

LINO ENRIQUE PALACIO

Derecho Procesal Civil Procesos de conocimientos (plenarios) Tomo VI ISBN 978-950-20-2281-5 (OC) ISBN 978-950-20-2284-X (Vol. VI) SET 41244212 SAP 41245744

©Palacio, Lino Enrique ©Abeledo-Perrot S.A.

Administración y redacción Tucumán 1471 Tel.: (54-11) 4378-4733 - Fax.: (54-11) 4378-4723 Ventas Talcahuano 494 - Tel.: (54-11) 5235-0030 Talcahuano 650 - Tel.: (54-11) 5235-9620 Figueroa Alcorta 2263 - Tel.: (54-11) 4803-2468 Fax: (54-11) 5236-8939 [email protected] Buenos Aires - Argentina

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ÍNDICE GENERAL PRIMERA PARTE CONTINGENCIAS INICIALES COMUNES A LOS PROCESOS DE CONOCIMIENTO CAPÍTULO LV DILIGENCIAS PRELIMINARES I. NOCIONES GENERALES 783. Concepto y clases 784. Requisitos de admisibilidad 785. Caracteres

II. DILIGENCIAS PREPARATORIAS 786. Declaración sobre hechos relativos a la personalidad 787. Exhibición de cosas muebles 788. Exhibición de testamento 789. Exhibición de títulos en caso de evicción 790. Exhibición de documentos comunes 791. Manifestación sobre el título de ocupación de una cosa 792. Designación de tutor o curador 793. Constitución de domicilio por el futuro demandado 794. Mensura judicial 795. Citación para reconocer la obligación de rendir cuentas 796. Reconocimiento de mercaderías. 797. Reconocimiento de documentos privados 798. Caducidad

III. DILIGENCIAS CONSERVATORIAS DE PRUEBA 799. Requisitos 800. Declaración de testigos 801. Reconocimiento judicial o dictamen pericial 802. Prueba de informes 803. Absolución de posiciones 804. Otras medidas probatorias 805. Aseguramiento de pruebas con posterioridad a la contestación a la demanda

IV. REGLAS COMUNES Y ESPECÍFICAS 806. Reglas comunes 807. Reglas específicas de las diligencias preparatorias 808. Reglas específicas de las diligencias conservatorias de prueba

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SEGUNDA PARTE PROCESOS PLENARIOS SECCIÓN PRIMERA PROCESO PLENARIO COMÚN CAPÍTULO LVI PROCESO ORDINARIO

GENERALIDADES 809. Ámbito de aplicación y estructura 810. Facultades de las partes

II. TRASLADO DE LA DEMANDA Y CITACIÓN DEL DEMANDADO 811. Concepto y modalidades 812. Demandado domiciliado o residente en el lugar del asiento del juzgado 813. Demandado domiciliado o residente fuera del lugar del asiento del juzgado 814. Demandado incierto o con domicilio o residencia ignorados 815. Citación del Estado nacional y de las provincias 816. Efectos de la notificación de la demanda 817. Nulidad de la citación

CAPÍTULO LVII EXCEPCIONES PREVIAS I. NOCIONES GENERALES 818. Las excepciones en general 819. Regímenes legales

II. EXCEPCIONES DILATORIAS 820. Enumeración 821. Incompetencia 822. Falta de personería 823. Litispendencia 824. Defecto legal 825. Defensas temporarias A) Beneficio de excusión B) Condenaciones del posesorio C) Días de llanto D) Otros supuestos 826. Arraigo 827. Citación de terceros

III. EXCEPCIONES PERENTORIAS 3

828. Enumeración 829. Prescripción 830. Falta manifiesta de legitimación para obrar 831. Cosa juzgada 832. Transacción, conciliación y desistimiento del derecho

IV. SUSTANCIACIÓN DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS 833. Tiempo y forma de oposición 834. Procedimiento posterior 835. Efectos de la admisión de las excepciones

CAPÍTULO LVIII CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN I. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA 836. Concepto y efectos 837. Requisitos de la contestación A) Sujetos B) Objeto C) Causa D) Actividad 838. Documentos que deben acompañarse con la contestación 839. Traslado de los documentos 840. Facultad del actor con respecto a los hechos no considerados en la demanda 841. Efectos de la falta de contestación a la demanda

II. RECONVENCIÓN 842. Concepto y fundamento 843. Reconvención y defensa 844. Reconvención y compensación 845. Requisitos de la reconvención A) Procesales B) Fiscales 846. Procedimiento 847. Efectos de la reconvención

CAPÍTULO LIX CONTINGENCIAS POSTERIORES Y CONCLUSIÓN DE LA CAUSA PARA DEFINITIVA I. CONTINGENCIAS POSTERIORES AL PERÍODO INTRODUCTORIO 848. Conclusión del período introductorio 849. Apertura a prueba 850. Declaración de la causa como de puro derecho

II. CONCLUSIÓN DE LA CAUSA PARA DEFINITIVA 4

851. Agregación de las pruebas 852. Alegatos A) Concepto B) Requisitos 853. Llamamiento de autos 854. Efectos del llamamiento de autos 855. Sentencia 856. Notificación de la sentencia 857. Recursos

SECCIÓN SEGUNDA PROCESOS PLENARIOS ABREVIADOS CAPÍTULO LX EL PROCESO PLENARIO NORMALMENTE ABREVIADO EN GENERAL I. NOCIONES GENERALES 858. Reforma de la ley 25.488 A) Alcances B) Concepto, naturaleza y caracteres 859. Los procesos plenarios normalmente abreviados en la legislación argentina

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO NORMALMENTE ABREVIADO 860. Generalidades 861. Diligencias preliminares 862. Demanda 863. Citación del demandado 864. Excepciones previas 865. Contestación de la demanda 866. Ampliación de la prueba 867. Reconvención 868. Declaración de puro derecho 869. Prueba 870. Particularidades de los diversos medios de prueba A) Absolución de posiciones B) Prueba testimonial C) Prueba pericial D) Prueba de informes 871. Contingencias posteriores y conclusión de la causa para definitiva 872. Sentencia 873. Recursos

SECCIÓN TERCERA PROCESOS PLENARIOS NORMALMENTE ABREVIADOS EN PARTICULAR 5

CAPÍTULO LXI RENDICIÓN DE CUENTAS I. NOCIONES GENERALES 874. Concepto 875. Caracteres 876. Clases 877. Competencia

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO 878. Etapas que lo integran 879. Contingencias resultantes de la conducta del demandado 880. Plazos para la presentación de las cuentas y las impugnaciones 881. Trámite de las impugnaciones 882. Forma de la rendición de cuentas 883. Forma de la impugnación 884. Cuentas presentadas por el actor e impugnaciones 885. Resolución sobre las cuentas 886. Curso de las costas 887. Cobro del saldo 888. Rendición de cuentas por vía incidental 889. Demanda por aprobación de cuentas

CAPÍTULO LXII DESLINDE I. GENERALIDADES 890. Distinción previa 891. Concepto, naturaleza y requisitos de la pretensión de deslinde 892. Deslinde y reivindicación

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO 893. Allanamiento a la demanda 894. Oposición al deslinde 895. Curso de las costas 896. Deslinde convencional

CAPÍTULO LXIII DIVISIÓN DE COSAS COMUNES I.NOCIONES GENERALES 897. Concepto 898. Objeto y naturaleza del proceso

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO 6

899. Etapas que lo integran 900. Curso de las costas 901. División convencional

CAPÍTULO LXIV ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR USUCAPIÓN I. GENERALIDADES 902. Concepto y naturaleza 903. Competencia 904. Legitimación activa y pasiva

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO 905. Requisitos de la demanda 906. Notificaciones y eventual intervención del Estado 907. Prueba 908. Sentencia 909. La usucapión como defensa

CAPÍTULO LXV EXPROPIACIÓN Y OCUPACIÓN TEMPORÁNEA I. EXPROPIACIÓN REGULAR 910. Concepto 911. Avenimiento 912. Objeto y alcance del proceso expropiatorio 913. Legitimación 914. Competencia

II. REGLAMENTACIÓN DEL PROCESO 915. Tipo de proceso 916. Demanda y notificación 917. Entrega de la posesión, anotación de la litis y retiro del depósito 918. Excepciones previas y contestación a la demanda 919. Prueba 920. Alegatos y llamamiento de autos 921. Sentencia A) Rubros integrantes de la indemnización B) Requisitos de forma y tiempo condicionantes de la fijación de la indemnización C) Plazo y forma de cumplimiento de la sentencia 922. Costas 923. Recursos 924. Desistimiento 925. Caducidad de la instancia 926. Pretensiones de terceros 927. Expropiación diferida

III. EXPROPIACIÓN IRREGULAR 7

928. Conceptos y requisitos 929. Régimen procesal

IV. RETROCESIÓN 930. Concepto y requisitos 931. Régimen procesal

V. OCUPACIÓN TEMPORÁNEA 932. Concepto, clases y requisitos 933. Régimen procesal

CAPÍTULO LXVI DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD POR DEMENCIA Y SORDOMUDEZ I. DECLARACIÓN DE DEMENCIA 934. Concepto y naturaleza del proceso 935. Competencia 936. Legitimación activa 937. Intervinientes en el proceso con facultades de postulación 938. Requisitos de la denuncia 939. Resolución de prosecución del proceso A) Designación de curador provisional B) Fijación del plazo de prueba C) Nombramiento de médicos D) Notificación y recursos 940. Prueba 941. Medidas cautelares 942. Informe médico 943. Traslado del informe y de las pruebas producidas 944. Sentencia 945. Recursos 946. Costas 947. Rehabilitación

II. DECLARACIÓN DE SORDOMUDEZ 948. Concepto 949. Trámite del proceso

CAPÍTULO LXVII DECLARACIÓN DE INHABILITACIÓN. AUSENCIA Y FALLECIMIENTO PRESUNTO I. DECLARACIÓN DE INHABILITACIÓN 950. Nociones generales y régimen legal 951. Ebriedad consuetudinaria, toxicomanía y disminución de facultades mentales A) Denuncia

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B) Trámite posterior C) Sentencia D) Rehabilitación 952. Prodigalidad A) Denuncia B) Trámite posterior C) Sentencia D) Rehabilitación

II. DECLARACIÓN DE AUSENCIA 953. Concepto 954. Competencia 955. Legitimación 956. Tipo de proceso 957. Trámite 958. Sentencia

III. DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO 959. Concepto 960. Competencia 961. Legitimación 962. Tipo de proceso 963. Trámite 964. Sentencia

SECCIÓN CUARTA PROCEDIMIENTOS PLENARIOS EXCEPCIONALMENTE ABREVIADOS CAPÍTULO LXVIII PROCESOS PLENARIOS EXCEPCIONALMENTE ABREVIADOS EN GENERAL I. GENERALIDADES 965. Concepto 966. Procesos comprendidos

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO PLENARIO EXCEPCIONALMENTE ABREVIADO 967. Generalidades 968. Diligencias preliminares 969. Demanda 970. Citación del demandado 971. Excepciones previas 972. Contestación a la demanda 973. Plazos 974. Ampliación de la prueba 975. Reconvención 976. Declaración de puro derecho

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977. Prueba 978. Contingencias posteriores y conclusión de la causa para definitiva 979. Sentencia 980. Recursos

CAPÍTULO LXIX ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS I. NOCIONES GENERALES 981. Naturaleza del proceso 982. Competencia 983. Requisitos de la pretensión 984. Legitimación

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO 985. Demanda y prueba del actor 986. Audiencia preliminar 987. Facultades del demandado 988. Sentencia 989. Recursos 990. Cumplimiento de la sentencia 991. Modificación, cesación y coparticipación

III. LITISEXPENSAS 992. Concepto 993. Procesos comprendidos 994. Procedimiento

Lino Enrique Palacio Derecho procesal civil: procesos de conocimiento (plenarios). 2a ed. - Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011. v. 6, 464 p.; 17x24 cm. ISBN 978-950-20-2284-X 1. Derecho Procesal Civil. I. Título. CDD 347.05

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INICIO DE PRIMERA PARTE - CONTINGENCIAS INICIALES COMUNES A LOS PROCESOS DE CONOCIMIENTO

PRIMERA PARTE

CONTINGENCIAS INICIALES COMUNES A LOS PROCESOS DE CONOCIMIENTO

CAPÍTULO LV

DILIGENCIAS PRELIMINARES Sumario: I. Nociones generales: 783. Concepto y clases. — 784. Requisitos de admisibilidad. — 785. Caracteres. II. Diligencias preparatorias: 786. Declaración sobre hechos relativos a la personalidad. — 787. Exhibición de cosas muebles. — 788. Exhibición de testamento. — 789. Exhibición de títulos en caso de evicción. — 790. Exhibición de documentos comunes. — 791. Manifestación sobre el título de ocupación de una cosa. — 792. Designación de tutor o curador. — 793. Constitución de domicilio por el futuro demandado. — 794. Mensura judicial. — 795. Citación para reconocer la obligación de rendir cuentas. — 796. Reconocimiento de mercaderías. — 797. Reconocimiento de documentos privados. — 798. Caducidad. III. Diligencias conservatorias de prueba: 799. Requisitos. — 800. Declaración de testigos. —801. Reconocimiento judicial o dictamen pericial. — 802. Prueba de informes. — 803. Absolución de posiciones. — 804. Otras medidas probatorias. — 805. Aseguramiento de pruebas con posterioridad a la contestación de la demanda. IV. Reglas comunes y específicas: 806. Reglas comunes. — 807. Reglas específicas de las diligencias preparatorias. — 808. Reglas específicas de las diligencias conservatorias de prueba. I. NOCIONES GENERALES (1)

783. CONCEPTO Y CLASES a) Toda pretensión de conocimiento plantea la existencia de una situación jurídica incierta y de un correlativo estado de indefinición acerca del derecho invocado por el actor, motivo por el cual corresponde, ante todo, otorgar al 11

demandado la oportunidad de expedirse acerca de la admisibilidad y la fundabilidad de la pretensión (principio de contradicción); la posterior apertura, frente a la eventual alegación de hechos controvertidos, de un período durante el cual las partes se encuentren en condiciones de proporcionar las pruebas relativas a esos hechos y, por último, ceder paso a la actividad del órgano judicial destinada a examinar los elementos de juicio aportados por las partes (sin perjuicio de la posible prueba de oficio practicada), valorarlos a la luz del ordenamiento jurídico vigente y formular la norma individual que, despejando la incertidumbre inicial, rija en lo sucesivo la conducta de aquéllas en relación con las cuestiones involucradas en el conflicto que desencadenó el proceso. El proceso de conocimiento resulta de tal modo integrado por tres etapas: la introductiva, la probatoria (que puede no verificarse frente al allanamiento del demandado o a la admisión total de los hechos alegados por el actor) y la decisoria. b) En casos excepcionales, sin embargo, cabe la posibilidad de que, con anterioridad a la interposición de la demanda, y en algunos supuestos con posterioridad, se realicen actos procesales tendientes a asegurar la eficacia e incluso a evitar la frustración de las etapas introductiva o probatoria, previniendo las consecuencias negativas que esa eventualidad puede producir con respecto a la fase decisoria. Tales actos previos son susceptibles de agruparse, atendiendo a la finalidad que persiguen, en dos categorías a las que cabe denominar diligencias preparatorias y conservatorias de prueba. Esa diferenciación ha gravitado, como se verá más adelante, en la metodología adoptada por algunos códigos provinciales. c) Son diligencias preparatorias, en términos generales, aquellas que tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y la precisión de sus alegaciones, permitiéndoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura pretensión y oposición, o la obtención de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores. Persiguen, esencialmente, la determinación de la capacidad o de la legitimación de quienes han de participar en el proceso, la designación de los representantes necesarios de las partes incapaces, la abreviación de los futuros procedimientos, o la comprobación de determinadas circunstancias cuyo conocimiento resulta indispensable o manifiestamente ventajoso, desde el punto de vista de la economía procesal, para fundar adecuadamente una eventual pretensión u oposición y asegurar la regularidad de los trámites correspondientes a tales actos. 12

Las diligencias conservatorias de prueba, en cambio, tienen por objeto la producción anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo de que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el período procesal correspondiente. Algunos códigos provinciales dispensan un tratamiento independiente a ambos tipos de diligencias, reglamentando a las primeras, que denominan diligencias o medidas "preparatorias" o "previas", en preceptos que encabezan la regulación de los procesos de conocimiento, y ocupándose de las segundas, a las que llaman "aseguramiento de pruebas", en la parte destinada a las medidas cautelares. Tal es el criterio adoptado por los Códigos de Jujuy (arts. 254 a 258 y 291 a 293), Mendoza (arts. 125, 126 y 163), Santa Fe (arts. 272 a 275 y 390 a 397). Con excepción del Código de Tucumán, otros ordenamientos procesales vigentes en el país legislan en conjunto los dos tipos de diligencias que nos ocupan en las disposiciones generales que anteceden a la reglamentación particular de los procesos de conocimiento (CPCCN, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis y Santiago del Estero), del juicio ordinario (anteriormente, los de Neuquén y Santa Cruz) o de los " juicios" en general (anteriormente, el de Córdoba) (2). La mencionada excepción del Código tucumano estriba simplemente en la circunstancia de que dentro de los procesos de conservación se contempla el aseguramiento de pruebas, y dentro de la regulación del juicio ordinario, entre las disposiciones generales, se regulan las medidas preparatorias en el art. 277 (3). Si bien el análisis de las diligencias preliminares o previas permite diferenciarlas sobre la base de la finalidad que en cada caso persiguen, no resulta totalmente adecuado, a nuestro juicio, el encuadramiento del " aseguramiento de pruebas" o de la " prueba anticipada" dentro del marco de las medidas cautelares, según lo hacen, como se dijo más arriba, los Códigos de Jujuy, Mendoza y Santa Fe. En primer lugar, las pruebas producidas con anterioridad a la interposición de la demanda o a la apertura del período probatorio poseen aptitud para incorporarse al proceso con carácter definitivo y ser valoradas en un pie de igualdad con aquellas cuyo cumplimiento se verifique durante dicho período, razón por la cual carecen de los atributos de provisionalidad y modificabilidad que son propios de las medidas cautelares (4). En segundo lugar, corresponde tener presente que la finalidad preparatoria de ciertas diligencias preliminares no obsta a su complementación con otras de carácter cautelar. Tal lo que ocurre con la exhibición de cosa mueble que haya 13

de reclamarse mediante pretensión real, diligencia que puede ir acompañada de su depósito o de otras medidas cautelares cuando exista el riesgo de que se pierda o deteriore en manos de su poseedor, y, en general, con el cumplimiento de la orden de exhibición o presentación de documentos o cosas muebles, que autoriza a disponer su secuestro. De lo dicho se sigue que las diligencias preliminares pueden diferenciarse simplemente sobre la base de su finalidad preparatoria o conservatoria de prueba, sin que medie necesidad práctica de incluir a las que revisten este último carácter en el ámbito de las medidas cautelares. 784. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD a) Las diligencias preliminares, sean preparatorias o conservatorias de prueba, sólo son admisibles frente a la eventual interposición de una pretensión de conocimiento, y las segundas pueden además serlo con posterioridad a la interposición de una pretensión de ese tipo, aunque con carácter previo a la apertura del período probatorio. El art. 323, CPCCN, instituye esa regla con carácter general (" el proceso de conocimiento podrá prepararse...”) (5), y la reitera en el art. 326, relativo a la " prueba anticipada" (6), de manera que las medidas de que se trata, con la salvedad precedentemente señalada con respecto a las conservatorias de prueba, son viables con carácter previo a la presentación de la demanda correspondiente a un proceso ordinario, a los que deben tramitar de acuerdo con las reglas referentes a los denominados " sumario" —hoy derogado— y " sumarísimo" , y a aquellos que, hallándose sujetos a una reglamentación específica diferente de la de estos últimos, son también procesos de cognición (v.gr. alimentos, declaración de ausencia, etc.). Otros códigos, en cambio, sin razones aparentemente atendibles, circunscriben la admisibilidad del tipo de diligencias que nos ocupa al ámbito del proceso ordinario (v.gr., Santa Fe: art. 390) o del anteriormente denominado " juicio ordinario de mayor cuantía" (v.gr., Córdoba: art. 382, hoy derogado). Tales limitaciones, sin embargo, juegan siempre dentro del marco genérico de los procesos de conocimiento, ya que la finalidad de las diligencias analizadas no se aviene con la estructura y los caracteres de los restantes tipos de procesos. Importa tener en cuenta, por otra parte, que las medidas preparatorias del juicio ejecutivo, en tanto tienen por objeto la integración del título correspondiente, cumplen una función distinta a la de las diligencias preparatorias del proceso de conocimiento.

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b) Por obvias razones de conexión, la solicitud de diligencias preliminares debe formularse ante el juez a quien corresponda conocer en la pretensión a interponerse (art. 6°, inc. 4°, CPCCN); de allí que al peticionario incumba la carga de suministrar los datos fundamentales relativos al tipo de pretensión que será objeto del proceso (7), salvo, naturalmente, cuando se trate de una medida conservatoria de prueba requerida con posterioridad a la interposición de la demanda. Importa destacar, no obstante, con la misma salvedad precedentemente señalada, que la producción de diligencias preliminares no fija definitivamente la competencia del juez interviniente, pues del resultado de aquéllas puede surgir que es otro juez a quien compete conocer de la futura pretensión (8). c) Mientras algunos códigos provinciales sólo conceden la facultad de peticionar diligencias preparatorias a quien pretenda entablar la demanda (v.gr., Córdoba: art. 485, Santa Fe: art. 390), el CPCCN (art. 323), los ordenamientos que a él se han adaptado (Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Juan, San Luis y Santiago del Estero) y el Código de Jujuy (art. 291) también acuerdan dicha facultad a quien prevea que será demandado (9). Esta última es a nuestro juicio la solución correcta no sólo por aplicación del principio de igualdad de las partes (10), sino también porque negar al futuro demandado la posibilidad de preparar su eventual oposición puede traducirse en una frustración de la garantía de la defensa. Cuando se trata, en cambio, del aseguramiento de pruebas, todos los códigos vigentes coinciden en conferir la facultad de solicitarla tanto al futuro actor como al futuro demandado, sin perjuicio de que dichas partes ya hayan asumido tales posiciones en el caso de requerirse la diligencia con posterioridad a la interposición de la demanda. d) Aparte de denunciar la clase de pretensión que ha de configurar el objeto del proceso, el peticionario de la diligencia preliminar, sea ésta preparatoria o conservatoria de prueba, y salvo que esta última se solicite con posterioridad a la interposición de la demanda, debe señalar el nombre y domicilio de su eventual contradictor, así como expresar los motivos en que aquélla se funda. "En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares —dispone el art. 327, ap. 1º, CPCCN— se indicará el nombre de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la petición" (11). Ambos requisitos resultan claramente justificables: la individualización del sujeto activo o pasivo de la pretensión a interponerse porque las medidas preliminares atañen siempre a situaciones en las que aquél se encuentra directamente involucrado, y la ley exige, en la mayor parte de los casos, su participación en el diligenciamiento de dichas medidas; y "los fundamentos de 15

la petición" por cuanto su ausencia impediría al órgano judicial efectuar una adecuada valoración acerca de la estricta necesidad de practicar actuaciones que escapan al orden regular de las estructuras procesales. Asimismo, particularmente cuando se trata de la petición de diligencias conservatorias de prueba, el juez se halla habilitado para requerir la realización de actos probatorios que prima facie acrediten las circunstancias invocadas en la fundamentación.

785. CARACTERES Sin perjuicio de las peculiaridades que ofrecen algunas diligencias preliminares, son caracteres comunes a todas ellas los siguientes: 1°) Configuran, con la salvedad ya formulada en relación con las conservatorias de prueba, actos excepcionales o anormales de iniciación procesal. El hecho de que las diligencias preliminares se encuentren autorizadas en función de una ulterior demanda no obsta a que determinen el nacimiento de un proceso, ya que se cumplen dentro de éste (no extrajudicialmente) y conforman eventualmente una unidad con los actos posteriores, a los cuales integran o anticipan (12) . De la apuntada circunstancia se sigue que el domicilio procesal constituido o el domicilio real denunciado por el peticionario de una diligencia preliminar debe considerarse subsistente con relación a los actos que se realicen con posterioridad a la pretensión de la demanda, en tanto no se constituya o denuncie otro. Asimismo, quien se abstuvo de recusar al juez ante el cual se requirió la diligencia no puede ejercer esa facultad con posterioridad (v.gr., arts. 14 y 18, CPCCN). 2°) La enumeración legal de diligencias preliminares no reviste, en general, carácter limitativo. No obstante tratarse de actos que escapan a las estructuras procesales ordinarias, cabe reconocer a los jueces un razonable margen de arbitrio para acceder a la práctica de diligencias no previstas expresamente cuando concurran circunstancias análogas a las contempladas por la ley o la denegatoria pueda comportar la fracturación de los eventuales derechos de las partes (13). Algunos códigos provinciales, sin embargo, prohíben la producción de diligencias preliminares ajenas a las mencionadas por la ley, extendiendo ese criterio a todas (v.gr., Córdoba, en su anterior texto del art. 385, hoy limitada a la prueba anticipada en su actual art. 488) o limitándose a las preparatorias (v.gr., Santa Fe, en su anterior texto del art. 393, hoy limitada a las medidas conservatorias de prueba). 16

3°) Fuera de los eventuales incidentes que pueden promoverse en relación con su admisibilidad, durante el trámite de las diligencias preliminares no cabe discusión alguna referente a los requisitos de la futura pretensión (14).

II. DILIGENCIAS PREPARATORIAS (15) 786. DECLARACIÓN SOBRE HECHOS RELATIVOS A LA PERSONALIDAD a) El art. 323, inc. 1°, CPCCN, reproduciendo una norma contenida en la mayor parte de los códigos vigentes en el país, habilita a quien pretende asumir el carácter de parte actora para requerir que " la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobación no pueda entrarse en juicio"(16). La " personalidad" a que alude la norma citada debe entenderse referida tanto a la capacidad como a la legitimación procesal del sujeto pasivo de la pretensión que se desea interponer. La medida es admisible, por ejemplo, para determinar la edad del futuro demandado y, en su caso, el nombre de su representante necesario, si aquél es propietario del edificio que amenaza ruina o del animal que causó el daño, o heredero de determinada persona, etc. Corresponde excluir del ámbito de la diligencia examinada la declaración relativa a la personalidad de terceros (17) o a hechos vinculados a la causa o al objeto de la futura pretensión (18). b) La práctica de la medida, asimismo, debe resultar imprescindible para la interposición eficaz de la pretensión, de manera que cabe desestimarla si del contenido del interrogatorio presentado por el peticionario no surge la concurrencia de la mencionada condición o la imposibilidad de acceder a los datos requeridos mediante la utilización de vías extrajudiciales. c) La declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad participa de las características de la prueba confesoria, aunque no configura, pese a la denominación que le acuerdan algunos códigos provinciales (v.gr., Santa Fe: art. 390, inc. 1°; Mendoza: art. 163, inc. 1°), una verdadera absolución de posiciones, ya que el destinatario de la diligencia no reviste la calidad de parte y puede ocurrir que, de conformidad con el resultado de aquéllas, no llegue a asumir posteriormente el rol de sujeto pasivo de la pretensión a deducirse (19) . No obstante, de acuerdo con el tratamiento que le dispensan las leyes vigentes, 17

los efectos de la declaración jurada equivalen sustancialmente a los de la absolución de posiciones. d) Cualquiera que sea la forma en que deba expedirse el requerido, constituye carga del peticionario de la diligencia la consistente en acompañar el pliego de preguntas sobre que ha de versar la declaración, pues de lo contrario el juez no estaría en condiciones de verificar la adecuación de aquéllas al objeto que específicamente la ley les asigna. La legislación argentina ofrece variantes en cuanto al tipo de lenguaje escrito u oral la cual debe ajustarse a la declaración jurada. A la primera de esas modalidades adhiere el CPCCN, cuyo art. 324, párr. 1º, disponía que " en el caso del inc. 1° del artículo anterior (es decir, del que contempla la diligencia analizada), la providencia se notificará por cédula, con entrega del interrogatorio" (20). La providencia mencionada por la norma es aquella que dispone la ejecución de la diligencia y fija el plazo dentro del cual la persona requerida debe contestar, por escrito, a las preguntas contenidas en el pliego que ha de entregársele en el momento de practicarse la notificación. La ley 25.488 introdujo (21), como novedad, que la providencia aludida en el art. 324, CPCCN (relativa a la declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad del futuro demandado) puede notificarse por cédula o acta notarial, y en cuanto a la prueba anticipada prevista en el art. 326, CPCCN agregó, como inc. 4°, la exhibición, el resguardo o el secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensión, conforme a lo dispuesto en el art. 325, es decir, al trámite y efectos aplicables. El art. 328 fue textualmente reproducido, con la sola modificación relativa a la mención de otro inciso del art. 36. Con excepción del CPCCN, de los ordenamientos a él adaptados y del Código de La Rioja, los restantes códigos vigentes en el país instituyen el lenguaje oral como forma de contestación. Lo hacen expresamente los Códigos de Córdoba (art. 489), Mendoza (art. 163, inc. 1°) y Santa Fe (art. 395) en tanto prevén la citación del requerido a la sede del juzgado y virtualmente los restantes en razón de la analogía que guarda la declaración jurada con la absolución de posiciones. e) Todos los códigos vigentes coinciden en cuanto a la consecuencia imputable al silencio y, en su caso, también a la incomparecencia del destinatario de la medida. “SI el requerido no respondiere dentro del plazo —prescribe el art. 324, párr. 2º, CPCCN—, se tendrán por ciertos los hechos consignados en forma 18

asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio" (22). Con mayor detalle, los Códigos de Córdoba (arts. 489) y Santa Fe (art. 395) atribuyen a la incomparecencia o a la negativa a declarar los efectos de la confesión ficta, y habilitan al peticionario de la medida para entablar la demanda sobre la base de los hechos presuntamente confesados y al apercibido para probar, en el transcurso del proceso, la falsedad de esos hechos. Como se advierte, todos los regímenes procesales examinados prevén la posibilidad de que los hechos confesados en forma tácita sean desvirtuados mediante la prueba en contrario que posteriormente puede producir el destinatario de la declaración jurada. No sería justo, sin embargo, que a pesar de la prueba posterior, la reticencia inicial del requerido redunde en perjuicio del peticionario de la diligencia, quien se halla facultado para interponer la pretensión ateniéndose a los hechos tenidos por ciertos; de allí que si la prueba en contrario conduce al rechazo de la pretensión, es al demandado vencedor a quien corresponde imponer el pago de las costas ocasionadas tanto por el trámite de la diligencia preliminar cuanto por el de los actos del proceso posteriores a la interposición de la demanda. Es la solución que acertadamente consagran los Códigos de Córdoba (art. 489) y Santa Fe (art. 395), y que corresponde considerar aplicable a una falta de texto expreso (23). En el régimen del CPCCN y ordenamientos análogos, la referida solución cuenta por lo demás con apoyo normativo en el art. 76, fundado en la inconducta procesal de la parte vencedora (24). 787. EXHIBICIÓN DE COSAS MUEBLES a) Contemplada por todos los códigos vigentes en la República, la medida a que se alude en el epígrafe tiene su origen en la actio ad exhibendum del derecho romano, en el cual se hallaba configurada como un acto preparatorio para la interposición de una pretensión referente a un derecho real, generalmente para la reivindicatoria. En el art. 323, inc. 2°, CPCCN, faculta para pedir, a título de diligencia preliminar, "que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito o de la medida precautoria que corresponda" (25). De la norma transcripta se desprende que la diligencia puede revestir el doble carácter de preparatoria y cautelar. Encuadra en la primera categoría cuando se solicita la mera exhibición de la cosa (art. 2417, CCiv.) con miras a verificar su identidad y estado, y posibilitar, en consecuencia, que el objeto mediato de la eventual pretensión resulte delimitado con mayor precisión y claridad. En cambio, según lo hemos destacado anteriormente, constituye además una 19

medida cautelar tanto en el supuesto de que se disponga su depósito u otra medida precautoria cuando media alguna de las circunstancias enunciadas por el art. 2786, CCiv., cuanto en el de que, frente al incumplimiento de la orden de exhibición, se decreta el secuestro de la cosa (26). b) La diligencia examinada sólo es admisible respecto de cosas muebles, pero cabe extenderla a las llamadas inmuebles por accesión moral (art. 2316, CCiv.), ya que la índole transportable y ocultable de éstas es susceptible de frustrar la eficacia de una eventual pretensión real. En cambio, la medida no puede versar sobre cosas inmuebles por su naturaleza (art. 2314, CCiv.) o por su carácter representativo (art. 2317, CCiv.). La inmovilidad que caracteriza a las primeras no justifica de ninguna manera la práctica de la diligencia; y por lo que concierne a las segundas, en tanto se hallan configuradas por los instrumentos públicos en los que consta "la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles", es obvio que su exhibición resulta ajena al objeto sobre el que debe versar la pretensión en vista a la cual la ley prevé la medida preliminar (27). c) En lo que atañe al procedimiento a observar en el supuesto de que el juez acceda a la práctica de la diligencia que nos ocupa, prescribe el art. 325, CPCCN, que " la exhibición (...) de cosas (...) se hará en el tiempo, modo y lugar que determine el juez, atendiendo a las circunstancias. Cuando el requerido no los tuviere en su poder, deberá indicar, si lo conoce, el lugar en que se encuentren o quién los tiene" (28). De acuerdo con la norma transcripta, el juez, atendiendo a la naturaleza de la cosa mueble objeto de la diligencia, puede disponer que la exhibición se lleve a cabo en la sede del juzgado o en el lugar en el que la cosa se encuentra, debiendo en este último caso librarse mandamiento en el cual se encomiende al oficial de justicia la pertinente verificación (29), sin perjuicio de que el juez opte por concurrir personalmente. En el acto de la exhibición corresponde el levantamiento de un acta en la cual debe dejarse constancia de las características y el estado de la cosa objeto de la diligencia (30). En el supuesto de que quien haya sido denunciado como poseedor o tenedor de la cosa manifieste que ésta se encuentra en otro lugar o en poder de un tercero debe formular las correspondientes precisiones, siendo pasible en las hipótesis de falsedad o reticencia, de las sanciones y de la responsabilidad previstas en el art. 329, CPCCN, al que luego nos referiremos (infra, nro. 807). d) Junto con el pedido de exhibición, o con posterioridad a ella, el futuro actor se halla facultado para requerir el "depósito de la cosa mueble" o "la medida 20

precautoria que corresponda"(art. 323, inc. 2°, CPCCN, y concordantes disposiciones de otros ordenamientos procesales). El referido depósito equivale a nuestro juicio al secuestro que el art. 2786, CCiv., autoriza solicitar al reivindicante cuando "hubiese motivos para temer que (la cosa) se pierda o deteriore en manos del poseedor". La medida, por lo tanto, no se halla supeditada a la circunstancia de que medie negativa a la exhibición (31), sino a la presentación de documentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se desea garantizar (art. 221, CPCCN) y a la producción de prueba que, prima facie, acredite los extremos configurativos del peligro en la demora. Consideramos, asimismo, que la "medida precautoria" a que alude el art. 323, inc. 2°, CPCCN, no puede ser otra que el embargo preventivo que el art. 210, inc. 4° del mismo ordenamiento autoriza a pedir a "la persona que haya de demandar por acción reivindicatoria", ya que las restantes medidas cautelares contempladas tanto por aquél cuanto por los otros códigos vigentes no se compadecen con el específico tipo de pretensión para la cual se concede la diligencia analizada. Interesa destacar, por otra parte, que la ley prevé la posibilidad de desapoderar la tenencia o la posesión de la cosa a quien se resista a cumplir la orden de exhibición, autorizando un tipo de secuestro que no se halla supeditado a los requisitos que establece el art. 221,CPCCN, pero que también reviste carácter cautelar. Expresa al respecto el art. 329, ap. 2º, CPCCN, en lo pertinente, que "la orden de exhibición de (...) cosa mueble que no fuera cumplida se hará efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario" (32) . 788. EXHIBICIÓN DE TESTAMENTO a) En forma concordante con la mayoría de los códigos procesales vigentes, el art. 323, inc. 3°, CPCCN, autoriza a requerir, como medida preliminar, "que se exhiba un testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o legatario, si no pudiere obtenerlo sin recurrir a la justicia" (33). La mencionada diligencia no tiene por objeto la justificación de la calidad de heredero, coheredero o legatario que reviste el peticionario para abrir el proceso sucesorio del testador. En tanto se trata de una medida preparatoria de un proceso de conocimiento, la exhibición del testamento debe configurar el antecedente de una pretensión procesal fundada en su contenido, como puede ser, por ejemplo, la destinada a obtener la declaración de fallecimiento presunto, la de petición de herencia e incluso la de nulidad del acto de última voluntad. Puede ocurrir, no obstante, que quien solicita la apertura del proceso 21

sucesorio no tenga en su poder el testamento, en cuyo caso la ley lo autoriza a indicar el lugar donde se encuentre (v.gr., art. 689, ap. 2º, CPCCN) e, implícitamente, a solicitar la exhibición de aquél. b) La intervención judicial debe resultar imprescindible para conocer el contenido del testamento. Por lo tanto, el pedido de exhibición es inadmisible cuando el peticionario se encuentra en condiciones de interiorizarse de sus términos o de obtener un testimonio en forma extrajudicial (34). c) Si bien el art. 323, inc. 3º, anteriormente citado, condiciona la admisibilidad de la diligencia examinada a la "creencia", por parte del peticionario, de su carácter de heredero, coheredero o legatario, ello no exime a aquél de la carga de enunciar los "fundamentos de la petición"(art. 327, ap. 1º, CPCCN), o sea, de proporcionar los motivos que prima facie acrediten la razonabilidad y la necesidad de la diligencia (35). d) La práctica de la medida se halla sujeta a las reglas prescriptas en el art. 325, CPCCN, transcripto supra, nro. 787, con referencia al caso de exhibición de cosa mueble, pues dicha norma también alude a la "presentación" de "instrumentos". Por lo que concierne al lugar de la presentación, la diferencia radica en la circunstancia de que, siendo el testamento cosa transportable, el procedimiento a seguir consiste en que el juez intime a su tenedor para que, dentro de un plazo determinado, los acompañe al expediente en el cual tramita la diligencia. Sólo en el supuesto de que el requerido no cumpla la intimación sin exponer justa causa, corresponde acordar intervención al oficial de justicia a fin de que, constituyéndose en el domicilio del requerido, proceda al secuestro del testamento. La medida se halla autorizada por el art. 329, ap. 2º, CPCCN, en tanto esta norma comprende también el caso de incumplimiento de la orden de "presentación de instrumento". Asimismo, como ocurre en la hipótesis de exhibición de cosa mueble, el requerido que no tenga en su poder el testamento debe indicar el lugar en que se encuentra o la persona que lo tiene, siendo su falsedad o reticencia susceptible de acarrearle la aplicación de las sanciones o la responsabilidad previstas por el art. 329, CPCCN, que se examinará en el nro. 807. Dicha norma también contempla las medidas que procede adoptar frente al incumplimiento de la orden de exhibición. 789. EXHIBICIÓN DE TÍTULOS EN CASO DE EVICCIÓN

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a) En el art. 323, inc. 4°, CPCCN, prevé la posibilidad de que, "en caso de evicción, el enajenante o adquirente exhiba los títulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida"(36). La norma transcripta es aplicable a todos los casos en los cuales, según la ley, resulta configurada la responsabilidad por evicción, es decir, en la compraventa, dación en pago, permuta, aporte de dominio a sociedades, condominio, donación en los casos del art. 2146, CCiv., y cesión de derechos. Ese alcance amplio debe, asimismo, acordarse a los códigos provinciales que aun limitan la facultad de requerir la exhibición de los títulos al comprador y al vendedor (37). El deber de exhibición es recíproco para el adquirente y el enajenante. En razón de tratarse de una diligencia preliminar, el primero se halla facultado para requerir su cumplimiento frente a reclamaciones extrajudiciales que, por su entidad, puedan considerarse una verdadera turbación de derecho en el ejercicio de la propiedad, goce o posesión de la cosa transmitida y que, en consecuencia, lo coloquen en la necesidad de interponer una pretensión contra el reclamante o lo expongan a la posibilidad de ser demandado por éste. No obstante, e independientemente de esa exhibición preliminar, es justo reconocer al adquirente la facultad de requerirla en el supuesto de que, ya interpuesta la demanda, aquél cite de evicción al enajenante y éste se abstenga de comparecer o se resista a asumir la defensa. En lo que respecta al enajenante, se halla en primer lugar habilitado para solicitar la exhibición a título de diligencia preliminar cuando abrigue el temor fundado de ser responsabilizado por evicción a raíz de haber sido desposeído el adquirente de la cosa como consecuencia de actos judiciales o extrajudiciales que, por su índole, tornen innecesario el requisito de la sentencia a que se refiere el art. 2091, CCiv. (38). Asimismo, producida la citación de evicción, y pedida por el adquirente su exclusión del proceso, es también razonable reconocer al enajenante la facultad de requerir al adquirente la exhibición de los títulos que obren en poder de éste. b) El procedimiento aplicable coincide con el descripto en el número precedente con respecto a la exhibición de testamento. También media coincidencia en cuanto a las responsabilidades derivadas de falsedad o reticencia, así como en lo que atañe a las medidas a adoptarse en caso de incumplimiento (infra, nro. 807). 790. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS COMUNES

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a) A la diligencia del epígrafe se refiere el art. 323, inc. 5°, CPCCN, en tanto autoriza a solicitar "que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o comunidad los presente o exhiba" (39). Las leyes sustanciales acuerdan a los socios, con carácter general, la facultad de examinar en cualquier momento los libros, los documentos y los papeles de la sociedad de la cual forman parte (art. 1696, CCiv., y 55, ley 19.550) (40). Resulta de tal manera sobradamente justificado que, frente a la perspectiva de una pretensión relacionada con las constancias de la documentación social, se confiera al socio la facultad de requerir la exhibición de ésta a título de diligencia preliminar. El peticionario no sólo debe acreditar su carácter de socio, sino también la imposibilidad en que se encuentra de acceder privadamente al conocimiento de los documentos, sea a raíz de la negativa o de las dificultades opuestas por el administrador de la sociedad o por el socio que los tiene en su poder. La ley procesal extiende la facultad de requerir la exhibición al "comunero", debiendo tenerse por tal, en términos generales, a quien participa en una relación jurídica de duración, como ocurre, v.gr., en los casos de las asociaciones, el condominio o la comunidad hereditaria (41). El peticionario, asimismo, debe acreditar los extremos precedentemente aludidos con respecto a la exhibición de los documentos sociales. b) El procedimiento aplicable a la producción de esta diligencia también coincide con el explicado en el nro. 788, aunque con la variante de que, tratándose de libros de comercio, puede corresponder la designación de un perito a los fines de practicar las pertinentes compulsas (42). Los restantes aspectos que involucra la orden de exhibición se analizarán infra, nro. 807. 791. MANIFESTACIÓN SOBRE EL TÍTULO DE OCUPACIÓN DE UNA COSA a) De acuerdo con lo prescripto en el art. 323, inc. 6°, CPCCN, el futuro actor puede pedir, como diligencia preparatoria, "que la persona que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción que exija conocer el carácter, en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qué título la tiene" (43). Esta diligencia se superpone, en alguna medida, con la contemplada en el art. 323, inc. 1°, (declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad), ya que la respuesta del requerido es susceptible de determinar la existencia o la índole de la legitimación que le pudiere corresponder en el proceso; de allí que, por ejemplo, si el requerido manifiesta que ocupa la cosa a título de 24

locatario, y denuncia el nombre y el domicilio del propietario, la eventual pretensión reivindicatoria deberá interponerse frente a este último, sin perjuicio de que el primero pueda actuar en el proceso a título de tercero adherente simple; si se expresa ocupar la cosa en el carácter de subinquilino, la futura pretensión de desalojo deberá o podrá deducirse, según los casos, en conjunto frente a éste y al locatario; etc. Pero a diferencia de lo que ocurre con la declaración jurada, la diligencia examinada es apta para posibilitar al futuro actor el conocimiento de hechos necesarios para delimitar la causa de la pretensión. Tal lo que sucedería en el caso de que, no mediando autorización expresa del propietario para subarrendar la cosa, de la manifestación requerida surgiese que el ocupante de aquélla es subinquilino. En esta hipótesis, como se advierte, no sólo resulta determinada la legitimación de los futuros demandados, sino también la existencia de una situación de hecho a la que cabe asignar una determinada consecuencia jurídica, como la eventual sanción de desalojo por transferencia indebida de la locación (art. 4°, ley 21.342). b) En virtud de la similitud que esta diligencia guarda con la contemplada por el art. 323, inc. 1°, CPCCN, consideramos que le es aplicable, en lo que atañe a su diligenciamiento a los efectos imputables al silencio del requerido, lo dispuesto por el art. 324 del mencionado ordenamiento. Remitimos, por lo tanto, a lo que sobre el particular se dijo supra, nro. 786, donde también se expusieron las variantes que presenta la legislación procesal vigente. 792. DESIGNACIÓN DE TUTOR O CURADOR a) Cuando las personas sometidas a patria potestad, tutela o curatela general deban demandar a sus padres, tutores o curadores, o éstos a aquéllos; el eventual proceso pudiere versar sobre bienes o negocios detraídos de la administración de los representantes necesarios de los incapaces; o el padre negarle al menor adulto su consentimiento para que éste interponga una pretensión contra un tercero, el Código Civil impone la solución consistente en el nombramiento de un tutor o curador especial a fin de que asuma la representación del incapaz (arts. 397 y 282). Consecuentemente con ese principio, el art. 323, inc. 7°, CPCCN, autoriza a solicitar, a título de diligencia preparatoria, " que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate" (44). b) En las dos primeras hipótesis mencionadas precedentemente es aplicable el procedimiento previsto por los arts. 776 y 777, CPCCN, con la diferencia de que, dependiendo exclusivamente del arbitrio del juez, en la elección de la 25

persona que ha de desempeñarse como tutor o curador especial debe descartarse la admisibilidad de reclamos formulados por terceros. En la tercera hipótesis (negativa del padre para que el menor demande a un tercero), corresponde aplicar el procedimiento reglado por el art. 780, CPCCN. 793. CONSTITUCIÓN DE DOMICILIO POR EL FUTURO DEMANDADO a) Como arbitrio tendiente a evitar las dilaciones y los inconvenientes que implica la notificación del traslado de la demanda en el extranjero, el art. 323, inc. 8°, CPCCN, habilita a quien haya de interponer una pretensión, para solicitar "que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país constituya domicilio dentro de los cinco días de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41" (45). b) El peticionario de la diligencia debe alegar y acreditar sumariamente, no sólo la posibilidad de la ausencia, sino también la proximidad de ésta (46), porque de lo contrario la intimación dirigida al futuro demandado carecería de justificación razonable. Admitida la solicitud, la intimación debe notificarse en el domicilio real del eventual demandado, cuyo silencio determina que se le tengan por notificados automáticamente todos los actos que se realicen en el proceso. Si bien la ley establece un plazo de cinco días para que el futuro demandado constituya domicilio, debe considerarse que si lo hace fuera de ese plazo, pero con anterioridad a la interposición de la demanda, no corresponde hacer efectivo el apercibimiento. La solución contraria implicaría acordar preeminencia a una mera directiva de orden procesal sobre el deber de lealtad y buena fe exigible a las partes.

794. MENSURA JUDICIAL a) A quien deba interponer una pretensión reivindicatoria, posesoria o de división de condominio, puede resultar imprescindible, para precisar con exactitud el objeto mediato de aquélla, la comprobación de la superficie del inmueble de que se trate; de allí que el art. 323, inc. 9°, CPCCN, confiera la facultad de solicitar, como medida preliminar, " que se practique una mensura judicial" (47).

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b) A la mencionada diligencia le es aplicable el procedimiento que instituyen los arts. 658 a 672, CPCCN, con la variante de que el perito agrimensor que ha de practicar la mensura debe ser designado de oficio por el juez y no a propuesta de los licitantes. 795. CITACIÓN PARA RECONOCER LA OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTAS a) De conformidad con lo prescripto por el art. 653, inc. 2°, CPCCN (48), la rendición de cuentas se halla sujeta al procedimiento de los incidentes cuando la obligación de rendirlas "haya sido admitida por el obligado al ser requerido por diligencia preliminar". En forma concordante, el art. 323, inc. 10, del referido ordenamiento autoriza a solicitar, como medida preparatoria, "que se cite para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas" (49). De las normas precedentemente transcriptas se infiere que la finalidad de la diligencia examinada consiste en la simplificación de los futuros procedimientos, ya que logrado, por quien ha administrado bienes o gestionado intereses ajenos, el reconocimiento de su obligación de rendir cuentas, el dueño de los bienes administrados o el titular de los intereses gestionados se halla facultado para prescindir de la promoción del correspondiente proceso sumario y de obtener la rendición de las cuentas por vía incidental. b) El juez debe fijar un plazo prudencial para la comparecencia del supuesto obligado, pero no corresponde que la citación se practique bajo apercibimiento de tener por reconocida la obligación en caso de silencio, ya que la diligencia de que se trata no entraña la interposición de una demanda, sino un simple medio de facilitar al interesado su futura actuación procesal. 796. RECONOCIMIENTO DE MERCADERÍAS (50). La ley 22.434 mantuvo la enumeración de diligencias preparatorias y conservatorias de prueba contenidas, respectivamente, en los arts. 323 y 326, CPCCN, agregando, como inc. 11 de la primera de las normas citadas, la posibilidad de que el futuro actor o demandado solicite que se practique reconocimiento de mercaderías, en los términos del art. 782. 797. RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS a) El art. 390, inc. 2°, Código de Santa Fe, faculta al futuro actor para requerir, como medida preparatoria, "que se reconozca cualquier documento privado, necesario para entablar la demanda". 27

b) La jurisprudencia anterior a la promulgación del CPCCN, fundada en el carácter limitativo que el art. 70 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal imprimía a la enumeración de diligencias preliminares, se pronunció por la inadmisibilidad de la previa citación tendiente al reconocimiento de documentos privados (51). Consideramos, sin embargo, que de conformidad con el régimen vigente en materia de ese tipo de diligencias y con uno de los caracteres que ellas revisten según lo dicho supra, nro. 785, los jueces, pese a la ausencia en el CPCCN de una norma análoga a la contenida en el código santafesino, se encuentran facultados para disponer el diligenciamiento de la medida analizada, siempre, desde luego, que de acuerdo con las circunstancias del caso ella resulte imprescindible para la eficaz interposición de la pretensión. 798. CADUCIDAD a) Algunos códigos provinciales imponen al solicitante de alguna medida preparatoria la carga de interponer la demanda dentro de un determinado plazo contado desde que aquélla se llevó a cabo, con la consecuencia de perder eficacia en caso contrario. Prescribe, al respecto, el art. 293, Código de Jujuy, que " cuando no se iniciare la demanda principal, dentro de los quince días de practicadas las diligencias preparatorias, éstas quedarán sin efecto alguno, siendo todas las costas a cargo de quien la solicitó”. En términos sustancialmente similares decía el art. 394, ap. 2º, Código de Santa Fe, que " las diligencias pedidas por el que pretende demandar no tendrán valor si no se entabla la demanda dentro del término de quince días de practicadas, sin necesidad de petición de parte o declaración judicial" (52). El fundamento de las mencionadas normas, similar al que contiene el art. 529, CPCCN, en materia de diligencias preparatorias del juicio ejecutivo, estriba no sólo en la falta de interés que traduce la inactividad procesal del peticionario, sino también en la necesidad de evitar al destinatario de la diligencia la incertidumbre y los eventuales perjuicios que esa actitud le puede ocasionar. b) En los casos de códigos vigentes en el país que no contienen preceptos análogos a los anteriormente transcriptos, frente a la inacción del solicitante corresponde a nuestro juicio aplicar los plazos establecidos en relación con la caducidad de la instancia, pues los fundamentos en que se apoya esta institución son extensivos a la situación que nos ocupa. c) La ley 22.434 incorporó (53), como párrafo final del art. 323, el siguiente: " Salvo en los casos de los incs. 9°, 10 y 11, y del art. 326, no podrán invocarse las diligencias decretadas a pedido de quien pretende demandar, si no se dedujere la demanda dentro de los treinta días de su realización. Si el 28

reconocimiento a que se refieren el inc. 1° y el art. 324 fuere ficto, el plazo correrá desde que la resolución que lo declare hubiere quedado firme”. El fundamento de esta norma coincide sustancialmente con el de las contenidas en los arts. 293, Código de Jujuy, y 394, Código de Santa Fe, particularmente a raíz de las modificaciones a que se hallan expuestas, por el transcurso del tiempo, las circunstancias de hecho inicialmente existentes. El plazo se computa desde que la medida fue realizada, salvo que el intimado a prestar declaración jurada sobre algún hecho relativo a su personalidad no responda dentro del plazo que el juez le confiera para ello, en cuyo caso los treinta días que fija la norma se cuentan a partir del momento en que quede firme la resolución que tenga por reconocido el hecho de que se trate. A diferencia de lo que ocurre en el caso previsto por el art. 529, CPCCN, la caducidad de las diligencias preparatorias no se produce en forma automática y se halla, por lo tanto, supeditada al pedido que en ese sentido formule la parte afectada por la medida. No se produce la caducidad, de acuerdo con lo prescripto por la norma comentada, cuando se trate de una mensura judicial, de la citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas y del reconocimiento de mercaderías, así como en los supuestos de las medidas conservatorias de prueba, previstos en el art. 326. III. DILIGENCIAS CONSERVATORIAS DE PRUEBA (54) 799. REQUISITOS a) Al diligenciamiento anticipado de medidas probatorias se refiere el art. 326, CPCCN, en tanto, adoptando una fórmula análoga a la contenida en el art. 254, Código de Jujuy, faculta para solicitarlos a " los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudieran resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba" (55). Se advierte, por lo tanto, que, a diferencia de lo que sucede tratándose de diligencias preparatorias, la producción anticipada de prueba puede requerirse no sólo por el futuro actor o por quien prevea que será demandado, sino también por aquellos que revisten el carácter de parte actora o demandada en un proceso normalmente iniciado, resultando sólo necesario, en ambos supuestos, que la urgencia en el cumplimiento de los actos instructorios de que se trate impida aguardar la apertura del período dentro del cual deben regularmente llevarse a cabo. 29

b) Fundamentalmente, la legislación procesal argentina vigente se halla sujeta, en lo que al tema concierne, a los siguientes sistemas: 1°) El que admite la producción anticipada de cualquier clase de pruebas. A él responden los Códigos de Jujuy (art. 254) y Santa Fe (art. 272). 2°) El que autoriza el diligenciamiento anticipado de las pruebas de testigos, pericial, de informes, de reconocimiento judicial y, en algunos casos, exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensión condicionando la recepción de la confesoria al requisito de que se haya interpuesto la demanda. Con excepción del Código de Tucumán, que excluye el reconocimiento judicial, a este sistema adhiere la mayoría de los códigos vigentes (CPCCN, Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Río Negro, San Juan, San Luis y Santiago del Estero). 3°) El que limita la producción anticipada de prueba a la de testigos. Era el sistema seguido, v.gr., por los Códigos de Corrientes (art. 79) y Salta (art. 78) en sus anteriores redacciones. c) En razón de los motivos de urgencia que genéricamente autorizan la producción de prueba anticipada, la resolución relativa a su admisibilidad debe dictarse sin previa audiencia del eventual contradictor, en su caso, de la parte contraria. No obstante, una vez dispuesta la medida, corresponde la citación de aquéllos a fin de acordarles la oportunidad de que intervengan en la producción de la prueba de que se trate (56). “SI hubiese de practicarse prueba —prescribe el art. 327, ap. 4º, párr. 1º, CPCCN—, se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial"(57). 800. DECLARACIÓN DE TESTIGOS a) Mediante la adopción de una norma sustancialmente análoga a la contenida en algunos códigos provinciales y en el derogado Código de la Capital Federal, dispone el art. 326, inc. 1°, CPCCN, que puede solicitarse, como prueba anticipada, la "declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente enfermo, o próximo a ausentarse del país" (58). La configuración de la primera de las hipótesis mencionadas por la norma transcripta queda supeditada al arbitrio del juez (59), quien debe atenerse no solamente a la edad del testigo, sino también a sus condiciones de salud (60), ya que el fundamento de la declaración anticipada reside, en el caso, en la probabilidad de la muerte próxima del testigo o en la inminencia de su disminución de sus aptitudes orgánicas o psíquicas susceptible de imposibilitar el diligenciamiento de la prueba.

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Sobre el proponente de la medida no pesa la carga de acreditar la edad del testigo, pero si en oportunidad de ser éste interrogado por las generales de la ley resulta no hallarse encuadrado en la hipótesis analizada, el juez debe dar por concluido el acto de la audiencia, absteniéndose, por lo tanto, de formularle las restantes preguntas (61). En el supuesto de invocarse la enfermedad grave del testigo el proponente de la prueba debe acompañar un certificado médico en el cual exista constancia del riesgo relativo a la inminencia de muerte, hallándose el juez facultado, frente a la insuficiencia o la ambigüedad de dicho certificado, para disponer que el eventual declarante sea examinado por un médico forense (62). Cuando se trata, finalmente, de la tercera hipótesis prevista por el art. 326, inc. 1°, debe acreditarse sumariamente no sólo la proximidad del viaje del testigo al extranjero, sino también la probable duración de su ausencia del país por ese motivo, ya que un retorno a breve plazo no constituye impedimento para que la declaración se produzca en la oportunidad procesal correspondiente (63). Algunos códigos provinciales autorizaban la declaración anticipada incluso ante la eventualidad de que el testigo se ausente de la correspondiente provincia (v.gr., Córdoba: art. 382, inc. 7°; Corrientes: art. 79; Salta: art. 78 en sus anteriores redacciones), solución carente en la actualidad de sustento atendible en razón de la rapidez y simplicidad del procedimiento que regula la comunicación entre los órganos judiciales con asiento en el territorio nacional. Sin embargo, aun frente a lo dispuesto por el art. 326, inc. 1°, CPCCN, que sólo alude a la ausencia del país, dicho precepto podría considerarse aplicable al caso de viajes a realizarse hacia lugares del territorio nacional notoriamente alejados de la sede judicial competente y de difícil comunicación. b) El número de testigos que pueden ser citados a prestar declaración anticipada no debe exceder del establecido por la ley en relación con el tipo de proceso de que se trate. De acuerdo con el régimen instituido por cada Código, será preciso atenerse a las normas relativas, respectivamente, al proceso ordinario o al sumario (64). c) Del procedimiento aplicable a la declaración anticipada de testigos nos ocuparemos infra, nro. 808. 801. RECONOCIMIENTO JUDICIAL O DICTAMEN PERICIAL a) El art. 326, inc. 2°, CPCCN, prevé la posibilidad de que se produzca, como prueba anticipada, un "reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer 31

constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o lugares" (65). Aunque la norma se refiere a dos medios de prueba diferentes, como el reconocimiento judicial y el dictamen pericial, media coincidencia en cuanto al objeto para el cual se los instituye en diligencias conservatorias, ya que ambos tienden a verificar un estado de hecho que es susceptible de desaparecer o de sufrir alteraciones con anterioridad al período probatorio correspondiente. En ese orden de ideas corresponderá uno u otro de los mencionados medios probatorios según que la comparación a efectuarse requiera o no la posesión de conocimiento técnicos especiales. El reconocimiento judicial es suficiente, v.gr., para dejar constancia acerca de la caída de un edificio o del estado de abandono en que se encuentra un inmueble dado en locación. Es, en cambio, admisible el dictamen pericial cuando se trata, por ejemplo, de tasar un inmueble (66), comprobar el estado de maquinarias (67), confrontar las cosas vendidas con sus muestras (art. 456, CCom.), etc. Todo ello es sin perjuicio de que, en virtud de la naturaleza de las cosas o los lugares a examinar, el reconocimiento judicial deba llevarse a cabo con el asesoramiento de peritos (v.gr., art. 479, inc. 2°, CPCCN). b) El procedimiento a que se hallan sujetas estas pruebas anticipadas será objeto de análisis infra, nro. 808. 802. PRUEBA DE INFORMES En el art. 326, inc. 3°, CPCCN, menciona también, como posible medida probatoria anticipada, al "pedido de informes" (68). El precepto se refiere a la prueba de informes, de cuyo concepto en sentido propio e impropio nos hemos ocupado supra, nro. 564. Aunque de la índole de dicha prueba aparecería en principio como bastante remota la necesidad de acudir a ella como diligencia preliminar, su inclusión como tal resulta justificada frente a hipótesis excepcionales que ocurrirían, por ejemplo, si fuere menester acreditar hechos que surgen de libros de comercio o constan en expedientes judiciales, y con anterioridad a la apertura del período probatorio se encuentran por vencer los plazos legalmente establecidos para la conservación de esos documentos (arts. 67, CCom., y 17, dec.-ley 6848/1963). 803. ABSOLUCIÓN DE POSICIONES

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a) El art. 326, apartado final, CPCCN, concordante con lo prescripto por el art. 126-II, Código de Mendoza, determina que " la absolución de posiciones podrá pedirse únicamente en proceso ya iniciado"(69). La solución normativa guarda coherencia con el hecho de que la absolución de posiciones sólo puede ser exigida y prestada por las partes (v.gr., art. 404, CPCCN), condición que recién se adquiere cuando el proceso ha comenzado mediante la interposición de la demanda. b) La admisibilidad de la medida se halla supeditada a los mismos requisitos que autorizan la declaración anticipada de testigos (edad avanzada, enfermedad grave, ausencia inminente), ya que se trata de una situación sustancialmente análoga.

804. OTRAS MEDIDAS PROBATORIAS Si bien, como se vio supra, nro. 799, la mayoría de los códigos procesales civiles vigentes en el país señala cuáles son las medidas probatorias que pueden diligenciarse en forma anticipada, resulta fácil advertir que la enumeración que formula agota prácticamente el catálogo de pruebas posibles. Si a esa circunstancia se suma el hecho de que la enumeración legal no reviste carácter limitativo (supra, nro. 785), debe necesariamente concluirse en que también son admisibles, como diligencias conservatorias, tanto las pruebas que constituyen un complemento de las previstas por la ley (v.gr., ejecución de planos, exámenes científicos y reconstrucción de hechos: art. 475, CPCCN) cuanto aquellas que, no hallándose sujetas a una específica regulación normativa, no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidas para el caso, cuyas hipótesis se practicarán aplicando por analogía las disposiciones referentes a los medios de prueba semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez (v.gr., art. 378, CPCCN). 805. ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS CON POSTERIORIDAD A LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA a) La mayor parte de los códigos procesales civiles vigentes en el país extiende la posibilidad de requerir el diligenciamiento de prueba anticipada con inmediata posterioridad a la contestación de la demanda o, en su caso, a la reconvención. " Después de trabada la litis —prescribe al respecto el art. 328, 33

CPCCN—, la producción anticipada de prueba sólo tendrá lugar por las razones de urgencia indicadas en el art. 326, salvo la atribución conferida al juez por el art. 36, inc. 4°" (70). La aplicabilidad de la norma supone que el proceso, a raíz de la promoción de algún incidente suspensivo o de la oposición de excepciones previas, no haya sido aún abierto a prueba y, además, que exista el peligro en la demora que constituye requisito de admisibilidad de cualquier prueba anticipada. Incluso consideramos que el precepto examinado sería aplicable en el supuesto de que, abierto el proceso a prueba y proveída ésta, exista el temor fundado de que una o más diligencias no puedan producirse en las fechas fijadas. b) Con relación a las pruebas cuya producción admite el art. 328, es menester distinguir según se trate de procesos ordinarios o sumarios —en los casos en que se lo regule— y sumarísimos. Dado que en los primeros, de acuerdo a los regímenes similares al de la Provincia de Buenos Aires, el ofrecimiento de la prueba debe formularse dentro de los primeros diez días contados desde que queda firme la providencia que abre el respectivo período, el pedido de prueba anticipada no se halla ligado a ninguna declaración anterior del interesado. Si se trata, en cambio, de procesos sumarios o sumarísimos, en los cuales toda prueba deba ofrecerse junto con la demanda, la reconvención o la contestación de ambas, sin perjuicio de la ampliatoria que en su caso puede proponer el actor o reconviniente, la solicitud de diligenciamiento anticipado sólo puede versar sobre la prueba ya ofrecida (71). c) La salvedad contenida en la parte final del art. 328 no hace más que reiterar la facultad que incumbe a los jueces en el sentido de disponer el diligenciamiento de medidas probatorias en cualquier estado del proceso. IV. REGLAS COMUNES Y ESPECÍFICAS (72) 806. REGLAS COMUNES a) En el nro. 784 nos referimos a una de las reglas comunes a las diligencias preparatorias y conservatorias de prueba, cual es la carga que pesa sobre el peticionario en el sentido de indicar el nombre de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la petición (art. 327, ap. 1º, CPCCN). Por lo tanto, nos remitimos a lo expuesto en el mencionado lugar acerca de la justificación de esa carga. Sólo resta agregar que la exigencia de señalar el nombre de la parte contraria y su domicilio carece de razón de ser cuando se trata de diligencias probatorias requeridas con posterioridad a la interposición de la demanda, porque en tal caso aquellos datos se encuentran necesariamente individualizados.

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b) La petición de diligencias preliminares se resuelve sin sustanciación previa, es decir, omitiendo conferir traslado al destinatario (eventual contradictor o parte). Prescribe al respecto el art. 327, ap. 2º, CPCCN, que " el juez accederá a las pretensiones si estimare justas las causas en que se fundan, repeliéndolas de oficio en caso contrario"(73). Agrega el ap. 3º de la norma citada que " la resolución será apelable únicamente cuando denegare la diligencia"(74), solución que se justifica si se tiene en cuenta que la decisión favorable no ocasiona gravamen irreparable. 807. REGLAS ESPECÍFICAS DE LAS DILIGENCIAS PREPARATORIAS a) Las diligencias preparatorias que configuran una orden de exhibición de cosas o documentos revisten para el destinatario el carácter de verdaderos deberes procesales cuyo incumplimiento acarrea la aplicación de sanciones de diversa índole. A ellas se refiere el art. 329, CPCCN, en tanto dispone que " cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la orden del juez en el plazo fijado, o diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibición o presentación se hubiese requerido, se le aplicará una multa", sin perjuicio de las demás responsabilidades en que hubiere incurrido (75). Las responsabilidades a que alude la norma transcripta pueden consistir en la reparación de daños y perjuicios, e incluso en la aplicación de sanciones penales (v.gr., art. 255, CPen.). b) Ya se ha dicho, asimismo, que las diligencias preparatorias del tipo más arriba descripto puede complementarse mediante el dictado de medidas cautelares. Éstas pueden agruparse en dos categorías según sean susceptibles de disponerse simultáneamente con una diligencia preparatoria, como ocurre en el caso del depósito o medida precautoria que corresponda cuando se pide la exhibición de la cosa mueble que haya de reclamarse mediante la interposición de una pretensión real (art. 2786, CCiv.), o procedan frente a la negativa en exhibir esa cosa o cierta clase de documentos (testamentos, instrumentos referentes a la cosa vendida en caso de evicción o documentos pertenecientes a una sociedad o comunidad). A esta segunda categoría se refiere el art. 329, CPCCN, cuando prescribe que " la orden de exhibición o presentación de instrumento o cosa mueble que no fuere cumplida se hará efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario"(76). c) La ley 22.434 (77) agregó a dicha norma los dos siguientes párrafos: " Cuando la diligencia preliminar consistiere en la citación para el 35

reconocimiento de la obligación de rendir cuentas y el citado no compareciere, se tendrá por admitida dicha obligación y la cuestión tramitará por el procedimiento de los incidentes. Si comparece y niega que deba rendir cuentas, pero en el juicio a que se refiere el art. 652 se declarare que la rendición corresponde, el juez impondrá al demandado una multa que no podrá ser menor de (hoy $ 14,67) ni mayor de (hoy $ 234,83) cuando la negativa hubiere sido maliciosa. Si correspondiere, por la naturaleza de la medida preparatoria y la conducta observada por el requerido, los jueces y tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los términos del art. 37”. El primero de los párrafos precedentemente transcriptos coincide, en lo que concierne al trámite aplicable a la rendición de cuentas, con lo dispuesto en el art. 653, inc. 2°, CPCCN, y guarda sustancial similitud con la hipótesis prevista en el art. 525, inc. 2°, respecto del inquilino que, en los trámites preliminares de la ejecución, niega su carácter de tal. Las sanciones conminatorias a que alude la norma, que no son acumulables a la multa prevista por el art. 329, párr. 1º, pueden aplicarse tanto a las eventuales partes en el proceso cuanto a los terceros (art. 37, párr. 2º, CPCCN) y deben ser compatibles con la naturaleza de la medida preliminar de que se trate, como ocurre, particularmente, en los supuestos de orden de exhibición de cosas y de documentos. 808. REGLAS ESPECÍFICAS DE LAS DILIGENCIAS CONSERVATORIAS DE PRUEBA a) Como se anticipó supra, nro. 798, la prueba anticipada debe diligenciarse con citación del eventual contradictor o, en su caso, de la parte contraria. "Si hubiese de practicarse la prueba —prescribe el art. 327, ap. 4º, párr. 1º, CPCCN—, se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial"(78). Se haya o no interpuesto la demanda, la citación debe efectuarse mediante cédula, ya que ambas hipótesis encuadran en la norma contenida en el art. 135, inc. 11, CPCCN. Pero la ley, como se vio, admite la posibilidad de prescindir de la citación —sustituyéndola con la intervención del defensor oficial—, cuando resulte acreditado que la demora que puede sufrir aquélla es susceptible de frustrar el cumplimiento de la diligencia requerida (79). b) Agrega el art. 327, párrafo final, del CPCCN que "el diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único, designado de oficio"(80). 36

En consecuencia, tanto las modalidades del ofrecimiento de la prueba cuanto el desarrollo del acto correspondiente se hallan sujetos a las normas que regulan la diligencia probatoria de que se trate. En aquellas pruebas cuya realización requiere la fijación de audiencia o comparendo, el eventual contradictor o parte contraria se hallan facultados, v.gr., para repreguntar a los testigos, formular preguntas al ponente de las posiciones y hacer observaciones en el acto del reconocimiento judicial (81). No obstante lo prescripto por el art. 327, CPCCN, pensamos que el diligenciamiento de la prueba pericial no puede ajustarse estrictamente a las disposiciones que rigen este tipo de prueba, pues de lo contrario correríase el riesgo de desvirtuar los motivos que justifican su anticipación (82). Si bien pesa sobre el proponente la carga de indicar la especialización que ha de tener el perito y de proponer los puntos de pericia (art. 459, CPCCN), consideramos que la vista a que se refiere la norma citada, tanto más cuanto que debe notificarse por cédula, resulta incompatible con la celeridad del procedimiento aplicable al caso, correspondiendo, en cambio, que el juez, en uso de las facultades que le acuerda el art. 34, inc. 5°, aps. I y V, señale una audiencia a breve plazo en la cual la otra parte puede proponer nuevos puntos de pericia y ambas, formular las observaciones que los respectivos cuestionarios les merezcan. En la misma audiencia deberá designarse al perito único e incluso decidirse el eventual incidente de recusación. En lo que concierne a la prueba informativa, y en resguardo del derecho de defensa que confiere al art. 327 (ap. 4º, párr. 1º), debe considerarse que el eventual contradictor o la parte contraria de aquella que propuso la diligencia se encuentra facultada para requerir el libramiento de un oficio complementario o aclaratorio según que, respectivamente, el pedido de informes o su respuesta carezcan de la debida precisión (art. 403, CPCCN). c) ¿Puede la parte o la futura parte que no solicitó la diligencia preliminar ofrecer otras pruebas susceptibles de contrarrestar el resultado de las ofrecidas? La respuesta debe ser afirmativa siempre que respecto de aquellas pruebas concurra el requisito del periculum in mora que justifique su producción anticipada (83). d) Otro interrogante que cabe formular es el relativo a la posibilidad de que la prueba anticipada se reproduzca durante el período probatorio normal, siempre, desde luego, que subsistan la materia u órgano que sirvió a aquélla de instrumento. Corresponde, en principio, contestar en forma negativa, aunque con las dos siguientes excepciones: 1°) Cuando la nueva diligencia verse sobre hechos que no pudieron computarse en oportunidad de formularse el pedido, como los alegatos en la contestación a la demanda o en la reconvención. 2°) 37

Cuando la parte o la futura parte fueron representadas en el diligenciamiento de prueba por el defensor oficial (84), siempre que la citación se haya omitido por motivos de urgencia y no en razón de desconocerse el domicilio del interesado.

NOTAS CAPITULO LV 1 Alcalá Zamora - Castillo, En torno a la noción de proceso preliminar. Extracto de los Estudios Jurídicos en honor de Cedam en el cincuentenario de su fundación, Padua, 1952; Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 6; Barrios de Angelis, "La audiencia preliminar", Revista Uruguaya de Derecho Procesal, nro. 1, 1975, p. 11; Caravantes, Tratado histórico, crítico, filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, t. II, p. 343; Carnelli, "Las diligencias preparatorias de la demanda son elementos de prueba y en tal concepto revisten el carácter de posiciones", LL 17-1 (sec. Jur. Extr.); Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y concordado, t. III, p. 91; Diligencias preliminares en el proceso civil, Buenos Aires, 1963; Couture; "La declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad", Estudios de derecho procesal civil, t. II, p. 261; De la Colina, Derecho y legislación procesal, t. II, p. 8; Di Iorio, Prueba anticipada, Buenos Aires, 1970; Fassi, Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, t. I, p. 547; Falcón, Derecho procesal civil, comercial y laboral, p. 139; Fenochietto - Arazi, Código, t. II, p. 138; Guasp, Derecho procesal civil, t. II, p. 659; Morello -Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación anotados y comentados, t. IV, p. 195; Palacio, Estudio, p. 220; "Medidas preparatorias del proceso e instrucción preventiva", LL 92-177; Russo, "Las medidas de aseguramiento de pruebas en el Código Procesal de Santa Fe, Revista de Estudios Procesales, Rosario, 1969, nro. 1, p. 83; Sentís Melendo, "La pericia in futurum", Teoría y práctica del proceso (ensayos de derecho procesal), t. III, p. 356.

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2 Aunque el Código de Córdoba reglamenta en sucesivos títulos posteriores toda clase de procesos, incluyendo a los voluntarios, universales, arbitrales y de ejecución, corresponde interpretar que las normas referentes a las medidas preliminares sólo tienen aplicación en los procesos declarativos y, entre éstos, exclusivamente, al juicio ordinario (art. 485). 3 Anteriormente, el capítulo a que se alude en el texto llevaba como título el de "medidas precautorias y otros procedimientos" (hoy es "aseguramiento de prueba y otros procedimientos"), lo cual conducía a suponer que en el ánimo del legislador habría influido, al menos desde un punto de vista teórico, el criterio en cuya virtud la producción anticipada de pruebas encuadraba en el ámbito de dichas medidas. Curiosamente, sin embargo, el Cap. II, Tít. V, se denomina "medidas cautelares", y en él se reglamentan aquellas que son susceptibles de recaer sobre los bienes. 4 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 95. Asimismo, de acuerdo con lo dicho en el texto, rectificamos la opinión contraria vertida en Manual de derecho procesal civil, t. I, p. 372 y "Medidas...". cit. 5 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 303, Entre Ríos: art. 311, Formosa: art. 321, La Pampa: art. 306, La Rioja: art. 75, San Juan: art. 288, Santiago del Estero: art. 327. 6 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 306, Entre Ríos: art. 314, Formosa: art. 324, La Pampa: art. 309, La Rioja: art. 78, Santiago del Estero: art. 330. 7 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 7. "Las medidas preparatorias — dispone el art. 394, Código de Santa Fe— se pedirán expresando claramente el motivo por el cual se solicitan y las acciones que se proponen deducir o el litigio cuya iniciación se tema". 8 Véase C. Nac. Civ., sala C, ED 29-303. 9 El art. 323, CPCCN y las normas de los códigos provinciales citados en la nota 5 aluden a "quien, con fundamento, prevea que será demandado", lo cual importa, para el peticionario, la carga de exponer las razones demostrativas de la probabilidad de convertirse en sujeto pasivo de una pretensión. Pese a no contener la expresión indicada en bastardilla el mismo alcance corresponde atribuir al art. 291 del código jujeño. 10 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 8. 11 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 307, Entre Ríos: art. 315, Formosa: art. 325, La Pampa: art. 310, La Rioja: art. 79, San Juan: art. 291, Santiago del Estero: art. 331. 12 De allí que se haya decidido que si el letrado se presentó espontáneamente en las diligencias preparatorias de un juicio pleno invocando la representación del futuro demandado como gestor (art. 48, CPCCN), y luego, sin acompañar poder, invocó nuevamente igual ventaja procesal en el mismo expediente para contestar la demanda, la nulidad de

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lo actuado se produce transcurrido el tiempo legal a contar desde la primera presentación, pues se trata de un único proceso y no es admisible la sucesiva invocación del privilegio del art. 48 sin haber cumplido con la implícita promesa de la primera (C. 1° Bahía Blanca, LL 156-858 [31.922S]; ED 58-431). 13 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 95. Queda a criterio del juzgador ordenar las medidas preparatorias en casos de que constituyan una adaptación de las previstas expresamente (C. Nac. Civ., sala F, ED 41-440). Interesa recordar, asimismo, que pese a la circunstancia de que los derogados códigos de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires contenían una expresa norma limitativa ("Fuera de los casos expresados en los artículos anteriores, arts. 70 y 84, respectivamente, no podrá pedir el demandante absolución de posiciones, informaciones de testigos, ni otras diligencias de prueba antes de entablar la demanda"), diversos precedentes judiciales se pronunciaron por la admisibilidad de diligencias preliminares no expresamente previstas por dichos ordenamientos, particularmente frente al riesgo de que la eficacia de ciertas pruebas resultara malograda por las diligencias que supone la apertura del período probatorio (véase, entre otros, C. Com. Cap., JA 942-II-92; LL 85-658) o a la manifiesta necesidad de contar con ciertos elementos de juicio para fundamentar adecuadamente una pretensión (véase, por ej., C. 2° Civ. y Com., La Plata, LL 71-110; C. Fed. Bahía Blanca, LL 92-177 y nuestra nota al pie de dicho fallo). 14 La mera solicitud de una medida preparatoria no constituye una demanda que autorice a deducir reconversión y menos aún para pretender la apertura a prueba de un juicio inexistente (C. Nac. Com., sala B, JA 956II-141). 15 Bibliografía citada en la nota 1. 16 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis, Santa Cruz; Chaco: art. 303, Entre Ríos: art. 311, Formosa: art. 321, La Pampa: art. 306, La Rioja: art. 75, San Juan: art. 288, Santiago del Estero: art. 327 (todos en su inc. 1°). En sentido similar, entre otros, Córdoba: art. 485, inc. 1°, Mendoza: art. 163, inc. 1°, Salta: art. 323, inc. 1°, Santa Fe: art. 390, inc. 1°. 17 C. Nac. Trab., sala 5ª, ED 23-813, nro. 28. 18 C. Nac. Civ., sala E, LL 104-747 (7178-S) (de la declaración jurada debe excluirse cualquier hecho relativo al fondo del litigio). 19 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 97. 20 Íd., Buenos Aires, Chubut, Misiones, San Luis; Chaco: art. 304, La Pampa: art. 302, La Rioja: art. 76, Río Negro: art. 321, San Juan: art. 289, Santiago del Estero: art. 317. 21 N. del A.: Este párrafo proviene del t. X, "Reformas".

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22 Íd. Códigos y normas citadas en la nota 20. 23 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 97; Fassi, Código..., cit., t. I, p. 549 (aunque este autor dice que "las costas 'podrán' serle impuestas al vencedor"). 24 Véase supra, nro. 391 y precedentes allí citados acerca de la imposición de costas al demandado vencedor. 25 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 303, Entre Ríos: art. 311, Formosa: art. 321, La Pampa: art. 306 (sustituyendo "precautoria" por "cautelar"), La Rioja: art. 75, San Juan: art. 288, Santa Cruz: art. 301, inc. 2°, Santiago del Estero: art. 327 (todos en su inc. 2°). En sentido análogo, entre otros, Córdoba: art. 485, inc. 2°, Mendoza: art. 163, inc. 2°, A), Salta: art. 323, inc. 2°, Santa Fe: art. 390, inc. 3°. 26 Colombo, en cambio (Colombo, Código..., cit., t. III, p. 109), considera que el secuestro que cabe decretar frente a la negativa a exhibir la cosa mueble "no es una medida precautoria, sino el medio físico para hacer posible el cumplimiento de la orden del juez". Por el carácter cautelar de esa medida se expiden Podetti y Guerrero Leconte (Podetti - Guerrero Leconte, Tratado de las medidas cautelares, Buenos Aires, 1969, p. 277. 27 Alsina, por el contrario (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 12), entiende que la medida puede extenderse a los inmuebles por representación, "porque los títulos pueden ocultarse o destruirse". Pero cabe insistir en que los títulos que acreditan la titularidad de derechos reales sobre bienes inmuebles no pueden ser objeto de exhibición cuando se trata de preparar una pretensión real respecto de bienes muebles. 28 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 305, Entre Ríos: art. 313, Formosa: art. 323, La Pampa: art. 308, La Rioja: art. 77, San Juan: art. 290, Santiago del Estero: art. 329. 29 Véase C. Nac. Com., sala B, LL 106-984 (7726-S). 30 "Efectuada la exhibición —prescribe el art. 163, apartado final, Código de Mendoza— se dejará constancia detallada que las cosas exhibidas, testimonio del testamento o del título y compulsa de los libros, si estas medidas hubieran sido solicitadas y resultaren procedentes". 31 En contra Colombo, Código..., cit., t. III, p. 97; Morello -Passi Lanza Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. IV, p. 199. 32 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 309, Entre Ríos: art. 317, Formosa: art. 327, La Pampa: art. 312, La Rioja: art. 81, San Juan: art. 292, Santiago del Estero: art. 333. En sentido concordante Córdoba: art. 491 y Santa Fe: art. 396. 33 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Corrientes: art. 323, inc. 3°, Chaco: art. 303, Entre Ríos: art. 311, Formosa: art. 321, La Pampa: art. 306, La Rioja: art. 75, San Juan: art. 288, Santiago

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del Estero: art. 327 (todos en su inc. 3°). En sentido similar Córdoba: art. 485, inc. 3°, Mendoza: art. 163, inc. 2° B), Salta: art. 323, inc. 3°, Santa Cruz: art. 301, inc. 3°, Santa Fe: art. 390, inc. 4°, Tucumán: art. 277, inc. 3°. 34 Con mayor razón la diligencia es inadmisible cuando el testimonio del testamento se encuentra agregado al juicio sucesorio (C. 1ª Civ. Cap., JA 70-406). 35 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 98. En contra, Alsina, en cuya opinión, concordante con la de Rodríguez, basta la simple creencia de quien pide la medida sin que sea necesario justificarla (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 13). 36 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Corrientes: art. 323, inc. 4°, Chaco: art. 303, Entre Ríos: art. 311, Formosa: art. 321, La Pampa: art. 306, La Rioja: art. 75, San Juan: art. 288, Santa Cruz: art. 301, inc. 4°, Santiago del Estero: art. 327 (todos en su inc. 4°). En sentido concordante, aunque refiriéndose sólo al comprador y al vendedor, Córdoba: art. 485, inc. 4°, Mendoza: art. 163, inc. 2°, C), Salta: art. 323, inc. 4°, Tucumán: art. 277, inc. 4°. 37 Véase nota precedente. Asimismo, Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 14; De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 10. 38 Lo que ocurriría, por ej., si la cosa hubiese sido secuestrada en un proceso por contrabando o el adquirente se hubiere allanado a un reclamo extrajudicial frente a la evidencia del derecho del reclamante (Véase Borda, Tratado de derecho civil, Contratos, t. I, ps. 124 y 134). 39 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Corrientes: art. 323, inc. 5°, Chaco: art. 303, Entre Ríos: art. 311, Formosa: art. 321, La Pampa: art. 301 (agregando al "condominio"), La Rioja: art. 75, Salta: art. 323, inc. 5°, San Juan: art. 288, Santa Cruz: art. 301, inc. 5°, Santiago del Estero: art. 327 (todos en su inc. 5°). En sentido similar, Córdoba: art. 485, inc. 5°, Mendoza: art. 163, inc. 2°, D), Tucumán: art. 277, inc. 5°. 40 Ello como regla. En cuanto a las excepciones, el art. 55, ley 19.550, prescribe: "Exclusiones. Salvo pacto en contrario, el contralor individual de los socios no puede ser ejercido en las sociedades de responsabilidad limitada incluidas en el art. 158, párr. 2º. Tampoco corresponde a los socios de sociedades por acciones, salvo el supuesto del último párrafo del art. 284. "Art. 158. Puede establecerse un órgano de fiscalización, sindicatura o consejo de vigilancia, que se regirá por las disposiciones del contrato. "Fiscalización obligatoria. "La sindicatura o el consejo de vigilancia son obligatorios en la sociedad cuyo capital alcance el importe fijado por el art. 299, inc. 2).

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"Normas supletorias. "Tanto a la fiscalización optativa como a la obligatoria se aplican supletoriamente las reglas de la sociedad anónima. Las atribuciones y los deberes de estos órganos no podrán ser menores que los establecidos para tal sociedad, cuando es obligatoria." "Art. 284. Está a cargo de uno o más síndicos designados por la asamblea de accionistas. Se elegirá igual número de síndicos suplentes. "Cuando la sociedad estuviere comprendida en el art. 299 -excepto su inc. 2)-, la sindicatura debe ser colegiada en número impar. "Cada acción dará en todos los casos derechos a un solo voto para la elección y la remoción de los síndicos, sin perjuicio de la aplicación del art. 288. "Es nula cualquier cláusula en contrario. "Prescindencia. "Las sociedades, que no estén comprendidas en ninguno de los supuestos a que se refiere el art. 299, podrán prescindir de la sindicatura cuando así esté previsto en el estatuto. En tal caso los socios poseen el derecho de contralor que confiere el art. 55. Cuando por aumento de capital resultare excedido el monto indicado, la asamblea que así lo resolviere debe designar síndico, sin que sea necesaria reforma de estatuto". 41 Sobre la base de un texto análogo al del art. 323, inc. 5°, CPCCN, contenido en el art. 67, inc. 5°, del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal se decidió que procede la exhibición de los libros de la sociedad locataria, como medida previa a la interposición del demanda, si en el contrato de alquiler celebrado se estipuló un precio fijo y uno móvil sujeto al resultado de las ventas de dicha sociedad, pues entre ésta y el locador existe una comunidad de derechos e intereses que autoriza a requerir la exhibición y como consecuencia, además, del principio en cuya virtud los asientos de contabilidad son comunes al comerciante y aun quien ha contratado con él (C. Nac. Paz, sala 4ª, LL Rep. XX-1281, fallo nro. 821-S). 42 Véase C. Com. Cap., LL 51-857 (exhibición de los libros sociales solicitada por el socio comanditario a fin de que sean examinados por un técnico). 43 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 303, Entre Ríos: art. 311, Formosa: art. 321, La Pampa: art. 306, La Rioja: art. 75, San Juan: art. 288, Santiago del Estero: art. 327 (todos en su inc. 6°). En sentido análogo, Tucumán: art. 255, inc. 6°. 44 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 303, Entre Ríos: art. 311, Formosa: art. 321, La Pampa: art. 306, La Rioja: art. 75, San Juan: art. 288, Santiago del Estero: art. 327 (todos en su inc. 7°). En sentido concordante, Santa Fe: art. 390, inc. 6°.

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45 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 303, Entre Ríos: art. 311, Formosa: art. 321, La Pampa: art. 306 (con la variante de que admite la medida en el caso de que el futuro demandado tuviese que ausentarse de la provincia), La Rioja: art. 75, San Juan: art. 288, Santiago del Estero: art. 327 (todos en su inc. 8°). El art. 291, inc. 2°, Código de Jujuy, autoriza a solicitar, como diligencia preliminar, "que si hubiese motivo fundado para temer que la persona contra quien se va a entablar el pleito tuviese el propósito de ausentarse en breve tiempo de la provincia, constituya apoderado que la represente en el juicio, bajo apercibimiento de nombrarle oportunamente como tal al defensor de ausentes". 46 Véase el precepto del código jujeño citado en la nota anterior. 47 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 303, Entre Ríos: art. 311, Formosa: art. 321, La Pampa: art. 306, La Rioja: art. 75, San Juan: art. 288, Santiago del Estero: art. 327 (todos en su inc. 9°). En sentido concordante, Córdoba: art. 485, inc. 8° y Santa Fe: art. 390, inc. 5°. 48 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 650, inc. 2°, Chaco: art. 631, inc. 2°, Entre Ríos: art. 636, inc. 2°, Formosa: art. 651, inc. 2°, La Pampa: art. 627, inc. 2°, San Juan: art. 636, inc. 2°, Santiago del Estero: art. 665, inc. 2°. 49 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 303, Entre Ríos: art. 311, Formosa: art. 321, La Pampa: art. 306, La Rioja: art. 75, San Juan: art. 288, Santiago del Estero: art. 327 (todos en su inc. 10°). 50 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 51 Corte Sup., Fallos 13-20; C. 1ª Civ. Cap., JA 41-323. 52 El mismo criterio fue adoptado por la ley 20.497, sobre modificaciones al CPCCN luego ilegítimamente derogada por el dec. 443/1973 que agregó, como párrafo final del art. 323 de dicho ordenamiento, el siguiente: "Las diligencias pedidas por el que pretenda demandar caducarán, sin necesidad de declaración judicial si no se dedujera la demanda dentro de los treinta días de su realización. Si el reconocimiento fuese ficto, el plazo correrá desde que la resolución que lo declare hubiere quedado firme. La caducidad no se aplica en los supuestos del art. 326" (es decir, con respecto a la prueba anticipada). N. del A.: La norma santafecina mencionada fue modificada por ley 13.151, prescribiendo ahora: "Art. 394. Las medidas preparatorias se pedirán expresando claramente el motivo por el cual se solicitan y las acciones que se proponen deducir o el litigio cuya iniciación se tema.

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"El juez accederá siempre y sin sustanciación alguna, a no ser que las considere notoriamente improcedentes. Las diligencias pedidas por el que pretende demandar no tendrán valor si no se entabla demanda o si no se inicia el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria, en su caso, dentro del término de quince (15) días de practicadas, sin necesidad de petición de parte o declaración judicial. De igual modo, también caducarán automáticamente si no se entabla la demanda dentro de los quince (15) días de firmada el acta de finalización del mismo. En caso de reconocimiento ficto, los quince (15) días correrán una vez ejecutoriado el auto que lo declare. "El auto en que se despachen las diligencias preparatorias no es apelable, pero sí el que las deniegue. El que las disponga contra un tercero que no haya de ser parte en el juicio será apelable en efecto devolutivo." 53 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 54 Bibliografía citada en la nota 1. 55 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 306, Entre Ríos: art. 314, Formosa: art. 324, La Pampa: art. 309, La Rioja: art. 78, San Juan: art. 322, Santiago del Estero: art. 330. 56 Véase Podetti - Guerrero Leconte, Tratado..., cit., p. 407. 57 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 307, Entre Ríos: art. 315, Formosa: art. 325, La Pampa: art. 310, La Rioja: art. 79, San Juan: art. 312, Santiago del Estero: art. 305. En sentido concordante, Jujuy: art. 258, Mendoza: art. 126 (IV y V), Santa Fe: art. 273. 58 Íd., inc. 1°, de las normas citadas en la nota 55. El art. 309, Código de La Pampa, ofrece la variante de que autoriza la declaración anticipada cuando el testigo esté próximo a ausentarse de la provincia. 59 C. Nac. Civ., sala C, ED 47-698 (en este caso se consideró avanzada la edad de 78 años). 60 Véase Caravantes, Tratado..., cit., t. II, p. 349; Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 17. 61 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 17. 62 Podetti - Guerrero Leconte, Tratado..., cit., p. 417. 63 La ley 2, título 16, Partida 3°, que constituye la fuente remota de la disposición analizada en el texto, autoriza la declaración anticipada, entre otros casos análogos a los ya examinados, "si por aventura los testigos fuesen aparejados para ir en hueste o en romería, o en otro logar do oviessen á fazer grave tardanza, de guisa que fueren en dubda de su tornada". 64 Podetti - Guerrero Leconte, Tratado..., cit., p. 415.

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65 Íd., inc. 2° de las normas citadas en la nota 55. En sentido similar, Mendoza: art. 126-III. 66 La eventual imposibilidad de realizar el procedimiento de tasación que contempla la ley 13.264 puede obviarse mediante el ejercicio de las facultades que otorga el art. 326, CP (C. Nac. Civ., sala D, LL 135-1135 [21.080-S]). 67 C. Com. Cap., LL 85-658. 68 Íd., inc. 3° de las normas citadas en la nota 55. 69 Íd., ap. final de las normas citadas en la nota 55. 70 Con variantes de redacción, Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 308, Entre Ríos: art. 316, Formosa: art. 326, La Pampa: art. 311, La Rioja: art. 80, San Juan: art. 313, Santiago del Estero: art. 332. En sentido análogo, Tucumán: art. 215. 71 El Código de Jujuy, que impone la carga de ofrecer toda la prueba en los escritos iniciales cualquiera que sea el tipo de proceso de que se trate, prescribe en su art. 256: "Después de trabada la litis, la solicitud de aseguramiento de pruebas sólo puede versar sobre la ofrecida en la demanda o reconvención, o las respectivas contestaciones y contrapruebas, salvo que se tratara de hechos nuevos o situaciones posteriores a aquéllas. En este último caso, deberá justificarse las circunstancias especiales que motivan el pedido, el que se tramitará por separado y sin interrumpirse el curso del proceso principal". 72 Bibliografía citada en la nota 1. 73 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 307, Entre Ríos: art. 315, Formosa: art. 325, La Pampa: art. 310, La Rioja: art. 79, San Juan: arts. 291 y 323, Santiago del Estero: art. 331. El Código de Jujuy (art. 257) prescribe que "el juez decidirá sobre la solicitud de aseguramiento sin sustanciación alguna. Hará lugar a las mismas, si estima justas las causas en que se funda; en caso contrario, la desestimará de oficio". El art. 292 remite a la norma citada cuando se trata de la solicitud de diligencias preparatorias. 74 Íd., códigos y normas citadas en la nota precedente; con pequeñas variantes de redacción, los ordenamientos no adaptados al CPCCN. El art. 394, Código de Santa Fe, agrega que "el (auto) que las disponga contra un tercero que no haya de ser parte en el juicio será apelable en efecto devolutivo". 75 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 309, Entre Ríos: art. 317, Formosa: art. 327, La Pampa: art. 312, La Rioja: art. 81, San Juan: art. 292 (modificando la sanción de multa), Santiago del Estero: art. 333. Los Códigos de Córdoba (art. 491) y Santa Fe (art. 396) sólo responsabilizan por el pago de los daños y perjuicios ocasionados.

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76 Ap. 2º de los códigos y normas citadas en el primer párrafo de la nota precedente. 77 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 78 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro, San Luis; Chaco: art. 307, Entre Ríos: art. 315, Formosa: art. 325, La Pampa: art. 310, La Rioja: art. 79, San Juan: art. 312, Santiago del Estero: art. 331. En sentido similar, Mendoza: art. 126-IV y V, Jujuy: art. 258, Santa Fe: art. 273. 79 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 107. 80 Íd. Códigos y normas citadas en el primer párrafo de la nota 78. En sentido similar, Jujuy: art. 258 y Mendoza: art. 126-IV. 81 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, Tratado..., cit., p. 428. 82 Véase Sentís Melendo, "La pericia...", cit., t. III, p. 388; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 108. 83 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, Tratado..., cit., p. 428; Fassi, Código..., cit., t. I, p. 556. 84 Fassi, Código..., cit., t. I, p. 557.

INICIO DE SEGUNDA PARTE - PROCESOS PLENARIOS SEGUNDA PARTE PROCESOS PLENARIOS

SECCIÓN PRIMERA PROCESO PLENARIO COMÚN

CAPÍTULO LVI

PROCESO ORDINARIO Sumario: I. Generalidades: 809. Ámbito de aplicación y estructura. — 810. Facultades de las partes. II. Traslado de la demanda y citación del demandado: 811. Concepto y modalidades. — 812. Demandado domiciliado o residente en el lugar del asiento del juzgado. — 813. Demandado domiciliado o residente fuera del lugar del asiento del juzgado. — 814. Demandado incierto o con domicilio o residencia ignorados. — 815. Citación del Estado nacional y de las 47

provincias. — 816. Efectos de la notificación de la demanda. —817. Nulidad de la citación.

I. GENERALIDADES (1)

809. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y ESTRUCTURA (2)

a) Dentro del marco de los procesos judiciales contenciosos en general, y de los procesos de conocimiento en particular, es el ordinario el proceso típico o común, o sea, aquel que la ley erige en estructura idónea para debatir y resolver cualquier conflicto suscitado entre partes, con excepción de los casos en que para ello corresponda sustanciar otra clase de proceso. b) De allí que el actual art. 319, lo mismo que en su versión originaria, comience por disponer, de acuerdo con el texto que le imprimió la ley 25.488, que todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autorice al juez a determinar la clase de proceso aplicable. Resultan, por lo tanto, excluidos de la regla general enunciada por la norma transcripta, en primer lugar, todos aquellos procesos judiciales contenciosos que se hallan sometidos a trámites específicos, total o parcialmente distintos de los que corresponden al proceso ordinario. Tal lo que ocurría con los procesos que el CPCCN denominaba sumarios y ocurre con los aún llamados sumarísimos, los de declaración de incapacidad o inhabilitación, de alimentos, etc., y los procesos sumarios en sentido estricto (interdictos, desalojo, etc., de ejecución y cautelares). En segundo lugar, el principio del art. 319 también cede frente a aquellas hipótesis en las cuales el juez se encuentra legalmente habilitado para optar, sobre la base de las características del conflicto de que se trate, entre imprimir a éste el trámite del proceso ordinario o el correspondiente a los incidentes. Tales son, entre otros, los casos de las tercerías (art. 101, CPCCN) y de la liquidación de sociedades dispuesta por sentencia (art. 516, CPCCN), en los cuales incumbe al juez la mencionada potestad. c) La ley 25.488 introdujo al mencionado art. 319 el siguiente agregado: Cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario se entenderá que el litigio tramitará conforme al procedimiento del juicio ordinario. Cuando la controversia versare sobre los derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo, 48

o un proceso especial, el juez determinará el tipo de proceso aplicable. En estos casos, así como en todos aquellos en que este Código autoriza al juez a fijar la clase de juicio, la resolución será irrecurrible. El juez, por lo tanto, aparte de los casos previstos por la ley que se recordaron precedentemente, se halla habilitado para determinar el tipo de proceso aplicable en el supuesto de que la pretensión deducida no encuadre, cuantitativa o cualitativamente, entre las hipótesis contempladas en el art. 321, o no sea susceptible de sustanciarse dentro del marco de algún proceso especial cuyo trámite difiera del que corresponde imprimir a los llamados sumarísimos. La norma anteriormente transcripta, asimismo, y al igual que lo hacía en su versión anterior, eleva a la categoría de principio general el de la irrecurribilidad de todas aquellas providencias en las cuales se establezca la clase de proceso aplicable. 810. FACULTADES DE LAS PARTES a) Interesa ante todo preguntar si, debiendo determinada cuestión sustanciarse por trámite del proceso ordinario en razón de no encuadrar dentro de aquéllas que, según la ley, corresponde ventilar a través de un proceso especial de conocimiento (plenario abreviado o sumario), pueden las partes solicitar válidamente la aplicación de las normas relativas a éste, renunciando de tal manera a las mayores posibilidades de defensa que les otorga el primero. Desde luego que sería inadmisible la renuncia unilateralmente formulada por el actor al trámite del proceso ordinario, pues ello equivaldría a otorgar a aquél la potestad de disponer de la actividad procesal en desmedro del derecho de defensa del demandado. La peculiar índole de la pretensión declarativa, sin embargo, justifica que se conceda al actor la facultad de opción, aunque condicionada a la resolución judicial que la admita. Al respecto disponía el art. 322, aps. 2º y 3º, CPCCN, que " si el actor pretendiera que la cuestión tramite por las reglas establecidas para el juicio sumario o sumarísimo, la demanda deberá ajustarse a los términos del art. 486. El juez resolverá, de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida. Esta resolución no será recurrible" (3). La legislación procesal vigente, asimismo, desecha la posibilidad de que las partes, de común acuerdo, prescindan de las reglas del proceso ordinario, cuando éste resulte aplicable a la sustanciación y la decisión de la cuestión de que se trate. El art. 407, inc. 19, Código de Tucumán, en su anterior redacción 49

admitía este tipo de acuerdos, como lo hacía el art. 164, Código de Mendoza, posteriormente derogado por la ley 2637 (4). b) El segundo interrogante que se plantea radica en determinar si, debiendo legalmente la cuestión sustanciarse y resolverse mediante las reglas de un proceso especial de conocimiento (plenario abreviado o sumario), se halla facultado el actor para renunciar a éste y optar por el trámite del proceso ordinario. Algunos códigos argentinos resuelven expresamente el problema en sentido afirmativo, como los de Mendoza (art. 164), Santa Fe (art. 388) y Tucumán (art. 275). La misma solución ha sido propiciada con respecto a los ordenamientos que guardan silencio sobre el punto, arguyéndose que si el actor elige el proceso que acuerda mayor amplitud de defensa, no irroga con ello perjuicio alguno al demandado (5). La jurisprudencia, sin embargo, se ha pronunciado generalmente, y con acierto, en sentido contrario, sea mediante la aplicación del principio de legalidad de las formas (6) o recurriendo al argumento de que el trámite correspondiente a los procesos especiales de conocimiento ha sido instituido no sólo en beneficio de las partes, sino también para lograr una mayor celeridad y evitar que se prolongue la incertidumbre que todo proceso ocasiona (7) . El juez, por lo tanto, pese a la renuncia formulada por el actor al trámite del proceso especial debe disponer el traslado de la demanda de conformidad con las reglas aplicables a éste, ordenando con carácter previo la pertinente adecuación del escrito inicial. No obstante, si por inadvertencia dicho traslado se ordena en la forma prescrita para el proceso ordinario y el demandado no impugna la providencia dentro del plazo correspondiente, la vigencia del principio de preclusión impide todo planteo ulterior en relación con el trámite (8) . II. TRASLADO DE LA DEMANDA Y CITACIÓN DEL DEMANDADO (9)

811. CONCEPTO Y MODALIDADES a) Presentada la demanda mediante la cual se inicia el proceso ordinario (10), concurriendo los requisitos de admisibilidad que procede examinar de oficio o, en su caso, subsanados los defectos y las omisiones de que aquélla pudiere 50

adolecer, la posterior sustanciación se halla sujeta, en la legislación procesal argentina vigente, a dos regímenes distintos. De acuerdo con uno de ellos, que es el corrientemente aceptado, el juez debe conferir traslado al demandado con el objeto de que comparezca al proceso y conteste la demanda dentro de determinado plazo (ampliable en razón de la distancia), o bien, disponer la citación del demandado incierto o cuyo domicilio o residencia se ignore. Con referencia a la primera de las hipótesis mencionadas prescribía el art. 338, CPCCN, que " presentada la demanda en la forma prescripta, el juez dará traslado de ella al demandado para que comparezca y la conteste dentro de quince días"(11). En términos sustancialmente análogos se halla redactado el art. 298, apartado final, Código de Jujuy. La ley 22.434 reprodujo el art. 338, párr. 1º, en su versión anterior, con arreglo al cual, en el proceso ordinario, el juez debe dar traslado de la demanda por el plazo de quince días (12). Algunos códigos, tras ordenar la concesión del traslado, agregaban que el juez " hará citar y emplazar" al demandado para que comparezca a contestar la demanda (v.gr., Corrientes: art. 89; Salta: art. 86, ambos en sus redacciones anteriores), o que dicho traslado debe practicarse con " citación y emplazamiento" de demandado para que comparezca y responda (v.gr., Mendoza: art. 167). Más adelante se verá, sin embargo, la irrelevancia práctica que en este caso presenta en nuestro derecho la distinción dentro de los vocablos " citación" y " emplazamiento”. De conformidad con el otro régimen anteriormente aludido, entablada la demanda el juez debe emplazar al demandado para que comparezca a estar a derecho dentro de plazos que difieren en razón de la distancia, bajo apercibimiento de ser declarado rebelde y seguirse el juicio en la forma que corresponda (Santa Fe: art. 72), y compareciendo el demandado o notificada la rebeldía en su caso, debe corrérsele traslado de la demanda (Santa Fe: art. 398, Córdoba: art. 493). Según se percibe, mientras de acuerdo con el sistema descripto en primer lugar la notificación del traslado de la demanda involucra la citación o el emplazamiento del demandado tanto para que comparezca a estar a derecho cuanto para que conteste la demanda, en virtud del segundo sistema existe un previo plazo para comparecer y otro posterior para la contestación (sin perjuicio, en ambas hipótesis, del derecho del demandado para oponer excepciones de previo pronunciamiento). 51

b) Tanto la terminología utilizada por el Código de Mendoza, más arriba transcripta, cuanto la distinción que formulan los Códigos de Córdoba y Santa Fe con relación a los plazos respectivamente acordados al demandado para cumplir las cargas de comparecer y contestar conducen al problema consistente en determinar la pertinencia, en nuestro derecho, de la diferenciación entre los vocablos " citación" y " emplazamiento" , tanto más cuanto que el Código de Santa Fe asimila en general este último al llamamiento a la comparecencia y el de Córdoba, frente al mismo supuesto, se refiere a ambos indistintamente. En la legislación española, de la cual han sido recogidos los términos mencionados, mientras la citación es el acto mediante el cual se dispone que una persona comparezca ante el órgano judicial a fin de realizar o presenciar un acto en determinado día y hora (v.gr., audiencia destinada a la absolución de posiciones, la declaración de testigos o al informe de peritos), el emplazamiento es el llamado que se hace al demandado o a quien ha interpuesto un recurso para que, dentro del plazo señalado, se presente el primero a comparecer al proceso como parte (personación) y el segundo a formalizar la impugnación (13). Pero si bien es cierto que tanto en la legislación española cuanto en la argentina no cabe hablar de emplazamiento cuando no existe señalamiento de un plazo, la palabra " citación" se halla provista de un significado más amplio que el precedentemente indicado, denotando cualquier tipo de requerimiento para realizar un acto procesal, sea un día fijo o dentro de un determinado lapso (14) . Por lo tanto, aunque en sentido estricto "citación" y "emplazamiento" se encuentran en relación de género a especie, no existe razón práctica alguna que se oponga a la utilización exclusiva del primero de esos términos, o bien, su asimilación cuando se trata de fijación de plazos. Por lo demás, frente a la hipótesis del traslado de la demanda, la pretensión de distinguir ambos vocablos ha conducido a conclusiones desprovistas de suficiente valor persuasivo. Tal la de Alsina, quien ante el texto del art. 76 del derogado Código de la Capital Federal, similar al de las recordadas normas de los Códigos de Corrientes y Salta, dice que " tratándose de la demanda, el código emplea la palabra ‘citación' con un significado especial. Por citación entiende el llamamiento que el juez hace al demandado para que conteste la demanda dentro de cierto término, en tanto que el emplazamiento es el llamamiento para que comparezca a estar a derecho dentro de cierto término. En los dos casos hay la fijación de un plazo, pero en el primero es para contestar la demanda y en el segundo es para comparecer ante el tribunal", y añade que si bien " tal como está redactado el art. 76 el distingo no se percibe 52

fácilmente, porque la citación importa el emplazamiento, es decir, que por el hecho de notificársele el traslado de la demanda queda emplazado para contestarla y comparecer a estar a derecho" , la diferenciación se percibe en aquellos ordenamientos que fijan un primer lapso para el emplazamiento y otro posterior para oponer excepciones o contestar a la demanda (15) . El autor citado también encuentra un ejemplo del distingo en la hipótesis del demandado de nombre o domicilio desconocidos, aunque primero corresponde emplazarlo para que comparezca a estar a derecho, y posteriormente correrle traslado de la demanda si comparece o nombrarle defensor para que lo represente en caso contrario. La distinción propuesta, sin embargo, no encuentra justificación convincente ni siquiera en aquellos códigos que, como los de Córdoba y Santa Fe, diferencian los plazos para comparecer y para responder a la demanda, por cuanto tal criterio sólo importa, en definitiva, la institución de dos citaciones (o emplazamientos) sucesivamente destinada a la personación y a la oposición del demandado. Se trata, en otras palabras, de dos períodos dentro de los cuales incumbe al demandado el cumplimiento de distintas cargas procesales (comparecer primero y oponerse a la demanda después), de manera que carece de toda trascendencia distinguir entre " emplazamiento" y " citación" según se trate, respectivamente, del acto que abre el primero y el segundo de esos períodos. A ello cabe agregar que al referirse al caso del demandado incierto o de domicilio ignorado, los códigos que siguieron al derogado de la Capital Federal y que utilizaban la fórmula " citar y emplazar" denominaban " citación" al emplazamiento de aquél para que comparezca a estar a derecho (Corrientes: art. 93; Salta: art. 90, en sus anteriores textos). En síntesis, cualquiera que sea el régimen legal aplicable a la sustanciación posterior a la presentación y admisión de la demanda, carece de relevancia la distinción formulada entre los términos " citación" y " emplazamiento”. Si se trata, en efecto, de los ordenamientos en cuya virtud la notificación del traslado de la demanda impone al demandado el cumplimiento de la carga de comparecer y de contestar (personación y oposición), el empleo de los vocablos " citación" y " emplazamiento" resulta, aparte de innecesario, redundante (16). Porque si bien es distinta la situación del demandado que comparece y se abstiene de contestar, de la del demandado que no comparece ni contesta, ello no es consecuencia de la aludida distinción terminológica, sino de la aplicación de las normas procesales que gobiernan tales supuestos. En el primero el sujeto pasivo de la pretensión se expone al riesgo del reconocimiento ficto de los hechos expuestos por el actor o de los documentos por éste acompañados; en el segundo, aquél debe ser declarado en rebeldía a pedido de la parte contraria (v.gr., art. 59, CPCCN).

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En cuanto a los códigos que fijan sucesivos momentos para la presentación y la oposición, tampoco es decisivo el distingo mencionado. Entre la " citación" o el " emplazamiento" para comparecer a estar a derecho no media, por un lado, ninguna diferencia, al punto de que el Código de Córdoba asimila ambos términos (arts. 161 a 169) y el de Santa Fe lo hace parcialmente (art. 62). Por otra parte, el traslado, que dichos códigos disponen que debe conferirse al demandado una vez que éste ha comparecido o se ha declarado su rebeldía, importa sin duda una "citación" o “EMPLAZAMIENTO" para formular la oposición a la pretensión contenida en la demanda. 812. DEMANDADO DOMICILIADO O RESIDENTE EN EL LUGAR DEL ASIENTO DEL JUZGADO a) Con respecto a la hipótesis indicada en el epígrafe prescribe el art. 339, ap. 1º, CPCCN, que " la citación se hará por medio de cédula que se entregará al demandado en su domicilio real, si aquél fuere habido, junto con las copias a que se refiere el art. 120"(17). Disposiciones análogas se hallan contenidas en algunos códigos provinciales (18). Aunque el citado art. 339 sólo alude al domicilio real por tratarse del supuesto más común, la notificación del traslado de la demanda puede también practicarse en el domicilio especial contractualmente elegido por las partes o en el domicilio legal del demandado. Con referencia al domicilio especial, sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria tiene resuelto que cuando aquél ha sido constituido en un documento privado carece de eficacia procesal hasta tanto la firma que aparece en éste no haya sido reconocida o declarada judicialmente válida, razón por la cual, en el caso de no mediar tales circunstancias, el traslado debe notificarse en el domicilio real del demandado (19). Pero esa doctrina es inaplicable si media certificación notarial sobre la autenticidad de la firma puesta en documento privado (20) o aquélla no es expresamente desconocida por el demandado en oportunidad de contestar a la demanda (art. 356, inc. 1°, CPCCN) (21). A los efectos de la validez de la notificación practicada en el domicilio especial resulta indiferente que éste coincida con el domicilio real del demandado (22); asimismo, por aplicación analógica del art. 42, CPCCN, el domicilio especial subsiste aun frente al supuesto de demolición del edificio en el cual se constituyó (23).

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Cuando el demandado tiene un domicilio legal, es en éste donde corresponde diligenciar la notificación, con prescindencia de que el destinatario del traslado resida o no de hecho en ese lugar, pues la ley, con excepción del caso contemplado por el art. 90, inc. 5°, CCiv., supone la presencia del interesado en aquél (24). A diferencia de lo que ocurre en los casos precedentemente descriptos, la validez de la notificación practicada en el domicilio real del demandado se halla supeditada a la circunstancia de que éste resida efectiva y permanentemente en el lugar donde se realiza aquel acto de comunicación (arts. 89 y concs., CCiv.). Concurriendo ese requisito, no altera la eficacia de la notificación ni excusa la incomparecencia del demandado al proceso el hecho de que éste se encuentre circunstancialmente ausente de su domicilio real (25), salvo en el caso de que la ausencia haya respondido a fuerza mayor o a causas provistas de suficiente gravedad para imposibilitar la comparecencia(26). b) Excepcionalmente, el traslado de la demanda puede notificarse en un domicilio procesal. Tal el caso del constituido en el proceso sucesorio, el cual extiende sus efectos a todos los procesos que se acumulen como incidentes a raíz de la vigencia del fuero de atracción (27). A la inversa, el domicilio constituido por el demandado en un incidente mantiene validez para notificarle en aquél el traslado de la demanda (28). c) Salvo en el caso de representaciones necesarias, la notificación del traslado debe diligenciarse personalmente con el demandado. Cuando se trata de representación convencional, si bien cabe la posibilidad de notificar al mandatario, éste no contrae las cargas de comparecer o de contestar a la demanda, ya que la ley no se las impone (29). De allí que si el apoderado se abstiene de comparecer o si comparece pero expresa su voluntad de no contestar a la demanda o manifiesta carecer de instrucciones para hacerlo, la notificación del traslado debe practicarse en el domicilio real del mandante. d) La notificación del traslado de la demanda debe practicarse de acuerdo con las formas prescriptas con respecto a las notificaciones por cédula en general, las que han sido objeto de estudio supra, nro. 728. Pero en razón de la trascendencia procesal que reviste la notificación del traslado de la demanda, la ley rodea al acto de una forma adicional, a la cual se refiere el art. 339, CPCCN, en los siguientes términos: "Si no se lo encontrare (al demandado), se le dejará aviso para que espere al día siguiente y si tampoco entonces se lo hallare, se procederá según se prescribe en el art. 141"(30). 55

El cumplimiento del requisito legal analizado debe surgir de la diligencia de notificación (31), bastando al efecto la atestación del notificador (32); pero la falta del aviso previo, en tanto éste importa un arbitrio tendiente a que el demandado obtenga un conocimiento cierto del acto, produce la nulidad de la notificación(33). Si no obstante haber mediado el aviso previo el demandado no se encuentra en su domicilio, la cédula debe entregarse a otra persona de la casa, departamento u oficina o al encargado del edificio, y no siendo ello posible, fijarla en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares (art. 141, CPCCN). e) En el caso de informarse, en oportunidad de la notificación, que el demandado no vive en el lugar denunciado como su domicilio, el notificador, sin dejar copia de la cédula y de los documentos anexos a ésta, debe dar cuenta al juzgado de esa circunstancia. Puesto en conocimiento del actor el informe del notificador, puede aquél requerir que la notificación se practique nuevamente bajo su responsabilidad, o bien, en caso de existir error, denunciar otro domicilio (34). En el primer supuesto el juez no puede denegar, en principio, la petición (35), porque en virtud de las consecuencias que la ley imputa a la denuncia de un domicilio falso es el actor el principal interesado en extremar las precauciones para evitar que aquéllas se produzcan. Dice, en efecto, el art. 339, apartado final, CPCCN, que "si el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso, probado el hecho, se anulará todo lo actuado a costa del demandante" (36). Tanto en este caso como en cualquier otro que implique una notificación irregular, puede el demandado, en cualquier estado del proceso, articular la nulidad de aquélla por vía incidental, pero debe hacerlo dentro del plazo de cinco días contados desde el momento en que tuvo conocimiento del acto defectuoso, pues de lo contrario la nulidad resulta subsanada (art. 170, CPCCN). La nulidad puede, asimismo, ser declarada de oficio, siempre que el vicio no se encuentre consentido (art. 172, CPCCN). f) Con respecto a la hipótesis analizada en el presente número, la legislación vigente, en general, fija en quince días el plazo dentro del cual el demandado debe comparecer y contestar a la demanda. Algunos códigos, como el de Salta (art. 338), lo fijan en nueve días y el de La Rioja, en veinte (art. 171). La mayoría de los ordenamientos en vigor acuerda al plazo carácter perentorio, sin perjuicio del derecho que concede a las partes para que lo prolonguen o suspendan por vía convencional (v.gr., CPCCN: art. 155; Jujuy: art. 191; Mendoza: art. 64). Hacen excepción a esa regla los Códigos de Jujuy y Salta (arts. 187 y 56, respectivamente). 56

Se trata asimismo, generalmente, de un plazo individual, es decir que el caso de pluralidad de demandados rige independientemente con respecto a cada uno de ellos. El Código de Mendoza, en cambio, le adjudica carácter común (art. 167). Finalmente, aquellos códigos que, como el de Santa Fe, instituyen un primer plazo destinado a obtener la comparecencia del demandado lo fijan en tres días en el supuesto de que éste tenga su domicilio en el lugar del juicio (arts. 72). Difieren, en cambio, en lo que atañe al plazo para contestar la demanda, que el Código de Córdoba establece en diez días (art. 493) y el de Santa Fe en quince (art. 398). Cabe añadir que ambos plazos son, para el código cordobés, improrrogables (art. 77), y para el santafesino, perentorios (art. 70). 813. DEMANDADO DOMICILIADO O RESIDENTE FUERA DEL LUGAR DEL ASIENTO DEL JUZGADO a) En relación con este supuesto dispone el art. 340, CPCCN, que "cuando la persona que ha de ser citada no se encontrare en el lugar donde se la demanda, la citación se hará por medio de oficio o exhorto a la autoridad judicial de la localidad en que se halle, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en la ley de trámite uniforme sobre exhortos" (37). La norma contempla el caso de que el demandado tenga su domicilio real o legal o resida efectivamente fuera de la circunscripción territorial correspondiente al juzgado ante el cual se promueve la demanda, no cabiendo por lo tanto computar, a los fines de la notificación del traslado, la ausencia transitoria de dicha circunscripción (38). La notificación debe practicarse por oficio o por exhorto de conformidad con las normas analizadas oportunamente (supra, nro. 732 y ss.). En la hipótesis de que el demandado tenga su domicilio en el extranjero, la notificación del traslado de la demanda debe practicarse mediante exhorto, en la forma dispuesta por las convenciones internacionales y normas de derecho interno mencionadas supra, nro. 734. Se ha resuelto, sin embargo, con fundamento en razones de economía procesal, que no obstante domiciliarse el demandado fuera de la República no procede notificar la demanda mediante exhorto dirigido a la correspondiente autoridad judicial extranjera en el supuesto de que el apoderado de aquél se haya presentado en el juicio (39). Pero la solución es a nuestro juicio objetable, por cuanto la mera comparecencia del apoderado no constituye razón suficiente para imponerle la carga de contestar la demanda. 57

b) En cuanto al plazo que para comparecer y contestar a la demanda tiene quien se domicilia o reside fuera de la circunscripción del juzgado, la mayor parte de los códigos vigentes formula una distinción fundada en la circunstancia de que el domicilio o residencia del demandado se hallen ubicados dentro o fuera de los límites de la República. A tal criterio responde el art. 342, CPCCN —con motivo de la reforma que le introdujo la ley 22.434—, que prescribe lo siguiente: "En los casos del art. 340, el plazo de quince días se ampliará en la forma prescripta en el art. 158. Si el demandado residiese fuera de la República, el juez fijará el plazo en que haya de comparecer atendiendo a las distancias y a la mayor o menor facilidad de las comunicaciones"(40). El párrafo primero de la norma transcripta presenta, con respecto al mismo párrafo del art. 342 en su versión anterior, la diferencia de que mientras este último expresaba que el plazo quedará ampliado, la nueva disposición dice que el plazo se ampliará, con lo cual se retorna a la redacción que tenía, en relación con el mismo caso, el art. 79, ap. 1º, derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal. La apuntada diversidad de redacción no implica, sin embargo, que deba desecharse la doctrina jurisprudencial en cuya virtud: 1°) la ampliación que contempla el art. 158, CPCCN, se opera sin necesidad de decisión expresa del juez (41) y sin que se requiera la interposición de recurso alguno en el caso de que la providencia respectiva haya omitido ampliar el plazo del traslado; 2°) frente al supuesto previsto por el párrafo segundo de la norma, si el juez omite ejercer la facultad que ésta le confiere, el demandado debe atenerse al plazo ordinario, aunque corresponda otro mayor, exponiéndose al riesgo de ser declarado en rebeldía si no asume la carga de solicitar, con anterioridad al vencimiento del plazo que le fue acordado, la fijación del que corresponda, atendiendo a las circunstancias y a la mayor o menor facilidad de las comunicaciones. La norma precedentemente transcripta instituye, como se percibe, plazos de diferentes tipos. En el ap. 1º, en efecto, establece un plazo legal, por cuanto su duración resulta de aplicar, al plazo básico de quince días, la proporción en kilómetros que se determina, a través de una simple operación matemática, entre la circunscripción correspondiente al juzgado y el lugar en la cual se domicilia o reside el demandado; de allí que, aun en la hipótesis de que el juez haya omitido ampliar el plazo de traslado, debe reputarse eficaz la contestación a la demanda presentada dentro del lapso total que legalmente corresponde (42).

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En el ap. 2º, en cambio, la norma prevé un plazo judicial, cuya fijación, por ende, resulta exclusivamente deferida al criterio del juez. Consecuencia de ello es que, no ejercida por el juez la facultad que la ley le confiere, el demandado debe atenerse al plazo ordinario, aunque corresponde a otro mayor (43), exponiéndose además al riesgo de ser declarado en rebeldía si no asume la carga de formular la impugnación o la reclamación pertinente con anterioridad al vencimiento del plazo que le fue concedido (44). Algunos códigos, como los de Jujuy (art. 193) y La Rioja (art. 41, ap. 2°), extienden la facultad judicial de ampliar los plazos aun frente a la hipótesis de practicarse la notificación dentro de la República pero en lugares distantes y de escasas comunicaciones, y otros, como los de Corrientes (art. 92) y Córdoba (art. 84), ambos en sus textos anteriores, lo hacían con respecto a las notificaciones a cumplirse simplemente fuera del lugar del juicio, aunque el primero fijaba a la ampliación un tope de nueve días en el caso de que el demandado residiera dentro de la provincia. c) Ante el supuesto de mediar pluralidad de partes demandadas que tuviesen su domicilio o residencia en diferentes circunscripciones judiciales, expresaba el art. 344, CPCCN, en concordancia con la solución adoptada por diversos códigos provinciales que "si los demandados fuesen varios y se hallaren en diferentes jurisdicciones, el plazo de la citación sólo se considerará vencido a los efectos legales con respecto a todos, cuando venza para el que se encontrare a mayor distancia" (45). La aplicación de la norma transcripta supone, a nuestro juicio, no sólo la circunstancia de que por lo menos uno de los litisconsortes pasivos (46) tenga su domicilio o residencia en una circunscripción judicial diferente de aquella en la cual tramita el proceso, sino también la de que corresponda o haya mediado la ampliación de plazo en virtud de lo dispuesto por el art. 342. El precepto de que se trata parte, en efecto, de la razonable suposición de que los demandados, a quienes se ha concedido un plazo más extenso por razón de la distancia, serán los últimos en cumplir la carga de comparecer y contestar a la demanda, de manera que, como hasta tanto esa carga no se cumpla o se extinga la correspondiente facultad el proceso no tiene posibilidad de avanzar hacia la etapa subsiguiente, es justo que la ampliación alcance también a los demandados domiciliados o residentes en el lugar en el cual se entabló la demanda. El plazo de la citación debía considerarse, en la hipótesis analizada, como un plazo común, porque si bien puede suceder que la última notificación haya sido practicada al demandado que se domicilia o reside en el lugar del juicio, el elemento computable es la coincidencia en cuanto al vencimiento de dicho plazo. Por ello consideramos que, pese a los términos en que se hallaba 59

redactada la norma, si a raíz de la fecha de la notificación del traslado la parte domiciliada o residente en el lugar del juicio debe contestar a la demanda con posterioridad al vencimiento del plazo concedido a quien se domicilia o reside en otra circunscripción judicial, tal contingencia favorece también a éste. El art. 342, Código de la provincia de Buenos Aires, resuelve expresamente esa situación en tanto prescribe que "el plazo de la citación se reputará vencido para todos, cuando venza para el domiciliado a mayor distancia o para el notificado en el último término" (47). El dies ad quem, por lo tanto, debe necesariamente coincidir para todos los demandados (48), ya que de otra manera resultaría desvirtuado el claro sentido de orden procesal en que se inspira el precepto analizado. De los términos en que se hallaba redactado el art. 344, CPCCN, se infería que si todos los demandados tienen su domicilio o residencia en el lugar donde tramita el proceso, la circunstancia de que hayan sido notificados del traslado en fechas distintas no altera el carácter individual del plazo con que cada uno de aquéllos cuenta para comparecer y contestar. Sin embargo, en virtud de que en ese caso el proceso no puede avanzar hasta que venza el plazo concedido al demandado que fuere notificado en último término y de que media, por lo tanto, el mismo sentido de orden anteriormente aludido, la solución aconsejable hubiese consistido en hacer correr el plazo para todos los litisconsortes que se domicilian o residen en el lugar del juicio a partir de la última notificación, manteniendo el principio de la coincidencia del dies ad quemen el supuesto de domicilio o residencia de aquéllos en distintas circunscripciones judiciales. Tal es el temperamento adoptado por el art. 167, ap. 2º, Código de Mendoza, según el cual "si fueran dos o más los demandados, el plazo será común y si procediera la suspensión o ampliación conforme al art. 64 respecto a uno, se suspenderá o ampliará respecto de todos". En lo que concierne a este punto la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 344, CPCCN, por el siguiente: "Si los demandados fuesen varios y se hallaren en diferentes jurisdicciones, el plazo de la citación será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas" (49). La disposición transcripta registró una modificación importante con respecto al régimen vigente con anterioridad, ya que el art. 344, CPCCN, en su versión primigenia establecía —como se dijo—, como dies ad quem, la fecha en que venciera el plazo concedido al litigante que se encontraba a mayor distancia, al paso que el nuevo art. 344 prescinde de esa circunstancia y se atiene, simplemente, al plazo que resulte mayor para todos los litisconsortes pasivos. Del texto de la norma analizada se infiere que si bien todos los litisconsortes cuentan con un único plazo (el mayor), éste se computa, a diferencia de lo que 60

ocurría en el régimen anterior, individualmente para cada uno de ellos (50). No se trata empero de una solución afortunada, por cuanto el elemento computable, en el caso, debe estar dado por la coincidencia en el vencimiento del plazo, que es el momento a partir del cual el proceso tiene posibilidad de avanzar hacia la etapa subsiguiente; de allí que el criterio correcto hubiese consistido en adoptar la regla contenida en el art. 342, Código de la provincia de Buenos Aires, en cuya virtud el plazo de la citación debe reputarse vencido para todos cuando venza para el domiciliado a mayor distancia o para el notificado en último término, extendiendo incluso el carácter común del plazo, como lo hace el art. 167, Código de Mendoza, a todos los actos de litisconsorcio pasivo, es decir, aun en la hipótesis en que la totalidad de los demandados se domicilien en la misma jurisdicción territorial. 814. DEMANDADO INCIERTO O CON DOMICILIO O RESIDENCIA IGNORADOS a) Al analizar la notificación por edictos dijimos que, en otros casos, ese acto de comunicación se halla instituido para lograr la comparecencia al proceso de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore (supra, nro. 730). Con respecto al demandado encuadrable en las mencionadas situaciones, prescribe el art. 343, ap. 1º, CPCCN —según texto introducido por la ley 25.488—, que " la citación a personas inciertas o cuyo domicilio o residencia se ignorare se hará por edictos publicados por dos días en la forma prescripta por los arts. 145, 146, 147 y 148" (51). De las normas precedentemente citadas nos ocupamos en el nro. 730, al que remitimos. b) A diferencia de lo que ocurre en los supuestos anteriormente examinados, la notificación por medio de edictos sólo tiene por finalidad emplazar o citar al demandado para que comparezca a estar a derecho (52). En consecuencia, una vez publicados los edictos y vencido el plazo fijado por el juez para obtener la personación del demandado, corresponde distinguir según que éste comparezca o no. En el primer supuesto el juez debe disponer que se le corra traslado de la demanda a fin de que la conteste dentro del plazo legal, correspondiendo que la notificación de la respectiva providencia se notifique en el domicilio procesal que el compareciente tiene la carga de constituir de conformidad con lo dispuesto por el art. 40, CPCCN, o que, en su defecto, se la tenga por notificada en forma automática (art. 41, CPCCN), sin perjuicio de que aquél se notifique personalmente en el expediente. Con relación al segundo de los supuestos mencionados expresa el art. 343, ap. 2º, párr. 1º, CPCCN, que si vencido el plazo de los edictos (o sea, el fijado en la 61

providencia publicada por ese medio) "no compareciere el citado, se nombrará al defensor oficial para que lo represente en el juicio" (53). Frente a la incomparecencia del citado, por lo tanto, el CPCCN y la mayoría de los códigos vigentes en el país (54) no autorizan la declaración de rebeldía sino el nombramiento de defensor (que debe recaer en la persona del defensor oficial), a quien corresponde correrle traslado de la demanda. Una solución distinta han adoptado los Códigos de Jujuy, Mendoza y Santa Fe, los cuales, si bien prevén la designación de defensor del incompareciente, encuadran a éste en las normas referentes a la rebeldía (55). c) El defensor oficial tiene el deber de intervenir en todos los actos que ocurran durante el desarrollo del proceso y en los incidentes que en éste se susciten, cesando su representación sólo frente a la comparecencia del demandado (56). En oportunidad de contestar a la demanda, sin embargo, no tiene la carga de reconocer o negar cada uno de los hechos expuestos en aquélla o la autenticidad o recepción de los documentos acompañados por el actor, pudiendo reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba (v.gr., art. 356, inc. 1°, CPCCN) (57). Asimismo, carece de facultades para realizar actos de disposición (confesión, allanamiento, transacción, conciliación, etc.) (58), y no puede ser citado para ejecutar aquellos actos cuya eficacia depende de su cumplimiento por parte del demandado (v.gr., reconocimiento de firmas). El art. 343, párrafo final, CPCCN, le impone dos deberes adicionales en tanto prescribe que " el defensor deberá tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado la existencia del juicio y, en su caso, recurrir la sentencia" (59). Con respecto a este último deber se ha dicho que su incumplimiento resulta excusable cuando, ante una sentencia incuestionable, la impugnación podría engendrar sanciones por temeridad o malicia (60); pero a ese argumento se ha replicado, con acierto, que al margen de que el concepto de inconducta procesal funciona en un ámbito diferente, la norma se adecua al deber impuesto a los apoderados por la ley 10.996, añadiéndose que " la indicación ‘en su caso', que contiene el art. 343, no significa que el Código haya querido innovar en esta materia sino una obligada referencia a que el deber de recurrir existe, cuando, desde luego, la apelación resulta admisible de conformidad con las normas generales que gobiernan este recurso" (61) . Si bien el art. 343, CPCCN, guarda silencio acerca del derecho del defensor para percibir honorarios, la jurisprudencia, en general, se ha pronunciado en sentido afirmativo, siempre que las costas del juicio no deban ser soportadas por el Estado (62). Los Códigos de Córdoba (art. 451, en su anterior texto) y Santa Fe (art. 78), en cambio, acuerdan expresamente al defensor el derecho de 62

cobrar honorarios al rebelde e implícitamente, a nuestro juicio, a la parte contraria, en el caso de mediar condenación en costas. 815. CITACIÓN DEL ESTADO NACIONAL Y DE LAS PROVINCIAS a) En el nro. 382 nos hemos ocupado del sentido y alcance que reviste la reclamación administrativa previa como requisito de admisibilidad de las demandas interpuestas contra el Estado nacional. Corresponde analizar en este lugar, por lo tanto, los requisitos de forma y de tiempo a los cuales se encuentra supeditada la notificación del traslado de ese tipo de demandas. En relación con la forma, prescribía el art. 3°, ley 3952, que "la demanda se comunicará por oficio al Poder Ejecutivo, por conducto del ministerio respectivo y al procurador Fiscal, el cual deberá proceder previa consulta y con sujeción a las instrucciones que le transmita dicho ministerio". Sin embargo, a partir de la vigencia de la ley 17.516 (63)el requisito de la doble notificación instituido por la norma transcripta (64) dejó de ser exigible en razón de que el art. 1° de la mencionada ley atribuyó la representación judicial del Estado nacional a los letrados dependientes de los servicios jurídicos de los respectivos ministerios o secretarías de Estado, manteniendo la personería de los procuradores fiscales federales del interior de la República sólo en el caso de que en el respectivo lugar no existieren los referidos servicios (65). Por lo tanto, la notificación a aquellos funcionarios sólo debe practicarse cuando el proceso se radique ante un juzgado federal con asiento en el interior del país y concurra la circunstancia precedentemente señalada. Acerca de las restantes disposiciones contenidas en la ley 17.516 y en su decreto reglamentario 379/1968 nos remitimos a lo expuesto supra, nro. 311. El plazo de la citación se halla previsto por el art. 4°, ley 3952, en tanto prescribe que "el término para contestar será de treinta días, y el mayor que corresponda según las distancias, con arreglo a las leyes vigentes, si la demanda se dedujere fuera del territorio de la Capital de la República Argentina. Dentro de igual término se deducirán las excepciones dilatorias que correspondan. Si se interpusiesen éstas, el término para contestar la demanda, una vez resueltas, será de quince días". La ley 22.434, sin embargo, agregó, como párr. 2º, art. 338, CPCCN, que cuando la parte demandada fuere la Nación, una provincia o una municipalidad, el plazo para comparecer y contestar la demanda será de sesenta días. De tal manera, resultó implícitamente derogado el art. 4°, ley 3952, el cual, frente al supuesto de ser demandado el Estado nacional, fijaba el 63

plazo de treinta días y el mayor que correspondiese según la distancia si la demanda se deducía fuera del territorio de la Capital Federal (66). b) En lo que concierne a las demandas interpuestas contra una provincia, la forma de notificación del traslado y el plazo para comparecer y contestar constituyen materias cuya regulación se halla reservada a la legislación nacional o a la provincial de conformidad con las respectivas reglas de competencia judicial. El art. 341, CPCCN, contemplando los casos en que las provincias pueden ser demandadas ante la justicia federal, dispone que "en las causas en que una provincia fuere parte, la citación se hará por oficios dirigidos al gobernador y al fiscal de Estado o funcionario que tuviere sus atribuciones". La norma tiene fundamento en la circunstancia de que, en virtud de los preceptos constitucionales y legales vigentes en las provincias, son los fiscales de Estado o de gobierno los funcionarios provistos de personería para representar judicialmente a éstas (supra, nro. 311); pero como ello no obsta a la potestad jerárquica que sobre dichos funcionarios ejercen los gobernadores en su calidad de jefes de las respectivas administraciones locales, se justifica la doble notificación del traslado de la demanda (67). Algunos de los códigos adaptados al CPCCN contienen una norma similar, aunque con ajustes referidos a su ámbito de vigencia, es decir, limitadas a los casos en los cuales "la provincia" sea parte ante los órganos judiciales locales. Tales los Códigos de Chubut (art. 341), La Pampa (art. 323), Misiones (art. 341), Río Negro (art. 341), San Juan (art. 303) y Santiago del Estero (art. 344) (68). En cuanto al plazo para comparecer y contestar a la demanda, las provincias se hallan sujetas a las normas generales ya examinadas. 816. EFECTOS DE LA NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA La cuestión ha sido objeto de análisis supra, nro. 465, lugar al que corresponde remitirse.

817. NULIDAD DE LA CITACIÓN a) Con respecto a la cuestión del epígrafe prescribe el art. 345, CPCCN, en concordancia con lo establecido por algunos códigos provinciales, que "si la 64

citación se hiciere en contravención a lo prescripto en los artículos que preceden, será nula y se aplicará lo dispuesto en el art. 149" (69). La norma transcripta requiere, sin embargo, dos aclaraciones. Por un lado, en efecto, la "contravención" a que alude debe considerarse referida a la de los requisitos de la citación cuya falta impide que ésta cumpla la finalidad a la cual está destinada, consistente en poner en conocimiento del demandado la pretensión o pretensiones formuladas por el actor. Por lo tanto, el precepto resulta aplicable al caso de que, a raíz de la conducta del actor, se haya realizado un acto de comunicación susceptible de disminuir e incluso impedir las posibilidades de aquel conocimiento, lo que ocurre cuando, por resultar falsa la afirmación del actor en el sentido de ignorar el domicilio del demandado, o falso el domicilio asignado, la notificación se practica, respectivamente, mediante edictos o bajo la responsabilidad del demandante. b) Ocasiona la nulidad de la notificación del traslado de la demanda la falta de aviso previo (70), la omisión de la carátula del expediente y de la secretaría donde tramita el juicio (71), el diligenciamiento de las cédulas sin individualización de la unidad ocupada por la demandada, consignándose solamente el domicilio y el piso (72); etc. Pero en virtud de la remisión que efectúa el art. 345, CPCCN, no cabe la declaración de nulidad de la notificación si de las constancias del expediente surge que el demandado tuvo conocimiento de la resolución que la dispuso, circunstancia que se configuraría, v.gr., si aquél compareciera al juicio solicitando la suspensión del plazo para contestar a la demanda (73) o asumiera actitudes equivalentes. Los restantes aspectos que involucra la cuestión fueron analizados supra, nro. 731, lugar al que remitimos.

NOTAS CAPITULO LVI 1 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 1; Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, Sao Paulo, 1975, p. 21; Caravantes, Tratado..., cit., t. II, p. 341; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 7; Falcón, Código, t. II, p. 649; Fassi,

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Código..., cit., t. I, p. 583; Fenochietto-Arazi, Código..., cit., t. II, p. 202; Jofré, Manual de procedimiento civil y penal, t. III, p. 3; Morello-Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. IV, p. 165; Palacio, Estudio, cit., p. 223; Prieto Castro, Exposición del derecho procesal civil de España, t. I, p. 212; Rengel Romberg, Tratado, t. II, p. 227. 2 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 3 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Chaco: art. 302. El art. 307, Código de San Juan dispone, en cambio, que "si la índole de la cuestión fuere incompatible con el juicio ordinario y no hubiere procedimiento especial determinado por la ley, o éste fuese dudoso, el juez resolverá de oficio y como primera providencia el que corresponde aplicar y proveerá según su trámite. Esta resolución no será recurrible". 4 En sus dos primeros apartados, la norma citada en el texto prescribía lo siguiente: "Todas las contiendas judiciales que no tengan una tramitación especial serán sustanciadas y decididas en proceso ordinario. Sin embargo, el actor al promover la demanda y el demandado al responder podrán solicitar que se sustancie y resuelva el caso en proceso sumario o sumarísimo. Si hubiere acuerdo, así se procederá. En caso de desacuerdo, el juez, considerando la importancia de la cuestión o cuestiones de hecho y de derecho debatidas y la prueba ofrecida, resolverá mediante auto la vía a seguir en adelante. El auto será apelable, si dispone se siga el procedimiento sumario o sumarísimo". Cabe también recordar que el art. 517, ley 20.094, supedita la aplicación de las reglas del juicio sumario, a las cuestiones emergentes de la navegación, al acuerdo expreso o tácito de las partes, aunque a través de un mecanismo distinto al de la norma precedentemente transcripta. 5 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 2. 6 C. Nac. Civ., sala F, ED 41-440. 7 C. Nac. Civ., sala D, ED 48-498; C. Nac. Com., sala C, ED 59-342. 8 Doctrina de C. Nac. Civ., sala C, ED 44-511; sala D, ED 45-508; sala A, ED 53-527. 9 Acuña, "Domicilio. Notificación de la demanda", JA 474-869; Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 58; Caravantes, Tratado..., cit., t. II, p. 53; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 191; De la Colina, Derecho..., cit., t. I, p. 453; Glasson, Précis théorique et pratique de procédure civile, París, 1908, t. I, p. 359; Guasp, Derecho..., cit., t. II, p. 27; Loreto, "El principio de que 'Las partes están a derecho' en el proceso civil venezolano", RDP (Bs. As.) 949I-59; Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. IV, p. 267; Prieto Castro, Derecho procesal civil, t. I, p. 551. 10 Acerca de la demanda, en general, véase t. IV, ps. 225 y ss.

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11 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 337, Chaco: art. 317, Entre Ríos: art. 325, Formosa: art. 335, La Pampa: art. 320, San Juan: art. 300, Santiago del Estero: art. 341. 12 N. del A.: Este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 13 Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 512; Caravantes, Tratado..., cit., t. I, p. 54 (con referencias a la distinción en el derecho romano). 14 Expresan Gómez de la Serna y Montalbán que el emplazamiento "recibe también el nombre de citación, aunque éste es en realidad más genérico y universal, y no suele aplicarse al traslado de la demanda" (Gómez de la Serna - Montalbán, Tratado académico-forense de procedimientos judiciales, t., I, 2ª ed., Madrid, 1855, p. 396). 15 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 59. En sentido opuesto se expide Podetti, quien al comentar el art. 114 del derogado Código de Mendoza expresa: "El traslado o comunicación de la demanda y los documentos y poderes con que se instruye va acompañado de una citación para concurrir a juicio a estar a derecho, y de un emplazamiento para hacerlo en el término de nueve días hábiles posteriores a la notificación por cédula" (Podetti, Código de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la provincia de Mendoza, t. I, Buenos Aires, 1936, p. 191). 16 A pesar de utilizar el término "emplazamiento", el Código de La Rioja ha obviado esa redundancia, ya que su art. 171 prescribe lo siguiente: "Presentada la demanda en la forma prescripta, el juez correrá traslado de la misma al demandado, emplazándolo a estar a derecho y contestarla dentro del plazo o en la oportunidad que para las distintas clases de procesos se establecen en este código y, en defecto de disposición específica, dentro de veinte día 17 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 338, Chaco: art. 318, Entre Ríos: art. 326, Formosa: art. 336, La Pampa: art. 321 (con modificación en ap. 2º), Santiago del Estero: art. 342. 18 V.gr., Corrientes: art. 339, Neuquén: art. 339, Salta: art. 339, Santa Cruz: art. 316. 19 C. Nac. Civ., en pleno, LL 75-660; JA 954-III-273; C. Nac. Com., en pleno, LL 82-561; JA 956-II-480; C. Nac. Paz, en pleno, LL 83-547; JA 956-III-195; C. 1° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 125-579; C. 1° Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, DJBA 47-170, resolviéndose que cabe notificar el traslado de la demanda en el domicilio de elección constituido en documento probado, aunque éste no haya sido reconocido, porque de otro modo la respectiva cláusula contractual perderá significación económica y social. 20 C. Nac. Com., sala B, LL 134-1011 (19.854-S) (con referencia a una certificación efectuada de conformidad que confiere a los escribanos el art. 1°, inc. a], dec.-ley 12.454/1957).

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21 La invalidez de la notificación practicada en domicilio constituido en instrumento privado, cuya firma no ha sido reconocida o dada judicialmente por reconocida, no juega si el demandado, al contestar a la demanda, reconoció en forma expresa los términos del boleto de compraventa en el cual se constituyó el domicilio especial, pues ello importa un reconocimiento implícito de la firma puesta en ese documento (C. Nac. Civ., sala A, ED 6-888). Véase, asimismo, Corte Sup. Just. Salta, LL 135-1119 (20.970-S). 22 C. Nac. Civ., sala C, ED 33-529; sala D, LL 152-216. En sentido concordante, C. Nac. Com., sala A, ED 24-129 (extendiendo la doctrina al caso de inexistencia del edificio en el cual se constituyó el domicilio especial). Con mayor razón, la circunstancia de que el constituyente se ausente o mude del domicilio elegido no altera la subsistencia de éste (cfr. C. Nac. Civ., sala C, ED 32-393; sala B, ED 34-333. Véase, asimismo, Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 4ª ed., t. I, p. 643 y autores citados en nota). No existe uniformidad de criterio acerca de la validez del domicilio especial constituido en un edificio que consta de varias unidades, con la sola indicación de la puerta de calle y sin precisar piso, departamento y oficina. En sentido afirmativo se pronunció la C. Nac. Com., en pleno (LL 136-222), y en sentido negativo, entre otros tribunales, la C. Nac. Civ., sala A (LL 109-982 [8778-S]). Adherimos al primero de tales criterios por cuanto las deficiencias que afectan a la individualización del domicilio son imputables a quien lo elige voluntariamente y debe, por lo tanto, soportar las eventuales consecuencias de su proceder. 23 C. Nac. Civ., sala B, ED 27-73. En sentido contrario, la sala D del mismo tribunal decidió que es impertinente la aplicación de los arts. 40 a 42, CPCCN, al domicilio de elección, pues no partiéndose en éste, como en el caso del domicilio procesal, del presupuesto de que la parte interesada ha sido efectivamente notificada de la promoción y la radicación del litigio o de que ha comparecido ya al juicio, las sanciones previstas por las normas citadas pueden importar una violación de la garantía de la defensa en juicio (LL 149-542 [29.733-S]). En sentido concordante C. Nac. Com., sala C, LL 150-354, con fundamento en que la inexistencia del domicilio contractual a que se refiere el art. 101, C Civ. Constituye una circunstancia no contemplada en la ley procesal y a la cual no se le pueden aplicar, por analogía, los arts. 40 a 42. Pensamos, sin embargo, que no obstante el silencio guardado por el CPCCN, con respecto al domicilio de elección, la innegable incidencia procesal de éste autoriza la aplicación analógica de las consecuencias que el art. 42 de aquel ordenamiento imputa a la inexistencia, desaparición, deshabitación, etc., del correspondiente edificio. El constituyente del domicilio, por lo demás, se encuentra en condiciones de evitar una eventual indefensión notificando idóneamente a la otra parte la concurrencia de cualquiera de las indicadas circunstancias. 24 Acerca de la validez de las notificaciones practicadas en la residencia de los funcionarios públicos, véase Llambías, Tratado..., cit., t. I, ps. 612 y 634.

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25 El hecho de que el demandado se encontrara circunstancialmente ausente de su domicilio real al tiempo de ser notificado no lo exime de las consecuencias de su incomparecencia que pretende justificar tardíamente, pues al alejarse debió constituir apoderado que oportunamente solicitara en su nombre lo que en derecho correspondía (C. Nac. Com., sala A, LL III903 [9225-S]; JA 963-I-237). Se ha resuelto, asimismo, que no habiéndose negado la realidad del domicilio en el cual se practicaran las notificaciones, la circunstancia de no haberse encontrado en el lugar a la persona a notificar por hallarse detenida no quieta a aquél su condición de domicilio real (C. Nac. Com., sala C, ED 27-158). Esta doctrina, sin embargo, no puede aceptarse con carácter general, debiendo atenderse en cada caso a los caracteres que reviste la detención. 26 Sobre esta cuestión, relacionada con el caso de la declaración de rebeldía, véase el t. IV, p. 138 de esta obra. 27 C. 2ª Civ. Cap., Gaceta del Foro132-89; C. Nac. Civ., sala B, LL 129-935 (12.729-S); C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 53-161. La notificación del traslado de la demanda en el domicilio y en la persona del administrador de la sucesión, promovida por ejecución de una obligación contraída por ésta y suscripta por aquél en uso de facultades especiales para ello, produce pleno efecto de la notificación a todos los herederos responsables del cumplimiento de la deuda (C. Azul, DJBA 52-489). Pero si bien, en principio, el domicilio constituido en el expediente sucesorio extiende sus efectos a sus incidentes y a todos los procesos que se acumulen, no tratándose de notificar el traslado de una demanda contra los herederos sino de citarlos, como acreedores hipotecarios, a los efectos del art. 571, CPCCN, la citación debe practicarse en el domicilio real de los herederos, en el constituido en la escritura hipotecaria o, eventualmente, por medio de la publicación de edictos (C. Nac. Civ., sala D, ED 54-525). Las notificaciones del traslado de la demanda, en el proceso de tercería, deben efectuarse en los domicilios constituidos en los autos principales y en las personas de sus apoderados, en virtud del carácter de demanda incidental en el sentido gramatical del término de este proceso (C. Nac. Com., sala B, ED 69-435, nro. 46). 28 Véase C. Nac. Com., sala A, JA 959-IV-373. 29 Cfr. C. 2ª Civ. Cap., JA 946-IV-384; C. Nac. Civ., sala E; sala F, LL 976-D461; JA 960-IV-462; ED del 17/11/1976, reseña nro. 39; C. Com. Cap., JA 27390. 30 Íd. Códigos y normas citadas en la nota 17 (ap. 2º). En sentido similar, Salta: art. 339, ap. 2º, Neuquén: art. 339 (mismo ap.) y Santa Cruz: art. 316 (mismo ap.). 31C. Nac. Civ., sala C, LL 92-65. 32 C. Nac. Civ., sala B, LL 124-1126 (14.309-S) (donde se señaló que no es necesario que se labre acta al respecto haciendo constar el día y hora en que volverá). Comp. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 63.

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33 C. 1ª Civ. Cap., JA 9-224; C. 2ª Civ. Cap., JA 35-960; C. Nac. Civ., sala A, ED 23-219; sala B, JA 967-II-10, sec. Res., nro. 72; sala C, ED 54-524. Pero si ha mediado el aviso previo, y ante la ausencia de la demandada el notificador dejó la copia a una persona que dijo ser de la casa, no ocasiona la nulidad de la diligencia el hecho de que esa persona fuese un menor, pues con el aviso previo la parte debió arbitrar las medidas para que la cédula llegara a su poder (C. Nac. Civ., sala B, LL 82-398). 34 Acerca de la notificación en el domicilio denunciado bajo la responsabilidad de la parte actora, véase el t. V, nro. 728 e] de esta obra. 35 Aunque ello no impide que el juzgado, antes de disponer la notificación, adopte medidas tendientes a evitar manifiestos casos de indefensión o que se justifiquen por razones especiales (C. Nac. Com., sala B, LL 138-904 [23.436-S]). 36 Íd., códigos y normas citados en la nota 17 (ap. 3º), con excepción del Código de San Juan. 37 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y Río Negro; Santiago del Estero: art. 343, La Pampa: art. 322 (con variantes de redacción). Con variantes de redacción, Buenos Aires: art. 339, Chaco: art. 319, Formosa: art. 337, San Juan: art. 302, San Luis: art. 340. 38 La notificación del traslado de la demanda mediante exhorto sólo debe practicarse cuando el domicilio se ha trasladado a otra jurisdicción, y no en los casos de viaje o de residencia temporaria en otro lugar, pues quien se aleja de su domicilio debe tomar las providencias que requieren las circunstancias, nombramiento de apoderado, etc., a fin de que sus derechos queden amparados (C. Nac. Civ., sala A, LL 118-894 [11.990-S]). 39 La resolución que impone la necesidad de notificar la demanda en el extranjero a la persona contra quien se dirige la acción, habiéndose presentado en la causa su apoderado general, adolece de un exceso ritual que el priva en la causa de base bastante para sustentarla (Corte Sup., Fallos 250-642). En sentido concordante, véase C. Nac. Civ., sala A, LL 118901 (12.047-S). 40 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los dos que siguen provienen del t. X, "Reformas". 41 C. Nac. Com., sala B, LL 1996-C-775. 42 La omisión del juzgado de ampliar el plazo ante la denuncia de un nuevo domicilio no obsta a la eficacia de la contestación a la demanda en la oportunidad en que se hizo, aunque se haya acusado y declarado la rebeldía, pues la citada omisión no puede perjudicar al demandado ni obligarlo a comparecer con anterioridad al vencimiento del plazo legal, debidamente ampliado, desde que esa ampliación procede sin necesidad de decisión judicial expresa (C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 127955). La circunstancia de que en la providencia dictada se haya especificado que se corre traslado de la demanda por el "plazo de diez

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días" con arreglo a lo dispuesto por el art. 486, C Proc., no es óbice a la ampliación que contempla el art. 158 del mismo ordenamiento, la cual se opera sin necesidad de decisión expresa del juez y sin que se requiera la interposición de recurso alguno (C. Nac. Civ., sala A, ED 44-583). 43 Véase C. Nac. Com., sala C, LL 124-743, con relación al plazo judicial establecido por el art. 79, ap. 2º, derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal. 44 Cfr. C. Nac. Com., sala B, JA 966-VI-6, sec. Res., nro. 27; sala C, LL 1271120 (15.524-S). Encontrándose notificado el demandado por el juez de paz de la correspondiente localidad, aquél debió interponer recurso de reposición con apelación en subsidio si consideraba que los cinco días de ampliación fijados por el juez infringían la acordada que los establece de diez a once días, o de lo contrario, haber solicitado ampliación antes del vencimiento del plazo del emplazamiento (Corte Sup. Just. Salta, sala 3ª, LL 152-17). La circunstancia de no haberse decretado la ampliación del plazo para contestar la demanda en razón de la distancia no implica la nulidad de la providencia que dispuso el respectivo traslado, pues tal omisión puede ser salvada mediante el correspondiente pedido de ampliación (C. Nac. Com., sala C, ED 20-357). 45 Íd., San Luis y Neuquén. En sentido similar, Salta: art. 344. Con respecto a los Códigos de Buenos Aires y Chaco, véanse notas 46 y 47. 46 El art. 342, Código de Buenos Aires, condiciona el vencimiento del plazo al supuesto de "que los demandados fueren varios, y a lo menos uno de ellos se domiciliara fuera del departamento judicial, o de la provincia...". En similar sentido, el Códigos del Chaco (art. 322), sustituyendo el primero y el tercero "departamento" por "circunscripción". 47 Íd. Norma del Códigos del Chaco (art. 344), citado en la nota precedente. En el caso de que los demandados domiciliados fuera de la jurisdicción tengan un mismo plazo para contestar, el cómputo debe efectuarse desde la última notificación (C. Nac. Civ., sala C, LL 124-1136 [14.394-S]). 48 El art. 326, Código de La Pampa, sin fundamento atendible, establece plazos individuales. 49 El texto de este párrafo y el de los dos siguientes provienen del t. X, "Reformas". 50 Cfr. Mirás - Gómez Alonso de Díaz Cordero, "Comentario", ED del 3/7/1981, nro. 38. Ver, asimismo, C. Nac. Com., sala E, LL 1990-B-571. 51 Íd., Formosa: art. 340, San Juan: art. 305. En sentido similar al anterior texto (que no contemplaba la notificación por radiodifusión o televisión) Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 341, Chaco: art. 321, Entre Ríos: art. 329, La Pampa: art. 325 (con variantes respecto del número de publicaciones), Santiago del Estero: art. 346. En sentido análogo Corrientes (art. 343), Neuquén (art. 343), Salta (art. 343) y

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Santa Cruz (art. 320), aunque con diferencias en cuanto al número de publicaciones. 52 Respecto del vínculo de este tipo de notificación con el derecho de defensa en juicio, Corte Sup., 2/3/ 1993, in re "Schneider, Guillermo Kurt Carlos y otros v. Schneider, Friedrich Wilhelm", Fallos 316:247. 53 Íd. Códigos y normas citadas en el párrafo primero de la nota 51, y en el mismo sentido las citadas en el párrafo segundo. 54 A los citados en la nota 51 cabe agregar el de Tucumán (art. 284, inc. 5º). 55 Jujuy: art. 196, Mendoza: art. 75, Santa Fe: art. 78. El Código de Mendoza, sin embargo, sólo autoriza la disposición de medidas cautelares en el caso de que el rebelde haya sido notificado en su domicilio real o legal y no cuando, por habérselo notificado por edictos, es representado por el defensor oficial. 56 Los defensores oficiales concluyen su función cuando se presentan los interesados. Pero debe rechazarse, por extemporánea, la prueba ofrecida por quienes fueron representados por el defensor de Ausentes, ya que dicha representación no acarrea beneficios para los representados, que deben respetar las etapas preclusas del proceso (C. Nac. Paz, sala 3ª, Gaceta de Paz, p. 131). 57 Va contra el elemental principio de igualdad procesal de las partes la pretensión formulada por la parte actora en el sentido de que, habiendo el defensor optado por la negativa genérica de los hechos, debió dar su respuesta definitiva después de producidas las pruebas y siendo éstas imprescindibles para que pudiera concretar el responde, no cabe la declaración de negligencia, pues en tanto ello importaría que en ningún caso el referido funcionario estaría facultado para acusar negligencia probatoria en que pudiese incurrir eventualmente la parte actora, ésta tendría una situación privilegiada en la litis (C. Nac. Civ., sala E, ED 56144). 58 C. Esp. Civ. y Com., sala 1ª, ED 57-476. Si bien el defensor oficial carece de facultades para realizar actos de disposición, no reviste tal carácter la defensa que ejerce en el juicio, aunque en éste el actor reclame autorización para formalizar un acto de aquella naturaleza (venta de un inmueble ganancial) (C. Nac. Civ., sala D, LL 1325-102). 59 Íd. Códigos y normas citadas en el primer párrafo de la nota 51, con excepción del Código de Entre Ríos, cuyo art. 329, ap. final, dispone que "se tendrá por deducido el recurso de apelación de la sentencia dictada contra el demandado citado por edictos cuando el defensor no hubiere recurrido de ella". También imponen al defensor el deber de hacer llegar al interesado el conocimiento del pleito los Códigos de Jujuy (art. 196) y Santa Fe (art. 78). Este último le impone además el deber de recurrir la sentencia.

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60 Liberti, "El art. 343 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", LL 131-1293. 61 Colombo, Código..., cit., t. I, p. 180. 62 C. Nac. Civ., sala D, ED 48-281, con citas de precedentes emanados de las salas A y B del mismo tribunal. Con anterioridad a la vigencia del CPCCN, y frente a normas similares, la jurisprudencia no era concordante sobre la cuestión, pues mientras la C. 1ª Civ. Cap. decidió que el defensor oficial no tenía derecho a cobrar honorarios, aunque en el caso de condenación en costas a la parte contraria (JA 68-160), la C. Nac. Civ., sala B, se pronunció en sentido contrario frente al caso de que la defensa haya sido ejercida en beneficio de una particular que posee bienes o que por razón de ese defensa ha de percibirlos (JA 952-II-92). La misma doctrina estableció la C. Fed. La Plata al resolver que el ausente, con bienes, no puede encontrarse en mejor situación que las demás personas que defienden por sí o por representación sus propios derechos y beneficiarse sin erogación alguna de su parte, máxime cuando ninguna norma procesal estatuye que la obligación de defender que impone el cargo constituya una carga gratuita inherente a la función. Mientras así no surja de las previsiones de la ley, el principio de que el trabajo profesional debe ser remunerado por la parte a quién beneficia debe ser mantenido. Ello debe ser así mientras los honorarios del defensor no deban ser soportados por el Fisco, pues en tal caso existe ya remuneración a cargo de éste (LL 98-111). Pero resulta a nuestro juicio más convincente el voto en disidencia que en esa oportunidad emitió el Dr. Alconada Aramburú, quien señaló "que carece de mayor relevancia el hecho posible de que en algunas ocasiones el defensor oficial debe asumir la defensa de ausentes con sólida posición económica; dado que aun en esos supuestos el rol de dichos funcionarios no se limita a la sola protección del ausente, sino que en realidad desarrollan una doble función, ya que a la señalada precedentemente cabe agregar que el defensor oficial representa y protege además el interés de la sociedad en general y el del Estado en particular al facilitar con su intervención la formalización de procesos regulares, beneficio este que alcanza o puede alcanzar eventualmente a todos los individuos, los que en un momento dado pueden verse abocados a un problema análogo..." añadiendo, aunque ahora con discutible fuerza de convicción, "que de admitirse el derecho a cobrar honorarios también debería admitirse la obligación de pagar de su peculio las costas que se impusiesen al rechazarse sus peticiones". En posterior fallo plenario, sin embargo, el mismo tribunal rectificó el criterio sustentado en el mencionado precedente. La respectiva causa llegó a conocimiento de la Corte Sup. por vía de recurso extraordinario, el cual, pese a haber sido declarado inadmisible, dio oportunidad para que el alto tribunal expresara que carecería de asidero jurídico acordar un derecho a honorarios no estatuido expresamente por el legislador, no siendo óbice la circunstancia de que este principio haya sido establecido en causas de naturaleza penal y en relación con los procuradores fiscales (Fallos 237:323), desde que tanto éstos como los defensores de ausentes son funcionarios del ministerio

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público y sus funciones judiciales guardan suficiente analogía (Fallos 248:767). 63 N. del A.: El art. 76, ley 24.946 establece: "Deróganse (...) la ley 17.516 en cuanto se refieren a la representación por los procuradores fiscales y el procurador general de la Nación en asuntos de jurisdicción voluntaria o contenciosa en que el Fisco demande o sea demandado y toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley". Asimismo, la norma citada derogó expresamente el art. 3 de la ley 3952 referido en el texto. 64 Se consideró, reiteradamente, que el plazo para que el fiscal designado por el Poder Ejecutivo contestara la demanda corría a partir del momento en que se notificaba el traslado de ésta a aquél y a dicho poder (C. Nac. Civ., sala A, LL Rep. XX-427, fallo 1144-S; C. Nac. Com., LL 103-37; C. Nac. Cont. Adm. Fed., JA 965-I-365). 65 Cfr. C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL Rep. XXVIII-926, sum. 12. N. del A.: El texto completo de ese art. 1º es el siguiente: "Salvo los casos en que por ley se autorice un régimen especial, el Estado nacional y sus entes descentralizados serán representados y patrocinados ante los tribunales judiciales y organismos jurisdiccionales y administrativos, nacionales o locales: "a) En la Capital Federal, por los letrados dependientes de los servicios jurídicos de los respectivos ministerios, secretarías de Estado, reparticiones o entes descentralizados. "b) En el interior de la República, cuando el organismo interesado carezca, en el lugar, de los servicios previstos en el ap. a), por los procuradores fiscales federales y, en su defecto, por letrados designados especialmente, dándose preferencia a funcionarios de entidades oficiales. "c) Por el procurador del Tesoro de la Nación, cuando el Poder Ejecutivo lo estimare conveniente." Respecto de este último inciso, tener en cuenta el art. 1º, dec. 2432/1986: "Art. 1º. La intervención del procurador del Tesoro de la Nación en los términos del art. 1º, inc. c), ley 17.516, modificada por la ley 19.539, será encomendada por el ministro de Educación y Justicia, quien queda autorizado para delegar tal atribución en el secretario de Justicia si así lo estimare conveniente. 66 N. del A.: El texto de este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 67 La doctrina de la Corte Sup. que admite, con fundamento en normas constitucionales y legales locales, la representación en juicio de una provincia por el fiscal de Estado de ella, deja a salvo el título genérico de quien ejerce el gobierno de ese Estado; de allí que corresponde rechazar de plano la acción iniciada por el fiscal de Estado de una provincia sin la autorización del interventor federal, de quien emana el mandato presentado, y previendo su discrepancia con ella (Corte Sup., Fallos 255:86).

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68 Los Códigos de Río Negro y La Pampa sustituyen los oficios por cédulas como medios de comunicación al gobernador y al fiscal de Estado. 69 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 343, Chaco: art. 323, Entre Ríos: art. 331, Formosa: art. 342, La Pampa: art. 327, San Juan: art. 307, Santiago del Estero: art. 348. 70 Véanse fallos citados en la nota 33. 71 C. Nac. Civ., sala A, LL 70-723. Si no se indica el expediente en el cual se dispuso la citación, ni cuál es el objeto de ésta, la publicación de edictos no satisface los recaudos de la notificación (C. Nac. Civ., sala C, ED fallo 33.687-S). 72 C. Nac. Civ., sala C, ED 69-435, nro. 50; LL 976-C-434 (33.687-S). 73 Sup. Corte Mendoza, LL 145-427 (28.290-S).

INICIO DE CAPÍTULO LVII - EXCEPCIONES PREVIAS

CAPÍTULO LVII

EXCEPCIONES PREVIAS Sumario: I. Nociones generales: 818. Las excepciones en general. — 819. Regímenes legales. II. Excepciones dilatorias: 820. Enumeración. — 821. Incompetencia. — 822. Falta de personería. — 823. Litispendencia. — 824. Defecto legal. — 825. Defensas temporarias. — 826. Arraigo. — 827. Citación de terceros. III. Excepciones perentorias: 828. Enumeración. — 829. Prescripción. — 830. Falta manifiesta de legitimación para obrar. — 831. Cosa juzgada. — 832. Transacción, conciliación y desistimiento del derecho. IV. Sustanciación de las excepciones previas: 833. Tiempo y forma de oposición. — 834. Procedimiento posterior. — 835. Efectos de la admisión de las excepciones.

I. NOCIONES GENERALES (1) 818. LAS EXCEPCIONES EN GENERAL a) Oportunamente se dijo que, de acuerdo con su contenido, la oposición a la pretensión del actor (o defensa en sentido lato) puede aparecer configurada como una negación o como una excepción (2). 75

Existe negación toda vez que la actitud del demandado se reduce, simplemente a desconocer la concurrencia de alguno de los requisitos de la pretensión, sin invocar, por lo tanto, frente a las afirmaciones formuladas por el actor, nuevas circunstancias de hecho. Pueden ser objeto de negación tanto los requisitos de admisibilidad cuanto de fundabilidad de la pretensión. En relación con los primeros son ejemplos de aquel tipo de oposición, entre otros, el desconocimiento de la competencia del órgano judicial que se encuentra conociendo en el proceso o de la capacidad procesal de la parte actora, o bien, de la existencia de legitimación, interés u objeto lícito. Existe negación respecto de los requisitos de fundabilidad si el demandado, por ejemplo, desconoce los hechos constitutivos expuestos como fundamento de la pretensión (no ha llegado a formalizarse el contrato cuyo cumplimiento se persigue; no ha sido autor del hecho ilícito que se le imputa) o los efectos jurídicos que el actor atribuye a esos hechos. La excepción, en cambio, es la oposición mediante la cual el demandado introduce, frente a las afirmaciones del actor, circunstancias impeditivas o extintivas tendientes a desvirtuar el efecto jurídico perseguido por dichas afirmaciones. También la excepción funciona en el doble plano de los requisitos de admisibilidad y de fundabilidad de la pretensión. Ocurre lo primero, por ejemplo, si el fiador demandado aduce que el actor no ha excutido previamente los bienes del deudor (circunstancia impeditiva) o el sujeto pasivo de la pretensión, en general, alega que ha recaído sentencia firme en otro proceso seguido entre las mismas partes y por el mismo objeto y causa (circunstancia extintiva). En orden a los requisitos de fundabilidad existe excepción, v.gr., si el demandado afirma que el contrato cuyo cumplimiento se reclama adolece de algún vicio del consentimiento (error, dolo o violencia) (circunstancia impeditiva) o que la obligación invocada por el actor ha sido pagada o se encuentra prescripta (circunstancias extintivas). Corresponde, sin embargo, reparar en que mientras la prueba de una circunstancia impeditiva o extintiva relacionada con la fundabilidad de la pretensión conduce en todo caso a una declaración negativa con respecto al derecho material invocado por el actor, en el ámbito de los requisitos de admisibilidad resulta menester formular una diferenciación según se trate de uno u otro tipo de circunstancias. Si éstas son impeditivas, sólo tienen incidencia sobre el proceso, al que tornan temporariamente inidóneo para que en él recaiga una sentencia relativa al fondo de las cuestiones planteadas. Las circunstancias extintivas, por el contrario, producen efectos equivalentes a las circunstancias impeditivas o extintivas relacionadas con la fundabilidad de la pretensión, ya que si bien su prueba exime al juez de la necesidad de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto, descarta virtualmente la existencia del derecho material alegado por el actor (3). 76

Interesa, asimismo, recordar que la distinción entre negaciones y excepciones reviste importancia desde el punto de vista de la carga de la prueba, que no pesa sobre el demandado que se limita a negar la concurrencia de alguno de los requisitos de la pretensión (4). Los códigos procesales, no obstante, denominan genéricamente excepciones a los dos tipos de opciones precedentemente analizadas, ateniéndose de tal manera a un criterio práctico que no merece reparos tanto más si se tiene en cuenta que las oposiciones contempladas por dichos códigos pueden aparecer configuradas como negaciones o como excepciones de acuerdo con las circunstancias de cada caso. La ausencia de capacidad o de legitimación, por ejemplo, pueden ser objeto de una negación cuando resultan de los propios términos de la demanda y pueden servir de fundamento a una excepción cuando el demandado hace mérito de nuevos hechos demostrativos de tales defectos. b) En relación con las excepciones, aunque el tema debe considerarse extensivo a las negaciones, la doctrina suele formular una distinción fundada en la posibilidad o la imposibilidad jurídica de que las circunstancias impeditivas o extintivas en que las primeras se fundan sean susceptibles de computarse de oficio por el juez. Se aduce, con respecto a las oposiciones relativas a la fundabilidad de la pretensión, que ciertos hechos, como el pago, la pérdida de la cosa debida, la ilicitud de la causa, etc., producen efectos impeditivos o extintivos ipso iure, y que su existencia, por lo tanto, siempre que resulte de las constancias del proceso, puede ser declarada de oficio. Otros hechos, por el contrario, producen ese tipo de efectos ope exceptionis, lo cual importa que pesa sobre el demandado la carga de invocarlos expresamente a fin de obtener el rechazo de la pretensión del actor. Tal ocurre, por ejemplo, con la incapacidad, los vicios del consentimiento, la prescripción, la compensación, etc. Sobre la base del distingo precedentemente señalado, la doctrina llega a la conclusión de que existe excepción, en sentido propio o estricto, cuando un hecho impeditivo o extintivo sólo puede ser considerado por el juez en el supuesto de que el demandado lo invoque expresamente. En caso contrario, es decir, cuando la actividad del demandado no es imprescindible y puede ser sustituida por la actividad del juez, corresponde hablar de defensa o de excepción en sentido lato. La cuestión no ofrece dificultades cuando la ley misma prohíbe al juez suplir la alegación de la parte, como ocurre, en nuestro derecho, con la prescripción (art. 3964, CCiv.) o, a la inversa, en el caso de que la ley autorice expresamente al juez para pronunciarse de oficio, según ocurre con los actos nulos de nulidad absoluta (1047, CCiv.). 77

El problema se presenta frente al silencio de la ley y ha dado motivo a la enunciación de dos criterios fundamentales: uno remite a la distinción entre derechos amparados por normas de orden público y derechos sometidos a la libre disponibilidad de las partes (5), y otro, a la posibilidad de que las circunstancias impeditivas o extintivas sean susceptibles de servir de fundamento a una pretensión autónoma por parte del demandado (6). Pero ambos criterios resultan, en realidad, incompatibles, por cuanto lo que en definitiva interesa indagar en cada caso concreto es si el hecho impeditivo o extintivo de que se trata configura el fundamento de un derecho instituido en exclusivo beneficio del demandado o si, por el contrario, corresponde acordar prevalencia al poder que axiológicamente entraña el ejercicio de la actividad jurisdiccional, impidiendo el pronunciamiento de una sentencia que reconozca derechos inexistentes o extinguidos. En ese orden de ideas constituirían excepciones en sentido estricto, entre otras, la causales de nulidad relativa, la exceptio non adimpleti contractus (art. 1201, CCiv.), el pacto comisorio (art. 1204, CCiv.), el derecho de retención (art. 3939, CCiv.), etc., y serían ejemplos de excepciones en sentido lato o defensas la falta de configuración del hecho constitutivo afirmado por el actor, la prueba del pago o de otro medio extintivo de las obligaciones cuya invocación no importa un derecho establecido en exclusivo interés del deudor, etc. Una diferenciación sustancialmente similar debe hacerse extensiva a las excepciones (o negaciones) relacionadas con los requisitos de admisibilidad de la pretensión, ya que mientras algunas circunstancias impeditivas o extintivas pueden relevarse de oficio por el juez, otras requieren una expresa alegación por parte del demandado. Entre las primeras cabe incluir las de incompetencia absoluta (es decir, por razón de la materia, del valor y del grado), falta de personería, incumplimiento de los requisitos exigidos a la demanda (defecto legal), cosa juzgada (y por implicancia transacción, conciliación y desistimiento del derecho), falta de legitimación o interés, e imposibilidad jurídica del objeto de pretensión. Todas esas circunstancias inciden directamente sobre la eficiencia de la administración de justicia y son susceptibles de conducir al ordenamiento jurídico vigente, razón por la cual los jueces se hallan habilitados para declarar, de oficio, la concurrencia de aquéllas en el caso concreto. Se trataría, pues, de acuerdo con la terminología más difundida, de excepciones en sentido lato o de simples defensas. Entre las segundas figuras la incompetencia por razón del territorio, la existencia de un proceso pendiente entre las mismas partes y por el mismo 78

objeto y causa (litispendencia), la caución en concepto de arraigo, y el incumplimiento, por parte del actor, de ciertas cargas que le imponen las leyes como condición previa a la interposición de determinado tipo de pretensiones (defensas temporarias). Tales circunstancias, en efecto, son ajenas al interés general y constituyen el fundamento de derechos acordados en exclusivo interés del demandado, cuyo silencio, por lo tanto, no puede ser suplido por una declaración judicial que tenga aquellas circunstancias por configuradas (7). c) Importa recordar, finalmente, que desde el punto de vista de los efectos que producen, las excepciones (o negaciones) pueden ser perentorias o dilatorias. A la primera de las mencionadas categorías corresponden aquellas oposiciones que, en el supuesto de prosperar, excluyen definitivamente el derecho invocado por el actor, de manera tal que la pretensión pierde toda posibilidad de volver a proponerse eficazmente. Este tipo de oposición, como también se puntualizó en su momento, puede jugar respecto de cualquiera de los requisitos de la pretensión, o sea: de los extrínsecos de admisibilidad (v.gr., denuncia sobre la existencia de cosa juzgada), de los intrínsecos de admisibilidad (v.gr., denuncia sobre la falta de legitimación o de objeto lícito) y de los de fundabilidad (v.gr., negativa del hecho constitutivo afirmado por el actor; alegación de un hecho impeditivo, como la incapacidad o un vicio del consentimiento, o extintivo, como el pago, la novación, la prescripción, etc.). Denomínanse excepciones dilatorias, en cambio, aquellas que, en la hipótesis de ser acogidas, excluyen temporariamente un pronunciamiento sobre el derecho del actor, de manera que sólo hacen perder a la pretensión su eficacia actual y no impiden que ésta vuelva a proponerse o a rearticularse una vez obviados los defectos de que adolecía. No afectan, en otras palabras, al derecho material invocado y sólo postergan la oportunidad de un pronunciamiento sobre éste. Esta clase de oposiciones, que sólo atañen a los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión, se hallan contempladas tanto por los códigos procesales (incompetencia, falta de personería, litispendencia, etc.) cuanto por las leyes de fondo (beneficio de excusión, días de llanto y luto, etc.).

819. REGÍMENES LEGALES a) Los códigos procesales vigentes en el país pueden clasificarse atendiendo, por un lado, al tipo y número de excepciones que expresamente prevén y, por 79

otro lado, al régimen temporal al que se halla sometida su interposición. Por el momento sólo consideramos las normas aplicables al proceso ordinario, aclarando que las excepciones perentorias contempladas por dichos códigos no comprenden a todas las oposiciones de ese tipo, sino tan sólo a las que atañen a ciertos requisitos de admisibilidad de la pretensión (v.gr., cosa juzgada) y a dos que, como la prescripción y la transacción extrajudicial, si bien se refieren a requisitos de fundabilidad, presentan menor complejidad probatoria que las restantes excepciones perentorias previstas por las leyes sustanciales y son por ello susceptibles de ventilarse con carácter previo. b) Desde el primero de los mencionados puntos de vista, prevén tanto excepciones dilatorias como perentorias, aunque difiriendo en el número de unas y otras, el CPCCN y los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero, Tierra del Fuego y Tucumán. En cambio, sólo contempla excepciones dilatorias el Código de Córdoba. c) En cuanto al régimen temporal al que se encuentra sometida la interposición de las excepciones, la mayoría de los códigos vigentes le acuerda carácter previo, imponiendo la carga de articularlas con anterioridad a la contestación a la demanda. Difieren de ese régimen, por un lado, los anteriores textos de los Códigos de Corrientes y de Salta: el primero en tanto autorizaba a oponer las excepciones tanto dilatorias como perentorias junto con la contestación a la demanda, y el segundo porque dispensaba ese mismo tratamiento a las perentorias. Por otro lado, como se verá en su momento, el Código de Santa Fe permite la cosa juzgada y la litispendencia en cualquier estado y grado del proceso, así como declararlas de oficio en ciertas condiciones; y el Código de Mendoza autoriza a los jueces a declarar su incompetencia absoluta o la existencia de litispendencia y de cosa juzgada con anterioridad a la audiencia fijada para la sustanciación de la causa.

II. EXCEPCIONES DILATORIAS 820. ENUMERACIÓN a) Aparte de las variantes señaladas en el número precedente acerca de la oportunidad de su deducción, la legislación procesal argentina vigente tampoco es uniforme en cuanto a la enumeración de las excepciones dilatorias. b) De acuerdo con el art. 347, CPCCN —texto que ha sido mantenido por la ley 25.488 (8) —, así como con los ordenamientos a él adaptados (9) , sólo 80

revisten aquel carácter las siguientes excepciones: 1) " Incompetencia" (inc. 1°). 2) " Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente" (inc. 2°). 3) " Litispendencia" (inc. 4°). 4) " Defecto legal en el modo de proponer la demanda" (inc. 5°). 5) " Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los arts. 2486 y 3357, CCiv." (Inc. 8°). Cabe añadir, según se verá más adelante, que la excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar, prevista por el inc. 3° del art. 347, puede tener en un caso el carácter de excepción dilatoria y que el art. 348 del mismo cuerpo legal incluye en ese tipo de oposición al " arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda" (10). El art. 178, Código de La Rioja, reproduce sustancialmente dicha enumeración, con algunas variantes que serán señaladas en su momento. El mismo criterio orienta al art. 173, Código de Mendoza, aunque este ordenamiento no prevé la falta manifiesta de legitimación procesal y presenta también otras diferencias que se puntualizarán oportunamente. c) Otros códigos provinciales contienen una enumeración más limitada de excepciones dilatorias. Tales los de Santa Fe (arts. 139, 141 y 329), que sólo contemplan las de incompetencia, falta de personalidad, defecto legal, falta de cumplimiento del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria, litispendencia y arraigo, y el de Jujuy (art. 303), que se refiere exclusivamente a las tres primeras. El anterior Código de Corrientes (art. 97) agregaba, a las mencionadas, " la citación de evicción y saneamiento a la persona responsable de ella”, y el anterior texto del de Tucumán (art. 300), " la citación de terceros en los casos en que la ley autoriza un llamado al juicio”, aunque tales situaciones no configuraban excepciones en sentido estricto. 821. INCOMPETENCIA a) Según se destacara oportunamente (supra, nro. 231), de acuerdo con el sistema instituido por el CPCCN y por los ordenamientos adaptados a éste, el órgano judicial cuenta con dos oportunidades para pronunciarse acerca de su competencia: luego de interpuesta la demanda, la que puede rechazarse de oficio en el caso de tratarse de incompetencia absoluta (arts. 1°, 4° y 337, ap. 2º) y, en defecto de esa decisión inicial, al tiempo de resolver la excepción de incompetencia, cuya oposición equivale al planteamiento de la declinatoria, es decir, al acto mediante el cual el demandado (o el actor en el caso de reconvención) se presenta ante el juez que está conociendo en el proceso, le niega competencia para ello y le pide, por lo tanto, que se abstenga de continuar interviniendo en él (supra, nro. 255). 81

De tal manera, el CPCCN se aparta de algunos códigos provinciales que, al igual que el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (art. 87), autorizaban un nuevo pronunciamiento sobre la competencia en oportunidad de recibirse la causa a prueba en las cuestiones de hecho o de correrse el segundo traslado en las de derecho (11) (v.gr., los anteriores textos de los Códigos de Corrientes: art. 99, Neuquén: art. 87, Salta: art. 97, Santa Cruz: art. 87) (12). Cuadra recordar, sin embargo, que el art. 352, CPCCN, tras disponer que "una vez firme la resolución que desestima la excepción de incompetencia, las partes no podrán argüir la incompetencia en lo sucesivo", y añadir que ésta "tampoco podrá ser declarada de oficio", exceptúa de esa regla "la incompetencia de la justicia federal, que podrá ser declarada por la Corte Suprema cuando interviniere en instancia originaria, y por los jueces federales con asiento en las provincias, en cualquier estado del proceso". Igualmente cabe recordar que la limitación establecida por el art. 352 no rige en la justicia laboral, en virtud del carácter de excepción de la competencia que ella ejerce (supra, nro. 231). b) La excepción de incompetencia procede, en términos generales, cuando la demanda se interpone ante un órgano judicial distinto al que le corresponde intervenir en el proceso de acuerdo con las reglas legales atributivas de competencia, salvo que ésta sea prorrogable (13), así como en el caso de que, convenida o legalmente impuesta la jurisdicción arbitral, la demanda se presenta ante la justicia (14), excepto que ambas partes se sometan voluntariamente a la competencia de ésta (15). 822. FALTA DE PERSONERÍA a) Dos son las causales susceptibles de condicionar la admisibilidad de la excepción de falta de personería: la ausencia de capacidad procesal en el actor o en el demandado y la falta, defecto o insuficiencia de la representación necesaria o voluntaria de quienes comparecen al proceso en nombre de aquéllos. b) En relación con la primera de las causales mencionadas importa recordar que la capacidad procesal constituye la aptitud para realizar personalmente, o por medio de un mandatario convencional, actos procesales válidos (supra, nro. 292), de manera que la excepción procede en el caso de que el sujeto activo o pasivo de la pretensión se halle encuadrado en cualquiera de las hipótesis de incapacidad procesal, o situaciones equiparadas a ésta, que fueron objeto de examen en su momento (supra, nro. 292). 82

En ese orden de ideas la excepción de falta de personería procede, v.gr., si el demandado es un menor adulto o habilitado por su padre para estar en juicio (16) o la parte ha sido declarada en estado de quiebra, pues si bien esa declaración no engendra una verdadera incapacidad, lo cierto es que, a raíz del desapoderamiento de bienes que aquélla trae aparejada, la representación patrimonial del deudor queda confiada al síndico, y el primero, por lo tanto, privado de capacidad procesal para intervenir en cualquier juicio que verse sobre bienes de pertenencia del concurso (17) . La excepción de falta de personería no es la vía apta para denunciar la ausencia de legitimación procesal, es decir, la circunstancia de que el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre que versa el proceso (18). La ausencia de legitimación, activa o pasiva, torna admisible la denominada defensa de "falta de acción" (sine actione agit), la que debe ser opuesta en el escrito de contestación a la demanda y examinada en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, principio que sólo cede de acuerdo con el régimen instituido por el CPCCN y ordenamientos afines cuando aquella ausencia resulte manifiesta, en cuya hipótesis cabe oponerla como excepción de previo pronunciamiento, sin perjuicio, en caso de no concurrir la apuntada condición, de que sea resuelta en la sentencia. De lo dicho, y de la circunstancia de que el órgano judicial se halla habilitado para modificar la calificación que la parte acuerda a la excepción en virtud del principio iura novit curia, se sigue que: 1°) Si el demandado titula como de falta de personería a una excepción que, por su contenido, importa la denuncia de falta de legitimación, y el ordenamiento procesal aplicable admite esa denuncia con carácter previo, el juez debe pronunciarse sobre la legitimación sea rechazando la demanda si la falta es manifiesta o difiriendo el pronunciamiento para la oportunidad de la sentencia definitiva en caso contrario (19). La solución es distinta en aquellos regímenes legales que obstan al planteamiento previo de la excepción de falta de legitimación, porque en tal caso el juez debe rechazar, sin más, la excepción erróneamente opuesta. 2°) Cualquiera sea el régimen aplicable, si la excepción opuesta es en realidad la de falta de personería, el juez debe acogerla o rechazarla, aunque aquélla aparezca rotulada como de falta de legitimación (20). c) La falta de representación concurre cuando quien se presenta como actor o demandado por un derecho que no le es propio omite acompañar con su primer escrito los documentos que acreditan el carácter que invoca (v.gr., arts. 46 y 47, CPCCN), salvo que medien los supuestos excepcionales en los cuales las leyes admiten la gestión procesal (v.gr., art. 48, CPCCN) (supra, nros. 297 y 298).

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Por lo tanto, es admisible la excepción de falta de personería cuando la interposición de la demanda no configura un "caso urgente" que justifique eximir al compareciente de la carga de acreditar la representación (21). Pero en el supuesto de que quien se presente no invoque el carácter de gestor y omita sin embargo acompañar los documentos habilitantes, no procede la excepción de falta de personería, sino que el juzgado exija que se justifique la representación, bajo apercibimiento de tener al compareciente por no presentado (22). La representación es defectuosa, en términos generales, cuando quien la otorga lo hace en una calidad inadecuada a la finalidad de aquélla (23), el mandatario carece de capacidad para actuar en tal carácter (24) o el documento acompañado para acreditar la personería aparece desprovisto de los correspondientes requisitos legales (25). No media en la representación y, por lo tanto, resulta improcedente la excepción de falta de personería, si se alega la insuficiencia, la infidelidad o la falta de firma de la copia agregada para acreditar la existencia de un poder general (26); tampoco cuando se denuncia la falta de legalización del poder extendido en otra jurisdicción (27), o la falta de coincidencia entre los nombres del mandante o del mandatario incluidos en aquél y los que figuran en el escrito de demanda, siempre que las diferencias no obsten a una debida individualización (28). Cabe hablar, por último, de representación insuficiente, cuando en virtud de la naturaleza del poder o de los términos en que éste se ha otorgado, el representante carezca de facultades para intervenir en el proceso de que se trate (29). d) En el caso de que, en oportunidad de contestar a la excepción de falta de personería, el mandante ratifique lo actuado por quien compareció invocando su representación o se salven las deficiencias del poder, aquélla debe rechazarse sin perjuicio de que las costas se impongan a la parte que motivó su interposición (30). e) Una vez transcurrido el plazo para oponer la excepción de falta de personería no cabe, por efecto del principio de preclusión, el posterior debate acerca del punto (31)ni un pronunciamiento de oficio (32), sin perjuicio de que, por vía incidental, pueda cuestionarse la ulterior pérdida de capacidad civil de alguna de las partes, la cesación de su representación o las deficiencias imputables a un nuevo poder (33). 823. LITISPENDENCIA 84

a) Cabe hablar de litispendencia, en sentido propio, cuando existe otro proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto, es decir, frente a la coexistencia de dos pretensiones cuyos elementos son idénticos (34). Se infiere, del concepto enunciado, que la excepción de litispendencia reconoce como fundamento la necesidad de evitar que una misma pretensión sea objeto de un doble conocimiento, con la consiguiente posibilidad de que sobre ella recaigan sentencias contradictorias e inutilidad de la función jurisdiccional que esa circunstancia necesariamente comporta. Desde que la triple identidad entre los sujetos (eadem personae), la causa (eadem causa petendi) y el objeto (eadem res) de las pretensiones constituye requisito primordial de la litispendencia, cabe remitir a lo oportunamente expuesto acerca de las reglas aplicables a la identificación de aquéllas (35), así como las consideraciones complementarias enunciadas supra, nro. 760 al analizar los elementos de la cosa juzgada. Aparte de la concurrencia de la triple identidad, la litispendencia se encuentra sujeta a otros requisitos. Por lo pronto, debe existir otro proceso pendiente en el cual se haya practicado la notificación del traslado de la demanda (36), no pudiendo equipararse a ésta la mera petición incidentalmente formulada en otro proceso (37). De lo dicho se sigue que no existe litispendencia si el proceso anterior concluyó por sentencia firme (38) o se extinguió por desistimiento (39) , declaración de caducidad de la instancia (40) o de nulidad de todo lo actuado (41) , o bien, a raíz de haber prosperado alguna excepción dilatoria que trae como consecuencia el archivo del expediente (42). El primer proceso, por otra parte, puede hallarse pendiente ante otro órgano judicial o aun ante el mismo órgano. La mayor parte de los códigos argentinos vigentes no formula al respecto ninguna distinción (al menos en materia de procesos de conocimiento), pero aquellos que sí lo hacían, como los textos anteriores de los de Salta (art. 93, inc. 3°), Neuquén (art. 84, inc. 3°) y Santa Cruz (art. 84, inc. 3°), aunque supeditaban la procedencia de la excepción al primero de los supuestos señalados, debían interpretarse en sentido amplio, pues carece de sentido la sustanciación simultánea de dos procesos idénticos ante un mismo juzgado (43). Los códigos precedentemente mencionados requerían, asimismo, que el primer proceso se encontrase tramitando ante un " juzgado o tribunal competente" (normas citadas). El agregado, no previsto por los restantes códigos vigentes puede, sin embargo, prestarse a equívocos. No hay duda, en efecto, de que si el 85

juzgado que entendía en el primer proceso se declaró incompetente, la decisión se encuentra firme y el expediente ha sido archivado, la excepción de litispendencia opuesta en el segundo proceso carece de fundamento (44); pero si, en cambio, al tiempo de oponerse esta última excepción se encuentra simplemente cuestionada la competencia del juez que conoce en el otro proceso, existe en realidad litispendencia aunque, con posterioridad, ese juez se declare incompetente. En esta hipótesis corresponde diferir la decisión de la excepción de litispendencia hasta tanto quede definitivamente resuelta la competencia del primer juez, debiendo rechazarse aquélla si media declaración firme de incompetencia y archivo de las actuaciones (45), o admitirla si el proceso queda radicado ante el juzgado a quien en definitiva se consideró competente (46). La excepción de litispendencia puede, asimismo, fundarse en la existencia de un proceso pendiente ante un tribunal extranjero provisto de competencia internacional para conocer en el asunto de que se trata y se encuentren además reunidos los restantes requisitos a los cuales se halla supeditado, en el orden interno, el reconocimiento de la sentencia extranjera (v.gr., art. 517, CPCCN) (47) . Constituye también requisito de la excepción de litispendencia la identidad de postura jurídica actora o demandada asumida por las partes en ambos procesos (48) . Pero no se trata de un requisito inflexible, ya que debe ceder, v.gr., frente a la posibilidad de sentencias contradictorias sobre una misma relación jurídica (49) , o cuando el demandado en el primer proceso pretende cubrir su inactividad asumiendo el carácter de parte actora en el segundo (50). Por último, la excepción de litispendencia requiere que ambos procesos sean susceptibles de sustanciarse por los mismos trámites, lo que no ocurre, v.gr., si aquélla es opuesta en un proceso de conocimiento sobre la base de un proceso de ejecución (51) o viceversa (52), o cuando se aduce en un proceso civil invocándose la existencia de un proceso penal (53), aunque en este último caso la regla pierde vigencia frente a supuestos excepcionales (54). En los casos de acumulación de pretensiones es menester formular ciertos distingos. Si se trata de acumulación objetiva de pretensiones conexas o no y se intenta la renovación de una de ellas en un proceso posterior, la excepción de litispendencia debe prosperar con el consiguiente archivo de las actuaciones. En la hipótesis de acumulación subjetiva la solución debe ser la misma cuando en el proceso antecedente figura entre los demandados la persona contra quien se interpone la ulterior pretensión (55), pero si en esta última se incluye a un nuevo sujeto pasivo, puede ser viable la acumulación por reunión, es decir, la acumulación de procesos. En materia de reconvención, es obvio que si ésta se ha interpuesto en un proceso anterior, es procedente la 86

excepción de litispendencia opuesta por el demandado en el segundo proceso (56) ; pero la excepción no procede cuando el demandado se abstuvo de reconvenir con anterioridad, pues la ley le acuerda el derecho de hacer valer su pretensión en otro proceso (v.gr., art. 357, CPCCN). b) En sentido impropio, algunas leyes utilizan la expresión " litispendencia" referida a uno de los medios con los que cuentan las partes para lograr la acumulación de procesos, institución de la cual nos hemos ocupado oportunamente (57). Dispone, en efecto, el art. 190, CPCC Bs. As. y ordenamientos procesales concordantes (58), que " la acumulación se ordenará de oficio, a petición de parte formulada por vía de excepción de litispendencia o de incidente”, pudiendo éste " promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta quedar en estado de sentencia”. Pese a las similitudes que presentan, la litispendencia en sentido propio y la acumulación de procesos se diferencian netamente desde diversos puntos de vista. En primer lugar, porque mientras la litispendencia supone (bien que entendida con criterio flexible) la existencia de la triple identidad entre las pretensiones, la acumulación puede decretarse frente a la mera conexión entre la causa o el objeto de aquéllas o a la posibilidad de que la sentencia que recaiga respecto de una de ellas produzca efectos de cosa juzgada con relación a la otra (v.gr., art. 188, CPCCN). La litispendencia, en segundo lugar, sólo es invocable en primera instancia, a través del planteamiento de la excepción homónima (59), al paso que la acumulación puede incluso lograrse, mediante la vía incidental o por declaración de oficio, en segunda o ulterior instancia. Finalmente, la litispendencia tiene por efecto la eliminación del segundo proceso, que debe archivarse, y la acumulación, en cambio, cuando los conexos tramitan ante órganos judiciales distintos, sólo produce un desplazamiento de la competencia por vía de adquisición o pérdida de ésta (v.gr., art. 191, CPCCN). 824. DEFECTO LEGAL a) La excepción de defecto legal constituye el medio acordado para denunciar la omisión o la formulación imprecisa o ambigua de las enunciaciones legalmente exigibles al escrito de interposición de la demanda. Corresponde destacar, sin embargo, que las falencias de que en los indicados aspectos puede adolecer la demanda deben revestir entidad suficiente como para afectar el derecho de defensa del demandado, privando a éste de la posibilidad de oponerse adecuadamente a la pretensión o dificultándole la eventual producción de la prueba (60). 87

b) Desde el punto de vista de los requisitos subjetivos de la demanda, procede la excepción de defecto legal cuando en aquélla no aparecen debidamente individualizados los nombres del actor o del demandado (61), o el primero no denuncia su domicilio real (62), salvo que la ubicación de éste resulte de los documentos acompañados (63), la denuncia sea innecesaria por la índole de la pretensión (64) o de quien la interpone (65), o el demandado carezca de suficiente interés jurídico para articular la excepción de que se trata (66). c) Por lo que concierne a los requisitos objetivos de la demanda, existe por lo pronto defecto legal que torna viable la excepción analizada frente a la indeterminación, cualitativa o cuantitativa, del objeto mediato de la pretensión. Tal lo que ocurre cuando el actor se abstiene de precisar con exactitud la "cosa demandada" (67) y no media obstáculo para ello (68), o reclama el pago de cantidades globales sin discriminar los rubros que las integran (69). La excepción procede, en segundo lugar, cuando el objeto inmediato de la pretensión se halla concebido en términos tales que impiden determinar el tipo de pronunciamiento judicial que se requiere (70). Finalmente, constituye fundamento idóneo de la excepción la falta de claridad en la exposición de los hechos configurativos de la causa de la pretensión, siempre que esa circunstancia sea susceptible de obstaculizar el derecho de defensa del demandado (71); pero la excepción no procede ante la omisión o la errónea ubicación de las normas legales en que se funda la demanda, ya que por aplicación del principio iura novit curia el juez se halla facultado para suplir ese tipo de deficiencias (72). Por extensión, la jurisprudencia considera procedente la excepción de defecto legal para cuestionar la admisibilidad de la acumulación originaria de pretensiones (73), aunque en este supuesto puede caber una excepción parcial de incompetencia (74). d) Existen, por último, ciertos requisitos formales cuyo incumplimiento, por parte del actor, presta supuesto a la excepción que nos ocupa. Ésta es procedente, v.gr., si no se acompaña la traducción de los documentos presentados en idioma extranjero (75) o ellos no se encuentran legalizados (76); pero es improcedente si la actora omitió acompañar las copias para el traslado de la demanda o éstas no se entregaron en el acto de la notificación, pues en tales casos corresponde, respectivamente, la impugnación de la providencia que dio curso a la demanda o el pedido de interrupción del plazo para contestarla. Corresponde recordar, asimismo, que la falta de agregación de la prueba documental al escrito de demanda no autoriza a interponer la excepción analizada, por cuanto la ley imputa a aquella circunstancia un efecto 88

específico, cual es la inadmisibilidad de la presentación posterior y la correlativa facultad del demandado para oponerse a la agregación extemporánea (v.gr., art. 335, CPCCN) (77). 825. DEFENSAS TEMPORARIAS a) Denomínanse defensas temporarias a aquellas oposiciones que tienden a poner de manifiesto el incumplimiento, por parte del actor, de las cargas que a éste imponen las leyes sustanciales como condición previa a la interposición de ciertas pretensiones. Tales cargas, que consisten en realizar un acto determinado, satisfacer obligaciones derivadas de un proceso anterior, o aguardar el vencimiento de un plazo o la conclusión de otro proceso, configuran requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión (concernientes las dos primeras al objeto y la tercera a la actividad), y su inobservancia, al igual que lo que acontece cuando concurren los hechos invocables como fundamento de las excepciones dilatorias, sólo hace perder a aquélla su eficacia actual, obstando al examen de fundabilidad, pero no impide su renovación o reactualización una vez obviadas las deficiencias u omisiones de que se trate. b) De lo dicho se sigue que, esencialmente, las denominadas defensas temporarias son equiparables a las excepciones dilatorias, pues obviamente carece de relevancia, como posible elemento diferenciado, la circunstancia de que las primeras se hallan previstas por las leyes sustanciales y las segundas, por las procesales. La pauta trascendente sólo está dada por la identidad de los efectos que ambas producen. No obstante, algunos códigos provinciales continúan apegados al sistema en cuya virtud se excluye a las defensas temporarias de aquellas que pueden oponerse como de previo y especial pronunciamiento, debiendo por lo tanto deducirse en oportunidad de contestar la demanda y resolverse en la sentencia definitiva. Se trata, sin duda, de un sistema inapropiado, pues la ausencia de los requisitos anteriormente mencionados, en tanto obsta a un pronunciamiento sobre el mérito de la pretensión, torna inútil, con manifiesto desmedro del principio de economía procesal, el íntegro agotamiento de las etapas que integran el proceso (78). El primer ordenamiento procesal argentino que, haciéndose cargo de situación precedentemente referida otorgó carácter de excepciones pronunciamiento previo a este tipo de defensas, fue el art. 173, Código Mendoza, cuyo inc. 6° incluía entre aquéllas la " falta de cumplimiento obligaciones derivadas del proceso anterior, cuando se ejerza la facultad

la de de de de 89

deducir proceso ordinario o petitorio después del compulsorio o posesorio y en los demás casos previstos en este código”. Con mayor amplitud, el art. 347, inc. 8°, CPCCN, eleva a la categoría de excepciones previas a " las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los arts. 2486 y 3357, CCiv."(79). Se trata, como se percibe, de una enumeración simplemente ejemplificativa, dentro de la cual cabe incluso considerar comprendidas a ciertas restricciones impuestas por las leyes procesales, tales como, v.gr., la contenida en el art. 553, ap. 1º, CPCCN, en cuya virtud " cualquiera que fuere la sentencia que recaiga en el juicio ejecutivo, el ejecutante o el ejecutado podrán promover el ordinario, una vez cumplidas las condenas impuestas" en aquélla. Corresponde agregar, sin embargo, que habiendo la ley 17.711 derogado el art. 3367, CCiv., según el cual los acreedores y los legatarios no podían demandar el pago de sus créditos y legados hasta tanto venciesen los plazos para hacer el inventario y para deliberar acerca de la aceptación o la repudiación de la herencia, la defensa temporaria de " beneficio de inventario" debe reputarse actualmente eliminada. c) Se hace, a continuación, una breve reseña acerca del contenido de las principales defensas temporarias. A) BENEFICIO DE EXCUSIÓN Es una defensa otorgada al fiador, en el caso de fianza convencional simple, frente a la hipótesis de que el acreedor demandante no haya ejecutado todos los bienes del deudor (art. 2012, CCiv.). Opuesta la defensa, incumbe al acreedor la carga de probar no sólo que demandó al deudor principal, sino también que intentó, infructuosamente, la ejecución y la venta judicial de su bienes o, en su caso, la inexistencia de bienes registrables inscriptos a nombre de aquél. La previa excusión no es exigible en las hipótesis contempladas por los arts. 2013 y 2014, CCiv., algunas de las cuales imponen al acreedor demandante la carga de la prueba. En el caso de fianza comercial, que es siempre solidaria, se halla sin embargo el fiador facultado para exigir que el acreedor justifique haber interpelado judicialmente al deudor (art. 480, CCom.). B) CONDENACIONES DEL POSESORIO Las sentencias recaídas en los interdictos o en las pretensiones posesorias no obstan a que la parte vencida interponga ulteriormente una pretensión real 90

(arts. 2482, CCiv., y 622 y 623, CPCCN). El art. 2486, CCiv., dispone, sin embargo, que " el demandado vencido en el posesorio no puede comenzar el juicio petitorio sino después de haber satisfecho las condenaciones pronunciadas contra él”. Aunque la norma sólo alude al " demandado vencido", corresponde extenderla al caso del actor a quien no se satisfizo la pretensión interpuesta con anterioridad, con la salvedad de que en este supuesto las " condenaciones" deben considerarse limitadas al pago de las costas ocasionadas en el interdicto o en el proceso posesorio. C) DÍAS DE LLANTO A esta defensa se refiere implícitamente el art. 3357, CCiv., en tanto prescribe que " hasta pasados nueve días desde la muerte de aquel de cuya sucesión se trate, no puede intentarse acción alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia. Los jueces, a instancia de los interesados, pueden entretanto, dictar las medidas necesarias para la seguridad de los bienes”. D) OTROS SUPUESTOS a) En concordancia con el principio en cuya virtud resulta inadmisible la acumulación de las pretensiones posesorias y petitorias, prescribe el art. 2484, CCiv., que "establecido el juicio posesorio, el petitorio no puede tener lugar, antes que la instancia posesoria haya terminado". De tal manera, se concede al sujeto pasivo de la pretensión petitoria una defensa temporaria tendiente a enervarla hasta tanto concluya mediante el pronunciamiento de sentencia firme el anterior proceso que versó sobre un interdicto o una pretensión posesoria. b) Asimismo, demandados los socios de una sociedad colectiva por cumplimiento de las obligaciones sociales, aquéllos pueden oponer al acreedor la defensa temporaria fundada en la circunstancia de no haberse intentado ejecutar previamente los bienes de la sociedad, pues la responsabilidad ilimitada y solidaria que contraen los integrantes del ente reviste carácter subsidiario (art. 125, ley 19.550). c) No configura, en cambio, una defensa temporaria el beneficio de competencia definido por el art. 799, CCiv., por cuanto concurriendo las condiciones a las cuales se halla supeditado no se difiere la oportunidad de la discusión sobre el fondo del asunto, sino la eventual ejecución de la obligación reclamada. 826. ARRAIGO a) El arraigo, en términos generales, constituye la carga exigible al actor que se encuentra en determinadas circunstancias, consistente en la prestación de una 91

caución destinada a garantizar el pago de los gastos del proceso frente a la eventualidad de resultar vencido (80). En el derecho argentino las mencionadas circunstancias se hallan configuradas por no tener el actor domicilio en el territorio de la República o en el de la respectiva provincia, salvo, según el criterio adoptado por la mayoría de los ordenamientos vigentes, que aquél sea propietario de bienes inmuebles en esos territorios. Con excepción del Código de Jujuy, que no contempla el arraigo, los restantes códigos argentinos pueden dividirse en cuatro grupos según que autoricen a exigir la caución al actor que se halle en las siguientes condiciones: 1°) No tener domicilio ni bienes inmuebles en la República. Tal es el sistema seguido por el CPCCN (art. 348) y por los Códigos de Buenos Aires (art. 346), Catamarca (art. 348), Córdoba (art. 185), Chaco (art. 326), Chubut (art. 348), Formosa (art. 345), La Pampa (art. 330), La Rioja (art. 178, inc. 7°), Mendoza (art. 173, inc. 7°), Misiones (art. 348) y Río Negro (art. 348). 2°) No tener domicilio ni bienes inmuebles en la provincia. A tal criterio adhieren los Códigos de San Juan (art. 310), Santiago del Estero (art. 351) y Tucumán (art. 288, inc. 5°, y 291, inc. 5°). 3°) No tener domicilio en la República (anterior texto del Código de Corrientes: art. 97, inc. g) o en la provincia (anterior texto del Código de Salta: art. 95), es decir, con prescindencia de que el actor tenga bienes inmuebles en esos territorios. 4°) No tener bienes inmuebles en la provincia. Es el sistema adoptado por el Código de Santa Fe (art. 330, inc. 1°). Como se advierte, nuestra legislación procesal sólo se atiene al domicilio o a la posesión de inmuebles por parte del actor, sin computar la nacionalidad de éste. La derogada ley 50, en cambio, autorizaba la excepción de arraigo opuesta al extranjero no domiciliado en la República. Ése es también el criterio adoptado por algunos ordenamientos europeos: el art. 16, CCiv. de Francia, completado por la ley del 6/3/1895, así como los arts. 166 y 167, Código de Procedimientos Civiles de dicho país, exigen la caución al extranjero demandante a menos que posea en la República bienes inmuebles (81) ; el art. 354, Ley de Enjuiciamiento Civil española, erigía en excepción dilatoria a la de " arraigo del juicio"" si el demandante fuere extranjero"" en los casos y en la forma que en la nación a que perteneciera se exigiere a los españoles" (82) y el mismo principio de reciprocidad inspira a la Ordenanza Procesal Civil alemana (parág. 110, II) (83). El ordenamiento procesal civil italiano, en 92

cambio, inspirado en el principio de la equiparación del extranjero al ciudadano, no impone al primero la carga de la caución (84). Las apuntadas restricciones ceden frente a la existencia de tratados internacionales, sean bilaterales o colectivos. En esta última categoría reviste particular importancia la Convención de La Haya, del 17/7/1905, suscripta por las principales naciones europeas, cuyo art. 17 prescribe que " no podrá serles impuesta ninguna caución o depósito, por su condición de extranjeros o por falta de domicilio o de residencia en el país, a los nacionales de uno de los Estados contratantes que tengan su domicilio en uno de dichos Estados y que sean demandantes o partes ante los tribunales de otro de estos Estados. La misma regla se aplicará al pago exigible a los demandantes o las partes intervinientes, para garantizar las costas judiciales. Continuarán aplicándose las convenciones por las cuales los Estados contratantes hayan estipulados para sus nacionales, la eximición de la caución judicatum solvio del pago de las costas judiciales sin la condición del domicilio"(85). La mayoría de los códigos vigentes en el país contempla al arraigo entre las excepciones dilatorias. Dispone al respecto el art. 348, CPCCN, que " si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la República, será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda”, y fórmulas idénticas o análogas contienen los códigos adaptados a dicho ordenamiento (86), así como los de Córdoba, Corrientes, La Rioja, Mendoza, Salta y Tucumán, aunque con las variantes anteriormente descriptas. El Código de Santa Fe, en cambio, acuerda la posibilidad de oponer el arraigo aun transcurrido el plazo establecido para la oposición de las excepciones dilatorias (87). Prescribe, en efecto, el art. 329 del citado código que " el que fuere demandado en juicio declarativo podrá solicitar que el demandante preste fianza o caución real suficiente para responder a las costas del proceso, ya sea como artículo previo, ya durante el juicio hasta la sentencia de primera instancia, ya después, si ésta fuera favorable al demandado. En el primer caso suspende el procedimiento, incluso el trámite de las demás excepciones. En el segundo, se ha de sustanciar en pieza separada sin paralizar el principal. En el tercero, interrumpirá la tramitación del recurso y se aplicará lo dispuesto en la última parte del art. 331" (suspensión de los procedimientos del principal hasta que se otorgue la caución y declaración de caducidad del proceso en el caso de que transcurran noventa días sin que aquélla se constituya). b) La admisibilidad del arraigo se halla supeditada a la circunstancia de que el actor tenga su domicilio actual y efectivo fuera de la República (o, en su caso, 93

de la provincia, aparte de las variantes existentes con respecto a la propiedad de inmuebles) (88), no bastando la ausencia accidental, temporaria o periódica (89) ; pero no obsta a la precedencia de la excepción la residencia transitoria del actor en el lugar donde tramita el proceso (90). Tampoco excluye la exigibilidad del arraigo la mera solvencia económica del actor (91) ni la circunstancia de que el demandado no tenga su domicilio en la República (92). Como principio de carácter general, la excepción de arraigo resulta viable cuando es exclusivamente la ley, con prescindencia de toda otra circunstancia, la que impone al actor la carga de interponer la demanda ante un órgano judicial que no corresponde al lugar en el que se encuentra domiciliado (93), salvo la existencia de fueros concurrentes optativos (94), y en uno de ellos mediara coincidencia entre los domicilios de actor y demandado (95). La excepción no procede, en cambio, si el actor interpone la demanda ante un órgano judicial ajeno a su domicilio a raíz de la previa elección de un domicilio especial (96) o se ve forzado a ello con motivo de la conducta procesal del demandado, lo que ocurre, v.gr., en los casos de reconvención (97), tercerías (98) o promoción del proceso de conocimiento posterior al ejecutivo (99). Asimismo, resulta excluida la exigibilidad del arraigo frente a las condiciones económicas del actor o al tipo de pretensión deducida. En relación con el primer aspecto se ha decidido (100), y lo disponen expresamente algunos códigos provinciales (101), que la excepción de arraigo no es oponible al actor que ha obtenido el beneficio de litigar sin gastos, y con referencia al segundo los Códigos de Córdoba (art. 185, inc. 2°) y de La Rioja (art. 178, inc. 7°) dispensan de la caución en los casos de demandas por cobro de alimentos o deudas de carácter laboral. c) La carga de la prueba de los hechos configurativos de la excepción de arraigo incumbe al excepcionante, regla que reconoce fundamento no sólo en los principios generales en materia probatoria, sino también en la consideración de que no median razones válidas para imponer al actor la carga de alegar en la demanda los hechos contrarios, adelantándose al planteamiento de una cuestión respecto de la cual existe la mera probabilidad de que sea propuesta por su adversario (102). Puede ocurrir, no obstante, que de la documentación acompañada con el escrito de demanda surja que el domicilio del actor se encuentre en el extranjero, en cuyo caso, opuesta la excepción, puede aquél alegar lo contrario, asumiendo de tal manera la carga de acreditar la existencia de su domicilio en la República (103).

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d) La determinación de la naturaleza de la garantía que debe prestar el actor en el caso de prosperar la excepción queda librada al arbitrio judicial. Aquélla, por lo tanto, puede ser real (depósito de dinero, hipoteca, prenda o embargo) (104) o personal (105). La fijación del monto de la garantía debe guardar proporción con los valores reclamados en la demanda (106), relacionándolos con los hipotéticos gastos y honorarios cuyo pago puede originar el juicio al demandado (107), con prescindencia de los posibles daños y perjuicios que el resultado del proceso sería susceptible de irrogar (108). El arraigo se extingue, y procede, en consecuencia, la cancelación de la garantía prestada, en el supuesto de que el actor traslade su domicilio al lugar donde tramita el proceso (109) o si éste, por desplazamiento de la competencia, se radica en el lugar del domicilio del actor (110). La caución debe considerarse subsistente, por el contrario, en el caso de que el actor ceda sus derechos a quien no tiene la carga de arraigar (111). e) En cuanto a la excepción de arraigo, la ley 22.434 modificó el art. 348, CPCCN, limitándose a sustituir la conjunción" o "por la negación" ni ", que se adecua en mayor medida al sentido de la norma (112).

827. CITACIÓN DE TERCEROS a) Según se anticipó supra, nro. 820, el Código de Corrientes incluía entre las excepciones dilatorias a la "citación de evicción y saneamiento de la persona responsable de ella"(art. 97, inc. e], hoy reemplazado), y el de Tucumán, con mayor generalidad, a "la citación de terceros en los casos en que la ley autoriza un llamado al juicio"(art. 300, inc. 6°, también sin vigencia en la actualidad). El CPCCN, en cambio, así como la mayoría de los códigos procesales vigentes que reglamentan la citación de evicción no le acuerdan el carácter de excepción dilatoria, sino que confieren al actor la facultad de solicitarla al tiempo de interponer la demanda y al demandado dentro del plazo para oponer excepciones en el juicio ordinario, o dentro del fijado para la contestación de la demanda en los demás procesos (Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Jujuy, Formosa, Misiones, Río Negro, San Luis y Santiago del Estero) (113). Con excepción del Código de Córdoba, Entre Ríos y Jujuy los ordenamientos mencionados establecen la misma regla en materia de intervención obligada de terceros. b) Aunque en ambos supuestos el pedido de citación tiene efectos suspensivos del procedimiento hasta tanto venza el plazo fijado por el juez para la 95

comparecencia del citado (v.gr., arts. 94, 95 y 107, CPCCN), esa circunstancia no basta para equiparar dicho pedido a la oposición de una excepción dilatoria. Toda excepción de este tipo, en efecto, supone la inexistencia de algún requisito de la pretensión, al paso que la solicitud de intervención obligada carece de incidencia sobre la eficacia de aquélla, y la incomparecencia del citado no obsta, por ende, al pronunciamiento de una sentencia sobre el fondo del asunto. Distinto es el caso de que, por existir un litisconsorcio pasivo necesario, el actor no haya interpuesto la demanda frente a todos los legitimados, porque ello importa la ausencia de un requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión que impide el dictado de una sentencia eficaz (v.gr., art. 89, CPCCN); de allí que, configurada esta hipótesis, y sin perjuicio de la facultad que confiere tanto a ambas partes como al juez la norma precedentemente citada, la parte demandada puede oponer la excepción de " falta manifiesta de legitimación para obrar" con el objeto de lograr la citación de las personas que no demandaron o que debieron haber sido demandadas. Cabe añadir que es éste el único caso en que la referida excepción funciona como dilatoria.

III. EXCEPCIONES PERENTORIAS 828. ENUMERACIÓN a) Según se destacó supra, nro. 819, mientras la mayoría de los códigos vigentes impone o simplemente autoriza la oposición de excepciones perentorias con carácter previo, otros difieren su planteamiento hasta la oportunidad de contestar a la demanda. A su vez, los ordenamientos comprendidos en el primer grupo ofrecen variantes con respecto a la enumeración de las excepciones perentorias que contemplan. Revisten aquel carácter, de acuerdo con el criterio adoptado por los arts. 346 y 347, CPCCN, así como los ordenamientos a él adaptados (114), las siguientes excepciones: 1°) Prescripción, siempre que se hayan opuesto otras excepciones previas (115). 2°) "F alta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva" 96

(art. 347, inc. 3°). 3°) " Cosa juzgada" (inc. 6°, norma citada). 4°) " Transacción, conciliación y desistimiento del derecho (inc. 7°, norma citada). De acuerdo con el Código de La Rioja constituyen excepciones perentorias las de falta manifiesta de legitimación para obrar con la misma modalidad precedentemente descripta en relación con el CPCCN, cosa juzgada (art. 178, incs. 3° y 8°) y prescripción cuando la oposición de excepciones previas configure la primera presentación del demandado en el proceso (art. 180). El Código de Salta instituye como perentorias a las excepciones de cosa juzgada, transacción y prescripción (art. 347). El Código de Jujuy, por su parte, sólo alude a las excepciones de cosa juzgada y transacción (art. 303, incs. 4° y 5°). Por último, es la cosa juzgada la única excepción perentoria prevista por los Códigos de Mendoza (art. 173, inc. 3°) y Santa Fe (art. 141), con la diferencia de que el Código de Mendoza autoriza al juez a declarar de oficio la existencia de cosa juzgada con posterioridad al vencimiento del plazo fijado para oponer excepciones previas, pero antes de señalar audiencias para sustanciar la causa sobre el principal (art. 174), y el de Santa Fe contempla la posibilidad de que aquélla se alegue o se declare de oficio en cualquier estado y grado del proceso. 829. PRESCRIPCIÓN a) El art. 346, ap. 2º, CPCCN, otorga al demandado la facultad de oponer la prescripción como excepción de previo y especial pronunciamiento cuando ésta fuere " de puro derecho”. Tal como se halla redactada, la norma guarda congruencia con la contenida en la primitiva versión del art. 3962, CCiv., el cual, en tanto autorizaba a oponer la excepción de que se trata "en cualquier instancia, y en todo estado del juicio, anterior al tiempo en que las sentencias hayan pasado en cosa juzgada", acordaba al demandado la amplia potestad de deducir o no la prescripción en forma de artículo previo. El referido art. 346, sin embargo, debe considerarse parcialmente modificado a raíz de la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 3962, CCiv., en cuya virtud " la prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla" . Por lo tanto, el demandado que opone excepciones previas tiene la ineludible carga de plantear, junto con ellas, la de prescripción, porque de lo contrario, y en razón de que dicha conducta procesal importa la primera presentación en el 97

juicio, pierde el derecho de hacerlo en oportunidad de contestar a la demanda (116) ; de allí que el art. 346, ap. 4º —texto según ley 25.488—, debe actualmente interpretarse en el sentido de que si la prescripción, a criterio del juez, no puede resolverse como de puro derecho (117), no cabe la posibilidad de decidirla con carácter previo, debiendo ser objeto de prueba durante el plazo ordinario y resuelta en la sentencia definitiva (118). En concordancia con el texto actual del art. 3962, CCiv., y con las razones precedentemente expuestas, prescribe el art. 344, ap. 2º, Código de la provincia de Buenos Aires: " Si se opusieren excepciones, deberá simultáneamente oponerse la de prescripción, cuando el demandado la estimare procedente. La prescripción se resolverá como excepción previa si la cuestión fuere de puro derecho; en caso contrario, se resolverá en la sentencia definitiva, debiendo producirse la prueba junto con la de las restantes cuestiones o defensas de fondo" (119). b) El art. 346, CPCCN, así como las normas afines contenidas en los códigos procesales de algunas provincias, incluyen tanto la prescripción adquisitiva cuanto la liberatoria. Distinto era el criterio del anterior Código de Salta, cuyo art. 105 sólo elevaba a la categoría de excepción perentoria la prescripción adquisitiva y, dentro de ésta, a la de treinta años (actualmente reducida a veinte). 830. FALTA MANIFIESTA DE LEGITIMACIÓN PARA OBRAR a) Según ya se ha puntualizado, el art. 347, inc. 3°, CPCCN, las normas contenidas en los códigos provinciales que se adaptaron a dicho ordenamiento, y el art. 178, inc. 3°, Código de La Rioja, incluyen, entre las excepciones que cabe oponer como de previo y especial pronunciamiento, a la de "falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta". Mediante esta excepción, que resulta claramente diferenciable de la de falta de personería (supra, nro. 822), cabe denunciar alguna de las siguientes circunstancias: 1°) Que el actor o el demandado no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta (120) o, por extensión, que el primero carece de un interés jurídico tutelable (121). 2°) Que no concurre, respecto de quien se presenta como sustituto procesal, el requisito que lo autoriza para actuar en tal carácter, con la misma salvedad 98

señalada en el número precedente (122) (v.gr., el de ser acreedor de la persona cuyos derechos pretende hacer valer en los términos del art. 1196, CCiv.). 3°) Que mediando alguna hipótesis de litisconsorcio necesario, la pretensión no ha sido interpuesta por o frente a todos los sujetos procesalmente legitimados (123). De lo dicho se sigue que, en cuanto a su esencia y efectos, la excepción analizada (perentoria en los dos primeros casos y dilatoria en el tercero) se identifica con la tradicionalmente denominada defensa de "falta de acción"(sine actione agit) (124), a la cual se ha agregado, como requisito de admisibilidad para poder resolverse en carácter de artículo de previo y especial pronunciamiento, el consistente en que la falta de legitimación aparezca en forma manifiesta, lo que ocurre, en términos generales, cuando el juez se halla en condiciones de expedirse sin otro trámite que el traslado de la excepción a la parte actora y sobre la base de los elementos de juicio inicialmente incorporados al proceso (125). b) En el supuesto de que el juez considere que la invocada ausencia de legitimación no reviste carácter manifiesto, queda a salvo la posibilidad de que aquél se pronuncie sobre la excepción en oportunidad de dictar sentencia definitiva. Así lo prevé expresamente el art. 347, inc. 3°, CPCCN. En primer lugar, por lo tanto, el planteamiento de la excepción con carácter previo es facultativo para el demandado. En segundo lugar, el rechazo de la excepción sólo puede fundarse en la circunstancia de que la falta de legitimación invocada por el demandado no resulta manifiesta, y en modo alguno prejuzga acerca de si existe o no dicha legitimación. Aquella decisión, por consiguiente, circunscripta como debe estar al atributo con que la cuestión se presenta, no constituye impedimento para que el juez, en la sentencia definitiva, y valorando los elementos probatorios aportados durante el transcurso del proceso, se pronuncie acerca de la existencia o la inexistencia de legitimación para obrar, aun en la hipótesis de que el demandado se haya limitado a oponer la excepción como de previo pronunciamiento y abstenido de plantear, en oportunidad de contestar a la demanda, el problema referente a la falta de legitimación. 831. COSA JUZGADA a) La excepción de cosa juzgada es la que se acuerda como medio de asegurar la inmutabilidad o la irrevocabilidad de las cuestiones resueltas con carácter 99

firme en un proceso anterior y de evitar, por lo tanto, el pronunciamiento de una segunda sentencia eventualmente contradictoria (126). b) La admisibilidad de esta excepción se halla supeditada al requisito consistente en que entre la pretensión que fue objeto de juzgamiento mediante sentencia firme y la pretensión posterior medie identidad en cuanto a los sujetos (eadem personae), al objeto (eadem res) y a la causa (eadem causa petendi). Lo mismo que, en el caso de la litispendencia (supra, nro. 823) aunque con la variante de que mientras ésta requiere la existencia de un proceso en trámite, la cosa juzgada supone un proceso concluido a los fines de verificar la identidad anteriormente mencionada, corresponde recurrir a las reglas aplicables a la identificación de las pretensiones oportunamente enunciadas (127), sin perjuicio de recordar que, frente a la imposibilidad de determinar una cabal coincidencia entre los elementos de aquéllas, debe reconocerse a los jueces una suficiente dosis de arbitrio para establecer si los litigios, considerados en su conjunto, son o no idénticos, contradictorios o susceptibles de coexistir (véase supra, nro. 760). c) Corresponde recordar, asimismo, que mientras la mayor parte de los códigos vigentes impone la carga de oponer la excepción de cosa juzgada como de previo y especial pronunciamiento (128), otros autorizan a oponerla en esa forma o en oportunidad de contestar a la demanda (129), y los restantes, expresa o tácitamente, imponen su articulación junto con este último acto (130). El Código de Santa Fe, en cambio, autoriza a alegarla o a suplirla de oficio en cualquier estado o grado del proceso (art. 141) y el de Mendoza faculta a los jueces para declarar la existencia de cosa juzgada aun cuando no se hubiese alegado por vía de excepción, antes de señalar las audiencias para sustanciar la causa sobre lo principal (art. 174). Cuadra también recordar que la jurisprudencia, incluso frente a la inexistencia de disposiciones como las citadas en último término, parece inclinarse actualmente, en su mayor parte, hacia la viabilidad de que la cosa juzgada se declare de oficio (supra, nro. 755). Pero al margen de su declarabilidad de oficio, no cabe desconocer a las partes la facultad de alegar la existencia de cosa juzgada en cualquier estado del proceso cuando el pronunciamiento de la sentencia firme que sirve a aquélla de fundamento fue recién conocido con posterioridad al vencimiento del plazo destinado al planteamiento de excepciones previas. El art. 347, CPCCN (131), de conformidad con la redacción que le imprimió la ley 22.434, mantuvo la nómina de las excepciones previas enumeradas por la mencionada norma en su versión originaria, introduciéndole un agregado referido a la excepción de cosa juzgada, con respecto a la cual el inc. 6° del actual art. 347 dispone que para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las dos contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto 100

sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve. De tal manera, la ley de reformas recogió el criterio doctrinario y jurisprudencial en cuyo mérito, frente a la imposibilidad o la dificultad de determinar una rigurosa coincidencia entre los elementos de la pretensión que fue objeto de juzgamiento mediante sentencia firme y la pretensión posterior, debe reconocerse a los jueces un suficiente margen de arbitrio a fin de establecer si los litigios, considerados en su conjunto, son o no idénticos, contradictorios o susceptibles de coexistir (132). El segundo agregado fue insertado como párrafo final del art. 347 y expresa que la existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa. En este aspecto la norma siguió el criterio adoptado por los arts. 141, Código de Santa Fe, y 174, Código de Mendoza, así como la doctrina establecida en diversos precedentes judiciales. 832. TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y DESISTIMIENTO DEL DERECHO a) Algunos códigos promulgados con anterioridad al CPCCN, como el de Jujuy (art. 303, inc. 5°), erigen a la transacción en una de las excepciones oponibles como de previo y especial pronunciamiento. Era, asimismo, el criterio adoptado por el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal antes de su modificación por la ley 14.237. b) El art. 347, inc. 7°, CPCCN, y los ordenamientos que a él se han adaptado (133) otorgan carácter previo no sólo a la excepción de transacción, sino también a las de conciliación y desistimiento del derecho. En razón de que en los tres casos la excepción se funda en la existencia de actos anormales de conclusión procesal, cuya eficacia equivale a la de cosa juzgada, resulta sin duda apropiado el tratamiento procesal al que se los ha sometido. También por ese motivo la admisibilidad de estas excepciones requiere, con la salvedad expuesta en el número precedente, la identidad entre los elementos integrantes de la pretensión extinguida a través de los actos mencionados y los que configuran a la nueva pretensión (134). IV. SUSTANCIACIÓN DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS (135) 833. TIEMPO Y FORMA DE OPOSICIÓN

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a) La mayor parte de los ordenamientos procesales vigentes en el país imponen al demandado o reconvenido, en el proceso ordinario, la carga de oponer excepciones previas dentro de un primer tramo del plazo concedido para contestar a la demanda o a la reconvención en su caso, con la consecuencia de que el incumplimiento oportuno de esa carga produce preclusión en cuanto a la posibilidad de asumirla ulteriormente. De acuerdo con lo que disponía el art. 346, ap. 1º, CPCCN, las excepciones previas debían oponerse " dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda o la reconvención, en su caso”. El mismo plazo establecen los códigos adaptados a dicho ordenamiento (136), así como el de Santa Fe (art. 140), en tanto que lo fija en nueve días el de Tucumán (art. 287) y en cinco el anterior texto del de Jujuy (art. 304). b) La ley 25.488 (137) mantuvo las pautas contempladas en el art. 347 del código y sustituyó el art. 346 por el siguiente: " Las excepciones que se mencionan en el artículo siguiente se opondrán únicamente como de previo y especial pronunciamiento en un solo escrito junto con la contestación de (la) demanda o la reconvención. El rebelde sólo podrá oponer la prescripción con posterioridad siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar. En los casos en que la obligación de comparecer surgiere con posterioridad al plazo acordado al demandado o reconvertido para contestar, podrá oponerla en su primera presentación. Si se dedujere como excepción, se resolverá como previa si la cuestión fuere de puro derecho. La oposición de excepciones no suspende el plazo para contestar la demanda o la reconvención, en su caso, salvo si se tratare de las de falta de personería, defecto legal o arraigo”. Como se advierte, el nuevo art. 346 es sustancialmente similar al derogado art. 488, con la diferencia de que las excepciones no deben deducirse dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda o la reconvención, sino junto con la contestación de éstas. De acuerdo con la reforma de la ley 25.488, la excepción de prescripción carece del especial tratamiento que le asignaba el anterior art. 346, lo que evitará las discrepancias planteadas a su respecto (138), pero el párrafo final del precepto incurre en contradicción, pues la salvedad que hace respecto de las excepciones de falta de personería, defecto legal o arraigo no se concilia con el plazo ahora fijado para oponer la totalidad de las excepciones. Menos aún con lo dispuesto en el art. 354 bis, que no fue derogado, ya que no se concibe, naturalmente, la reanudación de un plazo no suspendido y se verificará, en cambio, el contrasentido de correrse nuevo traslado de una demanda ya contestada, una vez subsanado, frente al supuesto de prosperar la excepción prevista en el art. 347, inc. 5°, el defecto de que aquélla adolecía. 102

Asimismo, y tal vez en el intento de lograr una extraña mixtura entre el proceso ordinario y el sumario, y de eliminar a éste como categoría intermedia, el legislador haya estimado conveniente mantener algunas dimensiones formales del primero como ocurrió con el plazo para contestar la demanda, pero obviando inexplicablemente el hecho de que, en su versión anterior a la reforma, el CPCCN disponía acaso con generosidad que todas las excepciones de previo y especial pronunciamiento debían oponerse dentro de los primeros diez días del plazo de quince días destinados a la presentación del responder. De todo ello resultó un sistema híbrido, conforme al cual el plazo para oponer excepciones previas, incluidas desde luego las de falta de personería, defecto legal y arraigo, supera al que el CPCCN acordaba al demandado para realizar ese acto procesal, con el agravante de que no sufrió modificación alguna el régimen recursivo. Se mantuvo, es cierto, el principio en cuya virtud las excepciones precedentemente mencionadas suspenden el plazo para contestar la demanda, pero en los hechos ocurrirá que, articuladas aquéllas dentro del plazo de quince días, el traslado al actor, su contestación, la eventualidad de una audiencia de prueba, la resolución desestimatoria, su notificación por cédula, la interposición del recurso de apelación, su sustanciación y el dictado de la resolución confirmatoria de la Cámara y su notificación insumirá, en el mejor de los supuestos, un lapso aproximado a los dos meses. Se podría responder, en ánimo de replicar tales conclusiones, que en el tema de que se trata también cabía la posibilidad de semejantes contingencias en el suprimido juicio sumario. Pero más allá de que el plazo para oponer excepciones, como se dijo, era menor (art. 488) y de que el precedente legal no es razón plausible para reiterarlo, aquellas dilaciones resultaban en gran medida contrarrestadas por la estructura global de ese juicio, en el cual se hallaba sensiblemente limitado el régimen recursivo, los efectos que otorgaba a determinadas apelaciones (art. 496) y el menor plazo de prueba. La ley 25.488 formula una distinción según se trate de la admisión o el rechazo de las excepciones de falta de personería, defecto legal o arraigo, las cuales, como se recordó, son las únicas que suspenden el plazo para contestar la demanda. El principal problema que se presenta reside en determinar si, cuando el demandado opone sólo cualquiera de esas excepciones dentro del plazo de quince días, se opera o no dicha suspensión. Por la afirmativa se han pronunciado Oteiza y Kaminker (139), y debe entenderse que, más allá del notorio desacierto en que incurrió el legislador, se trata de la única solución posible. Expresa al respecto el primero de los citados autores que la vigencia 103

del último párrafo del art. 346 refuerza el carácter suspensivo de la deducción de cualquiera de las excepciones referidas y el carácter enunciativo de la primera parte de dicha norma en cuanto alude a la deducción de las excepciones en un solo escrito junto con la contestación de la demanda o de la reconvención (140). De lo expuesto se deriva, con evidencia, que el régimen dispensado por la ley 25.488 a las excepciones previas de que se trata no es en modo alguno conciliable con la mayor simplicidad formal que intentó imprimirse al proceso ordinario. En rigor, según se ha visto, no sólo las excepciones de defecto legal y de falta de personería deberían tener, respectivamente, efecto interruptivo o eventualmente suspensivo (141) del plazo para contestar la demanda o la reconvención, sino que, además, correspondería que el plazo para oponerlas fuese significativamente inferior al destinado a dichas contestaciones; de allí que una sana política legislativa hubiese aconsejado disponer que la excepciones mencionadas se opusiesen dentro de los primeros cinco días del plazo para contestar la demanda o la reconvención, y las restantes excepciones previas dentro de los primeros diez días del referido plazo. Tal regulación legal habría allanado los inconvenientes y las incongruencias señaladas más arriba y, en el tema analizado, la ley 25.488 no hubiese implicado el evidente retroceso que consagró. c) El plazo se computa a partir de la notificación del traslado de la demanda y reviste, en todos los casos, carácter perentorio, sin perjuicio de la prolongación que puedan convenir las partes en aquellos ordenamientos que admiten ese tipo de acuerdos (v.gr., art. 155, ap. 1º, CPCCN). Asimismo, producida la suspensión o la interrupción del plazo para contestar a la demanda, tales eventos se extienden correlativamente al plazo destinado al planteamiento de las excepciones previas. “SI el demandado se domiciliare fuera de la jurisdicción —prescribía el art. 346, apartado final, CPCCN, antes de la reforma de la ley 25.488—, el plazo para oponer excepciones será el que resulte de restar diez días del que corresponda según la distancia”. Pero en la norma se deslizó sin duda un error, por cuanto el número de días descontados podía en muchos casos colocar en evidente desventaja a quienes se domicilian en otra jurisdicción, ya que se les fijaba un plazo menor al ordinario; de allí que siendo éste inferior en cinco días al concedido para contestar la demanda, correspondía considerar que ése es también el lapso que debe descontarse cuando se fija plazo ampliatorio a los mismos fines (142). El error fue subsanado por los códigos provinciales que se adaptaron al CPCCN, los cuales disponen que el plazo, en la hipótesis 104

analizada, " será el que resulte de restar cinco días al que corresponda según la distancia" (143). Algunos códigos provinciales, como los de La Rioja (art. 270, inc. 2) y Salta (art. 346), prescriben que las excepciones previas deben oponerse dentro del mismo plazo para contestar a la demanda, el que comienza a correr nuevamente una vez resuelto el artículo (Corrientes: art. 354, La Rioja: art. 179, Salta: art. 354). d) En el proceso ordinario, el tipo de excepciones que nos ocupa son de previo y especial pronunciamiento, lo cual importa que, hasta tanto no recaiga decisión respecto de ellas, no cabe la prosecución de los trámites procesales correspondientes a la oposición de fondo, o bien, dicha oposición queda postergada. Dos regímenes imperan al respecto en la legislación procesal argentina: uno es el adoptado por el CPCC Bs. As. (art. 344) y por los Códigos de Chaco (art. 324), Neuquén (art. 346) y San Luis (art. 346), según el cual " la oposición de excepciones no suspenderá el plazo para contestar la demanda" ; otro es el estructurado por los ordenamientos de Jujuy (art. 304), La Rioja (art. 179) y Mendoza (art. 167), y en cuya virtud dicho plazo se suspende para reiniciarse, o bien, se interrumpe para luego iniciar un nuevo cómputo (v.gr., Salta: arts. 346 y 354) desde que queda ejecutoriada la resolución que resuelve las excepciones previas. A ello debería sumarse un tercer sistema, como el que exhiben los Códigos de la Nación, Chubut, Corrientes, Formosa y Misiones (art. 346), San Juan (art. 308), Santa Cruz (art. 323) y Santiago del Estero, por el cual la regla es la no suspensión, salvo que se trate de las excepciones de falta de personería, defecto legal y arraigo. e) Mediante aplicación de los principios de concentración y eventualidad (144), la mayor parte de los códigos vigentes en la República instituye la regla según la cual todas las excepciones calificadas como de previo y especial pronunciamiento deben oponerse simultáneamente y en un acto procesal único. Tal el principio establecido por el art. 346, CPCCN, y ordenamientos a él adaptados (145), en cuya virtud las excepciones previas " se opondrán únicamente como de previo y especial pronunciamiento, en un solo escrito" (146) y por el art. 173, Código de Mendoza, de conformidad con lo cual el demandado " deberá oponer, conjuntamente y en forma subsidiaria, todas las excepciones previas que quisiere ejercitar”. Se apartaba de este sistema el anterior texto del código de Corrientes, ya que si bien imponía al demandado la carga de oponer todas las excepciones dilatorias " a un mismo tiempo y en un solo escrito”, concedía a aquél la facultad de alegar las no opuestas como artículo previo en oportunidad de contestar a la demanda (art. 98), salvo la de incompetencia (art. 99).

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Aun en ausencia de disposiciones específicas como las contenidas, v.gr., en los arts. 304 del código de Jujuy y 173 del código de Mendoza quien opone excepciones previas debe observar, en lo pertinente, los requisitos exigibles al escrito de contestación a la demanda, y en particular el consistente en especificar con claridad los hechos alegados como fundamento de aquéllas (v.gr., art. 356, inc. 2° del CPCCN). El art. 350 de este ordenamiento, asimismo, adoptando una norma generalizada en la legislación vigente, dispone que " con el escrito en que se propusieren las excepciones, se agregará toda prueba instrumental y se ofrecerá la restante"(147). Aunque la norma no impone limitación a la prueba, corresponde considerar analógicamente aplicable el art. 183, CPCCN, relativo a los incidentes, en cuya virtud no cabe admitir más de cinco testigos por cada parte, y la prueba pericial, si procediere, debe llevarse a cabo por un solo perito designado de oficio. El Código de La Pampa (art. 332) limita a tres el número de testigos y el anterior texto del de Corrientes (art. 101) establecía el mismo límite aunque, exageradamente a nuestro juicio, con referencia a cada excepción opuesta. El art. 349, CPCCN, siguiendo sustancialmente el art. 305, Código de Jujuy, especifica el tipo de prueba documental que ineludiblemente debe acompañar el demandado o el reconvenido como requisito de admisibilidad de determinadas excepciones previas, y cuya falta autoriza al juez para disponer su rechazo in limine. Prescribe la citada disposición (148) que "no se dará curso a las excepciones: 1°) Si la de incompetencia lo fuere por razón de distinta nacionalidad y no se acompañare el documento que acredite la del oponente (149) ; si lo fuere por distinta vecindad y no se presentara la libreta o partida que justificare la ciudadanía argentina del oponente; si lo fuere por haberse fijado de común acuerdo por las partes el juez competente, cuando ello es admisible, y no se hubiere presentado el documento correspondiente. 2°) Si la de litispendencia no fuere acompañada del testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente. 3°) Si la de cosa juzgada no se presentare con el testimonio de la sentencia respectiva. 4°) Si las de transacción, conciliación y desistimiento del derecho no fueren acompañadas de los instrumentos o testimonios que las acrediten. En los supuestos de los incs. 2°, 3° y 4°, podrá suplirse la presentación del testimonio si se solicitare la remisión del expediente con indicación del juzgado y secretaría donde tramita" (150). Desde luego que, sin perjuicio de lo dispuesto en la norma precedentemente transcripta, el juez, antes de imprimir a las excepciones el trámite legal, debe examinar si son admisibles, es decir, si los hechos en que se fundan encuadran en la enumeración prevista en el art. 347 y si han sido opuestas dentro del plazo correspondiente, debiendo, en caso contrario, rechazarlas sin sustanciación (arg., entre otros, arts. 173 y 179, CPCCN).

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834. PROCEDIMIENTO POSTERIOR a) Si el juez considera que las excepciones opuestas reúnen los correspondientes requisitos de admisibilidad, debe en primer lugar acordar audiencia al actor o, en su caso, al reconviniente. Prescribe al respecto el art. 350, párr. 2º, CPCCN, que " de todo ello se dará traslado al actor, quien deberá cumplir con idéntico requisito"(151), es decir, que sobre aquél no sólo pesa la carga de expedirse acerca de las excepciones, sino también la consistente en agregar la prueba instrumental y en ofrecer los restantes medios probatorios que considere apropiados a la defensa de su derecho. El traslado, a falta de disposición específica, debe correrse por el plazo de cinco días (art. 150, CPCCN) (152). Algunos códigos provinciales lo fijan en el mismo plazo concedido al demandado para oponer excepciones (10 días) (v.gr., Mendoza: art. 175) y otros en seis días (v.gr., anterior texto del de Corrientes: art. 100; actual del de Salta: art. 350). Asimismo, la providencia que dispone el traslado de las excepciones se encuentra entre aquellas que corresponde notificar personalmente o por cédula de acuerdo con lo dispuesto por el art. 135, inc. 2°, CPCCN y ordenamientos concordantes (153). En otros casos, aquélla se notifica automáticamente o por ministerio de la ley. b)"Vencido el plazo con o sin respuesta —prescribe el art. 351, CPCCN—, el juez designará audiencia dentro de diez días para recibir la prueba ofrecida, si lo estimare necesario. En caso contrario, resolverá sin más trámite" (154). Corresponde tener en cuenta, en primer lugar, que la recepción de la prueba ofrecida por las partes es un acto facultativo para el juez, razón por la cual es irrecurrible la resolución que, prescindiendo del ofrecimiento, se pronuncia directamente acerca de las excepciones opuestas (155). Pero como puede ocurrir que la prueba resulte manifiestamente necesaria, la cámara se halla facultada, no ya para declarar la nulidad de la resolución de primera instancia, sino para decretar de oficio la producción de las medidas que repute idóneas para el caso (v.gr., art. 36, inc. 2°, CPCCN). En segundo lugar, de acuerdo con el art. 351, CPCCN, que sigue fundamentalmente el criterio adoptado por los Códigos de Jujuy (art. 306) y Mendoza (art. 175), en el caso de que el juez considere necesaria la producción de la prueba ofrecida, no corresponde la apertura de un período destinado a tal fin (156), sino que aquél fije la fecha de la audiencia en la que se llevará a cabo la declaración de los testigos propuestos y la absolución de posiciones de las partes, y disponga el diligenciamiento de la prueba que no puede recibirse en dicha audiencia, como el libramiento de oficio y la designación del perito. La audiencia puede postergarse o suspenderse una sola vez por un plazo mayor de 107

diez días cuando medie imposibilidad material de producir la prueba que debe recibirse en ella, debiendo reconocerse que los testigos propuestos no pueden exceder de cinco por cada parte ni ser examinados fuera de la jurisdicción del juzgado, y que si es procedente la prueba pericial, debe verificarse por un perito único designado de oficio. Son en suma aplicables, en este aspecto, las normas contenidas en los arts. 181 a 183, CPCCN, de los cuales nos hemos ocupado supra, nro. 457, ya que configurando las excepciones de previo y especial pronunciamiento un incidente autónomo, son supletoriamente aplicables a su sustanciación las disposiciones que reglamentan los incidentes genéricos (supra, nro. 455). c) Contestado el traslado por el actor o, en su caso, recibida la prueba, el juez debe resolver las excepciones opuestas sin más trámite (157) y dentro del plazo de diez días contando desde la producción de tales eventos (art. 34, inc. 3°, subinc. b]). Mediante la adopción de una fórmula contenida en la mayor parte de los ordenamientos procesales vigentes a la época de su promulgación (158), prescribe el art. 353, ap. 1º, CPCCN, que "el juez resolverá previamente sobre la declinatoria y la litispendencia. En caso de declararse competente, resolverá al mismo tiempo sobre las demás excepciones previas"(159). El orden de prelación que el precepto establece reconoce fundamento en la circunstancia de que si el juez se declara incompetente o encuentra reunidos los requisitos de la litispendencia, el pronunciamiento acerca de las restantes excepciones carecería de virtualidad. El Código de Mendoza, en cambio, dispone que el juez debe resolver todas las excepciones opuestas, en el orden legal, y "aun cuando hiciere lugar a la de incompetencia". Si bien la norma se ajusta al principio de economía procesal en tanto aparentemente evita la posibilidad de que, revocada por la cámara la declaración de incompetencia, el expediente vuelva a primera instancia a fin de que el juez resuelva las restantes excepciones previas planteadas, corresponde señalar que el régimen adoptado por la mayoría de los códigos vigentes tampoco conspira contra dicho principio, por cuanto encontrándose limitado el ámbito de conocimiento de los tribunales de alzada por las cuestiones propuestas a la decisión del juez de primer grado, y no por lo resuelto por éste en su sentencia, no media impedimento legal para que la cámara, tras revocar la decisión adversa a la competencia, emita pronunciamiento acerca de las otras excepciones (supra, nro. 744). En materia de costas es aplicable el art. 69, CPCCN, en cuya virtud aquéllas deben ser pagadas por la parte vencida, salvo que se tratase de una cuestión dudosa de derecho. Las costas deben igualmente oponerse al actor en el supuesto de que subsane el defecto invocado en oportunidad de contestar el 108

traslado de la excepción, allanándose expresa o virtualmente a ésta (160). Cabe, asimismo, la posibilidad de que las costas se compensen o distribuyan prudencialmente por el juez en el caso de prosperar algunas excepciones y de rechazarse otras (art. 71, CPCCN). d) Es regla general instituida por la mayoría de los códigos vigentes en la República, la de que es apelable en relación la sentencia interlocutoria que se pronuncia acerca de las excepciones previas. El art. 353, ap. 2º, CPCCN, así como la mayor parte de los ordenamientos que a él se adaptaron (161), introduce una variante con respecto a la excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar. Prescribe, en efecto, dicha norma que "la decisión será apelable en relación, salvo cuando se tratare de la excepción prevista en el art. 347, inc. 3°, y el juez hubiere resuelto que la falta de legitimación no era manifiesta, en cuyo caso y sin perjuicio de lo establecido en dicho inciso, la resolución será irrecurrible". De modo que si el juez hace lugar a la excepción, la resolución es apelable, aunque a nuestro juicio no lo sería si aquélla se hubiese fundado en la existencia de un litisconsorcio necesario y el juez, en consecuencia, hubiese dispuesto la integración de la litis mediante la citación del litisconsorte o litisconsortes que no demandaron o no fueron demandados, pues en la hipótesis se admite la intervención de un tercero y resulta analógicamente aplicable el art. 96, ap. 1º, CPCCN, en cuya virtud la resolución dictada en ese sentido es inapelable. Si el juez, por el contrario, rechaza la excepción con fundamento en la circunstancia de no ser "manifiesta" la falta de legitimación invocada, la resolución es inapelable porque no comportando pronunciamiento definitivo acerca de la falta de legitimación en sí misma, el que resulta entonces postergado hasta la oportunidad de dictarse la sentencia final, dicha resolución no ocasiona gravamen irreparable. Pero la resolución es —a nuestro entender — apelable en efecto devolutivo, por aplicación analógica del mencionado art. 96 si aquélla deniega la citación del litisconsorte o litisconsortes ausentes del proceso. El art. 353, apartado final, CPCCN, contiene una norma que es sólo aplicable a la Capital Federal, donde aún se mantiene la división entre la competencia civil y la comercial. Dice el precepto citado que "cuando únicamente se hubiera opuesto la excepción de incompetencia por el carácter civil o comercial del asunto, el recurso se concederá al solo efecto devolutivo, si la excepción hubiese sido rechazada. En el supuesto de que la resolución de la cámara fuese revocatoria, los trámites cumplidos hasta ese momento serán válidos en la otra jurisdicción". 109

Dos requisitos supeditan la aplicación de la norma transcripta: 1°) Que la excepción de incompetencia por razón de la materia civil o comercial haya sido la única excepción opuesta. 2°) Que la excepción haya sido rechazada. Si ésta, por lo tanto, prospera, el recurso debe concederse en efecto suspensivo. Por razones de economía procesal, el recurso debe otorgarse en efecto devolutivo, es decir, que la resolución desestimatoria no obsta a que el juez que la dictó continúe interviniendo en el proceso hasta tanto medie resolución de la cámara, cuya resolución revocatoria no obsta a la validez de los procedimientos cumplidos en primera instancia.

835. EFECTOS DE LA ADMISIÓN DE LAS EXCEPCIONES a) Los efectos que produce la resolución firme que admite las excepciones deducidas con carácter previo dependen de la naturaleza de éstas. El art. 354, CPCCN, siguiendo fundamentalmente el criterio del art. 176, Código de Mendoza, así como los ordenamientos provinciales que se adaptaron a aquél (162) , reglamenta el tema de acuerdo con las normas a las que nos referiremos seguidamente. b) En el caso de prosperar la excepción de incompetencia, el art. 354, inc. 1°, prescribe que el juez debe proceder "a remitir el expediente al tribunal considerado competente, si perteneciere a la jurisdicción nacional "y que" en caso contrario se archivará". Si la declaración de incompetencia proviene, en cambio, de un juez provincial, rige la regla inversa, es decir, que corresponde remitir el expediente al juez provincial considerado competente y proceder al archivo de aquél si el conocimiento de la causa compete a un juez nacional (163). El art. 176, inc. 1°, Código de Mendoza, por el contrario, impone en el caso como única solución posible el archivo del expediente. c) De acuerdo con lo dispuesto por el art. 354, inc. 2°, corresponde "ordenar el archivo si se tratase de cosa juzgada, falta de legitimación manifiesta, prescripción o de las previstas por el art. 347, inc. 8°, salvo, en este último caso, cuando sólo correspondiere la suspensión del procedimiento". En razón de que las excepciones de cosa juzgada (a la que cabe considerar equiparadas las de transacción, conciliación y desistimiento de derecho), falta manifiesta de legitimación para obrar y prescripción revisten el carácter de perentorias, y extinguen, como tales, la pretensión interpuesta, no resulta pertinente otra solución que la prevista por la norma, es decir, el archivo del expediente. Importa destacar, no obstante, que cuando la excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar es admisible por infracción de las reglas 110

propias del litisconsorcio necesario, aquella funciona como dilatoria (supra, nro. 820), ya que el juez debe limitarse a citar al litisconsorte o litisconsortes que no lo fueron, quedando suspendidos los procedimientos hasta tanto aquéllos se presenten o venza el plazo de la citación (art. 89, ap. 2°, CPCCN). Cuando se trata de defensas temporarias, su admisión puede determinar el archivo del expediente o la suspensión del procedimiento. Ocurrirá lo primero, v.gr., frente a los supuestos contemplados por los arts. 2012 (beneficio de excusión), 2486 (pago de las condenaciones del proceso posesorio) y 2484, CCiv. (Pendencia de la instancia posesoria), sin perjuicio de que la pretensión sea opuesta en otro proceso una vez cumplidas por el actor las cargas que le imponen las normas citadas. Es suficiente, en cambio, la suspensión del procedimiento, cuando la defensa se funde en la falta de vencimiento de un plazo, como ocurre, v.gr., en el caso de los días de luto y llanto. d) En el supuesto de litispendencia en sentido propio (identidad entre los elementos de las pretensiones) o impropio (acumulación de procesos), el art. 354, inc. 3°, CPCCN, establece que en el primer caso ("si ambos procesos fueren idénticos")"se ordenará el archivo del iniciado con posterioridad" y que en el segundo ("si la litispendencia fuese por conexidad"), el juez debe remitir el expediente "al tribunal donde tramite el otro proceso". Cabe aclarar, empero, que en esta última hipótesis puede no ser necesaria la remisión cuando el juez ante el cual se opuso la excepción considere que la acumulación del proceso conexo debe efectuarse sobre el que tramita en su juzgado (art. 191, CPCCN). e) En relación con las excepciones de falta de personería, defecto legal y arraigo corresponde, de acuerdo con lo previsto en el art. 354, inc. 4°,"fijar plazo dentro del cual deben subsanarse los defectos o arraigar, según se trate de las (excepciones) contempladas en el art. 347, incs. 2° y 5°, o en el art. 348. En este último caso se fijará también el monto de la caución". Agrega este inciso que, "vencido el plazo sin que el actor cumpla lo resuelto, se lo tendrá por desistido del proceso, imponiéndosele las costas". La fijación del plazo queda deferida al arbitrio judicial, que puede tomar como pauta el principio instituido por el art. 155, ap. 2º, CPCCN, en cuya virtud, frente a la omisión legal, cabe señalar el plazo de conformidad "con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia", aunque aquél no puede exceder del conferido para oponer las excepciones (164). El plazo comienza a computarse a partir de la notificación personal o por cédula de la providencia " por devueltos" en el caso de que no haya mediado notificación, en la misma forma, de la resolución dictada por la cámara (art. 135, inc. 7°). En el caso de no haberse apelado la resolución de primera instancia, el plazo corre a partir de la fecha en que ésta queda consentida. 111

Desde luego que el actor, durante el plazo mencionado, debe cumplir adecuadamente lo resuelto, lo que no sucedería si incurre en nueva insuficiencia de personería, no subsana debidamente los defectos de que adolece la demanda o presta una garantía cualitativa o cuantitativamente diversa de aquella que se le exigió. En todos estos casos corresponde tenerlo por desistido del proceso. Cumplida, en cambio, la resolución que fijó el plazo para subsanar las deficiencias o para arraigar, y dado que de acuerdo con el régimen establecido por ordenamientos como el del CPCC Bs. As. (165) y otros afines la oposición de excepciones no suspende el plazo para contestar a la demanda, el juez debe directamente abrir la causa a prueba o declarar la cuestión de puro derecho (art. 359, CPCCN). Una variante ofrece, sin embargo, la excepción de defecto legal, porque si su admisión importa, obviamente, que el demandado se encontró imposibilitado de responder adecuadamente a la demanda viéndose precisado a hacerlo a todo evento, resultaría cercenado su derecho de defensa si no se le otorgase la facultad de expedirse acerca de las aclaraciones formuladas por el actor. Por lo tanto, una vez subsanados por este último los defectos que condujeron a admitir la excepción, corresponde que el juez confiera un nuevo traslado de la demanda. Pero si el actor persiste en su actitud inicial, es claro que no procede otra excepción de defecto legal sin el pedido de que se tenga a aquél por desistido del proceso. La misma solución es pertinente si el actor, en vez de aclarar o de precisar los términos de la demanda, la modifica, ya que ello sólo es admisible antes de que ésta sea notificada (166). Cabe recordar, por último, que de acuerdo con el régimen adoptado por otros códigos vigentes en el país, la oposición de excepciones suspende o interrumpe el plazo para contestar la demanda, de modo que rechazadas éstas o, en su caso, superados los defectos y ofrecida la garantía en concepto de arraigo, dicho plazo se reanuda (167) o comienza a correr uno nuevo. f) Acorde con el principio establecido por el art. 346, CPCCN(168), con respecto a las excepciones de falta de personería, defecto legal y arraigo, la ley 22.434 incorporó, como art. 354bisde dicho ordenamiento, el siguiente: "Consentida o ejecutoriada la resolución que rechaza las excepciones previstas en el art. 346, último párrafo o, en su caso, subsanada la falta de personería o prestado el arraigo, se declarará reanudado el plazo para contestar la demanda; esta resolución será notificada personalmente o por cédula. Subsanado el defecto legal, se correrá nuevo traslado por el plazo establecido en el art. 338". La norma transcripta, como se advierte, dispensa un tratamiento distinto a las excepciones de falta de personería y de arraigo, por un lado, y a la de defecto 112

legal por otro, pues mientras en el caso de las dos primeras, frente a la hipótesis de que se opongan con anterioridad al vencimiento del plazo previsto en el art. 346, éste se suspende para reiniciarse; en el supuesto de la excepción citada en último término dicho plazo se interrumpe para dar comienzo a uno nuevo de la misma extensión (169). Es, con las objeciones más arriba señaladas, la solución apropiada, pues la admisión de la excepción de defecto legal importa el reconocimiento de que el demandado se encontró en la imposibilidad de contestar adecuadamente la demanda y sería injusto, por lo tanto, fijarle para cumplir ese acto un plazo menor al originario. Debe, no obstante, reiterarse que dicho plazo es excesivo en relación con la estructura asignada al proceso ordinario por la ley 24.588.

NOTAS CAPITULO LVII 1 Véase la bibliografía citada en el t. I, Cap. VIII, primera nota. Alsina, Defensas y excepciones, Ejea, Buenos Aires, 1958; Tratado..., cit., t. III, p. 75; Alvarado Velloso, Introducción, t. I, p. 177; Caravantes, Tratado..., cit., t. II, p. 82; Carlos, Introducción, p. 285; Carnelutti, Instituciones del proceso civil (trad. Sentís Melendo), p. 337; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 222; Couture, Fundamentos, p. 89; Chiovenda, "Sobre la excepción", Ensayos, t. I, p. 263; De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 34; Falcón, Derecho..., cit., p. 157; Código, t. III, p. 17; Fenochietto - Arazi, Código, cit., t. II, p. 217; Fernández, Código Procesal Civil y Comercial concordado, p. 163; Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 233; Kisch, Elementos de derecho procesal civil y penal (trad. Prieto Castro), ps. 160 y 191; Liebman,

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Manuale di diritto processuale civile, t. I, p. 52; Morales Molina, Curso (Parte General), p. 354; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. IV, p. 289; Mourlon, Répétitions écrites sur le code de procédure civile, 4ª ed., París, p. 163; Palacio, Derecho procesal civil, t. VI, p. 85; Estudio, cit., p. 225; Teoría y práctica, p. 75; Redenti, Diritto processuale civile, t. I, p. 54; Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, t. II, p. 147; Satta, Diritto processuale civile, p. 140; Schönke, Derecho procesal civil, p. 180; Solus Perrot, Droit judiciaire privé, t. I, p. 284. 2 Supra, nro. 116. 3 La distinción entre circunstancias impeditivas y extintivas tiene un significado distinto según se trate de los requisitos de fundabilidad o de admisibilidad de la pretensión. En el primer supuesto se entiende por circunstancia impeditiva aquella que afecta desde el comienzo al hecho constitutivo, obstando a que produzca sus consecuencias jurídicas, y por circunstancia extintiva, la que afecta al hecho constitutivo una vez que éste ha producido sus consecuencias, haciéndolas desaparecer. Tales circunstancias juegan, por lo tanto, en el ámbito de la relación jurídica sustancial, y su prueba conduce al rechazo del derecho material invocado como fundamento de la pretensión. En la esfera de los requisitos de admisibilidad, en cambio, deben considerarse circunstancias impeditivas aquellas que inciden sobre la eficacia actual de la pretensión y circunstancias extintivas, las que destruyen definitivamente esa eficacia. 4 Algunos autores colocan, entre la simple negación y la excepción, una tercera categoría de oposiciones que se configura cuando el demandado introduce afirmaciones incompatibles con las formuladas por el demandante, lo que ocurre, p. ej., si éste niega que la cantidad recibida lo fue en concepto de mutuo, sino en el de donación. Véase, v.gr., Guasp, Derecho..., cit., t. I, p. 236, donde acuerda a esta figura el nombre de contradicción en sentido estricto. Consideramos, empero, que no incumbiendo al demandado la carga de la prueba de esas nuevas afirmaciones, carece de importancia práctica el reconocimiento de este tercer tipo de oposición. 5 Micheli, Curso de derecho procesal civil (trad. Sentís Melendo), t. I, p. 30; Podetti, Tratado de las ejecuciones, 2ª ed. actualizada por Víctor Guerrero Leconte, p. 258. 6 Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, t. I, p. 335; Liebman, Manuale..., cit., t. I, p. 55. Combina este criterio con el anteriormente mencionado Micheli, Curso..., cit., p. 30. 7 La doctrina alemana distingue entre presupuestos procesales e impedimentos procesales, según corresponda su estimación de oficio o su alegación por las partes. Entre los primeros se hallan comprendidas la presentación de la demanda en debida forma, la inexistencia de otro proceso entre las mismas partes y por la misma causa y objeto, la

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competencia, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, etc. Entre los segundos figuran la existencia de compromiso, la falta de prestación de caución por las costas procesales de un procedimiento anterior y la falta de reembolso de las costas procesales (arraigo del juicio) (Schönke, Derecho..., cit., p. 159; Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil [trad. Romera Vera], t. II, p. 44). 8 N. del A.: Tal como se lo afirma en el t. X, "Reformas". Asimismo, en la Revista de Derecho Procesal de Ed. Rubinzal Culzoni, en el tomo 2003-1 "Defensas y excepciones - I", el autor publicó un trabajo titulado "EL RÉGIMEN DE LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE PERSONERÍA, DEFECTO LEGAL Y ARRAIGO EN LA LEY 25.488". Su texto, transcripto íntegramente, es el siguiente: SUMARIO: I. Panorama actual. II. Efectos de la oposición de las excepciones analizadas. III. Propuestas. 9 Íd. Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 345, Catamarca: arts. 346 y 347, Chaco: art. 325, Entre Ríos: art. 333, Formosa: art. 344, La Pampa: art. 329 (con algunas modificaciones), San Juan: art. 309, Santiago del Estero: art. 350. 10 Íd. Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 346, Catamarca: arts. 348 y 354, inc. 4; Chaco: art. 326, Entre Ríos: art. 334, San Juan: art. 310 y Santiago del Estero: art. 351 (indican "en la provincia" en lugar de "en la república"); Formosa: art. 345, La Pampa: art. 330 (señala "bienes" en lugar de "bienes inmuebles"); Río Negro: art. 348. 11 Véase Corte Sup., Fallos 283:257. Es inconciliable con los principios de economía procesal, tendientes a asegurar la estabilidad de los procedimientos y la celeridad del trámite, la posibilidad de declarar de oficio la incompetencia luego de pasadas las oportunidades previstas en el código procesal: al entablarse la demanda y al resolverse la excepción (C. Nac. Civ., sala C, ED 40-222 y 223. En sentido análogo, sala D, ED 42-658). 12 El art. 174, Código de Mendoza, autoriza a los jueces para declarar de oficio su incompetencia en razón de la materia, de la cuantía o del grado una vez vencido el plazo para oponer la excepción, pero antes de señalar audiencias para sustanciar la causa sobre lo principal. 13 Acerca de la prórroga de la competencia, en general, véase supra, nro. 229, y de la correspondiente a la justicia federal en particular, supra, nro. 237. 14 C. 1° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 102-860. 15 La jurisdicción arbitral no es obligatoria y es de interpretación restrictiva, pudiendo ser renunciada. Por lo tanto, si la actora promovió formalmente demanda y la demandada no opuso excepción de incompetencia ni reconvino por constitución de tribunal arbitral, debe

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concluirse que los derechos controvertidos de las partes deben dilucidarse por vía judicial (C. Nac. Com., sala A, JA 964-III-45). 16 C. Nac. Esp., JA 953-IV-353. 17 Véase supra, nro. 292. 18 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL 110-395; ED 49-494; sala B, JA 965-IV-39; sala C, LL 110-395; ED 40-155; sala D, LL 88-495; 139-646; ED 34-283; C. Nac. Com., sala A, JA 955-II-334; sala C, JA 960-II-408; ED 4-157; C. Nac. Paz, sala 2ª, Gaceta de Paz107-243; C. Nac. Trab., sala 1ª, LL 97-71; Sup. Corte Bs. As., AyS 957-VI-125; 958-III-73; LL 133-1008 (19.551-S); C. 1° Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, LL 42-304; C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, DJBA 52-645; C. 1° Civ. y Com. Mercedes, LL 77-273; etc. 19 Si el demandado tituló como de falta de personería la defensa opuesta y el juez entendió, por aplicación del principio iura novit curia, que en realidad se había deducido la excepción de falta de legitimación y difirió el tratamiento de ella al momento de dictar sentencia, aquél no pudo, sin violar el principio de congruencia, desestimar la excepción de falta de personería (C. Nac. Civ., sala C, ED 445-168). 20 C. Nac. Civ., sala C, ED 43-356. 21 Pero si el juez emite expreso pronunciamiento acerca de la pertinencia la invocación del art. 48, CPCCN, el demandado debe interponer los recursos correspondientes contra la providencia que estima errónea, exigiendo la presentación del mandato (cfr. C. Nac. Civ., sala D, LL 149-606 [30.070-S]). 22 C. Nac. Civ., sala C, LL 101-91 y su cita. 23 En ese orden de ideas la excepción de falta de personería procede: si quien invoca la representación del actor, pese a tener personería para hacerlo, no la tiene para representarlo en el carácter de administrador de un inmueble, pues en tal caso el actor debió ampliar o sustituir el mandato en la persona de su propio representante (C. Nac. Civ., sala C, ED 43-356; 50-528, nro. 5; sala F, ED 46-222; C. Nac. Paz, sala 3ª, ED 15-665, nro. 112); si quien demanda el crédito debido a una sociedad exhibe un poder otorgado por los componentes de ésta a título personal y sin referencia a aquéllas, aunque se trate de una sociedad irregular o de hecho (C. Nac. Com., sala B, ED 40-151, nro. 4); si al momento de interponerse la demanda la sociedad actora había desaparecido por haberse transformado en una nueva sociedad, pues es evidente que el mandato conferido al apoderado de la primera sociedad había caducado (C. Nac. Com., sala C, LL 114-845 [10.134-S]); si el mandatario de los actores invoca la representación de éstos como liquidadores de la sociedad, lo que no resulta de la escritura de mandato, aunque surja del contrato social, también acompañado, que eran gerentes con facultad para designar apoderado, calidad no invocada en la demanda (C. Nac. Com., sala A, ED 7-454); si el poder fue otorgado por una sociedad anónima en formación

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cuando dicha sociedad ya estaba definitivamente constituida (C. Nac. Com., sala B, ED 15-649). 24 Procede la excepción de falta de personería si el mandatario de los demandados no tiene edad suficiente (C. Nac. Civ., sala C, LL 136-1100 [22.320-S]). 25 Es procedente la excepción de falta de personería si en el testimonio de poder el escribano omite manifestar que se le han presentado poderes y documentos que habilitaban a la administradora de la sucesión para otorgar mandato, ni indica ante qué tribunal se ha abierto el juicio sucesorio, impidiendo de tal manera que éste pueda ser examinado y comprobar la existencia y alcance de la representación invocada (C. Nac. Civ., sala C, ED 15-663, nro. 97); si sólo se ha presentado un testimonio de poder especial y de él no resultan los términos del mandato general en cuya virtud aquél fue otorgado, pues el hecho de que la escribana haya expresado que dicho mandato le fue presentado no priva a la demandada del derecho de conocer su contenido, y, eventualmente, los instrumentos que justifiquen la representación del poderdante (Corte Sup., Fallos 283:130). Contrariamente, se ha decidido que es improcedente la excepción fundada en que el apoderado no acompañó con el testimonio de mandato copia del contrato social de la sociedad que representa, y tendiente a acreditar que quien le otorga el mandato por ella estaba autorizado para hacerlo, pues la idoneidad de los títulos que ante el escribano exhibiera el poderdante se presume, dado el carácter de dicho funcionario público (C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 124-1137 [14.397-S]). 26 La insuficiencia que pueda presentar la copia de poder con que se justifica la personería no autoriza a oponer la pertinente excepción, sino a pedir que se intime la presentación del testimonio original (C. Nac. Civ., sala A, ED 15-6589, nro. 35). La misma solución cabe en el supuesto de cuestionarse la fidelidad de la copia (C. Nac. Civ., sala E, ED 7-295; sala C, ED 50-528, nro. 6). Cabe tener por acreditada la personería con la copia no firmada de un poder general, si el escrito con que se acompañó y donde se afirmó la existencia del poder se encuentra suscripto en su carácter de letrado apoderado por quien lo invoca (C. Nac. Civ., sala F, ED 50-528, nro. 9; C. Nac. Com., sala C, ED 15-658, nro. 34). 27 La falta de legalización de un poder sólo autoriza a pedir la suspensión del curso del proceso hasta que se cumpla ese requisito, o bien, en el caso de haberse agregado una copia, a exigir la presentación del testimonio original para verificar si estaba o no legalizado, pero no autoriza el acogimiento de la excepción de falta de personería (C. Nac. Civ., sala A, LL 141-659 [25.410-S]; ED 34-319). En contra, Corte Just. Salta, sala 3ª, LL 152-508 (30.573-S). 28 La omisión, en el escrito de demanda, de alguno de los nombres del mandatario no autoriza la recepción de falta de personería (C. Nac. Civ., sala F, ED 15-660, nro. 63; 47-664). La misma solución corresponde frente a la omisión del segundo nombre del poderdante, en la invocación de la

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personería efectuada en la demanda (C. Nac. Com., sala C, ED 15-660, nro. 65). La diferencia de nombre entre el consignado en el documento en ejecución y el que consta en la escritura de mandato, consistente en que en éste figura, también, un segundo nombre de pila del actor, no autoriza a dudar de la verdadera identidad del poderdante y tampoco a considerar deficiente el poder invocado por su representante (C. Nac. Com., sala A, ED 15-660, nro. 64). 29 Procede la excepción de falta de personería si el mandatario con poder general de administración inicia juicio de desalojo para constituir un nuevo edificio, por cuanto la nueva construcción comporta un acto de disposición y no de administración, como podría ser el desalojo por falta de pago (C. Nac. Paz, sala 1ª, Gaceta de Paz108-63); si el administrador de un consorcio de propietarios no acompañó el reglamento de copropiedad del cual pudieran resultar la atribuciones conferidas y no surge tampoco del expediente la existencia de un mandato otorgado por el consorcio para promover acciones judiciales, pues los arts. 9°, inc. a), y 11, ley 13.512 otorgan al representante del consorcio facultades de carácter simplemente administrativo (C. Nac. Civ., sala F, ED 15-662, nro. 81); si la persona que interpone la demanda, no obstante ser apoderado de la sociedad con amplias facultades para actuar en su representación incluso la de representarla en juicio, no se encuentra inscripto como procurador, aunque, en razón de que el representante ejerce la representación de la sociedad actora, corresponde intimar a ésta para que ajuste su representación a lo dispuesto por el art. 1°, ley 10.996 (C. Nac. Com., sala C, ED 26-544). La excepción no procede, en cambio, si le es opuesta al administrador del consorcio que ha interpuesto la demanda en lugar de éste, ya que su derecho le es reconocido expresamente por el art. 15, ley 13.512, igual que a cualquier propietario afectado, en el supuesto de violación, por parte de un copropietario, de las disposiciones contenidas en el art. 6° de la ley citada (C. Nac. Civ., sala A, ED 9-134); si se la deduce contra el socio solidario de una sociedad en comandita por acciones que tiene facultades para representarla, pues aquél puede actuar en juicio por la sociedad en función de lo dispuesto por el art. 1°, inc. 4°, ley 10.996 y teniendo en cuanta lo prescripto por los arts. 377 y 380, CCom. (Fundamentalmente coincidentes con los arts. 136 y concs., ley 19.550), en razón de lo pactado en el contrato de sociedad con respecto al carácter de las acciones que se emiten en representación del capital comanditario, y los arts. 35 y 46, CCiv. (C. Nac. Civ., sala E, ED 138-970 [23.805-S], con disidencia del Dr. Calatayud); etc. En lo que atañe a los términos en que el poder se ha otorgado, procede la excepción de falta de personería si se la opone a quien tiene un poder especial que sólo lo habilita para iniciar y proseguir hasta finalizar el juicio sucesorio del demandado y los demás actos que sean conducentes para el mejor desempeño del mandato, entre las cuales no pueden incluirse los necesarios para actuar en otro juicio (C. Nac. Civ., sala C, LL 133-969 [19.286-S] y sus citas); si el poder invocado para contestar la demanda de desalojo es de carácter especial para consignar alquileres, aunque autorice al mandatario para que "entable y conteste demanda, contrademanda y reconvención", porque pese a la

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amplitud de la frase transcripta ella resulta restringida por la finalidad para la cual ha sido extendido (C. Nac. Paz, sala 1ª, LL 134-1021 [19.925-S]); si la demanda se interpone contra una persona distinta de la indicada en el poder especial conferido (C. Nac. Civ., sala E, LL 91-705; C. 2° Civ. y Com. Tucumán, LL 134-198); etc. La excepción es improcedente si se funda en la circunstancia de que el apoderado se presenta invocando un poder sustituido por el mandatario de la parte, no autorizado para sustituirlo (C. Nac. Com., sala C, LL 103-171) o en la de que el sustituyente del mandato no es letrado, pues dicho argumento carece de relevancia frente a la clara disposición del art. 1924, CCiv., que autoriza al mandatario la sustitución, en otra persona, de la ejecución del mandato, no siendo necesario para ello que se trate de un mandato para intervenir en juicios y que el mandatario originario se encuentre inscripto en la matrícula de procuradores (C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 117-834 [11.583-S]); si se la opone contra quien, al constituirse un preconsorcio, se otorgó poder irrevocable para recaudar judicial o extrajudicialmente las sumas que debían aportar sus componentes para la financiación de la construcción, ya que el primitivo administrador conserva tal personería hasta tanto no se efectúe la recaudación total del costo de la edificación, sin que a tal efecto su poder caduque a raíz de la constitución definitiva del consorcio y designación de otro administrador con anterioridad a la iniciación del juicio (C. Nac. Civ., sala A, LL 134-1044 [20.074-S]); si se la funda en que el contrato social autoriza a los socios a otorgar poderes especiales y el mandatario comparece justificando su personería con un poder para representar la sociedad "en todos los asuntos judiciales" (C. Nac. Com., sala C, ED 2-21); si se invoca la disolución de la sociedad que otorgó el poder, ya que esa circunstancia no produce la caducidad del mandato (C. Nac. Civ., sala A, ED 28-685; C. Nac. Com., sala B, JA 967-VI-409, nro. 16); si se la opone al interventor de una sociedad investido de facultades para ejercer la función que competía al directorio para el manejo administrativo y económico de la empresa, entre los que figura la de conferir poderes para asuntos judiciales (C. Nac. Com., sala A, ED 4-154); etc. 30 C. Nac. Civ., sala A, ED 43-361; sala B, ED 15-660, nro. 62; 40-367; sala D, LL 135-311; sala E, LL 134-1001 (19.925-S); C. Nac. Paz, sala 1ª, LL 1324-1021 (19.925-S); Sup. Corte Bs. As., AyS 964-II-383. 31 C. Com. Cap., JA 16-717; C. 1° Mar del Plata, JA 964-IV-548. 32 C. 1° Civ y Com. Santiago del Estero, LL 109-304; JA 963-I-37. En contra, se resolvió que aunque la otra parte no haya planteado la cuestión, no hay inconveniente de orden procesal en que de oficio se afirme en la sentencia la falta de personería de quien no ha acreditado el mandato o representación invocada (C. Nac. Civ., sala B, ED 34-300, nro. 27). A nuestro juicio esta solución sólo es pertinente en los casos de incapacidad absoluta o relativa de alguna de las partes, pero no en la hipótesis de representación defectuosa o insuficiente. 33 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 101.

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34 N. del A.: "Corresponde admitir la excepción de litispendencia, aunque no concurra la triple identidad de sujeto, objeto y causa, si se evidencia la posibilidad de fallos contradictorios, caso en el cual la solución se logra, por razones de conexidad, por medio de la acumulación de procesos (art. 188 y ss., CPCCN)", Corte Sup., 8/8/1996, in re "Asociación Trabajadores del Estado v. Corrientes, Provincia de s/inconstitucionalidad", Fallos 319:1397. 35 Véase supra, nro. 78. 36 C. 1ª Civ. Cap., LL 15-499; C. 2ª Civ. Cap., JA 43-572; C. Nac. Civ., sala A, ED 4-94; 6-94; 26-538; 43-289; sala B, LL 110-940 (8962-S); 136-1954 (22.030-S); sala C, LL 137-794 (23.034-S); sala F, LL 975-C-509 (32.684-S); C. Nac. Com., sala A, LL 110-948 (9054-S); 85-282; C. 1° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 55-142; C. 2° Civ. y Com. La Plata, ED 8-94; C. 1° Mar del Plata, LL 136-668; C. Paz Jujuy, ED 40-163, nro. 8. 37 La viabilidad de la excepción de litispendencia requiere la existencia de otro juicio en trámite, no bastando una simple petición incidental en otro juicio, y que se requiere una demanda formal y esa condición no se cumple mediante las presentaciones de la actora en un juicio sucesorio, efectuadas al contestar un requerimiento judicial (C. Nac. Com., sala B, ED 3-591). 38 C. Nac. Civ., sala A, ED 21-118; sala B, LL 110-945 (9029-S); LL 1361952 (22.016-S); sala D, ED 8-112; C. Nac. Paz, sala 2ª, LL 138-300. Si el proceso anterior concluyó mediante el pronunciamiento de sentencia firme, el demandado debe oponer la excepción de cosa juzgada. En el caso de que, por error, el demandado oponga la excepción de litispendencia, el juez se halla habilitado para modificar la calificación acordada por aquél (iura novit curia) y disponer el archivo del expediente. La solución es incluso válida, a nuestro juicio, con respecto a aquellos ordenamientos que no contemplan a la cosa juzgada entre las excepciones que cabe oponer como de previo y especial pronunciamiento, y que, como se dijo supra, nro. 755, pudiendo la existencia de cosa juzgada ser invocada de oficio en cualquier estado del proceso, con mayor razón cabe declararla cuando el demandado denuncia hechos susceptibles de tenerla por configurada, aunque, por error, los encuadre dentro de la excepción de litispendencia. 39 C. 1ª Civ. Cap., LL 7-983; C. 2ª Civ. Cap., JA 34-505; C. Nac. Civ., sala D, LL 108-939 (8541-S). Se ha decidido, sin embargo, que la excepción procede en el caso de que el desistimiento del primer proceso no ha sido homologado (C. Nac. Paz, sala 1ª, LL 109-619; ED 6-844; Sup. Corte Bs. As., AyS 959-I-353). Si el primer juicio quedó definitivamente concluido a raíz del desistimiento del actor, también queda concluido el segundo en el que se acogió la excepción allí deducida sobre la base de la pendencia del primero, ya que dicho acogimiento condujo necesariamente a enervar el progreso de la acción y a ordenar el archivo de lo actuado; por lo tanto, intentada nuevamente la acción, no puede admitirse la excepción de litispendencia sobre la base de las dos causas anteriores (Sup. Corte Bs. As., LL 135-1129 [21.028-S]). Con respecto al desistimiento corresponde

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formular una distinción según que éste lo sea de la pretensión o del derecho. El primer supuesto no ofrece dificultad alguna: perfeccionado el desistimiento, se extingue el proceso y es improcedente la excepción de litispendencia opuesta en un proceso posterior. Cuando se trata de desistimiento del derecho, y en razón de que sus efectos equivalen a los de la cosa juzgada, caben consideraciones similares a las expuestas en la nota precedente con relación al pronunciamiento de sentencia firme, de modo que si el demandado, erróneamente, opone en el segundo proceso la excepción de litispendencia, el juez, modificando la calificación acordada a ésta, y encontrando desde luego configuradas las circunstancias que tipifican al tipo de desistimiento analizado, debe disponer el archivo del expediente. La misma conclusión es pertinente si el primer proceso concluyó mediante transacción o conciliación. 40 C. Nac. Civ., sala A, ED 33-24; 50-534, nro. 6; sala C, LL 137-794 (23.034-S); sala D, ED 50-534, nro. 5; C. Nac. Com., sala A, ED 15-643; 24681; sala C, ED 15-648; C. Nac. Paz, sala 1ª, ED 15-715; sala 3ª, LL 110-13; sala 5ª, LL 117-415. Algunos de estos precedentes expresaron que la excepción de litispendencia no procedía aun en el supuesto de que la caducidad no se hubiera declarado en el primero proceso. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que fueron dictados bajo la vigencia de la ley 14.191, cuyo art. 3° disponía que la caducidad "se opera de pleno derecho"; pero aun así la solución es a nuestro juicio errónea, pues en tanto no medie aclaración judicial de caducidad el proceso continúa pendiente. 41C. Nac. Civ., sala D, JA 968-I-467; Reseñas, nro. 25, C. Nac. Paz sala 1ª, LL 131-364. 42 C. 1ª Civ. Cap., LL 2-759; C. 1° Mar del Plata, LL 117-847 (11.698-S). 43 Aun durante la vigencia del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, cuyo art. 84, inc. 3°, se hallaba redactado en los mismos términos que las normas de los códigos provinciales citadas en el texto, numerosos precedentes se inclinaron por declarar procedente la excepción aunque el segundo proceso tramitara ante el mismo juez (véase, entre otros, C. 1ª Civ. Cap., JA 72-650; C. Nac. Com., sala A, JA 962-V-605, y en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, sobre la base del mismo texto, Sup. Corte Bs. As., AyS 959-I-353; C. 1° Civ. y Com. Bahía Blanca, ED 15671, nro. 10). En sentido concordante, véase Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 105 (rectificando la opinión vertida en la primera edición); Colombo, Código..., cit., t. III, p. 253; Guasp, Derecho..., cit., t. II, p. 40; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 526. No obstante, con posterioridad a la promulgación del CPCCN se decidió que "la excepción de litispendencia no procede si las dos causas tramitan ante el mismo juez, ya que el magistrado único, aparte de poder disponer de los medios necesarios para evitar se decida la continencia de la causa (inclusive la suspensión del procedimiento), no podría sino resolver las cuestiones debatidas con criterio uniforme, desapareciendo así el peligro de escándalo jurídico que pudiera justificar la articulación"(C. Esp. Civ. y Com., sala 1ª, ED 49-468). Pero esta tesis encuentra refutación en las siguientes juiciosas palabras de

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De La Colina, escritas hace más de sesenta años: "Es requisito, que la ley impone para la procedencia de litispendencia, que el juicio anterior se encuentre radicado ante otro juez o tribunal. ¿Qué remedio quedará, pues, para cuando la causa se encuentre ante el mismo juzgado o tribunal? Los jueces, se dice, deberán desechar de oficio la nueva demanda, porque no puede haber dos juicios idénticos. Convenido, pero si por error o negligencia no se cumple con este deber y se da curso a la acción, algún camino ha de haber para evitar los dos juicios. Se acumularán los autos; pero, ¿para qué engrosar el expediente con alegatos fuera de oportunidad y que por lo mismo no pueden ser tenidos en cuenta? No veo, pues, razón de orden científico o de conveniencia para que no proceda la litispendencia en el caso que la anterior demanda trámite ante el mismo juez o tribunal"(De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 47). 44 La incompetencia declarada de oficio y que quedó firme hace improcedente la excepción fundada en el juicio en que se dictó tal pronunciamiento (C. Nac. Civ., sala D, LL 108-939 [8541-S]). 45 Lo que ocurre cuando un juez nacional se declara incompetente por considerar que el conocimiento del proceso corresponde a la justicia provincial (art. 354, inc. 1°, CPCCN) o en el caso inverso contemplado por los ordenamientos provinciales adaptados al CPCCN. 46 Lo que sucede en el supuesto de remitirse el expediente a otro juez de la misma jurisdicción. 47 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 106 y sus citas; Goldschmidt, W., Derecho internacional privado, p. 486; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 526. 48 C. Nac. Civ., sala A, LL 132-1082 (18.744-S); sala C, ED 21-119; C. Nac. Com., sala A, ED 15-672 (nro. 15); sala B, LL 83-657; ED 21-120; C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 54-67. 49 Si la actora, en un juicio radicado ante la justicia comercial, reclama el pago de una suma de dinero proveniente de la venta hecha al demandado de ciertos aparatos que se encontraban impagos, y este último impuso demanda contra la actora en la justicia laboral por cobro de sueldo y notificaciones, indemnización por despido, falta de preaviso, vacaciones, etc., afirmándose que tales aparatos le habrían sido entregados en concepto de omisiones y sueldos a fijar en definitiva, corresponde hace lugar a la excepción de litispendencia opuesta en la causa comercial si la demandante contestó la demanda ante la justicia laboral sin cuestionarla, ya que si en el segundo proceso se hiciere lugar a la demanda teniendo a la relación jurídica de las partes como de compraventa, habría que obligar al demandado a pagarlos, en cuanto que si en el primero se llegara a la conclusión de que no hubo compraventa sino una entrega de aparatos a cuenta de comisiones y sueldos, se configuraría el escándalo jurídico representado por el pronunciamiento de sentencias contradictorias o diversas (C. Nac. Com., sala B, ED 15-643, donde se agregó que la existencia de la triple identidad es una simple pauta en el examen de la

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cuestión, siendo lo importante y decisivo que se evite el escándalo jurídico y se logre una economía procesal). Se ha resuelto que el marido que al ser demandado por divorcio no reconviene no puede promover luego, mientras subsista el juicio anterior, otra pretensión fundada en causales que ya existía en esa oportunidad (C. Nac. Civ., sala C, LL 133-1019 [16.644-S]). Fassi disiente con esa solución sosteniendo que "no hay contradicción entre una sentencia que declare o rechace el divorcio por culpa del otro cónyuge, ya que ambas acciones tienden a emplazar a uno de los cónyuges en diversa e independiente situación jurídica, según lo confirma el art. 71 bis, ley 2393" (Fassi, Código..., cit., t. I, p. 602). El razonamiento de dicho autor, si bien exacto, no desvirtúa el criterio del precedente, que hace particular hincapié en la circunstancia decisiva en el caso de que los hechos invocados en el segundo proceso existían al tiempo de contestar la demanda en el primero. 50 Procede la excepción de litispendencia si el demandado que fue declarado en rebeldía en un primer juicio promueve una demanda por separado intentando hacer valer, para remediar la rebeldía incurrida, defensas extintivas del derecho invocado por el actor (C. Nac. Com., sala B, ED 15-669). 51 C. Nac. Civ., sala B, ED 47-492 (demanda por reclamo de un porcentaje de los bienes atribuidos a la esposa en el convenio de partición y adjudicación, y juicio ejecutivo invocando el cobro de una suma cierta de dinero); C. Nac. Paz, sala 2ª, LL 110-690; ED 6-850 (desalojo por falta de pago y cobro de alquileres). 52 C. Nac. Civ., sala D, ED 50-535, nro. 130 (ejecución hipotecaria y nulidad de la escritura hipotecaria base de la ejecución). En el mismo sentido sala F, ED 47-645; C. 1° Civ. y Com. Bahía Blanca, LL 111-506. Pero reiteradamente se ha decidido, no obstante, que cuando a la ejecución hipotecaria opone el deudor la excepción de litispendencia en razón de haber consignado la suma adeudada, puede el tribunal, a fin de determinar si se produjo o no la mora de aquél, examinar el juicio pendiente para saber si ofrece apariencia de seriedad o constituye un simple pretexto para frustrar la ejecución, sin que ello importe emitir pronunciamiento acerca de la validez de la consignación, pues ello es materia que debe resolverse en el correspondiente litigio (C. Nac. Civ., sala A, LL 127-1134 [15.651-S]; ED 21-118; 43-289; 49-473; sala B, ED 50-535 [nro. 11]; sala C, ED 50-535 [nro. 10]; sala D, LL 111-682; ED 5-463; sala F, LL 112-775 [9464-S]; ED 5532; 43-219). La excepción no procede, en este caso, si la consignación es posterior a la intimación de pago del juicio ejecutivo o cuando difiere el monto de ambos juicios (C. Nac. Paz, sala 4ª, JA 968-II-227; C. Nac. Civ., sala A, ED 49-473 y otros). El tema será objeto de más detallado análisis cuando nos ocupemos de los procesos de ejecución. 53 C. Nac. Com., sala A, LL 112-771 (9438-S); 132-1049 (18.490-S); sala B, ED 3-756.

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54 Desde que en materia de responsabilidad aquiliana el damnificado por un cuasidelito puede interponer la pretensión resarcitoria frente al autor material del hecho, frente al civilmente responsable o frente a ambos, conjunta o sucesivamente, pero no en forma separada, procede la excepción de litispendencia opuesta por el responsable directo demandado en el fuero civil (art. 1113, CCiv.) si se halla en trámite ante la justicia penal una querella a la que se acumuló la pretensión resarcitoria frente al autor material del hecho (art. 29, CPen.), ya que tal circunstancia configura una duplicidad de juicios jurídicamente inaceptable (C. Fed. Tucumán, LL 116-660). 55 Se ha decidido, no obstante, que no existe identidad de partes que torne viable la excepción de litispendencia si en el juicio anterior se demandó a la misma persona y a una tercera (C. Nac. Paz, sala 5ª, LL 128290), pero en el caso mediaba además diversidad de objeto y se dispuso la acumulación de procesos. 56 Se decidió que si bien no se cumple estrictamente la identidad de persona cuando de invierten las calidades de actor y demandado, dada la especial característica del juicio de divorcio, el cambio de actor a demandado y viceversa no altera la identidad de personas subsistiendo, en consecuencia, el peligro del escándalo jurídico mediante sentencias contradictorias, razón por la cual resulta conveniente y necesario, en virtud de los intereses de familia que están en juego y las atribuciones conferidas a los jueces por el art. 21, ley 14.237, hacer lugar a la excepción planteada con el consiguiente archivo de las actuaciones en vista de la reconvención planteada en el otro juicio (C. Nac. Civ., sala B, LL 124-1171 [14.697-S]). Aunque la solución es correcta, pensamos que ella es explicable a cualquier tipo de proceso, y no sólo al de divorcio, ya que la reconvención interpuesta en el primer proceso confiere también a la actora en éste la calidad de demandada y al demandado la de actor, motivo por el cual no cabe ya hablar de calidades diversas en el segundo proceso iniciado por el demandado reconviniente. 57 Supra, nro. 105. 58 Chaco, Neuquén, Salta, San Luis y Santa Cruz. 59 El art. 174, Código de Mendoza, autoriza a los jueces a declarar de oficio la existencia de litispendencia con posterioridad al plazo previsto para oponer excepciones dilatorias, pero antes de señalar audiencias para sustanciar la causa sobre lo principal (es decir, en primera instancia). El Código de Santa Fe va más allá, pues su art. 141 dispone que "la cosa juzgada y la litispendencia pueden ser alegadas por las partes en cualquier estado y grado del proceso. Deben también ser suplidas de oficio con los recursos de reposición y apelación subsidiaria si fuere en primera instancia, y sólo el de reposición, en segunda". 60 C. Nac. Civ., sala A, ED 40-153; sala B, ED 50-521, nro. 8; sala C, LL 138946 (23.671-S); 976-A-484 (33.167-S); ED 50-521, nro. 8; C. 1° Civ. y Com. Córdoba, Rep. LL XXV-671, nro. 1 y otros. N. del A.: Corte Sup., 29/8/2006,

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in re "Asociación de Superficiarios de la Patagonia v. YPF S.A. y otros s/daño ambiental"; 11/5/2004, in re "Etchepar de Bravo, María Inés del Tránsito y otros v. Tucumán, Provincia de y otros s/daños y perjuicios"). 61 Procede admitir la excepción de defecto legal cuando la omisión de la demanda en cuanto a la individualización del conductor del vehículo asegurado por la actora, que se subrogó en los derechos del propietario del automóvil, podría incidir en la adecuada defensa de la demanda (Corte Sup., Fallos 271:116). En sentido similar, C. Nac. Civ., sala A, ED 50-521, nro. 13 (excepción opuesta por la aseguradora llamada en garantía, fundada en que el actor no individualizó el nombre del propietario del automóvil causante del daño). También procede la excepción si el actor no individualiza a todas las personas demandadas, impidiendo fijar inicialmente, en forma inequívoca, a los sujetos del proceso (C. Nac. Civ., sala F, LL 100-789 [5982-S]). Pero la expresión "y/o" utilizada en la demanda para señalar a los demandados, si bien introduce el empleo simultáneo de dos conjunciones en sentido opuesto, permite caracterizar adecuadamente la voluntad del actor, exteriorizada además, en el caso, en las distintas notificaciones practicadas en el proceso, no provocando esa forma de interposición de la demanda un estado de indefensión en los demandados (C. Nac. Civ., sala C, ED 50-521, nro. 12). 62 C. Nac. Civ., en pleno, JA 27-851. 63 No procede la excepción de defecto legal cuando el domicilio se halla debidamente expresado en el testimonio de poder (C. Nac. Civ., sala B, ED 2-902; sala E, LL 99-818 [5253-S]; sala F, LL 121-693 [13.190-S]; C. Nac. Com., sala A, JA 962-III-356; C. Nac. Paz, LL 106-747). 64 Por no ser oponible a ella la excepción de arraigo, como ocurre con las de divorcio (C. 1ª Civ. Cap., JA 18-917) o separación de bienes (C. 1ª Civ. Cap., JA 68-144). 65 El fallo plenario en cuya virtud procede la excepción de defecto legal por haberse omitido consignar en el escrito de demanda el domicilio real del actor no es aplicable cuando éste es la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, por su carácter especial, porque en tal caso no peligran intereses que el plenario tiende a proteger, como identificación de la persona del demandante, regular sustanciación de la causa, etc. (C. Nac. Civ., sala B, ED 15-737, nro. 26). Procede desestimar la excepción de defecto legal si es conocido el domicilio real del consorcio de propietarios, que como ente colectivo con personalidad propia lo tiene en el edificio donde está constituido (C. Nac. Civ., sala A, LL 136-1108 [22.375-S]). 66 No existe verdadero interés procesal en plantear la excepción de defecto legal basada en la falta de denuncia del domicilio real del actor, si éste ratifica el domicilio procesal como real y la demandada no menciona la posibilidad de haber opuesto arraigo (C. Nac. Civ., sala C, ED 33-448). 67 Procede la excepción de defecto legal, v.gr., si en la demanda de expropiación seguida contra la municipalidad ocupante de las tierras de

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pertenencia de la actora, éste no determina con exactitud la ubicación, linderos y medidas de éstas (C. 2ª Civ. Cap., LL 11-1021); si el actor no especifica en la demanda la suma que se reclama por el incumplimiento contractual que imputa al demandado, no bastando para suplir esa omisión la eventual determinación del valor de los bienes que aquél pretende diferir al momento en que se ejecute la sentencia, tanto más si se tiene en cuenta que por la índole del contrato en que se funda la pretensión no existe circunstancia alguna que haya impedido formular una estimación, aunque sea aproximada, del valor de dichos bienes (C. Nac. Com., sala A, ED 15-754); si en la demanda interpuesta por el interventor de un sociedad por retribución de su servicios aquél no estimó, ni siquiera aproximadamente, el monto de la retribución reclamada, no obstante haber contado con elementos de juicio suficientes o hallarse en condiciones de obtenerlos (C. Nac. Com., sala A, LL 124-379); si se deja librada a la suma que fije el juzgado la estimación del daño moral, con lo que incluso se priva al demandado de la posibilidad de allanarse (C. Nac. Civ., sala C, ED 40-146, nro. 6. En sentido similar, sala F, LL 976-D-639 [33.753-S]); si la actora que demanda por simulación pretende que la individualización de los bienes de los que se habría dispuesto simuladamente resulte de la prueba a producirse (C. Nac. Civ., sala C, LL 976-A-484 [33.167-S]). 68 De modo que la excepción no procede, v.gr., si está determinado el origen del reclamo y lo concerniente al importe de los daños y perjuicios depende de elementos que deben acreditarse en el período de prueba y cuya omisión cuantitativa y discriminada no coloca al demandado en estado de inferioridad procesal (C. Nac. Civ., sala F, ED 40-154. En el mismo sentido, sala B, LL 129-984 [16.384-S]; sala C, LL 9786-D-644 [33.788-S]; sala F, LL 121-658 [12.890-S]); si en la demanda se ha señalado correctamente el curso de las negociaciones habidas entre las partes y, por naturaleza y circunstancias del caso, se encuentra plenamente justificada la imposibilidad de la actora en el sentido de precisar la cantidad a que ascienden el lucro cesante y los daños y perjuicios reclamados (C. Nac. Com., sala A, ED 40-147, nro. 13); si el monto reclamado depende de terceros ajenos con respecto al actor, pues surgiría de contratos realizados o a realizarse entre la demandada y los poderes públicos del país (C. Nac. Com., sala C, ED 15-716); si se trata de las reparaciones de un automóvil que aún no fueron efectuadas y cuyo importe deberá ser determinado durante el trámite de la causa (C. Nac. Civ., sala B, ED 15-737, nro. 31); si el actor reclama no sólo el saldo que se le adeuda por el contrato que, a estar a sus manifestaciones, lo ligaba a las demandadas, sino también el 5% al que alude una cláusula de dicho convenio y tal cláusula se refiere a las utilidades emergentes de la explotación y/o venta de la película que aquél debía dirigir y le correspondía percibir en concepto de participación en las ganancias una vez cubierto el costo de producción, pues en esas condiciones el porcentaje no puede estimarse en una cifra exacta sin que previamente se aporten las pruebas correspondientes (C. Nac. Civ., sala F, LL 1976-C-181); etc.

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69 C. Nac. Civ., sala D, JA 956-II-11; sala E, LL 102-893 (6657-S); sala F, LL Rep. XX-551 (2560-S). Si la demanda persigue el cobro de una suma de dinero provisionalmente indicada, en concepto de "pago de medianería, desvalorización del inmueble y daños y perjuicios", sin precisar la forma en que se integra el total solicitado, tal englobamiento limita el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado y justifica el acogimiento de la excepción de defecto legal (C. Nac. Civ., sala C, ED 49-447). Véase, asimismo, C. Nac. Com., sala B, JA 962-V-559; C. Nac. Paz, sala 3ª, LL 102399. 70 Es procedente la excepción de defecto legal si el único párrafo que se refiere a las peticiones es insuficiente y muy poco explícito (C. Nac. Com., sala C, ED 13-594); si no resulta posible determinar si se demanda el cumplimiento de un contrato o la fijación de una fecha para la entrega de un departamento y su escrituración; o si se acciona por daños y perjuicios junto con el cumplimiento o en sustitución de éste (C. Nac. Civ., sala A, LL 138-946 [23.671-S]); etc. 71 Procede la excepción de defecto legal si el actor omite toda indicación acerca del lugar y circunstancias en que se habría producido el daño cuya reparación persigue, tanto más cuanto que, por tratarse de hechos atribuidos a una repartición pública, la imprecisión en el planteamiento de la demanda dificulta en mayor medida la posibilidad de una defensa adecuada (Corte Sup., Fallos 254:77); si interpuesta demanda de un socio contra otro, por cobro de una suma determinada de dinero proveniente de su contribución a los avales pagados por el actor para la sociedad, en el escrito no se hacen referencias concretas a las operaciones (monto y naturaleza) que originaron el crédito reclamado (C. Nac. Com., sala A, LL 106-101); si en la demanda por cobro de locación de servicios no se precisa en qué época y dónde se prestaron (C. 1ª Civ. Cap., JA 24-846); etc. 72 C. Nac. Civ., sala A, LL Rep. XXI-496, fallo 3369-S; sala C, LL 141-659 (25.409-S); sala D, LL 105-966 (7616-S); C. Nac. Com., sala A, LL 140-172; C. Nac. Civ. y Com. Fed., ED 8-112. 73 C. Nac. Com., sala B, ED 9-512; C. Esp. Civ. y Com., LL 1975-B-62; C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 956-XLVIII-510. En contra C. Nac. Civ., sala D, LL 1975-D-420 (32.962-S). 74 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., p. 114 y jurisprudencia citada en nota. 75 C. Nac. Com., sala A, LL Rep. XX-549, fallo 629-S; sala B, LL 107-27; ED 3-24. 76 C. Nac. Civ., sala E, ED 15-720. 77 C. Nac. Civ. sala A, ED 28-626; sala E, LL 99-825 (5327-S); C. Nac. Com., sala C, LL 100-762 (5731-S); C. Fed. La Plata, JA 960-IV-95. 78 Véase supra, nro. 80.

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79 Íd. Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 345, Chaco: art. 325, Entre Ríos: art. 333, Formosa: art. 344, La Pampa: art. 329 (sin ejemplificar), San Juan: art. 309, Santiago del Estero: art. 350. 80 Aunque a veces suele equipararse el arraigo a la cautio iudicatum solvi del derecho romano, corresponde recordar que esta última constituía una fianza exigible generalmente al demandado. Tal lo que ocurría, p. ej., en el caso de las pretensiones reales, en las que el demandado debía garantizar la restitución de la cosa demandada para el supuesto de mediar sentencia condenatoria, evitando de tal manera que el actor tomase posesión de aquélla mediante un interdicto (quem fundum, quam hereditatem y quem usufructum); en la hipótesis de pretenderse evitar la ejecución sobre los bienes cuando el acreedor iniciaba el procedimiento de ejecución de sentencia y el deudor alegaba la invalidez o el cumplimiento de ésta; etc. 81 Véase Campagne, La caution iudicatum solvi en droit francaise moderne, Clunet, 1929, p. 609. 82 Acerca del alcance de esta excepción en el derecho español véase Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 529. 83 Rosenberg, Tratado..., cit., t. I, p. 490. 84 Morelli, Derecho procesal civil internacional (trad. Santiago Sentís Melendo), p. 79. 85 En el Congreso de Derecho procesal celebrado en la ciudad de Córdoba en 1939 se emitió una declaración en el sentido de que debía mantenerse la excepción de arraigo cuando el extranjero no domiciliado en el país no tuviere bienes en la República y salvo el caso de reciprocidad. Con anterioridad a su modificación por la ley 2637, el art. 173, inc. 7°, Código de Mendoza, instituía el arraigo "si el demandado se domiciliare en el territorio de la Nación y el actor en el extranjero y en el país donde éste se domiciliare, se exigiere arraigo a los argentinos no domiciliados en él". 86 Idénticas son las normas adoptadas por los Códigos de Buenos Aires: art. 346, Catamarca: art. 348, Chaco: art. 326, Formosa: art. 345, La Pampa: art. 330. Con mayor precisión, los Códigos de Entre Ríos: art. 334 y Río Negro: art. 348 condicionan el arraigo a la circunstancia de que "el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la República". Acerca del error que implicaba el empleo de la conjunción "o" por el art. 348, CPCCN, véase C. Nac. Civ., sala C, ED 50-519, nro. 2. 87 El arraigo constituye una medida cautelar concedida a favor del demandado, y sólo está conformada como excepción por la oportunidad en que puede ser opuesta y sus efectos (C. Nac. Civ., sala C, LL 976-D-557). 88 Procede la excepción de arraigo si la mayoría de los herederos de la sucesión actora reside fuera del país (C. Nac. Civ., sala E, LL 91-811 [5179S]). Pero aun cuando el domicilio de la actora en algún momento fue en México, la excepción no procede si la fuente de recursos de aquélla se

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encuentra en el país, en su carácter de funcionaria del Ministerio de Relaciones Exteriores (C. Nac. Civ., sala A, LL 125-758 [14.734-S]). 89 C. 2ª Civ. Cap., JA 63-583; LL 6-178. La excepción de arraigo, resuelta sobre la base de un informe policial hecho conforme a referencias suministradas por terceros, es improcedente, máxime cuando aun dándole validez a dicho informe, la simple residencia que indica no implica cambio de domicilio (C. Fed. Resistencia, LL Rep. XXVI-650, nro. 2). 90 C. Com. Cap., JA 11-174. 91 C. Nac. Com., sala C, ED 25-56 (caso de un banco extranjero sin sucursal o representación en el país). 92 En cambio, el Código de Mendoza (art. 173, inc. 7°) sólo acuerda la posibilidad de oponer la excepción de arraigo al demandado domiciliado en la República. 93 Véase C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 127-507. 94 En los juicios por indemnización de perjuicios derivados de hecho ilícito civil, si el actor opta por promover la acción ante el juez del domicilio del demandado, y no ante el del lugar del hecho, no procede oponerle la excepción de arraigo (C. Nac. Civ., en pleno, LL 66-778). 95 Cuando rige el fuero de atracción del juicio sucesorio, la excepción de arraigo no procede si se demuestra que la demanda, en vida del causante, hubiese podido interponerse ante un juez distinto del de su domicilio (C. Nac. Civ., en pleno, JA 5-35; C. 1ª Civ. Cap., LL 3-625; C. 2º Civ. Cap., LL 5753; C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 8-964; Díaz de Guijarro, "La excepción de arraigo y la universalidad del juicio sucesorio", JA 74-516). El arraigo procede, en cambio, cuando la demanda no pudo entablarse con anterioridad a la muerte del causante en razón de originarse, precisamente, en esa circunstancia (C. 2º Civ. Cap., JA 950-IV-479). 96 La excepción de arraigo es improcedente cuando se ha convenido expresamente la competencia de un fuero determinado (C. 1ª Civ. Cap., JA 9-149; 25-1328; C. 2ª Civ. Cap., JA 29-708; C. Nac. Civ., sala B, LL 116-817 [11.123-S]; 123-1007 [14.209-S]). 97 C. Nac. Civ., sala C, ED 34-316 y sus citas; C. Nac. Civ. y Com. Fed., JA 967-VI-110. Los Códigos de Córdoba (art. 185, inc. 4°) y Santa Fe (art. 330, inc. 2°) eximen del arraigo cuando la demanda fuese interpuesta por vía de reconvención. En cambio, el anterior Código de Corrientes (art. 97, inc. g]) imponía arraigar al reconviniente que no tuviere domicilio en la República. 98 C. 2ª Civ. Cap., JA 5-245; C.Com. Cap., LL 6-630; C. Nac. Com., sala A, LL 125-801 (15.501-S); C. Nac. Trab., sala 5ª, LL 107-208. 99 C. Com. Cap., JA 22-521; C. Fed. Cap., JA 62-380.

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100 C. 2ª Civ. Cap., LL 4-421; 5-753; JA 947-I-798 (condicionando la excepción a la pretensión de caución juratoria que instituía el derogado art. 601, Código de Procedimientos de la Capital Federal y actualmente innecesaria). 101Córdoba: art. 185, inc. 5°, La Rioja: art. 178, inc. 7°, y Santa Fe: art. 330, inc. 3°. 102 Cfr. C. Nac. Com., sala B, LL 975-D-377; C. San Nicolás, LL Rep. XXII479, sum. 1. 103 C. Nac. Com., sala A, LL 111-918 (9353-S). 104 Procede aceptar como garantía para el arraigo las acciones depositadas por el actor que se cotizan en la Bolsa de Comercio y cuyo valor ha quedado acreditado mediante el recorte periodístico acompañado, sin perjuicio de la complementación de esa garantía en la hipótesis de que llegara a producirse la desvalorización que se alega (C. Nac. Com., sala A, LL 113-795 [9911-S]). Pero la circunstancia de que los actores sean aparentemente propietarios de bienes raíces en la provincia no obsta a la procedencia del arraigo si se trata justamente de los inmuebles que son objeto del litigio en el cual se discute el dominio sobre aquéllos (C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 127-506). El art. 1024, inc. 3°, Código de Córdoba, exime al actor de la carga de arraigar cuando "se trate de acciones posesorias o de derechos que constaren en documentos fehacientes y hagan improbable la condenación en costas". 105 C. 2ª Civ. Cap., JA 6-642; 13-157; 942-I-497. Toda vez que, tanto la extensión como la naturaleza de la caución por arraigo la fija el juez, y puede consistir en cualquiera de las formas de garantía conocidas por el derecho, resulta adecuada la sustitución que se pide por la fianza personal de uno o de ambos profesionales que lo defienden (C. Nac. Com., sala C, LL 141-645 [25.344-S]). Pero no es admisible la mera caución juratoria (C. 1ª Civ., Gaceta del Foro89-27). 106 C. Com. Cap., JA 19-519; C. Nac. Civ., sala C, LL 141-645 (25.344-S); C. Paz, sala 1ª, LL Rep. XXVII-752, sum. 7; C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, LL Rep. XXVII-752, sum. 9; Sup. Trib. Just. Entre Ríos, LL Rep. XXIX-964, sum. 4. No señalándose el monto de los daños por resultar imposible, pero estimándose cuantiosos, a fin de determinar el monto del arraigo corresponde considerar una serie de factores que exceden el límite del capital accionario, tales como el capital suscripto e integrado de la sociedad, la cotización de las acciones en Bolsa, las reservas facultativas y las inversiones proyectadas, debiendo tenerse en cuenta que el actor no se refiere en su demanda a los daños causados a la sociedad (C. Nac. Com., sala C, LL 140-264). 107 C. Nac. Civ., sala A, LL 134-1101 (20.463-S); sala B, ED 50-519, nro. 4 (donde se expresó que también debe considerarse la posibilidad de que medie la condenación en costas al actor); sala E, LL Rep. XX-548, fallo

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3125-S, nro. 4; LL 99-811 (5179-S); C. Nac. Com., sala A, LL 975-C-495 (32.609-S); C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 58-49; LL 114-480. 108 C. Nac. Civ., sala C, ED 40-144, nro. 2; Sup. Trib. Entre Ríos, LL Rep. XXIX-964, sum. 6. El art. 1024, Código de Córdoba, incluye en el arraigo a "los daños y perjuicios que puedan ocasionarse en el pleito"(inc. 1°). 109 C. Nac. Com., sala A, LL 88-179. 110 C. 1ª Civ. Cap., JA 66-813. 111 La circunstancia de que el actor haya cedido sus derechos y acciones a una persona que tiene el domicilio que la ley exige para excluir el arraigo no es fundamento para disponer la cesación del arraigo, ya que el cedente continúa siendo responsable por las eventuales costas que puedan sobrevenir en el caso de rechazarse la demanda (C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, JA 949-IV-712). 112 N. del A.: Texto proveniente del t. X, "Reformas". 113 El art. 25-I, Código de Mendoza, de acuerdo con la reforma introducida por la ley 2637, dispone, en cambio: "Cuando un litigante tuviere derecho a pedir la defensa o garantía de un tercero, respecto al objeto materia de la litis, podrá solicitar su citación, antes o junto con la demanda o diez días después de agregada la contestación si de ella surgiere la necesidad de la citación, tratándose del actor; y dentro de los diez primeros días del emplazamiento para contestar la demanda, la reconvención o para comparecer, en caso de demandado, reconvenido o tercerista citado. Si el emplazamiento fuere menor, deberá pedirse la citación antes o en el acto de ser contestada la demanda". El art. 309, Código de Santa Fe, prescribe, por su parte: "Tanto el demandante como el demandado podrán solicitar la citación de saneamiento; el primero, al entablar la demanda o antes de deducirla y el segundo, dentro del término para contestarla". 114 Íd. Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: arts. 344 y 345, Chaco: arts. 324 y 325, Entre Ríos: arts. 332 y 333, Formosa: arts. 343 y 344, La Pampa: art. 329 (con modificaciones), Río Negro: arts. 346 y 347, San Juan: arts. 308 y 309, Santiago del Estero: arts. 349 y 350. 115 Véase infra, nro. 829. 116 C. Nac. Civ., en pleno, LL 976-B-285; sala C, ED 34-321, con cita, entre otras, de nuestra opinión vertida en Manual de derecho procesal civil, t. I, 4ª ed., p. 405. Pero si el demandado no ha articulado defensas previas puede alegar la prescripción al contestar a la demanda (C. 1° Civ. y Com. Bahía Blanca, ED 45-721). 117 La excepción de prescripción no puede ser resuelta en forma previa si la actora invocó una relación sustancial que debe ser objeto de prueba (C. Nac. Civ., sala C, ED 47-774). La excepción es, en cambio, de puro derecho si resulta del simple cómputo del plazo transcurrido desde que se produjo

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el hecho generador de los daños hasta la fecha de interposición de la demanda (C. Fed. Rosario, sala A, JA 3-1969-69). 118 C. Nac. Civ., sala C, ED 34-321 y sus citas. 119 La misma norma reproducida por los Códigos de Chaco (art. 324), Entre Ríos (art. 332), Río Negro (art. 346) y San Luis (art. 346). El de San Juan, en términos similares (art. 308). 120 Procede la excepción, v.gr., opuesta a un consorcio de propietarios que no se encuentra constituido en virtud de no haberse inscripto el Reglamento de Copropiedad (art. 9°, ley 13.512) y de reconocerse en la demanda que aún no fue firmado (C. Nac. Civ., sala C, ED 42-329); o si se ha probado que la cosa a la cual se le atribuyen los daños no es de propiedad del demandado sino de una sociedad anónima de la cual éste es accionista (C. 2° Mercedes, JA 970-854, sec. Reseñas, nro. 88); o cuando quien demanda manifiesta que actúa por derecho propio y la acción sustancial que motiva la demanda y resulta ajena a la conducta que se atribuye a la Dirección Provincial de Vialidad que, en los términos de dec.ley local 7823/1956 que rigió el contrato, reviste la calidad de ente autárquico con capacidad para actuar pública y privadamente y es, por lo tanto, insusceptible de identificarse con la provincia (Corte Sup., Fallos 278:365); etc. Pero no cabe compartir el criterio según el cual corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación para obrar opuesta por la provincia demandada con fundamento en la falta de protesta previa, requisito necesario para que proceda la repetición de impuestos (Corte Sup., Fallos 288:182), ya que en el caso no se halla en juego la legitimación procesal de la actora, sino la ausencia de un requisito de fundabilidad de la pretensión. Acerca de la necesidad de confundir la titularidad de la relación jurídica o la "calidad" de las partes y la titularidad del "derecho primario" o su menoscabo, véase Sup. Corte Bs. As., JA 962-V-173. 121 Por carecer de interés jurídico concreto la demanda de mera certeza interpuesta, corresponde admitir la excepción de falta de legitimación para obrar opuesta por la provincia demandada contra la pretensión fundada en los arts. 993 y concs., CCiv., y 322, CProc., que persigue la redargución de falsedad de un acta glosada a un expediente administrativo que la Corte tuvo como prueba al dictar sentencia en causa anterior entre las mismas partes, ya que en el caso pudo y debió promoverse la cuestión por la vía incidental que prevé el art. 395, CProc. (Corte Sup., Fallos 287:96). 122 Si no se ha cuestionado el carácter de subrogante en los derechos del asegurado que invocó la compañía aseguradora, sino la existencia del derecho que en esa situación pudiera o no asistirlo para obtener la indemnización de los daños y perjuicios que se reclama en la demanda, no procede la defensa de falta de legitimación (C. Nac. Civ., sala A, LL 135565; ED 27-141). 123 De modo que la excepción procede, v.gr., si habiendo ambos cónyuges suscripto el respectivo boleto de compraventa la esposa única demandante prescribe la escrituración a su nombre exclusivo invocando un convenio de

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cesión que carece de validez en los términos del art. 1291, CCiv., ya que en el caso existe un litisconsorcio necesario en el que el cónyuge, no exonerado por los demandados de su obligación correlativa, debe integrar la litis y concurrir, si se dieren los presupuestos legales, al acto de la escritura, sea para escriturar también a su favor (C. Nac. Civ., sala B, ED 49-496); si la pretensión tiende a la resolución de un contrato que da origen a obligaciones de indivisibilidad impropia y no se demanda a todos los obligados (C. Nac. Civ., sala C, ED 32-642); si la demanda mediante la cual se reclama la confirmación de la resolución del boleto de compraventa no es interpuesta por todos los otorgantes del acto (C. Nac. Civ., sala C, LL 967-A-194); si el condómino que demanda la restitución del inmueble para dedicarlo con exclusividad a vivienda propia no cuenta con el consentimiento de los demás copropietarios (C. 1° Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, LL 976-B-404 [33.320-S]); etc. 124 Se la podría haber denominado, por lo tanto, "falta de acción, activa o pasiva, cuando fuere manifiesta". Pero ésta no hubiese sido, sin embargo, una expresión del todo feliz porque la "acción", de acuerdo con la tesis actualmente predominante, es el derecho que corresponde a cualquier ciudadano de presentarse ante los tribunales para deducir una pretensión o para oponerse a ella, aun cuando carezca de legitimación para pretender o para contradecir. Por otra parte, la expresión que utiliza el código se halla suficientemente difundida y cuenta, además, con el beneplácito de todos los autores, cualquiera que sea la posición que adopten en torno a la naturaleza de la acción (Palacio, "La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar", RADP 968-I-77). 125 Palacio, "La excepción...", cit., p. 77; C. Nac. Civ., sala C, ED 42-329 y sus citas. Si la falta de legitimación no es manifiesta, toda vez que al respecto deberá producirse la prueba que las partes entiendan relacionada con su derecho, no procede resolver la excepción como previa (del fallo de primera instancia confirmado) (C. Nac. Civ., sala A, ED 34-297, nro. 7; LL 135-485). 126 N. del A.: Respecto de la circunstancia que da fundamento a esta excepción, ha dicho la Corte Sup.: "La estabilidad de las sentencias, en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia de orden público y tiene jerarquía constitucional", 12/9/1996, in re "Trozzo, José Rafael y Banco de Intercambio Regional S.A. v. Banco Central de la República Argentina". Y también: "Apartarse del principio de la cosa juzgada a efectos de arbitrar una solución que se estimare equitativa puede significar, más allá de tan elevados propósitos, un modo de sentar precedentes que en su oportunidad se vuelvan contra los ocasionales beneficiarios de hoy, los que también reciben las ventajas permanentes de la seguridad jurídica", 6/10/1992, in re "Noguera, Carlos Julio v. Empresa Nacional de Correos y Telégrafos", Fallos 315:2406. 127 Véase supra, nro. 78.

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128 Buenos Aires: art. 345, inc. 6°, Catamarca: art. 347, inc. 6°, Corrientes: art. 347, inc. 6°, CPCCN: art. 347, inc. 6°, Chaco: art. 325, inc. 6°, Chubut: art. 347, inc. 6°, Entre Ríos: art. 333, inc. 6°, Formosa: art. 344, inc. 6°, Jujuy: art. 303, inc. 4°, La Pampa: art. 329, inc. 6°, La Rioja: art. 178, inc. 8°, Mendoza: art. 173, inc. 3°, Misiones: art. 347, inc. 6°, Río Negro: art. 347, inc. 6°, San Juan: art. 309, inc. 6°, San Luis: art. 347, inc. 6°, Santiago del Estero: art. 350, inc. 7°. 129 Anterior texto de Salta: art. 105. 130 Córdoba: art. 141. 131 N. del A.: El texto de este párrafo, así como el del que sigue, proviene del t. X, "Reformas". 132 Cfr. C. Nac. Civ., sala G, LL 1995-D-787; C. Nac. Com., sala A, LL 1996E-278. 133 Buenos Aires: art. 345, inc. 7°, Catamarca: art. 347, inc. 7°, Chaco: art. 325, inc. 7°, Chubut: art. 347, inc. 7°, Entre Ríos: art. 332, inc. 7°, Formosa: art. 344, inc. 7°, La Pampa: art. 329, inc. 7°, Misiones: art. 347, inc. 7°, Río Negro: art. 347, inc. 7°, San Juan: art. 309, inc. 7°, San Luis: art. 347, inc. 7°, Santiago del Estero: art. 350, inc. 8°. 134 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 148, con referencia a la transacción, con consideraciones aplicables a la conciliación y al desistimiento del derecho. 135 Colombo, Código..., cit., t. III, p. 222; Fassi, Código..., cit., t. I, p. 591; Morello -Passi Lanza-Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. IV, p. 301. 136 Íd. Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 344, Chaco: art. 324, Río Negro: art. 346, Santiago del Estero: art. 349. 137 N. del A.: El texto de este punto y del siguiente provienen del t. X, "Reformas". 138 Por lo demás, el art. 346 es suficientemente claro en el sentido de que si la prescripción, a criterio del juez, no puede resolverse como de puro derecho, no cabe la posibilidad de decidirla con carácter previo, debiendo ser objeto de prueba durante el plazo ordinario y resolverse en la sentencia definitiva junto con las restantes cuestiones o defensas de fondo. 139 Oteiza, "Los procesos de conocimiento amplios", en Falcón, Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, p. 145/6; Kaminker, citado en las notas 47 y 50 del mencionado trabajo. 140 Oteiza, "Los procesos...", cit. ps. 145/6. 141 Aunque la ley alude a la suspensión del plazo para contestar la demanda o la reconvención, la oposición de la excepción de defecto legal lo interrumpe, porque, admitida y subsanado el defecto, corresponde correr nuevo traslado para que el demandado o el reconvenido conteste la

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demanda o la reconvención (art. 338 in fine), y rechazada, neutraliza totalmente el plazo originariamente acordado para responder a esos actos. Las excepciones de falta de personería y de arraigo, en cambio, cualquiera que sea su resultado, pueden suspender o interrumpir dicho plazo según que, respectivamente, se hayan opuesto antes o al tiempo de vencer el plazo para contestar la demanda o la reconvención, por cuanto, en el primer caso, queda inutilizado sólo una parte de aquél. 142 Belluscio, "Aciertos y errores del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", LL 129-1142, nro. 53. 143 Véanse códigos y normas citadas en la nota 136. En el mismo sentido el art. 1°, inc. 41, ley 20.497 (modificatoria del CPCCN), posteriormente derogada. 144 Véase supra, nro. 56. 145 Códigos y normas citadas en la nota 136. 146 En sentido análogo los Códigos de Córdoba (art. 183) y Jujuy (art. 304). 147 Íd. Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 348, Chaco: art. 328, Entre Ríos: art. 336, Formosa: art. 347, La Pampa: art. 332, San Juan: art. 312, Santiago del Estero: art. 353. En sentido concordante, Corrientes: art. 350 y Jujuy: art. 305. 148 Íd. Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 347, Chaco: art. 327, Entre Ríos: art. 335, Formosa: art. 346, La Pampa: art. 331 (con variantes de redacción), San Juan: art. 311, Santiago del Estero: art. 352. 149 Véase supra, nro. 241. 150 Pero la remisión del expediente resulta innecesaria si el actor reconoce que se ajusta al original de la demanda acompañada por el excepcionante (C. Nac. Civ., sala C, ED 26-539). 151 Íd. Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 348, Chaco: art. 328, Entre Ríos: art. 336, Formosa: art. 347, La Pampa: art. 332 (con un agregado), San Juan: art. 312, Santiago del Estero: art. 353. 152 Es el mismo instituido con carácter general por los códigos provinciales citados en la nota precedente. 153 San Juan, Tierra del Fuego, Santiago del Estero, Corrientes, Chubut, Misiones, Entre Ríos, Catamarca, Río Negro, Formosa. 154 Íd. Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 349, Chaco: art. 329, Entre Ríos: art. 337, Formosa: art. 348, San Juan: art. 313, Santiago del Estero: art. 354. 155 Así se resolvió reiteradamente bajo la vigencia del art. 89 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, sustancialmente

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análogo, en el punto al art. 351, CPCCN. Véase, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL 125-758 (14.729-S); sala F, JA 967-II-5, nro. 9; LL 99-760 (4692S); C. Nac. Com., sala A, Gaceta del Foro 223-265; LL 111-531; sala B, LL 102-233; ED 1-904; 3-833. 156 Tal como el que prevén, v.gr., los Códigos de La Pampa (art. 333) y Río Negro (art. 351). 157 El art. 102, anterior texto del Código de Corrientes, disponía en cambio que "vencido el término de prueba o cuando la cuestión fuera de puro derecho dada la contestación por el actor, el juez mandará poner los autos a despacho, pudiendo para mejor proveer disponer un nuevo traslado por tres días perentorios por su orden". Los arts. 100 y 101, del anterior texto del código de Salta, por su parte, establecían que con posterioridad al término de prueba debían ponerse en la oficina del actuario las pruebas producidas para que dentro de dos días pudieran las partes examinarlas, ya que vencido ese término o cuando no hubiese habido pruebas, dada la contestación por el actor, correspondía que el juez llame autos para sentencia y las partes podían, hasta los tres días de notificada esta providencia, presentar un escrito alegando sobre el mérito de la prueba o sobre las cuestiones jurídicas traídas al debate. 158 Véase, entre otros, Córdoba: art. 187, Corrientes: art. 104, Salta: art. 353, así como el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (art. 93) y ordenamientos que lo siguieron (Catamarca: art. 353, Entre Ríos: art. 339, San Juan: art. 315, etc.). 159 Íd. Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 351, Chaco: art. 331, Entre Ríos: art. 339, Formosa: art. 350, La Pampa: art. 335, Río Negro: art. 353, San Juan: art. 315, Santiago del Estero: art. 346. 160 C. Nac. Civ., sala A, ED 41-585; sala B, ED 41-585; sala E, LL 124-1170 (14.687-S); sala F, LL 124-1147 (14.480-S); ED 46-323. 161 Íd. Códigos y normas citadas en la nota 159, con excepción del art. 330, Código de La Pampa, en cuya virtud la resolución es siempre apelable en relación. 162 Íd. Con variante que se señala en la nota siguiente, Chubut, Buenos Aires: art. 352, Formosa: art. 351, La Pampa: art. 336, Río Negro: art. 354, San Juan: art. 316, Santiago del Estero: art. 357. 163 Algunas de las normas citadas en la nota precedente disponen: "A remitir el expediente al tribunal considerado competente, si pertenece a la jurisdicción provincial. En caso contrario, se archivará". 164 Cfr. Morello -Passi Lanza -Sosa - Berizonce, Códigos..., cit., t. IV, p. 420. 165 N. del A.: Se menciona este Código, ya que, como se indicara más arriba, el texto vigente del CPCCN prevé excepciones cuya articulación suspende el proceso. 166 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2°, JA 971-IX-592, sec. Síntesis, nro. 88.

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167 Tal fue, asimismo, el criterio adoptado por la derogada ley 20.497 (art. 1°, inc. 43), mediante la incorporación, al CPCCN, del art. 354 bis. 168 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los tres que siguen provienen del t. X, "Reformas". 169 Cfr. C. Nac. Com., sala D, LL 1993-B-106.

INICIO DE CAPÍTULO LVIII - CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN CAPÍTULO LVIII

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN Sumario: I. Contestación a la demanda: 836. Concepto y efectos. — 837. Requisitos de la contestación. — 838. Documentos que deben acompañarse con la contestación. — 839. Traslado de los documentos. — 840. Facultad del actor con respecto a los hechos no considerados en la demanda. — 841. Efectos de la falta de contestación a la demanda. II. Reconvención: 842. Concepto y fundamento. — 843. Reconvención y defensa. —844. Reconvención y compensación. — 845. Requisitos de la reconvención. — 846. Procedimiento. — 847. Efectos de la reconvención.

I. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA (1) 836. CONCEPTO Y EFECTOS a) En sentido lato entiéndese por contestación a la demanda a la respuesta dada por el demandado a la pretensión del actor. A esta acepción le es, por lo tanto, indiferente el contenido de las declaraciones formuladas por el demandado, que pueden configurar una oposición a la pretensión o una sumisión a ésta (allanamiento) (supra, nro. 771), e incluso contener, además de la oposición, una nueva pretensión frente al demandante (reconvención) (2). En sentido estricto, que es el que en este lugar interesa examinar y al cual obedecen las pertinentes normas procesales, la contestación a la demanda es el acto destinado a la alegación, por parte del demandado, de todas aquellas oposiciones que, de acuerdo con la ley, no deban deducirse como artículos de 137

previo y especial pronunciamiento. Desde esta perspectiva, la contestación a la demanda cobra un específico significado como acto de oposición a la pretensión, ya que mientras vencido el plazo que la ley fija para realizarlo resulta cancelada toda posibilidad de alegar defensas o excepciones, el allanamiento es susceptible de formularse en cualquier estado del proceso posterior a la sentencia y la reconvención puede hacerse valer, como pretensión autónoma, en otro proceso. b) La contestación a la demanda produce efectos que inciden, por un lado, en el contenido de actos posteriores y, por otro lado, en la preclusión de determinadas facultades. Desde el primero de los mencionados puntos de vista, la contestación engendra fundamentalmente los siguientes efectos: 1°) Determina definitivamente los hechos acerca de los cuales, en su caso, deberá desarrollarse la actividad probatoria (v.gr., art. 364, CPCCN), con la salvedad que las leyes formulan respecto de los hechos nuevos (v.gr., art. 365, CPCCN). 2°) Delimita el thema decidendum, pues la sentencia definitiva sólo puede versar sobre la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso y sobre la oposición y oposiciones que delimitan ese objeto (principio de congruencia) (supra, nro. 740), y adecuarse a la situación fáctica invocada en la oportunidad de realizarse tales actos, con la excepción referida a los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio (v.gr., art. 163 , inc. 6°, CPCCN). De allí la afirmación corriente en la doctrina de que con la contestación a la demanda resulta integrada la denominada relación jurídica procesal (3). En relación con el segundo de los aspectos anteriormente referidos, cabe considerar como efectos de la contestación a la demanda los siguientes: 1°) El demandado que no opuso excepciones previas y que no hace uso de la facultad de recusar sin causa en el escrito de contestación, pierde el derecho de ejercer esa facultad con posterioridad (v.gr., art. 14, CPCCN). 2°) De acuerdo con lo dispuesto por algunos códigos (v.gr., Córdoba: art. 179, Santa Fe: art. 135), guiados por un criterio más amplio que el generalmente adoptado por la legislación vigente, producida la contestación queda extinguida para el actor la facultad de modificar la demanda. 837. REQUISITOS DE LA CONTESTACIÓN A) SUJETOS

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a) Constituye, en primer término, requisito subjetivo de la contestación a la demanda que el acto se realice ante el órgano judicial que se encuentre conociendo del proceso pendiente. b) Por lo que atañe al sujeto pasivo de la pretensión, la contestación a la demanda debe necesariamente provenir de quien o quienes han sido demandados, sin perjuicio de su derecho para invocar su falta de legitimación para obrar y obtener el rechazo de la pretensión por carencia de uno de los requisitos intrínsecos que condicionan su admisibilidad (4). Pero no es ésta una regla absoluta. Admite excepción en el supuesto de pretensiones reales interpuestas frente a los poseedores temporarios de una cosa ajena (inquilinos, prestatarios, simples tenedores, usufructuarios, etc.), quienes puedan abstenerse de contestar a la demanda y limitarse a denunciar el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre tienen la cosa (poseedor mediante) a fin de que el actor dirija la pretensión frente a ésta (arts. 1530, 2464, 2782 y 2880, CCiv.) (Supra, nro. 349). El demandado, asimismo, debe gozar de capacidad procesal cuando se presenta personalmente o por medio de apoderado, o deben resultar suficientes los documentos en los que consta la personería de sus representantes necesarios o convencionales (5). B) OBJETO a) El objeto de la oposición contenida en el escrito de contestación a la demanda, aparte de ser idóneo y jurídicamente posible, debe exponerse "en términos claros y positivos", ya que de acuerdo con lo prescripto por el art. 356, inc. 3°, CPCCN, y normas similares contenidas en todos los ordenamientos procesales vigentes, incumbe al demandado "observar, en lo aplicable, los requisitos prescriptos en el art. 330", y el inc. 6° de esta última disposición exige que la "petición" se formule en aquellos términos. b) Este requisito, sin embargo, no juega con la misma estrictez que en relación con la demanda. Desde que el objeto de la oposición, como efecto jurídico perseguido por el demandado, no puede ser otro que el consistente en el rechazo de la pretensión contenida en la demanda, el demandado cumple con la exigencia de la "claridad" de su petición, limitándose a solicitar que ese rechazo sea total o parcial. Asimismo, la petición del demandado puede surgir implícitamente de los términos en que se hallan formuladas las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda (supra, nro. 114).

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C) CAUSA a) Los requisitos de admisibilidad de la contestación a la demanda, por lo que atañe a su causa, dependen de la actitud defensiva adoptada por el demandado, a cuyo efecto corresponde distinguir, fundamentalmente, según que éste niegue total o parcialmente los hechos expuestos en la demanda, o que, reconociéndolos, alegue hechos impeditivos o extintivos tendientes a desvirtuar el efecto jurídico que a aquéllos se les ha atribuido. En relación con la primera de las mencionadas actitudes, el art. 356, inc. 1°, ap. 1º,CPCCN —texto según ley 25.488— y en idénticos o similares términos todos los códigos vigentes en la República (6), disponen que el demandado deberá "reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren, y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso". Al demandado incumbe, por lo tanto, la carga de expedirse en forma explícita, clara y circunstanciada acerca de cada uno de los hechos contenidos en la demanda, aunque debe tenerse por tales a aquellos que resulten esenciales o conducentes para la decisión del conflicto (arg. art. 360, inc. 3º, CPCCN), y no a los simples detalles o circunstancias carentes de ese efecto (7). La negativa genérica e indeterminada no satisface el requisito legal (8), que desecha fórmulas tales como " niego todos y cada uno de los hechos expuestos por el actor, salvo los reconocidos en este escrito" (9), pues la respuesta negativa no puede quedar circunscripta a una mera fórmula, por categórica que sea su redacción, sino que debe apoyarse en alguna razón que la justifique (10). La negación, en otras palabras, debe ser fundada, sea mediante la alegación de un hecho contrario o incompatible con el afirmado por el actor o a través de algún argumento relativo a la inverosimilitud de ese hecho (11). Configuran " respuestas evasivas", en los términos de la norma más arriba transcripta, aquellas manifestaciones reticentes o ambiguas del demandado, como sería, por ejemplo, la formulada en el sentido de que no se reconocen ni se niegan los hechos expuestos en la demanda (12). b) La carga procesal examinada se refiere a los hechos personales del demandado. En relación con los hechos de terceros aquél puede limitarse a afirmar que los ignora, sin que esa actitud lo haga pasible de ninguna consecuencia jurídica perjudicial (13); de allí que frente a la peculiar situación en que ciertos sujetos procesales se encuentran frente a los hechos afirmados 140

por el actor, el art. 356, inc. 1°, CPCCN, y normas contenidas en ordenamientos afines (14) agregan, siguiendo el criterio adoptado por el art. 168, Código de Mendoza, que " no están sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el párrafo precedente, el defensor oficial y el demandado que interviene en el proceso como sucesor a título universal de quien participó en los hechos, o suscribió los documentos, o recibió las cartas o telegramas, quienes podrán reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba" . Se trata de las denominadas " respuestas de expectativa" , a favor de cuya admisibilidad se habían pronunciado diversos precedentes judiciales anteriores a la entrada en vigencia del CPCCN (15) y que también deben considerarse permitidas al sucesor a título particular (como lo hacen los arts. 339 , inc. 1°, Código de La Pampa, y 168, Código de Mendoza), ya que media con respecto a aquél el mismo motivo por el cual se exime del cumplimiento de la carga a los sucesores universales (16) , es decir, la razonable suposición de que se hallan imposibilitados de emitir un respuesta circunstanciada acerca de hechos que no les son propios. El art. 168, Código de Mendoza, al que ha seguido el art. 173, inc. 1°, Código de La Rioja, prescribe con todo acierto que si durante el curso del proceso se prueba que la ignorancia manifestada por el sucesor era simulada, deben aplicársele, cualquiera que sea la suerte del pleito, las costas de las diligencias para aprobar los hechos o la autenticidad de los documentos. Si bien el CPCCN y ordenamientos afines carecen de una norma análoga, pensamos que en el supuesto de configurarse la referida situación, y siempre que el demandado resultare vencido total o parcialmente en el pleito, podría serle eventualmente aplicada la sanción que por inconducta procesal prevé el art. 45 de aquél. En el caso de resultar vencedor se halla descartada no sólo esta última posibilidad, sino también la de imponerle el pago de las costas producidas por las correspondientes diligencias probatorias, ya que no concurre ninguno de los supuestos mencionados por el art. 69 y siguientes, CPCCN (17). A nuestro juicio, asimismo, la eficacia de la respuesta de expectativa es extensiva a la hipótesis de los hechos exclusivamente personales del actor (18), salvo que, por las circunstancias del caso, el demandado se haya encontrado en la posibilidad de acceder al conocimiento de esos hechos. c) De acuerdo con el régimen instituido por todos los códigos vigentes, la forma en que corresponde asumir la carga de la negación abarca tanto a los hechos cuanto a los documentos atribuidos al demandado, incluyendo la mayoría de esos ordenamientos las cartas y telegramas dirigidos a éste. Existe sin embargo una diferencia relativa a los efectos que produce el silencio, la 141

respuesta evasiva o la negativa meramente general, según se trate de hechos o de prueba documental, pues mientras algunos códigos argentinos dejan en ambos casos librada al arbitrio judicial la declaración del reconocimiento, el CPCCN y ordenamientos afines adoptan esa solución en materia de hechos e imponen al juez esa declaración cuando se trata de documentos o de la recepción de cartas o telegramas. d) A la hipótesis de que el demandado no se limite a negar los hechos se refiere en particular el art. 356, inc. 2°, CPCCN, en tanto dispone que aquél debe "especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa" (19). La norma alude a las excepciones del demandado, es decir, a aquellas oposiciones que si bien parten del reconocimiento de los hechos expuestos en la demanda, introducen hechos impeditivos o extintivos del efecto jurídico perseguido por el actor. Aparentemente se trataría de una disposición superflua, por cuanto la "claridad", según se ha visto, es también exigible a la mera negación. Sin embargo, su inclusión como precepto independiente resulta justificada si se tiene en cuenta, por un lado, que esos hechos recién se incorporan como materia de debate a raíz de la contestación a la demanda y su prueba incumbe exclusivamente al demandado, y, por otra parte, que las excepciones deben ser examinadas en la sentencia con anterioridad a la fundabilidad de la pretensión, requisito que resulta descartado en el caso de prosperar aquéllas. e) Finalmente, en virtud de la remisión que el art. 356, inc. 3°, CPCCN, hace al art. 330 del mismo ordenamiento, constituye requisito complementario de la causa de la oposición el derecho en que se la funda, el cual, lo mismo que en la demanda, debe ser "expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias". Pero en virtud de la vigencia del principio iura novit curia, el órgano judicial se halla habilitado para suplir el derecho no invocado o para modificar la calificación técnica que el demandado ha conferido a su oposición u oposiciones (supra, nro. 463). D) ACTIVIDAD Los requisitos referentes a la actividad que entraña la contestación a la demanda deben analizarse en vista de las dimensiones de lugar, tiempo y forma en que dicha actividad se escinde. a) La contestación a la demanda tiene, como ineludible y obvio lugar de cumplimiento, el de la sede del órgano judicial que se encuentra conociendo en el proceso (20). b) Genéricamente, requisito temporal de la contestación a la demanda es, como ocurre con todo acto procesal, su presentación en día y hora hábil. 142

Específicamente, el tiempo del acto que examinado se halla representado por los plazos que, contados desde la notificación del traslado de la demanda (21), instituyen para realizarlo los distintos códigos vigentes en el país. Según se vio en su momento, la mayoría de esos códigos fija en quince días el plazo para contestar la demanda en el proceso ordinario, sin perjuicio de su ampliación fundada en el lugar del domicilio o residencia del demandado (supra, nros.812 y 813). A esa línea responde el art. 355, CPCCN, y ordenamientos afines, en tanto prescribe que "el demandado deberá contestar la demanda dentro del plazo establecido en el art. 338 (quince días), con la ampliación que corresponda en razón de la distancia". También se destacó que, con excepción de los Códigos de Jujuy (art. 187) y Salta (art. 155), los restantes códigos vigentes asignan al plazo carácter perentorio, sin perjuicio de su eventual suspensión o interrupción cuando concurren las circunstancias que, con carácter general, fueron analizadas supra, nro. 420) (22). Importa, asimismo, recordar que mientras el CPCCN y la mayoría de los ordenamientos a él adaptados no acordaban a la oposición de excepciones previas efectos suspensivos del plazo para contestar a la demanda (23), los restantes códigos vigentes prevén una solución distinta, disponiendo que frente al rechazo de aquéllas o, en su caso, a la subsanación de los defectos o al otorgamiento de garantía en concepto de arraigo, dicho plazo se reanuda (v.gr., Jujuy: art. 304, Mendoza: arts. 167 y 176, La Rioja: art. 179) o comienza a correr uno nuevo (v.gr., Salta: arts. 346 y 354, Santa Fe: art. 399, Tucumán: arts. 287 y 292). Cuadra por último recordar que, con excepción del Código de Mendoza (art. 167), los restantes ordenamientos en vigor acuerdan al plazo carácter individual, salvo que se trate de demandados domiciliados o residentes en diversas jurisdicciones. c) Los requisitos formales de la contestación de la demanda coinciden con los de esta última. Por lo tanto, corresponde su formulación por escrito y en idioma nacional el cumplimiento de los recaudos impuestos por las acordadas y los reglamentos judiciales (v.gr.: utilización de tinta negra, encabezamiento, etc.), la agregación de copias del escrito y de los documentos a él acompañados, la firma del letrado patrocinante (24), etc. 838. DOCUMENTOS QUE DEBEN ACOMPAÑARSE CON LA CONTESTACIÓN 143

a) De acuerdo con la norma general contenida en el art. 333, CPCCN, el demandado tiene la carga de acompañar al escrito de contestación toda la prueba documental que se encuentre en su poder. Son pues extensivas al caso las consideraciones vertidas supra, nro. 467, en relación con los documentos que deben acompañarse con la demanda, aunque con la aclaración de que el letrado patrocinante no cuenta con la facultad que al letrado del actor acuerda el art. 333, ap. 3º, ya que esta norma supone el previo ofrecimiento de la prueba documental y la posibilidad de su incorporación al expediente con anterioridad a la notificación del traslado de la demanda, y tales posibilidades no se presentan en el caso de la contestación. b) Una vez presentada la contestación a la demanda, el demandado no puede presentar válidamente sino documentos de fecha posterior a aquel acto, o anteriores bajo juramento o afirmación de no haber tenido antes conocimiento de ellos. Tal es el principio que consagra el art. 335, CPCCN, con relación al actor y que el art. 358, apartado final, del mismo ordenamiento, hace expresamente extensivo al demandado, aventando de tal manera las discusiones que al respecto se suscitaron durante la vigencia de la legislación nacional derogada (25). En lo que respecta a los documentos posteriores o desconocidos (26) la ley 22.434 reprodujo el texto del art. 335 en su anterior versión, con la única diferencia de que sustituyó el vocablo "vista" por "traslado". Ello exime de cualquier otro comentario. 839. TRASLADO DE LOS DOCUMENTOS a) Frente al supuesto de presentarse documentos por el demandado, dispone el art. 358, CPCCN (27), que corresponde conferir traslado de ellos al actor por el plazo de cinco días. Dicho traslado debe notificarse por cédula (art. 135, inc. 1°, CPCCN). b) En oportunidad de contestar el traslado, incumbe al actor expedirse en la forma exigida por el art. 356, inc. 1°, CPCCN, es decir, reconociendo o negando categóricamente la autenticidad o la recepción de los documentos. Por consiguiente, el silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente general en relación con aquéllos determinará que se los tenga por reconocidos o recibidos, según el caso. Corresponde agregar que el traslado de los documentos acompañados por el demandado no autoriza al actor para replicar las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda, debiendo limitarse a expedirse sobre su 144

autenticidad o recepción, porque de lo contrario se quebrantaría el principio de igualdad entre las partes (28). 840. FACULTAD DEL ACTOR CON RESPECTO A LOS HECHOS NO CONSIDERADOS EN LA DEMANDA a) La contestación a la demanda tiene efecto preclusivo con respecto a la posibilidad de que el actor formule alegaciones omitidas en el escrito de demanda. Pero como puede ocurrir que el demandado, al contestar, formule un versión fáctica diversa a la descripta por el actor o incorpore nuevos hechos configurativos de una excepción, es razonable reconocer al actor la facultad no ya de plantear otras alegaciones, sino de agregar algún tipo de prueba tendiente a desvirtuar esos hechos diversos o nuevos, siempre que su omisión en el escrito de demanda haya obedecido a actitudes no imputables a aquél, sea por haberlos ignorado o por no incumbirle la carga de afirmarlos (29). b) A la situación descripta se refería el art. 334, CPCCN, en los siguientes términos: " Cuando en el responde de la demanda o de la reconvención se alegaren hechos no considerados en la demanda o contrademanda, los accionantes o reconvinientes, según el caso, podrán agregar, dentro de los cinco días de notificada la providencia respectiva, la prueba documental referente a tales hechos, sin otra sustanciación" (30). Aunque la norma confería una facultad excepcional, debía entenderse que era aplicable cuando resultaba manifiesto que al contestarse la demanda se alegaban hechos no considerados por el actor, no sólo en forma directa, sino también indirecta o implícita (31). Los documentos, por lo demás, podrían incluso ser de fecha anterior o conocidos por el actor antes de la contestación, ya que se trata de una hipótesis distinta de la contemplada por el art. 335. El art. 334, asimismo, no supeditaba la agregación de los documentos a la concesión de un previo traslado. El actor, simplemente, se hallaba facultado para acompañarlos dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación (por ministerio de la ley), de la providencia que tenía por contestada la demanda (32). De acuerdo con los términos en que se hallaba redactado el precepto analizado, parecía que incumbía al actor la carga de acreditar, durante el período de prueba, la autenticidad de los documentos privados o la recepción, por el demandado, de las cartas o telegramas que acompañe, porque de lo contrario carecerían de eficacia para ser computados como elementos probatorios. De allí la conveniencia de que, en uso de la atribución que le confiere el art. 34, 145

inc. 5°, subinc. V), CPCCN, el juez corriera vista al demandado de la documentación agregada por el actor (33). En lo que a este tema concierne (34), la ley 25.488 sustituyó el texto del art. 334 por el siguiente: " Cuando en el responde de la demanda o de la reconvención se alegaren hechos no invocados en la demanda o contrademanda, los demandantes o reconvinientes, según el caso, podrán ofrecer prueba y agregar la documental referente a esos hechos, dentro de los cinco días de notificada la providencia respectiva. En tales casos se dará traslado de los documentos a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 365, inc. 1°”. La innovación que presenta el nuevo texto consiste en que, mientras en su anterior versión el art. 334 sólo admitía que el demandado o el reconviniente agregara prueba documental, ahora impone a aquéllos, en concordancia con los arts. 333 y 356, la carga de ofrecer toda la prueba referente a los nuevos hechos. Por lo demás, ya la reforma introducida por la ley 22.434 excluía la necesidad de que el actor acreditase, durante el período de prueba, la autenticidad de los documentos privados o la recepción, por el demandado, de las cartas o telegramas acompañados, porque de lo contrario carecían de eficacia para ser computados como elementos probatorios. De allí la conveniencia del traslado que mantiene el actual art. 334, por cuanto el eventual reconocimiento expreso o ficto de la prueba documental agregada por el actor, exime a éste de la necesidad de cumplir la carga anteriormente mencionada. 841. EFECTOS DE LA FALTA DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA a) Según se vio más arriba, todos los códigos argentinos instituyen la regla en cuya virtud frente a la ausencia de una negativa categórica de los hechos expuestos en la demanda el juez puede estimar el silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente general como un reconocimiento (admisión) de la verdad de los hechos. El silencio del demandado puede ser, a su vez, total o parcial según que, respectivamente, se abstenga de contestar la demanda o, contestándola, omita formular una negativa categórica en relación con cada uno de los hechos enunciados en aquélla, y esas situaciones determinan, como es natural, la extensión del reconocimiento que puede tenerse por configurado en oportunidad de dictar la sentencia definitiva. b) Corresponde recordar, asimismo, que la falta de contestación a la demanda no es equiparable a la rebeldía, pues constituyendo nota esencial de ésta, con 146

respecto al demandado, su incomparecencia, en el caso de que comparezca dentro del plazo correspondiente pero se abstenga, no obstante, de contestar, resulta excluida la posibilidad de declararlo rebelde, sin perjuicio, naturalmente, de que dicha abstención, o el cumplimiento extemporáneo del acto (35), determine la pérdida de la facultad no ejercida (supra, nro. 436). La distinción reviste importancia, fundamentalmente, porque, aparte de otros efectos que se estudiaron oportunamente, mientras la declaración de rebeldía autoriza a prescindir de la apertura a prueba (36) y engendra, en caso de duda, una presunción de verdad de los hechos articulados por quien la obtuvo, tales posibilidades no concurren frente a la falta de contestación a la demanda. Pero la rebeldía y la falta de contestación guardan sustanciales analogías en lo que atañe a la apreciación de los hechos, ya que tanto una como otra constituyen fundamento de una presunción simple o judicial, de modo que incumbe exclusivamente al juez, en oportunidad de dictar sentencia, y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción que de él surjan, establecer si el silencio del demandado es o no susceptible de determinar el acogimiento de la pretensión deducida por el actor (37); de allí que, para arribar a una conclusión positiva sobre este último aspecto, la presunción desfavorable que engendra el silencio derivado de la falta de contestación a la demanda debe ser corroborada por la prueba producida por el actor (38) y por la falta de prueba en contrario producida por el demandado (39), operando esta última actitud como elemento tendiente a fortalecer la fundabilidad de la pretensión (40). c) La solución es distinta, finalmente, si la totalidad de la prueba apta para resolver el litigio reviste carácter documental y el demandado se abstuvo de contestar a la demanda, pues en este caso de conformidad con el sistema instituido por el CPCCN y ordenamientos afines el silencio adquiere fuerza de admisión y, en consecuencia, siempre que la pretensión sea ajustada a derecho, ella debe ser acogida.

II. RECONVENCIÓN (41) 842. CONCEPTO Y FUNDAMENTO Cabe remitir, en este punto, a lo expuesto supra nro. 25. a) La ley acuerda al demandado, en oportunidad de contestar a la demanda, la facultad de deducir reconvención, a la que cabe definir como una pretensión procesal interpuesta por aquél frente al actor y que debe ser tramitada y resuelta junto con la pretensión que motivó el proceso pendiente. 147

Como consecuencia de la reconvención, por lo tanto, a dicho proceso se incorpora un nuevo objeto, ya que al representado por la pretensión originaria viene a añadirse, por vía de inserción, el constituido por la pretensión del demandado. Según se vio en su oportunidad, se trata de un supuesto de acumulación sucesiva por inserción de pretensiones (42). Se hallan suficientemente difundidos por la doctrina los casos típicos de reconvención. Cabe recordar, entre otros, los siguientes: demandado el vendedor por entrega de la cosa, puede entablar una demanda reconvencional contra el vendedor por el pago del precio; interpuesta una demanda por incumplimiento de contrato, el demandado puede reconvenir solicitando que se declare su resolución; en el juicio de divorcio, cabe que el cónyuge demandado reconvenga para que se declare la separación por culpa del demandante. b) En tanto la demanda y la reconvención deben sustanciarse simultáneamente y resolverse en una sentencia única, evitándose de tal manera el dispendio de actividad y de gastos que ocasionaría la tramitación separada de los respectivos procesos, resulta claro que el fundamento de la institución reside, esencialmente, en razones de economía procesal (43). Ello no descarta, sin embargo, que en muchos casos la reconvención responda a la necesidad de evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias. Parte de la doctrina considera que la facultad de reconvenir es correlativa de la que se reconoce al actor para acumular todas las pretensiones que tenga contra el demandado (acumulación objetiva de pretensiones) (44). Pero pese a existir entre ambas facultades cierta similitud, cabe tener presente, por un lado, que mientras la acumulación objetiva no se halla supeditada a la existencia de un vínculo de conexión o afinidad entre las distintas pretensiones, la reconvención requiere cierto grado de relación (que se intensifica en el denominado proceso sumario) con las cuestiones propuestas en la demanda y, por otro lado, que la acumulación objetiva es inadmisible respecto de pretensiones excluyentes, al paso que ello no ocurre en el supuesto de la reconvención. 843. RECONVENCIÓN Y DEFENSA a) Tanto las negaciones como las excepciones son actos encaminados a lograr el rechazo definitivo, total o parcial, de la pretensión interpuesta por el actor o, en su caso, la paralización temporal de ésta, en cuyo ámbito se encuentran inexorablemente insertas. Incluso los nuevos datos fácticos incorporados como fundamento de una excepción pueden tener incidencia en la delimitación del área litigiosa y en la consiguiente mayor amplitud que imprimen al thema decidendum, pero carecen de virtualidad para alterar el objeto del proceso, que 148

se halla exclusivamente fijado por el contenido de la pretensión. En otras palabras, aunque las negaciones o las excepciones del demandado son susceptibles de acrecentar el número de cuestiones sometidas a la decisión del órgano judicial, su finalidad queda circunscripta a la obtención de una sentencia declarativa acerca de la inexistencia, total o parcial, del efecto jurídico perseguido por el actor (45). Mediante la reconvención, por el contrario, el demandado introduce al proceso un nuevo objeto, que podría haberlo sido de un proceso independiente y, por lo tanto, el reclamo de un pronunciamiento positivo que le reconozca la titularidad de un derecho susceptible de efectivizarse contra el actor, con prescindencia del pedido de rechazo de la pretensión interpuesta por éste (46). Puede por ello suceder que prosperen tanto la demanda como la reconvención o que ambas sean rechazadas, alternativas estas no concebibles en el supuesto de que el demandado se limite a plantear negaciones o excepciones. Más aún: mientras estas últimas son incompatibles con el allanamiento, la reconvención no lo es (47). De lo dicho se sigue que no media reconvención, por ejemplo, si frente a una demanda por cumplimiento de contrato el demandado sólo hace valer el incumplimiento por parte del actor (exceptio non adimpleti contractus, art. 1201, CCiv.) y no reclama la resolución de aquél (art. 1204, CCiv.), o si demandado el tenedor por entrega de la cosa invoca simplemente el derecho de retención (art. 3939, CCiv.) y no pide la condena al pago de lo que le es debido, por cuanto en tales casos sólo media la petición de una declaración sobre la inexistencia del derecho del actor y no el reclamo de un derecho propio del demandado (48). b) Corresponde aclarar, finalmente, que el objeto de la reconvención no puede considerarse circunscripto a la obtención de una sentencia condenatoria contra el actor (49). El pronunciamiento puede ser, además, declarativo (v.gr., resolución de un contrato; declaración del divorcio por culpa del cónyuge que interpuso la demanda) o determinativo (v.gr., fijación del plazo de cumplimiento de un contrato cuya resolución fue pedida por el actor) (50). 844. RECONVENCIÓN Y COMPENSACIÓN a) La compensación se verifica, de acuerdo con lo prescripto por el art. 818, CCiv., cuando dos personas por derecho propio reúnen recíprocamente la calidad de acreedor y deudor, cualquiera que sea la causa de una y otra deuda, y extingue a ambas con fuerza de pago, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que comenzaron a coexistir. 149

Supeditada a los restantes requisitos que legalmente la configuran (fungibilidad, liquidabilidad, exigibilidad y libertad de las respectivas prestaciones), la compensación constituye, desde el punto de vista procesal, una verdadera excepción (51) y tiende, como tal, a obtener el rechazo total o parcial de la pretensión interpuesta por el actor, según que, respectivamente, el crédito invocado por el demandado sea cuantitativamente igual o menor que el reclamado en la demanda; de allí que, en el caso de que el crédito opuesto por el demandado supere el monto reclamado por el actor, aquél debe utilizar la vía reconvencional por el excedente (52). Asimismo, en virtud de que la compensación importa la admisión de la legitimidad del crédito en el que se funda la demanda y de que la compensación es independiente de dicha admisión, puede resultar más conveniente al demandado optar por esta última, a fin de no comprometerse al pago de aquel crédito (53). De lo dicho se sigue que, mientras la compensación no puede en ningún caso servir de fundamento para la condena del actor, la reconvención puede producir ese efecto ya sea por el excedente del crédito del demandado en relación con el del actor o porque el juez estime que es infundada la demanda y fundada la reconvención. b) Cabe añadir, finalmente, que cuando la procedencia de la compensación legal se halla excluida en razón de no reunir, el crédito del demandado, el requisito de liquidez exigido por el art. 819, CCiv., debe éste recurrir forzosamente a la vía reconvencional, que en tal hipótesis la compensación sólo puede operar judicialmente mediante el pronunciamiento de la sentencia que declare la existencia del crédito opuesto al invocado por el actor y condenar al recíproco pago de ambos (54). La procedencia de este tipo de compensación obedece a la injusticia que implicaría colocar al demandado en la necesidad de pagar previamente el crédito reclamado y de interponer posteriormente una demanda contra el actor, al que podría resultar inoperante frente a la eventualidad de la insolvencia de este último (55). 845. REQUISITOS DE LA RECONVENCIÓN A) PROCESALES 1º) SUJETOS a) Desde que la reconvención sólo puede interponerse en el escrito de contestación a la demanda, es obvio, en primer lugar, que el órgano judicial al cual el acto debe dirigirse no puede ser otro que aquel que se encuentra conociendo en el proceso, aunque con la condición de que se halle provisto de

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competencia para satisfacer la pretensión contenida en la demanda reconvencional. De allí que, ante todo, la reconvención debe corresponder, por razón de la materia, a la competencia del juez que conoce en la pretensión inicial. Si bien ello excluye la posibilidad de que siendo esta última de naturaleza comercial la reconvención contenga una pretensión civil, y viceversa (56), el principio debe ceder en los casos de conexión entre la causa o el objeto de ambas pretensiones, porque entonces debe prevalecer la regla contenida en el art. 188, inc. 2°, CPCCN, que, a los efectos de la acumulación de procesos, prescinde de la distribución de la competencia, atendiendo las materias civil y comercial (57) . En lo que atañe a la competencia por razón del valor, el problema ha perdido toda virtualidad en la Capital Federal en razón de que la ley 21.203 no formula distinciones cuantitativas en relación con las pretensiones cuyo conocimiento incumbe a la justicia nacional especial en lo civil y comercial, por un lado, y a los jueces en lo civil y en lo comercial por el otro, habiendo fijado una distribución de la competencia que atiende exclusivamente a la materia. Asimismo, y dado que esa materia no excede el ámbito civil y comercial, la admisibilidad de las reconvenciones interpuestas ante esas categorías de los órganos judiciales debe juzgarse en función del principio y de la excepción aludidos en el párrafo precedente. Las leyes que aún mantienen la distinción de la competencia por razón del valor se diferencian, fundamentalmente, según que admitan o no la posibilidad de que los jueces de paz prosigan conociendo en el proceso aunque la reconvención exceda el límite de su competencia. Al primer criterio que era el adoptado por el art. 46, inc. 5°, dec.-ley 1285/1958 adhiere, v.gr., el Código de Mendoza (art. 406-II). La otra solución ha sido seguida, entre otros ordenamientos, por la ley 6471 (art. 63, inc. 4°) de la provincia de Buenos Aires y por los Códigos de Córdoba (art. 195) y Santa Fe (art. 3º), según los cuales si el valor de la demanda reconvencional excede la competencia de los jueces de paz, éstos deben declararse incompetentes y remitir los autos al juez que deba conocer. La reconvención, asimismo, afecta la vigencia de las reglas que gobiernan la competencia por razón del territorio, de manera que el actor no puede oponer al reconviniente la excepción de incompetencia fundada en el distinto domicilio (58), ni este último cuestionar la competencia del juez que conoce de la pretensión inicial (59). La interpretación estricta del alcance que reviste el fuero de atracción del proceso sucesorio, que sólo incluye las pretensiones personales pasivas 151

(art. 3284, inc. 4°, CCiv.), descarta la posibilidad de que se radiquen ante el juez que entiende en dicho proceso las reconvenciones que pudieren deducir la sucesión o los herederos demandados, o terceros contra éstos, en tanto se trata de pretensiones activas o insertadas a ellas. Pero ante hipótesis de conexión susceptibles de conducir al pronunciamiento de sentencias contradictorias, la jurisprudencia ha atemperado la rigidez de ese principio admitiendo la subsistencia del fuero de atracción tanto si la demanda reconvencional se interpone ante el juez del sucesorio (60) o ante aquel que conoce en el proceso iniciado por el causante o los herederos (61). b) Sujeto activo de la reconvención es, necesariamente, la parte demandada, quien debe invocar como fundamento de su pretensión un derecho propio (originario o adquirido), de manera que aquel que contestó la demanda en representación de un tercero sólo puede reconvenir en ese mismo carácter (62). Se halla, asimismo, legitimado para interponer la demanda reconvencional quien reviste la calidad de sustituto procesal (63). En la hipótesis de que el demandado actúe por intermedio de apoderado, no es unánime la opinión acerca de si, tratándose de un poder especial para contestar la demanda, éste debe contener la facultad de reconvenir. Mientras algunos precedentes han resuelto que tal requisito es innecesario (64), otros y parte de la doctrina consideran que el poder para responder a la demanda carente de cláusula facultativa es insuficiente para reconvenir en virtud de no revestir la reconvención el carácter de un incidente del principal (65). La primera de las referidas tesis es —a nuestro juicio— aplicable cuando media íntima conexión entre la demanda y la reconvención. La reconvención debe interponerse, necesariamente, frente a la parte actora (66) y en virtud de una relación jurídica que personalmente le concierna, lo cual excluye la posibilidad de que se la reconvenga como representante de un tercero. Con anterioridad a la vigencia del CPCCN, la contravención a la regla precedentemente enunciada sólo podía dar lugar a la oposición del reconvenido formulada por vía incidental (art. 404, derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal) (67) sin perjuicio de la consideración del tema en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva. En la actualidad, instituida tanto por el CPCCN como por los ordenamientos a él adaptados la excepción previa de falta manifiesta de legitimación para obrar (art. 347, inc. 3°), éste es el remedio de que puede valerse el reconvenido si no opta por plantear el asunto en ocasión de contestar a la demanda, y con la salvedad de que, elegida la vía de la excepción previa y rechazada ésta por no resultar " manifiesta”, el juez considere la falta de legitimación en la sentencia final. 152

En principio, es inadmisible la reconvención que comprende al actor y a terceros extraños al proceso (68). Sin embargo, esa regla cede, en primer lugar, cuando la pretensión contenida en la demanda reconvencional tiene como sujeto pasivo a una pluralidad de personas integrantes de un litisconsorcio necesario, pues en el caso de no demandarse a todas ellas el proceso desembocaría en el pronunciamiento de una sentencia inútil (v.gr., art. 89,CPCCN y normas afines) (69). Asimismo, no debe descartarse la posibilidad de incluir a terceros como sujetos pasivos de la reconvención en el caso de que, en forma manifiesta, resulte que la interposición de demandas separadas ha de conducir, por razones de conexión, a la acumulación de los correspondientes procesos (70). Cuadra preguntar, por último, si el actor reconvenido puede, a su vez, reconvenir (reconventio reconventionis). La solución negativa se impone y así lo considera la mayor parte de la doctrina nacional (71), porque en virtud de la vigencia del principio de bilateralidad se abriría la posibilidad de múltiples demandas y contestaciones, y el riesgo de que la duración del proceso se prolongara indefinidamente, en desmedro, precisamente, de las razones de economía en las cuales se sustenta la institución analizada. La jurisprudencia, no obstante, se ha pronunciado en el sentido de que, en casos extremos de conexión, es admisible la pretensión reconvencional a fin de evitar que se divida la continencia de la causa. En ese orden de ideas se resolvió, por ejemplo, que si frente a una demanda de nulidad de matrimonio se reconviene por divorcio, el cónyuge actor puede a su vez reconvenir para que se declare aquél por culpa de su demandado (72); que si se demandó por consignación de las cuotas pactadas como precio de la compraventa y el demandado reconviene por resolución de ese contrato, procede la demanda reconvencional interpuesta por el actor por escrituración en virtud de haber consignado la última cuota, dado que su derecho para pedir escrituración recién pudo hacerlo valer luego de cumplida esa pretensión (73); que el marido reconvenido por divorcio puede reconvenir para que se declare éste por culpa de la esposa (74), aunque el acierto de esta solución es harto discutible tanto porque si las causales eran conocidas al tiempo de interponerse la demanda debieron invocarse en este acto cuanto porque, si son sobrevinientes, deben hacerse valer como hechos nuevos. 2º) OBJETO a) Como verdadera demanda que es, la reconvención debe reunir, en lo que concierne a su objeto, los mismos requisitos que en relación con el mismo elemento de la demanda originaria o principal fueron materia de análisis supra, nro. 463, aunque con las particularidades que se examinarán a continuación. 153

b) El objeto de la reconvención debe ser, en primer lugar, idóneo, es decir, provisto de aptitud para lograr la producción de los efectos jurídicos que mediante ella se persiguen. La idoneidad objetiva de la reconvención requiere ante todo la existencia de una demanda que haya tenido la virtualidad de iniciar normalmente un proceso y que éste se encuentre pendiente, razón por la cual aquélla debe reputarse inadmisible cuando sólo ha mediado un solicitud de diligencias preliminares (75) o el proceso se halle concluido mediante sentencia o por algún modo anormal (desistimiento, transacción, conciliación o caducidad de la instancia) (76) . La estructura del proceso de que se trate debe admitir, obviamente, la posibilidad de que en él se interponga reconvención. Lo que no ocurre, v.gr., en el caso de los llamados procesos sumarísimos (art. 498, inc. 2°, CPCCN) (77) . Asimismo, es objetivamente inidónea la reconvención mediante la cual el demandado no enuncia explícitamente su voluntad de lograr el pronunciamiento de una sentencia que declare la existencia de un derecho propio contra el actor (78), así como aquella que no se interpone en vía principal sino en forma subsidiaria (79). Se vincula igualmente con la idoneidad objetiva de la reconvención el requisito de que ella pueda sustanciarse por los mismos trámites aplicables a la pretensión originaria (80), requisito que responde, como en el caso de la acumulación objetiva, a obvias razones de orden procesal. No obstante, debe reputarse admisible que en el proceso ordinario se interponga una reconvención sujeta al trámite del proceso sumario, o viceversa, siempre que la decisión que haya de dictarse respecto de una de las pretensiones sea susceptible de producir eficacia de cosa juzgada con relación a la otra. Esta conclusión se apoya en el principio general contenido en el art. 188, inc. 3°, in fine, CPCCN, de manera que, configurada la aludida hipótesis, corresponderá al juez determinar el trámite que se debe imprimir al proceso (81). Cuadra destacar, finalmente, que los ordenamientos procesales vigentes, en general, no exigen que la reconvención, en el proceso ordinario, guarde con la pretensión originaria otra conexión ajena a la meramente personal (82). Según se anticipó oportunamente (83), sin embargo, la jurisprudencia, fundada en la circunstancia de que la admisión ilimitada de la facultad de reconvenir puede convertirse en un factor perturbador de la ordenada sustanciación de los procesos, e incompatible, por ende, con la razón de economía procesal que justifica este tipo de acumulación, se ha pronunciado reiteradamente en el 154

sentido de que la reconvención no procede cuando no guarda relación jurídica alguna con la pretensión del actor (84). c) La posibilidad jurídica de la reconvención, al igual de lo que ocurre con la pretensión originaria, hallándose referida al requisito de que el órgano judicial se encuentre legalmente habilitado para emitir el pronunciamiento que mediante aquélla se pide. d) Finalmente, el objeto de la reconvención como el de la demanda debe encontrarse debidamente precisado, siéndole en consecuencia estrictamente aplicables las consideraciones expuestas supra, nro. 463, a las que nos remitimos. 3º) CAUSA La causa de la reconvención debe reunir los mismos requisitos exigibles a la causa de la demanda, de manera que pesa sobre el reconviniente la carga de exponer "los hechos en que se funde, explicados claramente "y sucintamente el derecho, "evitando repeticiones innecesarias"(art. 330, incs. 4° y 5°, CPCCN). A esta carga le es rigurosamente aplicable cuanto se ha dicho supra, nro. 463, acerca de la teoría de la sustanciación (85), de la importancia que reviste la clara exposición de los datos fácticos y de la vigencia del principio iura novit curia. 4º) ACTIVIDAD Se impone, finalmente, el examen de los requisitos atinentes al lugar, al tiempo y a la forma de la demanda reconvencional. a) Lugar inevitable de la reconvención es la sede del órgano judicial que se encuentra conociendo en el proceso iniciado a raíz de la interposición de la demanda por parte del actor. b) Sin perjuicio del requisito genérico de que se presente en día y hora hábil, el tiempo de la reconvención coincide con el plazo conferido al demandado para contestar a la demanda, ya que ambos actos procesales deben concentrarse en un único escrito. “EN el mismo escrito de contestación —dispone el art. 357, CPCCN— deberá el demandado deducir reconvención, en la forma prescripta para la demanda, si se creyere con derecho a proponerla. No haciéndolo entonces, no podrá deducirla después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio" (86). En virtud de la simultaneidad de la reconvención y de la contestación a la demanda, lo que hace aplicables a la primera las consideraciones oportunamente expuestas acerca de la índole y contingencias del plazo 155

correspondiente a la segunda (87), el demandado pierde la facultad de reconvenir si la ejerce con posterioridad a la contestación, aun cuando el plazo de ésta no se encuentre vencido (88), pero puede en cambio ampliar la reconvención dentro de dicho plazo (89) y aun después, siempre que no se haya notificado el traslado de ella al actor. Desde que, de acuerdo con el principio instituido por el art. 346, CPCCN (y la mayoría de los ordenamientos que se le adaptaron), la oposición de excepciones previas no suspende el plazo para contestar la demanda (90), debe considerarse que aquel acto tampoco tiene efectos suspensivos con respecto a la reconvención. La solución difiere en aquellos códigos que consagran la posición contraria, de conformidad con los cuales el plazo para interponer la reconvención se reanuda o nace, según los casos, una vez rechazadas las excepciones, subsanadas las deficiencias o prestado el arraigo. c) Constituyen, por último, requisitos formales de la reconvención los mismos exigidos en relación con la demanda, es decir, su formulación en idioma nacional y por escrito; el cumplimiento de los recaudos establecidos por los reglamentos judiciales (v.gr., utilización de tinta negra, encabezamiento, etc.), la agregación de copias, la firma del letrado patrocinante; etcétera. B) FISCALES Como a raíz de la reconvención puede resultar incrementado el monto controvertido en el proceso, constituye en tal caso requisito fiscal de aquélla el pago de la tasa judicial establecida en las leyes correspondientes; de allí que el art. 5°, ley 18.525, v.gr., dispusiera que " las reconvenciones estarán sujetas a la tasa, como juicios independientes del principal" (91). Pero en el orden nacional, al igual de lo que ocurre con la demanda, la falta de pago de la tasa no impide dar curso a la reconvención: " Las resoluciones que ordenaren el pago de la tasa judicial deberán cumplirse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación, personal o por cédula, que será confeccionada por secretaría, de la parte obligada al pago o de su representante. Transcurrido ese término sin que se hubiere efectuado el pago o manifestado la oposición fundada a éste, será intimado su cobro por secretaría con una multa equivalente al cincuenta por ciento (50 %) de la tasa omitida. Asimismo, la suma adeudada, incluida la multa, seguirá actualizándose hasta el momento de su efectivo pago, conforme a la evolución de los índices de precios al por mayor, nivel general, que publicare el Instituto Nacional de Estadística y Censos o el organismo que lo sustituyere, y devengará el interés que prudencialmente estimen los jueces. Cuando se tratare de juicios derivados de las relaciones jurídicas vinculadas con el contrato de trabajo, la actualización de los montos será efectuada sobre la base de la variación que resulte del 156

índice de precios al consumidor, nivel general, que publicare el mencionado Instituto Nacional de Estadística y Censos o el organismo oficial que lo sustituyere. Transcurridos otros cinco (5) días sin que se hubiere efectuado el pago y constatada la infracción por el secretario o prosecretario, éste librará de oficio el certificado de deuda, el que será título habilitante para que se proceda a su cobro. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, fijará la forma y condiciones en que se efectuará este trámite de la percepción de la tasa. En el caso que medie oposición fundada se formará incidente por separado con la intervención únicamente del representante del fisco y los impugnantes. Ninguna de las circunstancias expuestas impedirá la prosecución del trámite normal del juicio" (art. 11, ley 23.898). 846. PROCEDIMIENTO a) En virtud de la naturaleza que reviste la reconvención, el procedimiento aplicable a su ulterior sustanciación coincide con el que corresponde a la demanda inicial y, como a raíz de aquélla el acto adquiere la condición procesal de demandado (92), se impone, como acto preliminar de dicho procedimiento, la concesión de un traslado al reconvenido. Dispone al respecto el art. 358, ap. 1º, CPCCN, que " propuesta la reconvención (...), se dará traslado al actor, quien deberá responder dentro de quince (...) días, observando las normas establecidas para la contestación de la demanda" (93). Dicho traslado debe notificarse personalmente o por cédula, junto con los documentos agregados por la reconviniente (art. 135, inc. 1°, CPCCN), y la respectiva diligencia, practicarse en el domicilio procesal constituido por el actor o por su representante (voluntario o necesario). Con anterioridad a esa notificación, por lo demás, el demandado se halla facultado para ampliar la reconvención (arg. art. 331, CPCCN) (94). El plazo, como regla general en la legislación argentina vigente, es perentorio, sin perjuicio de sus eventuales suspensiones, interrupciones o ampliaciones. b) Dentro de los primeros diez días del plazo para contestar a la reconvención puede el actor oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento, aunque con la salvedad de que se hallan descartadas las de incompetencia por distinto domicilio (supra, nro. 845) y arraigo (supra, nro. 826). Corresponde tener presente, asimismo, que de conformidad con la regla instituida por el art. 346, CPCCN (así como por la mayoría de los ordenamientos afines a éste), la oposición de excepciones no suspende el plazo 157

para contestar la reconvención (95). Por el contrario, en los códigos que no admiten esa regla, el plazo se reanuda o comienza a correr cuando se han rechazado las excepciones o, en su caso, subsanados los defectos o prestada la garantía en concepto de arraigo (96). c) En oportunidad de contestar el traslado de la reconvención, el acto se halla gravado con las mismas cargas que incumben al demandado frente a la demanda, de modo que debe reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en ésta, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyan y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen, pudiendo su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa meramente general estimarse como un reconocimiento de los hechos a que se refieran, e imponiéndose esta consecuencia en el caso de los documentos, así como especificar claramente los hechos alegados como fundamento de sus defensas (art. 356, CPCCN) (97). Pero dichas cargas deben limitarse a las cuestiones que constituyen específica materia de la reconvención, estándole por lo tanto vedada al actor la posibilidad de replicar las alegaciones formuladas en la contestación a la demanda, pues ello importaría acordar a aquél una indebida ventaja procesal en desmedro de la situación del demandado (98). No obstante, la contravención a esta regla no autoriza a ordenar la devolución del escrito ni a testar sus términos, siendo la sentencia definitiva la oportunidad en la cual el juez debe apreciar si medió o no extralimitación por parte del reconvenido y prescindir, en caso afirmativo, de las alegaciones encaminadas a refutar las contenidas en la contestación (99). d) Presentados documentos por el reconvenido, corresponde conferir traslado de ellos al demandado por el plazo de cinco días (art. 358, CPCCN), debiendo notificarse dicho traslado personalmente o por cédula (art. 135, inc. 1°, CPCCN) (100). Pero al igual de lo que ocurre en el caso de la demanda, el traslado de los documentos presentados por el actor tiene como única finalidad la consistente en que el reconviniente los reconozca o impugne, no pudiendo éste, por lo tanto, formular alegaciones relacionadas con la contestación a la demanda, porque de lo contrario resultaría quebrantado el principio de igualdad entre las partes (101) (supra, nro. 839). e) Asimismo, en la hipótesis de que al contestar a la reconvención el actor alegue hechos no considerados en ésta, el reconviniente se halla facultado para agregar, dentro de los cinco días de notificada la providencia respectiva, la prueba documental referente a tales hechos, dándose traslado a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356 inc. 1º) (art. 334, CPCCN, con el texto de la ley 25.488). Son estrictamente aplicables, al caso, las consideraciones expuestas supra, nro. 840, lugar al que corresponde remitir. 158

847. EFECTOS DE LA RECONVENCIÓN El efecto primordial de la reconvención consiste en incorporar al proceso una nueva pretensión que debe sustanciarse y resolverse junto con la pretensión originaria; de allí que los trámites preliminares de la reconvención paralicen los correspondientes a la demanda inicial hasta tanto ambas se encuentren en el estadio procesal que permita sustanciarlas en forma simultánea (apertura a prueba o declaración de puro derecho). Pero como se trata de dos pretensiones dotadas de autonomía, ni el desistimiento de la demanda ni el allanamiento a ésta inciden respecto de la reconvención, ni, viceversa, el desistimiento de la reconvención importa el allanamiento a la demanda. Sólo hace excepción la caducidad de la instancia principal, que comprende a la reconvención, pero no la de ésta a aquélla (art. 318, apartado final, CPCCN). Por otra parte, la misma autonomía de las pretensiones autoriza, como se ha visto, el acogimiento o el rechazo de ambas. Fuera de las consideraciones precedentemente expuestas, los efectos de la reconvención, sean sustanciales o procesales, y sea que se atienda a su mera interposición o a su notificación, guardan sustancial coincidencia con los efectos de la demanda que fueron analizados supra, nro. 465. NOTAS CAPITULO LVIII 1 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 173; Alvarado Velloso, Introducción, cit., p. 217; Caravantes, Tratado..., cit., t. II, p. 109; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 289; Costa, Manuale di diritto processuale civile, p. 253; D'Alessio Yáñez Álvarez, Código Procesal Civil y Comercial comentado y concordado, t. I, p. 446; De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 24; Devis Echandía, Nociones generales de derecho procesal civil, p. 493; Fenochietto - Arazi, Código, cit., t. II, p. 243; Guasp, Derecho..., cit., t. II, p. 43; Jofré, Manual..., cit., t. III, p. 123; Morales Molina, Curso..., cit., p. 351; Morel, Traité élémentaire de procédure civile, p. 361; Morello - Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. IV, p. 427; Palacio, Manual..., cit., t. I, p. 411; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 333; Rengel Romberg, Tratado..., cit., III, p. 95; Rodríguez, Comentarios al Código de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Capital de la República Argentina, t. I, p. 187; Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, p. 145. 2 "La terminología (contestación a la demanda) da ciertamente a entender que, si bien la oposición es integrante fundamental del acto, no es la única posible: la contestación cabe que comprenda menos de una verdadera oposición, es decir, una aquiescencia (allanamiento), o más de un verdadera oposición, es decir, un ataque (reconvención)" (Guasp, Derecho..., cit., t. II, p. 43).

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3 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 173. La misma afirmación se lee en numerosos precedentes judiciales. 4 Interpuesta la demanda contra una sociedad, no puede presentarse al proceso una persona individual pretendiendo que la relación procesal se trabe con ella, aun cuando invoque la inexistencia de la sociedad demandada y exprese que individualmente ha actuado bajo una razón social, ya que es el actor quien determina la acción a ejercer y la persona a quien demanda (C. Nac. Com., sala C, LL 130-706 [17.052-S]). Si el letrado apoderado del liquidador de la quiebra solicitó y obtuvo autorización para demandar por la nulidad de la transferencia del dominio de un inmueble, y en la providencia que ordenó el traslado se incluyó, sin mediar petición alguna, a dos personas, dicha providencia debe ser revocada porque incumbiendo al actor determinar la persona o personas a quien demanda (art. 71, Código de Procedimiento, entonces vigente), no pudo el juez incluirlas de oficio en la litis, aparte de que esa intervención excede los límites de la autorización otorgada al liquidador en el expediente (C. Nac. Com., sala A, LL 134-1052, fallo 20.130-S). La solución es distinta, a nuestro juicio, cuando se trata de un litisconsorcio necesario, ya que en tal hipótesis el juez se halla facultado para ordenar, de oficio, la integración de la litis (art. 89, CPCCN). Si la demanda se interpuso contra una persona, y a ella le fue notificada, es obvio que ésta se encontraba precisada a contestarla para hacer valer sus derechos, y la circunstancia de que la acción se haya dirigido "contra quien resulte ser propietario de la finca", en modo alguno autoriza a modificar esa conclusión (C. Nac. Civ., sala A, ED 4356). 5 Omitida la presentación del testimonio de poder de que se hace mérito en el escrito de responder, no cabe dar por decaído el derecho del demandado a contestar a la demanda, sino intimar la presentación del poder, bajo apercibimiento, dentro del plazo que el juez determine (C. Nac. Civ., sala A, LL 79-692; sala F, JA 963-VI-27). 6 Con alguna variante en los textos, Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis, Buenos Aires: art. 354, Chaco: art. 334, Entre Ríos: art. 342, Formosa: art. 353, La Pampa: art. 339, San Juan: art. 318, Santiago del Estero: art. 360. En sentido concordante, Córdoba: art. 192, Corrientes: art. 356, Jujuy: art. 300, La Rioja: art. 173, inc. 1°, Mendoza: art. 168, inc. 1°, Neuquén: art. 356, Tucumán: art. 293, inc. 2°. 7 Cfr. C. Nac. Civ., sala B, LL 98-7431 (4626-S); Sup. Corte Bs. As, AyS 957III-461; LL 144-376; AyS 962-II-270; ED 6-272; 7-678. El modo condicional utilizado en la contestación a la demanda tampoco entraña la negativa categórica requerida por la ley procesal (C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 128-641). 8 C. Nac. Civ., sala B, ED 53-599; sala C, ED 24-71; sala D, LL 112-770 (9428-S); JA 963-II-460; sala E, LL 103-555; C. Nac. Paz, sala 3ª, JA 962-III517; 962-II-870; 960-I-454; 960-V-447; 962-I-538; C. 1° Mar del Plata, LL 135-1102; JA 967-III-33, sec. Prov.

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9 Véase, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL 82-640; C. Nac. Com., sala A, LL 87-707; sala C, JA 960-I-42; ED 20-357, C. Nac. Civ. y Com. Fed., ED 28440. La negativa general "por no constarle" contenida en la contestación a la demanda no implica una negativa particularizada de los diversos rubros que integran la demanda, especialmente si se tiene en cuenta que se acompañaron a ésta los documentos que le servirán de fundamento (C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 133-210). Pero es eficaz la negativa general cuando en la demanda no se formula una enunciación concreta de los hechos, porque ello imposibilita al demandado una negativa concreta y determinada (C. Nac. Com., sala C, JA 970-VI-275). Asimismo, la ausencia de una negativa detallada y categórica se conjura mediante la negativa implícita resultante de la afirmación de hechos incompatibles con los que no se han negado circunstancialmente (C. Nac. Trab., sala 5ª, JA 967-V273). 10 Cfr. C. Nac. Civ. y Com. Fed., ED 28-440. El demandado no sólo tiene la carga de confesar o negar, sino que también tiene la de suministrar a la justicia los antecedentes necesarios para que ésta adquiera conocimiento exacto de los hechos (Sup. Corte Bs. As., JA 26-1369). Acerca del carácter de contrapartida que reviste la carga de la negación con respecto a la que se impone al demandante como consecuencia de la teoría de la sustanciación, véase Colombo, Código..., cit., t. III, p. 299, cuya opinión se cita asimismo en el fallo de la C. Nac. Paz, sala 4ª, registrada en ED 25223. 11 Debe tenerse presente, sin embargo, que aun cuando el demandado suministre una versión de los hechos absolutamente incompatible con la formulada por el actor, no por ello le incumbe la carga de probar esa versión. Lo que ocurre es que, frente a una negación totalmente injustificada, la eventual prueba en contrario que puede producir el demandado se halla circunscripta a los hechos articulados en la demanda. 12 Rodríguez, Comentarios..., cit., t. I, p. 194. C. Nac. Bahía Blanca, JA 956II-47. Comportan respuestas evasivas, v.gr., la afirmación de que es inexacto el crédito que se reclama y que se ha pagado con trabajos profesionales sin expresar cuál era aquel crédito y cuáles los trabajos realizados (C. Com. Cap., JA 18-666); negar primero a un acontecimiento lugar en el tiempo, en el espacio y en el conocimiento, y negar asimismo particularidades de aquel que no pueden derivarse sino de su ubicación en el tiempo, en el espacio y el conocimiento (C. Nac. Civ., sala A, LL 84-556); la actitud de quien, demandado por el cobro de las reparaciones efectuadas en un automóvil, con detalle de los trabajos realizados, omite señalar cuáles fueron los trabajos que no se ejecutaron, circunscribiéndose a reconocer una obligación hasta cierta suma y a desconocer el resto del reclamo (C. Nac. Com., sala C, LL 97-164). 13 C. Nac. Paz, sala 1ª, LL 95-186; sala 4ª, JA 4-1969-524, Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 190 y fallos citados en nota.

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14 Códigos y normas citadas en el primer párrafo de la nota 6, con una variante en el art. 334, Código de La Pampa. Véase también el art. 305, inc. 2°, Código de Tucumán. 15 Se resolvió, entre otros casos, que no media evasiva en la manifestación formulada por los herederos de una sucesión en el sentido de que, por haberse encontrado en su totalidad ausentes del país y del lugar en que vivía el causante, ignoran en absoluto los negocios y las actividades de diversa índole a que aquél se dedicaba (Corte Sup., JA 39223); que cuando el defensor de ausentes interviene en los juicios en representación del demandado no procede la aplicación del principio del reconocimiento ficto ante la negativa general de los hechos en que se funda la demanda, pues es obvio el desconocimiento de tales hechos por el funcionario judicial y, por consiguiente, dicha negativa es suficiente para que el actor asuma la carga de probar aquellos hechos que por su naturaleza constituyen un presupuesto de justificación indispensable para la admisibilidad de la pretensión interpuesta (C. Nac. Paz, sala 2ª, Gaceta de Paz 116-166). 16 Cfr. Fassi, Código..., cit., t. I, p. 642. 17 En contra, Colombo, Código..., cit., t. III, p. 301. 18 Sin embargo, se resolvió que, frente a la afirmación categórica de la demanda en el sentido de que "ni mi representado, ni su esposa, ni su hijo, ni la esposa de éste disponen de otra propiedad para habitarla", reviste carácter de evasiva la expresión "no me consta" utilizada por el demandado en el responde (C. Nac. Paz, sala 6ª, ED 25-222). En el caso se trata, sin duda, de hechos estrictamente personales del actor y no cabía, sin caer en exceso de formalismo, exigir una respuesta categórica por parte del demandado. 19 Íd., inc. 2° de las normas contenidas en los códigos provinciales citados en el primer párrafo de la nota 6. En sentido concordante, Corrientes: art. 356, inc.2°, Jujuy: art. 300, inc. 2°, Mendoza: art. 158, inc. 3°, Neuquén: art. 356, inc. 2°, Salta: art. 356, inc. 2°, Santa Cruz: art. 334, inc. 2°, Santa Fe: art. 142, inc. 4°, Tucumán: art. 293, inc. 3°. 20 Es válida la contestación a la demanda presentada en el mismo juzgado en que tramita el expediente, pero en distinta secretaría, si en ésta tramitó un expediente del mismo profesional con apellido parecido al del demandado (C. Nac. Civ., sala F, LL 1344-1012 [19.859-S]). 21 Aunque puede el demandado, cuando tiene conocimiento de una demanda interpuesta contra él, presentarse espontáneamente a contestarla no obstante la ausencia de notificación del respectivo traslado (C. Fed. Cap., JA 57-659; C. 1ª Civ. Cap., JA 943-III-591). 22 Con particular referencia a la contestación a la demanda se ha decidido que el plazo se suspende, v.gr., cuando no se entregan las copias en el acto de la notificación (C. Nac. Civ., sala E, LL 101-983 [6020-S]); por la

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denuncia de insania del demandado (C. 1ª Civ. Cap., JA 4-343); a raíz del incidente sobre caducidad de la instancia (C. Nac. Civ., sala A, LL Rep. XX424, fallo 1603-S. En contra, sala D, LL 101-990 [6092-S]); etc. En cambio, aquel efecto no se produce, p. ej., a raíz de un incidente de nulidad de la notificación (aunque la solución es discutible) (C. Nac. Com., sala B, LL Rep. XX-424, fallo 3065-S); si en apoyo de su pedido de suspensión el demandado alega únicamente la supuesta falta de claridad de la demanda, sin oponer la excepción correspondiente (C. Nac. Com., sala A, LL 136-1084 [22.225-S]); etc. 23 N. del A.: Hoy el texto del art. 346 reza: "La oposición de excepciones no suspende el plazo para contestar la demanda o la reconvención, en su caso, salvo si se tratare de las de falta de personería, defecto legal o arraigo". 24 Si contestada la demanda sin patrocinio letrado el juez dispone que se subsane la omisión y la parte interesada no cumple con el requisito indicado, corresponde tener al litigante remiso por no presentado y continuar el proceso según su estado (C. Nac. Paz, sala 5ª, LL 136-1135 [22.545-S]). 25 Sobre esta cuestión véase Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 193; Rodríguez, Comentarios..., cit., t. I, ps. 136 y 193. 26 N. del A.: Este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 27 Íd. Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 356, Chaco: art. 336, Entre Ríos: art. 344, Formosa: art. 355, La Pampa: art. 341 (modificando la duración del plazo, que establece en tres días), Río Negro: art. 358, San Juan: art. 297, Santiago del Estero: art. 362. En sentido concordante, Corrientes: art. 358, Salta: art. 358, etc. 28 C. Nac. Civ., sala E, LL 99-810 (5176-S); C. Nac. Com., sala B, LL 100744 (5553-S); 140-753 (24.606-S). El art. 112, Código de Salta, tras disponer que cuando se presentan documentos por el demandado debe darse traslado al demandante por el plazo de seis días, decía: "En el último caso, el actor se limitará hacer las observaciones que le sugieren los documentos presentados, sin poder modificar o agregar fundamentos a su demanda". 29 Cfr. Eisner, "¿Cuáles son los 'nuevos hechos' invocados en el responde que permiten ampliar la prueba ofrecida con la demanda en el juicio sumario?", LL 150-985, donde con referencia a la situación análoga aunque más amplia contemplada por el art. 486, ap. 3º, CPCCN, señala que el ofrecimiento de "contraprueba" tiende a "desvirtuar los hechos alegados por el demandado y que no habían sido considerados en la demanda, por ser desconocidos o por no ser necesarios para la sustentación de la misma según las reglas que distribuyen la carga de la afirmación y la de la prueba" (p. 993). Colombo, por su parte, expresa que "debe tratarse de hechos distintos a los invocados por el actor o reconviniente o derivaciones de esos hechos que engendran la carga de la prueba para el demandado o

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reconvenido" (Colombo, Código..., cit., t. III, p. 165). Por nuestra parte pensamos que aun en el caso de que tales hechos no deban ser necesariamente probados por el demandado o reconvenido en razón de configurar una negación indirecta, igualmente incumbe al actor el derecho de desvirtuarlos mediante prueba en contrario en relación con aquella que eventualmente produzca la otra parte. 30 Íd. Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 333, Chaco: art. 313, Río Negro: art. 334, San Juan: art. 296 (con leve variante de redacción), Santiago del Estero: art. 337. 31C. Nac. Civ., sala B, LL 107-749. 32 C. Nac. Civ., sala F, LL t. 101, p. 999 (6165-S); C. Nac. Com., sala A, LL t. 106, p. 987 (7798-S); t. 110, p. 939 (8949-S) y JA 963-I, p. 507. 33 El art. 316, Código de La Pampa, contiene una norma idéntica a la del art. 334, CPCCN, con la variante de que en su parte final dice, en lugar de "sin otra sustanciación", "dándose vista a la contraparte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 339, inc. 1°" (es decir, la consistente en reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos o, en su caso, la recepción de las cartas o telegrama). Igual regla contenía el art. 1°, inc. 39, de la derogada ley 20.497. 34 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los dos que siguen provienen del t. X, "Reformas". 35 Si la demanda fue contestada fuera del plazo, corresponde desglosar el respectivo escrito pero no declarar la rebeldía del demandado (C. Nac. Paz, sala 3ª, Gaceta de Paz 107-46). 36 Algunos códigos, como los de Jujuy (art. 197) y Mendoza (art. 75), llegan a erigir a la declaración de rebeldía en presunción de la verdad de los hechos afirmados por la parte contraria, y sólo prevén la posibilidad de que se produzca prueba de oficio. 37 Reimundín, Derecho procesal civil, t. I, p. 431. C. Nac. Civ., sala A, ED 46-663; sala C, LL 111-881; ED 49-737; sala D, LL 141-698 (25.679-S); sala F, ED 47-196; C. Nac. Com., sala B, LL 98-193; 107-742. 38 C. 1ª Civ. Cap., JA 38-719; C. Com. Cap., JA 43-265; C. Nac. Civ., sala A, LL 107-612; C. Nac. Com., sala A, JA 960-I-259; ED 47-545; Sup. Corte Bs. As., AyS 959-II-580; C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, DJBA 52-517; C. Esp. Civ. y Com., ED 53-475. La falta de contestación a la demanda importa un principio de prueba por escrito, susceptible de contemplarse mediante otros elementos de juicio, como la compulsa de los libros del actor o la declaración de testigos (C. Com. Cap., JA 51-634; 63-259; C. Nac. Civ., sala E, LL 106-131; ED 2-712; C. 1° Civ. y Com. La Plata, JA 948-III-659). El art. 174, Código de La Rioja, expresa que "la falta de contestación de la demanda o de la reconvención creará una presunción relativa de la verdad de los hechos expuestos por el actor o reconviniente, que deberá ser

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ratificada por acreditados".

otras

pruebas

para

tenerlos

por

definitivamente

39 Pero como las defensas fundadas en hechos impeditivos o extintivos deben alegarse claramente y en su oportunidad, no es procedente hacerlo después ni pueden los jueces suplir oficiosamente la conducta de las partes, introduciendo cuestiones no articuladas en la etapa de constitución del proceso (C. Nac. Civ., sala D, LL 83-259). En consecuencia, tampoco puede el demandado que no haya contestado la demanda producir prueba acerca de esos hechos. 40 C. Nac. Civ., sala D, LL 135-32. 41 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 200;Amaral Santos, Da reconvençao no direito brasileiro, 3ª ed., Sao Paulo, 1966; Angiori-Contini, Della riconvenzione nei giudizi civile, Nápoles, 1944/7; Barbosa Moreira, O novo..., cit., t. I, p. 74;Berizonce, "La reconvención", Jus, nro.6, p. 88;Caravantes,Tratado..., cit., t. II, p. 120;Carnelutti,Instituciones..., cit., t.I, ps. 35 y 400; t. II, ps. 10 y 60;Carnelli, "La reconvención en el derecho argentino", LL 24-151; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 309;Costa,Manuale..., cit., p. 67; Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 741; Istituzioni di diritto processuale civile, t. I, Nápoles, 1956, p. 299; D'AlessioYáñez Álvarez, Código..., cit., t. I, p. 459; De la Colina, Derecho..., cit., t. II p. 31; De la Plaza, Derecho procesal civil, p. 276; Devis Echandía, Nociones..., cit., p. 202; Dini, La domanda riconvenzionale nel diritto processuale civile, Milán, 1954; D'Onofrio, Commento al codice di procedura civile, t. I, p. 78; Fernández, Código..., cit., t. I, p. 188; Gamain, Des demandes reconventionelles et de la compensation judiciaire en droit francais, París, 1885;Guasp,Derecho..., cit., t. I, p.250 y t. II, p. 47; Jarger, La reconvenzione nel processo civile, Padua, 1930; Jofré, Manual..., cit., t. I, p.434 y t. III, p. 154;Kisch,Elementos..., cit., p. 312;Lair,De la compensation et de demandes reconventionelles, París, 1862;Liebman,Manuale..., cit., t. I, p. 77,Corso di diritto processuale civile, p. 62;Lugo,Manuale di diritto processuale civile, p. 54;Morel,Traité..., cit., p. 293;Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. IV, p. 443;Palacio,Estudio, p. 230;Pouchain,Teoria e pratica della riconvenzione, Lanciano, 1887;Prieto Castro, Derecho..., cit., t.I, p. 338;Trabajos y orientaciones de derecho procesal, p. 241; "Objeto y forma de la reconvención en el derecho español", RDP (Madrid), 1957, nro. 1, p. 116;Exposición del derecho procesal civil de España, t. I, p. 232;Redenti,Diritto..., cit., t. II, p. 82;Reimundín,Derecho..., cit., t. II, p. 40;Rengel Romberg, Tratado..., cit., t. III, p. 145;Rodríguez,Comentarios..., cit., t. I, p. 194;Romano, "La riconvenzione nei suoi profili fondamentali", Foro Siciliano, 1946, Satta, Diritto..., cit., p. 38; Tempier, De la reconvention, París, 1860; Vitalli, La riconvenzione in materia civile, Piacenza, 1887; Zanzuchi, Diritto processuale civile, t. I, p. 186. 42 Supra, nro. 103.

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43 Véase, entre otros, Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 200; Berizonce, "La reconvención", cit., p. 90; Della Rocca, Istituzioni di diritto processuale canonico, p. 79; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 339. 44 V.gr., Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 200; Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. IV, p. 444. 45 Cfr. Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 742; Istituzioni..., cit., t. I, p. 300; Dini, La domanda..., cit., p. 54 (agregando que "mientras la reconvención se halla condicionada a la demanda del demandado, las defensas no siempre constituyen una forma de la actividad de aquél por cuanto puede el juez hacerlas valer de oficio, tanto si el demandado está presente en el proceso como si es contumaz"). 46 Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 742; Istituzioni..., cit., t. I, p. 300; Dini, La domanda..., cit., p. 57; Satta, Diritto..., cit., p. 38. 47 Zanzuchi, Diritto processuale civile, t. I, p. 188; Guasp, Derecho..., cit., t. II, p. 47 (donde advierte que la reconvención es compatible con la aquiescencia o con la oposición). De allí que se haya decidido que no es dado presumir que el allanamiento formulado a las pretensiones deducidas en la demanda importe también la intención de renunciar a la reconvención (C. 2ª Civ. La Plata, sala 2ª, DJBA 63-218). 48 Véase Satta, Diritto..., cit., p. 38 (en nota); Chiovenda, Istituzioni..., cit., p. 301. 49 Según lo dicen, p. ej., Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. IV, p. 444. En igual sentido, Berizonce, "La reconvención", cit., p. 89, aunque más adelante (p. 91) menciona, sin discutirla, la doctrina que admite reconvenciones declarativas y constitutivas. 50 Véase Dini, La domanda..., cit., p. 58. 51Chiovenda, Istituzioni..., cit., t. I, p. 303; Satta, Diritto..., cit., p. 39; De Gásperi-Morello, Tratado de derecho civil, t. III, p. 258. 52 Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 756; Dini, La domanda..., cit., p. 85; Costa, Manuale..., cit., p. 67. 53 Caravantes, Tratado..., cit., t. II, p. 132. 54 Véase, entre otros, C. Nac. Com., sala 5ª, LL 65-98; C. Dolores, ED 33730; C. Rosario, Juris 10-185. 55 Salvat, Tratado de derecho civil argentino (Obligaciones en general), t. III, 6ª ed., actualizada por Enrique Galli, Buenos Aires, 1958, p. 182. 56 Supra, nro. 103. 57 Se ha decidido, no obstante, mediante la utilización de un criterio excesivamente amplio, e invocándose las normas contenidas en los arts. 88 y 188, CPCCN, que aun cuando la demanda y la reconvención no emanan de un título común, evidentes razones de economía procesal

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hacen procedente que las acciones tramiten ante un solo juez, ya que las partes son las mismas, sus pretensiones no son contradictorias y los trámites procesales son similares (C. Nac. Civ., sala A, ED 22-815). 58 Corte Sup., LL 112-457. 59 Caravantes, Tratado..., cit., t. II, p. 120. 60 Si se ha promovido juicio por consignación de alquileres contra la sucesión, ante el juez del sucesorio, es admisible que en los mismos autos se reconvenga por el desalojo (C. Nac. Civ., sala A, JA 964-VI-17, nro. 28). En el mismo sentido, Corte Sup., LL 126-340 (agregándose que no obsta a esa solución el hecho de que exista una sola heredera declarada). 61 Corresponde al juez que entiende en el juicio sucesorio conocer la reconvención deducida con motivo de la pretensión declarativa de nulidad o limitación del contrato de arrendamiento de un inmueble de la sucesión, aún indivisa, promovido por los sucesores del contratante, habida cuenta de la conexidad esencial existente entre la demanda y la reconvención (Corte Sup., Fallos 257:93). Compete al juez que entiende en los autos sucesorios conocer la reconvención por escrituración interpuesta por el comprador del inmueble que fue demandado por el causante por resolución del contrato de compraventa, pues en razón de la conexidad entre la demanda y la reconvención debe entender en ambos juicios el juez de la sucesión (Corte Sup., Fallos 275:452). 62 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 210; Rodríguez, Comentarios..., cit., t. I, p. 196. 63 En tanto la aseguradora goza de acción directa contra el tercero a quien le imputa responsabilidad en el hecho que motivó el desembolso efectuado a favor de su asegurado, subrogándose a éste, no existe disposición alguna que impida al demandado reconvenir (C. 1° Mar del Plata, LL 141-130). 64 Sup. Corte Bs. As., AyS 958-VI-30. 65 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 209; Fernández, Código..., cit., p. 190 y citas jurisprudenciales allí contenidas. 66 No procede la reconvención interpuesta por el demandado por una compañía aseguradora, subrogada en los derechos del asegurado, contra éste, en razón de no ser parte en el juicio (Trib. Colegio de Juicio Oral, Rosario, LL Rep. XXIX-1806, sum. 5). Corresponde rechazar la reconvención interpuesta contra el propietario que no fue parte en el juicio ni nunca fue notificado ni se le dio intervención alguna, habiendo sólo comparecido como testigo en la causa, lo cual es insuficiente para condenarlo en razón de que no tuvo oportunidad de defenderse (C. Nac. Civ., sala A, LL 118786). Pero si el actor consintió que personas distintas a las demandadas actuaran junto con éstas, contestaran la demanda y reconvinieran, sin objetar, su ulterior intervención, debe admitirse que son partes en la nueva litis originada por la reconvención (C. 1ª Civ. Cap., JA 1949-III-331). Negada expresamente por el demandado la legitimación en la causa por parte del

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actor, no puede deducir reconvención contra éste (C. 1° Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, LL 152-351 [30.716-S]). 67 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 210. 68 C. Nac. Civ., sala B, ED 57-201; sala D, LL 109-978 (8742-S); sala F, JA 963-V-5, nro. 40; C. Nac. Com., sala A, JA 962-II-558; sala C, JA 963-I-6, nro. 58; C. Nac. Paz, sala 6ª, LL 138-239; C. Nac. Trab., sala 5ª, JA 962-III-537; C. 1° Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, LL 152-531 (30.176-S); C. 1° Civ. y Com. Bahía Blanca, LL 108-377; C. San Nicolás, JA 961-V-15, nro. 178. 69 Véase, sobre el particular, y entre otros: C. Nac. Civ., sala C, ED 51-788; C. Nac. Paz, sala 2ª, LL Rep. XXIX-1806, nro. 2; C. 3° Civ. y Com. Córdoba, LL Rep. XII-953, nro. 4. 70 Cfr. D'Alessio - Yáñez Álvarez, Código..., cit., t. I, p. 463. 71 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 211; De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 35; Rodríguez, Comentarios..., cit., t. I, p. 196. La reconventio reconventionis no es admitida en el derecho canónico (Della Rocca, Istituzioni..., cit., p. 81) y la misma solución prevalece en el derecho francés (reconvention sur reconventio ne vaut), aunque en este último la regla negativa admite excepción cuando la demanda reconvencional del actor se funda en el mismo título que el invocado por el demandado (Morel, Traité..., cit., p. 297). En la doctrina española se expide a favor de su admisibilidad Prieto Castro (Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 341), y en la doctrina italiana Dini, quien observa que "la admisión en el mismo proceso de todas las pretensiones nacidas de un mismo título o de títulos conexos no puede más que favorecer a la justicia", razón por la cual considera que el antiguo principio reconventio reconventionis non datur carece actualmente de fundamento (Dini, La domanda..., cit., p. 95). 72C. Nac. Civ., sala D, DJ del 21/11/1961. 73 C. Nac. Civ., sala C, LL 135-1158 (21.244-S). 74 C. 1ª Civ. Cap., JA 50-904. 75 C. Nac. Com., sala B, JA 956-II-141. 76 Cfr. Berizonce, "La reconvención", cit., p. 94. 77 Véase infra, nro. 975. 78 Mientras el demandado no haga valer alguna pretensión que tenga el propósito de atacar al actor, no puede presumirse la contrademanda si aquél no enuncia su intención de provocar una sentencia de condena (o de otro tipo) contra el demandante y abra con sus peticiones las etapas inexcusables para que a éste se le conceda la oportunidad de asumir la defensa (Sup. Corte Bs. As., LL 89-526; JA 960-II-461; C. 1° Mercedes, LL 72-124. En sentido similar, C. Nac. Com., sala 5ª, LL 108-921 [8372-S]); de allí que no habiendo mediado reconvención no puede el juez pronunciar condena contra la actora (C. Nac. Com., sala B, LL 138-913 [24.950-S]).

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79 C. Nac. Com., sala B, LL 93-559; JA 959-I-595. La subsidiariedad no se compadece con la naturaleza de la reconvención, pues al contrario de aquélla (que se relaciona con lo que "... no sirve para establecer un derecho, sino para fortificarlo...") la reconvención debe sostener desde un principio, claramente, la pretensión de la titularidad de un derecho útil para vincularlo, con producción de efectos, al objeto de la litis originaria (C. Civ. y Com. Morón, LL 149-592 [30.002-S]). Se ha decidido, sin embargo, que la circunstancia de que la reconvención se haya deducido en forma aparentemente condicionada, porque se supeditó a la no aceptación de la propuesta de escrituración inmediata, tal forma no es objetable en las circunstancias del caso, toda vez que la ley no la prohíbe, tal modalidad no contraviene ninguna regla procesal básica, y en la especie respondió al encomiable propósito de evitar inútil dispendio de actividad jurisdiccional (C. Nac. Civ., sala D, ED t. 56, p. 347). 80 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6ª, LL 1975-B-206 (consignación y deslinde que en el caso sería un proceso voluntario). No obstante la conexidad de las acciones deducidas, resulta improcedente la reconvención por rendición de cuentas interpuesta por quien se allanó a la división de condominio, ya que impone la apertura del juicio e impide dictar sentencia sobre la pretensión del actor, en perjuicio de los principios de economía procesal y simplificación de los trámite (C. Nac. Civ., sala A, LL 135-1102 [20.840-S]). En sentido análogo, C. Nac. Civ., sala B, LL 121696, nro. 13.215-S. 81 Palacio, Manual..., cit., t. I, p. 423. Aun cuando el procedimiento para la acción de escrituración sea el sumario (art. 320, inc. f], Código de Procedimientos) y el de simulación, el ordinario (art. 319, Código de Procedimientos), lo que se resuelva en uno gravitará en el otro, con mayor razón si prospera la simulación, toda vez que ese fallo producirá los efectos de cosa juzgada respecto de la otra demanda, perdiendo ésta el sustento que la respalda. Por ello debe considerarse procedente la demanda reconvencional en el mismo proceso, incumbiendo al juez de primera instancia determinar el procedimiento que corresponde imprimir (C. Nac. Civ., sala C, LL 976-C-212). Véase, asimismo, el fallo de la C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, causa B-31.703, reg. int. 111/71 citado por Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. IV, p. 456). En contra, C. Nac. Paz, sala 1ª, LL Rep. XXVIII-2361, sum. 5 (demanda por desalojo y reconvención sujeta al trámite del proceso ordinario). 82 Hacen excepción a ese criterio los Códigos de Santa Fe (art. 144) y Tucumán (art. 295). El primero determina que "la reconvención sólo procederá cuando exista conexión con la demanda o excepción", y el segundo, que "podrá el demandado deducir reconvención, siempre que la acción esté vinculada con la cuestión que se planteó en la demanda". La Ley de Enjuiciamiento Civil española impone similares límites al contenido de la reconvención (art. 406: "Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal. ..."). El art. 36, CPC italiano condiciona la admisibilidad de las demandas reconvencionales al requisito de que "dependen del título

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deducido en el juicio por el actor o de aquel que ya pertenezca al pleito como medio de excepción". A su vez el art. 33-I, Ordenanza Procesal Civil alemana, requiere que la reconvención se encuentre en conexión con la demanda principal, y que cuando aquélla se plantee luego de una sentencia parcial, con la pretensión restante que esté pendiente de resolución o con los medios de defensa utilizados contra ésta. Por último, si bien el Código de Procedimiento francés carece de un texto formal acerca de los requisitos de la reconvención, la jurisprudencia los ha establecido sobre la base del art. 464 de dicho ordenamiento y de disposiciones contenidas en diversas leyes. Fundamentalmente, la reconvención se considera admisible cuando tiende a lograr la compensación judicial, se relacione con la defensa opuesta a la pretensión principal o sea conexa con ésta, o tienda al cobro de daños y perjuicios derivados de la acción abusiva del actor o de ciertas imputaciones difamatorias resultantes de la demanda (Morel, Traité..., cit., p. 296). 83 Supra, nro. 103. 84 Véase Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 207; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 328 y fallos citados por ambos autores. Es improcedente la reconvención fundada en supuestos gastos realizados por el locatario en un juicio de desalojo por la causal de vencimiento del término (C. 1° Mar del Plata, JA 1970-Reseñas, p. 330, nro. 144). Pero si la demandada, al reconvenir, arguye la falta de "novedad" de la patente de invención de la parte actora, y ésta se vincula con la patente cuya caducidad se reclama en la demanda, en principio no podría desconocerse la facultad de la demandada de introducir su acción para que se decidan en un mismo juicio y fallo todas las cuestiones existentes entre las partes, máxime cuando la ley no la constriñe a actuar por separado y, por el contrario, es de doctrina que puede deducirse por vía reconvencional toda acción, cualquiera que sea su origen y naturaleza (C. Fed. La Plata, LL 1267-503). 85 En razón de que el reconviniente reviste la calidad de actor en lo que toca a la reconvención, debe por consiguiente especificar con claridad los hechos que invoque como fundamento de su reclamo, so pena de que los no puntualizados queden excluidos del pronunciamiento a dictarse (Sup. Corte Bs. As., DJBA, 23-121). 86 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 355, Chaco: art. 335, Entre Ríos: art. 343, Formosa: art. 354, La Pampa: art. 340, Río Negro: art. 357, San Juan: art. 319, Santiago del Estero: art. 361. En sentido similar, Córdoba: art. 194, Neuquén: art. 357, Salta: art. 357, Santa Cruz: art. 335, Santa Fe: art. 142, Tucumán: art. 295. 87 La suspensión del plazo del traslado para contestar una reconvención importa la no iniciación de aquél (C. Nac. Civ., sala A, LL 134-1039 [20.038S]). 88 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 211.

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89 C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 1975-B-160. Corresponde considerar, asimismo, que la reconvención se interpuso en tiempo oportuno si se declaró la nulidad del procedimiento, pues efecto de ésta es retrotraer el trámite (C. Nac. Civ., sala D, LL 107-969 [8025-S]). 90 N. del A.: Excepción hecha de las de falta de personería, defecto legal o arraigo, según el texto que le imprimió al último párrafo de este artículo la ley 25.488. 91 N. del A.: El equivalente al art. 5º, ley 18.525, es el art. 8º, ley 23.898: Art. 8º. Las ampliaciones de demanda y las reconvenciones estarán sujetas a la tasa, como si fueran juicios independientes del principal. 92 Colombo, Código..., cit., t. III, p. 326; Sup. Trib. Just. Chubut, sala 1ª, ED 56-555. 93 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. Chaco: art. 336, Entre Ríos: art. 344, Formosa: art. 355, San Juan: art. Santiago del Estero: art. 362. En sentido similar, Córdoba: art. Neuquén: art. 358, Salta: art. 358, Santa Cruz: art. 336, Santa Fe: art. Tucumán: art. 296.

356, 320, 196, 400,

94 La misma solución se adoptó durante la vigencia del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, aunque admitiendo la ampliación o la modificación de la reconvención antes de que ésta sea contestada (C. Nac. Com., LL 80-387). 95 N. del A.: Como ya se dijo, excepción hecha de las de falta de personería, defecto legal o arraigo, según el texto que le imprimió al último párrafo de este artículo la ley 25.488. 96 Por ello, durante la vigencia del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, que asignaba efectos interruptivos a la oposición de excepciones previas, se resolvió que es improcedente dar por decaído al actor el derecho de contestar la reconvención, desde que aún no se había notificado por cédula el acto que reanudaba el plazo interrumpido por la oposición de una excepción, rechazada por resolución firme (C. Nac. Civ., sala E, LL 127-1138 [15.677-S]) 97 No es legal ni sincera, ya que viola la claridad de exposición requerida por el art. 330, CPCCN, la actividad de la parte que, al contestar a la reconvención, se limitó a formular una negativa general de los hechos expuestos en ella, y si bien aludió expresamente a algunos, nada dijo, en el caso, respecto de la presencia de un tercer vehículo en la producción del accidente invocado por el reconviniente (C. Nac. Civ., sala E, LL 134-1081 [20.306-S]). 98 C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XX-1117, fallo 2145-S; sala D, LL 106-1000 (7929-S); sala E, LL 100-729 (5397-S); sala F, LL 99-424; C. Nac. Com., sala C, ED 6-362.

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99C. Nac. Civ., sala A, ED 47-540; sala E, LL 100-729 (5397-S); sala F, LL 99-424; C. Nac. Com., sala B, LL 110-580. En contra, Fernández, Código..., cit., t. I, p. 191; Rodríguez, Comentarios..., cit., t. I, p. 198. 100 Durante la vigencia de derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, Alsina se pronunció por la inadmisibilidad de ese traslado con fundamento en la circunstancia de que, conforme a lo dispuesto por el art. 103 de dicho ordenamiento, con la contestación a la reconvención el pleito quedaba concluso para definitiva (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 214). Esa opinión fue acertadamente criticada por D'Alessio y Yánez Álvarez (D'Alessio - Yáñez Álvarez, Código..., cit., t. I, p. 466), quienes se fundaron, por una parte, en que aquélla implicaba desconocer al demandado la posibilidad de expedirse acerca de la autenticidad de los documentos acompañados y, por otra parte, en que el art. 33, inc. 1°, del referido código disponía la notificación personal o por cédula de los documentos acompañados con las "contestaciones" de la demanda y de la reconvención. 101 C. Nac. Civ., sala E, LL 99-810 (5176-S); C. Nac. Com., LL 140-753 (24.606-S).

INICIO DE CAPÍTULO LIX - CONTINGENCIAS POSTERIORES Y CONCLUSIÓN DE LA CAUSA PARA DEFINITIVA

CAPÍTULO LIX CONTINGENCIAS POSTERIORES Y CONCLUSIÓN DE LA CAUSA PARA DEFINITIVA Sumario: I. Contingencias posteriores al período introductorio: 848. Conclusión del período introductorio. 849. Apertura a prueba. 850. Declaración de la causa como de puro derecho. II. Conclusión de la causa para definitiva: 851. Agregación de las pruebas. 852. Alegatos. 853. Llamamiento de autos. 854. Efectos del llamamiento de autos. 855. Sentencia. 856. Notificación de la sentencia. 857. Recursos.

I. CONTINGENCIAS POSTERIORES AL PERÍODO INTRODUCTORIO (1)

848. CONCLUSIÓN DEL PERÍODO INTRODUCTORIO

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a) La conclusión del período introductorio, en el proceso ordinario, se verifica normalmente con la contestación a la demanda o a la reconvención en su caso. Corresponde reparar, sin embargo, que de acuerdo con el sistema en cuya virtud la oposición de excepciones no suspende el plazo para efectuar aquellas contestaciones (v.gr., art. 346, CPCCN y ordenamientos afines), el período introductorio no finaliza con éstas sino mediante la resolución que rechaza las excepciones o, en su caso, que tiene por subsanados los defectos o por prestada la garantía a título de arraigo (2). Recién entonces debe el juez tener por contestada la demanda o la reconvención y proveer lo que corresponda de acuerdo con el contenido de los actos de constitución del proceso. b) También termina el período introductorio frente al vencimiento del plazo señalado para contestar a la demanda o a la reconvención sin que tales actos se hayan cumplido, cabiendo la posibilidad, en el primer supuesto, de que se declare la rebeldía a pedido del actor cuando el demandado tampoco ha comparecido. c) Importa recordar, por último, que cuando media allanamiento del demandado debe el juez dictar sentencia conforme a derecho, salvo que estuviere comprometido el orden público, en cuyo caso aquel acto carece de eficacia y corresponde, en principio, la prosecución del proceso según su estado (supra, nro. 774).

849. APERTURA A PRUEBA a)"Con el escrito de contestación a la demanda o la reconvención, en su caso —prescribía el art. 359, CPCCN (3) —, el pleito se abrirá a prueba si mediare el supuesto previsto en el artículo siguiente" (4). Este último disponía, a su turno, que "siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba" (5). Ya se ha explicado lo que corresponde entender por hechos "controvertidos" y "conducentes"(supra, nro. 482), y señalado asimismo que, en el proceso ordinario, la apertura o la recepción a prueba es el acto en virtud del cual el juez, cuando existen ese tipo de hechos, admite genéricamente la posibilidad de que se realicen actos probatorios y fija el plazo para que éstos se propongan y practiquen (supra, nro. 490). Interesa, asimismo, recordar que en el proceso ordinario el plazo de prueba debe ser fijado por el juez y no exceder de cuarenta días, correspondiendo que éstas se ofrezcan dentro de los primeros diez días de acuerdo con el texto 173

anterior a la reforma de la ley 25.488 (6) (art. 367, CPCCN) (supra, nro. 495). El referido tipo de proceso es, por lo demás, el único que admite la fijación de un plazo extraordinario de prueba cuando ésta deba producirse fuera de la República (art. 369, CPCCN) (supra, nro. 495). b) Igualmente, si en la audiencia prevista en el art. 360 todas las partes manifiestan que no tienen ninguna a producir o que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la documentación ya agregada y no cuestionada, la causa queda conclusa para definitiva y el juez debe llamar autos para sentencia (art. 362, CPCCN) (supra, nro. 491).

850. DECLARACIÓN DE LA CAUSA COMO DE PURO DERECHO a) Cuando el demandado admite en su integridad los hechos invocados por el actor, limitándose a asignarles una consecuencia jurídica distinta, y median por lo tanto alegaciones concordantes en cuanto a los hechos y las controvertidas en lo que atañe a las normas jurídicas aplicables, o bien, en el caso de que la discrepancia verse sobre hechos inconducentes, corresponde declarar la causa de puro derecho. A esta alternativa se refiere el art. 359, CPCCN, en tanto dispone que " si la cuestión pudiera ser resuelta como de puro derecho, así se decidirá y firme que se encuentre la providencia, se llamará autos para sentencia" (7) . El art. 481 del mismo código reitera esa norma al prescribir que " cuando no hubiese mérito para abrir la causa a prueba, deberá procederse con arreglo a lo establecido en el art. 359, en lo pertinente"(8). b) La expresión " traslado por su orden" , contenida en el anterior texto del art. 359, significaba que aquél debía conferirse primero al actor y después al demandado, quienes contaban, para evacuarlo, con el plazo general de cinco días fijado por el art. 150, CPCCN. Para el actor el plazo comenzaba a correr a partir de la notificación, personal o por cédula (art. 135, inc. 4°, CPCCN) de la resolución que declaraba la cuestión de puro derecho y ordenaba la concesión del nuevo traslado, y para el demandado desde la notificación (automática o por ministerio de la ley), de la providencia que le confería traslado del escrito presentado por el actor. En esos escritos en cierto sentido semejantes a los que en la legislación española recibían la respectiva denominación de réplica y dúplica, las partes no pueden alegar hechos nuevos y deben limitarse a ampliar los fundamentos jurídicos invocados en la demanda y en la contestación mediante la recíproca refutación de sus respectivas posturas, de modo tal de fijar definitivamente los 174

términos de la cuestión de derecho que ha de constituir la materia del pronunciamiento (9). Tales actos tienden, por lo tanto, a clarificar la cuestión jurídica y a facilitar la labor del juez. c) A pesar de que, como regla general, todo traslado deberá ser considerado conferido en calidad de autos (art. 150, CPCCN), contestado aquél por el demandado o vencido el plazo correspondiente, el juez debe llamar autos para sentencia porque así lo dispone expresamente el art. 483, CPCCN. La resolución que declara la causa de puro derecho es impugnable mediante los recursos de reposición (exclusivo o con apelación en subsidio) o por apelación directa, ya que se trata de una providencia simple que causa gravamen irreparable (arts. 238, 241 y 242, inc. 3°, CPCCN). No es, en cambio, admisible la oposición que el art. 361, CPCCN, contempla frente al caso de que cualquiera de las partes cuestione la providencia de apertura a prueba, ya que aquél configura una situación inversa a la que aquí se analiza (10) . d) Parte de la doctrina considera que la declaración de puro derecho no obsta a la posibilidad de que los jueces, de oficio, decreten medidas probatorias (11). Pero en razón de que éstas tienen por objeto " esclarecer la verdad de los hechos controvertidos" (v.gr., art. 36, inc. 4°, CPCCN), y la declaración de puro derecho excluye esta última contingencia, la mencionada tesis no parece atendible. Cabe recordar, por último, que el trámite previsto por el art. 362, CPCCN, no implica la configuración de una cuestión de puro derecho ni descarta la admisibilidad de la prueba de oficio (supra, nro. 491).

II. CONCLUSIÓN DE LA CAUSA PARA DEFINITIVA (12) 851. AGREGACIÓN DE LAS PRUEBAS a) Los actos que preceden al pronunciamiento de la sentencia definitiva, en el juicio ordinario, dependen de las actitudes que adopte el demandado en oportunidad de contestar a la demanda. Ya se ha visto que, cuando media allanamiento, corresponde en principio que el juez falle la causa sin más trámite, y, asimismo, que si el demandado admite en su integridad los hechos conducentes en que se funda la demanda, pero les asigna un sentido jurídico distinto al pretendido por el actor, procede declarar la cuestión de puro derecho.

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b) Pero cuando, por existir hechos controvertidos y conducentes, se ha dispuesto la apertura del proceso a prueba y ésta se ha producido, la mayoría de los códigos vigentes en el país instituye, con similares modalidades, un procedimiento dotado de mayor complejidad que requiere, por ello, un más amplio desarrollo del tema. A dicho procedimiento se refería el art. 482, CPCCN, en los siguientes términos —previos a la reforma de la ley 25.488 y que hoy se conservan en el art. 480 del régimen de la provincia de Buenos Aires—:"Si se hubiese producido prueba, el juez, sin necesidad de gestión alguna de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciere, ordenará, en una sola providencia que se agregue al expediente con el certificado del secretario sobre las que se hayan producido. Cumplidos estos trámites, el secretario entregará el expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis días a cada uno, sin necesidad de petición escrita y bajo su responsabilidad para que presenten, si lo creyeren conveniente, un escrito alegando sobre el mérito de la prueba. Se considerará como una sola parte a quienes actúen bajo representación común. Transcurrido el plazo sin que el expediente haya sido devuelto, la parte que lo retuviera perderá el derecho de alegar, sin que se requiera intimación. El plazo para presentar el alegato es común" (13). La norma suponía que se había producido toda la prueba propuesta por las partes o que éstas habían renunciado al diligenciamiento de las pendientes. La providencia mediante la cual se dispone la agregación de la prueba y el certificado del secretario no requería, por lo tanto, que se haya operado el vencimiento del plazo probatorio como lo exigen algunos códigos provinciales (14) , pues aquél quedaba clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad de declaración expresa, frente a la producción total de la prueba o a la renuncia de la no producida (art. 363, CPCCN) (supra, nro. 495). Asimismo, de los términos en que se hallaba redactado el art. 482 se desprende que la providencia mencionada debía ser expresa, razón por la cual el juez no podía ordenar verbalmente al secretario que expidiera la certificación, como en ciertas hipótesis que no encuadran en la contemplada por aquella norma lo autoriza el art. 116, CPCCN. Cabe añadir que la providencia de que se trata no se hallaba supeditada al previo informe del secretario ni a petición de parte, aunque en la práctica no solía dictarse de oficio. Dicha providencia, por lo demás, era insusceptible de recurso alguno, pues la falta del presupuesto al cual se hallaba condicionado su pronunciamiento (producción de toda la prueba) podía surgir del certificado del secretario, y si éste era inexacto, quedaba a las partes la posibilidad, como 176

se verá más adelante, de requerir la suspensión del plazo para presentar el alegato (15). En tanto preveía el dictado de "una sola providencia", el CPCCN simplificaba el trámite instituido por algunos códigos provinciales, de conformidad con el cual, pese a la escasa precisión de las normas correspondientes, el certificado del secretario se intercalaba entre la providencia que ordena su expedición y aquella que dispone poner el expediente en la oficina a fin de que las partes presenten sus alegatos. De acuerdo con el régimen adoptado por el art. 482, en cambio, el juez debía limitarse a ordenar la agregación de las pruebas al expediente principal (a cuyo efecto corresponde refoliar definitivamente los cuadernos respectivos de conformidad con el orden en que aquél se halla compaginado; supra, nro. 496, y la emisión, por el secretario, de un certificado acerca de las pruebas producidas. En razón de que ese certificado cumple la misma función que otros códigos asignan a la providencia que dispone poner los autos en la oficina, los plazos para retirar el expediente y para presentar el alegato (a los que nos referiremos en el próximo número) corren a partir del día siguiente al primer día martes o viernes posterior a la expedición del certificado, en el cual, además, debe dejarse constancia de que el expediente se encuentra a disposición de los letrados de las partes (16). Puede ocurrir que, por inadvertencia o error, el secretario omita señalar la circunstancia de que existe prueba pendiente de producción. En tal hipótesis, siempre que concurra el supuesto contemplado por el art. 384, CPCCN, la parte interesada debe requerir la suspensión del plazo para alegar hasta tanto se diligencia dicha prueba, pero la contraria puede a su vez solicitar que se declare a aquélla negligente en razón de no haber requerido oportunamente las medidas necesarias para activar su producción. Si, por el contrario, del certificado surge que existe una prueba pendiente de producción, el juez debe disponer la suspensión del plazo sin perjuicio del derecho que incumbe a la parte contraria para acusar negligencia. Una vez producida la prueba, o declarada la negligencia en su caso, el juez debe declarar la reanudación del plazo, notificando la providencia por cédula (art. 135, inc. 6°). c) Acerca de los temas señalados en el epígrafe (17), dispone el art. 482, CPCCN, en su versión resultante de la ley 25.488:"Producida la prueba, el prosecretario administrativo, sin necesidad de gestión alguna de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciera, ordenará que se agregue al expediente. Cumplido este trámite, el prosecretario administrativo pondrá los autos en secretaría para alegar; esta providencia se notificará por cédula y una vez firme se entregará el expediente a los letrados por su orden y por el plazo 177

de seis días a cada uno, sin necesidad de petición escrita y bajo su responsabilidad para que presenten, si lo creyesen conveniente, el escrito alegando sobre el mérito de la prueba. Se considerará como una sola parte a quienes actúen bajo representación común. Transcurrido el plazo sin que el expediente haya sido devuelto, la parte que lo retuviere perderá el derecho de alegar sin que se requiera intimación. El plazo para presentar el alegato es común". Esta norma, que con excepción del nombre del funcionario reprodujo el texto que le imprimió la ley 22.434, perfeccionó el mecanismo instituido por el art. 482 en su versión originaria y despejó las dudas que se suscitaron durante la vigencia de éste. La primera diferencia que se observa con respecto al régimen anterior consiste en que no es el juez, sino el prosecretario administrativo, quien, producida la prueba, debe ordenar que ésta se agregue al expediente. La segunda diferencia estriba en la circunstancia de que resulta innecesaria certificación alguna sobre la prueba producida, la que debe considerarse reemplazada por la simple agregación material de los cuadernos de prueba al expediente principal. Sin embargo, parece claro que el prosecretario administrativo debe abstenerse de dictar la providencia que pone los autos en secretaría para alegar si comprueba que existe alguna prueba pendiente de producción, porque en tal caso corresponde hacer saber esa circunstancia para que las partes formulen las peticiones a que se creyeren con derecho. En el caso de que, por inadvertencia o error, el prosecretario administrativo disponga poner el expediente en la secretaría para alegar pese a la circunstancia de existir prueba pendiente de producción, la parte interesada debe formular el pedido a que se refiere el art. 38, CPCCN. Por lo tanto, la providencia queda firme cuando transcurre el plazo previsto por dicha norma computado desde la notificación personal o por cédula que de aquélla se practique (18). Frente al supuesto de que el juez disponga la práctica de la prueba pendiente de producción, debe declarar la suspensión del plazo para alegar y, una vez producida aquélla, decretar la reanudación de dicho plazo, ordenando que la providencia respectiva se notifique por cédula (art. 135, inc. 6°, CPCCN). Interesa señalar, por último, que el actual art. 482 mantiene la redacción de la norma anterior en lo que concierne al caso de pluralidad de partes, a la pérdida del derecho de alegar en que incurre la parte que no devuelve el expediente una vez transcurrido el plazo para tenerlo en su poder y al carácter común que reviste el plazo para presentar el alegato. 178

852. ALEGATOS A) CONCEPTO a) El alegato es el acto mediante el cual cada una de las partes expone al órgano judicial, por escrito o verbalmente de acuerdo con el tipo de proceso de que se trate, las conclusiones que les sugieren las pruebas producidas. Dicho acto consiste, por lo tanto, en la enunciación de alegaciones críticas (supra, nro. 474), razón por la cual resulta inadmisible que en él se introduzcan cuestiones o defensas no propuestas en oportunidad de la demanda, reconvención o contestación de ambas (19), debiendo las partes limitarse a destacar el poder de convicción o la insuficiencia de los actos probatorios (20), pero siempre en función de los hechos que fueron objeto de las alegaciones introductorias, cuyos términos, sin perjuicio de los hechos nuevos, quedaron definitivamente fijados en aquellas oportunidades. b) No obstante, las manifestaciones vertidas en el alegato pueden configurar admisiones de hechos o un allanamiento o desistimiento parciales (21) que eximen al juez del deber de valorar las pruebas a que dichos actos se refieren.

B) REQUISITOS Interesa examinar los requisitos de tiempo y forma, porque el lugar de presentación del alegato no puede ser otro, desde luego, que la sede del juzgado de primera instancia o del tribunal que conoce del proceso correspondiente. a) Según se dijo anteriormente, los plazos para retirar el expediente de la secretaría y para alegar comenzaban a correr, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 482 en su anterior texto (22), a partir del día siguiente al primer día martes o viernes posterior a la expedición del certificado por parte del secretario (23). Para otros códigos, en cambio (v.gr., los textos anteriores de los de Corrientes y Salta), el plazo corre desde el día siguiente al de la notificación automática de la resolución que ordena poner el expediente en secretaría a fin de que se realicen los actos mencionados. Pero en ambos casos es menester distinguir entre el plazo para presentar el alegato y aquel durante el cual cada uno de los letrados de las partes tiene el derecho de retener el expediente en su poder para consultar sus constancias.

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El primero de dichos plazos, como lo dice expresamente el art. 482, CPCCN, y lo había decidido reiterada jurisprudencia anterior a la promulgación de ese ordenamiento (24), reviste carácter común, o sea, que su vencimiento se opera el mismo día para todas las partes intervinientes en el proceso. En consecuencia, el actor puede diferir la presentación de su alegato hasta que concluya el plazo conferido al demandado, es decir, hasta el vencimiento de los doce días, y en los casos de litisconsorcio, no mediando unificación de la personería, corresponde sumar tantos plazos de seis días cuantos sean los litisconsortes con derecho para alegar (25). Asimismo, exista o no litisconsorcio, el cómputo del plazo total debe efectuarse con prescindencia de que alguna de las partes o de los litisconsortes se abstengan de ejercer el derecho de alegar, de manera que los seis días que les corresponden deben ser incluidos a fin de determinar el vencimiento del plazo (26). En la legislación procesal argentina el plazo para presentar el alegato es, como regla, perentorio (27), sin perjuicio del derecho que incumbe a las partes para ampliarlo de común acuerdo con anterioridad a su vencimiento (v.gr., art. 155, ap. 1º, CPCCN). Cabe recordar, asimismo (supra, nro. 851), que dicho plazo es susceptible de suspensión en el caso de existir diligencias probatorias pendientes de producción. Finalmente, como la iniciación del plazo para presentar los alegatos supone que el expediente se encuentra a disposición de las partes, aquél no corre sino desde el momento en que el expediente, con todos sus accesorios (v.gr., expedientes agregados ad effectum videndi, documentos reservados en la caja de seguridad del juzgado), puedan ser efectivamente retirados de la secretaría por la parte a quien corresponde hacerlo en primer término. El plazo para retener el expediente, en cambio, corre en forma individual para cada una de las partes, de modo que si, vencido el plazo de seis días, aquél no es devuelto, la parte que lo haya retenido pierde, sin necesidad de intimación, el derecho de alegar, no pudiendo incluso ampararse en el beneficio que acuerda el art. 124, CPCCN, en relación con la presentación de los escritos, por cuanto se trata de una hipótesis diferente (28). La demora en que puede incurrir el actor en restituir el expediente afecta, naturalmente, e incluso puede absorber el plazo que la ley acuerda al demandado para tenerlo a su vez en su poder. En virtud de que tal circunstancia viene a quebrantar el principio de igualdad entre las partes, el plazo para alegar debe reputarse interrumpido de hecho desde la fecha en que el expediente debió ser devuelto hasta el momento en el cual la otra parte se encuentra posibilitada de retirarlo de la secretaría (29). Razones de buen orden procesal, sin embargo, aconsejan adoptar la solución consistente en que la 180

parte interesada solicite la interrupción del plazo hasta tanto el expediente sea restituido, debiendo aquél correr desde la notificación de la providencia mediante la cual se le hace saber que el expediente se encuentra a su disposición (30). Aparte de la pérdida del derecho de alegar en que incurre la parte cuyo letrado no restituye el expediente dentro del plazo legal, el profesional moroso es pasible de la multa que, por cada día de retardo, establece el art. 128, CPCCN. Importa señalar, por último, que la falta de retiro del expediente en modo alguno afecta el derecho de presentar el alegato (31). b) Por lo que atañe, finalmente, a los requisitos formales del alegato, el lenguaje utilizable en su formulación puede ser escrito y oral de conformidad con el sistema procesal de que se trate. La mayoría de los códigos vigentes en el país adhiere al sistema del lenguaje escrito, exigiendo la firma de letrado y sometiendo al acto a los requisitos aplicables a los escritos judiciales en general. Los ordenamientos que reglamentan un procedimiento escrito y otro oral, de acuerdo con la naturaleza de las cuestiones controvertidas, exigen que los alegatos se formulen, respectivamente, por escrito o verbalmente, estableciendo que, en este último caso, una vez concluida la recepción de la prueba, corresponde que el presidente del tribunal conceda el uso de la palabra a las partes, por su orden, a fin de que se expidan sobre el mérito de aquélla, y desechan la posibilidad de que las exposiciones orales sean sustituidas por escritos (Jujuy: art. 362, inc. 3°, Santa Fe: art. 560 , inc. 4°). El Código de La Rioja, íntegramente fiel al principio de oralidad, adopta la misma regla, poniendo énfasis en que los alegatos " serán rigurosamente orales" (art. 38, inc. 5°).

853. LLAMAMIENTO DE AUTOS a) Salvo en el caso de regir el principio de oralidad, la etapa decisoria del proceso ordinario hállase precedida por el dictado de una providencia mediante la cual el juez dispone el llamamiento de autos, lo que importa ordenar que el expediente pase de la secretaría a su despacho a fin de dictar, durante el plazo correspondiente, la sentencia definitiva. b) Al punto se refiere el art. 483, CPCCN, en los siguientes términos: " Sustanciado el pleito en el caso del art. 481 o transcurrido el plazo fijado en el artículo anterior, el secretario, sin petición de parte, pondrá el expediente a despacho agregando los alegatos si se hubiesen presentado. El juez, acto continuo, llamará autos para sentencia" (32). 181

La norma rige, en consecuencia, tanto en el caso de haberse declarado la causa de puro derecho cuanto en el de haberse abierto a prueba y producido ésta. En la primera hipótesis corresponde que el llamamiento de autos se produzca inmediatamente de evacuado el segundo traslado que prescribía el art. 359, CPCCN (último párrafo), en su anterior texto o de vencido el plazo para ejecutar ese acto procesal. En la segunda hipótesis, aquella providencia debe dictarse con inmediata posterioridad a la presentación y agregación de los alegatos o, en su caso, al vencimiento del plazo establecido para que éstos sean presentados.

854. EFECTOS DEL LLAMAMIENTO DE AUTOS a)"Desde el llamamiento de autos —prescribe el art. 484, CPCCN— quedará cerrada toda discusión y no podrán presentarse más escritos ni producirse más pruebas, salvo las que el juez dispusiere en los términos del art. 36, inc. 4°. Éstas deberán ser ordenadas en un solo acto". "El juez pronunciará sentencia dentro del plazo establecido en el art. 34, inc. 3°, c), contando desde que quede firme la providencia de autos o desde el vencimiento del ampliatorio que se le hubiese concedido. Si se ordenare prueba de oficio, no se computarán los días que requiera su diligenciamiento" (33), agregaba el texto anterior. En lo que al punto concierne (34), el actual art. 484, CPCCN, reprodujo el párrafo inicial de la misma norma en su versión anterior, remitiendo ahora al art. 36, inc. 4°. b) De la norma transcripta se infiere que el llamamiento de autos produce los siguientes efectos: 1°) Precluye, para las partes, la facultad de realizar nuevos actos instructorios, estándoles en consecuencia vedado ofrecer pruebas o formular alegaciones. Sólo hace excepción a esta regla la posibilidad que cabe reconocer a las partes en el sentido de invocar hechos constitutivos, modificativos o extintivos que se produzcan entre el llamamiento de autos y el dictado de la sentencia de primera instancia (v.gr., art. 163, inc. 6°, CPCCN) (35), pues la ley no determina límite temporal alguno a tal efecto y la mencionada posibilidad resulta coherente con manifiestas razones de economía procesal. Obviamente, el llamamiento de autos tampoco cancela el derecho de requerir la producción de prueba en segunda instancia, en aquellos supuestos en que la ley lo admite (v.gr., art. 260, incs. 4° y 5°, CPCCN). El juez de primera instancia, en cambio, se halla habilitado para decretar prueba de oficio, aunque con la limitación de que debe hacerlo en un solo acto, 182

ya que de lo contrario quedaría en manos de aquél la posibilidad de demorar, a su arbitrio, el plazo para dictar sentencia (36). Deben tenerse en cuenta, además, las limitaciones a que se encuentra supeditada, en general, esta potestad judicial, y que fueron expuestas supra, nro. 196. 2°) Cesa, para las partes, la carga del impulso procesal, de modo que la inactividad de éstas carece de virtualidad a los fines de la caducidad de la instancia (v.gr., art. 313, incs. 3° y 4°, CPCCN), aunque en ocasiones se ha resuelto, equivocadamente a nuestro juicio, que aquella carga renace en el supuesto de decretarse el diligenciamiento de prueba de oficio. 3°) También deja de funcionar el sistema general de la notificación automática y, correlativamente, finaliza la carga de comparecencia los días designados por la ley, debiendo por lo tanto notificarse personalmente o por cédula las resoluciones que se dicten entre el llamamiento para la sentencia y ésta (v.gr., art. 135, inc. 5°, CPCCN). 4°) No cabe, una vez consentida la providencia de autos, la invocación de nulidades supuestamente ocurridas durante el curso de la instancia. 5°) Firme la providencia de autos o vencido el plazo ampliatorio concedido en los términos del art. 167, CPCCN, comienza a correr el plazo de cuarenta días con que cuentan los jueces de primera instancia para dictar sentencia definitiva en el proceso ordinario (v.gr., art. 34, inc. 3°, c]), sin perjuicio de la suspensión que aquél puede sufrir en el supuesto de ordenarse diligencias probatorias de oficio. 855. SENTENCIA De la sentencia definitiva de primera instancia, en general, nos hemos ocupado supra nros. 740 a 743, lugares a los cuales nos remitimos.

856. NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA a) Dispone, sobre el tema, el art. 485, CPCCN: "La sentencia será notificada de oficio, dentro de tercer día. En la cédula se transcribirá la parte dispositiva. Al litigante que lo pidiere, se le entregará una copia simple de la sentencia, firmada por el secretario o por el oficial primero" (37). b) Corresponde destacar, no obstante, que si bien la norma transcripta erige en deber del órgano judicial la notificación de la sentencia, tal circunstancia no excluye la necesidad de que, omitido el cumplimiento de ese deber, la parte interesada asuma la carga de la notificación, ya que siendo este acto el que 183

cierra la instancia (supra, nro. 441), aquélla corre el riesgo de que se opere la caducidad en la hipótesis de que, con posterioridad a la fecha de la decisión, transcurran los plazos de inactividad previstos por la ley.

857. RECURSOS En relación con los recursos ordinarios y extraordinarios admisibles en el proceso ordinario, cabe remitir a cuanto se ha dicho al respecto en el tomo V de esta obra. La ley 25.488 (38) , en tanto derogó el art. 496, CPCCN, que limitaba las resoluciones susceptibles del recurso de apelación en los denominados procesos sumarios, retornó al esquema recursivo aplicable al proceso ordinario, circunstancia que, conforme a la acertada opinión de Oteiza, demuestra que la tendencia a asimilar a aquél al proceso sumario es, cuando menos, relativa (39).

NOTAS CAPITULO LIX 1 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 215; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 327; D'Alessio - Yáñez Álvarez, Código..., cit., t. I, p. 468; De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 36; Fernández, Código..., cit., t. I, p. 191; Jofré, Manual..., cit., t. III, p. 226; Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. IV, p. 461; OTEIZA, Los procesos de conocimiento amplio, en Falcón, Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ps. 145/6; Reimundín, Derecho..., cit., t. II, p. 40; Rodríguez, Comentarios..., cit., t. I, p. 199. 2 N. del A.: El texto actual del art. 346, en lo que hace a este punto, establece: "La oposición de excepciones no suspende el plazo para contestar la demanda o la reconvención, en su caso, salvo si se tratare de las de falta de personería, defecto legal o arraigo". 3 N. del A.: Hoy el art. 359 reza: "Contestado el traslado de la demanda o reconvención, en su caso, o vencidos los plazos para hacerlo, resueltas las

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excepciones previas, si la cuestión pudiera ser resuelta como de puro derecho, así se decidirá y firme que se encuentre la providencia, se llamará a autos para sentencia. Si se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo con lo preceptuado en el art. 360. La audiencia allí prevista se celebrará también en el proceso sumarísimo". 4 Íd. Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 357, Chaco: art. 337. En sentido similar, La Pampa: art. 342, Río Negro: art. 359, San Juan: art. 321, Santiago del Estero: art. 364. Córdoba: arts. 198 y 497 (con variantes), Corrientes: art. 359, Neuquén: art. 359, Salta: art. 359, Santa Cruz: art. 337, Santa Fe: art. 401. Los Códigos de Corrientes, Neuquén, Salta y Santa Cruz condicionaban la apertura a prueba al requisito de que la cuestión fuese "de hecho o mixta". Se trataba, sin embargo, de expresiones que configuran sustancialmente, una misma situación, porque, como dice Alsina (Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 218), la cuestión es "mixta" cuando el demandado niega el hecho y el derecho, y es "de hecho" cuando el demandado niega solamente el hecho, pues con ello va implícito el desconocimiento del derecho. 5 Íd. Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 358, Chaco: art. 358. Con variantes, Río Negro: art. 360, San Juan: art. 321, Santiago del Estero: art. 365, Neuquén: art. 360, Salta: art. 360 y Santa Cruz: art. 338. El Código de Tucumán supeditaba la apertura a prueba a la existencia de "hechos contradichos o de justificación necesaria". 6 N. del A.: Hoy, respecto del ofrecimiento de la prueba, establece el art. 333: "Con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentaren valerse. Cuando la prueba documental no estuviere a su disposición, la parte interesada deberá individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentra. Si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que se transcribirá este artículo, el envío de la pertinente documentación o de su copia auténtica, la que deberá ser remitida directamente a la secretaría, con transcripción o copia del oficio. Si se ofreciera prueba testimonial se indicará qué extremos quieren probarse con la declaración de cada testigo. Tratándose de prueba pericial, la parte interesada propondrá los puntos de pericia". 7 En sentido similar, Tucumán, art. 297. El art. 497, Código de Córdoba, contiene términos sustancialmente similares al art. 401, Código de Santa Fe, que prescribe que "contestada la demanda, y la reconvención en su caso, si ninguno de los interesados hubiera pedido la apertura a prueba y

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el juez no la creyere necesaria, se correrá un nuevo traslado a cada uno por diez días para alegar, pero la providencia que mande correrlo será revocada por contrario imperio y la causa abierta a prueba si así se pidiere". El art. 177, aps. XIII y XIV, Código de Mendoza, dispone: "XIII. Si no hubiere hechos controvertidos y el juez no considerara necesario abrir la causa a prueba, declarará la cuestión de puro derecho, notificándose por cédula el auto que lo decide, el que será apelable en forma abreviada y con efecto suspensivo. "XIV. Ejecutoriado el auto de declaración de puro derecho, el juez ordenará correr un nuevo traslado a las partes por el plazo de 10 días comunes para que argumenten en derecho y a su vencimiento se llamará autos para sentencia". 8 Íd. Catamarca y Entre Ríos: art. 467. 9 Toda vez que no son admisibles los escritos de dúplica, no procede dar curso al del actor que no siendo la causa de puro derecho, pretende rebatir las defensas opuestas por el demandado en el escrito de contestación (C. Nac. Com., sala B, JA 961-VI-11, nro. 131). 10 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., p. 218. En alguna ocasión, sin embargo, se decidió que el régimen de la oposición es aplicable al supuesto de que la causa se declare de puro derecho (C. Nac. Com., sala B, LL 112-780 [9529S]). 11 Así Alsina, Tratado..., cit., p. 217; Fassi, Código..., cit., t. I, p. 655. 12 Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 701; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 632; De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 147; Morello - Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. V, p. 631. 13 Íd. San Luis, Chaco: art. 460. Con modificaciones, La Pampa: art. 457, Río Negro: art. 476. El art. 446, Código de San Juan, dispone que en la misma providencia debe correrse un traslado por cinco días y por su orden a las partes. 14 V.gr., Córdoba: art. 505, Salta: art. 482, Santa Fe: art. 406, Tucumán: art. 388. 15 Sin embargo, se ha resuelto que el expediente sólo debe ser entregado a los letrados para alegar cuando la providencia que los ordena ha quedado firme por haber transcurrido tres días desde su notificación ministerio legis sin que ninguna de las partes haya formulado reclamos por vía del recurso de reposición (C. Nac. Civ., sala C, LL del 19/8/1977, fallo 74.686). En nuestra opinión esta doctrina es difícilmente conciliable con el mecanismo arbitrado por el art. 482, CPCCN, en cuya virtud el certificado del secretario debe ordenarse en la providencia que dispone la agregación de la prueba producida y emitirse, por lo tanto, con posterioridad a aquélla. Se trata, por lo demás, de la práctica corrientemente observada y que el mencionado fallo considera errónea.

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16 Palacio, Manual..., cit., t. II, p. 9. 17 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 18 En razón de que la providencia que pone los autos para alegar sólo es susceptible del recurso de reposición, queda consentida al tercer día de la última notificación porque se trata de un plazo común, aunque divisible para el retiro por su orden del expediente (C. Nac. Civ., sala C, LL 1984-A454). 19 C. Nac. Com., sala A, LL Rep. XX-52, fallo 1193-S. La regla iura novit curiano autoriza al juez a declarar la solidaridad que no fue solicitada en la demanda, aunque luego lo fuera en el alegato (C. Nac. Civ., sala D, LL 88481). Pero no se introduce una nueva cuestión o pretensión si el actor reclamó en la demanda de daños y perjuicios una determinada suma de dinero, pero con la salvedad de que reclamaba la mayor cantidad que resulte de la prueba, y pide en el alegato una suma mayor (C. Nac. Civ., sala B, JA 967-V-213). En relación con la depreciación monetaria, parte de la jurisprudencia tiene resuelto que el correspondiente reajuste puede ser solicitado en cualquier momento de la primera instancia, incluso en el alegato (C. Nac. Civ., sala A, JA 5-1970-299; sala B, ED 5-190 y 215; LL 132247; sala F, LL 135-232; C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 135-1160 [21.263-S]; C. 1° Bahía Blanca, LL 133-616; C. 1° Civ. y Com. Tucumán, LL 135-1110 [20.908-S]). 20 Pero no cabe cuestionar en el alegato la validez formal de la prueba en consideración al tiempo en que se produjo (Sup. Corte Bs. As., AyS 957-IV309). La falta de impugnación de la pericia, cuando se da vista a las partes de su presentación en secretaría, no importa tácita aceptación de su contenido ni impide que, en oportunidad de alegar, se formulen las observaciones que se estimen convenientes, ya que es éste el momento indicado para que las partes examinen la eficacia probatoria del dictamen. Sólo cuando la impugnación se refiere a deficiencias formales en su producción, se la debe objetar dentro del plazo pertinente, a computarse desde que se tomó conocimiento de la providencia mediante la cual se hace saber su incorporación al proceso (C. Nac. Civ., sala C, LL 134-398). 21 La manifestación del letrado de la parte actora en sus alegatos, en el sentido de que admite que rige el Estatuto del Peón del Campo (dec. 28.169/1944) con relación a la cuestión laboral debatida en el pleito, implica un allanamiento a la proposición de su contraria en cuanto al régimen legal aplicable y, en consecuencia, tal cuestión no es controvertible (C. Trab. y Paz Jujuy, LL 134-1011 [19.857-S]). Desde luego que tal allanamiento, por tardío, no exime al que lo formula del pago de las costas (art. 70, CPCCN) (cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 689). La defensa no mantenida en el alegato exime al juez de considerarla en la sentencia (Corte Sup., Fallos 259:54). 22 N. del A.: El nuevo texto se encuentra transcripto más arriba.

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23 Tal la opinión que expusimos en la obra y lugar citados en la nota 16, y que fue seguida por la C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, JA 13/14-327. Con anterioridad a la entrada en vigencia del CPCCN se había resuelto, en sentido sustancialmente concordante, que el plazo comenzaba a correr desde el día siguiente al de la notificación ministerio legis de la resolución que pone los autos en la oficina a los efectos de alegar (C. Nac. Civ., sala F, LL 128-654; C. Nac. Com., sala C, LL 120-937 [12.744-S]). Véase, sin embargo, el fallo citado en la nota 15. 24 C. Nac. Civ., en pleno, JA 5-12; C. 2ª Civ. Cap., JA 40-158; C. Com. Cap., JA 31-652; etc. 25 C. Nac. Civ., sala A, LL 98-716 (4492-S); sala B, ED 36-383.Si en juicio, además del actor y del demandado, actúa un tercerista, y se resuelto la tramitación de aquél como ordinario, el plazo para alegar es dieciocho días, pudiendo retirar el expediente por su poder, cada uno ellos por seis días (C. Nac. Civ., sala A, 98-716 [4492-S]).

un ha de de

26 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. III, p. 712; Colombo, Código..., cit., t. III, p. 637. 27 CPCCN y ordenamientos afines. 28 C. Nac. Civ., sala C, ED 36-384; C. Nac. Com., sala A, ED 27-30; RADP 969-2-231, con nota. En contra, C. Nac. Civ., sala B, LL 135-1223 (21.707S). 29 Véase C. Nac. Civ., sala C, ED 2-798; LL 108-921 (8365-S), donde se resolvió que, de oficio, el juzgado debe intimar la devolución del expediente, siendo innecesario el pedido de suspensión del plazo. 30 Cfr. C. 2ª Civ. Cap., JA 946-IV-854. 31 Véase, sin embargo, C. 1ª Civ. Cap., LL 33-77, donde se resolvió que la circunstancia de no retirar el expediente para alegar comporta una presunción de que la parte ha renunciado al derecho de hacerlo. Colombo dice, con acierto, que esa doctrina no puede compartirse, "porque la autorización legal de retirarlo tiende a facilitar la recapitulación de la información, no a la esencia de la carga de alegar" (Colombo, Código..., cit., t. III, p. 686). 32 Íd. Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 481, Chaco: art. 461, Entre Ríos: art. 469, Formosa: art. 480, La Pampa: art. 460 (con escasas modificaciones), Río Negro: art. 483, San Juan: art. 448, Santiago del Estero: art. 489. En sentido análogo, Corrientes: art. 483, Córdoba: art. 506, Jujuy: art. 380, Neuquén: art. 483, Salta: art. 483, Santa Cruz: art. 461, Santa Fe: art. 407, Tucumán: art. 309. 33 Íd., Catamarca y San Luis; Buenos Aires: art. 482, Chaco: art. 462, San Juan: art. 449, Santiago del Estero: art. 490. En sentido similar, Corrientes: art. 484, Jujuy: art. 380, Neuquén: art. 484, Salta: art. 484, Tucumán: arts. 390 y 391.

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34 N. del A.: Este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 35 Cfr. Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. V, p. 643. 36 Cfr. Colombo, Código..., cit., t. III, p. 691, aunque reconoce que el principio "no excluye que en situaciones de excepción, sea admisible otra u otras medidas de oficio que no pudieron ser previstas antes de ordenar las primeras". 37 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 483, Chaco: art. 463, Entre Ríos: art. 471, Formosa: art. 482, La Pampa: art. 461, San Juan: art. 450, Santiago del Estero: art. 491. 38 N. del A.: Este párrafo proviene del t. X "Reformas". 39 Op. cit., p. 149.

INICIO DE SECCIÓN SEGUNDA - PROCESOS PLENARIOS ABREVIADOS SECCIÓN SEGUNDA

PROCESOS PLENARIOS ABREVIADOS

CAPÍTULO LX

EL PROCESO PLENARIO NORMALMENTE ABREVIADO EN GENERAL (1) Sumario: I. Nociones generales: 858. Reforma de la ley 25.488. — 859. Los procesos plenarios normalmente abreviados en la legislación argentina. II. Estructura del proceso normalmente abreviado: 860. Generalidades. — 861. Diligencias preliminares. — 862. Demanda. — 863. Citación del demandado. — 864. Excepciones previas. —865. Contestación a la demanda. — 866. Ampliación de la prueba. — 867. Reconvención. — 868. Declaración de puro derecho. — 869. Prueba. — 870. Particularidades de los diversos medios de prueba. — 871. Contingencias posteriores y conclusión de la causa para definitiva. — 872. Sentencia. — 873. Recursos.

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I. NOCIONES GENERALES (2) 858. REFORMA DE LA LEY 25.488 (3) A) ALCANCES a) Junto con el proceso ordinario o plenario común, las leyes regulan, con distintas denominaciones, los procesos plenarios abreviados o rápidos. Se trata de aquellos que, no obstante resultar aptos, como el ordinario, para obtener el pronunciamiento de una sentencia provista de eficacia de cosa juzgada en sentido material, se hallan sujetos a un trámite que, en virtud de sus dimensiones temporales y formales, permite su conclusión dentro de un lapso inferior al que normalmente insume el desenvolvimiento del proceso ordinario. Sólo difieren de éste, por lo tanto, en la mayor simplicidad de tales dimensiones, pero no en su idoneidad para el debate y decisión exhaustivos del conflicto que los motiva. b) El CPCCN, como lo hace la mayoría de los códigos provinciales, sujetaba a este tipo de procesos al trámite de los denominados sumarios y sumarísimos, utilizando expresiones que si bien no responden a un criterio técnico riguroso, cuentan por un lado con mayor arraigo en la terminología tradicional argentina, y en ciertos supuestos, por otro lado, se incluyen dentro de tales denominaciones diversos procesos que revisten carácter sumario en sentido estricto (v.gr., interdictos y pretensiones posesorias). c) Los procesos plenarios abreviados pueden, asimismo, clasificarse sobre la base de su menor o mayor grado de abreviación, circunstancia que permite hablar de procesos normalmente o excepcionalmente abreviados, denominaciones que resultan correlativas, respectivamente, con las de procesos sumarios o sumarísimos que utilizaba el CPCCN en su versión anterior. d) La ley 25.488 eliminó el denominado juicio sumario como categoría procesal intermedia entre el juicio ordinario y el llamado sumarísimo. Tal vez con fundamento en que el juicio sumario, a raíz, por un lado, del vasto número de controversias incluidas en el ahora derogado art. 320 y, por otro lado, a causa de las escasas variantes que exhibía en relación con el juicio ordinario, se convirtió, con las corruptelas conocidas, en el tipo de proceso de utilización más frecuente, la mencionada ley vino a ordinarizar el juicio sumario (4) , o bien, abreviar el ordinario con arreglo a la mayoría de las pautas que aquél suministraba. A raíz de la reforma sólo coexistirán, por consiguiente, el proceso ordinario suficientemente abreviado y en gran medida sumarizado, 190

y el proceso sumarísimo, a cuyas reglas, conforme a lo dispuesto en el nuevo art. 321, quedarán sometidos los procesos que se mencionarán en el número siguiente. En rigor, al proceso ordinario debió acompañarse un proceso extraordinario, como lo hizo el Anteproyecto redactado por los profesores Arazi, Eisner, Kaminker y Morello, pues se trata en principio de dos juicios plenarios que culminan mediante sentencias con aptitud de adquirir eficacia de cosa juzgada. B) CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES a) Son plenarios "abreviados" o "rápidos", en general, aquellos procesos que resultando idóneos para obtener el pronunciamiento de una sentencia con autoridad de cosa juzgada en sentido material, se hallan sujetos a un trámite que, por revelar una más acentuada aplicación de los principios de concentración y celeridad, permite que concluyan dentro de un lapso inferior al que normalmente insume el desenvolvimiento del proceso ordinario. b) Según se puntualizó en su momento (5), la mayor simplicidad estructural de los procesos plenarios, "abreviados" o "rápidos", que se traduce fundamentalmente tanto en la reducción de los actos que los integran cuanto en la de sus dimensiones temporales y formales, no obsta al conocimiento judicial exhaustivo del conflicto que los motiva, el cual debe ser decidido, a diferencia de lo que ocurre con los procesos "sumarios" en sentido estricto, en forma total y definitiva. La finalidad de este tipo de plenarios no difiere, por consiguiente, de la que se persigue a través del proceso ordinario, por cuanto el distinto tratamiento formal y temporal que las leyes les dispensan en relación con este último obedece, no a razones sustanciales, sino a la escasa cuantía de las cuestiones debatidas, a la presunta facilidad con que puede resolverse el conflicto en virtud de la menor complejidad del tema a decidir o a la circunstancia de hallarse en juego un interés social cuya adecuada satisfacción no resulta compatible con las modalidades del plenario común. c) Corresponde encuadrar dentro de este tipo de procesos, en primer lugar, a aquellos que el CPCC Bs. As. y ordenamientos afines, como los Códigos de Chaco, Chubut, Corrientes, Misiones, Neuquén, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero, Jujuy, La Rioja, Mendoza, Santa Fe y Tucumán, denominan "sumarios" y "sumarísimos", utilizando de tal manera expresiones que si bien no se ajustan a un criterio técnico riguroso, por un lado, cuentan con mayor arraigo en la terminología tradicional argentina y, por otro lado, en ciertos supuestos que se analizarán más adelante, dentro de tales 191

denominaciones suelen incluirse diversos procesos que revisten carácter sumario en sentido estricto. También son plenarios abreviados los que algunos códigos provinciales llamaban "juicios de menor cuantía"(v.gr., Córdoba) y "juicios verbales" (v.gr., Salta), los procesos de competencia de la justicia laboral (v.gr., ley 18.345 y ordenamientos procesales locales), de declaración de incapacidad, inhabilitación o ausencia, de alimentos definitivos, etc. d) Importa destacar, asimismo, que los procesos de análisis pueden dividirse atendiendo al menor o mayor grado de su abreviación, lo que permite hablar de plenarios normal o excepcionalmente abreviados, denominaciones que resultan correlativas respectivamente, con las de proceso "sumario" o "sumarísimo", o con las de "juicio de menor cuantía" o "juicio verbal". e) En lo que atañe a la posibilidad de renunciar al trámite de un proceso abreviado, y a la de optar por el correspondiente proceso ordinario, nos remitimos a lo expuesto supra, nro. 810, donde se analizaron los sistemas legales vigentes y la jurisprudencia elaborada acerca de la cuestión. En relación con ese tema, y fijando una directiva de orden encaminada a evitar ulteriores discusiones, prescribe el art. 321in fine, CPCC Bs. As., que "si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trámite de juicio sumario o sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de proceso que corresponde. La resolución no será recurrible" (6). 859. LOS PROCESOS PLENARIOS NORMALMENTE ABREVIADOS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA a) En la legislación procesal argentina los plenarios normalmente abreviados se hallan instituidos, por la mayoría de los ordenamientos vigentes, sobre la base de razones cuantitativas y cualitativas, es decir, atendiendo tanto al monto de las cuestiones debatidas cuanto a la naturaleza de éstas. Sólo el Código de Mendoza se atiene a razones exclusivamente cualitativas. b) Al criterio cuantitativo respondía el art. 320, inc. 1°, CPCCN, en su texto derogado, en tanto disponía que debían tramitar por juicio sumario " los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de veinte mil pesos ($ 20.000)" (7). Prescribía, por lo tanto, la división de la competencia existente entre los órganos judiciales integrantes de la justicia nacional, ateniéndose en forma exclusiva a la entidad económica del reclamo contenido en la correspondiente pretensión. Algunos códigos provinciales, en cambio, sujetan en este aspecto al trámite del denominado juicio sumario a 192

aquellos procesos de conocimiento en los que se controviertan cuestiones que no excedan de determinado valor, incluyendo a los que corresponden a la competencia de la justicia de paz por razón de la cuantía (8), y otros parten del límite máximo de esa competencia, hasta alcanzar aquel valor (9). En lo que atañe a la naturaleza de las cuestiones debatidas el art. 320, inc. 2°, CPCC Bs. As., somete al trámite del juicio sumario, " cualquiera que sea su monto", a las controversias que versen sobre: a) Pago por consignación (10). b) División de condominio (11). c) Cuestiones entre propietarios surgidas de la administración y las demandas que se promovieren por aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal, salvo que las leyes especiales establecieren otra clase de procedimiento (12). d) Cobro de crédito por alquileres de bienes muebles (13). e) Cobro de medianería (14). f) Obligación de otorgar escritura pública y resolución de contrato de compraventa de inmuebles (15). g) Cuestiones relacionadas con restricciones y límites del dominio o sobre condominio de muros y cercos, y en particular, las que se susciten con motivo de la vecindad urbana o rural (16). h) Obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores, o de dar cosas muebles ciertas y determinadas (17). i) Suspensión del ejercicio de la patria potestad, y suspensión y remoción de tutores y curadores (18). j) Pedido de fijación del plazo de cumplimiento de la obligación cuando no se hubiere señalado en el acto constitutivo o si se hubiese autorizado al deudor para satisfacerla cuando pudiere o tuviese medios para hacerlo, siempre que no se trate de título ejecutivo (19). k) Daños y perjuicios derivados de delitos y cuasidelitos, y de incumplimiento del contrato de transporte (20). l) Cancelación de hipoteca o prenda (21). 193

ll) Restitución de cosa dada en comodato (22). m) Cuestiones relacionadas con la tenencia de menores (23). Dice, finalmente, el art. 320, inc. 3°, CPCC Bs. As., que corresponde la tramitación por juicio sumario en " los demás casos que la ley establece”. Esos casos pueden hallarse contemplados en otras leyes (v.gr., arts. 15, ley 19.550 y 19, ley 21.499) y en el propio CPCC Bs. As., que instituye el trámite del proceso sumario, v.gr., para las pretensiones posesorias (art. 617), de rendición de cuentas (art. 649), de deslinde (art. 671), de división de cosas comunes (art. 673) y de desalojo (art. 676). Asimismo, de acuerdo con el art. 523, inc. 2º, del mismo ordenamiento, corresponde aplicar las reglas del proceso sumario cuando, persiguiéndose el cobro de alquileres, el requerido, durante la preparación de la vía ejecutiva, niegue categóricamente ser inquilino y su condición de tal no pueda probarse en forma indubitada. Pero tanto este último caso como el de las pretensiones posesorias y de desalojo deben ubicarse, en rigor, dentro del marco de los procesos sumarios en sentido estricto. Algunos códigos provinciales amplían la nómina de controversias a las que corresponde aplicar el trámite del proceso sumario, incluyendo entre ellas algunas que encuadran dentro del concepto de plenario abreviado y otras que pertenecen al ámbito de los procesos sumarios en sentido estricto en tanto la sentencia que las decide carece de eficacia de cosa juzgada en sentido material. Dentro del primer grupo, cabe mencionar el cobro de seguros (La Rioja: art. 271, inc. 6°, Mendoza: art. 210, inc. 5°) o de honorarios extrajudiciales (el anterior texto del Código de Jujuy: art. 289, inc. 12), la solicitud de título de posesión treintañal (Mendoza: art. 210, inc. 3°, Tucumán: art. 392, inc. a), la expropiación directa o indirecta y la retrocesión (Mendoza: art. 210, inc. 4°), la constitución de tribunal arbitral (Mendoza: art. 210, inc. 12°), la redargución de falsedad de instrumentos públicos (el anterior texto del Código de Tucumán: art. 407, inc. 12°), la cesación, aumento o reducción de alimentos (Jujuy: art. 289, inc. 8°) y la tenencia definitiva de menores e incapaces (Buenos Aires: art. 320, inc. 2 m). Dentro del segundo grupo, corresponde citar las pretensiones posesorias (Jujuy: art. 289, inc. 4°, La Rioja: art. 271, inc. 3°, y Mendoza: art. 210, inc. 8°) y de desalojo (Jujuy: art. 289, inc. 7°, y La Rioja: art. 271, inc. 2°). Incluso algunos códigos imprimen el trámite sumario a algunos procedimientos que comportan el ejercicio de la denominada " jurisdicción voluntaria" y que sólo adquieren carácter contencioso frente a la eventual oposición formulada por parte interesada o por el ministerio público. Tales el Código de Tucumán, que incluye entre los procesos sumarios a aquellos que se 194

refieren a la inscripción, rectificación, cambio, adición o supresión de menciones en partidas del Registro Civil (art. 392, inc. 2° b) (24), y de Mendoza, que sigue el mismo temperamento frente la hipótesis de solicitarse reposición o segunda copia de escritura pública o título de dominio (art. 210, inc. 9°). Pero aparte de que hubiese resultado más apropiado prever un tipo abreviado de proceso sólo ante la perspectiva de suscitarse controversia acerca de la petición extracontenciosa, el trámite del denominado proceso sumario excede de todos modos la extrema sencillez de esa clase de cuestiones, debiendo haberse previsto, como lo hacen los arts. 816 y 817, CPCC Bs. As., con respecto a la copia y la renovación de títulos, el correspondiente al llamado proceso sumarísimo. También el Código de La Rioja prevé el trámite sumario respecto de otro proceso voluntario, como el de adopción (art. 271, inc. 5°), debiendo entenderse que dicho trámite sólo es aplicable frente al supuesto de mediar oposición de los padres citados, de conformidad con lo dispuesto por el art. 317, CCiv. (Según ley 24.779). II. ESTRUCTURA DEL PROCESO NORMALMENTE ABREVIADO 860. GENERALIDADES a) De acuerdo con la legislación argentina vigente, el llamado proceso sumario difiere del ordinario, fundamentalmente, en los siguientes aspectos: 1°) En la etapa introductiva a la que pueden preceder diligencias preliminares con la demanda, la reconvención y la contestación de ambas, deben ofrecerse todas las pruebas de que las partes intenten valerse. Se reducen, asimismo, los plazos destinados a la contestación de la demanda y de la reconvención, y las excepciones previas cuyo número algunos ordenamientos reducen en relación con el correspondiente al proceso ordinario sólo pueden oponerse junto con el escrito de contestación a aquellos actos, como de previo y especial pronunciamiento. Algunos códigos, sin embargo, establecen que las excepciones previas deben oponerse con anterioridad a la contestación de la demanda y no imponen la carga de ofrecer la prueba en oportunidad de presentarse los escritos de constitución del proceso, aunque reducen el plazo del ofrecimiento. Por regla general, asimismo, en el caso de declararse la cuestión de puro derecho corresponde dictar sentencia una vez ejecutoriada la respectiva resolución y no cabe la concesión de un nuevo traslado a las partes. 2°) En el supuesto de mediar hechos controvertidos, es por lo común al juez a quien incumbe acordar la duración del período probatorio, debiendo aquél concentrar en una sola audiencia la producción de las pruebas de absolución de 195

posiciones y de testigos y, eventualmente, el suministro de explicaciones por parte de los peritos. Algunos códigos prevén el dictado de la resolución de apertura de la causa a prueba y del ofrecimiento de ésta dentro de un breve plazo posterior a dicha resolución. Asimismo, la mayoría de los ordenamientos que reglamenta el tipo de proceso analizado limita el número de testigos y excluye la admisibilidad del plazo extraordinario de prueba. En cuanto a la posibilidad de presentar alegatos, la desechan el CPCC Bs. As. y los ordenamientos similares, admitiéndola los restantes aunque con limitaciones de orden temporal. 3°) En la etapa decisoria se reduce el plazo para dictar la sentencia definitiva, contra la cual proceden los mismos recursos que en el proceso ordinario, si bien, por lo general, sólo se declaran apelables cierto número de resoluciones ordenatorias. b) Como regla general, asimismo, en este tipo de proceso se halla excluida la posibilidad de recusar sin expresión de causa (v.gr., art. 484, apartado final, CPCC Bs. As.). 861. DILIGENCIAS PRELIMINARES Con anterioridad a la interposición de la demanda, y excepcionalmente durante sus etapas iniciales, son admisibles en los llamados procesos sumarios las diligencias preliminares (preparatorias y conservatorias de prueba) que fueron objeto de estudio en el capítulo LV, a cuyo contenido nos remitimos. Sólo hacían excepción los Códigos de Santa Fe y Córdoba, que limitaban la admisibilidad de ese tipo de diligencias al proceso ordinario y al juicio ordinario de mayor cuantía, respectivamente (supra, nro. 783). 862. DEMANDA a) El proceso plenario normalmente abreviado debe iniciarse mediante demanda sujeta a los requisitos analizados supra, nro. 463estrictamente aplicables al caso aunque con la ya anticipada variante, consagrada por la mayoría de los códigos vigentes que contemplan este trámite, de que con aquel acto "deberá acompañarse la prueba instrumental en los términos del art. 332 y ofrecerse todas las demás de que las partes intentaren valerse"(art. 484, ap. 2º, CPCC Bs. As.) (25). En consecuencia, sobre el actor pesa la carga de acompañar no sólo la prueba documental que se encuentre en su poder o, en su defecto, la de individualizar 196

dicha prueba con indicación de su contenido y del lugar, archivo, oficina pública y persona, en cuyo poder aquélla se encuentre (art. 332), sino también la consistente en proponer cualquier otro tipo de prueba admisible. Debe el demandante, por lo tanto, solicitar los informes que estime convenientes, exigir que la contraria absuelva posiciones (26), presentar la lista de testigos con expresión de sus nombres, profesión y domicilio (27), señalar la especialización que han de tener los peritos e indicar los puntos de pericia, y pedir la práctica del reconocimiento judicial. Corresponde tener presente, sin embargo, que admitiendo el art. 331, CPCC Bs. As. la posibilidad de que el actor transforme la demanda con anterioridad a la notificación de su traslado (supra, nro. 466), y siendo dicha norma aplicable a los procesos plenarios abreviados en virtud del principio establecido por el art. 495 del mismo ordenamiento, va de suyo que aquél también se halla habilitado para ofrecer pruebas en un escrito posterior a la demanda pero anterior a la citada notificación (28). La misma solución es aplicable de acuerdo con el régimen que sobre el punto instituye el Código de Mendoza (art. 171). Los anteriores Códigos de Córdoba (art. 423), Santa Fe (art. 402) y el actual de Tucumán (art. 397), por el contrario, no imponen la carga de ofrecer toda la prueba en el escrito de demanda, exigiendo los dos últimos que aquélla se cumpla dentro de los primeros diez o cinco días, respectivamente, del período probatorio. b) Interesa señalar, finalmente, que como arbitrio dirigido a simplificar las formas del denominado proceso sumario, el art. 382, Código de Jujuy, dispone que "la demanda y la reconvención, así como sus respuestas y demás peticiones, podrán formularse por escrito o verbalmente, en cuyo caso deberá labrarse acta con tantas copias como sean necesarias cuando haya de correrse traslados". Consagra, por lo tanto, la posibilidad de optar por un sistema de oralidad actuada cuyos inconvenientes pusimos de manifiesto en su momento (29) . 863. CITACIÓN DEL DEMANDADO a) Las formas de citación del demandado, en los procesos plenarios abreviados, no difieren de las aplicables al proceso ordinario, razón por la cual nos remitimos a lo dicho en el Capítulo LVI acerca de las distintas situaciones que pueden presentarse según que el demandado o demandados tengan su domicilio o residencia dentro o fuera del lugar del asiento del juzgado, o se tratare de personas inciertas o con domicilio o residencia ignorados. 197

b) La única variante que, en este aspecto, presentan los plenarios abreviados, consiste en la reducción que experimenta el plazo del traslado que corresponde conferir al demandado para comparecer y contestar a la demanda o, en su caso (Código de Santa Fe), para realizar este último acto. El CPCC Bs. As. y ordenamientos a él adaptados reducen ese plazo a diez días, lo mismo que los Códigos de La Rioja (art. 272, inc. 1°) y de Mendoza (art. 212, inc. 1°), al paso que los reducen a seis días los de Córdoba (art. 508) y de Tucumán (art. 393), y a cinco el de Santa Fe (art. 408). 864. EXCEPCIONES PREVIAS a) Según se anticipó supra, nro. 860, la mayor parte de los códigos vigentes que conservan el proceso sumario adopta el principio en cuya virtud las excepciones previas, en los procesos plenarios abreviados, deben oponerse junto con la contestación a la demanda, y como de previo y especial pronunciamiento. A esa línea responde el art. 486, CPCC Bs. As., en tanto prescribe que "las excepciones previas se regirán por las mismas normas del proceso ordinario, pero se opondrán conjuntamente con la contestación a la demanda" (30). Por lo tanto, a la oposición sobre el mérito de la pretensión debe preceder el planteamiento de las excepciones declaradas admisibles por los arts. 344, 345 y 346, CPCC Bs. As., incumbiendo al demandado la carga de fundarlas, cumplir los requisitos establecidos por el art. 347 del mismo ordenamiento, agregar toda la prueba documental y ofrecer los restantes medios probatorios relacionados con aquéllas (art. 348, CPCC Bs. As.). En el caso de disponer dar curso a las excepciones, el juez debe conferir traslado al actor, sobre quien pesa también la carga de ofrecer toda la prueba, y vencido el plazo (cinco días) con o sin respuesta, corresponde al juez designar audiencia dentro de diez días para recibir la prueba propuesta si lo estima necesario o dictar resolución sin más trámite (arts. 348 y 349, CPCC Bs. As.). Distinto es el criterio adoptado por los Códigos de Jujuy (art. 384) y de Mendoza (art. 212, inc. 4°), los cuales, tras establecer el principio de que en el proceso sumario son inadmisibles las excepciones previas, prevén la posibilidad de que si ellas son opuestas al contestar la demanda, puede el juez sustanciarlas y resolverlas como artículos de previo pronunciamiento. Es, por lo tanto, facultativo para el juez proceder en esta forma, que dependerá de la índole de las excepciones planteadas (31), o bien, diferir la resolución de éstas hasta la oportunidad de la sentencia definitiva. 198

Mayor rigidez caracterizaba al derogado Código de Córdoba, cuyo art. 419 disponía que "en el juicio de menor cuantía no es lícito oponer excepciones dilatorias en forma de artículo previo, debiendo ellas interponerse en la contestación a la demanda y resolverse junto con ella". b) Algunos códigos provinciales, según se anticipara en el nro. 771, prescriben que las excepciones previas, en el proceso sumario, deben oponerse dentro de los tres primeros días del plazo para contestar a la demanda y, por consiguiente, como de previo y especial pronunciamiento (Santa Fe: arts. 138, 140 y 409 y Tucumán: art. 394). Este último código, asimismo, limitaba el número de excepciones a las de incompetencia, litispendencia, falta de personería y defecto legal, excluyendo sin razón atendible, la de arraigo y la citación de terceros. c) Prescribe, finalmente, el art. 486, ap. 2º, CPCC Bs. As., que "si las normas sobre competencia engendraren duda razonable, el juez requerido deberá conocer de la acción" (32). 865. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA a) La contestación a la demanda se halla sujeta, en el proceso plenario abreviado, a los mismos requisitos que gobiernan a ese acto en el proceso ordinario, y cuyo análisis se efectuó supra, nro. 837."Para la contestación — dice el art. 484, ap. 1º, CPCC Bs. As.— regirá lo establecido en el art. 354" (33), lo cual implica que pesan sobre el demandado las cargas de reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyan, y las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen, con las consecuencias que implican el silencio, las respuestas evasivas o la negativa general acerca de tales extremos; especificar claramente los hechos alegados como fundamento de su defensa; y observar, en lo compatible, los requisitos exigibles a la demanda. En este tipo de proceso incumbe tanto al demandado como al actor una carga adicional: la consistente en agregar no sólo la prueba documental que se encuentre en su poder, sino también en ofrecer todas las pruebas de que intente valerse (art. 484, ap. 2º, CPCC Bs. As.) (34). El acto de la contestación a la demanda es también oportunidad propicia para que el demandado cuestione la admisibilidad de una o más pruebas propuestas por el actor o formule objeciones parciales sobre ese aspecto (v.gr., a los puntos de pericia).

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Según se vio en su momento (supra, nro. 839) cuando en el proceso ordinario el demandado acompaña documentos a la contestación a la demanda, corresponde conferir traslado de ellos al actor por el plazo de cinco días (art. 356, CPCC Bs. As.). La regla no se halla reproducida entre las normas específicamente referidas al denominado proceso sumario, pero su aplicabilidad a éste, en tanto no es incompatible con su naturaleza, emerge del principio establecido por el art. 495 del citado ordenamiento (35). Interesa destacar, asimismo, que en el tipo de proceso analizado la falta de contestación a la demanda ofrece mayores riesgos para el demandado, porque éste pierde, a raíz de esa circunstancia, la posibilidad de producir prueba que desvirtúe la propuesta por la parte actora (36). b) Cabe añadir, por último, que de acuerdo con el sistema adoptado por los Códigos de Santa Fe (art. 410) y Tucumán (art. 397), el demandado se halla exento de la carga de ofrecer la prueba en oportunidad de contestar la demanda, debiendo aquélla cumplirse dentro de los primeros tres o cinco días, respectivamente, del período probatorio. 866. AMPLIACIÓN DE LA PRUEBA a) Como se vio oportunamente (supra, nro. 840) la ley concede al actor o reconviniente, en el proceso ordinario, la facultad de agregar prueba documental referente a hechos invocados por el demandado o reconvenido pero no considerados en la demanda o en la reconvención. Una facultad sustancialmente análoga reconoce el art. 484, ap. 3º, CPCC Bs. As., en tanto dispone, en relación con el proceso sumario, que "dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la demanda o la reconvención, en su caso, el actor o reconviniente podrá ampliar su prueba con respecto a los nuevos hechos invocados por el demandado o reconvenido" (37). Los "hechos nuevos "a que se refiere la norma precedentemente transcripta equivalen a los "hechos no considerados en la demanda o contrademanda", a los cuales hace mención el art. 333, CPCC Bs. As., en relación con el proceso ordinario. No se trata, por lo tanto, de los "hechos nuevos “previstos por el art. 363 de aquel ordenamiento (38), sino, como se puntualizó supra, nro. 840, de la formulación de versiones fácticas diversas a las descriptas por el actor o de la incorporación de hechos configurativos de un excepción (39), no bastando, en consecuencia, la mera negativa por parte del demandado o reconvenido (40). Los "hechos nuevos" a que alude el art. 484 son, en suma, aquellos que el actor o reconviniente no invocó en la demanda o en la reconvención, sea 200

porque los ignoraba o porque no le incumbía la carga de afirmarlos como fundamento de su pretensión (41). Asimismo, a diferencia de lo que ocurre en el proceso ordinario, en el cual, como vimos, el actor o reconvenido sólo se halla facultado para agregar la prueba documental referente a los hechos "no considerados" en la demanda o en la reconvención, en el proceso sumario aquéllos pueden ofrecer todo tipo de prueba encaminada a desvirtuar los "nuevos hechos". La diferencia se explica fácilmente si se tiene en cuenta que en esta última clase de proceso el ofrecimiento de toda la prueba debe centralizarse en los actos constitutivos, mientras que, tratándose de proceso ordinario, el actor o reconviniente, dentro del período probatorio, cuentan con la posibilidad de proponer, aparte de la documental ya agregada, otras pruebas tendientes a contrarrestar los hechos no considerados en la demanda o en la reconvención. b) Aunque el art. 484, CPCC Bs. As. no lo diga expresamente, es obvio que el actor o reconviniente, dentro de los cinco días contados desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la demanda o la reconvención, se hallan habilitados para ofrecer otras pruebas con el objeto de neutralizar el efecto de las propuestas por el demandado o reconvenido, cualesquiera que sean los hechos sobre los cuales aquéllas versen (42). c) Se ha decidido que es admisible el recurso de apelación cuando no se trata de las situaciones previstas en el art. 377, CPCC Bs. As., sino de determinar si el ofrecimiento de prueba formulado por el actor, en los términos del art. 484, ap. 3º, de dicho ordenamiento, se ajusta o no a las disposiciones procesales vigentes (43). Aunque es opinable que el caso no encuadre en el principio consagrado por el art. 377, la mencionada solución es errónea en tanto la providencia denegatoria no encuadra en ninguna de las hipótesis de apelabilidad previstas por el art. 494, CPCC Bs. As. 867. RECONVENCIÓN a) Todos los códigos argentinos que reglamentan el proceso plenario normalmente abreviado admiten la posibilidad de que en él se deduzca reconvención, aunque el de Mendoza, como se verá más adelante, descarta su planteamiento frente a cierta clase de controversias. La única diferencia que separa a esos ordenamientos reside en la circunstancia de que mientras algunos (v.gr., Jujuy y La Rioja) no imponen al acto ningún requisito específico en relación con los que genéricamente se le exigen (sin perjuicio de las limitaciones derivadas de la jurisprudencia) (44), la mayoría supedita la admisibilidad de la reconvención, en el tipo de proceso analizado, a la 201

existencia de conexión entre ella y el contenido de la pretensión o de la oposición originarias. A tal criterio limitativo responde el art. 485, CPCC Bs. As., y ordenamientos afines en tanto prescribe que " la reconvención será admisible si las pretensiones en ella deducidas derivan de la misma relación jurídica o fueran conexas con las invocadas en la demanda" (45). En sentido sustancialmente similar, aunque estableciendo un principio aplicable a todo tipo de procesos de conocimiento, prescribe el art. 144, Código de Santa Fe, que " la reconvención sólo procederá cuando exista conexión con la demanda o excepción”. A título de ejemplo media conexión si se demanda por división de condominio exigiéndose la subasta del inmueble pero respetándose la condición de anterior locatario que pretende investir la condómina actora y el otro copropietario reconviene por desalojo solicitando que, una vez firme éste, recién se proceda a la división del condominio (46). Pero no existe aquel requisito si la demanda versa sobre desalojo y se reconviene por el cobro de una suma de dinero a título de indemnización del daño contractual por mejoras incorporadas al bien locado (47). b) En la Capital Federal, donde aún se halla distribuida la competencia en razón del carácter civil o comercial de las pretensiones, no mediaba obstáculo a la admisibilidad de la reconvención que difería de la pretensión originaria en virtud de aquella circunstancia. El requisito de conexión exigido por el derogado art. 487, CPCCN, determinaba la estricta aplicación, en el proceso plenario abreviado, del principio contenido en el art. 188, inc. 2°, del mencionado ordenamiento. Otro tanto cabe decir frente a la hipótesis de que la reconvención deba tramitar por otro tipo de proceso de conocimiento (ordinario o plenario excepcionalmente abreviado), siempre que la sentencia que haya de dictarse respecto de una de las pretensiones sea susceptible de producir eficacia de cosa juzgada en relación con la otra, en cuyo caso incumbe al juez determinar el tipo se procedimiento que corresponde imprimir a ambas (art. 188, inc. 3°, CPCCN) (48). c) Dispone el art. 485, párr. 2º, CPCC Bs. As., que "de la reconvención se dará traslado por diez días" (49), el que debe notificarse por cédula en virtud de la regla contenida en el art. 135, inc. 1°, del mismo cuerpo legal. Otros códigos provinciales que reglamentan el tipo de proceso analizado adoptan un mismo criterio en tanto unifican la duración del plazo del traslado de la demanda y de la reconvención. A los plazos fijados por cada uno de esos códigos nos hemos referido supra, nro. 863.

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d) El Código de Mendoza, como se anticipara al comienzo del presente número, desecha la admisibilidad de la reconvención cuando se trata de cierto tipo de controversias sujetas al trámite del denominado juicio sumario. Prescribe, en efecto, el art. 213, ap. 3º, del referido ordenamiento, que no procede la reconvención en los casos a que se refieren los incs. 8°, 9°, 10, 11, 12, 13, 14 y 15, art. 210, relativos, respectivamente, a pretensiones posesorias, solicitud de reposición o segunda copia de escritura pública o título de dominio, demanda por consignación, pedido de división de bienes comunes o de rendición de cuentas, demanda por constitución de tribunal arbitral, pretensiones derivadas de la ley nacional 13.512 y de la cesión de cuotas sociales contempladas en el art. 12, ley nacional 11.645, y en los demás casos en que las leyes, tanto nacionales como provinciales, establezcan un trámite breve o sumario o sumarísimo. Agrega la norma anteriormente citada que "las acciones, contra cuyo ejercicio no procede la reconvención, no podrán plantearse en otra clase de juicios por vía de reconvención".

868. DECLARACIÓN DE PURO DERECHO a) Una vez concluida la etapa introductoria del proceso plenario normalmente abreviado, el juez debe declarar la cuestión de puro derecho, ante todo, cuando el demandado admite en su totalidad los hechos alegados como fundamento de la demanda y se limita a cuestionar la aplicabilidad o el alcance de las normas jurídicas invocadas por el actor. La misma declaración es pertinente, en segundo lugar, en el caso de que aun mediando disconformidad entre las partes acerca de los hechos, éstos resulten inconducentes para gravitar en el contenido de la sentencia (50). Finalmente, dada la peculiar estructura que reviste el tipo de proceso ahora analizado, se impone declarar la cuestión de puro derecho cuando el actor omite el cumplimiento de la carga consistente en ofrecer la prueba en el escrito de demanda, y ésta no es contestada por el demandado (51). b) Al tema examinado se refiere el art. 487, párr. 1º, CPCC Bs. As., en los siguientes términos: " Contestada la demanda o la reconvención, vencido el plazo para hacerlo o desestimadas en su caso las excepciones previas, no habiendo hechos controvertidos, el juez declarará la cuestión de puro derecho, y una vez ejecutoriada esta resolución, dictará sentencia" (52). A diferencia de la regla consagrada por algunos códigos provinciales (v.gr., Jujuy: art. 387, Mendoza: art. 213), la providencia que declara la cuestión de puro derecho es susceptible del recurso de apelación (art. 496, ap. 2º, CPCC Bs. As.); de allí que el curso del plazo para dictar sentencia se halla supeditado

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a la circunstancia de que aquella providencia se encuentre consentida o ejecutoriada. El art. 487, CPCC Bs. As., no exige el previo llamamiento de autos, como lo hace el art. 481 cuando se presenta una situación análoga en el proceso ordinario. En la práctica, sin embargo, en razón de mediar la compatibilidad a que alude el art. 495, aquella providencia también es dictada en el tipo de proceso que nos ocupa. c) Una vez consentida o ejecutoriada la providencia que declara la cuestión de puro derecho, el CPCC Bs. As. no admite actos alegatorios posteriores. Distinta es la solución adoptada, como se verá más adelante, por algunos otros códigos provinciales. 869. PRUEBA a) Como se destacó supra, nro. 495, la recepción a prueba, en el proceso ordinario, es el acto mediante el cual el juez, cuando existen hechos controvertidos y conducentes, admite genéricamente la posibilidad de que se realicen actos probatorios y fija el plazo para que éstos se propongan y practiquen. En el proceso plenario normalmente abreviado, en cambio, el acto de recepción presenta, de acuerdo con la mayoría de los códigos vigentes en el país, una variante significativa. Desde que, según esos ordenamientos lo disponen, en el tipo de proceso examinado incumbe a las partes la carga de proponer toda la prueba en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, el acto de recepción debe circunscribirse a fijar el plazo durante el cual aquélla debe practicarse y a admitir o no, específicamente, las medidas ya propuestas. Otra variante, mayoritariamente aceptada por la legislación vigente, consiste en que, a diferencia de lo que acontece en el proceso ordinario, la duración del plazo probatorio queda librada al exclusivo arbitrio del juez, quien para ello debe atenerse, naturalmente, a la mayor o menor complejidad de las cuestiones debatidas y a la naturaleza de las diligencias propuestas por las partes. Las referidas variantes se hallan contempladas por el art. 487, párrs. 2º y 4º, CPCC Bs. As., que prescriben lo siguiente: "Si hubiese hechos controvertidos, el juez acordará el plazo que estimare necesario para la producción de la prueba, fijando la audiencia en que tendrán lugar la absolución de posiciones, testimonial y, eventualmente, las explicaciones de los peritos. Respecto de la 204

prueba testimonial regirá lo dispuesto en el art. 429, párr. 2º. Asimismo, ordenará los oficios que hayan sido solicitados por las partes" (53). Corresponde aclarar, en primer término, que la providencia de recepción equivale, de hecho, a la de apertura a prueba que corresponde dictar en el proceso ordinario y que, por consiguiente, debe notificarse personalmente o por cédula (54), siendo suficiente que se haga conocer el plazo fijado por el juez. En segundo lugar, cabe tener presente que, como la referida providencia es susceptible a la oposición a que se refiere el art. 359, CPCC Bs. As. (Supra, nro. 491), el plazo de prueba que reviste, como en el caso del proceso ordinario, carácter común comienza a correr desde el día siguiente al de haber quedado firme la providencia de recepción, circunstancia que se produce una vez transcurrido el plazo de cinco días para formular la mencionada oposición o cuando, habiéndose ésta planteado, se notifica la resolución que la rechaza (supra, nro. 495). Como se infiere del texto del art. 487, el juez no sólo debe fijar el plazo de prueba, sino proveer a las medidas propuestas por las partes que considere admisibles, ordenando librar los oficios correspondientes y concentrando en una única audiencia la recepción de la absolución de posiciones de ambas partes, las declaraciones de los testigos propuestos y, eventualmente, las explicaciones que incumba suministrar al perito, cuya designación debe tener lugar en la misma providencia. En el supuesto de prueba testimonial, cuando el número de testigos ofrecidos permita suponer la imposibilidad de que todos declaren en aquella audiencia única, debe el juez fijar tantas como sean necesarias en días seguidos y prever en todo caso una audiencia supletoria con carácter de segunda citación a fin de que declaren los testigos que hubiesen faltado a las audiencias preindicadas. Los restantes aspectos de la prueba en los procesos plenarios normalmente abreviados fueron objeto de análisis supra, nros. 490, 491, 492, 493, 494, 495 y 496, a los cuales nos remitimos. Un sistema sustancialmente análogo al descripto ha sido adoptado por los Códigos de La Rioja (art. 272, inc. 3°) y de Mendoza (art. 212, inc. 5°), aunque éstos establecen el plazo máximo dentro del cual debe celebrarse la audiencia (de " vista de la causa" y " de sustanciación”, según respectivamente la denominan ambos ordenamientos). b) Los Códigos de Santa Fe (art. 410) y Tucumán (art. 397), en cambio, prevén el dictado de una providencia que determina un plazo máximo para la recepción de la prueba (diez y veinte días, respectivamente), disponiendo que ésta debe ofrecerse dentro de los primeros tres y cinco días, respectivamente, 205

de ese plazo. Se trata, como se advierte, del mismo sistema vigente en el proceso ordinario, con la única variante derivada del acortamiento de los plazos. c) Importa destacar, finalmente, que la mayoría de los códigos vigentes en el país descarta, en el proceso plenario normalmente abreviado, la admisibilidad del plazo extraordinario de prueba. Algunos de esos códigos, como el CPCC Bs. As. y afines, consagran la regla en forma explícita: " En el juicio sumario no procederá el plazo extraordinario de prueba”, expresa el art. 493 del primero de los ordenamientos citados (55). El mismo criterio adoptaba el Código de Tucumán, aunque admitiendo una excepción de los procesos de conocimiento que, por razón del valor, eran de competencia de la justicia de paz letrada, así como en aquellos que, excediendo de aquel valor, no pasaban de $ 5000 (art. 437). Implícitamente, asimismo, descartan la admisibilidad del plazo extraordinario los Códigos de Jujuy, La Rioja, Mendoza y Santa Fe. Ello no implica, sin embargo, eliminar la posibilidad de que se reciban pruebas fuera del lugar del asiento del juzgado, siempre que ellas se diligencien dentro del plazo ordinario (56). El Código de Córdoba se apartaba del criterio expuesto, pues su art. 424 —hoy derogado— prescribía que " en el juicio de menor cuantía es admisible el término extraordinario de prueba, en las mismas condiciones en que se admite en el de mayor cuantía”. 870. PARTICULARIDADES DE LOS DIVERSOS MEDIOS DE PRUEBA La mayoría de los códigos procesales vigentes, al reglamentar los plenarios normalmente abreviados, prevé algunas limitaciones referentes a la admisión y práctica de diversos medios de prueba, en concordancia con la acentuación del principio de celeridad que caracteriza a aquel tipo de procesos. Tal es el tema que se pasa a considerar. A) ABSOLUCIÓN DE POSICIONES a) En relación con la prueba mencionada en el epígrafe prescribe el art. 488, CPCC Bs. As., que " sólo podrá pedirse la absolución de posiciones en primera instancia una sola vez. Deberá solicitarse en la oportunidad mencionada en el art. 484, párr. 2º" (57). 206

A primera vista, la solución que consagra la norma precedentemente transcripta no difiere del principio derivado del art. 420, CPCC Bs. As., en virtud del cual, aun en el proceso ordinario, resulta inadmisible la práctica de segundas posiciones en primera instancia, incluso en el supuesto de que, luego de producidas las primeras, se aleguen o presenten de contrario hechos o documentos nuevos (58). Considerado en su conjunto, sin embargo, el sentido del precepto no va más allá de remarcar la idea de que, a diferencia de lo que ocurre en el proceso ordinario, la admisibilidad queda descartada si se solicita su diligenciamiento con posterioridad a la contestación a la demanda (o a la reconvención en su caso), debiendo proponérsela, ineludiblemente, junto con las restantes pruebas, es decir, en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas (59). De allí la aclaración que contiene el art. 488, párr. 2º, que tal vez hubiese sido suficiente para configurar la norma. b) No obstante la aparente restricción que surgiría del primer párrafo del precepto analizado, no cabe descartar la admisibilidad de la prueba de absolución de posiciones solicitada en un plenario normalmente abreviado con el objeto de acreditar hechos exclusivamente relacionados con las excepciones previas, e independientemente de la misma prueba pedida con referencia a los hechos en que se funda la contestación a la demanda. Si bien ambas proposiciones de prueba deben concentrarse en un solo escrito (art. 486), corresponde que su práctica se verifique en etapas procesales distintas, ya que las excepciones previas, en el tipo de proceso examinado, se oponen como artículos de previo y especial pronunciamiento. En síntesis, ningún obstáculo legal existe para que la absolución de posiciones se reciba, en una primera fase del proceso, como prueba de las excepciones previas, y luego, desestimadas éstas, como prueba relacionada con los hechos que configuran el fondo del asunto. Al margen de las excepciones, puede ocurrir que en los procesos plenarios abreviados se suscite algún incidente con anterioridad a la contestación a la demanda (v.gr., nulidad de la notificación del traslado), en cuya hipótesis es admisible la absolución de posiciones sobre lo que constituya objeto de aquél (art. 406, CPCC Bs. As.). Cabe añadir que esta norma no impide la práctica de aquella prueba durante la sustanciación de cualquier incidente que se suscite con posterioridad a la contestación (60). c) Cuadra recordar, finalmente, que en los procesos plenarios normalmente abreviados es inadmisible la absolución de posiciones en segunda instancia (art. 269, CPCC Bs. As.), salvo que se haya alegado ante el tribunal de alzada un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el art. 363, o formulado una petición de replanteo con motivo de la denegatoria de la declaración de caducidad de la prueba en la instancia anterior (art. 255, inc. 5°). Pero ambas hipótesis difieren fundamentalmente de la contemplada por el art. 255, inc. 4°, 207

ya que en la primera la prueba debe circunscribirse a los hechos nuevos alegados ante la cámara, y en la segunda se trata, en rigor, de primeras posiciones. B) PRUEBA TESTIMONIAL a) De acuerdo con la mayor parte de los ordenamientos que reglamentan a los plenarios normalmente abreviados, esta prueba sufre, en primer lugar, una restricción relativa al número de testigos que cada parte puede proponer, el cual es inferior al admitido en el proceso ordinario. Acerca del tema prescribe el art. 489, CPCC Bs. As., que "los testigos no podrán exceder de cinco por cada parte. Si se hubiese propuesto un número mayor, el juez citará a los cinco primeros y luego de examinados, de oficio o a pedido de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios si fuesen estrictamente necesarios" (61). En similares términos se halla concebido el art. 385, Código de Jujuy. El juez, por lo tanto, debe atenerse al orden en que los testigos han sido propuestos, resultando prematura la citación de otros comprendidos entre los que exceden el número legal (62). Los Códigos de La Rioja (art. 272, inc. 4°) y de Mendoza (art. 212, inc. 6°) limitan a seis y a ocho respectivamente el número de testigos proponibles por cada una de las partes, pero prevén la posibilidad de que el juez admita un número mayor. El art. 470, Código de La Pampa, por su parte, no permitía en ningún caso la declaración de más de cinco testigos. Los Códigos de Córdoba, Santa Fe y Tucumán no contienen normas específicas limitativas del número de testigos en los procesos plenarios normalmente abreviados, razón por la cual corresponde atenerse al previsto con referencia al proceso ordinario. Interesa señalar, finalmente, que no es incompatible con el tipo de proceso analizado la posibilidad de que el juez reciba la declaración de los testigos propuestos a título subsidiario para reemplazar a quienes no pudieron declarar por causa de muerte, incapacidad o ausencia (v.gr., art. 428, CPCC Bs. As.) (Supra, nro. 548). b) Prescribe el art. 490, CPCC Bs. As., que "para la citación y comparecencia del testigo, regirá lo dispuesto en los arts. 431 y 432" (63), relativos, respectivamente, a la forma y anticipación con que deben ser citados los testigos y a la carga que asume de hacerlos comparecer quien no pide 208

expresamente que la citación sea efectuada por el juzgado. Sobre tales cuestiones remitimos a lo expuesto supra, nro. 549. c) Según se destacó anteriormente, el CPCC Bs. As. y ordenamientos afines extienden a la recepción de la prueba testimonial, en el denominado proceso sumario, la fijación de la audiencia supletoria destinada a recibir la declaración de los testigos que hubiesen faltado a la primera (64). El art. 491 integra la reglamentación del tema en tanto dispone que "la inasistencia del testigo a la audiencia supletoria sólo podrá justificarse por una vez, por causa grave invocada con anterioridad. La fuerza mayor que hubiese impedido la justificación anticipada será excusable si se la hiciere valer dentro de las veinticuatro horas de celebrada la audiencia, para lo cual deberá acompañarse la prueba del hecho o acreditarse sumariamente dentro del plazo que fije el juez" (65). Acerca del alcance de esta norma nos remitimos a lo dicho supra, nro. 549). C) PRUEBA PERICIAL a) El CPCC Bs. As. y ordenamientos afines imprimen a la prueba pericial, en el denominado proceso sumario, ciertas variantes relacionadas con el número de peritos, el plazo para expedir el dictamen y el procedimiento de recusación. b)"Si fuese pertinente la prueba pericial —dispone el art. 492, ap. 1º, CPCC Bs. As. — el juez designará perito único de oficio, quien deberá presentar su dictamen con anticipación de cinco días al acto de la audiencia de prueba" (66). Como se dijo supra, nro. 493, en la misma providencia mediante la cual se fija el plazo probatorio en el denominado proceso sumario, el juez debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la prueba pericial, fijar definitivamente los puntos de pericia (ampliando los propuestos por las partes en los escritos de demanda y de contestación, o eliminando los que considere improcedentes o superfluos) y proceder a la designación del perito único (67). Asimismo, el plazo para que éste se expida debe fijarse de tal modo que su vencimiento se opere con anterioridad a la fecha de la audiencia de prueba, pues el dictamen debe presentarse con cinco días de antelación de las explicaciones que, de oficio o a petición de parte, fueren requeridas al perito. c)"El perito —expresa el ap. 2º de la norma anteriormente citada— podrá ser recusado hasta el día siguiente al de su nombramiento. Deducida la recusación, se hará saber a aquél para que en el acto de la notificación o hasta el día siguiente manifieste si es o no cierta la causal. Reconocido el hecho o guardándose silencio, será reemplazado. Si se negare, el incidente tramitará por separado, sin interrumpir la sustanciación del principal". 209

No obstante el texto de la norma transcripta, debe entenderse que el perito puede ser recusado al día siguiente a aquel en que las partes se notificaron de su designación, es decir, a partir del primer día martes o viernes posterior a la resolución correspondiente, porque de lo contrario el derecho podría resultar desvirtuado (68). Asimismo, la posibilidad que la norma acuerda en el sentido de que el perito se expida en el acto de la notificación sólo puede tener sentido cuando ésta se practica personalmente en el expediente. D) PRUEBA DE INFORMES La práctica de la prueba de informes, en el proceso plenario normalmente abreviado, se halla sujeta a las mismas normas que en el proceso ordinario. La única variante que presenta en el primero, de acuerdo con el criterio seguido por el CPCC Bs. As. y ordenamientos afines, consiste en la posibilidad de que, no obstante haberse propuesto y admitido ese tipo de prueba, se prescinda excepcionalmente de ella. Prescribe sobre el particular el art. 493, ap. 2º, CPCC Bs. As., que "si producidas las pruebas quedare pendiente únicamente la de informes en su totalidad o en parte, y ésta no fuese esencial, se pronunciará sentencia prescindiendo de ella, sin perjuicio de que sea considerada en segunda instancia si fuese agregada cuando se encontrare la causa en la alzada" (69). Aunque más limitada en cuanto a sus alcances, la norma precedentemente transcripta guarda coherencia con las contenidas en los arts. 181 y 370, relativos, respectivamente, a la posibilidad de prescindir de prueba pendiente de producción en los incidentes (supra, nro. 457) y en el supuesto de haberse concedido plazo extraordinario (supra, nro. 495). El fundamento del precepto remite, obviamente, a consideraciones de celeridad procesal y se amolda a la estructura del proceso plenario abreviado, ya que debiendo en éste, como se vio, ordenarse los oficios pedidos por las partes en la misma providencia de recepción a prueba, la circunstancia de que aquéllos se encuentren pendientes de respuesta aun con posterioridad a la celebración de la audiencia o audiencias de prueba denota, al margen de la diligencia revelada por la parte interesada, un desequilibrio que viene a contrarrestarse a través de la solución adoptada. Ésta, por lo demás, no cercena el derecho de defensa, pues supedita la posibilidad de prescindir de la prueba de informes al requisito de que ella no revista carácter esencial, es decir, al de que carezca de incidencia para resolver las cuestiones controvertidas en el proceso. 210

871. CONTINGENCIAS POSTERIORES Y CONCLUSIÓN DE LA CAUSA PARA DEFINITIVA a) Según se vio supra, nro. 868, en el supuesto de que en el denominado proceso sumario se declare la cuestión de puro derecho, el CPCC Bs. As. y ordenamientos afines establecen que ejecutoriada la correspondiente resolución corresponde el pronunciamiento de la sentencia, descartando la admisibilidad de actos alegatorios previos a ésta. Distinto es el criterio seguido por los Códigos de Jujuy (art. 386) y Santa Fe (art. 411), ya que prevén que las partes presenten un alegato sobre la materia que originó la controversia. b) La misma diferencia concurre en el caso de que se haya producido prueba. Expresa, en efecto, el art. 493, CPCC Bs. As., lo mismo que otros códigos provinciales, que "en el juicio sumario no procederá (...) la presentación de alegatos". Aparte de los Códigos de Jujuy y Santa Fe, han adoptado la solución opuesta los de Mendoza (art. 212, inc. 8°) y Tucumán (art. 399) —entre muchos otros —con variantes referentes al plazo para alegar sobre el mérito de la prueba y al lenguaje del acto, que debe ser optativamente oral o escrito según el Código de Jujuy. En tanto los alegatos facilitan la labor del juez y su presentación no constituye un factor susceptible de desnaturalizar el tipo de proceso cuyo estudio nos ocupa, la solución aconsejable, a nuestro juicio, consiste en deferir al arbitrio judicial tanto la posibilidad de que las partes aleguen sobre la prueba cuanto la fijación del plazo dentro del cual debe realizarse el acto. Tal fue el criterio que inspiró a la derogada ley 20.497, cuyo art. 1°, ap. 58, agregó al art. 495, CPCCN, el siguiente texto: "Antes del llamamiento de autos para sentencia el juez podrá, si lo considera conveniente, autorizar la presentación de alegatos, fijando el plazo que estimare necesario para ello. En tal caso será aplicable en lo pertinente lo dispuesto en el art. 482, párr. 2º," (relativo a la entrega del expediente a los letrados de las partes por su orden y a la pérdida del derecho de alegar en el supuesto de no ser aquél restituido al vencimiento del plazo correspondiente). c) El CPCC Bs. As., así como los ordenamientos similares (Chaco, San Luis, Santiago del Estero), no requiere que con posterioridad a la producción de la prueba se dicte la providencia del llamamiento de autos para sentencia. No obstante, en razón de que ese acto no resulta incompatible con la índole del denominado proceso sumario (art. 495, CPCC Bs. As.) y de que permite computar con mayor precisión el plazo para pronunciar sentencia, en la práctica generalmente se lo realiza. 211

Por el contrario, exigen en forma expresa el allanamiento de autos los Códigos de Santa Fe (art. 412) y Tucumán (art. 399), e implícitamente los de Jujuy (art. 381) y Mendoza (art. 212, párrafo inicial). El Código de Córdoba, finalmente, desechaba la necesidad del acto, por cuanto imponía al juez el deber de dictar sentencia dentro de los diez días siguientes a la celebración de la audiencia que corresponde fijar con posterioridad a la declaración de la causa como de puro derecho o al vencimiento del plazo de prueba (arts. 422 y 423 del texto derogado). 872. SENTENCIA Los requisitos y la estructura formal de la sentencia definitiva en los procesos plenarios normalmente abreviados se hallan sujetos a la misma regulación, que, en tales aspectos, es aplicable en el proceso ordinario. La única variante destacable consiste en el plazo para dictarla, que todos los códigos vigentes reducen en relación con el correspondiente al proceso ordinario, distinguiendo algunos según se trate de sentencia de primera o de segunda instancia, unificando el plazo otros, y contemplando sólo el referente a la primera instancia los restantes. El art. 494, ap. 1º, CPCC Bs. As., y en el mismo sentido los ordenamientos afines prescriben que " el plazo para dictar sentencia será de treinta o cincuenta días, según se tratare de tribunal unipersonal o colegiado" (70). Una distinción similar formulan los Códigos de Jujuy (art. 387) y Tucumán (arts. 399 y 715, inc. 1°). El Código de Mendoza, en cambio, establece un plazo de treinta días cualquiera que sea la instancia de que se trate (art. 212, inc. 9°). El Código de Santa Fe (art. 412), finalmente, acuerda al juez de primera instancia un plazo de diez días para fallar, en las disposiciones específicas relativas al tipo de proceso que nos ocupa, y omite determinar el plazo que corresponde en la alzada, razón por la cual cabe inferir que rigen las normas aplicables al proceso ordinario. 873. RECURSOS a) Otro de los caracteres que la mayor parte de los códigos argentinos imprime al proceso plenario normalmente abreviado consiste en la limitación de las resoluciones susceptibles del recurso de apelación. 212

Dentro de esa línea se inscribe el art. 494, ap. 2º, CPCC Bs. As., reproducido por los códigos afines, en cuya virtud " únicamente serán apelables la resolución que rechaza de oficio la demanda, la que declara la cuestión de puro derecho, la que decide las excepciones previas, las providencias cautelares, las resoluciones que pongan fin al juicio o impidan su continuación y la sentencia definitiva" (71). Más riguroso es el Código de Jujuy, cuyo art. 387 limita la admisibilidad del recurso de apelación a " la sentencia definitiva y las interlocutorias que pongan fin al proceso haciendo imposible su continuación”. Este último tipo de resoluciones no es, sin embargo, equiparable a aquellas que, como se vio en el tomo V de esta obra, supeditan la admisibilidad de ciertos recursos extraordinarios, los cuales no resultan viables respecto de resoluciones que si bien ponen fin al proceso o impiden su continuación, no obstan a la promoción de un nuevo proceso. De allí que a nuestro juicio sean susceptibles de apelación, en el denominado proceso sumario, las resoluciones que decretan la nulidad de todo lo actuado, declaran la caducidad de la instancia, disponen la suspensión de los procedimientos, etc. En otras palabras, debe tenerse en cuenta la finalización del proceso mismo, con prescindencia de que medie o no la posibilidad de promover otro. La apelabilidad de la resolución que rechaza de oficio la demanda ha sido extendida, acertadamente a nuestro juicio, a aquella que declara la rebeldía del demandado en razón de que el escrito de responde reviste, para éste, la misma importancia que la demanda para el actor, ya que fija el alcance de su oposición y delimita los hechos sobre los cuales debe recaer la prueba y la sentencia (72). Otra cuestión interesante, no obstante el silencio que guarda al respecto el art. 494, ap. 2º, CPCC Bs. As., consiste en determinar si es o no apelable la resolución que se pronuncia acerca de un incidente de nulidad promovido con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia en virtud de vicios acaecidos con anterioridad. En razón de que, según se vio supra, nro. 430, de conformidad con el régimen instituido por el CPCC Bs. As. y ordenamientos afines, es el incidente de nulidad la única vía eficaz en la hipótesis descripta, y no el recurso de nulidad, pensamos que la solución afirmativa se impone, ya que hallándose en tela de juicio la validez de la sentencia definitiva, que es siempre apelable, no cabe desconocer al tribunal de alzada la potestad de emitir pronunciamiento final en el incidente. Agrega el art. 494, ap. 3º, CPCC Bs. As., que "las apelaciones deducidas contra las resoluciones que desestiman las excepciones previstas en los incs. 6°, 7° y 8°, art. 345 (es decir, las de falta de legitimación para obrar, cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho o las defensas temporarias), se concederán en efecto diferido. Las interpuestas respecto de 213

providencias cautelares tramitarán en incidente por separado (73). El denominado efecto diferido fue objeto de análisis supra, nro. 627, y a las eventuales implicancias que la norma tiene en el procedimiento de segunda instancia nos referimos supra, nro. 681. En cuanto al mecanismo previsto en materia de medidas cautelares obedece, como es obvio, a razones de celeridad procesal. En su apartado final, el art. 494, CPCC Bs. As., dispone que "las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas estarán sujetas al régimen del art. 377" (74), es decir, al del replanteo ante la alzada, tema que fue materia de examen supra, nro. 682. b) En cuanto al modo en que corresponde otorgar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva dictada en el denominado proceso sumario, la mayoría de los códigos vigentes adhiere a la regla en cuya virtud aquél debe concederse libremente (art. 243, ap. 2º, CPCC Bs. As., y ordenamientos similares). El mismo principio adopta, en general, el art. 212, inc. 9°, Código de Mendoza, aunque en aquellas controversias que no admiten la reconvención (supra, nro. 867) no sólo limita la apelación a la sentencia definitiva y a los autos que resuelven excepciones previas, sino que además establece que aquélla debe concederse en forma abreviada (en relación). En cambio, los Códigos de Jujuy (art. 387) y Santa Fe (art. 351) instituyen el principio en cuya virtud el recurso de apelación interpuesto contra las sentencias definitivas dictadas en el tipo de proceso que nos ocupa debe concederse en relación.

NOTAS CAPITULO LX 1 N. del A.: Si bien —como se indica al inicio de este capítulo— la ley 25.488 eliminó del CPCCN este tipo de proceso de conocimiento ("sumario"), se conserva el texto original de la obra del autor, donde se refería a éste de las enseñanzas y la vigencia de las mismas respecto de los ordenamientos procesales que no sufrieron tales cambios, como el caso —entre otros— del CP Bs. As.; de allí que, con la previa aclaración ya efectuada, se hayan reemplazado las referencias originales al régimen nacional por otras, al Código Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires; de allí citado y, a partir de éstas, realizar las comparaciones con las restantes leyes locales. 2 Aranda Lavarello, Carlos - Aranda Lavarello, Eduardo, "Juicio sumario, su estructura y conformación", LL 139-1112; Calatayud, "De la etapa probatoria en el proceso sumario", ED 36-909; Colombo, Código..., cit., t.

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III, p. 694; Fairén Guillén, "El juicio ordinario, los plenarios rápidos y los sumarios", Estudios de derecho procesal, p. 373; Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. V, p. 654; Ramírez, "El nuevo Código de Procedimiento de la Provincia de Buenos Aires y la división en juicios sumarios y ordinarios", LL 135-1430; Sandmeyer, "El juicio sumario", Revista del Colegio del Abogados de La Plata, nro. 22, p. 259; Saggese Pérez Cortés, "La apertura a prueba en el juicio sumario y su notificación personal o por cédula", JA 968-VI-773. 3 N. del A.: Este punto proviene del t. X, "Reformas". 4 Cfr. Oteiza, "Los procesos de conocimiento amplios", Falcón y otros, op. cit., p. 141, donde expresa que la ley 25.488 intentó volcar buena parte de las normas que regían el proceso sumario en el molde del proceso ordinario, y destaca, correctamente, que la excepción más importante está constituida por las limitaciones que la ley 17.454 establecía en materia recursiva, lo que a su juicio comporta una omisión trascendente por cuanto la mayor parte de las dilaciones se produce por el abuso en la apelación de las resoluciones judiciales. 5 Supra, nro. 63. 6 Íd., Chubut y Misiones; Chaco: art. 300. 7 Texto según el art. 2º, ley 21.203, que derogó asimismo el art. 320, inc. 1°, CPCCN, en cuya virtud debían tramitar por juicio sumario "los procesos de conocimiento que sean de competencia de la justicia nacional de paz por razón de su cuantía". Tal criterio coincide con el adoptado por el art. 1° de la ley citada, que eliminó la competencia por valor de la justicia nacional de paz. 8 Art. 320, inc. 1°, Código de San Luis; La Rioja: art. 271, inc. 1°, Santa Fe: art. 387, inc. 1°, Santiago del Estero: art. 324, inc. 1°. 9 Buenos Aires: art. 320, inc. 1° ("Los procesos de conocimiento hasta la suma de $ 150.000 exceptuados aquellos de competencia de la justicia de paz, que se regirán por la ley respectiva"). En sentido idéntico, Neuquén: art. 320, inc. 2°, San Luis y Santiago del Estero. 10 Íd., Chaco: art. 320, inc. 2° a), Chubut: art. 320, inc. 2° a), Jujuy: art. 289, inc. 5°, Mendoza: art. 210, inc. 10 (aclarando: "por consignación de dinero que corresponde a alquileres o a cualquier otro concepto"), Misiones: art. 320, inc. 2° a), Santiago del Estero: art. 324, inc. 3° a), Tucumán: art. 382, inc. 2° a). 11 Íd., Chaco: art. 320, inc. 2° b), Chubut, art. 320, inc. 2° b), Jujuy: art. 289, inc. 3°, La Rioja: art. 271, inc. 4°, Mendoza: art. 210, inc. 11, Misiones: art. 320, inc. 2° b), Santiago del Estero: art. 324, inc. 3° b). 12 Íd., Chaco: art. 320, inc. 2° c), Chubut: art. 320, inc. 3° c), Misiones: art. 320, inc. 2° c), Santiago del Estero: art. 324, inc. 3° c). En sentido similar, Mendoza: art. 210, inc. 13. El art. 392, inc. 2º i), Código de Tucumán, se

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refiere solamente, en este aspecto, al "cobro de expensas comunes en los edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal, que no tengan pactada la vía ejecutiva para su cobro". Se ha decidido que, con arreglo a jurisprudencia reiterada, la petición judicial tendiente a la convocatoria prevista en el art. 10, ley 13.512, debe asimilarse, por su naturaleza, a los recursos policiales urgentes que procuran la aplicación de una norma de orden público civil y procesal, encaminada a restablecer con la mayor celeridad posible el orden perturbado. Por ello, procede imprimir a tales solicitudes el trámite de los interdictos que, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 607, in fine, 611, 615 y 619, CPCCN, deben sustanciarse por las reglas del juicio sumarísimo (C. Nac. Civ., sala C, RADP 968-3-123, R-418). 14 Íd., Chaco: art. 320, inc. 2° e), Chubut: art. 320, inc. 2° e), Jujuy: art. 289, inc. 3°, Mendoza: art. 210, inc. 2° (agregando, con acierto, "o cuestiones derivadas de ella"), Misiones: art. 320, inc. 2° e), Santiago del Estero: art. 324, inc. 3° e), Tucumán: art. 392, inc. 2, c). 15 Íd., Chaco: art. 320, inc. 2° f), Chubut: art. 320, inc. 2° f), La Rioja: art. 271, inc. 7°, Misiones: art. 320, inc. 2° f), Santiago del Estero: art. 324, inc. 3° f). 16 Íd., Chaco: art. 320, inc. 2° g), Chubut: art. 320, inc. 2° g), Misiones: art. 320, inc. 2° g), Santiago del Estero: art. 324, inc. 3° g). En sentido similar, Tucumán: art. 392, inc. 2 g). 17 Íd., Chaco: art. 320, inc. 2° h), Chubut: art. 320, inc. 2° h), Misiones: art. 320, inc. 2° h), Santiago del Estero: art. 324, inc. 3° h). 18 Íd., Chaco: art. 320, inc. 1° i), Chubut: art. 320, inc. 2° i), Misiones: art. 320, inc. 2° i), Santiago del Estero: art. 324, inc. 3° i). El art. 289, inc. 2°, Código de Jujuy, se limita a aludir al "ejercicio de la patria potestad". El inciso se refiere exclusivamente a la suspensión del ejercicio de la patria potestad, excluyendo, por lo tanto, a la pérdida de ésta y de su ejercicio. Hubiese sido conveniente incluir en la norma todas esas hipótesis, que aunque llevan aparejadas distintas consecuencias, pueden encuadrar sin dificultad en el trámite correspondiente al proceso sumario. Así lo hace el art. 392, inc. 2 e), Código de Tucumán, en tanto somete a ese tipo de proceso a "los juicios a que dé lugar el ejercicio, la suspensión o la pérdida de la patria potestad y los motivados por la gestión de los tutores y curadores". 19 Íd., Chaco: art. 320, inc. 2° i), Chubut: art. 320, inc. 2° i), Misiones: art. 320, inc. 2° j), Santiago del Estero: art. 324, inc. 3° j). Con mayor amplitud, el art. 210, inc. 1°, Código de Mendoza, somete al trámite del juicio sumario a la hipótesis consistente en que, tratándose de obligaciones de dar que pueden ser perseguidas en proceso compulsorio, se niegue la firma del documento o el carácter de inquilino o monto del canon de alquiler.

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20 Íd., Chaco: art. 320, inc. 2° k), Misiones: art. 320, inc. 2° k) y l), Santiago del Estero: art. 324, inc. 3° k). El art. 210, inc. 7°, Código de Mendoza, limita el caso a los daños y perjuicios producidos por accidentes de tránsito. El inciso excluye, por lo tanto, a los daños y perjuicios que tengan origen contractual, salvo que el trámite sumario corresponda por razón de la cuantía o que aquéllos se reclamen subsidiariamente con respecto a alguna pretensión encuadrable en dicho trámite. Por ello se ha resuelto que deducida como pretensión principal la de rescisión de contrato, y como accesoria la de daños y perjuicios, esta última pretensión, por revestir tal carácter, debe seguir la suerte de la primera (art. 525, CCiv.) y tramitar como ella (C. Nac. Civ., sala C, RAPD 968-3-123, R-416). 21 Íd., Chaco, art. 320, inc. 2° m), Santiago del Estero: art. 324, inc. 3° l), Tucumán: art. 392, inc. 2° k). 22 Íd., Chaco, art. 320, inc. 2° n), Santiago del Estero: art. 324, inc. 3° m), Tucumán: art. 392, inc. 2, l). 23 El CPCCN contemplaba en este inciso las "cuestiones sobre marcas de fábrica o de comercio y de normas comerciales". Como se trataba de materias regidas por la ley federal 3975, el inciso carecía de correspondencia en los códigos provinciales, ya que los tribunales locales carecen de competencia para conocer de las controversias derivadas de dichas materias. Curiosamente, sin embargo, el art. 298, Código de La Pampa, como inc. ñ), reproducía el texto de su par nacional y hoy lo hace el art. 320, inc. 3° n) del de Neuquén. 24 Corresponde advertir que el art. 17, ley 18.248, dispone que la modificación, el cambio o la adición de apellido debe tramitar por el proceso sumarísimo, con intervención del Ministerio Público y que luego de publicado el pedido puede formularse oposición dentro de los quince días hábiles computados desde la última publicación. En cuanto a la rectificación de errores de partidas, el art. 18 de la misma ley, prescribe que puede tramitar por simple información judicial, con intervención del Ministerio Público y del director del Registro del Estado Civil. 25 En sentido similar, Chubut: art. 486, Misiones: art. 486, San Luis: art. 486, Chaco: art. 464, Santiago del Estero: art. 492, Mendoza: art. 212, inc. 2°, e implícitamente los Códigos de Jujuy y La Rioja. 26 En una oportunidad se decidió que debiendo el actor en el proceso sumario acompañar al promover la demanda no sólo la prueba documental sino ofrecer todas las demás de que intente valerse, el derecho de solicitar prueba confesoria establecido por el art. 404 no es explicable a un proceso de ese tipo, razón por la cual, no reuniendo la demanda todos los recaudos exigidos por el art. 330, corresponde que sea rechazada de oficio de acuerdo con lo dispuesto por el art. 337 (C. Nac. Com., sala A, LL 131-80). Coincidimos con la opinión de Colombo, en el sentido de que esa doctrina no puede compartirse, pues en el caso la solución hubiese consistido, simplemente, en no admitir la prueba de posiciones extemporáneamente ofrecida (Colombo, Código..., cit., t. III, p. 700).

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27 En el supuesto de testigos que deben prestar declaración fuera del lugar del juicio, se ha resuelto que la carga impuesta por el art. 453, CPCCN no es exigible en el proceso sumario, pues de lo contrario se obligaría al actor a confeccionar los interrogatorios sin conocer la entidad de los hechos afirmados por su contrario y sin la posibilidad de cumplir con la carga de que las preguntas versen sobre hechos controvertidos, pues ignora cuáles son éstos (C. 1° Instr. Nac. Civ., inapelable, JA 970-VI-439). Dicha solución no es a nuestro juicio acertada, ya que, por una parte, la contingencia a que alude el fallo es extensiva a cualquier clase de prueba, y, por otra parte, en el caso de que el demandado admita los hechos consignados en el interrogatorio o agregue hechos nuevos, el actor puede, respectivamente, desistir de la prueba testimonial o ampliar el interrogatorio dentro del plazo previsto por el art. 486, ap. 3º. Por lo demás, la doctrina del fallo no parece compatible con la estructura y con la naturaleza del proceso sumario. 28 C. Nac. Civ., sala A, LL 140-776 (24.754-S). Pero una vez notificado el traslado de la demanda, el actor no puede ya ofrecer prueba alguna, careciendo de incidencia la presentación anterior desestimada por falta de copia (C. Nac. Com., sala B, LL 137-695). 29 Supra, nro. 52. 30 Íd., Chubut, art. 488; Misiones, art. 488 y San Luis, art. 488; Chaco: art. 466, Santiago del Estero: art. 494. 31 En la nota correspondiente al art. 212, Código de Mendoza, su autor aclara que las excepciones procesales deducidas en el responde deben sustanciarse y resolverse con carácter previo "cuando prima facie ellas aparezcan como procedentes y sean de fácil prueba". 32 Íd., San Luis, art. 488, 2° ap.; Chaco, art. 466, ap. 2°; Santiago del Estero, art. 494, ap. 2°. 33 Íd., códigos de Chubut (art. 486); Misiones (art. 486); San Luis (art. 486); Chaco (art. 464) y Santiago del Estero (art. 492). 34 Íd., códigos y normas citadas en la nota 25. 35 C. Nac. Civ., sala B, ED 27-740, señalándose que "se trata de una medida compatible con el carácter sumario del procedimiento y que hace al esencial derecho de defensa de las partes". 36 Véase C. Nac. Civ., sala A, JA 5-1970-323. 37 Íd., ap. 3º, de los códigos y normas citadas en la nota 25. 38 Eisner, ¿Cuáles son los "hechos nuevos"...?, cit., p. 985, particularmente p. 990. 39 Existe "hecho nuevo" en la contestación a la demanda, que autoriza al actor a ampliar la prueba, la pretendida cesación del negocio y, consiguientemente, el destino de la finca en su totalidad a vivienda, ya que

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tal afirmación modifica por completo la situación fáctica y puede tener importante incidencia en el resultado por el pleito (C. 2° Civ. y Com. Mercedes, ED 26-435). Pero si bien el art. 486, ap. 2º, CPCCN, admite que el actor amplíe su prueba respecto a los nuevos hechos invocados por el demandado, esta situación no se presenta aunque éste se haya referido en el responde a hechos ocurridos con posterioridad a la demanda, si el actor amplió la prueba documental que oportunamente ofreciera, vinculada precisamente con el tiempo en que habrían sucedido tales hechos, razón por la cual también en ese momento debió ofrecerse la prueba testimonial cuestionada (C. Nac. Civ., sala A, ED 29-116). 40 C. Nac. Civ., sala C, LL del 20/12/1976, fallo 33.908-S; C. 2° Civ. y Com. Mercedes, ED 26-435. 41 Eisner, "¿Cuáles son los 'hechos nuevos'"...?", particularmente p. 990, citados en la nota 468.

cit.,

p.

985,

42 Concordantemente con lo dicho en el texto, el art. 212, inc. 3°, Código de Mendoza, prescribe lo siguiente: "Dentro de los cinco días de la notificación de ese traslado (de la contestación de la demanda o de la reconvención), el actor o reconviniente, podrá ofrecer nuevas pruebas al solo efecto de desvirtuar los hechos y pruebas invocadas por la contraria, cumpliendo lo dispuesto para el ofrecimiento de pruebas en juicio ordinario". 43 C. Nac. Civ., sala A, ED 29-116. 44 Véase supra, nro. 845. 45 Íd., San Luis, art. 487; en sentido similar, Chubut, art. 487 y Misiones, art. 487; Chaco: art. 465, Santiago del Estero: art. 493. 46 C. Nac. Civ., sala B, LL 136-1045 (21.958-S); ED 26-542. 47 C. Nac. Paz, sala 1ª, JA 969-2-119. Se ha decidido, sin embargo, que aun cuando con criterio estricto puede sostenerse que tanto la demanda como la reconvención son conexas, lo cual llevaría a la admisión de esta última; corresponde sustanciarla en juicio por separado cuando, como en el caso, el demandado se ha allanado a la división de condominio, por lo que la causa quedó en estado de sentencia (art. 307, CProc.); pero reconvino por rendición de cuentas, con lo cual no podría dictarse sentencia y el juicio tendría que abrirse a prueba, insumiendo un tiempo que no satisfaría los principios de economía procesal y de simplificación judicial, ínsitos en el ordenamiento vigente (C. Nac. Civ., sala A, ED 23-812, nro. 18). 48 El art. 213, ap. 2º, Código de Mendoza, establece, en cambio, lo siguiente: "Aun cuando la contrademanda debiera ser tramitada según las reglas del proceso ordinario, ella será sustanciada, sin embargo, por el trámite del juicio sumario en el que se deduce la reconvención". 49 Íd., 2º párr. de las normas citadas en la nota 45. 50 Véase C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 147-543.

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51 C. Nac. Com., sala B, LL 137-824 (23.240-S); JA 970-6-271. 52 En sentido similar, art. 489 de los códigos de Chubut, Misiones y San Luis; Chaco: art. 467, Santiago del Estero: art. 495. 53 Códigos y normas citadas en la nota precedente. 54 C. Nac. Civ., sala B, LL 138-984 (23.875-S); ED 31-113; 37-65. En contra, sosteniendo que el auto que, en el proceso sumario, establece el plazo para la producción de la prueba se notifica automáticamente, C. Nac. Civ., sala E, ED 36-532. 55 Íd., San Luis, art. 495; Chaco: art. 473, Santiago del Estero: art. 501. 56 En la Exposición de Motivos que acompañaba al proyecto, luego convertido en ley 17.454, se dijo: "La suspensión del plazo extraordinario en este proceso no impide la producción de pruebas fuera de la jurisdicción, por cuanto el art. 489 otorga al juez la facultad de fijar el plazo que estime necesario de acuerdo con las circunstancias de cada caso". 57 Íd., art. 490, códigos de Chubut y San Luis; Chaco: art. 468, Santiago del Estero: art. 496. 58 Posibilidad que ofrecía, v.gr., el art. 137 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal. 59 En razón de que en esta clase de proceso la prueba debe ser pedida por el demandado en el escrito de contestación, carece de fundamento la nulidad impetrada sobre la base de la denegatoria dispuesta en relación con dicha prueba si la demanda se tuvo por contestada en rebeldía (C. Nac. Paz, sala 2ª, ED Rep. 4-1130, sum. 23). 60 De allí que resultaba más acertada la solución adoptada por el Código de La Pampa, cuyo art. 467, párr. 1º, prescribía que "sólo podrá pedirse la absolución de posiciones en primera instancia". 61 Íd., art. 491 de los códigos de Chubut, Misiones y San Luis; Chaco: art. 469, Santiago del Estero: art. 497. 62 C. Nac. Civ., sala F, ED 37-112. 63 Íd., art. 492 de los códigos de Chubut, Misiones y San Luis; Chaco: art. 470, Santiago del Estero: art. 498. 64 El Código de Mendoza (art. 212, inc. 7°) prescribe que "si los testigos, citados debidamente, no comparecieren, se realizará la audiencia tomando las pruebas que fuera posible, y para los restantes se prorrogará la audiencia, por una sola vez, por un término breve, y a pedido del proponente se hará conducir a los testigos por la fuerza pública". 65 Íd., art. 493 de los códigos de Chubut, Misiones y San Luis; Chaco: art. 471, Santiago del Estero: art. 499.

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66 Íd., art. 494 de los códigos de Chubut, Misiones y San Luis; Chaco: art. 472, Santiago del Estero: art. 500. 67 Se ha resuelto, no obstante, que cabe la designación de tres peritos de oficio si el caso ofrece características especiales y la parte proponente toma a su cargo el pago de los honorarios (C. Nac. Civ., sala F, ED 43-454). 68 Cfr. Fassi, Código..., cit., t. II, p. 173. 69 Íd., art. 495, códigos de Chubut, Misiones y San Luis; Chaco: art. 473, Santiago del Estero: art. 501. 70 Íd., San Luis, art. 496; Chaco: art. 474, Santiago del Estero: art. 502. Similar sentido, art. 496 de los códigos de Chubut y Misiones. 71 Ap. 2º de los códigos y normas citadas en la nota precedente. 72 C. 1° Mar del Plata, JA sec. Reseñas, 1971-333, nro. 168. En contra, respecto de la resolución que tiene por no contestada la demanda, C. 1° Civ. y Com. San Isidro, LL 142-578 (26.111-S). 73 Ap. 3º de los códigos y normas citadas en la nota 70. 74 Ap. 4º de los códigos y normas citadas en la nota 70.

INICIO DE SECCIÓN TERCERA - PROCESOS PLENARIOS NORMALMENTE ABREVIADOS EN PARTICULAR

SECCIÓN TERCERA

PROCESOS PLENARIOS NORMALMENTE ABREVIADOS EN PARTICULAR

Capítulo LXI RENDICIÓN DE CUENTAS Sumario: I. Nociones generales: 874. Concepto. — 875. Caracteres. — 876. Clases. — 877. Competencia. II. Estructura del proceso: 878. Etapas que lo integran. — 879. Contingencias resultantes de la conducta del demandado. — 880. Plazos para la presentación de las cuentas y las impugnaciones. — 881. Trámite de las impugnaciones. — 882. Forma de la rendición de cuentas. — 883. Forma de la impugnación. — 884. Cuentas presentadas por el actor e impugnaciones. — 885. Resolución sobre las cuentas. — 886. Curso de las

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costas. — 887. Cobro del saldo. — 888. Rendición de cuentas por vía incidental. — 889. Demanda por aprobación de cuentas.

I. NOCIONES GENERALES (1) 874. CONCEPTO a) Denomínase rendición de cuentas, en general, a la obligación que contrae quien ha realizado actos de administración o de gestión por cuenta o en interés de un tercero, y en cuya virtud debe suministrar a éste un detalle circunstanciado y documentado acerca de las operaciones realizadas, estableciendo, eventualmente, el saldo deudor o acreedor resultante en contra o a favor del administrador o gestor. Tal obligación pesa, entre otros, sobre los tutores y los curadores (arts. 460 y 475, CCiv.), los administradores de sociedades (art. 1700, CCiv.), los mandatarios (art. 1909, CCiv.), los gestores de negocios (art. 2288, CCiv.), los comisionistas (art. 277, CCom.), los socios gestores de una sociedad accidental o en participación (art. 364, ley 19.550); pero, en rigor, debe rendir cuentas cualquier persona que haya administrado bienes o gestionado intereses ajenos (2) , aunque las correspondientes negociaciones no encuadren en alguno de los contratos nominados previstos por las leyes de fondo (3) , y con prescindencia de que aquéllas comprendan, junto con intereses de terceros, intereses propios del gestor o administrador (4). b) En materia comercial, por el contrario, la tendencia moderna se inclina en el sentido de que, revistiendo la de rendir cuentas una obligación profesional del comerciante (art. 33, inc. 4º, CCom.) y aludiendo el art. 68 del mismo ordenamiento a "toda negociación", aquélla es exigible aun cuando la negociación no se realice por cuenta ajena, ya que esta hipótesis se halla contemplada por una norma específica (art. 70). Corrobora esta tesis lo dispuesto por los arts. 474, ap. 3º, y 847, inc. 1°, relativos a las cuentas que debe pasar el vendedor al comprador, que éste debe aceptar u observar dentro de un plazo determinado, y que configura un caso ajeno al mandato y a la gestión de negocios (5).

875. CARACTERES La obligación de rendir cuentas presenta, fundamentalmente, los siguientes caracteres:

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1°) Desde que no se trata de una obligación inherente a la persona (art. 498, CCiv.), es transmisible a los herederos de quien debe rendirlas (arts. 3279, 3383, 3417 y concs. del mismo código) (6). 2°) Es exigible con prescindencia de que hayan existido pérdidas o de que el capital se haya consumido, por cuanto la obligación no está supeditada a la existencia de superávit o ganancias (7). 3°) Comienza al finalizar la correspondiente negociación, sin perjuicio del "plazo de gracia" (8), y termina sea por la manifestación explícita del dueño de los bienes o intereses administrados en el sentido de haber recibido las cuentas o por cualquier actitud de aquel que permita inferir el propósito de cancelarlas (9) , o bien, a raíz de la circunstancia de no habérselas impugnado dentro de los plazos que las leyes establecen en determinados supuestos (v.gr., arts. 73, CCom., y 110, ley 19.550) (10). Se halla, asimismo, sujeta al plazo de prescripción previsto por los arts. 4023, CCiv., y 846, CCom. (11). 4°) Su cumplimiento es indispensable cuando así lo establece la ley o cuando el dueño del negocio renuncia a exigir la rendición de cuentas, ya que en tal caso, como dice Fontanarrosa, aquélla "aparece aquí como un liberalidad y, por lo tanto, todo se reduce a establecer si el renunciante tiene o no capacidad para hacer liberalidades y si el cuentadante tiene o no capacidad para recibirlas" (12). La renuncia, por otra parte, puede ser tácita (13).

876. CLASES a) La rendición de cuentas puede ser extrajudicial o judicial según que, respectivamente, se efectúe fuera de juicio o constituya el objeto de una pretensión procesal fundada en la negativa y omisión del obligado a rendirlas, o en la negativa del dueño de los bienes a recibirla. También es necesariamente judicial la rendición de cuentas que como deber inherente a sus funciones debe realizar quien ejerce un cargo judicialmente otorgado, como ocurre con los martilleros (art. 564, CPCCN), los administradores de las sucesiones (v.gr., art. 713, CPCCN), etc., aunque en tales supuestos el cumplimiento de la obligación es exigible por vía incidental dentro del proceso en el cual recayó la correspondiente designación. b) Mientras la rendición de cuentas extrajudicial, como acto jurídico (art. 944, CCiv.), se halla sujeta a impugnación por error, dolo, violencia o simulación (art. 1045, CCiv.), la rendición de cuentas aprobada por sentencia sólo es impugnable a través de los remedios procesales admisibles contra ésta

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(recursos de apelación, nulidad, etc.) y de conformidad con lo prescripto por los correspondientes códigos (14).

877. COMPETENCIA a) Según se vio supra, nro. 233, el CPCCN y ordenamientos afines determinan la competencia territorial en materia de pretensiones sobre rendición de cuentas mediante la fijación de un fuero principal, que se halla constituido por el lugar donde aquéllas deban presentarse, y de dos fueros subsidiarios electivos que funcionan en el supuesto de no haberse determinado dicho lugar y son: el del domicilio de la administración o el del lugar en que se hubiere administrado el principal de los bienes (art. 5°, inc. 6°, CPCCN). Pero en virtud de que la obligación de rendir cuentas es, como hemos dicho, transmisible a los herederos, y de que la pretensión reviste carácter personal, fallecido el cuentadante aquélla debe interponerse, por virtud del fuero de atracción, ante el órgano judicial que conoce del correspondiente proceso sucesorio (art. 3284, inc. 4°, CCiv.). La solución es distinta si la presentación se deduce por los herederos frente a quien debió rendir cuentas al causante (15). b) La competencia federal, sea por razón de la materia o de las personas, se halla sujeta a las reglas oportunamente expuestas (16). c) También tales reglas son aplicables en relación con la competencia ordinaria por razón de la materia, la cual, en la Capital Federal, puede corresponder a la justicia civil (17), comercial (18) o especial en lo civil y comercial, cuando, en este último caso, la rendición de cuentas encuadraba en alguno de los supuestos contemplados por el art. 46, dec.-ley 1285/1958 (modificado por la ley 21.203 y hoy derogado por el art. 14, ley 23. 637) (19). d) Finalmente, en las leyes que aún mantienen la distribución de la competencia por razón del valor, es menester atenerse, sin perjuicio de normas en contrario, al monto probable de las operaciones realizadas.

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO 878. ETAPAS QUE LO INTEGRAN a) Sin perjuicio de las variantes que posteriormente se analizarán, el proceso de rendición de cuentas hállase normalmente integrado por dos etapas a las cuales puede, eventualmente, agregarse una tercera.

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b) La primera etapa está exclusivamente destinada al debate referente a la existencia o la inexistencia de la obligación de rendir cuentas (20), salvo en el supuesto de que en la demanda se hayan acumulado una o más pretensiones de cuyo resultado favorable dependa la exigibilidad de dicha obligación. La mayor parte de la legislación argentina ha adoptado el criterio consistente en someter el trámite de esta primera etapa a las reglas del denominado juicio sumario, con la salvedad que más adelante se destaca. El Código de Santa Fe, en cambio, le imprime el trámite correspondiente al llamado juicio sumarísimo (art. 527), el de Jujuy el del juicio ordinario escrito (art. 288, inc. 4°) y el de Tucumán acordaba al actor la facultad de optar entre la vía ordinaria y la sumaria (art. 442 del anterior ordenamiento). Prescribe el art. 652, ap. 1º, CPCCN, y en iguales términos los códigos que se le adaptaron que "la demanda por obligación de rendir cuentas tramitará por juicio sumario, a menos que integrase otras pretensiones que debieren sustanciarse en juicio ordinario" (21). Luego de la reforma de la ley 25.488, desapareció el juicio sumario de este ordenamiento. Por ello, el art. 319 indica que "cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario, se entenderá que el litigio tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario". En consecuencia, es el trámite correspondiente a este último el que debe aplicarse. Los Códigos de La Rioja (art. 425) y Mendoza (art. 219) aluden exclusivamente al juicio sumario, aunque corresponde interpretar que cuando concurre la contingencia prevista por el art. 652, CPCCN, cuadra aplicar la solución prevista por dicha norma en su literalidad (supra, nro. 859). b) En el caso de que la sentencia actúe la pretensión del demandante y condene a rendir cuentas, se abre la segunda de las etapas anteriormente mencionadas, la cual tiene por objeto la presentación de las cuentas, su justificación y formulación de eventuales impugnaciones, y culmina mediante la sentencia que aprueba aquéllas en tanto se las repute exactas, determinando, en ese caso, el monto del saldo (22). c) Cuando concurre, finalmente, este último supuesto, el proceso por rendición de cuentas puede integrarse mediante una tercera etapa tendiente al cobro del saldo activo por el procedimiento de ejecución de sentencia (23).

879. CONTINGENCIAS RESULTANTES DE LA CONDUCTA DEL DEMANDADO

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a) La estructura del proceso por rendición de cuentas puede sufrir variantes derivadas de la conducta que adopte el demandado en oportunidad de contestar el traslado de la demanda. "El traslado de la demanda —prescribe el art. 652, ap. 2º, CPCCN— se hará bajo apercibimiento de que si el demandado no la contestare o admitiere la obligación y no las rindiere dentro del plazo que el juez fije al conferir dicho traslado, se tendrán por aprobadas las que presente el actor, en todo aquello que el demandado no pruebe sean inexactas" (24). Pueden presentarse, por consiguiente, las siguientes hipótesis: 1°) Que al contestar el traslado el demandado se oponga a la pretensión fundado en que, por cualquier motivo, no se encuentra obligado a rendir cuentas (porque, v.gr., carece de idoneidad la relación o la situación jurídica invocada por el actor o la obligación se ha extinguido o se halla prescripta). En este caso el proceso debe proseguir hasta el pronunciamiento del fallo que declare la existencia o la inexistencia de la obligación. En el primer supuesto corresponde condenar al demandado a rendir cuentas dentro del plazo que el juez determine (art. 155, ap. 2º, CPCCN), bajo apercibimiento de tener por aprobadas las que presente el actor en todo aquello que aquél no demuestre ser inexactas. 2°) Que el demandado se abstenga de contestar a la demanda, en cuyo supuesto el juez debe acordar plazo al actor para la presentación de las cuentas y conferir traslado de éstas al demandado, quien, si considera que son inexactas, puede promover incidente de impugnación, en el cual le incumbe la carga de la prueba tendiente a acreditar sus manifestaciones en aquel sentido. 3°) Que el demandado se allane a la pretensión y no rinda cuentas dentro del plazo fijado en la providencia inicial del proceso. En esta hipótesis es aplicable el mismo procedimiento descripto en el número precedente (25). 4°) Que el demandado se allane a la pretensión y rinda cuentas durante el plazo establecido, en cuyo caso, previo traslado a la parte actora, corresponde observar, si media impugnación, el trámite de los incidentes (26). b) Cuadra aclarar que si bien la presentación de cuentas por parte del actor debe verificarse con posterioridad al vencimiento del plazo conferido al demandado, no media impedimento para que aquél presente, junto con la demanda, una cuenta provisional, pues aparte de que dicha posibilidad se halla expresamente contemplada con respecto al pedido de rendición de cuentas por vía incidental (art. 653, CPCCN), la solución propiciada encuentra apoyo en claras razones de economía procesal. Configurado el caso, por consiguiente, el 226

juez debe dar traslado de la cuenta al demandado a fin de que la admita o la observe, bajo apercibimiento de ser aprobada en caso de silencio (art. 654, CPCCN).

880. PLAZOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LAS CUENTAS Y LAS IMPUGNACIONES a) El CPCCN y ordenamientos a él adaptados omiten la fijación de los plazos dentro de los cuales el demandado o, en su defecto, el actor deben presentar las cuentas, así como aquellos que corresponden para contestar el traslado de las cuentas presentadas. Ya se ha visto, en efecto, que de acuerdo con lo prescripto por el art. 652 , ap. 2º, CPCCN, el juez se halla facultado, al disponer el traslado de la demanda, para fijar el plazo durante cuyo transcurso el demandado debe rendir cuentas, y aunque guarda silencio en relación con el plazo que corresponde al actor para presentar las suyas, frente a la actitud omisa de aquél es aplicable al caso el art. 155, ap. 2º, del mismo ordenamiento, en cuya virtud se faculta genéricamente al juez para fijar aquellos plazos no determinados por el código. Lo mismo ocurre en cuanto al plazo de los traslados, ya que el art. 654, ap. 2º, CPCCN, autoriza al juez para fijarlos "atendiendo a la complejidad de las cuentas y documentos que se hubiesen acompañado". b) Algunos códigos provinciales han optado por la fijación de plazos legales. Tal el de Santa Fe, según el cual la sentencia que declara la obligación de rendir cuentas debe fijar para ellos un plazo no menor de diez días ni mayor de treinta y contener el apercibimiento de que si así se hace corresponde tener por exactas las que presente el actor dentro de los quince días siguientes (art. 527), agregando que "si el requerido rindiese las cuentas, éstas serán pasadas en traslado por diez días al actor, y si dentro de ese término no las impugnase, el juez las aprobará sin más trámite y sin recurso" (art. 528, ap. 1º). El Código de Tucumán, por su parte, prescribía que interpuesta la demanda con bastante documento o preparada la vía mediante el reconocimiento de documentos o la absolución de posiciones, correspondía intimar al demandado para que rindiese cuentas en un plazo no mayor de veinte días (art. 444 del texto derogado), y se colocaba luego en las siguientes hipótesis: 1°) "Si guardara silencio, se aprobarán las cuentas que presente el actor, si no son impugnadas dentro del término de diez días" (art. 446, ap. 1º). 2°) Si rindiera las cuentas, se pasará vista al actor por el término de diez días y se aprobarán sin más trámite si no se las impugna" (art. 447, ap. 1º). El Código de La Rioja establece un plazo único de diez días que rige tanto para la presentación de las cuentas por 227

el demandado o por el actor cuanto para el traslado que cabe conferir de las respectivas presentaciones (art. 425, incs. 1° y 2°).

881. TRÁMITE DE LAS IMPUGNACIONES a) Presentadas las cuentas por el demandado o, en su defecto, por el actor, corresponde conferir traslado de ellas a la otra parte por el plazo que determine el juez o resulte de la ley, según sea aplicable uno u otro de los sistemas descriptos en el número precedente. En el caso de que el destinatario del traslado guarde silencio, no cabe sino aprobar sin más trámite las cuentas presentadas. Si, por el contrario, éstas son impugnadas, queda configurada una controversia que se traba con el escrito en el cual se deduce la impugnación y aquel que contiene la respuesta formulada por quien presentó las cuentas. b) En razón de que el CPCCN y ordenamientos afines no prevén el trámite aplicable a dicha controversia, éste no puede ser otro que el de los incidentes, pues se trata de una de las cuestiones comprendidas en la regla general contenida en el art. 175. El Código de Santa Fe prescribe que, en el caso de observarse las cuentas, "el escrito respectivo se tendrá como demanda y se sustanciará por el trámite que corresponda, de acuerdo con las diferencias que surjan de la impugnación" (art. 528, ap. 2º) (27). En sentido similar, el Código de Tucumán disponía que, en caso de impugnación "se procederá por vía ordinaria sirviendo de demanda el escrito de impugnación" (arts. 446, ap. 2º, y 447 mismo apartado, ambos del texto derogado). El Código de La Rioja, finalmente, expresa que "en caso de controversia se fijará la audiencia prevista en el juicio sumario" (art. 425, inc. 2°), lo cual supone, implícitamente, el previo traslado del escrito de impugnación y el ofrecimiento, tanto en éste como en el de responde, de la prueba correspondiente.

882. FORMA DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS a) Si bien la rendición de cuentas no se halla sujeta a fórmulas sacramentales, en tanto ella constituye la demostración gráfica de la totalidad del proceso económico y jurídico de la gestión realizada debe contener, en forma clara y precisa, las explicaciones y las referencias que sean necesarias para ilustrar al 228

dueño del negocio acerca del procedimiento utilizado y del resultado obtenido en cada operación (28). No pueden, por lo tanto, confeccionarse en forma sinóptica sino descriptiva (29). El cuentadante, además, debe acompañar los comprobantes de las operaciones efectuadas. El art. 655, CPCCN, en concordancia con lo prescripto por los arts. 68 y 70, CCom., y lo resuelto por reiterada jurisprudencia (30), exige explícitamente el cumplimiento de aquella carga en tanto dispone que "con el escrito de rendición de cuentas deberá acompañarse la documentación correspondiente" (31). El requisito legal, en consecuencia, no puede considerarse cumplido mediante la transcripción de asientos de los libros de comercio (32) o el ofrecimiento de ponerlos a disposición de la otra parte o del juzgado (33), ni por la agregación de un simple balance (34) o la remisión al contenido de un informe de expertos (35). b) Existen, sin embargo, ciertas circunstancias que autorizan a atemperar el riguroso cumplimiento de los requisitos precedentemente mencionados, particularmente del que concierne a la justificación documental de las operaciones; de allí que el art. 655, CPCCN, agregue, recogiendo el criterio adoptado por diversos precedentes y por algunos códigos provinciales (v.gr., Santa Fe: art. 529) que "el juez podrá tener como justificadas las partidas respecto de las cuales no se acostumbrare a pedir recibos y fueren razonables y verosímiles" (36). La facultad judicial a que alude la norma transcripta es susceptible de ejercerse, entre otros supuestos, frente a ciertos gastos cuya exigüidad excluye razonablemente la necesidad del otorgamiento de recibos (37), a las relaciones que como las derivadas del parentesco denotan la existencia de mutua confianza entre las partes (38) y a la conducta habitualmente conservada por éstas (39). c) Por último, una rendición de cuentas idónea no sólo supone la presentación de un informe claro, explicativo y documentado, sino también la entrega de los saldos activos, si los hubiere (40), y que deben depositarse a la orden judicial.

883. FORMA DE LA IMPUGNACIÓN a) Corrido traslado al actor de las cuentas presentadas por el demandado, aquél puede impugnarlas total o parcialmente. No basta la impugnación formulada en términos genéricos (41), sino que pesa sobre el actor la carga de cuestionar, en forma concreta y categórica, con la 229

enunciación de los correspondientes fundamentos, todas aquellas partidas que considere inexactas, improcedentes o no justificadas debidamente (42). En lo que atañe a los documentos, asimismo, es insuficiente la alegación formulada por el actor en el sentido de no constarle su autenticidad, debiendo aquél afirmar concretamente su falsedad y suministrar los fundamentos en que apoya esa afirmación (43). b) Interesa señalar, sin embargo, que los requisitos exigibles a la impugnación suponen que la cuenta ha sido presentada en forma. Si ésta, por el contrario, es insuficiente, cesa para el actor la carga de expedirse en términos categóricos acerca de cada una de las cuentas cuya exactitud no ha sido posible verificar (44) . c) En el caso de cuestionarse algunas partidas, y de guardarse silencio sobre las restantes, éstas deben tenerse por aprobadas (45). Cabe igualmente tener por auténtico a todo documento cuya falsedad no haya sido concretamente alegada (46) . d) Cuadra destacar, finalmente, que corresponde desestimar, por extemporáneas, las impugnaciones formuladas con posterioridad al vencimiento del plazo de traslado conferido de la rendición de cuentas (47).

884. CUENTAS IMPUGNACIONES

PRESENTADAS

POR

EL

ACTOR

E

a) Ya se ha visto que cuando el demandado se abstiene de rendir cuentas no obstante la sentencia que lo condena al cumplimiento de esa obligación o, de acuerdo con el sistema adoptado por el CPCCN y ordenamientos afines, aquél adopta la misma actitud paralelamente con la falta de contestación a la demanda o con el reconocimiento de la obligación durante el plazo del correspondiente traslado, cabe tener por aprobadas las cuentas que presente el actor en todo aquello que el demandado no demuestre ser inexactas. b) Aunque en tal caso cabe la aplicación de los procedimientos descriptos supra, nros. 882 y 883, es obvio que no resultan exigibles al actor los requisitos formales de la rendición de cuentas (precisión, descripción y documentación), pudiendo su presentación limitarse a un simple cálculo de los resultados obtenidos en la gestión; de allí que, a la inversa de lo que sucede en el caso de las cuentas no presentadas en forma, el demandado tiene la carga de concretar en términos categóricos, y de probar posteriormente, las impugnaciones dirigidas a desvirtuar la exactitud de las cuentas presentadas por la parte actora (48). 230

885. RESOLUCIÓN SOBRE LAS CUENTAS a) Una vez concluido el trámite correspondiente a la rendición o la presentación de las cuentas y, en su caso, producida la prueba propuesta, corresponde dictar resolución sobre aquéllas. Dicha resolución puede: 1°) Aprobar las cuentas en su totalidad cuando no han sido impugnadas o las impugnaciones son declaradas inadmisibles o no acreditadas. 2°) aprobarlas en forma parcial en el supuesto de que hayan prosperado una o más impugnaciones. 3°) Rechazarlas. En el primer supuesto la sentencia debe también contener la condena al pago del saldo activo cuando el cuentadante no lo haya hecho en la oportunidad de la rendición (49) y en el segundo modificar el importe de dicho saldo de conformidad con el resultado de las impugnaciones. En la hipótesis de rechazarse las cuentas no cabe, a nuestro juicio, la posibilidad de una nueva rendición (50), sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal (art. 173, inc. 2°, CPen.) que, independientemente, puede hacerse efectiva frente al cuentadante. En general, la legislación vigente no se hace cargo de la hipótesis consistente en que la rendición de cuentas arroje saldo pasivo, es decir, a favor del cuentadante. El art. 786 del derogado Código de Córdoba resolvía acertadamente la cuestión en tanto disponía que "si la cuenta arroja saldo en contra del que solicita su rendición, se tendrá ella como demanda y se seguirá el juicio correspondiente". b) Puede ocurrir que, por su naturaleza, resulte conveniente someter la decisión acerca de las cuentas a peritos árbitros, lo que debe decidirse una vez agotada la controversia sobre aquéllas o en el momento de dictar sentencia (51). Es aplicable al caso el art. 516, ap. 1º, CPCCN, en cuya virtud "siempre que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación, o requirieren conocimientos especiales, serán sometidas a la decisión de amigables componedores". La norma alude a una pericia arbitral la que tiene los efectos de la sentencia y es, por lo tanto, vinculatoria para el juez, quien debe limitarse a disponer su ejecución (art. 773, CPCCN).

886. CURSO DE LAS COSTAS a) La imposición de costas, en el proceso de rendición de cuentas, se rige por los principios generales que fueron examinados en su oportunidad. No obsta a la precedente conclusión la regla contenida en el art. 71, CCom. (párr. 2º), en cuya virtud las costas de la rendición de cuentas en forma son siempre a cargo de los bienes administrados, pues dicha norma se refiere a la hipótesis de que 231

las cuentas se rindan extrajudicialmente y las partes estén conformes con ellas, pero no alcanza al supuesto en que se suscita un proceso a raíz de la omisión o negativa del cuentadante en dar cumplimiento a su obligación (52). b) En ese orden de ideas debe imponerse el pago de las costas al demandado vencido que se negó a la rendición de cuentas extrajudicialmente requerida por el actor (53), aun cuando la demanda haya prosperado siquiera en forma parcial (54) . La misma solución es pertinente si el demandado resultó vencido en las pretensiones más importantes y solicitó el rechazo de la demanda obligando a la actora a litigar para obtener el reconocimiento judicial de su derecho (55). Tampoco obsta a la imposición de las costas al demandado la circunstancia de que se haya allanado a la demanda si no rindió espontáneamente las cuentas e hizo necesaria la condena (56). El pago de las costas, en cambio, debe ser a cargo del actor si éste omitió el requerimiento previo y el demandado se allana a la demanda (art. 70, CPCCN) (57). El pago de las costas debe imponerse en el orden causado si el demandado se allana a la demanda y las impugnaciones prosperan en forma parcial (58).

887. COBRO DEL SALDO a) Ya hemos visto que la rendición de cuentas debe comprender la inmediata entrega, mediante depósito judicial, de los saldos activos que arroje (supra, nro. 882). Puede ocurrir, sin embargo, que el cuentadante no haya hecho el depósito en su oportunidad, que habiéndolo efectuado la sentencia determine una cantidad mayor a raíz de impugnaciones declaradas admisibles o que el saldo mismo surja de la controversia acerca de las cuentas y su monto resulte fijado en sentencia. En los supuestos precedentemente indicados el proceso de rendición de cuentas se integra, como dijimos (supra, nro. 878), mediante una tercera y última etapa cuyo objeto consiste en obtener, a través del procedimiento de ejecución de sentencia (arts. 499 y ss., CPCCN, y ordenamientos afines), el cobro de saldo correspondiente (59). b) La mayoría de los códigos vigentes que reglamentan el proceso analizado prevén la posibilidad de que, con anterioridad a la culminación del litigio sobre las cuentas, el dueño del negocio persiga ejecutivamente el cobro de los saldos ya reconocidos por el cuentadante. Expresa, en ese sentido, el art. 656, CPCCN que "el actor podrá reclamar el pago de los saldos reconocidos por el demandado, sin esperar la resolución definitiva sobre las cuentas y sin que por 232

ello se entienda que las ha aceptado. El pedido se sustanciará por las normas sobre ejecución de sentencias" (60). La ejecución anticipada de saldos no implica, por lo tanto, que el actor haya aceptado la exactitud de las cuentas en su totalidad, ya que el monto de aquéllos es susceptible de acrecer con motivo de impugnaciones en trámite o aún no resueltas definitivamente. La norma transcripta supone, por lo demás, que el cuentadante no depositó los saldos admitidos en calidad de pago, y aquélla es inaplicable cuando se requiere la entrega de fondos consignados con fundamento; v.gr., el art. 757, inc. 4°, CCiv. (61).

888. RENDICIÓN DE CUENTAS POR VÍA INCIDENTAL a) La mayoría de los códigos vigentes en el país descarta la necesidad de que se desarrolle la primera etapa que normalmente integra el proceso por rendición de cuentas (supra, nro. 878) frente a aquellos supuestos en los cuales la existencia de la obligación se encuentra ya configurada, de manera tal que el trámite se circunscriba a la segunda y, eventualmente, a la tercera de las mencionadas etapas. En ese orden de ideas prescribe el art. 653, CPCCN, que "se aplicará el procedimiento de los incidentes siempre que: 1°) Exista condena judicial a rendir cuentas. 2°) La obligación de rendirlas resulte de instrumento público o privado reconocido, o haya sido admitida por el obligado al ser requerido por diligencia preliminar" (62). El primer inciso alude a la sentencia condenatoria con que puede culminar la primera de las etapas que integran el proceso de rendición de cuentas, es decir, la destinada a determinar la existencia de la obligación. Las situaciones contempladas en el inc. 2° han sido acertadamente asimiladas a un título ejecutorio que permite el inmediato ingreso en el trámite de la rendición de cuentas en sí misma, aunque corresponde recordar que el reconocimiento mediante diligencia preliminar no puede revestir carácter ficto (supra, nro. 795). b) Promovido el incidente, pueden presentarse dos situaciones según que el dueño del negocio o intereses administrados se limite a requerir se intime al demandado para que rinda cuentas o, por el contrario, acompañe una cuenta provisional. Cabe aclarar que en ambas situaciones son aplicables tanto el art. 155, ap. 2º, CPCCN, cuanto el art. 654, mismo apartado, de dicho ordenamiento, en cuya virtud "el juez fijará los plazos para los traslados y producción de prueba, 233

atendiendo a la complejidad de las cuentas y documentos que se hubiesen acompañado" (63). Configurada la primera de las situaciones mencionadas, corresponde que el juez fije plazo al demandado para que presente la rendición de cuentas, bajo apercibimiento de que si no lo hace se aprobará la que presente el actor en todo aquello que el primero no pruebe ser inexacto. En consecuencia, presentada la rendición de cuentas, debe conferirse traslado de ellas al actor a fin de que las acepte o impugne. En el primer caso, corresponde la aprobación de las cuentas y en el segundo, conferir traslado de las impugnaciones al demandado, produciéndose luego, eventualmente, la prueba necesaria. Omitida la rendición de cuentas por el demandado, y presentadas éstas por el actor, corresponde observar, a la inversa, el mismo trámite precedentemente descripto. A la segunda de las situaciones referidas alude el art. 654, CPCCN, en los siguientes términos: "En los casos del artículo anterior, si junto con el pedido quien promovió el incidente hubiere acompañado una cuenta provisional, el juez dará traslado a la otra parte para que la admita u observe, bajo apercibimiento de que si no lo hiciere se aprobará la presentada" (64). El procedimiento a observar en el caso coincide con el correspondiente a la primera situación, con la única variante de que al haber tomado la iniciativa el actor resulta eliminado el primer paso consistente en la intimación al cuentadante. c) Cabe añadir que son aplicables al caso las consideraciones vertidas en los nros. 882 a 887, a las cuales nos remitimos.

889. DEMANDA POR APROBACIÓN DE CUENTAS a) Las cuentas pueden rendirse en forma espontánea por el obligado en el supuesto de que el dueño de los bienes o titular de los negocios administrados se niegue a recibirlas, o cuando, por cualquier motivo, el primero deba utilizar la vía judicial para liberarse de la obligación. b) El caso precedentemente mencionado se halla contemplado por el art. 657, CPCCN, en los siguientes términos: "El obligado a rendir cuentas podrá pedir la aprobación de las que presente. De la demanda, a la que deberá acompañarse boleta de depósito por el importe del saldo deudor, se dará 234

traslado al interesado por el plazo que fije el juez, bajo apercibimiento de ser tenido por conforme si no las impugnare al contestar. Se aplicará, en lo pertinente, el procedimiento establecido en los artículos anteriores" (65). El proceso que tiene por objeto la pretensión del cuentadante guarda sustancial analogía con la vía incidental analizada en el número precedente, por cuanto el reclamo de aprobación de las cuentas decreta la necesidad de la etapa inicial destinada a la determinación de la existencia o la inexistencia de la obligación. Aparte de las cargas exigidas por el art. 333, CPCCN, el actor debe cumplir con las consistentes en acompañar la rendición de cuentas practicada en la forma analizada supra, nro. 882 y la boleta de depósito por el importe del saldo deudor, siempre naturalmente que éste exista. Al contestar a la demanda el dueño del negocio no sólo debe cumplir las cargas impuestas por el mencionado art. 333, sino, además, aceptar o impugnar las cuentas. En el primer caso, o si guarda silencio, corresponde sin más trámite el pronunciamiento de sentencia aprobatoria de aquéllas. Si por el contrario las impugna, debe conferirse un nuevo traslado al cuentadante y, posteriormente, producirse la prueba ofrecida. c) Acerca de los posibles contenidos de la resolución y del curso de las costas, son aplicables en lo pertinente, las consideraciones expuestas supra, nros. 885 y 886.

NOTAS CAPITULO LXI 1 Alsina, Tratado..., cit., t. VII, p. 141; Andrioli, Commento al codice di procedura civile, t. II, Nápoles, 1956, p. 217; Arazi - Rojas, Código, t. III, p. 277; Battaglini - Novelli, Codice de procedura civile annotado con la giurisprudenza della Cassazione, p. 165; Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 523; Chiovenda, Principios..., cit., t. II, p. 909; De la Colina, Derecho..., cit., II, p. 253; D'Onofrio, Commento..., cit., t. I, p. 439; Falcón, Código..., cit., t. IV, p. 265; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 557; Fenochietto - Arazi, Código..., cit., t. III, p. 306; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, Parte general, t. I, Buenos Aires, 1976, p. 383; González, A., "El proceso de rendición y por aprobación de cuentas", Estudios, p. 99; Jofré, Manual..., cit., t. I, p. 342;

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Ottolenghi, "Consecuencias jurídicas de la omisión de rendir cuentas", JA 59-169; Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, t. III, Turín, 1895, p. 680; Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. VII, p. 393; Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, t. III, p. 758. 2 Toda persona que haya administrado bienes o gestionado negocios total o parcialmente ajenos, aunque sean comunes del administrador o gestor con otra persona, ejecutado un hecho que suponga el manejo de fondos o bienes que no le pertenezcan en propiedad exclusiva, se encuentra en la obligación de presentar las cuentas de su administración o gestión, a menos que la ley, o el que tenga derecho a examinarlas, lo exima expresa o tácitamente (Sup. Corte Bs. As., LL 75-387); C. Nac. Civ., sala A, LL 98709 (4435-S); C. Nac. Com., sala D, ED 56-608. 3 C. Nac. Civ., sala D, LL 93-207; C. Nac. Com., sala A, LL 65-84. 4 Véase C. Nac. Civ., sala C, ED 8-798. 5 Fontanarrosa, Derecho..., cit., t. I, p. 383; Zavala Rodríguez, Código de Comercio y leyes complementarias comentados y concordados, t. I, Buenos Aires, 1964, p. 107; C. Nac. Com., sala A, LL 133-404; Corte Sup. Just. Salta, LL 148-666 (29.470-S). En contra: C. Nac. Com., sala A, LL 65-84; C. Nac. Paz, LL 77-463. 6 Pero un coheredero no puede exigir a otro rendición de cuentas de lo que administró su causante, por cuanto cada heredero es tan acreedor como deudor de esa obligación (arts. 3342 y 3351, CCiv.), que se ha extinguido por confusión (art. 862, CCiv.) (C. 1ª Civ. Cap., LL 26-750). 7 C. Nac. Civ., sala D, JA 961-V-482; C. Nac. Com., sala C, JA 966-VI-255. 8 Finalizada la negociación encomendada, el mandatario ya se encuentra en situación de poder rendir las respectivas cuentas, de modo que las debe presentar a su mandante dentro de un plazo prudencial cuando se las requiera, denominado "de gracia" por algunos o "de ejecución" por otros, que se concede a favor del deudor para que éste no se vea sorprendido por la exigencia de su acreedor. Tal obligación surge con claridad de lo dispuesto por los arts. 1909 y 1911, CCiv., y 68 a 70, CCom., aplicables por analogía. Pero si el plazo de cuarenta y ocho horas establecido en el telegrama fue considerado apremiante por el deudor de la pretensión, éste debió solicitar una ampliación del término y no omitir toda respuesta (C. Nac. Civ., sala C, ED 18-882). 9 El documento en el cual el firmante admite no tener nada que reclamar a su ex socio, ni por el concepto expresado por ningún otro, tiene efecto liberatorio de la obligación de rendir cuentas, mientras el accionante no pruebe que tal hecho extintivo no lo es, o no lo es en la medida invocada (C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, ED 25-112, nro. 17; LL 128-854). Reviste fuerza cancelatoria de las cuentas existentes entre actor o demandado la expresión "saldo total a la fecha "inserto en el recibo obrante en el

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expediente, aun cuando éste se refiera a determinadas comisiones, si no se probó la realización de otras operaciones con posterioridad a la fecha de dicho instrumento (C. 1° Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, ED 60-399). 10 Liquidada la sociedad y distribuido de conformidad entre los socios el haber resultante, es improcedente la demanda de rendición de cuentas dirigida contra el socio que llevó a cabo la liquidación (C. Nac. Civ., sala F, LL 137-681). 11 C. 2ª Civ. Cap., LL 40-40; C. 1ª Civ. Cap., LL 7-578; C. Com. Cap., LL 32446; C. Nac. Com., LL 66-339; Sup. Corte Bs. As., LL 75-387. 12 Fontanarrosa, Derecho..., cit., t. I, p. 385. 13 Cfr. Borda, Tratado..., cit., t. II, p. 434. Si en una carta el remitente reconoce que nada tiene que observar a la gestión realizada por el actor en nombre del demandado, de la que dice tener pleno conocimiento, y sólo cuestiona una operación, tal reconocimiento equivale a una dispensa de la obligación de rendir cuentas por los demás negocios realizados por el actor en nombre y por cuenta exclusiva de los demandados (C. Nac. Civ., sala C, ED 53-173); C. Nac. Civ., sala A, ED 49-603 y sus citas. Si desde la fecha de suscripción del boleto hasta que se interpuso la demanda transcurrieron más de cinco años sin que el actor haya pedido a su hija rendición de cuentas de la primera recepción de pago, conducta omisiva que siguió observando durante la satisfacción de las sucesivas cuotas mensuales, tal proceder denota conformidad con el pago a su hija y encierra una renuncia tácita al derecho a pedir rendición de cuentas (C. Nac. Civ., sala E, ED 71243). 14 Fontanarrosa, Derecho..., cit., t. I, p. 389. 15 La demanda por rendición de cuentas deducida contra los mandatarios del causante, por la administración anterior al fallecimiento de éste, no es atraída por la sucesión (C. 2ª Civ. Cap., LL 8-963). 16 Incumbe a la competencia federal la pretensión por rendición de cuentas de la exportación de un buque del cual son copropietarios actores y demandados, porque esa rendición se relaciona directamente con la navegación y el comercio marítimos; de su resultado dependerá en último término la suerte del buque (C. Fed. Cap., LL 29-135). 17 La pretensión por rendición de cuentas por compra de acciones efectuada por el mandatario es de competencia civil si las partes no son comerciantes y las acciones no son endosables o al portador (C. 2ª Civ. Cap., LL 38-757). Corresponde al juez que entregó los fondos al curador del insano resolver si ellos fueron empleados de acuerdo con el compromiso contraído, pues no se trata de la rendición de cuentas generales de la tutela, sino de una parcial, para una gestión determinada (C. 1ª Civ. Cap., LL 22-635). 18 Es competente la justicia comercial para conocer en la demanda por rendición de cuentas derivada de un contrato de edición (C. 1º Civ. Cap., LL

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45-682), o deducida por los herederos de un socio contra la sociedad (C. Nac. Com., sala A, LL 76-236), o fundada en la existencia de un mandato para intervenir en la ejecución de actos de liquidación de una sociedad comercial, aun cuando tales actos se refieran a bienes inmuebles (C. Nac. Com., sala B, LL 73-617). Pero la justicia en lo comercial es incompetente para conocer en una causa por rendición de cuentas en la explotación de una mina (C. Com. Cap., LL 37-12). 19 Si la rendición de cuentas por la cual se demanda al ex administrador guarda íntima conexión con los contratos de arrendamiento cuya nulidad se tramita por ante la justicia nacional de paz (actualmente especial en lo civil y comercial), es esta última la competente para entender en aquélla, ya que existen cuestiones conexas (C. Nac. Civ., sala C, LL 87-238). 20 C. 1ª Civ. Cap., LL 34-715; C. 2ª Civ. Cap., LL 12-780; C. Nac. Civ., sala C, LL 73-789; 120-579; ED 48-295; sala D, ED 49-502; sala E, LL 134-302; sala F, ED 44-497 y 737; C. Nac. Com., sala A, LL 118-910 (12.116-S); sala B, LL 73-482; C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, ED 25-112, nro. 22. Corresponde rechazar la demanda de la sociedad por rendición de cuentas contra quien fuera su presidente, si se pretende que procedió con dolo o al margen de la ley, realizando operaciones ocultas. La acción que corresponde en el caso es la del art. 353, CCom., y no la de rendición de cuentas, ya que no puede exigirse a los directores, terminado su mandato, que rindan cuentas de su gestión (C. Nac. Com., sala C, ED 48-292). 21 Id., Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 649, Chaco: art. 630, San Juan: art. 635, Santiago del Estero: art. 644. Indicando "sumarísimo" en lugar de "sumario", Catamarca, Entre Ríos: art. 635, La Pampa: art. 626, Río Negro: art. 652. 22 Véanse fallos citados en la nota 20. 23 C. Nac. Civ., sala F, ED 56-373; C. Nac. Com., sala B, LL 117-836 (11.610-S). 24 Íd., ap. 2º de las normas provinciales citadas en la nota 20. 25 Si el demandado se allana a la rendición de cuentas, es innecesaria la sentencia acerca de la obligación genérica de rendirlas, procediendo directamente su rendición específica, para dictar sentencia sobre el rechazo o aprobación (C. 1ª Civ. Cap., LL 35-584). 26 C. Nac. Civ., sala A, ED 42-575. 27 En la Capital Federal, con anterioridad a la vigencia del CPCCN, se resolvió que en la rendición de cuentas la demanda se promueve con el escrito en que se impugnan las cuentas presentadas, y la contestación y la traba de la litis se produce cuando el que las rinde responde a las observaciones; oportunidad ésta en que deben aducirse todas las defensas existentes (C. Com. Cap., LL 32-446. En sentido similar C. Nac. Civ., sala B, LL 124-17). Pero la expresión "demanda" no debe entenderse como acto

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de iniciación procesal, sino, en todo caso, como sinónimo de "demanda incidental". 28 La rendición de cuentas supone una cuenta formal, con la doble serie de partidas que constituyen el debe y el haber, presentada con los justificativos del caso o con las indicaciones pertinentes (C. 2ª Civ. Cap., LL 12-362; C. Rosario, sala 2ª, LL 34-758; C. Nac. Com., sala A, LL 73-167). 29 C. Nac. Civ., sala B, ED 7-702; sala D, ED 49-502; sala E, LL 139-98; ED 49-535; C. Nac. Com., sala A, LL 73-167; sala B, ED 55-649; Sup. Corte Bs. As., LL 140-819 (25.022-S). 30 C. Nac. Civ., sala B, ED 16-399; sala F, ED 14-458; C. Nac. Com., sala A, LL 104-772 (74365-S); C. Fed. Mendoza, LL 40-330; C. 2ª Civ. Cap., LL 12362; C. Com. Cap., LL 28-295; etc. 31 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 652, Chaco: art. 633, Entre Ríos: art. 638, Formosa: art. 653, La Pampa: art. 629, Río Negro: art. 655, San Juan: art. 638, Santiago del Estero: art. 667. 32 C. Nac. Civ., sala E, LL 107-153; ED 49-535. 33 C. Nac. Com., sala A, ED 7-571; LL 91-69; sala B, ED 7-799. 34 C. Nac. Com., sala A, LL 73-167. 35 C. Nac. Com., sala B, LL 104-753 (7225-S). 36 Segundo párrafo de las normas citadas en la nota 31. 37 C. 2ª Civ. Cap., JA 23-66. 38 Si el acto jurídico se formalizó entre madre e hijo, corresponde que, en principio, la prueba se analice con carácter amplio y sin exigencia del rigor requerido para otros supuestos (C. Nac. Civ., sala D, ED 49-502). Si se trata de una rendición de cuentas entre madre e hija, no es justo ni lógico exigir a la primera, con estrictez, la demostración plena de las pequeñas entregas de dinero que afirma haber hecho a la actora en diversas oportunidades (C. Nac. Civ., sala A, LL 86-89). En sentido similar (rendición de cuentas entre hermanos), C. Nac. Civ., sala C, ED 14-455. 39 No puede exigirse que rinda cuentas detalladamente quien ha llevado a cabo la administración durante once años sin que nadie se las pidiera, porque la circunstancia del tiempo transcurrido lleva en sí la conformidad de todos y la buena fe del mandatario (C. Nac. Civ., sala A, LL 97-383). 40 C. Nac. Com., sala B, ED 55-649. La intimación para que las cuentas sean rendidas lleva comprendida implícitamente la de que se consigne la diferencia si existiese (C. Rosario, sala 2ª, LL 34-758). Pero si entre los rubros de la demanda figura la rendición de cuentas; no cabe, por vía de una medida precautoria, disponer que el demandado deposite en autos o haga entrega a la actora de la parte que ésta entiende le corresponde en concepto de utilidades, pues ello debe quedar, en principio, diferido al

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resultado de aquella rendición (C. Nac. Com., sala A, LL 114-842 [10.108S]). 41 C. Nac. Civ., sala D, LL 94-216, fallo 1165-S, C. Nac. Com., sala B, LL 75190; C. Rosario, sala 3ª, LL 10-501. 42 C. Nac. Civ., sala C, ED 14-45; C. Rosario, sala 3ª, LL 10-501. 43 C. 1ª Civ. Cap., JA 17-525; C. 2ª Civ. Cap., JA 25-616; C. Rosario, sala 3ª, LL 10-501. 44 C. Rosario, sala 2ª, LL 10-501. 45 C. Com. Cap., LL 12-268. 46 Asimismo, la falta de exigencia de comprobantes en su oportunidad importa renunciar al derecho de pedirlos (C. Nac. Civ., sala C, ED 14-455). 47 Las objeciones posteriores al traslado de rendición son extemporáneas (C. Nac. Civ., sala C, ED 14-455). Si en la audiencia de prueba la actora guarda silencio sobre las rendiciones y las documentaciones presentadas por el demandado, y recién en el memorial se limita a efectuar interrogantes sobre la procedencia de tres o cuatro rubros, procede la aprobación de las cuentas (C. Paz Letr. Cap., sala 2ª, Gaceta de Paz 41-13). 48 Habiendo la demandada manifestado no tiene pruebas que ofrecer, resultan carentes de fundamento los argumentos expuestos en la alzada, con los que se pretende sea a cargo de la actora la carga de la prueba, pues la presunción legal es a su favor y correspondía a la demandada haber demostrado lo contrario (C. Nac. Com., sala C, ED 29-316). 49 Pero no obsta al valor de la rendición de cuentas el hecho de que en la sentencia en que se la prueba no se haya ordenado el depósito del saldo, ya que ello puede válidamente efectuarse por resolución independiente que hará así efectiva la obligación (Sup. Corte Bs. As., Rep. LL XXXI-1694, sum. 9). 50 Según lo entiende, v.gr., Fassi, Código..., cit., t. II, p. 569. Alsina, por su parte, considera que en el caso de rechazo total corresponde que las cuentas sean presentadas por el actor (Alsina, Tratado..., cit., t. VII, p. 177), pero tal conclusión no se compadece con la facultad ya ejercida por éste de impugnar la cuentas presentadas por el demandado. De admitirse esa tesis debería aceptarse necesariamente la facultad de impugnación por parte del actor y la posibilidad de un nuevo rechazo de las cuentas. 51 Si se ordenó rendir cuentas correspondientes a un largo período en la vida de una sociedad y la ausencia de contabilidad regular determina que su comprobación resulte difícil y lenta, máxime ante las graves divergencias suscitadas por las posiciones antagónicas asumidas por las partes, procede que tanto esa rendición como las diferencias que al respecto han surgido entre ellas se resuelvan mediante peritos arbitradores amigables componedores, que serán nombrados uno por cada parte, aplicándose la regla del art. 774, Código de Procedimiento (similar al

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art. 770, CPCCN) para el caso de no existir acuerdo a este respecto (C. Nac. Com., sala C, LL 133-941 [19.147-S]). Véase, asimismo, C. Nac. Com., sala B, ED 70-269. 52 Fontanarrosa (Fontanarrosa, Derecho..., cit., t. I, p. 386) considera que el art. 71, párr. 2º, CCom., parece referirse a la hipótesis de "que haya divergencias entre el cuentadante y el dueño del negocio, y que sea necesario recurrir a la vía judicial. En este supuesto, si las cuentas se rindiesen en forma [art. 71, párr. 2º], las costas del juicio serán a cargo de los bienes administrados; en caso contrario, esto es, cuando la rendición no se presente en forma, el juez podrá imponer las costas al que haya dado lugar a la impugnación admitida". Si bien esta tesis es exacta en lo que concierne a la rendición de cuentas en sí misma, no comprende la hipótesis referida a la omisión o negativa del cuentadante a cumplir su obligación, frente a la cual las costas no pueden ser a cargo de los bienes administrados en el caso de que se declare la existencia de la mencionada obligación. 53 C. Nac. Civ., sala E, LL XI-95, fallo 2108-S. 54 Sup. Corte Bs. As., DJBA 72-165. 55 C. Nac. Com., sala B, ED 24-103. 56 C. Nac. Com., sala A, LL 90-299. 57 C. Fed. Bahía Blanca, LL 9-789. Pero no deben imponerse al actor las costas del juicio de rendición de cuentas aunque el demandado se hubiese allanado incondicionalmente a las pretensiones de aquél y no se hubiese demostrado que fuera intimado antes a presentar dichas cuentas, si la demanda se dedujo once meses después de haberse practicado un cálculo aproximado de la utilidad del actor en la sociedad y queda pendiente, en definitiva, una rendición de cuentas definitivas de los negocios sociales (C. Nac. Com., sala A, LL 118-910 [12.116-S]). 58 C. Nac. Civ., sala B, LL 109-983 (8792-S). 59 C. Nac. Com., sala B, ED 9-512 y sus citas. A los fines de determinar la suma que en su caso resulte a favor del actor corresponde tomar en cuenta los índices del nivel de precios mayoristas de productos nacionales no agropecuarios a la fecha de la notificación de la demanda y la del laudo arbitral (C. Nac. Com., sala B, ED 70-269). 60 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 653, Chaco: art. 634, Entre Ríos: art. 639, Formosa: art. 654, La Pampa: art. 630, Río Negro: art. 656, San Juan: art. 639, Santiago del Estero: art. 668. En sentido similar, dice el art. 530, Código de Santa Fe: "todo saldo reconocido por el obligado confiere al actor acción ejecutiva, sin que ello importe la exactitud de la cuenta objeto del juicio". Véase, asimismo, Tucumán: art. 442. 61 C. Nac. Civ., sala C, RAPD 968-3-123, R-414.

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62 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 650, Chaco: art. 631, Entre Ríos: art. 636, Formosa: art. 651, La Pampa: art. 627, Río Negro: art. 653, San Juan: art. 636, Santiago del Estero: art. 665. 63 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 651, Chaco: art. 632, Entre Ríos: art. 637, Formosa: art. 652, La Pampa: art. 628, Río Negro: art. 654, San Juan; art. 637, Santiago del Estero: art. 666. 64 Ap. 1º de las normas citadas en la nota precedente. 65 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 654, Chaco: art. 635, Entre Ríos: art. 640, Formosa: art. 655, La Pampa: art. 631, Río Negro: art. 657, San Juan: art. 640, Santiago del Estero: art. 669.

INICIO DE CAPÍTULO LXII - DESLINDE CAPÍTULO LXII

DESLINDE Sumario: I. Generalidades: 890. Distinción previa. — 891. Concepto, naturaleza y requisitos de la pretensión de deslinde. — 892. Deslinde y reivindicación. II. Estructura del proceso: 893. Allanamiento a la demanda. — 894. Oposición al deslinde. — 895. Curso de las costas. — 896. Deslinde convencional.

I. GENERALIDADES (1) 890. DISTINCIÓN PREVIA a) En razón de que algunos códigos provinciales habían receptado el antiguo y deficiente sistema consistente en reglamentar como un proceso único al 242

denominado "juicio de mensura, deslinde y amojonamiento" (2), conviene, ante todo, precisar el alcance de cada uno de los actos y de su eficacia procesal. b) La mensura es la operación técnica consistente en ubicar con precisión el título de propiedad sobre el terreno y en comprobar, a través del plano que se levante, la coincidencia o la diferencia que pudiere existir entre la superficie consignada en el título y la efectivamente poseída, determinando, eventualmente, en cuál de las propiedades linderas se halla la parte faltante. El proceso de mensura reviste carácter voluntario, pues tiene por objeto satisfacer la petición unilateral del propietario de un terreno cuyos límites se encuentran determinados, y se dirige exclusivamente a comprobar la superficie exacta de aquél. Asimismo, dicha comprobación no otorga derechos de posesión o de dominio, los cuales, en su caso, deben hacerse valer en el correspondiente proceso contencioso de conocimiento (v.gr., art. 659, CPCCN). Aparte de la finalidad precedentemente mencionada, la mensura judicial puede requerirse a título de diligencia preliminar con el objeto de preparar una pretensión reivindicatoria, posesoria o de división de condominio (supra, nro. 794), y servir de prueba, como se verá más adelante, en el proceso de deslinde. c) El deslinde, en cambio, es el acto en cuya virtud se establece, mediante una mensura, la línea divisoria entre dos propiedades contiguas cuyos límites se encuentran confundidos. Cuando el deslinde se reclama judicialmente, la correspondiente pretensión es objeto de un proceso contencioso que conduce al pronunciamiento de una sentencia con autoridad de cosa juzgada en sentido material. El amojonamiento, finalmente, consiste en el hecho de colocar señales tendientes a precisar sobre el terreno los límites de las propiedades que han sido objeto de un deslinde. d) De lo expuesto se sigue que mientras el deslinde supone la mensura, esta última puede requerirse aunque no medie confusión de límites y al solo efecto de aplicar el título del terreno, operación que puede reportar ventajas cuando interesa determinar la superficie exacta de un inmueble a fin de enajenarlo o de constituir sobre él algún derecho real. El art. 658, CPCCN, distingue con claridad ambas situaciones en tanto prescribe que "procederá la mensura judicial: 1°) Cuando estando el terreno deslindado, se pretendiera comprobar su superficie. 2°) Cuando los límites estuviesen confundidos con los de un tercero colindante" (3). 243

e) En razón de que, como dijimos, el proceso de mensura reviste carácter voluntario (sin perjuicio de su eventual transformación en contencioso cuando alguno de los colindantes se oponga a la aprobación de la diligencia), será oportunamente analizado junto con los restantes procesos pertenecientes a aquel tipo. Por lo tanto, en este lugar nos limitaremos a estudiar el proceso contencioso de deslinde. 891. CONCEPTO, NATURALEZA Y REQUISITOS DE LA PRETENSIÓN DE DESLINDE a) La pretensión de deslinde es aquella que puede interponer el poseedor de terrenos cuyos límites se hallan confundidos con los de un terreno colindante, a fin de que los límites confusos se investiguen, demarquen y amojonen. Tal, el concepto que fluye de los términos del art. 2746, CCiv., aunque es objetable la alusión que esa norma hace a la existencia de un condominio entre los colindantes (4). Se trata, ante todo, de una pretensión declarativa, ya que tiene como finalidad el pronunciamiento de una sentencia que despeje el estado de incertidumbre existente con respecto al límite que separa a las heredades contiguas. Configura, además, el objeto de un proceso de conocimiento plenario que, como tal, culmina mediante sentencia provista de eficacia de cosa juzgada en sentido material. b) En sede doctrinal no existe acuerdo acerca de la naturaleza real o personal de la pretensión de deslinde (5). Pero cualquiera que sea la calificación que desde ese punto de vista corresponda atribuirle, lo cierto es que su regulación normativa se desentiende de ese problema conceptual en tanto suministra dos pautas fundamentales en orden al debido encuadramiento de la pretensión que nos ocupa: una se refiere a la competencia para conocer de ella, que los códigos procesales asignan al juez del lugar donde está situada la cosa litigiosa (v.gr., art. 5°, inc. 1°, CPCCN), y otra está dada por su imprescriptibilidad (art. 4019, inc. 3°, CCiv.) (6). c) Constituyen requisitos de la pretensión de deslinde los siguientes: 1°) Que los terrenos pertenezcan a distintos propietarios. 2°) Que los terrenos sean contiguos, de manera tal que la pretensión es infundada en el supuesto de que aquellos se encuentren separados por una calle o camino, un curso de agua u otro accidente similar (art. 2748, CCiv.).

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3°) Que la contigüidad afecte a dos predios rústicos, ya que el art. 2748, CCiv., prescribe que la acción de deslinde " no se da para dividir los predios urbanos”. Entiéndese por estos últimos a aquellos terrenos que se encuentran edificados, aunque sea en el campo, razón por la cual no pueden considerarse excluidos del ámbito de la pretensión de deslinde los terrenos baldíos situados en las ciudades, así como las huertas, jardines o franjas libres existentes entre dos edificios (7). 4°) Que medie confusión de límites entre las heredades contiguas, de modo que no se conozca con certeza la línea divisoria a raíz de no haberse fijado nunca o de haber desaparecido los signos (mojones, cercos o piedras) mediante los cuales se exteriorizaba. Ese estado de incertidumbre constituye, como se verá en el número siguiente, la nota que esencialmente distingue a la pretensión de deslinde de la reivindicatoria. d) Se hallan procesalmente legitimados para interponer la pretensión de deslinde únicamente aquellos " que tengan derechos reales sobre el terreno" (art. 2749, CCiv.), es decir, tanto el propietario cuanto el usufructuario, el usuario y el acreedor anticresista (8), aunque cuando el demandante sea cualquiera de estos últimos, corresponde citar al proceso al propietario a fin de que intervenga en las operaciones de deslinde (9). También se halla activamente legitimado el poseedor que tiene boleto de compraventa, dada la legitimidad que a esa posesión otorga el art. 2355, ap. 2º, CCiv. (10). En cambio, la pretensión sólo puede interponerse frente al propietario del fundo contiguo (art. 2749, CCiv.), de manera que carecen de legitimación pasiva los titulares de otros derechos reales, quienes, sin embargo, pueden intervenir en el proceso a título de terceros adherentes simples (v.gr., art. 90, inc. 1°, CPCCN). También el Estado (nacional, provincial o municipal) puede ser sujeto pasivo de la pretensión de deslinde, con prescindencia de que el terreno dependa de su dominio público o privado. Pero si los dos fundos cuyos límites se hallan confundidos dependen del dominio público, la determinación de deslinde compete a las autoridades administrativas (art. 2750, CCiv.) (11). 892. DESLINDE Y REIVINDICACIÓN a) Según se puntualizó anteriormente, la pretensión de deslinde supone un estado de incertidumbre acerca de la extensión comprendida por el derecho de cada uno de los colindantes, y su finalidad consiste en que se investigue y determine la superficie que respectivamente le pertenece. 245

Si, por el contrario, sobre la base de los antecedentes en su poder, cualquiera de los colindantes afirma ser propietario de una determinada fracción de terreno poseída por su vecino y reclama la restitución de la posesión perdida, debe recurrir la pretensión reivindicatoria y no a la de deslinde (arts. 2747 y 2758, CCiv.) (12). b) Entre ambas pretensiones, por otra parte, suelen destacarse las siguientes diferencias: 1°) mientras en la pretensión de deslinde cada una de las partes reviste simultáneamente la calidad de actora y demandada (nota al art. 2746, CCiv.), razón por la cual incumbe a ambas la carga de la prueba, en la pretensión reivindicatoria dicha carga sólo pesa, en principio, sobre el demandante. 2°) En la pretensión de deslinde el juez puede fijar la línea separativa conforme a su criterio en el supuesto de que falten elementos probatorios susceptibles de determinarla (art. 2755), al paso que esa facultad judicial no es ejercitable en la pretensión reivindicatoria, la cual se halla sujeta a las reglas generales sobre la carga de la prueba (13).

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO 893. ALLANAMIENTO A LA DEMANDA a) " La acción de deslinde —prescribe el art. 674, CPCCN— tramitará por las normas establecidas para el juicio sumario" (14). Con la demanda, por lo tanto, aparte de acompañar el título de propiedad o el documento que acredite el derecho real invocado, el actor debe ofrecer toda la prueba de que intenta valerse (conf. arts. 319 y 333, CPCCN). Corrido el traslado de la demanda, las contingencias posteriores del proceso se hallan supeditadas a la circunstancia de que el o los demandados objeten o no la procedencia del deslinde. b) En relación con este último supuesto dispone el art. 674, ap. 2º, CPCCN, que " si el o los demandados no se opusieren a que se efectúe el deslinde, el juez designará de oficio perito agrimensor para que realice la mensura. Se aplicarán, en lo pertinente, las normas establecidas en el capítulo primero de este título, con intervención de la oficina topográfica" (15). En consecuencia, sin perjuicio de la producción de las restantes pruebas que pueden ofrecer las partes en apoyo de sus respectivos derechos, el perito agrimensor debe citar a éstas para que concurran a las operaciones de mensura, tomar nota de las oposiciones que formulen, notificar a la oficina topográfica 246

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, requerirle instrucciones y presentarle un informe acerca del modo en que ha cumplido su cometido (arts. 662 a 665 y 667 a 669, CPCCN). “PRESENTADA la mensura —agrega el art. 674, apartado final, CPCCN—, se dará traslado a las partes por diez días, y si expresaren su conformidad, el juez la aprobará, estableciendo el deslinde. Si mediare oposición a la mensura, el juez, previo traslado y producción de prueba por los plazos que fijare, dictará sentencia" (17). En el caso de no haberse formulado objeciones a la mensura, y sin perjuicio de las explicaciones que previamente pueden requerirse al perito agrimensor sea de oficio o a pedido de cualquiera de las partes (arg. art. 475, CPCCN), el juez debe aprobar la operación. En el supuesto contrario, una vez producida la prueba ofrecida por las partes, el juez puede aprobar o no la mensura u ordenar su rectificación, si fuere posible (art. 672, CPCCN). En ambas hipótesis corresponde al juez establecer la línea divisoria entre las propiedades contiguas, determinando en consecuencia lo que pertenece a cada propietario colindante. Si bien, finalmente, para fijar el límite corresponde atenerse, ante todo, a los títulos de los colindantes, puede suceder que éstos, sea por superposición o indeterminación, no constituyan elementos de juicio idóneos para despejar la incertidumbre existente, en cuyo caso el juez, con el auxilio de la pericia, se halla facultado para examinar si la posesión actual o la anteriormente ejercida según " vestigios antiguos" son susceptibles de interpretar el alcance de los títulos. Pero en el caso contrario, es decir, frente a la imposibilidad de determinar los límites " ni por los vestigios antiguos ni por la posesión, la parte dudosa de los terrenos será dividida entre los colindantes, según el juez lo considere conveniente" (art. 2755, CCiv.). La sentencia, como lo anticipáramos, tiene eficacia de cosa juzgada en sentido material, con el agregado de que, si a raíz de la declaración judicial sobre la línea demarcatoria resulta que cualquiera de las partes se encuentra en la posesión actual de relaciones ubicadas en el título de la otra y se niega a la restitución, ésta se halla habilitada para requerir el inmediato desalojo, sin necesidad de promover un proceso petitorio (18). Dictada la sentencia de deslinde, corresponde practicar el amojonamiento, es decir, la colocación de señales indicativas de los límites que separan las propiedades contiguas, cuya eventual remoción por cualquiera de los 247

colindantes es susceptible de fundamentar un interdicto o una pretensión posesoria. 894. OPOSICIÓN AL DESLINDE a) En el supuesto de que al contestarse a la demanda se formule oposición al deslinde, la que puede fundarse, entre otros casos, en la alegación de que el o los demandados tienen el dominio o la posesión exclusiva sobre la zona correspondiente, en la inexistencia de contigüidad o en la falsedad del título presentado por la parte actora, dicha oposición debe sustanciarse mediante el trámite del proceso sumario. b) Cuando la sentencia declara fundada la oposición, corresponde, desde luego, que desestime la pretensión de deslinde, sin perjuicio de que, en el primero de los casos precedentemente recordados, el actor interponga la pretensión reivindicatoria (art. 2747, CCiv.). c) Si la sentencia, en cambio, no hace lugar a la oposición y se pronuncia, en cambio, por la admisibilidad del deslinde, debe ejecutarse mediante la observancia del mismo procedimiento descripto en el número precedente con referencia al supuesto de que hubiese mediado allanamiento a la pretensión. Prescribe al respecto el art. 675, CPCCN, que " la ejecución de la sentencia que declare procedente el deslinde se llevará a cabo de conformidad con las normas establecidas en el artículo anterior. Si correspondiere, se efectuará el amojonamiento" (19). Es pertinente, en consecuencia, la designación de un perito agrimensor para que practique la mensura, y en el supuesto de ofrecerse prueba por las partes, la apertura de un período destinado a su recepción. Presentada la mensura, el trámite posterior coincide con el analizado anteriormente. 895. CURSO DE LAS COSTAS a) En materia de costas, el art. 2752, CCiv., dispone " que los gastos en mejoras de la línea separativa son comunes a los colindantes; pero cuando la demarcación fuese precedida por investigación de límites, los gastos del deslinde se repartirán proporcionalmente entre ellos, según la extensión del terreno de cada uno”. b) Como se advierte fácilmente, la norma precedentemente transcripta se coloca en la hipótesis de que no haya mediado oposición de la procedencia del deslinde o al contenido de la mensura, ni suscitado durante el proceso otro tipo 248

de incidentes, ya que si ocurren tales contingencias son aplicables las normas generales que sobre imposición de costas contienen las leyes procesales. 896. DESLINDE CONVENCIONAL a) La pretensión de deslinde supone la existencia de un conflicto entre los colindantes en relación con el lugar por donde debe pasar la línea divisoria entre sus respectivas propiedades. Si, por el contrario, aquéllos se ponen de acuerdo sobre la cuestión, pueden efectuar el deslinde en la forma y con los efectos previstos por el art. 2753, CCiv., que prescribe lo siguiente: " El deslinde de los terrenos puede hacerse entre los colindantes por acuerdo entre ellos que conste de escritura pública. Bajo otra forma será de ningún valor. El acuerdo, la mensura y todos los antecedentes que hubiesen concurrido a formarlo deben presentarse al juez para su aprobación; y si fuese aprobado, la escritura otorgada por personas capaces y la mensura practicada servirán en adelante como título de propiedad, siempre que no se causare perjuicio a tercero. En lo sucesivo, el acto puede únicamente ser atacado por las causas que permiten volver sobre una convención”. En concordancia con ese precepto, dispone el art. 673, CPCCN, que " la escritura pública en que las partes hubiesen efectuado el deslinde deberá presentarse al juez, con todos sus antecedentes. Previa intervención de la oficina topográfica, se aprobará el deslinde, si correspondiera" (20). b) Según se advierte, la petición encaminada a lograr la aprobación del convenio privado de deslinde configura objeto de un proceso voluntario que, como tal, no culmina con una sentencia provista de la eficacia de cosa juzgada, sino con el pronunciamiento de una resolución que, en el caso de ser favorable al peticionario o peticionarios, constituye un acto homologatorio que deja a salvo el derecho de los terceros a quienes pudiere eventualmente afectar el convenio celebrado entre los colindantes, y que, además, es susceptible de ser impugnado por las causas que autorizan a invalidar un acto jurídico. Se ha criticado, con acierto, el requisito de la intervención judicial, en razón de que el juez no podría rechazar un acuerdo de partes sobre los límites y de que dicho acuerdo y la mensura sólo tienen valor entre aquéllas y sin perjuicio de los derechos de terceros (21).

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NOTAS CAPITULO LXII 1 Alsina, Tratado..., cit., t. VI, p. 463; Arazi - Rojas, Código, t. III, p. 293; Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 537; Caravantes, Tratado..., cit., t. IV, p. 383; Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 550; De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 406; Falcón, Código, cit., t. IV, p. 295; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 582; Fenochietto - Arazi, Código, cit., t. III, p. 317; Fernández, Código..., cit., p. 518; Jofré, Manual..., cit., t. IV, p. 171; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 335; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. II, p. 7; Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. VII, p. 459; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. II, p. 632; Rayces, "Supuestos y sustancia de la acción de deslinde", ED 43-1147; Reimundín, Derecho..., cit., t. II, p. 196; "Los procesos de 'mensura' y 'deslinde' en la reciente reforma procesal, JA 1970-272, sec. Doct.; Salvat - Argañaraz, Tratado de derecho civil argentino (Derechos reales), t. III, p. 213. 2 Era, asimismo, el criterio seguido por el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (título XXI).

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3 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 655, Chaco: art. 636, Entre Ríos: art. 641, Formosa: art. 656, La Pampa: art. 632, Río Negro: art. 658, Santiago del Estero: art. 670. 4 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 537. 5 La consideran real, entre otros, Alsina, Tratado..., cit., t. VI, p. 482; Machado, Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. VII, p. 166; Rayces, "Supuestos...", cit., p. 1154; y personal, Lafaille, Tratado..., cit., t. II, p. 338 y Bibiloni (nota al capítulo titulado "Demarcación de los inmuebles"). 6 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 538. 7 Alsina, Tratado..., cit., t. VI, p. 482 y jurisprudencia citada al pie; Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 541; Mariani de Vidal, Curso..., cit., t. II, p. 68; Rayces, "Supuestos...", cit., p. 1151. 8 Alsina, siguiendo la opinión de Segovia, considera que también se halla legitimado el acreedor hipotecario, a nombre del propietario (Alsina, Tratado..., cit., t. VI, p. 482). En sentido similar, Mariani de Vidal, Curso..., cit., t. II, p. 71, quien además agrega al titular de una servidumbre activa. 9 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 542; Rayces, "Supuestos...", cit., p. 1151; Mariani de Vidal, Curso..., cit., t. II, p. 71. 10 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 541. 11 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 542. 12 Rayces, "Supuestos...", cit., p. 1148; Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 540, donde observa que "la acción de reivindicación se ejerce por quien, sobre la base de un título, pretende se le reconozca el dominio sobre un inmueble o una parte de él, que otro posee. Hay una pretensión concreta referida a una determinada fracción. En cambio, la acción de deslinde se brinda a quien no sabe ciertamente hasta dónde llega su propiedad y hasta dónde la del vecino; y su objeto es que se delimiten, demarquen y amojonen ambas propiedades". 13 Véase, entre otros, Alsina, Tratado..., cit., t. VI, p. 483; Colombo Código..., cit., t. IV, p. 552; Lafaille, Tratado..., cit., t. II, p. 340; SalvatArgañaraz, Tratado..., cit., t. III, p. 215. Es sin embargo discutible, a nuestro juicio, que en el proceso de deslinde ambas partes revistan a la vez el carácter de actora y demandada, ya que la comunidad en cuanto a la carga de la prueba no comporta un elemento decisivo para sustentar esa conclusión, que de ninguna manera, por lo demás, puede extenderse al proceso de deslinde en su totalidad. 14 Íd., Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 671, Chaco: art. 652, La Rioja: art. 407, Santiago del Estero: art. 686. Previendo expresamente el juicio ordinario, Catamarca, Entre Ríos: art. 657, Formosa: art. 672, La Pampa: art. 648, Río Negro: art. 674, San Juan: art. 657.

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15 Íd., ap. 2º de las normas citadas en el primer párrafo de la nota precedente. 16 Véase el dec.-ley 10.028/1957 sobre "Reglamento Nacional de Mensura". Dicho decreto asigna las funciones de contralor a la Dirección Nacional de Catastro y Topografía, creada por la ley 14.159 y posteriormente disuelta por el dec. 3662/1961. Las mencionadas funciones fueron transferidas a diversas reparticiones de la Secretaría de Estado de Obras Públicas. 17 Íd., apartado final de las normas citadas en el primer párrafo de la nota 14. 18 Cfr. Alsina, Tratado..., cit., t. VI, p. 487; Rayces, "Supuestos...", cit., p. 1152. 19 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 672, Chaco: art. 653, Entre Ríos: art. 658, Formosa: art. 673, La Rioja: art. 408, Río Negro: art. 675, San Juan: art. 658, Santiago del Estero: art. 687. El art. 649, Código de La Pampa, sin razón justificable, remite al trámite del procedimiento de ejecución de sentencia. 20 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 670, Chaco: art. 651, Entre Ríos: art. 656, Formosa: art. 671, La Pampa: art. 648, La Rioja: art. 406, Río Negro: art. 673, San Juan: art. 656, Santiago del Estero: art. 685. 21 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 544.

INICIO DE CAPÍTULO LXIII - DIVISIÓN DE COSAS COMUNES CAPÍTULO LXIII 252

DIVISIÓN DE COSAS COMUNES Sumario: I. Nociones generales: 897. Concepto. — 898. Objeto y naturaleza del proceso. II. Estructura del proceso: 899. Etapas que lo integran. —900. Curso de las costas. — 901. División convencional.

I. NOCIONES GENERALES (1) 897. CONCEPTO a) Uno de los medios de conclusión del condominio se halla configurado por la división o partición, la cual consiste en la transformación del derecho inmaterial de cada condómino en una fracción determinada y concreta o, eventualmente, en una suma de dinero equivalente a su interés dentro de la cosa. b) La pretensión tendiente a la división de la cosa común puede ser deducida por todo copropietario (2) en cualquier tiempo, y su admisibilidad está condicionada, básicamente, a la concurrencia de dos requisitos: 1°) La existencia de una copropiedad debidamente reconocida. 2°) La inexistencia de cláusulas de indivisión dentro de los límites fijados por la ley (art. 2693, CCiv.)3 o de normas legales que la establezcan o autoricen (v.gr., arts. 2710 a 2716, CCiv.) (4). c) Corresponde señalar, asimismo, que la división del condominio debe necesariamente hacerse con intervención judicial en el supuesto de que existan menores o incapaces interesados (art. 3465, inc. 1°, CCiv.). 898. OBJETO Y NATURALEZA DEL PROCESO a) La pretensión aludida en el número precedente constituye el objeto de un verdadero proceso contencioso, ya que aquélla supone la existencia de un conflicto entre los condóminos, el cual puede derivar de una efectiva discrepancia previa al reclamo judicial o de una mera incompatibilidad entre las posibilidades respectivamente asumidas por las partes (5). De otro modo, habrían dividido el condominio por vía convencional. No obsta a lo dicho la posibilidad de que el o los condóminos demandados se allanen a la pretensión e incluso acepten la forma de división propuesta por el actor, por cuanto la ausencia de discusión o de controversia no descarta la existencia del conflicto (6) . 253

b) Aunque el tema es discutible, predomina en la doctrina y en la jurisprudencia la tesis, acertada a nuestro juicio, de que se trata de una pretensión real en tanto mediante ella se hace valer un derecho de ese carácter como es el condominio (7). II. ESTRUCTURA DEL PROCESO 899. ETAPAS QUE LO INTEGRAN a) El proceso, cuyo estudio nos ocupa, consta normalmente de dos etapas; la primera se halla destinada a debatir y resolver la procedencia de la división y la forma de practicarla, y la segunda tiene por objeto hacer efectiva la división, sea en especie o mediante la subasta. A la primera de dichas etapas se refiere el art. 676, CPCCN, en los siguientes términos: "La demanda por división de cosas comunes se sustanciará y resolverá por el procedimiento del juicio sumario. La sentencia deberá contener, además de los requisitos generales, la decisión expresa, cuando fuere posible, sobre la forma de la división, de acuerdo con la naturaleza de la cosa" (8) . El actor, en consecuencia, debe acompañar con el escrito de demanda no sólo la prueba documental que acredite la existencia del condominio y su calidad de condómino, sino también ofrecer toda la prueba que considere idónea en apoyo de su derecho, pudiendo además proponer la forma en que corresponde realizar la división de la cosa común. Asimismo, y en razón de que desde el punto de vista procesal el condominio entraña un supuesto de litisconsorcio necesario (supra, nro. 332) (9), la eficacia de la sentencia se halla supeditada al requisito de que todos los condóminos hayan tenido oportunidad de participar en el proceso, sea interponiendo conjuntamente la demanda aquellos que reclaman la división, o bien, demandándose en la misma forma a la totalidad de los restantes, siendo admisible, en caso contrario, la integración de la litis (v.gr., art. 89, CPCCN). Si bien, como todo proceso, el referente a la división de cosas comunes puede iniciarse mediante presentación conjunta (v.gr., art. 336, CPCCN), esta modalidad de iniciación sólo es viable en el supuesto de que medie una efectiva controversia entre los condóminos acerca de la procedencia de la división o de la forma de llevarla a cabo (supra, nro. 469); de allí que no compartimos el criterio de quienes consideran que el mencionado tipo de presentación resultará admisible cuando todos los condóminos persiguiesen un objetivo común (10), porque en tal hipótesis es suficiente el pedido de

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aprobación de la división acordada extrajudicialmente, que constituye, como se verá más adelante, objeto de un proceso voluntario. Notificado el traslado de la demanda, las vicisitudes posteriores del proceso dependen de acuerdo con el sistema adoptado por el CPCCN y ordenamientos afines tanto del contenido de aquélla cuanto de la conducta que ambas partes observen. Si el actor, en efecto, reclama la división y propone además la forma de practicarla, y el demandado o demandados se allanan al primer punto y objetan el segundo, no media impedimento alguno para que el conflicto sea objeto de debate, prueba y sentencia en la primera etapa del proceso (11). Por el contrario, no planteado en la demanda el tema relativo a la forma de realizarse la división, o formulándose en la contestación oposiciones tales a la división como las fundadas en la inexistencia de condominio, en la falta de calidad de comuneros de los actores o en el alcance de las cuotas partes que invocan, el juez debe, en el primer caso, limitarse a declarar la disolución del condominio y diferir para la etapa de ejecución de la sentencia la determinación de la forma de la partición, y puede, en el segundo caso, proceder de la misma forma, atendiendo al grado de convicción que le deparen los elementos de juicio reunidos en el proceso acerca del referido extremo. En suma, la posibilidad de que la primera etapa culmine con un pronunciamiento expreso sobre la forma en que debe dividirse la cosa común se halla supeditada al criterio del juez, sin que la omisión afecte la vigencia del principio de congruencia. Distinto es el sistema adoptado por el Código de Santa Fe, cuyo art. 537 carece de una salvedad análoga a la contenida en el art. 676, CPCCN. Puede suceder, asimismo, que siendo varios los condóminos demandados, algunos se allanen a la pretensión y otros se opongan a ella. En razón de tratarse de un litisconsorcio necesario, en el cual la sentencia definitiva debe tener un contenido único para todos los litisconsortes, el allanamiento carece de virtualidad en tanto no provenga de la totalidad de los demandados (12), de modo que el fallo, no obstante la existencia de aquél, puede declarar la inadmisibilidad de la división (supra, nro. 334). En el proceso analizado es admisible la reconvención, siempre que ésta guarde suficiente conexión con la pretensión originaria (13), pero no cabe que, mediante aquella vía, el demandado pretenda una declaración en el sentido de que es propietario o poseedor a título de dueño de la totalidad del inmueble, pues en tal caso, debidamente probada la alegación, corresponde dictar sentencia desestimatoria de la división sin perjuicio de que el actor haga valer sus derechos mediante la pretensión reivindicatoria. Es pertinente, sin embargo, la suspensión del proceso de división de condominio si en otro proceso, del cual se ha requerido la acumulación, se impugna la nulidad de la escritura que funda la pretensión objeto del primero (14).

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b) La segunda etapa del proceso de división de condominio se halla contenida en el art. 677, CPCCN, que prescribe lo siguiente: "Ejecutoriada la sentencia, se citará a las partes a una audiencia para el nombramiento de un perito tasador, partidor o martillero, según corresponda, y para que convengan la forma de la división, si no se hubiere establecido en el sentencia. Para su designación y procedimientos ulteriores, se aplicarán las disposiciones relativas a la división de herencia en el primer caso o las del juicio ejecutivo en el segundo" (15). Si la sentencia, por lo tanto, ha omitido fijar la forma de la división (16), una vez ejecutoriada aquélla corresponde que el juez cite a los condóminos a una audiencia con el doble objeto de que arriben a un acuerdo tanto sobre el mencionado extremo (17) cuanto acerca de la designación de los peritos que correspondan al tipo de división pactada. En razón de que en el caso son aplicables las reglas relativas a la división de las sucesiones (art. 2698, CCiv.), debe estarse a la decisión adoptada con respecto a la forma de la división, aunque con la salvedad que se formulará más adelante, por acuerdo unánime de los condóminos, siempre que todos fueren capaces (art. 3462, CCiv.). En el caso de concurrir estas circunstancias, corresponde que en el mismo acto, y en la forma que se verá luego, las partes acuerden el nombramiento de los peritos (18). Es, sin embargo, preciso formular al respecto algunas distinciones. Por un lado, en efecto, siendo un principio expresamente consagrado por la ley el de que los condóminos tienen derecho a exigir la división y la adjudicación de la cosa en especie, siempre que ello sea posible (art. 3475bis, ap. 1º, CCiv.) (19) , es suficiente que uno solo de los condóminos pretenda esa forma de división para que así se haga, aunque la mayoría solicite la venta (20). Por otro lado, aunque medie unanimidad de los condóminos con respecto a la división en especie, ésta no podrá practicarse en el caso de que convierta en antieconómico el uso y el aprovechamiento de la cosa (arts. 2326, ap. 2º, y 3475bis, ap. 2º, CCiv.) (21). En ambas hipótesis la cuestión debe ser objeto de decisión judicial, correspondiendo que la audiencia destinada al nombramiento de los peritos se difiera hasta tanto aquélla haya adquirido carácter firme. No existiría sin embargo motivo razonable para disponer tal postergación si, en la primera de las hipótesis mencionadas, la oposición a la división de la cosa en especie careciere de todo fundamento y no existiese, por lo tanto, prueba alguna que producir. 256

En el caso de haberse dispuesto la división en especie corresponde, en primer lugar, la designación de un perito tasador con conocimientos técnicos adecuados a la naturaleza de la cosa, bastando para ello la conformidad de la mayoría de los condóminos presentes en el acto de la audiencia (arts. 719, ap. 2º, y 722, CPCCN). No objetada la tasación dentro del plazo de cinco días durante el cual debe ser puesta de manifiesto en la secretaría, corresponde aprobarla sin más trámite (art. 724, CPCCN), pero si median reclamaciones, procede la fijación de audiencia a fin de que los interesados y el perito se expidan sobre la cuestión. Ésta debe ser resuelta de forma inmediata por el juez, salvo que las observaciones requieran sustanciación más amplia, en cuyo caso cabe imprimir a la cuestión el trámite de los juicios sumarios o el de los incidentes (art. 725, CPCCN). En el mismo acto de la audiencia debe luego procederse a la designación de partidor (con título de abogado) en la misma forma dispuesta para el tasador (art. 727, CPCCN). El trámite a observar con posterioridad coincide esencialmente con el precedentemente descripto en relación con el tasador, aunque es de diez días el plazo conferido para formular las impugnaciones y no cabe la posibilidad de resolverlas por juicio sumario o por incidente (arts. 731 y 732, CPCCN). Si se ha resuelto, en cambio, la subasta de los bienes comunes, procede la designación, de oficio, de un martillero público, salvo que exista acuerdo de todos los condóminos para proponerlo (arts. 563 y 577, CPCCN). En el caso de tratarse de bienes inmuebles debe tomarse como base las dos terceras partes de la valuación fiscal. Sólo a falta de ésta corresponde que el juez designe de oficio perito ingeniero o arquitecto, debiendo en tal hipótesis equivaler la base de venta a las dos terceras partes de la tasación efectuada por el perito (art. 578, CPCCN). Rigen, en lo que concierne a la publicación de edictos, lugar del remate, comisión del martillero, rendición de cuentas, pago del precio y perfeccionamiento de la venta, las normas aplicables al cumplimiento de la sentencia de remate en el juicio ejecutivo (22). 900. CURSO DE LAS COSTAS a) El régimen de la imposición de costas, en el proceso de división de cosas comunes, depende de la actitud adoptada por los condóminos con anterioridad a la interposición de la pretensión y de la posición posteriormente asumida por el o los demandados. Todo ello, desde luego, en función del resultado final del proceso. Desde el primero de los referidos puntos de vista, y en razón de que, en principio, las partes se hallan habilitadas para dividir el condominio sin 257

necesidad de intervención judicial (art. 2692 y concs., CCiv., la actora debe acreditar haber intentado, con resultado negativo, arribar a un acuerdo privado de división con los restantes condóminos (23). De ello se sigue, ante todo, que si la actora no produjo esa prueba y el demandado se allana a la pretensión, el pago de las costas debe ser impuesto a aquélla (art. 76, CPCCN) (24). Rige, en cambio, el principio opuesto, si la actora acredita la renuncia del demandado en concretar un arreglo extrajudicial (25). En cuanto al segundo de los aspectos mencionados, cabe ante todo recordar que la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que si media allanamiento real, incondicionado, oportuno, total y efectivo a la demanda por división de condominio, las costas deben correrse por su orden en proporción al respectivo interés económico de los condóminos (26). Pero esta jurisprudencia, salvo excepciones (27), supone virtualmente el requisito de que la demanda no haya obedecido a actitudes imputadas al demandado (28), lo que ocurriría, v.gr., en el caso de que la parte actora hubiese tropezado con dificultades insalvables para lograr la división privada. El allanamiento no reúne las condiciones anteriormente señaladas, y no cabe por lo tanto la exención de costas si, por ejemplo, se lo condiciona a exigencias improcedentes, planteando cuestiones ajenas a la división del condominio (29), o integrando la pretensión la forma en que el inmueble debe venderse, los demandados se opusieron a esa forma (30), siempre que en definitiva la oposición no haya prosperado. La hipótesis de rebeldía de la parte demandada ha motivado criterios jurisprudenciales diversos. Mientras algún fallo decidió que corresponde imponer el pago de las costas a los condóminos que no se allanaron oportunamente a la demanda por cuanto el silencio guardado frente a ésta y la posterior declaración de rebeldía importan una contravención al precepto procesal que impone la contestación dentro de un plazo determinado (31), en otras oportunidades se resolvió que la actitud de quien se desinteresa de la división reclamada por los restantes condóminos y, en consecuencia, es declarado rebelde no debe interpretarse como una oposición, sino como un tácito allanamiento a la pretensión que, como tal, determina que las costas corran por su orden en proporción al interés de cada condómino (32), aunque, desde luego, sin perjuicio, en su caso, de la imposición de las costas derivadas del incidente de rebeldía pedido por el demandado (33). El fundamento de la primera solución es erróneo si se tiene en cuenta que la contestación a la demanda no comporta un deber, sino una simple carga procesal, aunque es obvio que, de acuerdo con los principios anteriormente expuestos, corresponde condenar al pago de las costas al condómino o condóminos rebeldes en el supuesto de acreditarse el resultado negativo de las gestiones privadas 258

encaminadas a obtener la división. Tampoco nos parece acertada la segunda solución en tanto alude a la existencia de un allanamiento tácito, pero debe reputarse correcta si se la circunscribe al caso de no haber mediado gestiones previas a la iniciación del proceso, porque de tal modo aparece configurada una suerte de compensación entre los procederes adoptados por ambas partes. b) En relación con los honorarios correspondientes a los abogados y procuradores intervinientes en el proceso de división de cosas comunes, disponía el art. 19, dec.-ley 30.439/1944 (34), en concordancia con normas provinciales, que "se aplicará la escala del art. 6° y se atenderá al valor del bien conforme a lo dispuesto en los arts. 8° y 9° si la gestión hubiere sido de beneficio general, y con relación a la cuota parte defendida si la gestión fuera en el solo beneficio del patrocinado". Los honorarios profesionales pueden ser comunes o particulares según que hayan resultado de beneficio para la totalidad de los condóminos o para la persona patrocinada o representada (35), debiendo clasificarse los trabajos correspondientes en una u otra categoría en virtud de su naturaleza intrínseca, sin que ella pueda variar por la circunstancia de que los respectivos escritos aparezcan firmados por dos o más profesionales (36). En ese orden de ideas no reviste carácter común el escrito de interposición de demanda si tanto ésta como la sentencia no pueden considerarse como actos " indispensables" , salvo que se haya demostrado la imposibilidad de concretar el acuerdo a que se refiere el art. 3462, CCiv.(37); tampoco el escrito de allanamiento a la demanda por división, ya que ésta sólo beneficia a la parte presentante, haciendo su defensa y estableciendo su posición en el pleito (38). Pero deben en cambio reputarse de beneficio común, en tanto impulsan el trámite tendiente a la división del condominio, los escritos suscriptos por ambas partes en los cuales se pide el remate de un inmueble, se establecen las condiciones para la subasta, se recaba la designación de martillero y se expresa la conformidad con la tasación de bienes muebles (39), y, en general, los trabajos que tienden exclusivamente a materializar lo decidido en la sentencia que hizo lugar a la división del condominio, por cuanto benefician a ambas partes en la proporción que tienen en el bien (40). 901. DIVISIÓN CONVENCIONAL a) En el supuesto de que todos los condóminos se encuentren presentes y sean capaces, se hallan facultados para dividir el condominio privadamente y mediante escritura pública (art. 1184, incs. 1° y 2°, CCiv.). Pueden también, a fin de rodear al acto de mayores garantías, someter a la aprobación judicial el 259

instrumento privado en el cual han acordado la división (norma citada, inc. 2°). Asimismo, aun en el supuesto de que existan menores o incapaces interesados, la división puede practicarse privadamente, es decir, con prescindencia del proceso de división de condominio, pero con la condición de acordar intervención al juez competente a fin de que apruebe o rechace el convenio. A las dos hipótesis precedentemente señaladas se refiere el art. 678, CPCCN, en los siguientes términos: " Si se pidiere la aprobación de una división de bienes hecha extrajudicialmente, el juez, previas las ratificaciones que correspondieren, y las citaciones necesarias en su caso, resolverá aprobándola o rechazándola, sin recurso alguno" (41). b) La norma transcripta reglamenta el trámite de una petición que constituye el objeto de un proceso voluntario, en el cual, existiendo menores o incapaces interesados, corresponde conferir intervención al ministerio pupilar (art. 59, CCiv.). La resolución del juez, por lo tanto, no produce eficacia de cosa juzgada, pues si es aprobatoria, se halla sin embargo expuesta a impugnación en los términos del art. 1157, CCiv., y en el caso contrario nada obsta a que los condóminos retiren la petición rectificando los defectos puntualizados por el juez o modificando la forma de partición convenida.

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NOTAS CAPITULO LXIII 1 Borda, Derecho..., cit., t. I, p. 479; Lightschein, Carlos - Lightschein, Rosa, Explicación de la reforma procesal (ley 5531), p. 219; Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 554; Falcón, Código..., cit., t. IV, p. 347; Fenochietto - Arazi, Código, t. III, p. 333; Lafaille, Tratado..., cit., t. II, p. 242; Morello - Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. VII, p. 467; Reimundín, Derecho..., cit., t. II, p. 235;Código Civil y Comercial de la Nación, p. 943. 2 Es procedente la división de condominio deducida por la heredera de uno de los con morientes contra los herederos del otro, a pesar de que en los respectivos juicios sucesorios que tramitan en un solo expediente los bienes relictos se encuentran en estado de indivisión (C. Nac. Civ., sala D, LL 113-405). La falta de inscripción de los títulos de los comuneros en el Registro de la Propiedad no obsta al acogimiento de la pretensión por división del condominio, pues tanto bajo el régimen anterior a la ley 17.454 cuanto de acuerdo con el ordenamiento actual (arts. 676 y 677, CPCCN), la controversia en el proceso de división de cosas comunes puede limitarse a la discusión relativa a la procedencia o la admisibilidad de la división, difiriéndose para después de la sentencia lo relativo a la forma de la partición y a la ejecución de los recaudos formales pendientes de cumplimiento (C. Nac. Civ., sala D, LL 146-670 [28.725-S]). En sentido similar, aunque con distintos fundamentos, se resolvió que en razón de que la transmisión de la propiedad se opera ipso iure en el instante mismo de la muerte del causante y el heredero que ostenta posesión hereditaria de pleno derecho como aquel que debe reclamar la pertinente investidura al juez de la sucesión, una vez acordada, continúan la personalidad del difunto, hallándose habilitados, por la forma inmediata en que se produce la sucesión, para ejercer todas las acciones que incumbían a aquél, nada obsta a que el heredero del condómino interponga la prestación prevista por el art. 2692, CCiv., aun cuando no se hubiera procedido a la inscripción a su nombre en el Registro de la Propiedad de los bienes dejados por su autor, pues dicha inscripción cumple obvias funciones de publicidad y de garantía para los derechos de terceros, que no resultan desvirtuados en el caso (Sup. Corte Bs. As., ED 31-657; AyS 1969-646). La calidad de condómino es compatible con la de locatario de la cosa común y, en principio, no traba el derecho a pedir la división ni importa la renuncia prohibida por el art. 2693, CCiv. Por lo tanto, si no media obstáculo de orden legal para concertar un contrato de locación entre los comuneros, y si el condómino que alquila la cosa común es demandado por división de condominio, éste puede contenerse en la locación en mérito a la prórroga de arrendamientos que tiene su apoyo en la ley y que no deriva exclusivamente de la sola voluntad del condómino. En consecuencia, no tiene obligación de desocuparla si se la vende a raíz de la división del condominio (Sup. Corte Bs. As., AyS 960-V-591). Véase, sin embargo, C. 1° Civ. y Com. Río Cuarto, LL 135-1220, fallo 21.638-S acerca de la posibilidad de que la venta se anuncie y realice libre de todo ocupante en el caso de que la actitud de los condóminos locatarios resulte evidentemente abusiva y antifuncional. El condómino vendedor carece de acción emergente del

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contrato de compraventa para compeler a su codeudor remiso en escriturar el bien enajenado, pero dispone, frente a éste, de la actio communi dividendo o para obligarlo a llevar adelante la división (C. Nac. Civ., sala D, LL 84-6). En razón de que la división del condominio presupone el dominio de la cosa en común, no puede exigirla quien, pese a la documentación acompañada y su reconocimiento, no tiene todavía el bien escriturado a su nombre, debiendo entablar en forma previa la acción del caso a fin de lograr la escrituración pertinente y justificar de tal modo la continuidad del dominio (C. Nac. Civ., sala C, LL 127-247). 3 De acuerdo con lo prescripto por el art. 2693, parte 2º, CCiv., los condóminos pueden convenir la suspensión de la división por un término que no exceda de cinco años y renovar ese convenio todas las veces que lo juzguen conveniente; pero si bien es lícito efectuar la renovación antes del vencimiento, no lo es desde un comienzo, siendo de rigor la unanimidad, de modo que basta la oposición de uno para mantenerse dentro del derecho común (C. Nac. Civ., sala E, ED 21-199). No importa un pacto de indivisión la circunstancia, que se supone conocida por la actora, de haberse convenido desde un principio la distribución del uso y goce exclusivo de sectores del inmueble, ni la supuesta división provisional del condominio que parece ratificada por un acuerdo celebrado entre las partes, pues éstas pudieron acordar libremente la asignación de sectores determinados para el uso y el goce exclusivos de los comuneros sin que ello implicara una renuncia a requerir la división del condominio, tanto más cuanto que la intención de renunciar no se presume, y si comportara una renuncia, ésta revestiría el carácter de "indefinida", lo que está categóricamente prohibido por la ley (art. 2693, CCiv.) (C. Nac. Civ., sala C, ED 44-734). Pero en cambio importa un acto de no dividir el condominio el convenio mediante el cual los copropietarios acuerdan que no podrán vender o refaccionar la finca común sino por mutuo consentimiento (C. 1ª Civ. Cap., JA 943-IV-284). 4 El art. 2715, CCiv., prevé la posibilidad de demorar la división del condominio cuando ésta, por cualquier motivo, resulta nociva para los copropietarios. El supuesto de nocividad ha sido sin embargo interpretado generalmente en forma restrictiva, habiéndose resuelto, entre otros casos, que no concurre frente a la disminución del valor de la propiedad raíz, comparado con el de diez años atrás (C. 1ª Civ. Cap., JA 71-668); o al hecho de que de la división resulta un cambio en la explotación a que el inmueble estaba dedicado (C. 1° Civ. y Com. La Plata, JA 15-1089); o al valor afectivo que la cosa pueda tener para alguno de los condóminos (C. 1° Civ. y Com. La Plata, JA 15-1089); o se trata de un perjuicio personal, que sólo afecta a uno de los condóminos (C. Nac. Civ., sala C, ED 44-735); o el pedido se funda exclusivamente en la avanzada edad de la madre de la demandada y en las dificultades existentes en materia de locaciones, pues resultan indiferentes a los efectos legales (C. Nac. Civ., sala E, LL 126-347); o el hecho de existir un juicio de desalojo seguido contra un inquilino del inmueble común, máxime si el opositor no urgió la prosecución del pleito y se limitó a traerlo ad effectu videndi, manteniéndolo paralizado (C. Nac.

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Civ., sala B, LL 133-964 [19.253-S]). En cambio, la norma del art. 2715 fue analógicamente aplicada para resolver que la esposa a quien se ha confiado la tendencia del único hijo menor a raíz del divorcio decretado por culpa del marido tiene derecho, no obstante la separación de bienes también dispuesta, a usar del único bien de la familia manteniéndolo indiviso hasta que el niño llegue a la mayor edad, debiendo fijarse por los tribunales de la causa la suma que en concepto de su parte en el valor locativo de la casa corresponda percibir mientras tanto al marido, todo ello sujeto a la liquidación final que oportunamente haya de practicarse (Corte Sup., Fallos 232:387. Véase, asimismo, C. Nac. Civ., sala D, LL 93-303). 5 Sobre esta cuestión véase supra, nro. 66. 6 Cfr. Reimundín, Código..., cit., p. 948, donde dice, con acierto a nuestro juicio, que "basta señalar la existencia de dos partes con intereses propios: actor y demandado, en este juicio especial, donde el juez hará cesar la comunidad creada por el condominio y determinará la porción que corresponde a cada uno de los condóminos, para admitir que el juicio pertenece a la vía jurisdiccional y que jamás puede ser un procedimiento de jurisdicción voluntaria". En contra, Colombo considera que el juicio "es contencioso cuando hubiere discrepancia sobre la calidad de condómino de alguno de los interesados u oposición a la división" (Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 555). 7 Machado, Exposición..., cit., t. VII, p. 103; Salvat - Argañaraz, Tratado..., cit., t. III, p. 66; C. 2ª Civ. Cap., JA 56-858, donde se señaló que no obsta al carácter real de la pretensión el hecho de que la liquidación pueda dar origen a la formación de créditos recíprocos entre los condóminos. Concordantemente, y con referencia al fuero de atracción, se ha resuelto que el hecho de que una sucesión tramite en la Capital Federal no altera la competencia de los jueces del lugar de ubicación del inmueble para conocer de la división de condominio promovida, entre otros, contra los sucesores (Corte Sup., Fallos 289-27). 8 Íd., Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 673, Chaco: art. 654, Santiago del Estero: art. 688. Previendo un proceso diferente al "sumario", Catamarca, Entre Ríos: art. 659, Formosa: art. 674, Río Negro: art. 676, San Juan: art. 659. El derogado Código de Córdoba reglamentaba el "juicio de división de cosas comunes" en los arts. 617 a 632. Sus más significativas peculiaridades eran las siguientes: 1°) Sólo se reconocía "personería" a los "que posean la cosa común en virtud de un título que justifique la calidad de condómino en relación con la misma" y a "aquellos a quienes se reconozca sin contradicción alguna el carácter de comuneros" (art. 618), de manera que a quienes no siendo poseedores se les negare la condición de comuneros, debían gestionar sus derechos en pieza separada, sin suspenderse por ello el juicio de divorcio (art. 619). 2°) Entablada la demanda y hecho el emplazamiento en la forma ordinaria, el juez debía designar audiencia para que comparezcan los interesados a nombrar un perito que haga la división (art. 621), correspondiendo al juez la designación en el supuesto de no mediar acuerdo entre los concurrentes

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(art. 623). 3°) Si mediaba oposición sobre la calidad de poseedor de alguno de los interesados que ha justificado su derecho de condómino, debía sustanciarse previamente el artículo por el trámite del juicio de menor cuantía (art. 624). 4°) Verificado el nombramiento del perito, practicada en su caso la tasación en la forma prescripta con respecto al juicio sucesorio, y efectuada la división, debían ponerse los autos en la oficina por un plazo de cinco a diez días, transcurrido el cual sin que aquélla haya sido observada, correspondía dictar resolución aprobatoria (arts. 625 a 629). 5°) Si mediaba oposición, debía procederse en la firma prescripta para el caso de disconformidad en la partición de herencia. Un trámite sustancialmente similar preveían los arts. 481 a 487 del derogado Código de Tucumán, con la variante de que, si reunidos los condóminos en la audiencia que el juez debía fijar, luego de interpuesta la demanda, alguno de ellos deducía oposición a la división, por negar el condominio o la calidad de condómino en él o en alguno de los demás, correspondía sustanciar la oposición por los trámites del juicio ordinario (art. 483). 9 C. Nac. Civ., sala E, ED 29-59. 10 Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. VII, p. 468. Tampoco compartimos la opinión de Fassi (Fassi, Código..., cit., p. 588) en el sentido de que "es procedente una presentación conjunta pidiendo la citación a los efectos del art. 677" (es decir, designar perito o convenir la forma de la partición). 11 Si en el escrito de demanda se pidió la división del condominio y la venta del bien a él afectado, no existe conveniencia práctica en diferir para el período de ejecución de sentencia la discusión de puntos que ya fueron materia de controversia y prueba en el expediente principal. Por el contrario, evidentes razones de economía procesal aconsejan acceder a la subasta solicitada, tanto más si se tiene en cuenta que no fue impugnado el valor asignado al inmueble en la pericia realizada (C. Nac. Civ., sala C, LL t. 95, fallo nro. 2221-S). 12 C. Nac. Civ., sala B, ED 48-378, y precedentes allí citados. 13 De acuerdo con esa directriz se ha resuelto, por ej., que procede la reconvención si se demanda por división de condominio exigiéndose la subasta del inmueble pero respetándose la condición de anterior locataria que pretende investir la actora, y el otro copropietario reconviene por desalojo, como previo a la división (C. Nac. Civ., sala B, ED 26-542); si el demandado reclama la disolución de la sociedad de hecho que se invoca y se denuncia que el inmueble cuya división es objeto de la demanda integra el patrimonio de la sociedad, no siendo óbice la circunstancia de que, en principio, constituye requisito de la reconvención el de que sea susceptible de ventilarse por los mismos trámites de la demanda, debiendo en cambio decidirse, al proveerla, el procedimiento que corresponde imprimirle (C. Nac. Civ., sala A, ED 47-541). En cambio, se ha resuelto que es inadmisible sustanciar una reconvención por rendición de cuentas en la que debe producirse prueba, si el reconviniente se allanó a la pretensión por división

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de condominio, porque en tales condiciones se retardaría el resultado del juicio iniciado por el actor en desmedro del principio de economía procesal (C. Nac. Civ., sala A, ED 26-262); que si en la demanda de división de condominio una de las demandadas, a la vez que se allana, reconviene por cobro de pesos tanto a la actora como a los otros codemandados, tal reconvención es inadmisible por atentar contra el principio anteriormente mencionado (C. Nac. Civ., sala B, LL 121-696 [13.215-S]); etc. 14 C. Nac. Civ., sala E, LL 112-800, fallo nro. 9718-S. 15 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 674, Chaco: art. 655, Entre Ríos: art. 660, Formosa: art. 675, Río Negro: art. 677, San Juan: arts. 660 a 662, Santiago del Estero: art. 689. 16 Si bien, en principio, la forma de materializar la división del condominio es propia del trámite de ejecución de sentencia, corresponde proceder a la subasta del bien afectado, con prescindencia de la división en especie, si en el escrito de demanda los actores solicitaron expresamente que se procediera en esa forma, a lo cual los demandados no opusieron oportunamente objeción alguna (C. Nac. Civ., sala E, LL t. 95, fallo 2221-S). En sentido similar, sala A, ED 5-262, sum. 12. 17 El demandado en juicio por división de condominio, que en la audiencia celebrada a los fines de convenir las bases para la subasta dio su conformidad en que el bien salga "a la venta en pública subasta, dé curso al procedimiento legal", no puede oponerse después a que se coloquen en la finca cartelones anunciando la venta (C. 1ª Civ. Cap., JA 72-421). 18 La división de un bien común entre los condóminos, hecha en audiencia celebrada en juicio destinado a hacer cesar la copropiedad, con posterioridad a la sentencia que así lo ordena, y aprobada por el juez, implica una partición judicial y no requiere forma de escritura pública para su perfeccionamiento conforme a la doctrina del art. 1184, inc. 2°, CCiv. Tampoco es aplicable al caso el inc. 8° del citado artículo, pues la frase "transacciones sobre bienes inmuebles", allí incluida, no está empleada en el sentido genérico de la reconvención o negocio jurídico, sino que alude precisa y concretamente a la forma de extinción de las obligaciones previstas en el art. 832 del mismo código (C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 61-209). 19 La división en especie destinada a terminar un condominio ha de ser posible a la vez que cómoda (C. Nac. Civ., sala B, LL 93-119). Aunque el inmueble en condominio sea susceptible de adjudicarse en especie según el régimen de la ley 13.512 y por sorteo, corresponde rechazar la petición formulada en tal sentido para la división, si las dos plantas de aquél tienen distintos valores, pues en el supuesto de que por el sorteo le perteneciera al oponente el piso de mayor valor, debería pagar una diferencia en dinero que no está dispuesto a pagar. En consecuencia, como no está obligado a ello ni existen en el caso otros bienes para compensar, surge una imposibilidad material, totalmente insalvable, de formar dos lotes de

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idéntico valor, correspondiendo que al ejecutar la sentencia que dispone la disolución se proceda a la venta del bien (C. Nac. Civ., sala E, LL 94-668). 20 C. 2ªCiv. Cap., JA 71-621. 21 Concurre la excepción contemplada por el art. 2326, CCiv., v.gr., si la división del inmueble en propiedad horizontal convertiría en antieconómico su uso y aprovechamiento, teniendo en cuenta su vetustez, la precariedad de alguna de sus construcciones, la necesidad de periódicos trabajos de mantenimiento en las instalaciones de gas y electricidad, a lo que se agrega la diferencia de valores de ambas plantas y el distinto grado de disponibilidad de cada una de ellas, con su consecuente rentabilidad en virtud de los contratos de locación existentes (C. Nac. Civ., sala E, ED 46168). Pero si, a los efectos de la disolución del inmueble en propiedad horizontal, la circunstancia de que los interesados no hayan previsto este modo entre los posibles medios de utilizarse para alcanzar tal disolución, no es obstáculo para aceptarlo y proceder a la división en especie (C. Nac. Civ., sala D, LL 127-822). 22 Si se encuentra firme la sentencia que decreta la división de un condominio, el hecho de que en un juicio contencioso contra un condómino se haya decretado la venta de su parte indivisa no constituye razón suficiente para excluir a esa parte del remate ordenado en la división de condominio, ya que el pretendido comprador en la primera subasta reviste el carácter de sucesor singular del copropietario ejecutado y, por lo tanto, no puede adquirir sobre aquella porción un derecho mayor y más extenso que el de su antecesor (arts. 3262, 3263 in fine y 3270, CCiv.) (C. Nac. Civ., sala C, ED 21-194). 23 C. Nac. Civ., sala C, LL 127-1082; sala E, LL 102-891 (6627-S). 24 C. Nac. Civ., sala C, ED 40-571. Pero no corresponde la imposición de costas si la división del condominio hacía necesaria la intervención judicial por existir menores y no medió oposición alguna por parte de los demandados, habiendo el propio actor manifestado que existía allanamiento de los restantes interesados (C. Nac. Civ., sala C, ED 21-194, nro. 4, en nota; sala E, ED 5-497). 25 C. Nac. Civ., sala D, LL 135-168; sala E, ED 41-584, nro. 76; sala F, ED 4429, sum. 149. 26 C. Nac. Civ., sala A, 48-448; sala B, ED 42-288; sala D, ED 22-44; C. 1° Civ. y Com. San Isidro, ED 31-967, nro. 214. 27 Véase, por ej., C. Nac. Civ., sala B, ED 6-811; 27-701 y sus citas, donde se expresó que "todo allanamiento en esta clase de juicios importa una disposición coincidente de los condóminos, actores y demandados, en cuya virtud la actuación judicial proseguirá en mira del propósito común de llegar a la efectiva división de la cosa sobre que recae el condominio, como que la situación viene a resultar equivalente de aquella en que todos los interesados la hubieran solicitado en un solo escrito. Teniéndose entonces

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que como resultado de las determinaciones de unos y otros en el expresado sentido, en realidad se está en presencia de una acción conjunta tendiente a la misma finalidad, actuando la demanda como la conformidad anticipada de la parte actora a la coincidente voluntad de los demás condóminos, expresada por el allanamiento que a su vez producen". Ya hemos refutado el acierto de tal conclusión supra, nro. 898, al referirnos a la naturaleza contenciosa del proceso aun en el supuesto de mediar allanamiento. 28 Véanse fallos citados en la nota 25. 29 C. Nac. Civ., sala B, ED 48-575. Pero la circunstancia de que al allanarse a la demanda, en la cual el actor solicitó que "para el caso de no arribarse a un acuerdo entre las partes se decrete el remate judicial del bien", el demandado haya pedido la división en especie no implica que pusiere una condición al allanamiento, pues no existe contradicción entre las peticiones de las partes y a la forma de dividir requerida por el demandado debe darse preferencia conforme la regla que contiene el art. 3575bis, CCiv. (C. Nac. Civ., sala D, ED 36-130). 30 C. Nac. Civ., sala F, ED 31-967. La demandada en el juicio por división de condominio queda en calidad de vencida, en los términos del art. 69, CProc., a fin de soportar las costas, si a pesar de que dijo allanarse en el escrito de contestación a la demanda, acompañó cierta documentación e hizo determinadas manifestaciones que importaban la alegación de derechos locativos, que obligó a los actores a ofrecer prueba en contrario (C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, ED 41-584, nro. 77). 31 C. Nac. Civ., sala E, LL 115-786 (10.324-S). 32 C. Nac. Civ., sala D, ED 31-981. 33 C. Nac. Civ., sala A, LL 116-50. 34 Este dec.-ley fue derogado por ley 21.839 (Art. 64. Deróganse el dec.ley 30.439/1944, ratificado por ley 12.997, y la ley 14.170), la que estatuye: Art. 6°. — Para fijar el monto del honorario, se tendrán en cuenta las siguientes pautas, sin perjuicio de otras que se adecuaren mejor a las circunstancias particulares de los asuntos o procesos: a) El monto del asunto o proceso, si fuere susceptible de apreciación pecuniaria. b) La naturaleza y complejidad del asunto o proceso. c) El resultado que se hubiere obtenido y la relación entre la gestión profesional y la probabilidad de efectiva satisfacción de la pretensión reclamada en el juicio por el vencido. (Inciso sustituido por art. 12, ley 24.432, BO del 10/1/1995.)

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d) El mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión del trabajo. e) La actuación profesional con respecto a la aplicación del principio de celeridad procesal. f) La trascendencia jurídica, moral y económica que tuviere el asunto o proceso para casos futuros, para el cliente y para la situación económica de las partes. Abogados. Pautas generales Art. 7°. — Los honorarios de los abogados, por su actividad durante la tramitación del asunto o proceso en primera instancia, cuando se tratare de sumas de dinero o bienes susceptibles de apreciación pecuniaria, serán fijados entre el once por ciento (11%) y el veinte por ciento (20%) del monto del proceso. Los honorarios del abogado de la parte vencida serán fijados entre el siete por ciento (7%) y el diecisiete por ciento (17%) del monto del proceso. Mínimos Art. 8°. Salvo pacto en contrario, los honorarios de los abogados no podrán ser regulados en sumas inferiores a quinientos pesos ($ 500) en los procesos de conocimiento, trescientos pesos ($ 300) en los procesos de ejecución y doscientos ($ 200) en los procesos voluntarios. Cuando se tratare de procesos correccionales, los honorarios mínimos serán de quinientos pesos ($ 500) y en los demás procesos penales serán de un mil pesos ($ 1000). Las regulaciones mínimas previstas deberán adecuarse, en su caso, a lo dispuesto en el art. 10 y en el Cap. III de la presente ley. (Artículo sustituido por art. 12, ley 24.432, BO del 10/1/1995.) Art. 11. En los casos de litis consorcio, activo o pasivo, en que actuaren diferentes profesionales al servicio de cualesquiera de las partes, los honorarios de cada uno de ellos se regularán atendiendo a la respectiva actuación cumplida, al interés de cada litis consorte y a las pautas del art. 6º, sin que el total excediere en el cuarenta por ciento (40%) de los honorarios que correspondieren por la aplicación del art. 7º, primera parte. Art. 32. En las acciones posesorias, interdictos, mensuras, deslindes, división de cosas comunes y por escrituración, el monto del proceso será el valor de los bienes objeto del mismo, determinado de acuerdo con lo dispuesto por el art. 23, si la actuación hubiere sido en beneficio general, y con relación a la cuota parte defendida, si la actuación sólo hubiere sido en beneficio del patrocinado. Art. 23. Cuando para la determinación del monto del proceso debiera establecerse el valor de bienes muebles o inmuebles, el Tribunal correrá

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vista al profesional y al obligado al pago del honorario, para que en el plazo de tres (3) días estimen dichos valores. Procedimiento en la tasación judicial Si no hubiere conformidad, el Tribunal, previo dictamen de un perito tasador designado de oficio, determinará el valor del bien y establecerá a cargo de quien quedará el pago del honorario de dicho perito, de acuerdo con las posiciones sustentadas respectivamente por las partes. 35 C. Nac. Civ., sala E, LL 99-818; sala F, LL 99-761. 36 C. Nac. Civ., sala A, LL 95, fallo 2054-S. 37 C. Nac. Civ., sala C, LL 127-1082. 38 Fallo citado en la nota 36. 39 Fallo citado en la nota 36. 40 C. Nac. Civ., sala E, LL t. 96, fallo 2711-S. 41 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 675, Chaco: art. 656, Entre Ríos: art. 661, Formosa: art. 676, Río Negro: art. 678, San Juan: art. 663, Santiago del Estero: art. 690.

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INICIO DE CAPÍTULO LXIV - ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR USUCAPIÓN CAPÍTULO LXIV

ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR USUCAPIÓN Sumario: I. Generalidades: 902. Concepto y naturaleza. — 903. Competencia. — 904. Legitimación activa y pasiva. II. Estructura del proceso: 905. Requisitos de la demanda. — 906. Notificaciones y eventual intervención del Estado. — 907. Prueba. — 908. Sentencia. — 909. La usucapión como defensa.

I. GENERALIDADES 1 902. CONCEPTO Y NATURALEZA a) El proceso que ahora se analiza es aquel que tiene como objeto la pretensión consistente en obtener, mediante el pronunciamiento de una sentencia declarativa, un título supletorio de dominio a favor de quien ha poseído un bien inmueble durante el plazo y en las condiciones previstas por el art. 4015, CCiv. b) Con anterioridad a la vigencia de la ley 14.159, promulgada con fecha 3/10/1952, cabía la posibilidad de obtener la declaración de posesión treintañal (actualmente veinteñal) a través de un trámite " de lo más simple que se puede imaginar" según lo puntualiza De la Colina (2) , ya que no requería la previa individualización registral del propietario del inmueble y se sustanciaba mediante la citación del representante del fisco o de la municipalidad si se trataba de inmuebles que pudieren pertenecerles (v.gr., arts. 780, 781 y 783, 270

Código de Buenos Aires), o, de acuerdo con algunos ordenamientos, citándose a dichos representantes y, por medio de edictos, a las personas que se consideraran con derecho al inmueble (v.gr., arts. 1111 a 1113, Código de San Luis). En el caso de mediar oposición de los citados la controversia debía ventilarse en juicio declarativo y, en defecto de oposición, tras la producción de la prueba correspondiente, el juez se hallaba habilitado para aprobar la información mediante sentencia que no tenía eficacia de cosa juzgada por cuanto el propietario podía interponer la pretensión reivindicatoria, aunque debía asumir la carga de acreditar los defectos atribuibles a la posesión anteriormente invocada (3). Los abusos cometidos al amparo de ese tipo de procedimientos, virtualmente unilaterales y exentos de verdaderas garantías, determinaron la promulgación de la ya citada ley 14.159, la cual instituyó un proceso contencioso y un régimen probatorio excesivamente estricto, de modo tal que de las rudimentarias informaciones posesorias se pasó de pronto a un sistema legal que, en razón de aquella estrictez, vedó prácticamente la tutela judicial a los legítimos poseedores de inmuebles. La circunstancia precedentemente mencionada dio lugar al dictado del dec.-ley 5756/1958, que si bien mantuvo el carácter contencioso del proceso de adquisición del dominio por usucapión, modificó el art. 24 de la ley 14.159 en lo concerniente a ciertas exigencias en materia de prueba y perfeccionó el trámite del juicio. c) La jurisprudencia se pronunció por la validez constitucional de la ley 14.159 y de su posterior reforma, en el aspecto procesal, fundada en la vieja doctrina de que si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar (4). No obstante, algunos códigos provinciales, como los de Buenos Aires, Entre Ríos, La Rioja, Mendoza y Río Negro, han reglamentado expresamente el proceso de adquisición del dominio por usucapión, aunque a título meramente complementario de las normas procesales contenidas en la ley nacional y sin desvirtuar, por ende, sus directivas esenciales. d) Corresponde destacar, por último, que mientras los mencionados códigos provinciales —excepto los de Entre Ríos y Río Negro— encuadraron el proceso que nos ocupa dentro del ámbito de los denominados " procesos sumarios" (plenarios normalmente abreviados), la ley nacional guarda silencio 271

sobre el punto y corresponde interpretar, en consecuencia, que por aplicación de la regla general contenida en el art. 319, CPCCN, los procesos exclusivamente sometidos al régimen instituido por dicha ley deben tramitarse, sin perjuicio de sus peculiaridades, de conformidad con las normas establecidas por el juicio ordinario.

903. COMPETENCIA Es competente para conocer en el proceso objeto de análisis el juez del lugar en que se encuentra la cosa cuyo dominio se intenta obtener (v.gr., art. 5°, inc. 1°, ap. 2º, CPCCN). Por tratarse de una pretensión real no se halla alcanzada por el fuero de atracción del proceso sucesorio (5). 904. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA a) El poseedor es, desde luego, a quien por antonomasia compete la legitimación activa para interponer la prestación que constituye objeto del proceso que se analiza (6), sin perjuicio de que aquélla sea eventualmente rechazada por carecer la posesión de los requisitos legales. Asimismo, se halla activamente legitimado el condómino que ha realizado actos posesorios exclusivos en la totalidad o en parte del inmueble, porque en tal hipótesis aquél, por interversión del título, deja de ser copropietario para convertirse en dueño único del sector que posee (7). b) La legitimación pasiva corresponde, en primer lugar, a quien resulte titular del dominio de conformidad con las correspondientes constancias registrales (art. 24, inc. a], ley 14.159 según el dec.-ley 5756/1958 y disposiciones provinciales concordantes). “SI no se pudiera establecer con precisión quién figura como titular al tiempo de promoverse la demanda, se procederá en la forma que los códigos de procedimientos señalan para la citación de personas desconocidas" (norma citada). Con posterioridad a la reforma introducida al art. 24, ley 14.159, por el dec.ley 5756/1958, la legitimación pasiva del Estado (nacional, provincial o municipal) se halla circunscripta al caso de que exista " interés fiscal comprometido”, cuestión que será objeto de análisis más adelante. 272

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO 905. REQUISITOS DE LA DEMANDA a) Aparte de cumplir con los requisitos genéricamente exigibles a toda demanda, quien inicia el proceso de adquisición del dominio por usucapión tiene la carga de acompañar, con aquélla, una certificación de la que resulte la persona titular del dominio acorde " con las constancias del catastro, Registro de Propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble" (art. 24, inc. a], ley 14.159, según dec.-ley 5756/1958). Con mayor detalle, los Códigos de Buenos Aires (art. 679), Formosa (art. 679) y Río Negro (art. 789) requieren que en el certificado del Registro de la Propiedad " conste la condición jurídica del inmueble, debiendo informar dicho organismo, con precisión y amplitud, todos los datos sobre el titular o titulares del dominio”. Asimismo, debe el actor acompañar " plano de mensura, suscrito por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción" (art. 24, inc. b], ley 14.159, según dec.-ley 5657/1958) (8). b) Corresponde destacar, finalmente, que mientras de acuerdo con los códigos que imprimen al proceso el trámite sumario constituye también carga del actor la de ofrecer toda la prueba de que intenta valerse en el mismo escrito de demanda, en el supuesto de regir exclusivamente los preceptos del dec.-ley 5756/1958 aquella carga no resultaba exigible hasta que el CPCCN fue modificado por la ley 25.488. 906. NOTIFICACIONES Y EVENTUAL INTERVENCIÓN DEL ESTADO a) En la hipótesis de que el nombre del titular del dominio resulte fehacientemente individualizado en la certificación expedida por la oficina competente, corresponde conferirle traslado de la demanda y notificárselo personalmente en su domicilio. Al margen de que se conozca o no el nombre del titular del dominio, algunos códigos provinciales requieren la citación por edictos de " quienes se consideren con derecho sobre el inmueble" (Buenos Aires: art. 681; Entre 273

Ríos: art. 669, inc. 3°; Formosa: art. 681; La Rioja: art. 409, inc. 2°; Río Negro: art. 791). Cuando " no se pudiera establecer con precisión quién figura como titular al tiempo de promoverse la demanda —prescribe el art. 24, inc. A], ley 14.159, según dec.-ley 5756/1958—, se procederá en la forma que los códigos de procedimientos señalan para la citación de personas desconocidas”. En tal hipótesis corresponde, por lo tanto, la citación por medio de edictos en la forma prescripta, v.gr., por el art. 343, CPCCN, de modo que vencido el plazo de publicación de los edictos sin que comparezca la persona citada, debe designarse al defensor oficial para que la represente en el proceso (9), constituyendo la falta de intervención de dicho funcionario causal de nulidad (10) , no subsanable por la circunstancia de haber participado en la sustanciación del juicio el representante de la Nación, provincia o municipalidad (11). Aunque el art. 24, ley 14.159, según dec.-ley 5756/1958 no prevé expresamente la hipótesis de conocerse el nombre del titular del dominio pero no su domicilio, corresponde interpretar, por aplicación de la regla general contenida en el art. 145, CPCCN, y disposiciones provinciales concordantes, que previa demostración de las gestiones realizadas sin éxito para determinar dicho domicilio, debe ordenarse la citación del demandado por medio de edictos. Los Códigos de Buenos Aires (art. 681) y Río Negro (art. 791) son explícitos sobre el particular en tanto disponen que " cuando se ignore el domicilio del propietario, se requerirán informes de la secretaría electoral y delegaciones locales de policía y correos con relación al último domicilio conocido o supuesto del demandado. De dar resultado negativo se lo citará por edictos por diez días en el Boletín Judicial y en un diario de la zona, previniéndosele que si no se presenta y contesta la demanda, se le nombrará defensor al de ausentes en turno”. b) Prescribe el art. 24, inc. d), ley 14.159, según dec.-ley 5756/1958, que " en caso de haber interés fiscal comprometido, el juicio se entenderá con el representante legal de la Nación, de la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda" . La intervención del representante estatal en el proceso de usucapión necesaria durante la vigencia del art. 24, ley 14.159, en su primitiva versión, se halla circunscripta al supuesto de mediar " interés fiscal comprometido" , situación que resulta descartada, en principio, cuando aparece debidamente individualizado el dueño del inmueble contra quien se invoca la prescripción (12) , o aun frente al supuesto de que, no obstante desconocerse el número de inscripción del dominio y el nombre del propietario del bien, de los informes 274

oficiales agregados al expediente surja que éste ha salido del dominio estatal (13) ; de allí que no corresponda tener por configurado el " interés fiscal" al que se refiere la ley a raíz del mero abandono material del inmueble, ya que esta circunstancia no implica la adquisición automática o ministerio legis del dominio por parte del Estado (arts. 874 y 2510, CCiv.), cuya legitimación pasiva, por lo tanto, se halla supeditada a la prueba de haber adquirido ese dominio por prescripción o por cualquier otro título (14). Lo dicho no empecé, sin embargo, a la conveniencia de hacer conocer al representante estatal la interposición de la demanda en el supuesto de no poderse determinar con adecuada precisión el nombre del titular del dominio, pues mediante ese procedimiento se le confiere la oportunidad de acreditar su legitimación o el alcance que corresponde atribuir a su intervención en el proceso. Los Códigos de Buenos Aires (art. 680), Formosa (art. 680) y Río Negro (art. 790), en cambio, prevén un trámite previo a cuyo resultado se supedita la intervención del representante estatal, pues disponen que " toda vez que se ignore el propietario del inmueble se requerirá informe del organismo técnico administrativo, que corresponda, de la provincia, sobre los antecedentes del dominio y si existen intereses fiscales comprometidos”. Esta norma guarda correlación con la contenida en el inc. 4° del artículo precedente de los mencionados códigos, según la cual " será parte en el juicio quien figure como propietario en el Registro de la Propiedad o, en su defecto, el señor fiscal de Estado, o la municipalidad correspondiente a la ubicación del inmueble, según se encuentren o no afectados intereses fiscales, provinciales o municipales" . El Código de Mendoza (art. 241-I), por su parte, condiciona la citación de la municipalidad o de la provincia al supuesto de desconocerse el nombre y el domicilio del propietario, al paso que los de Entre Ríos (art. 669, inc. 4°) y La Rioja (art. 409) ordenan la citación de dichas entidades como norma general, es decir, con prescindencia de que se conozcan o ignoren los datos relativos al titular del dominio del inmueble que se pretende usucapir. 907. PRUEBA a) El proceso de adquisición del dominio por usucapión ofrece una peculiaridad en materia probatoria, ya que el art. 24, ley 14.159, según dec.-ley 5756/1958 dispone, en su inc. c), párr. 1º, que "se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial". La norma transcripta, como fácilmente se percibe, no importa una descalificación de la prueba testimonial ni su relegamiento a un rol secundario. Sólo requiere que aquélla resulte corroborada por otros medios de prueba 275

idóneos para engendrar la convicción judicial acerca de los caracteres de la posesión invocada por el actor (15). El precepto agrega, en su párrafo segundo, que "será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión". A diferencia del art. 24, ley 14.159, en su primitiva versión que erigía en requisito de la pretensión la prueba del pago de los impuestos a nombre del actor durante todo el lapso de la posesión, la norma transcripta no sólo prescinde de estas exigencias, sino que considera a dicho pago como un simple medio demostrativo del animus domini, susceptible, por una parte, de complementar la prueba testimonial (16) y no revistiendo, por otra parte, el carácter de prueba insustituible (17). La limitación impuesta a la eficacia de la prueba testimonial, junto con la especial consideración dispensada al pago de impuestos y tasas, constituyen, por lo tanto, sin perjuicio de la vigencia de las reglas de la sana crítica, los dos aspectos provistos de mayor relevancia en orden a la valoración de la prueba producida en el tipo de proceso que nos ocupa. b) En relación con el primero de los aspectos mencionados importa destacar, ante todo, que no es necesario que la prueba corroborante de la testimonial verse sobre la totalidad del plazo establecido por el art. 4015, CCiv., o que comprenda una fracción determinada de ese plazo (18), siendo suficiente que la prueba producida, en su conjunto, depare el pleno convencimiento de que el actor ha poseído el inmueble de que se trate en forma efectiva, quieta, pública, pacífica e ininterrumpida y con ánimo de dueño (19). No existen limitaciones referidas al tipo de medios de prueba concurrentes que cabe producir, razón por la cual son admisibles todos aquellos que las leyes prevén expresa o virtualmente, sin perjuicio de la mayor estrictez con que debe valorarse su resultado en el supuesto de desconocerse el nombre del titular del dominio (20). En ese orden de ideas son atendibles, como prueba documental, el boleto de compraventa que sirvió de base para el comienzo de la prescripción adquisitiva, aunque el actor lo haya considerado erróneamente como justo título (21); la presentación de declaraciones juradas (22) o de planillas de revalúo con la declaración de realizar el acto a título de poseedor (23); los recibos de pago de impuestos, aunque con las salvedades que se formulan más adelante o de pavimentos (24); etc. 276

El reconocimiento judicial, en cambio, si bien constituye un medio probatorio admisible en la clase de proceso que se analiza, no siempre puede computarse como único elemento corroborante de la prueba testimonial, ya que por sí mismo sólo acredita el estado del inmueble y el hecho de su ocupación actual, careciendo de la posibilidad de proyectarse con respecto a la posesión ejercida durante el plazo requerido por el art. 4015, CCiv. (25). La confesión obtenida a través de la absolución de posiciones es, asimismo, prueba idónea en el proceso que nos ocupa, no siendo a nuestro juicio necesario, como alguna vez se ha resuelto, que el demandado haya comparecido a estar a derecho (26). Si bien resulta excesivo acordar valor probatorio a la confesión ficta en el supuesto de desconocerse el nombre del demandado, no existe razón válida para desconocer la eficacia de ese tipo de confesión cuando, dictado aquél personalmente, se abstiene de comparecer al proceso. La prueba pericial puede también computarse en la sentencia como elemento corroborante de las declaraciones testimoniales acerca de la antigüedad de mejoras o plantaciones realizadas por quien pretende prescribir, siempre, desde luego, que las conclusiones de los expertos tengan fuerza asertiva y fundamentos objetivos, y no sean meramente estimativas (27). En cuanto a la prueba de informes es atendible si se funda en constancias documentales archivadas o registradas en oficinas públicas, escribanías o entidades privadas y no tiende a sustituir otro medio de prueba apropiado a la naturaleza de los hechos que se intenta acreditar; de allí que carezca de eficacia, v.gr., el informe policial que sólo refleja el resultado de averiguaciones practicadas acerca de la existencia de actos posesorios (28). Las presunciones, finalmente, son susceptibles de invocarse con argumentos probatorios de la posesión ejercida. Tales son, por ejemplo, el nacimiento de hijos del actor en el inmueble que se trata de usucapir o en propiedades vecinas (29), la posesión de titularidad del dominio por partes de aquél respecto de un fundo lindero (30), etc. Pero tales presunciones, como es obvio, deben surgir de indicios no acreditados exclusivamente a través de las declaraciones testimoniales. Estas últimas, a su turno, deben valorarse con la estrictez excepcional que reviste la prescripción como modo de adquisición del dominio, de modo que sólo corresponde considerar atendibles las declaraciones que trasunten con toda exactitud y precisión la realización de actos posesorios (31) y desechar aquellas que incurren en generalizaciones o que carecen de aptitud para llevar al ánimo del juez el convencimiento de la existencia de la posesión prolongada con ánimo de dueño (32). 277

c) Por lo que concierne al pago de impuestos y tasas que gravan el inmueble ya se ha anticipado que si bien configura prueba corroborante de la posesión, no es elemento de juicio insustituible en el tipo de proceso analizado. Interesa ahora añadir que no constituyen exigencias que se opongan al progreso de la pretensión la necesidad de que dichos pagos se hayan realizado durante todo el tiempo de la posesión (33) o dentro de los plazos fijados por la autoridad competente (34), aunque carece de valor probatorio el pago simultáneo de impuestos atrasados poco tiempo antes de interponerse la demanda y con mayor razón una vez iniciado el proceso, pues tal conducta autoriza a suponer que medió la intención de llenar una formalidad para colocarse bajo el amparo del régimen legal (35). No es necesario, finalmente, según la misma ley lo dispone, que los recibos por pago de impuestos o tasas figuren a nombre del actor, ya que la circunstancia de tenerlos en su poder permite presumir, salvo prueba en contrario, que fue él quien los pagó (36). 908. SENTENCIA a) En el supuesto de estimar reunidos los requisitos de admisibilidad y fundabilidad de la pretensión, el juez debe dictar sentencia declarando adquirido el dominio por el actor respecto del inmueble de que se trate y ordenando la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad, así como la cancelación del anterior si existiere (37). Dicha sentencia, en razón de configurar el acto conclusivo de un proceso contradictorio y plenario, posee eficacia de cosa juzgada en sentido material (38) , de modo que importa obstáculo a la admisibilidad de la eventual pretensión que acerca del dominio del inmueble pudiere interponer el anterior propietario (39) . Asimismo, a partir de la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad, la sentencia tiene efectos erga omnes. Puede ocurrir, por otra parte, que el plazo legal de prescripción venza durante la sustanciación del proceso, en cuyo caso, debidamente probada esa circunstancia, el fallo puede hacer mérito de ella para acoger la pretensión (v.gr., art. 163, inc. 6°, ap. 2°, CPCCN). Igualmente cabe la posibilidad de que el vencimiento del plazo, ocurrido con posterioridad al tiempo de dictarse la sentencia de primera instancia, sea computado como hecho sobreviniente en el fallo correspondiente a la instancia ulterior (40). De todos modos, aun mediando sentencia firme que rechazó la pretensión por no concurrir el requisito referente al transcurso del tiempo requerido para usucapir, no media obstáculo para que, operado ese hecho con posterioridad, el poseedor inicie un nuevo 278

proceso, ya que en tal supuesto existe un cambio de circunstancias que altera el alcance de la cosa juzgada atribuible a la sentencia anterior (41). b) En materia de costas son aplicables los principios generales, aunque con la variante de que, en el supuesto de prosperar la pretensión, no corresponde condenar al pago de aquéllas al defensor oficial que intervino en representación del propietario ausente o desconocido, salvo que hubiese formulado una oposición manifiestamente infunda de irrazonable (42). 909. LA USUCAPIÓN COMO DEFENSA a) Los requisitos establecidos por el art. 24, ley 14.159, según dec.-ley 5756/1958, referentes, como se ha visto, a la documentación que corresponde acompañar a la demanda, a la eventual intervención del Estado y a las modalidades de la prueba no son exigibles, según lo dispone el inc. d), ap. 2º, del mencionado precepto " cuando la adquisición del dominio por posesión treintañal (hoy veinteñal) no se plantea en juicio como acción, sino como defensa”. La diferencia se explica en razón de que, en el proceso reivindicatorio, el objeto de la pretensión consiste en la recuperación de una posesión perdida, y el objeto de la defensa no estriba en la formación de un título supletorio de dominio sino en la conservación de aquélla (43). Por otra parte, interviene en dicho proceso un propietario cierto provisto de obvio interés en controlar la seriedad de la prueba que se produzca (44). b) Morello entiende que, desde el punto de vista práctico, la solución legal no es convincente. Argumenta en el sentido de que si se rechaza la demanda de reivindicación porque el demandado demuestra haber adquirido por posesión el dominio del bien, no se arriba a ningún resultado definitivo o certero, pues mediando cosa juzgada material el reivindicante pierde definitivamente el dominio y el demandado, pese a la circunstancia de haber poseído como dueño y haberlo así probado, se encuentra privado de obtener, en ese proceso, la instrumentación que lo acredite como nuevo titular del dominio. Se coloca luego frente a la posibilidad de que el poseedor interponga una pretensión contra el reivindicante vencido a fin de obtener el título de su dominio y advierte acerca del escándalo jurídico resultante de que el vencido en la reivindicación puede probar que no perdió la posesión, no obstante que ese hecho fue definitivamente juzgado en el proceso anterior (45). No compartimos esa argumentación por cuanto, por un lado, como el mismo autor lo admite, el poseedor puede obtener sentencia declarativa de la adquisición del dominio por vía convencional en el proceso reivindicatorio y, 279

por otro lado, el atributo de cosa juzgada que adquiere el fallo dictado en dicho proceso implica un obstáculo insalvable a la posibilidad de que el reivindicante vencido renueve eficazmente el tema de la posesión.

NOTAS CAPITULO LXIV 1 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 326; Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 616; Couture, "La acción declarativa de la prescripción", LL I-62, sec. Doct.); De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 418; Dumm, "La prescripción treintañal según el régimen de la ley 14.159", LL 70-523; "La acción declarativa de la ley 14.159 para adquirir por prescripción", LL 76-192; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 658; Gómez, "El régimen procesal de la prescripción adquisitiva treintañal", LL 86-897; Morello, El proceso de usucapión, Buenos Aires, 1960; Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. VII, p. 819; Salas, "La acción declarativa de usucapión", JA 953-I-373; Spota, "La acción declarativa de usucapión", JA 1953-I-373. 2 De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 418. 3 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 326. 4 Corte Sup., Fallos 227-145; 265-211 (donde se decidió revocar la sentencia del tribunal provincial que, por aplicación del art. 1112, CPCC San Luis, desestimó la oposición del propietario del inmueble a pesar de lo dispuesto por el art. 24, ley 14.159, modificado por el dec.-ley 5756/1958). 5 C. Nac. Civ., sala E, ED 20-239. 6 Pero si del propio testimonio de escritura acompañado por el pretendido poseedor para acreditar su derecho surge que, a raíz de la transacción a que en dicho testimonio se hace referencia, desapareció su posesión de la cosa para convertirse en tenedor de ella, aquél no puede hacer operar a su favor la prescripción adquisitiva del dominio (Sup. Corte Bs. As., AyS 965-II603). En virtud del agregado introducido por la ley 17.711 al art. 2355, C Civ., conforme al cual "se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa", la ocupación de un inmueble por el adquirente mediante boleto lo constituye en poseedor animus domini. En consecuencia, corresponde acoger la pretensión declarativa de usucapión interpuesta por el titular de un boleto

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de compraventa que justificó la posesión a título de dueño de acuerdo con lo que establecen los arts. 4015 y 4016, CCiv., y la ley 14.159, reformada por el dec.-ley 5756/1958, no obstando a esa conclusión la circunstancia de que en el boleto no se haya consignado que se entregó la posesión al adquirente si se dejó constancia de que debía hacerse cargo de todos los impuestos desde la fecha en que se lo otorgara, pues ello permite inferir que la posesión se entregó entonces, y, en el caso, esa presunción quedó corroborada con el resultado de la absolución de posiciones en rebeldía (C. 1° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, ED 27-401). Pero el boleto de compraventa, por sí mismo, carece en términos generales de idoneidad para fundar la usucapión si no se acredita en otra forma eficiente el ejercicio de una verdadera posesión sobre la cosa (C. Azul, LL 139-402; JA 970-8-638). 7 C. Nac. Civ., sala F, ED 5-565; Sup. Corte Bs. As., AyS 971-II-920; ED 41808; C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, JA 73-398; C. Rosario, sala 2ª, C. Nac. Civ., Juris 15-61. El estado de posesión sólo limita intelectualmente el animus possidendi pero como no es posible determinar materialmente la parte de cada uno de ellos, los terceros no pueden alegar que sólo ha prescripto o adquirido los derechos que a él le corresponden porque para ellos posee en la totalidad (C. Nac. Civ., sala C, ED 36-12, con cita de Machado). 8 Si el plano acompañado en el juicio de posesión treintañal (hoy veinteñal) no reúne los recaudos establecidos por el art. 24, ley 14.159 (modificado por el dec.-ley 5756/1958) y no resulta exacta la inexistencia de oficina técnica que lo apruebe, corresponde la devolución de aquél al actor a fin de que subsane el mencionado defecto, dejándose entretanto en suspenso las actuaciones, por aplicación del criterio adoptado por la agregación de partidas o testimonios provinciales sin el recaudo de la legalización (C. Nac. Civ., sala E, LL 113-799 [9955-S]). El plano a que se refiere el art. 24, ley 14.159, puede ser reemplazado por la copia conformada por el ingeniero jefe de la sección del Departamento de Construcciones de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (C. Nac. Civ., sala F, LL 117-555; ED 12-297). 9 C. Nac. Civ., sala D, LL 80-523; 96-269; 107-969 (8025-S). 10 C. Nac. Civ., sala D, LL 107-969 (8025-S); sala E, LL 94-298. Corresponde declarar de oficio la nulidad de todo lo actuado, en los términos del art. 172, CPCCN, si a pesar de desconocerse quién era el titular del dominio no se siguió el procedimiento indicado por los arts. 145, 146, 147 y 343 del citado ordenamiento legal, ya que la parte afectada por esa irregularidad no fue otra que el presunto propietario desconocido, quien al no haber sido citado no compareció al juicio y, por lo tanto, no pudo consentir el procedimiento ni por sí ni tampoco por medio de su representante, puesto que a éste no se le dio la debida intervención (C. Nac. Civ., sala F, ED 55-265. En sentido concordante, sala B, ED 56-217).

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11 Porque la actuación de tales representantes sólo se funda en el carácter de titular potencial del dominio que tiene el Estado sobre los bienes que carecen de otro dueño (C. Nac. Civ., sala D, LL 87-754; 107-969 [8025-S]) y no puede importar consentimiento del vicio consistente en la falta de citación del presunto titular del dominio (C. Nac. Civ., sala B, ED 56-217). 12 C. Nac. Civ., sala D, LL t. 95, fallo 1705-S (donde se resolvió que, en tal supuesto, por no revestir la municipalidad el carácter de parte, no puede interponer recurso de apelación contra la respectiva sentencia). No obstante, dado que la norma encierra una cuestión de hecho y no de puro derecho, decidiéndose que si el demandado tiene un título defectuoso, no agregado por lo demás al expediente, y el certificado del Registro de la Propiedad no indica la fecha de adquisición por parte de aquél, en virtud de que la inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere (art. 4°, ley 17.801), en tal hipótesis existe un interés fiscal que puede resultar comprometido y corresponde dar la pertinente intervención a la municipalidad con el alcance de que dependerá de las circunstancias si es de mero contralor o de auténtica parte (C. Nac. Civ., sala D, LL 155-25; ED 60-412). 13 C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, causa B-37.695, citada por Morello -Passi Lanza -Sosa-Berizonce, Códigos..., cit., t. VII, p. 836. Pero si las parcelas objeto del juicio no figuran en los registros públicos de la provincia, no existiendo inscripción del dominio ni pudiendo saberse quién o quiénes podrían figurar como propietarios ostensibles, debe entenderse que el traslado de la demanda al fiscal del Estado no ha sido mal corrido, a estar al resultado negativo de los informes, al desconocimiento de todo titular de los bienes y a la vocación que sobre la propiedad de los inmuebles incumbe legalmente al Fisco (C. 1° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 129-163; ED 21-576). Si en el juicio por usucapión se corrió traslado a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, que la contestó y fue tenida por parte, haciendo la oportuna salvedad de que su intervención era al solo efecto de controlar la prueba y demás pretensiones de la actora, a los fines de su eventual derecho si se tratara de tierras sin dueño, pero sin asumir el carácter de parte demandada, lo que fue expresamente aceptado por la actora, no corresponde excluirla de su intervención en las actuaciones (C. Nac. Civ., sala F, LL 99-763 [4716-S]). 14 C. Nac. Civ., sala F, ED 52-285; Sup. Corte Bs. As., AyS 1960-III-611. 15 En el proceso de usucapión la prueba testimonial es, por lo común, la más importante y convincente, porque se trata de acreditar hechos materiales, pero la ley, con justificada desconfianza, ha querido que los testimonios sean complementados y corroborados por elementos de juicio objetivos e independientes. Se ha pensado, de tal manera, que a lo largo del lapso legal al prescribiente le habrá sido posible conservar algún documento o prueba de convicción equivalente, que sirva para demostrar su posesión o algún elemento de ella; que en ese dilatado lapso deben de haber quedado rastros de ésta en algo más que en la memoria de los

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testigos (C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2º, ED 25-721). Véase, asimismo, Morello, El proceso..., cit., p. 55. 16 Sup. Corte Bs. As., AyS 963-II-15; 967-I-634; ED del 3/5/1977, fallo nro. 29.336. 17 La circunstancia de que la ley establezca que será especialmente considerado el pago por parte del poseedor de impuestos o tasas que gravan al inmueble no impide declarar operada la usucapión, aun faltando la demostración de ese extremo, si la restante prueba es terminantemente asertiva (Sup. Corte Bs. As., AyS 972-II-322; 973-II-384). 18 Sup. Corte Bs. As., LL 134-1107 (20.508-S); 143-554 (26.541-S); ED 44545. 19 C. Nac. Civ., sala D, LL 135-467; ED 27-402. 20 C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, LL 106-922; sala 2ª, DJBA 61-10. En estos fallos se justificó ese criterio en razón de que el defensor oficial, por el desconocimiento de los hechos en que se halla a raíz del origen de su designación, no se encuentra en condiciones de ofrecer prueba en contrario a la pretensión del actor. 21 C. 1° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 135-585. La prueba acrecienta su eficacia si en el boleto consta que el propietario entregó la posesión (Sup. Corte Bs. As., LL 101-331). 22 Tiene valor como prueba corroborante de la existencia de la posesión la declaración jurada presentada por quien se encontraba en posesión cierta y pacífica del inmueble, conforme a lo exigido por el art. 3°, inc. c), ley provincial 2926, en cuya virtud "cuando se alegare pérdida o inexistencia de título y al invocarse la tenencia del inmueble con ánimo de poseer para sí se exigirá, previa identificación personal, una declaración jurada de dichas circunstancias, domicilio real y tiempo de la prescripción" (C. Civ. y Com. Santa Fe, Juris del 22/5/1968). Véase, asimismo, Morello, El proceso..., cit., p. 61. 23 C. 1° Bahía Blanca, LL 128-325. 24 C. Nac. Civ., sala C, LL 154-76; ED 54-143. 25 Sup. Corte Bs. As., LL 156-263; ED 56-576; C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, LL 106-922. Si bien el reconocimiento judicial podría servir, en algún caso, para integrar la prueba compuesta, no ocurre así cuando sólo demuestra el estado material del inmueble, con un alambrado del cual no se precisan características y algunos surcos para sembrados, pues ello resulta manifiestamente insuficiente para inducir la antigüedad de la posesión o como prueba corroborante de las declaraciones de los testigos (C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, ED 25-721). 26 C. 1° San Nicolás, LL 112-677.

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27 Corte Sup., LL 1975-B-646; ED 61-184. No acreditada la época de ocupación de los lotes de terreno, no es suficiente la opinión pericial en el sentido de que la línea para el ensanche de calle es de formación antigua (C. 1ª Civ. Cap., Gaceta del Foro180-433). 28 Sup. Corte Bs. As., AyS 974-II-9. En contra C. 1° Mercedes, ED 25-723, donde se resolvió que el informe policial producido, aun cuando no indica expresamente la fuente que permitió arribar a la conclusión que establece, por ser el resultado de averiguaciones practicadas por una repartición pública ante un requerimiento judicial, no debe desecharse totalmente por aquella omisión o imprecisión. 29 Morello, El proceso..., cit., p. 59. 30 Cabe considerar la posesión o la titularidad del dominio del fundo lindero al que se pretende usucapir como un indicio corroborante de la posesión legada, tanto más si de los dichos de los testigos resulta que dicha posesión se ejerció simultáneamente sobre ambas parcelas y parece evidente que si sobre una de ellas el demandante tenía ánimo de dueño porque justamente lo era y si disponía materialmente de la otra, v.gr., dándola en locación junto con la propia es porque actuaba con la misma intención en uno y otro caso (C. 2° Civ. y Com. La Plata, ED 62-395). La circunstancia de que el terreno cuya possessio ad usucapionem se alega sea contiguo a otro de propiedad de los actores y con el cual forma un solo block, careciendo de salida propia, constituye una presunción corroborante de las restantes pruebas producidas (C. 1° San Nicolás, LL 143-100; 144579 [27.424-S]). 31C. Nac. Civ., sala D, LL 135-467; ED 27-402; sala E, ED 4-739; 45-579; sala F, ED 50-485; C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, DJBA 58-90; C. 1° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 66-225; C. 1° Mercedes, LL 73-88. Pero no es necesario el aporte de testigos que hayan estado presentes en el momento en que el actor inició su posesión mediante la prevención u ocupación material del inmueble, si los deponentes afirman en forma concordante que esa posesión animus domini ha continuado durante un lapso superior al legal, sin que el poseedor, considerado siempre en el vecindario como "dueño absoluto "de las tierras, fuera molestado en el ejercicio de su posesión (Sup. Corte Bs. As., ED 9-764). Asimismo, la falta de total concordancia sobre algunos aspectos secundarios de los hechos sobre los que deponen los testigos, así como también la declarada ignorancia sobre otros que fueron objeto de repreguntas, revelan que aquéllos no son aleccionados, que se expiden con verdad y que, preocupados por ser sinceros, sólo se pronuncian sobre lo que saben y recuerdan (C. Nac. Civ., sala B, ED 25-720). 32 Corte Sup., LL 1975-B-646. Ni es razonable computar entre la pruebas tendientes a demostrar la posesión para adquirir el dominio, la declaración de un testigo en el cual manifiesta que quien pretende usucapir tenía a su cargo "el cuidado del potrero", que era una parte del inmueble en litigio, pues dicha expresión más se compadece con la ejecución de trabajos por

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cuenta ajena que con los que supone una ocupación con ánimo de dueño (Sup. Corte Bs. As., ED 14-362, nota 1273). 33 C. Nac. Civ., sala F, LL 130-709 (17.074-S); Sup. Corte Bs. As., LL 150673; ED 50-567; C. 1° Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, JA 959-II-118. Pero si bien el pago de impuestos por el prescribiente constituye medio apto para demostrar el animus domini, es evidente que esa presunción o puede ir más allá de lo que permiten las constancias exhibidas, es decir que a lo sumo podrá presumirse que la intención de tener la cosa para sí se remonta a la fecha en que los pagos se hicieron efectivos (C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, ED 25-721). 34 El pago de los impuestos fuera de la oportunidades fijadas por la autoridad competente, e incluso en un solo acto, implica, a lo sumo, una presunción de duda sobre la buena fe del poseedor, circunstancia que tampoco constituye impedimento para la adquisición del dominio por prescripción, ya que el art. 4015, C Civ., no exige tal buena fe (C. Nac. Civ., sala A, ED 21-570; sala C, ED 21-583; 55-615; sala E, ED 21-569; LL 121627). 35 C. Nac. Civ., sala B, LL 110-691; ED 4-903; sala C, LL 126-799 (13.348S); 141-292; ED 36-13; sala D, LL 122-925 (13.505-S); ED 21-587; 41-775; sala F, ED 46-482; C. 1° Bahía Blanca, LL 120-583; 156-854 (31.899-S). 36 C. Nac. Civ., sala C, LL 154-76; ED 54-13; C. Nac. Civ., sala F, LL 117556; ED 12-297. 37 Así lo disponen expresamente los Códigos de Buenos Aires (art. 682), Entre Ríos (art. 670), Formosa (art. 682), La Rioja (art. 410) y Río Negro (art. 792). 38 Cfr. Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 330; C. Nac. Civ., sala D, LL 87-754; Sup. Corte Bs. As., ED 40-268 y expresa alusión a esa eficacia por las normas citadas en la nota precedente. 39 Siempre, desde luego, que no hayan mediado maniobras ilícitas tendientes a evitar la intervención en el proceso del titular del dominio; de allí que se haya resuelto que si al iniciarse la demanda se estaba en conocimiento del estado de salud mental del propietario del predio pero se ocultó a fin de obtener la designación del defensor de ausentes, dicha circunstancia configura fraude procesal en la medida en que no se respeta la garantía del debido proceso y autoriza la revisión de la sentencia (C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, ED 21-560). En sentido similar, véase C. 1° San Martín, ED 58-220. 40 Véase supra, nro. 740. 41 C. 1° Mar del Plata, sala 2ª, LL 155-674 (31.379-S). 42 Si se trata de la intervención de un funcionario público defensor de ausentes que actúa por imperio de la ley, no corresponde la imposición de costas (art. 140, ley 1893) (C. Nac. Civ., sala F, ED 5-565). En contra C. 2°

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Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, ED 62-395, donde se resolvió, erróneamente a nuestro juicio, que la exoneración de costas corresponde cuando la representación del ausente se ha limitado a contestar la demanda manifestando ignorancia sobre los hechos o amparándose en lo dispuesto por el art. 354, inc. 1°, ap. 2°, CProc., y no cuando la contradicción con las pretensiones del actor se ha manifestado después de producida la prueba y aun en segunda instancia. El criterio no nos parece acertado porque la norma procesal citada autoriza al defensor oficial para reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba, y no veda a dicho funcionario la facultad de alegar en contra del resultado de esa prueba. 43 Salas, "La acción...", cit., p. 57. 44 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 331. 45 Morello, El proceso..., cit., p. 99.

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INICIO DE CAPÍTULO LXV - EXPROPIACIÓN Y OCUPACIÓN TEMPORÁNEA CAPÍTULO LXV

EXPROPIACIÓN Y OCUPACIÓN TEMPORÁNEA Sumario: I. Expropiación regular: 910. Concepto. — 911. Avenimiento. — 912. Objeto y alcance del proceso expropiatorio. — 913. Legitimación. — 914. Competencia. II. Reglamentación del proceso: 915. — Tipo de proceso. 916. — Demanda y notificación. — 917. Entrega de la posesión, anotación de la litis y retiro del depósito. — 918. Excepciones previas y contestación a la demanda. — 919. Prueba. — 920. Alegatos y llamamiento de autos. — 921. Sentencia. — 922. Costas. — 923. Recursos. — 924. Desistimiento. — 925. Caducidad de la instancia. — 926. Pretensiones de terceros. — 927. Expropiación diferida. III. Expropiación irregular: 928. Concepto y requisitos. — 929. Régimen procesal. IV. Retrocesión: 930. Concepto y requisitos. — 931. Régimen procesal. V. Ocupación temporánea: 932. Concepto, clases y requisitos. — 933. Régimen procesal.

I. EXPROPIACIÓN REGULAR (1) 910. CONCEPTO a) La expropiación es el acto mediante el cual el Estado, por razones de utilidad pública y previo pago de una justa indemnización, priva de un bien a quien ejerce sobre éste el derecho de propiedad.

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En el orden nacional la expropiación hállase actualmente reglamentada por la ley 21.499, que sustituyó a la ley 13.264 (2). En la esfera provincial, las expropiaciones se encuentran regidas por las disposiciones contenidas en las respectivas constituciones y leyes locales, las que deben necesariamente ajustarse al principio básico establecido por el art. 17, Constitución Nacional, en cuya virtud " la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada" (3). b) De la exigencia constitucional consistente en que la utilidad pública sea calificada " por ley" y de la circunstancia de que, en nuestro régimen jurídico, sólo el Estado nacional o provincial cuenta con atribuciones legislativas originarias, se sigue que únicamente la Nación y cada una de las provincias dentro de sus respectivas jurisdicciones pueden revestir el carácter de sujetos activos originarios de la expropiación. Ello no obsta, sin embargo, a la posibilidad de que la Nación o las provincias deleguen la potestad expropiatoria en otros órganos del Estado e incluso en particulares. A la primera hipótesis se refiere el art. 2°, ap. 1º, ley 21.499, cuando prescribe que " podrá actuar como expropiante el Estado nacional; también podrán actuar como tales la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, las entidades autárquicas nacionales y las empresas del Estado nacional, en tanto estén expresamente facultadas para ello por sus respectivas leyes orgánicas o por leyes especiales" . Pero corresponde advertir que la facultad de expropiar conferida a dichos órganos se halla condicionada, en cada caso, a la calificación de utilidad pública declarada por ley de la Nación, cuyo dictado configura un requisito constitucionalmente exigible (4). Con referencia a los particulares, prescribe el ap. 2º de la norma citada que éstos, " sean personas de existencia visible o jurídicas, podrán actuar como expropiantes cuando estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley”. El precepto contempla particularmente el caso de los concesionarios de obras y servicios públicos, quienes pueden asumir el rol de sujetos expropiantes cuando la ley los faculta directamente para ello, o bien, autoriza al poder administrador tanto para expropiar cuanto para delegar en aquéllos la correspondiente potestad, y siempre, desde luego, que medie declaración de utilidad pública efectuada por ley.

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Sujeto pasivo de la expropiación puede ser cualquier persona, con prescindencia de su carácter público o privado (art. 3°, ley 21.499), y en razón de que constituyen objeto expropiable " todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfacción de ‘la utilidad pública', cualquiera que sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio privado" (art. 4°, ley 21.499), resulta incuestionable la facultad que incumbe al Estado nacional en el sentido de dirigir la pretensión expropiatoria contra una provincia y con respecto a bienes del dominio público o privado de ésta (5). c) Todos los bienes (" sean cosas o no", como aclara el art. 4° de la ley, anteriormente transcripto) son susceptibles de expropiación. Ésta puede, por consiguiente, comprender tanto cosas (muebles o inmuebles) como derechos (reales, personales e intelectuales). La ley 21.499 formula precisiones relacionadas con los bienes susceptibles de expropiación, y con la forma y los alcances en que ésta puede disponerse. Las normas pertinentes establecen: 1°) Que son expropiables el subsuelo con independencia de la propiedad del suelo, así como los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal (art. 6°). 2°) Que si bien la expropiación debe referirse a bienes determinados, puede comprender genéricamente a aquellos que sean necesarios para la construcción de una obra o la ejecución de un plan o proyecto, en cuyo caso la declaración de utilidad pública debe hacerse sobre la base de informes técnicos referidos a planos descriptivos, análisis de costos u otros elementos que fundamenten los planes y los programas a concretarse mediante la expropiación de los bienes de que se trate, debiendo surgir la directa vinculación o conexión de los bienes a expropiar con la obra, el plan o el proyecto a realizar, correspondiendo que, si la declaración genérica de utilidad pública se refiere a inmuebles, se determinen las distintas zonas, de modo que a falta de individualización de cada propiedad queden especificadas las áreas afectadas por la declaración (art. 5°). 3°) Que la declaración de utilidad pública puede comprender no solamente los bienes necesarios para lograr tal finalidad, sino también todos aquellos cuya razonable utilización sobre la base de planos y proyectos específicos convenga material o financieramente a ese efecto, de modo que se justifique que las ventajas estimadas serán utilizadas concretamente en la ejecución del programa que motivó la declaración de utilidad pública (art. 7°). 4°) Que si se trata de la expropiación parcial de un inmueble y la parte que queda sin expropiar resulta inadecuada para un uso o explotación racional, el expropiado puede exigir la expropiación de la totalidad del inmueble. Se consideran sobrantes inadecuados, en los terrenos urbanos, los que por causa de la expropiación queden con frente, fondo o superficie inferiores a lo autorizado para edificar por las ordenanzas o usos locales, y en los rurales los que en cada caso se determinen teniendo en cuenta la explotación efectuada por el expropiado (art. 8°). 289

911. AVENIMIENTO a) La ley contempla la posibilidad de evitar la promoción del proceso expropiatorio frente a la hipótesis de que medie un avenimiento o arreglo extrajudicial entre el expropiante y el titular del dominio del bien o bienes declarados de utilidad pública. Sobre el particular dispone el art. 13, ley 21.499, que "declarada la utilidad pública de un bien, el expropiante podrá adquirirlo directamente del propietario dentro de los valores máximos que estime a ese efecto el Tribunal de Tasaciones de la Nación para los bienes inmuebles, o las oficinas técnicas que en cada caso se designarán, para los bienes que no sean inmuebles. Tratándose de inmuebles, el valor máximo estimado será incrementado automáticamente y por todo concepto en un diez por ciento". b) El avenimiento al que se refiere la norma precedentemente transcripta, cuyos efectos no son los de un contrato de compraventa, sino los que corresponden a la sentencia recaída en el proceso expropiatorio (6), puede versar no sólo sobre el monto de la indemnización, sino también, en el caso de expropiación parcial, sobre la inclusión de la superficie inadecuada en la transferencia de dominio del bien de que se trate (art. 8°, ap. 4º, ley 21.499). En el supuesto de que el titular del bien a expropiar sea incapaz o tenga algún impedimento para disponer de sus bienes, la validez del avenimiento se halla supeditada, por aplicación de las reglas generales acerca de la materia (arts. 297, 434 y 475, CCiv.), a la autorización que el juez competente confiera al representante del incapaz o impedido (art. 14 de la ley citada). 912. OBJETO Y ALCANCE DEL PROCESO EXPROPIATORIO a) Cuando no existe avenimiento la expropiación conduce necesariamente a un proceso judicial cuyo objeto consiste en la pretensión tendiente a hacer efectiva, a favor del expropiante, la transferencia del dominio del bien o bienes declarados de utilidad pública y determinar la indemnización que corresponde pagar al sujeto expropiado. b) De lo dicho no se infiere, sin embargo, que la eventual oposición del demandado deba circunscribirse a cuestionar el monto de la indemnización ofrecida y a reclamar, en consecuencia, el pago de la suma en la cual justiprecia el valor del bien sobre que versa la expropiación. Por lo pronto, si bien la calificación de utilidad pública constituye una atribución privativa del legislador, cuyo criterio sobre el particular no puede 290

ser sustituido por el de los jueces sin riesgo de quebrantar el principio de la división de los poderes del Estado (7), no cabe desconocer la competencia judicial para examinar la causa expropiatoria, y la correlativa facultad del demandado para objetarla, en supuestos de gravedad o arbitrariedad extrema. Tal lo que ocurre, v.gr., cuando el Estado priva a alguien de la cosa de que es propietario para entregársela a otro, en exclusivo provecho patrimonial, como dádiva, y sin beneficio público alguno (8). Asimismo, en los casos de declaración genérica de utilidad pública, puede ser causa de la oposición a la pretensión expropiatoria y, por lo tanto, tema de debate y decisión en el proceso correspondiente la falta de antecedentes técnicos que fundamenten los planes o los programas a concretarse mediante la expropiación, o la ausencia de directa vinculación o conexión entre los bienes a expropiar y tales planes o programas, así como, tratándose de inmuebles, la falta de especificación de las áreas afectadas a la declaración de utilidad pública (art. 5°, ley 21.499). Cabe igualmente la discusión relativa al alcance de la superficie expropiada, o sea, si la expropiación comprende o no determinadas fracciones (9). El art. 8°, ley 21.499, por su parte, frente a la hipótesis de expropiación parcial, prevé la posibilidad de que figure en el proceso como tema de debate el referente a la superficie inadecuada que según el demandado corresponde incluir en la transferencia de dominio, ya que dicha norma prescribe que esa superficie será determinada por el juez. Por último, puede el expropiado oponer la caducidad de la pretensión expropiatoria cuando la expropiación deba tenerse por abandonada. De conformidad con lo prescripto por el art. 33, ley 21.499, el abandono se configura, salvo disposición expresa de ley especial, si el expropiante no promueve el juicio dentro de los dos años de vigencia de la ley que autorice la expropiación cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados, de cinco años cuando se trate de bienes comprendidos dentro de una zona determinada, y diez años cuando se trate de bienes comprendidos en una enumeración genérica. Pero tales plazos no son aplicables en los casos en que las leyes orgánicas de las municipalidades autoricen a éstas a expropiar la porción de los inmuebles afectada a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas, en virtud de las ordenanzas respectivas. Tampoco en el caso de expropiación diferida (infra, nro. 927). c) Resultan sin embargo excluidas del marco del proceso expropiatorio las pretensiones fundadas en la existencia de cualquier perjuicio irrogado a terceros por contratos de locación u otros que tuvieren celebrados con el propietario, por cuanto aquéllas deben ventilarse en proceso por separado 291

(art. 27, ley 21.499). Sobre esta cuestión volveremos más adelante (infra, nro. 926). 913. LEGITIMACIÓN a) El proceso de expropiación importa la existencia de un conflicto jurídico cuyos únicos protagonistas son el expropiante que adquiere el dominio del bien y el titular de ese derecho que lo pierde; de allí que la legitimación procesal activa y pasiva incumban, con carácter exclusivo, respectivamente al expropiante y al expropiado. b) De acuerdo con dicho principio, no se halla procesalmente legitimado el titular de un boleto de compraventa, aun en el caso de que haya recibido la posesión de la cosa, pagado una parte sustancial del precio y realizado construcciones y mejoras en el inmueble expropiado, ya que, aparte de la tradición, la adquisición del dominio requiere el otorgamiento de la respectiva escritura pública y no es oponible a terceros mientras ésta no se encuentre inscripta en el Registro de la Propiedad (arts. 1184 , inc. 1°, y 2505, CCiv., y 20, ley 17.801) (10). El comprador, no obstante, y al margen del derecho que le asiste en el sentido de reclamar, mediante la promoción de otro proceso, el pago de los eventuales daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de obtener el otorgamiento de la escritura (art. 27, ley 21.499), se halla facultado para intervenir en el proceso expropiatorio a fin de controlar la producción de la prueba tendiente a la determinación del monto indemnizatorio, ya que su derecho a la restitución de las sumas abonadas en concepto de precio o, en su caso, respecto del valor de las mejoras introducidas en el bien expropiado, se considera legalmente transferido de la cosa a la indemnización (art. 28, ley 21.499) (11). En tal hipótesis, por lo tanto, su condición procesal es la de un tercero adherente simple (v.gr., art. 90, inc. 1°, CPCCN; supra, nro. 343), hallándose incluso habilitado, como tal, para subrogarse procesalmente al expropiado en caso de negligencia o inactividad de éste. Consideraciones sustancialmente análogas, en este último aspecto, son aplicables al caso del acreedor hipotecario, cuya intervención en el proceso expropiatorio se circunscribe a controlar el destino a darse a la indemnización e incluso a subrogarse a la expropiación en los casos anteriormente señalados (12) . 914. COMPETENCIA a) Corresponde distinguir, al respecto, según se trate de competencia por razón del territorio, por un lado, o por razón de la personas y de la materia, por el otro. 292

b) En lo que concierne a la competencia por razón del territorio el art. 21, ley 21.499, se atiene la naturaleza real de la pretensión expropiatoria (13), y por aplicación de las reglas establecidas en el art. 5°, incs. 1° y 2°, CPCCN, dispone que aquélla debe interponerse, tratándose de inmuebles, ante el juez del lugar donde se encuentre el bien a expropiar, y tratándose de bienes que no revistan ese carácter, ante el juez del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor. De ese principio se infiere, asimismo, que si los bienes inmuebles son varios o uno solo pero situado en diferentes jurisdicciones judiciales, es competente el juez del lugar de cualquiera de ellos o de alguna de sus partes siempre que allí tenga su domicilio el demandado, y que no concurriendo esta circunstancia, el del lugar en que esté ubicado cualquiera de ellos, a elección del actor (art. 5°, inc. 1°, párrs. 2º y 3º, CPCCN). También sobre la base de la naturaleza de la pretensión, el art. 19, ley 21.499, reproduciendo la regla contenida en el art. 1° de la derogada ley 17.484 (14), prescribe que el proceso de expropiación " no estará sujeto al fuero de atracción de los juicios universales" , es decir, de las sucesiones y de los concursos (15). c) En lo que concierne a la competencia por razón de las personas y de la materia, si el sujeto expropiante es el Estado nacional, alguna de sus entidades autárquicas o empresas, o particulares autorizados por ley nacional, el art. 21, ley 21.499, preceptúa que aquélla incumbe a los jueces federales " con jurisdicción en lo contencioso administrativo" . El precepto es consecuencia del art. 116, Constitución Nacional, en cuya virtud corresponde a la justicia federal el conocimiento y la decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos " por las leyes de la Nación con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75" y " de los asuntos en que la Nación sea parte”, y concuerda, igualmente, con las normas atributivas de competencia contenidas en los arts. 2°, incs. 1° y 6°, ley 48 y 111, incs. 1° y 5°, ley 1893. Importa destacar, sin embargo, que existiendo sólo en la Capital Federal órganos judiciales provistos de competencia federal en la específica materia contencioso administrativa, si el bien a expropiar se encuentra situado en el territorio de una provincia, la pretensión debe interponerse ante el juez que corresponda. También compete a la justicia federal el conocimiento de las pretensiones interpuestas por terceros contra el Estado nacional, mediante las cuales se reclama el pago de indemnizaciones por perjuicios derivados de la expropiación. Por ello se ha resuelto, v.gr., que corresponde a la justicia federal y no a la del trabajo conocer la demanda por daños y perjuicios entablada 293

contra el Estado nacional por el personal de la empresa editora de un diario expropiado y fundada en normas de la Ley de Expropiación y del Código Civil, no obstando a ello la eventual aplicación de normas laborales si fuere necesario determinar el monto de las indemnizaciones reclamadas (16). Distinto es el caso, naturalmente, de que el tercero afectado por la expropiación se limite a reclamar del expropiado lo percibido por éste a título de indemnización, ya que aquél implica la existencia de una relación privada entre las partes cuyo resultado no afecta al expropiante que resulta ser res inter alios acta (17). En la hipótesis de que el Estado nacional (en sentido amplio) interponga la pretensión expropiatoria con respecto a bienes pertenecientes a una provincia, el conocimiento y la decisión de aquélla corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual procede en virtud de la aplicación concurrente de las reglas atributivas de competencia por razón de las personas contenidas en los arts. 116 y 117, Constitución Nacional (18) . No compartimos, por ello, la conclusión contraria fundada en el argumento de que la expropiación no genera una " causa civil" , sino " contencioso administrativa"(19), por cuanto al margen de que el proceso correspondiente incluye en alguna medida aspectos de orden civil, la competencia originaria de la Corte, en los casos en que sea parte una provincia, sólo se halla descartada cuando la solución del pleito dependa de la aplicación de disposiciones de derecho público local, lo que no ocurre, obviamente, frente a un acto expropiatorio emanado del Estado nacional. Cabe recordar, por otra parte, que la Corte Suprema tiene reiteradamente decidido que los juicios de expropiación promovidos por una provincia contra extranjeros o vecinos de otra provincia constituyen causas civiles a los efectos de la competencia originaria del tribunal cuando se debate solamente el monto de la indemnización pretendida por el propietario y no otros aspectos del trámite expropiatorio, los cuales son materia de las facultades reservadas por las provincias (20). Con respecto a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, finalmente, el art. 21, ap. 2º, ley 21.499, prescribe que los juicios de expropiación en que aquélla sea parte tramitarán ante la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal. La norma guarda congruencia con la contenida en el art. 111, inc. 1°, ley 1893, que excluye de la competencia de la justicia federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires las causas regidas por leyes nacionales referentes al gobierno y administración del mencionado distrito. II. REGLAMENTACIÓN DEL PROCESO 294

915. TIPO DE PROCESO a) En defecto de avenimiento, e interpuesta en consecuencia la pretensión expropiatoria, ésta debe sustanciarse, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 19, ley 21.499, por los trámites correspondientes al " juicio sumario" , aunque con las modificaciones que con respecto a la estructura de este tipo de proceso prevé el citado ordenamiento y que serán objeto de análisis en los números siguientes. b) El proceso de expropiación se halla, por lo tanto, sujeto, en principio, a las reglas establecidas por el art. 319, CPCCN, si bien cuadra destacar que no se trata de un proceso sumario en sentido estricto, sino de un plenario normalmente abreviado, ya que la sentencia mediante la cual culmina tiene eficacia de cosa juzgada material en lo que atañe a la transferencia del dominio del bien a nombre del expropiante y al monto de la indemnización debida al expropiado. No obsta a la precedente conclusión la circunstancia de que en el proceso de expropiación se halle excluida, como regla, la posibilidad de cuestionar el acierto o la conveniencia de la declaración de utilidad pública dispuesta por la ley, por cuanto ese tema tampoco es susceptible de debate en un proceso ulterior. Tampoco el hecho de que las pretensiones fundadas en cualquier perjuicio irrogado a terceros a raíz de contratos celebrados con el propietario deban ventilarse en juicio separado (art. 27, ley 21.499), pues si bien el resultado de éste puede eventualmente incidir sobre la responsabilidad patrimonial del expropiante, en modo alguno altera los efectos que la sentencia dictada en el proceso de expropiación produce entre los sujetos legalmente legitimados para intervenir en él. c) El expropiante, por último, no puede renunciar al trámite del proceso sumario y optar por el correspondiente al ordinario. 916. DEMANDA Y NOTIFICACIÓN a) En virtud de la estructura que la ley asigna al proceso que analizamos, no sólo debe el expropiante presentar la demanda con sujeción a los requisitos generales exigibles a ese acto, sino también ofrecer toda la prueba de que intente valerse (art. 333, CPCCN). Igualmente, a fin de obtener la posesión inmediata del bien expropiado, recae sobre el actor la carga de consignar ante el juez respectivo, si se trata de inmuebles, el importe de la valuación que al efecto haya practicado el Tribunal 295

de Tasaciones de la Nación, y si se trata de bienes que no revisten aquel carácter, el valor determinado por las oficinas técnicas competentes (arts. 22 y 25, ley 21.499) (21). Es obvio que debe además acompañar copia auténtica de los respectivos dictámenes. b) Interpuesta la demanda, la forma de notificación del traslado depende de que se conozca o ignore el domicilio real del demandado. En el primer supuesto la notificación debe practicarse por cédula si el demandado tiene su domicilio o residencia en la jurisdicción del juzgado, o por oficio o exhorto dirigido a la autoridad judicial de la localidad en que se halle, sin perjuicio, en este último caso, de lo dispuesto en la ley de trámite uniforme sobre comunicaciones entre jueces de la República (arts. 339 y 340, CPCCN) (22) . En el segundo supuesto expresa el art. 19, ap. 2º, ley 21.499, que "se publicarán edictos durante cinco días en el diario de publicaciones legales de la Nación y en el de la provincia correspondiente". Según puede apreciarse, la ley mencionada se aparta del régimen que acerca de este tipo de notificaciones establece el CPCCN, ya que, por un lado, eleva a cinco el número de publicaciones que corresponde efectuar y, por otro lado, elimina la necesidad de que los edictos se publiquen también en otro diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuere conocido o, en su defecto, del lugar del juicio (arts. 146 y 343, CPCCN) (23). La doble publicación, sin embargo, aunque limitada a los boletines oficiales, es necesaria en la hipótesis de que el bien a expropiar se encuentre situado en el territorio de una provincia y en ésta, por lo tanto, deba radicarse el proceso en virtud de las reglas de competencia por razón del lugar mencionadas supra, nro. 914. Por aplicación del principio contenido en el art. 145, CPCCN, la admisibilidad de la notificación por medio de edictos debe considerarse supeditada al requisito de que el expropiante justifique previamente, y en forma sumaria, que realizó sin éxito gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar. Aunque oportunamente expresamos nuestra opinión adversa a la exigencia del referido requisito (supra, nro. 730), en tanto la ley no lo suprima no existen razones válidas para dispensar de su cumplimiento al expropiante. Corresponde añadir que, no obstante el silencio que al respecto guarda la ley de expropiación vigente, la notificación por edictos también es pertinente en la hipótesis de ignorarse quién es el propietario del bien (art. 145, CPCCN) (24).

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La ley 21.499 se asimila también al CPCCN en lo que concierne al plazo del traslado para contestar a la demanda, ya que el art. 19 de aquélla lo fija en quince días al igual que el Código lo hace relación con el proceso ordinario, sin perjuicio de su ampliación en el caso de que el demandado se domicilie o resida fuera de la jurisdicción del juzgado o en el extranjero (art. 342, CPCCN). En el supuesto de litisconsorcio pasivo dicho plazo es individual o común según que, respectivamente, los litisconsortes se domicilien en la misma o en diferentes jurisdicciones (art. 344). Si la notificación se realizó por medio de edictos, la resolución que confiere el traslado debe tenerse por notificada al día siguiente de la última publicación (art. 147, ap. 3º, CPCCN). En el caso de que a partir de esa fecha se opere el vencimiento del plazo de la citación sin que comparezca el demandado, corresponde designar al defensor oficial a fin de que lo represente en el proceso (art. 343, ap. 2º, CPCCN).

917. ENTREGA DE LA POSESIÓN, ANOTACIÓN DE LA LITIS Y RETIRO DEL DEPÓSITO a) Efectuada la consignación a la cual se aludió en el número precedente, el juez debe otorgar al expropiante la posesión del bien de que se trate, sea inmueble o no (arts. 22 y 25, ley 21.499). En este aspecto la ley vigente reproduce sustancialmente, con la variante relativa al importe de la consignación, las normas contenidas en los arts. 18 y 25, ley 13.264. Ésta, sin embargo, disponía que una vez notificado el propietario de la consignación correspondía que el juez declarase transferida la propiedad, sirviendo el auto y sus antecedentes de suficiente título traslativo que debía ser inscripto en el Registro de la Propiedad (art. 19). Este precepto, que fue objetado como violatorio del principio constitucional en cuya virtud la indemnización, cuyo monto se fija definitivamente y se abona al concluir el proceso mediante sentencia firme, debe ser previa a la transferencia del dominio a favor del expropiante (25), no figura en la ley vigente. Otorgada la posesión judicial del bien, quedan resueltos los arrendamientos y corresponde otorgar a los ocupantes un plazo de treinta días para su desalojo, que el expropiante puede prorrogar cuando a su juicio existan justas razones que así lo aconsejen (art. 26, ley 21.499). Pero el inquilino desalojado tiene, en principio, como se verá más adelante, derecho a reclamar el resarcimiento de los daños que le irrogue la expropiación. 297

La desposesión, asimismo, reviste singular importancia desde el punto de vista del monto indemnizatorio que corresponde abonar al expropiado, pues la sentencia debe fijar dicho monto teniendo en cuenta el valor del bien al tiempo en que aquélla se produjo, sin perjuicio de su actualización por depreciación monetaria, previo descuento de la suma consignada, hasta el momento de materializarse el pago efectivo. También los intereses deben liquidarse desde la fecha de la desposesión hasta la del pago de la indemnización (art. 20, ley 21.499). b) "La litis —dispone el art. 24, ley 21.499— se anotará en el Registro de la Propiedad, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien”. Si bien la anotación a que se refiere la norma transcripta configura una medida cautelar concedida en beneficio del expropiante como anticipo a la transferencia del dominio del inmueble, sus efectos equivalen a los de la anotación de dicha transferencia, ya que priva al propietario del fundamental derecho de disponer del bien, del cual, por otra parte, pierde el derecho de uso y goce a raíz de la desposesión, quedándole en definitiva, sólo las " apariencias" del dominio (art. 2513, CCiv.) (26). La medida se cancela para convertirse, en definitiva, en oportunidad de anotarse la transferencia del dominio, así como en el supuesto de desistimiento del juicio expropiatorio (27). A nuestro juicio, la anotación corresponde no sólo en el caso de los bienes inmuebles, sino también cuando se trate de bienes que no revistan ese carácter, sean cosas o derechos, siempre que sean registrables. c) El expropiado, finalmente, puede retirar la suma consignada por el expropiante previa justificación de su dominio, que el bien no reconoce hipotecas u otro derecho real y que no está embargado ni pesan sobre él restricciones a la libre disposición de sus bienes (art. 23, ley 21.499), a cuyo fin debe presentar el correspondiente título de propiedad y las certificaciones que acreditan las restantes circunstancias mencionadas por la norma. Se trata, como se percibe, de un arbitrio destinado a resguardar los derechos de terceros y la responsabilidad del propio expropiante (28). 918. EXCEPCIONES PREVIAS Y CONTESTACIÓN A LA DEMANDA a) El expropiado puede oponer excepciones previas en el mismo escrito de contestación a la demanda, debiendo aquéllas sustanciarse y resolverse de acuerdo con las normas establecidas en relación con el proceso ordinario (art. 346, CPCCN).

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b) En la contestación a la demanda, aparte de cuestionar el monto ofrecido en concepto de indemnización, se halla habilitado para plantear las cuestiones mencionadas supra, nro. 912, ya acerca de las cuales el juez debe pronunciarse con carácter previo en oportunidad de dictar la sentencia definitiva. Debe además ofrecer toda la prueba que intenta producir. c) Cuestionada la indemnización ofrecida, el demandado debe reclamar, en forma precisa, la que a su juicio corresponde, discriminando los rubros que la integran. Le incumbe asimismo la carga de ofrecer, en el mismo escrito de contestación, toda la prueba de que intenta valerse. Con respecto a la indemnización peticionada por el expropiado, en términos generales, la jurisprudencia de la Corte sufrió una modificación a partir de 1967. Con anterioridad, en efecto, el tribunal se pronunció reiteradamente en el sentido de que no correspondía otorgar, en los juicios de expropiación, una suma superior a la pedida por el expropiado (29), salvo en los casos excepcionales como los resultantes de la diferencia entre la fecha del justiprecio hecho por aquél y al correspondiente a la desposesión, y siempre que se hubiesen formulado las correspondientes salvedades (30). Desde el año antes mencionado, y como consecuencia de los cambios operados en su composición, la Corte abandonó aquella jurisprudencia y sentó la doctrina según la cual, en materia de expropiación, cuando el valor del inmueble no puede determinarse en sus justos alcances sino después de producida la prueba, es razonable que el actor deje supeditado el monto de su reclamo al resultado de aquél (31). Es ésta, sin duda, la doctrina acertada, ya que en la medida en que el expropiante se halla en condiciones de controlar la prueba e incluso de alegar a su respecto, el hecho de que la sentencia conceda una indemnización superior a la requerida no configura violación a la garantía constitucional de la defensa en juicio. Se trata, por lo demás, de una razonable excepción al principio de congruencia, contemplada expresamente por el art. 330, ap. 2º, CPCCN (supra, nro. 740). Otro tanto ocurrió con la posibilidad de que se computase la depreciación monetaria a fin de actualizar y fijar definitivamente el monto de la indemnización debida al expropiado. También con anterioridad a 1967 la Corte Suprema, ateniéndose al principio de que para determinar el valor objetivo del bien no cabe tener en cuenta elemento alguno de hecho que no haya sido computado por el Tribunal de Tasaciones, decidió invariablemente que la indemnización debe cubrir el valor del bien a la fecha de la desposesión, sin admitir compensación alguna por la desvalorización monetaria ocurrida entre ese momento y el de la sentencia (32). Tal criterio que no era compartido por la mayoría de los tribunales inferiores (33) fue también modificado por la Corte, la que a partir de 1967 se pronunció en el sentido de que, revistiendo la indemnización el carácter de "justa" cuando restituye al propietario el mismo 299

valor económico de que se lo priva y cubre, además, los daños y perjuicios que son consecuencia directa e inmediata de la expropiación, aquélla requiere, frente a la continua depreciación de la moneda, que el justiprecio del bien expropiado se determine conforme a los valores vigentes al tiempo de dictarse el fallo (34). No obstante, la Corte continuó apegada al principio en cuyo mérito no correspondería reajustar la indemnización por depreciación monetaria si el punto no había sido oportunamente introducido en el proceso como materia de debate, es decir, al trabarse la litis (35). Pero al variar posteriormente la composición del tribunal éste decidió que los jueces se hallan facultados para computar la desvalorización monetaria al fijar la indemnización cuando ello fue solicitado por parte interesada durante la sustanciación del pleito y se dio oportunidad a la contraria para expresar las defensas y los argumentos en apoyo de su derecho, ya que este procedimiento posibilita el mayor resguardo del derecho de propiedad y salvaguarda el ejercicio de la garantía de la defensa en juicio (36). En el mismo precedente la Corte abandonó el criterio en cuya virtud el pago de intereses se halla supeditado al hecho de que la parte interesada lo haya requerido en el momento procesal oportuno (37) y se estableció la doctrina según la cual, como en materia expropiatoria tiene preeminencia la norma específica de la Constitución Nacional complementada por el art. 2511, CCiv., que prevé el pago de una justa y previa indemnización, si el pago de ésta es posterior a la desposesión, el cumplimiento de la exigencia constitucional no se satisface cuando deja de compensarse al propietario por la privación del sustituto bien durante el lapso de duración del proceso mediante el pago de adecuados intereses, aunque éstos no hayan sido oportunamente solicitados (38). El art. 10, ley 21.499, recoge esta última conclusión y la aceptada por otros tribunales en materia de desvalorización monetaria (39), ya que en tanto dispone que "integrarán la indemnización el importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses", descarta la necesidad de que tales rubros sean objeto de específica petición por parte del expropiado, pudiendo por lo tanto el juez computarlos de oficio en oportunidad de determinar el monto indemnizatorio. Sobre el demandado, sin embargo, pesa la carga de precisar el monto en el cual justiprecia el valor del bien, sin perjuicio de que, en el supuesto de resultar imposible una determinación exacta, formule la reserva de supeditarlos al resultado de la prueba (arts. 330, ap. 2º, y 356, inc. 3°, CPCCN). El mero cuestionamiento de la suma ofrecida, y con mayor razón del silencio guardado al respecto, obstan a la posibilidad de que el juez fije una indemnización 300

superior a aquélla, aunque no a la de su actualización por depreciación monetaria y al pago de los intereses correspondientes. 919. PRUEBA a) En el supuesto de existir hechos controvertidos corresponde la apertura de la causa prueba por el plazo que el juez estime prudencial (art. 19, ap. 3º, ley 21.499). Asimismo, en razón de que el ap. 1º de la norma citada sujeta el proceso expropiatorio a los trámites previstos en relación con el denominado juicio sumario, en el mismo acto en el cual se dispone la apertura a prueba debe el juez proveer a la ofrecida para las partes en los escritos de demanda y contestación (arts. 319, 359 y 360, CPCCN). b) Si bien la ley no establece restricciones en cuanto a los medios probatorios de que las partes pueden valerse, impone la intervención de organismos técnicos oficiales que se diferencian según que la expropiación verse sobre bienes inmuebles o sobre bienes que no revistan ese carácter. Cuando se trata de bienes inmuebles, el juez debe requerir dictamen del Tribunal de Tasaciones de la Nación (art. 15 de la ley citada), organismo colegiado cuya composición se halla prevista por la ley 21.626 (40) y al cual deben incorporarse, en el caso del proceso expropiatorio, dos miembros accidentales, uno en representación del expropiante y otro del expropiado (art. 5°, ap. 2º, ley citada). El organismo debe pronunciarse dentro del plazo de noventa días (art. 15, ap. 1º, ley 21.499), y el valor probatorio de sus conclusiones será objeto de examen, infra, nro. 921. Durante la vigencia de la ley 13.264 se resolvió que no era admisible en los juicios de expropiación la prueba pericial reglamentada por el Código Procesal, pues el art. 14 de dicho ordenamiento prevé la actuación exclusiva del Tribunal de Tasaciones, organismo ante el cual debían los interesados hacer valer principalmente las razones y las pruebas pertinentes para la fijación de los valores (41). Pero también se decidió que, con la salvedad precedentemente recordada acerca de la prueba pericial, las actuaciones y los dictámenes que debe valorar el Tribunal de Tasaciones no son excluyentes de otras pruebas que las partes estimen hacen a su derecho (42), habiéndose admitido, v.gr., la informativa y la testimonial (43). El art. 15, ley 21.499, en tanto prescribe que el dictamen del Tribunal de Tasaciones es "sin perjuicio de otros medios probatorios "y carece de la rigidez que caracterizaba al art. 14, ley 13.264, no descarta a nuestro juicio la posibilidad de que, independientemente de la intervención del mencionado organismo, se produzca también prueba pericial, en cuyo caso corresponderá 301

la designación de un perito único de oficio (art. 458, CPCCN). La opinión del experto, sin embargo, deberá valorarse en función del carácter preeminente que corresponde reconocer al dictamen emanado del organismo oficial (44). En el supuesto de que los bienes expropiados no sean inmuebles, incluyendo a las maquinarias instaladas o adheridas a éstos, debe requerirse la intervención de las oficinas técnicas competentes y sustanciarse además, ineludiblemente, prueba pericial (arts. 15, ap. 2º, y 17, ley 21.499). A tal efecto dispone el párr. 2º del citado art. 17 que "cada parte designará un perito y el juez, un tercero, a no ser que los interesados se pusieren de acuerdo en el nombramiento de uno solo". Según se advierte, la ley se aparta del principio consagrado por el anterior art. 494 con referencia al denominado proceso sumario, ya que, como regla, prevé la designación de tres peritos. Ello no implica, empero, que sean estrictamente aplicables al juicio de expropiación las reglas que contiene el CPCCN acerca del ofrecimiento de la prueba y de la designación de los peritos en el proceso ordinario. En primer lugar, dado que el proceso expropiatorio se halla como principio sujeto al trámite del juicio sumario, el expropiante debe, en el escrito de demanda, indicar la especialización que han de tener los peritos, proponer el nombre de uno y los puntos sobre que debe versar la pericia. En el escrito de contestación, a su vez, el expropiado puede proponer otros puntos de pericia y observar la procedencia de los mencionados por el actor (art. 459, párrs. 1º y 2º). En segundo lugar, respecto de la audiencia a que alude el art. 460, CPCCN, el juez designará el perito y fijará los puntos de pericia, pudiendo agregar otros o eliminar los que considere improcedentes o superfluos, y señalará el plazo dentro del cual el perito deberá cumplir su cometido. Si la resolución no fijase dicho plazo se entenderá que es de quince días (art. 460, CPCCN). De lo expuesto se sigue que, en la misma providencia en la cual se fija el plazo probatorio, el juez debe fijar definitivamente los puntos de pericia (agregando otros o eliminando los que considere improcedentes o superfluos), tener por designado, si medió conformidad recíproca, al perito propuesto por las partes, acordándole el plazo dentro del cual debe expedirse. Frente a la hipótesis de no haber existido aquella conformidad, el juez carece de la facultad que le otorgaba el art. 461, inc. 1°, ap. 2º, CPCCN, en el sentido de nombrar uno o tres peritos según el valor o la complejidad del asunto, ya que, según se ha visto, el art. 17, ley 21.499, condiciona la designación de un perito único al acuerdo de partes. Éste, a su turno, se materializa en el caso de que el actor, en la demanda, proponga esa forma de nombramiento, y el demandado, en la 302

contestación, la acepte expresamente. En los restantes aspectos de la prueba remitimos, en lo pertinente, a lo expuesto en el Capítulo XLII. 920. ALEGATOS Y LLAMAMIENTO DE AUTOS a) A diferencia de la ley 13.264, cuyo art. 21 confería al juez, antes de dictar sentencia, la facultad de ordenar de oficio, para mejor proveer, una audiencia verbal a la que debían concurrir el representante fiscal y el expropiado o su legítimo representante, el art. 19, ap. 4º, de la ley vigente, apartándose también en este punto del régimen aplicable al denominado proceso sumario (anteriormente regulado en el art. 495), acuerda a las partes el derecho de alegar por escrito sobre la prueba dentro del plazo común de diez días, computados desde que el secretario certifique de oficio sobre la producción de aquélla. b) Diversamente de lo que ocurre en el proceso ordinario, en el cual las partes cuentan con plazos individuales para retener el expediente en su poder y con un plazo común para presentar el alegato (supra, nro. 852), en el proceso expropiatorio sólo se halla previsto este último plazo, que comienza a computarse desde la última notificación (por ministerio de la ley) del certificado expedido por el secretario (art. 156, ap. 1º, CPCCN). Si bien el art. 19, ley 21.499, no contempla la entrega del expediente, no media obstáculo para que, si las partes lo piden de común acuerdo, aquél les sea facilitado por sendos plazos a cada una (art. 127, inc. 3°, CPCCN). c) Agrega el art. 19 de la ley citada que "presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez llamará autos para sentencia, la que deberá pronunciarse dentro de los treinta días de quedar firme aquella providencia". 921. SENTENCIA a) Según se puntualizó supra, nro. 912, el debate en el proceso expropiatorio no se halla necesariamente circunscripto al monto de la indemnización, sino que puede abarcar otras cuestiones que, como las relativas al alcance de la superficie expropiada o a la existencia de sobrantes inadecuados, deben ser resueltas con carácter previo a la determinación de dicho monto. La omisión de pronunciamiento acerca de dichas cuestiones afecta el principio de congruencia (supra, nro. 740) y puede determinar la nulidad del fallo (45). Por otra parte, cuestionada la admisibilidad de la pretensión por ausencia de legítima causa expropiatoria (46) o fundada la oposición del demandado, corresponde el rechazo de aquélla y resulta obviamente innecesario el 303

pronunciamiento acerca del monto de la indemnización, aun cuando el expropiado hubiese planteado el tema en forma subsidiaria. b) En el caso de que el demandado se allane a la pretensión y discuta solamente el monto de la indemnización, es menester analizar los rubros que la integran, los requisitos de tiempo y forma que condicionan su fijación, y la forma y plazo en que la sentencia debe cumplirse. Estudiaremos a continuación cada uno de esos temas. A) RUBROS INTEGRANTES DE LA INDEMNIZACIÓN a) " La indemnización —dispone el art. 10, ap. 1º, ley 21.499— sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización el importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses”. b) Por " valor objetivo del bien" debe entenderse el precio corriente que éste tiene en el mercado y pagadero al contado (47), de modo que su determinación sea susceptible de restituir al propietario el mismo valor económico de que se lo priva, permitiéndole, de ser posible, la adquisición de otro similar al que pierde (48) . El criterio para tasar los bienes expropiados, cuando se trata de inmuebles, debe basarse como principio en el precio pagado por los de análogas características en el lugar y tiempo de la desposesión (49), correspondiendo excluir de los antecedentes con los cuales se establece el valor de la tierra en la zona, las ventas que no deben ser consideradas corrientes (50) y las realizadas con posterioridad a los trámites de la expropiación, salvo si resulta demostrado que la obra pública proyectada no ha tenido ningún efecto en los valores computados (51). Procede, en principio, fijar un coeficiente de descuento cuando, por hacerse el avalúo en concepto de loteo, el ofrecimiento de una superficie amplia supone una tardanza y dificultad en las ventas que justifica la rebaja (52). No es, en cambio, admisible la aplicación de un coeficiente por indisponibilidad, ya que si bien en las negociaciones entre particulares la disminución del valor de un inmueble ocupado por terceros con derecho a ello obedece a que los adquirentes deben respetar esa ocupación, no es ése el caso del expropiante, que puede obtener el inmediato desalojo de los ocupantes (53). Tampoco resulta procedente reducir el valor real de la tierra por aplicación del denominado coeficiente por mal aprovechamiento del terreno (54), de modo que 304

la circunstancia de que éste no haya sido aprovechado al máximo no tiene por qué incidir en perjuicio del expropiado, quien, además, tiene derecho a que no se asigne un menor valor al terreno edificado que al baldío, ya que la adopción de otro temperamento importaría apartarse del criterio " valor objetivo" en desmedro de la finalidad perseguida por la Ley de Expropiación y de la garantía del derecho de propiedad, afectándose la posibilidad de un justo resarcimiento que tiene contenido constitucional (55). Asimismo, no media incongruencia en que el edificio sea valuado en función de su característica actual y que en cambio el terreno lo sea como si estuviese baldío, ya que el edificio sólo puede existir tal como ha sido construido, por lo que no hay otro modo de valuar lo, sino por su costo de reposición con deducción de la amortización correspondiente en razón del tiempo de vida de la construcción, al paso que el terreno tiene un valor objetivo independientemente de cualquier construcción que actualmente exista sobre él (56). Por otra parte, en virtud de que la indemnización debida al expropiado reemplaza el valor del inmueble al momento de la expropiación, independientemente de las causas que determinan ese valor, si en ese momento existen mejoras en la zona que se traducen en una elevación del valor del bien, ese incremento de valor está ya en el patrimonio del expropiado y no se le puede privar de él sin atentar contra la garantía de la propiedad (57). Pero no corresponde indemnizar las mejoras realizadas en el bien con posterioridad al acto que lo declaró afectado a expropiación, salvo las mejoras necesarias (art. 11, ley 21.499). Asimismo, a diferencia de la ley 13.264 que los excluía expresamente, conforme a la ley vigente deben considerarse rubros indemnizables los valores panorámico e histórico del bien expropiado. Si bien el dictamen del Tribunal de Tasaciones no es obligatorio para el juez, tiene sin embargo importancia decisiva para la determinación del valor objetivo del bien expropiado, siempre que dicho organismo se haya expedido por unanimidad de sus componentes o con la sola excepción del representante de una de las partes y que no medie error o arbitrariedad en su estimación (58). En el caso de que los bienes expropiados no sean inmuebles, corresponde asimismo fijar la indemnización de conformidad con la regla general del " valor objetivo”, debiendo por lo tanto computarse como tal el corriente en la plaza y al contado al tiempo de la desposesión (59). Son también indemnizables, según se ha visto, los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. Entre dichos daños cabe incluir, v.gr., lo abonado en concepto de indemnización por despido del personal (60), el importe de los derechos municipales y de los honorarios que la 305

demandada pagó al ingeniero contratado para la construcción de un edificio en el terreno expropiado (61), los gastos de mudanza del expropiado (62) aun en el caso de que ésta todavía no se haya materializado (63), el importe de los impuestos correspondientes al período posterior a la fecha de la desposesión (64) , los gastos de publicidad indispensables para hacer conocer la instalación, la inauguración y la puesta en marcha de un casino (65), etc. Constituyen, en cambio, " ganancias hipotéticas”, no indemnizables en los términos de la ley, entre otras, el " valor del porvenir" entendido como promedio de los valores de venta anteriores y posteriores a la toma de posesión (66) o la plusvalía de un determinado porcentaje que pretende la expropiada por haber obtenido la aprobación de los planos municipales para la construcción de un edificio (67). Tampoco es indemnizable el " lucro cesante" , es decir, las ganancias que, sin la apropiación por el Estado, simplemente se frustran para el propietario o para un tercero a raíz de la expropiación, de modo que el expropiante, v.gr., no está obligado a pagar el " mejor" valor que pudiera resultar de boletos de compraventa firmados por el demandado con anterioridad a la expropiación, pues en la medida en que aquél exceda el valor " objetivo" media lucro cesante no susceptible de indemnización (68), el valor " llave" de un fondo de comercio (69) o las eventuales ganancias que la sociedad concesionaria de un casino habría dejado de percibir con motivo de la expropiación de sus instalaciones (70). B) REQUISITOS DE FORMA Y TIEMPO CONDICIONANTES DE LA FIJACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN a) En lo que atañe al momento al cual debe referirse el valor del bien objeto de la expropiación dispone el art. 20, ap. 1º, ley 21.499, que " la sentencia fijará la indemnización teniendo en cuenta el valor del bien al tiempo de la desposesión”. Pero la indemnización no sería integral ni por lo tanto justa, si el mencionado valor no se actualizase en función de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda experimentada desde la fecha de la desposesión; de allí que el ap. 2º de la norma precedentemente citada prescriba recogiendo la doctrina de diversos precedentes judiciales (71) que " para establecer la depreciación monetaria se descontará del valor fijado la suma consignada en el juicio, conforme con lo previsto en el art. 22, efectuándose la actualización sobre la diferencia resultante, hasta el momento del efectivo pago" . Importa tener en cuenta, sin embargo, que la actualización debe aplicarse tanto al monto del crédito del expropiado cuanto a la suma ya depositada de la cual éste pudo disponer, ya que si la deducción se practicara entre unidades monetarias heterogéneas desde el punto de vista de su poder adquisitivo, 306

resultaría efectuada la exigencia de la justa indemnización requerida por los arts. 17, CN, y 2511, CCiv. (72). Corresponde destacar, asimismo, que el correctivo por depreciación monetaria no se halla sujeto a la aplicación estricta de determinados coeficientes. Al respecto debe tenerse en cuenta que, en materia expropiatoria, no es, como principio, admisible acudir mecánicamente a los índices que reflejan en particular el aumento de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y que resultan de las estadísticas registradas en las publicaciones oficiales, ya que no todos los bienes siguen una curva pareja de encarecimiento. No siendo posible, por lo tanto, aplicar a todos ellos el mismo índice de revaluación sin riesgo de incurrir en injusticias, los jueces deben ponderar en cada caso la naturaleza del bien de que se trata y apreciar su valor real al tiempo de dictar la sentencia. Pero como por otra parte corresponde descartar, por razones de economía procesal, la realización de una nueva peritación antes del pronunciamiento de cada instancia, el problema debe resolverse por aplicación del principio con arreglo al cual, comprobada la existencia de un perjuicio pero no su monto, incumbe al juez fijarlo prudencialmente (art. 165 , ap. 3º, CPCCN), a cuyo efecto pueden computar como pauta orientadora las estadísticas oficiales sobre encarecimiento de la vida, pero sin desechar otros elementos de juicio que gravitan en cada caso y que muchas veces aconsejarán la aplicación de índices inferiores a los que reflejan dichas estadísticas (73). b) Aun actualizado el saldo impago de la indemnización expropiatoria corresponde, sobre aquél, la aplicación de intereses, los cuales revisten carácter compensatorio de las rentas de que se vio privado el propietario a raíz de la desposesión del bien (74). Con referencia al punto prescribe el art. 20, ap. 3º, ley 21.499, que " los intereses se liquidarán a la tasa de seis por ciento anual, desde el momento de la desposesión hasta el del pago, sobre el total de la indemnización o sobre la diferencia, según corresponda”. Debe repararse, sin embargo, que la alusión que la norma transcripta hace al " total de la indemnización" sólo puede considerarse referida al caso de una expropiación irregular en la cual haya mediado desposesión sin depósito previo. Interesa añadir que no corresponde que el curso de los intereses corra desde la desposesión, si el retardo no es claramente imputable al expropiante (75). C) PLAZO Y FORMA DE CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA a) El art. 7°, ley 3952, según el cual las sentencias de condena dictadas contra la Nación tienen " carácter meramente declaratorio, limitándose al simple 307

reconocimiento del derecho que se pretenda" , no es aplicable a las sentencias recaídas en procesos expropiatorios, ya que exigiendo el art. 17, CN, que la expropiación sea previamente indemnizada, esa garantía resultaría desvirtuada si, desapoderado del bien el propietario, la oportunidad del pago de la indemnización fijada judicialmente quedara librada a la determinación del expropiante (76). La sentencia, por lo tanto, debe fijar el plazo dentro del cual corresponde cumplirla, ya que es susceptible de ejecución (art. 163, inc. 7°, CPCCN). En razón de que la ley 21.499 no contiene norma alguna sobre el particular, la determinación del plazo queda librada al criterio del juez, que no debe tener en cuenta, sin embargo, el carácter de plenario abreviado que aquel ordenamiento ha conferido al proceso expropiatorio (77). b) En lo que concierne a la forma de pago, prescribe el art. 12, ley 21.499, que " la indemnización se pagará en dinero en efectivo, salvo conformidad del expropiado para que dicho pago se efectúe en otra especie de valor" (78). Asimismo, y en razón de que la indemnización no configura un precio ni constituye una ganancia para el expropiado (79), dispone el art. 20, apartado final, de la ley citada, que los rubros de que aquélla se compone no están sujetos al pago de impuestos o gravamen alguno (80). Cabe añadir que la pretensión del expropiado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los cinco años computados desde que el monto respectivo quede determinado con carácter firme y definitivo (art. 31 de la ley citada). c) A los efectos de la transferencia del dominio de bienes inmuebles a favor del expropiante no se requiere el otorgamiento de escritura pública, siendo suficiente la inscripción, en el respectivo Registro de la Propiedad, de la sentencia judicial que hace lugar a la expropiación (art. 32, ley 21.499) (81). 922. COSTAS a) A diferencia de la derogada ley 13.264, cuyo art. 28 instituía un régimen específico en materia de imposición de costas (82), el art. 19, ap. 5º, ley 21.499, sujeta el punto a las normas contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. A los efectos de determinar quién es la parte vencida en el proceso de expropiación debe estarse, de conformidad con el criterio general que consagra el art. 68, CPCCN, a las diferencias que surjan entre el monto de la indemnización y las sumas respectivamente ofrecidas y reclamadas. En consecuencia, las costas deben imponerse al expropiante si la indemnización fijada por la sentencia definitiva excede la suma ofrecida, sin perjuicio de que, 308

en el caso de diferencias de escaso monto, el juez haga uso de la facultad que le acuerda el art. 68, ap. 2º (83). Las costas, en cambio, deben ser soportadas por el expropiado en el supuesto de que la indemnización coincida con la suma ofrecida por el expropiante, salvo cuando, por las circunstancias del caso, el juez estime prudente la facultad anteriormente mencionada. Si bien las consideraciones precedentemente formuladas lo fueron con referencia a la indemnización fijada en concepto del valor correspondiente al bien expropiado, debe recordarse que aquélla también incluye otros daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación, los cuales, en tanto integran el monto total a pagar por el expropiante, se hallan alcanzados por el régimen de las costas. Por consiguiente, el hecho de que sea el expropiante o el expropiado quien deba pagar las costas de acuerdo con las reglas expuestas no descarta la posibilidad de que, en el supuesto de prosperar o no la petición de pago de los referidos daños, aquéllas se distribuyan proporcionalmente al éxito obtenido por cada una de las partes (art. 71, CPCCN). b) De conformidad con reiterada jurisprudencia no son aplicables, en los procesos de expropiación, las normas contenidas en el arancel para abogados y procuradores, sin perjuicio de que, en ejercicio razonable del arbitrio judicial respecto de casos no reglados específicamente, se tomen en consideración, entre otros elementos de criterio, y como simple pauta indicativa, las escalas establecidas por dicho arancel, computándose como monto del juicio la diferencia existente entre la oferta formulada por el expropiante y el importe total de la indemnización fijada por la sentencia definitiva (84). Esa doctrina debe considerarse parcialmente modificada por el art. 19, ap. 5º, ley 21.499, en cuya virtud el monto del juicio y el de los honorarios profesionales se regirán por las respectivas leyes de aranceles. Por consiguiente, al monto del juicio precedentemente aludido corresponderá aplicar las escalas fijadas por el art. 7°, Ley Arancelaria nacional, sin perjuicio de tomarse en cuenta, como lo indica el art. 6° de dicha ley, la complejidad de las cuestiones debatidas y la calidad, eficacia y extensión de la labor profesional cumplida. Cabe añadir que el representante del expropiado ante el Tribunal de Tasaciones tiene derecho a percibir honorarios (85); pero en virtud de la composición y las funciones de dicho organismo la actuación de aquél no es necesariamente equiparable a la de los peritos y, por consiguiente, no es imperativo que la regulación de sus honorarios se practique con sujeción a las normas del arancel pertinente (86).

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Asimismo, tanto los honorarios de dicho representante como los que corresponden a los peritos que intervengan independientemente deben adecuarse a los emolumentos de los restantes profesionales (87). 923. RECURSOS a) El art. 19, apartado final, ley 21.499, prescribe que las partes pueden interponer todos los recursos admitidos por el CPCCN. b) Contra la sentencia definitiva, por consiguiente, tanto el expropiante como el expropiado se hallan facultados para deducir recurso de apelación, el cual debe concederse libremente y en efecto suspensivo (art. 243, CPCCN). c) También contra las sentencias definitivas dictadas en segunda instancia, siempre que sea parte el Estado nacional o sus reparticiones autárquicas o empresas y el valor disputado en último término, sin sus accesorios, exceda la suma de $ 726.523,32, es admisible el recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 24, inc. 6°, subinc. a], dec.-ley 1285, texto según ley 21.708, y 254 y 255 del CPCCN). Dicho recurso, en cambio, no procede en los casos en que sea parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (88). d) Finalmente, en razón del carácter federal que reviste la ley 21.499, es admisible el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación si se discute el alcance de alguna de las normas contenidas en dicho ordenamiento y el agravio no verse sobre cuestiones de hecho o de prueba.

924. DESISTIMIENTO a) A diferencia de la ley 13.264, que guardaba silencio acerca de la cuestión mencionada en el epígrafe, el art. 29, ley 21.499, la contempla expresamente en tanto dispone, en su ap. 1º, que " el expropiante podrá desistir de la acción promovida en tanto la expropiación no haya quedado perfeccionada" . Se trata, desde luego, de un desistimiento del derecho material invocado como fundamento de la pretensión y, por lo tanto, de una renuncia a la potestad expropiatoria ejercida a través de la promoción del correspondiente proceso, el cual no puede ser válidamente renovado en relación con el bien o bienes expropiados de que se trate, salvo el dictado de una ley posterior que los declare de utilidad pública (89).

310

El desistimiento, por otra parte, no debe confundirse con el abandono de la expropiación, ya que mientras ésta supone la falta de promoción del proceso durante los plazos que la ley determina, aquél requiere una explícita declaración de voluntad del expropiante en el sentido de poner fin al proceso ya iniciado (90). Cabe añadir que al desistimiento del proceso expropiatorio se halla condicionada la facultad del expropiante para invocar la adquisición del inmueble expropiado por prescripción adquisitiva (91). b) " Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada —agrega el ap. 2º de la norma anteriormente citada— cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización" . Por lo tanto, aun cuando medie sentencia firme que determine el monto indemnizatorio, el desistimiento resulta admisible hasta tanto aquélla no haya quedado íntegramente cumplida mediante el efectivo pago (actualizado) por parte del expropiante. Esta circunstancia importa una variante con respecto al régimen general del desistimiento, en cuya virtud éste carece de eficacia una vez que el fallo ha adquirido carácter firme (supra, nro. 768) (92). c) Operado el desistimiento, las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas. El expropiante, por consiguiente, debe restituir el bien libre de ocupantes (93) y, si fuere el caso, pagar al demandado los perjuicios ocasionados. Al expropiado incumbe, a su turno, la devolución de la suma oportunamente consignada y retirada, con la actualización que, en concepto de desvalorización monetaria, corresponde desde la fecha de la desposesión (94). d) Por aplicación del principio general contenido en el art. 73, CPCCN, el art. 29, ap. 1º, ley 21.499, dispone que, en el caso de desistimiento, las costas son a cargo del expropiante. 925. CADUCIDAD DE LA INSTANCIA a) Si bien la derogada ley 13.264 no contenía disposición alguna referente a la caducidad de la instancia en el proceso expropiatorio, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se inclinó en el sentido de que la declaración de aquélla no es viable cuando, habiéndose producido el desapoderamiento contra el propietario y quedado circunscripta la materia del proceso a la determinación de la justa indemnización debida al expropiado, las actuaciones respectivas, de las cuales resulta excluida la posibilidad de controvertir actos de imperio definitivamente consumados, son en cierta medida equiparables a los procedimientos sobre ejecución de sentencia y, por 311

consiguiente, insusceptibles de caducidad al art. 313, inc. 1°, CPCCN).

(95)

(art. 8°, ley 14.191, equivalente

En concordancia con dicha doctrina, prescribe el art. 30, ley 21.499, que "es improcedente la caducidad de la instancia cuando en el juicio el expropiante haya tomado posesión del bien y el expropiado sólo cuestionare el monto de la indemnización”. b) De la norma transcripta se sigue que, si con anterioridad a la desposesión del bien expropiado el actor no instó el curso del proceso dentro del plazo de seis meses computados desde la fecha del último acto idóneo para impulsar el procedimiento, y no medió la convalidación de esa inactividad (arts. 310, inc. 1°, 311, 315 y 316), corresponde declarar la caducidad de la instancia. Tal declaración no obsta, empero, a la promoción de un nuevo proceso (art. 318, CPCCN) (96), salvo que ínterin se hayan operado los plazos de abandono de la expropiación previstos por el art. 33, ley 21.499, pues su interrupción producida por la interposición de la demanda debe tenerse por no sucedida en los términos del art. 3987, CCiv., aplicable por analogía. En tal hipótesis se requeriría el dictado de una nueva ley que afectase o permitiese afectar el bien a utilidad pública. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que cuando el expropiante paraliza o no activa los procedimientos después de haber obtenido la posesión judicial del bien, es inadmisible la pretensión de expropiación irregular interpuesta por el expropiado (art. 52, ley citada), debiendo éste, por lo tanto, asumir la carga del impulso dentro del proceso de expropiación regular. c) Importa añadir, por último, que los principios precedentemente enunciados no son aplicables a las instancias superiores, en las cuales es admisible la declaración de caducidad siempre que concurran los presupuestos que la condicionan (97). 926. PRETENSIONES DE TERCEROS a) Sobre esta cuestión es menester distinguir, ante todo, aunque con las variantes que señalaremos, según que los derechos de los terceros sean o no una consecuencia directa e inmediata del acto expropiatorio, ya que de ello depende, en principio, tanto la legitimación pasiva del deudor cuanto la posibilidad de hacer efectivos esos derechos sobre la indemnización acordada al propietario. b) En relación con el primero de los supuestos señalados prescribe el art. 27, ley 21.499, que "la acción emergente de cualquier perjuicio que se irrogase a 312

terceros por contratos de locación u otros que tuvieren celebrados con el propietario se ventilará en juicio por separado". La norma precedentemente transcripta obedece, por un lado, al principio ya recordado (supra, nro. 913) de que la legitimación en el proceso expropiatorio incumbe exclusivamente al expropiante y al expropiado; y, por otro lado, a la razón de orden práctico consistente en que el trámite de dicho proceso no se vea entorpecido a raíz de la interposición de pretensiones de terceros (98). Ello no obsta, sin embargo, a que por motivos de conexión los procesos que tienen por objeto dichas pretensiones tramiten ante el mismo juez que conoce del juicio de expropiación. Legitimado pasivo en este tipo de pretensiones resarcitorias es el expropiante, quien debe asumir la responsabilidad inherente al acto lícito mediante el cual, con vistas a la satisfacción de un interés público, impone un sacrificio a la propiedad privada (lato sensu) y ocasiona un daño que le corresponde resarcir de acuerdo con el art. 17, CN (99). La demanda no puede, en cambio, dirigirse contra el expropiado, a quien no son imputables los perjuicios experimentados por las personas con quienes contrató, salvo en el caso de que la ley ponga a su cargo la responsabilidad incluso en caso de fuerza mayor, como ocurre con el art. 247, ley 20.744, sobre contrato de trabajo. Pero en estas hipótesis el expropiado es titular de una pretensión regresiva contra el expropiante, encaminada a obtener el reintegro de lo pagado. La indemnización a que tiene derecho el locatario del inmueble expropiado depende de la existencia positiva de los perjuicios provocados, directa e inmediatamente, por la expropiación (100) y de que se trata de un contrato de plazo no vencido (101), de modo que cabe excluir la hipótesis de que el contrato se halle amparado por la prórroga legal (102). Corresponde, en ese orden de ideas, indemnizar, al locatario cuyo contrato no había vencido a la época de la desocupación, los gastos de traslado del negocio a otro local, así como los efectuados para hacer conocer dicho cambio a su clientela y al público en general (103), el despido y consiguiente indemnización pagada al personal que trabajó a las órdenes del inquilino (104), la diferencia en el precio de la locación (105), el valor de la llave que el locatario debió abonar al dueño del negocio existente en el local al cual se trasladó (106), los gastos de liquidación de la empresa que tenía el locatario para la explotación del hotel expropiado (107), etc. Pero no corresponde incluir en la indemnización, entre otros rubros, el valor de llave vinculado con una posible transferencia del negocio (108) o lo relativo a la disminución de las utilidades provocada por la reducción que la superficie 313

ocupada experimentó como consecuencia de la expropiación casos se trata de lucro cesante.

(109)

, pues en tales

En lo que atañe a las mejoras introducidas en el bien expropiado por el locatario, y en el supuesto que sean a cargo del locador, su valor debe ser reclamado al expropiante en los casos contemplados por el art. 1550, CCiv. y al locador en los supuestos previstos por el art. 1539 del mismo ordenamiento. En el primer caso debe el locatario interponer una pretensión resarcitoria autónoma contra el expropiante (110) a fin de percibir un valor independiente del monto indemnizatorio que se fije mediante la sentencia en el juicio de expropiación. En el segundo caso corresponde que el locatario haga valer sus derechos sobre el monto de la indemnización en dicho juicio. c) Con respecto a la segunda hipótesis mencionada más arriba dispone el art. 28, ley 21.499, que "ninguna acción de terceros podrá impedir la expropiación ni sus efectos. Los derechos del reclamante se considerarán transferidos de la cosa a su precio o a la indemnización, quedando aquélla libre de todo gravamen". El precepto transcripto se refiere, en principio, a cualquier tipo de derechos de los terceros, sea sobre el bien expropiado o susceptibles de hacerse efectivos sobre éste, aunque no sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación. Por lo tanto, si media sentencia firme a favor del tercero puede éste ejecutarla directamente sobre el monto indemnizatorio fijado, y existiendo proceso pendiente contra el expropiado, requerir que sobre dicho monto se decreten las medidas cautelares tendientes a asegurar el eventual derecho que les reconozca la sentencia. Tanto en este último caso como cuando el expropiado ha reconocido el derecho del tercero (v.gr., pago de mejoras o restitución de sumas abonadas en concepto de compra del inmueble expropiado) aquél se halla habilitado para actuar en el juicio expropiatorio a título de tercero adherente simple, con el alcance analizado supra, nro. 913. 927. EXPROPIACIÓN DIFERIDA a) Luego de referirse a los plazos dentro de los cuales corresponde tener por abandonada la expropiación (art. 33, ley 21.499), dispone el art. 34 de la ley citada que aquéllos no son aplicables " en los casos de reserva de inmuebles para obras o planes de ejecución diferida calificados por ley formal" . Las reglas aplicables en esta hipótesis varían según que el expropiante y el expropiado se pongan o no de acuerdo acerca de la valuación del bien, a cuyo efecto el primero, luego de declarar el carácter diferido de la expropiación, debe obtener la mencionada valuación con intervención del Tribunal de 314

Tasaciones y notificar al propietario el importe resultante (art. 34, inc. a], ley 21.499). Si media acuerdo, cualquiera de las partes puede pedir la homologación judicial del valor de tasación, el cual, desde entonces, reviste carácter firme para aquéllas (art. 34, inc. b], ley 21.499). Dicho valor, sin embargo, puede reajustarse de acuerdo con la forma prevista por el art. 10 de la ley (inc. d], norma citada). La oportunidad para practicar el reajuste debe coincidir, en primer lugar, con la de aquella en que el expropiante requiere la posesión y la transferencia del bien. Asimismo, debe tenerse presente, por un lado, que habiendo sido objeto de homologación judicial el valor de tasación del bien, la indemnización sólo puede actualizarse sobre la base de la depreciación monetaria ocurrida desde la fecha de aquel acto procesal, y, por otro lado, que no habiendo mediado desposesión, no corresponde el pago de intereses compensatorios. En el caso de no existir acuerdo sobre el valor de tasación, el expropiante debe solicitar judicialmente la fijación del valor del bien, de conformidad con las normas de los arts. 10 y 11 (art. 34, inc. c]) (111). En este supuesto será necesaria la intervención del Tribunal de Tasaciones, sin perjuicio de los restantes medios probatorios que las partes propongan (art. 15 de la ley citada). Pero se trate de cualquiera de las hipótesis expuestas, es decir, tanto en el supuesto de que el propietario haya aceptado el valor de tasación o en el de que lo haya objetado si durante la tramitación del caso y antes de que se dicte sentencia definitiva el expropiante necesita disponer del inmueble, son aplicables los arts. 22, 23 y 24 (art. 34, inc. e]), es decir, que aquél se encuentra facultado para consignar el importe de la valuación practicada por el Tribunal de Tasaciones y obtener la posesión del bien, y el expropiado, para retirar ese importe, debiendo la litis anotarse en el Registro de la Propiedad y siendo desde entonces indisponible e inembargable el bien. En este supuesto la sentencia debe fijar la indemnización definitiva de conformidad con las normas contenidas en los arts. 10, 11 y 20, ley 21.499. b) Dispone el art. 34, inc. f), ley 21.499, que "los inmuebles afectados podrán ser transferidos libremente a terceros a condición de que el adquirente conozca la afectación y consienta el valor fijado, si éste estuviere determinado. Con tal finalidad una vez firme dicho valor, será comunicado de oficio por el ente expropiante, en su caso por el juzgado interviniente al Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda. Los certificados que expidan los Registros en 315

relación con el inmueble afectado deberán hacer constar ese valor firme. En las escrituras traslativas de dominio de los inmuebles comprendidos en este artículo los escribanos que las autoricen deberán dejar expresa constancia del conocimiento por el adquirente de la afectación o de su consentimiento del valor firme, según corresponda”.

III. EXPROPIACIÓN IRREGULAR (112) 928. CONCEPTOS Y REQUISITOS a) Existe expropiación irregular cuando, hallándose vigente la ley declarativa de utilidad pública con respecto a un bien determinado, el expropiante se abstiene de promover el correspondiente proceso e incurre por el contrario en actitudes que impiden la posesión, la plena disponibilidad o el libre ejercicio del derecho de propiedad sobre ese bien, en cuyos casos el propietario asume la iniciativa de interponer la pretensión expropiatoria a fin de obtener la efectiva transferencia del dominio a nombre del expropiante y percibir la pertinente indemnización. Si bien en la expropiación irregular la legitimación procesal sólo compete al expropiante y al expropiado, aquélla se invierte, con respecto a la expropiación regular, en el sentido de que es ejercida activamente por el expropiado y pasivamente por el expropiante. b) Las leyes 189 y 13.246 omitieron contemplar el caso de la expropiación irregular, pero la jurisprudencia, fundada esencialmente en el principio constitucional de la inviabilidad de la propiedad, se pronunció en el sentido de que aquélla era procedente cuando el uso y el goce de un inmueble afectado a utilidad pública se encontraren menoscabados o cercenados a raíz de actos emanados del expropiante. En ese orden de ideas se declaró la admisibilidad del tipo de expropiación que nos ocupa, entre otros casos, frente a la desposesión del inmueble expropiado sin pagarse la correspondiente indemnización (113); a la denegatoria injustificada del permiso municipal para edificar (114) o al permiso acordado al efecto o para realizar obras ampliatorias o modificatorias, pero con la reserva de que no se indemnizarán al propietario las mejoras a realizarse en el inmueble con posterioridad al acto que lo declaró afectado a la expropiación (115) ; a la excesiva demora en pronunciarse sobre la solicitud de la línea de edificación o del permiso para construir (116); a la negativa de la municipalidad al propietario del derecho de cercar su propiedad sin que, pese al largo tiempo 316

transcurrido, haya decidido llevar a cabo el proyectado ensanche de la vía pública (117). c) El art. 51, ley 21.499, recogiendo las conclusiones de la recordada jurisprudencia, dispone que " procede la acción de expropiación irregular en los siguientes casos: a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización. b) Cuando, con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales. c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que importen una lesión a su derecho de propiedad”. Agrega el art. 52 de la ley que "no corresponde la acción de expropiación irregular cuando el Estado paraliza o no activa los procedimientos después de haber obtenido la posesión judicial del bien". En razón de que, según se vio supra, nro. 925, tampoco es admisible la declaración de caducidad de la instancia con posterioridad a la toma de posesión por parte del Estado, frente a la inactividad procesal de éste, sólo cabe que la carga del impulso sea asumida por el expropiado. 929. RÉGIMEN PROCESAL a) Prescribe el art. 55, ley 21.499, que "las normas del procedimiento judicial establecidas para la expropiación regular rigen también para la expropiación irregular, en cuanto fueren aplicables". En consecuencia, el proceso debe tramitar de conformidad con las reglas referentes al denominado juicio sumario (u ordinario, según el art. 319, CPCCN), con las modificaciones estructurales ya señaladas en el curso del presente capítulo. b) El expropiado debe interponer la demanda, la que no se halla condicionada al requisito de la reclamación administrativa previa (art. 53, ley citada) con sujeción a las reglas de competencia enunciadas supra, nro. 914. En el escrito correspondiente le incumbe, aparte de mencionar los actos del expropiante que justifican la pretensión, la carga de especificar el monto que pretende a título de indemnización, salvo que el valor del bien no pueda determinarse en sus justos alcances, sino después de producida la prueba, en cuyo caso cabe reconocer al expropiado el derecho de dejar supeditado el importe de su reclamo al resultado de aquélla (118). Debe, asimismo, acompañar el título de propiedad del bien expropiado y ofrecer toda la prueba de que intente valerse. 317

c) En el mismo acto de contestación a la demanda puede el expropiante oponer excepciones previas, las que deben sustanciarse y resolverse de acuerdo con las normas establecidas con respecto al proceso ordinario. En la contestación puede el demandado limitarse a cuestionar la suma reclamada por el expropiado, o bien, negar u objetar la relevancia jurídica de los hechos o los actos a los cuales el expropiado atribuye el efecto de menoscabar o restringir el derecho de dominio sobre el bien de que se trate (119). Esta cuestión, como es obvio, debe resolverse en primer término por la sentencia definitiva. Lo mismo que el actor en la demanda, el demandado, al contestarla, debe ofrecer la prueba que debe producir. Impugnada la suma reclamada por el expropiado, el expropiante sólo puede ofrecer como indemnización el valor máximo estimado por el Tribunal de Tasaciones si se trata de un bien inmueble (incrementado en un diez por ciento), o la oficina técnica competente si se trata de un bien que no es inmueble (arts. 13, 22 y 25, ley 21.499). En el caso de no contar con los respectivos dictámenes se halla inhabilitado para ofrecer suma alguna, debiendo contraerse a cuestionar el monto reclamado. Asimismo, es facultad del expropiante consignar aquellos valores y solicitar que se le otorgue la posesión judicial del bien, en cuyo caso la expropiación se transforma en regular. d) Es aplicable, al proceso de expropiación irregular, cuanto hemos expuesto acerca de la prueba (supra, nro. 919), alegatos y llamamiento de autos (supra, nro. 920), y sentencia (supra, nro. 921), aunque respecto de esta última median variantes relativas a los requisitos de forma y tiempo que condicionan la fijación de la indemnización. Por lo pronto, en este tipo de expropiación el monto indemnizatorio debe fijarse según el valor del bien a la época de su tasación por el respectivo organismo (120), correspondiendo que aquél se actualice, en concepto de depreciación monetaria, hasta el monto del efectivo pago (art. 20, ley 21.499). Por otra parte, en razón de que en el proceso de expropiación irregular no existe normalmente efectivo desapoderamiento del bien, no corresponde el pago de intereses (121). Distinto es el caso de que haya mediado desposesión, debiendo distinguirse de acuerdo con la fecha en que ésta se produjo. Si ello ocurrió con anterioridad a la promoción del proceso, corresponde el pago de intereses desde la fecha de 318

la desposesión y sobre el monto indemnizatorio fijado por sentencia (122). Cuando, por el contrario, la desposesión se produjo durante el trámite del proceso, corresponde computar los intereses a partir de ese momento y sobre la diferencia entre la suma fijada por la sentencia definitiva y la que depositó el expropiante (123). e) También es aplicable, al proceso de expropiación irregular, lo dicho supra, nros. 922, 923 y 924 sobre el régimen de las costas, de los recursos y del desistimiento. Acerca de este último sólo cabe aclarar que el desistimiento del expropiado no obsta a la admisibilidad de una ulterior pretensión del expropiante encaminada a hacer efectiva la expropiación regular. f) En materia de caducidad de la instancia consideramos que, frente a la inexistencia de desposesión del bien expropiado, resulta inaplicable la norma contenida en el art. 30, ley 21.499, analizado supra, nro. 925. Por lo tanto, cabe concluir que los principios generales establecidos acerca de la caducidad de la instancia rigen sin limitaciones en el proceso que nos ocupa. g) Las consideraciones expuestas supra, nro. 926, acerca de las pretensiones de los terceros, son extensivas al proceso de expropiación irregular, aunque con la salvedad de que las pretensiones resarcitorias derivadas de la desposesión deben interponerse, en principio, con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva. h) Finalmente, la pretensión por expropiación irregular prescribe a los cinco años, computados desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o los comportamientos del Estado que la tornen viable (art. 56, ley 21.499).

IV. RETROCESIÓN (124) 930. CONCEPTO Y REQUISITOS a) La retrocesión consiste en el derecho a reclamar la restitución del bien expropiado, previo reintegro del monto indemnizatorio oportunamente percibido, en el caso de que el expropiante destine aquél a un objeto diferente para el cual se lo afectó mediante la ley que lo declaró de utilidad pública o no le otorgue destino alguno. Prevista por el art. 19 de la antigua ley 189 (125), la retrocesión no fue en cambio contemplada por la ley 13.264. La jurisprudencia, no obstante, se pronunció en sentido favorable a la procedencia del derecho de que se trata, considerando que reconoce raíz constitucional implícita en tanto surge del 319

concepto mismo de utilidad pública requerida por el art. 17, Ley Fundamental (126) . b) La ley 21.499 reglamenta la retrocesión con suficiente minuciosidad y dispone, en su art. 35, que la correspondiente " acción" procede " cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista por el art. 29", es decir, cuando se operó la transferencia del dominio mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización. Aclara el art. 36 del misma ley que " se entenderá que no hubo cambio de destino cuando el acordado al bien mantenga conexidad, interdependencia o correlación con el específicamente previsto por la ley. Tampoco se considerará que medió cambio de destino si a una parte del bien expropiado se le asignare uno complementario o que tiende a integrar y facilitar el previsto por la ley”. En sustancial concordancia con los conceptos emergentes de las normas precedentemente transcriptas, se había resuelto, entre otros casos, que media cambio de destino justificante de la retrocesión si la expropiación del inmueble en el que funciona una escuela pública tuvo por objeto la necesidad de construir un nuevo edificio que habría de ser sede de esa misma escuela y las obras correspondientes no se realizan, ya que el acto expropiatorio tenía como finalidad la construcción del edificio y no la incorporación al patrimonio provincial, a título de utilidad pública, de los ya existentes (127); si el inmueble que fuera expropiado para la construcción de un plan de viviendas económicas fue donado a una institución particular, con cargo de realizar un plan de obras dentro de un plazo determinado (128); si la expropiación se dispuso para el " emplazamiento de las plantas industriales que componen el grupo tucumano previsto en el plan de acción del quinquenio 1946-1950 pero se entregó desde la toma de posesión a arrendatarios particulares dedicados a actividades agrícolas, sin que se realizara obra pública alguna" (129). Se había decidido, asimismo, que la retrocesión es inadmisible cuando el Estado no construyó en los terrenos expropiados la Ciudad Hospital de Tucumán, que en definitiva se levantó en otro lugar, si instaló en dichos terrenos una Colonia de Laborterapia, destinándolos a la explotación agropecuaria para abastecer las necesidades de la referida Ciudad Hospital, pues en tal caso debe tenerse por cumplido el objeto de utilidad pública de la expropiación (130); o pese a la circunstancia de que el inmueble no se haya destinado a la construcción de un rond point en una ruta nacional, de acuerdo con la causa de la resolución que la dispuso, se acreditó que la tierra estaba ocupada por dependencias de la Dirección Nacional de Vialidad, pues en tal caso el destino dado al inmueble es de utilidad pública conforme a la 320

Constitución Nacional, particularmente porque las leyes de vialidad autorizan la expropiación de todos los elementos necesarios para la construcción y la conservación de la red de caminos (131); o se ha cumplido el destino legal asignado al inmueble durante largo tiempo, aunque haya disminuido su adaptación a las circunstancias actuales (132); o se trate de una expropiación "por zonas "para la construcción de un aeropuerto, caminos, autovías, viviendas, instalaciones complementarias, urbanización y formación de parques, y en dicho campo se ha construido un camino que lo atraviesa, dotándoselo de forestación a ambos lados (133). Por otra parte, si el bien expropiado ha cumplido la finalidad que motivó la expropiación, y por esa circunstancia queda desvinculado de aquella finalidad, no procede la retrocesión (art. 40, ley 21.499). La retrocesión no es, por lo tanto, admisible si se ha operado el agotamiento de la finalidad de utilidad pública que tendió a satisfacer el expropiante, por cuanto la validez de la afectación del bien expropiado no requiere que ésta revista carácter perpetuo o permanente (134). Por eso se ha decidido que si el expropiante tomó posesión de los inmuebles y realizó construcciones destinadas a mejorar las instalaciones y las comodidades para el funcionamiento de sus oficinas, el objeto de la expropiación debe considerarse cumplido, correspondiendo rechazar la demanda de retrocesión aunque posteriormente el Estado se haya desprendido de los inmuebles en razón de haberse modificado las causas originarias que determinaron su afección al servicio público (135). Es, en cambio, admisible la pretensión de retrocesión ejercida parcialmente sobre una parte del bien expropiado (art. 41, ley citada). c) Cabe añadir que la retrocesión también procede cuando el bien hubiese salido del patrimonio de su titular por el procedimiento de avenimiento (supra, nro. 911) (art. 37, ley citada) y que no sólo puede lograrse por vía judicial sino también mediante avenimiento o gestión administrativa (art. 38, ley citada). 931. RÉGIMEN PROCESAL a) Prescribe el art. 47, ley 21.499, que "el procedimiento aplicable en el juicio de retrocesión y la naturaleza de la litis serán los establecidos para el juicio de expropiación". La pretensión correspondiente, por lo tanto, se halla sujeta al trámite del denominado "juicio sumario"(art. 19, ap. 1º, ley 21.499). b) La demanda para cuya interposición sólo se hallan legitimados el propietario y sus sucesores universales (art. 45, ley citada) debe radicarse, si la 321

expropiación se concretó mediante el avenimiento, ante el juez que debería haber entendido en el caso de que hubiese existido un juicio de expropiación (supra, nro. 914) y si éste hubiese tenido lugar ante el mismo juzgado que intervino en su sustanciación (arts. 43 y 44, ley 21.499). Constituye requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión el cumplimiento, por parte del expropiado, de una actividad previa cuya índole depende de la circunstancia de que al bien no se haya dado destino alguno dentro del plazo establecido por el art. 35 (dos años) o de que se le haya dado un destino diferente al previsto en la Ley de Expropiación. En el primer supuesto el expropiado debe intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación, y si transcurridos seis meses desde esa intimación sin que aquél le asigne al bien ese destino o sin que haya iniciado los respectivos trabajos, que debe mantener conformes a los planos de obra aprobados, la pretensión queda expedita sin necesidad de reclamo administrativo previo (art. 39, ap. 1º, ley citada). En el segundo supuesto el expropiado debe formular el reclamo administrativo previo (art. 39, ap. 2º, ley citada), en los términos de los arts. 30 y 31, ley 19.549. La demanda debe dirigirse contra el expropiante, o contra éste y los terceros a quienes hubiese sido transferido el bien (art. 46, ley 21.499136). En el escrito correspondiente, aparte de alegar el perfeccionamiento de la expropiación y la concurrencia de alguna de las causales que justifican la retrocesión, debe el expropiado acompañar la prueba documental y ofrecer todas las demás que intente producir. Es innecesario, en cambio, que consigne judicialmente la suma oportunamente percibida en concepto de indemnización, ya que, por una parte, la ley no exige el cumplimiento de ese requisito (137), y, por otra parte, debiendo ser objeto dicha suma de actualización sin perjuicio de las modificaciones que puede experimentar según que el bien haya disminuido o aumentado su valor, no existe a la época de la demanda una base cierta para efectuar el depósito. c) En oportunidad de contestar la demanda el expropiante puede, ante todo, allanarse a la pretensión, o bien, reconocer las alegaciones relativas a la falta o cambio de destino del bien expropiado pero requerir que a la suma a reintegrar por el expropiado se agregue el mayor valor resultante de mejoras introducidas en aquél, en cuyo caso debe ofrecer la prueba correspondiente. También le incumbe el cumplimiento de esta carga en el caso de controvertir los hechos alegados como fundamento de la retrocesión.

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d) La ley 21.499, en tanto prescribe que el expropiado debe reintegrar al expropiante "lo que percibió de éste en concepto de precio o de indemnización, con la actualización que correspondiere"(art. 42, inc. c]), resuelve en sentido afirmativo los dispares criterios jurisprudenciales suscitados con anterioridad acerca de si en la retrocesión correspondía computar la revalorización monetaria (138). De ello se sigue que la prueba a producir en el proceso de retrocesión debe hallarse encaminada, ante todo, y siempre que el punto haya sido introducido por el expropiante, a la determinación del coeficiente de actualización oportunamente percibido por el expropiado. En consecuencia, si tomando como punto de referencia el estado del bien al tiempo de dictarse el fallo en el proceso expropiatorio no se halla en tela de juicio que aquél haya disminuido o aumentado el valor, la actividad probatoria debe circunscribirse a determinar la entidad de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda operada con respecto al monto recibido por el expropiado en concepto de indemnización, a cuyo fin, y en razón de que no todos los bienes siguen una curva similar de encarecimiento, las pertinentes estadísticas oficiales sobre evolución del costo de la vida sólo pueden computarse como pauta orientadora y no, por ende, desechar la admisibilidad de otras pruebas referentes a los índices de actualización aplicables a los bienes de que se trate (supra, nro. 921). Cuando, por el contrario, se ha alegado que el valor del bien ha disminuido por actos del expropiante o aumentado a raíz de mejoras necesarias o útiles introducidas por éste (art. 42, inc. c], ley 21.499), es necesaria la producción de prueba pericial que determine la existencia de tales alteraciones de sus causas. A tal efecto los peritos deben deducir, del valor aplicado, el porcentaje correspondiente a la disminución, o bien, incrementarlo con el importe de las mejoras. e) " Si en la sentencia se hiciere lugar a la acción —prescribe el art. 48, ley 21.499—, deberá establecerse la suma que debe reintegrar el accionante por retrocesión y el plazo en que ha de hacerlo; asimismo, se establecerá el plazo en que el expropiante debe devolver el bien expropiado" . La actualización de la suma que debe reintegrar el expropiado se halla condicionada al requisito de que el expropiante haya formulado el correspondiente reclamo en su oportunidad, ya que no median en el caso las razones que en el proceso expropiatorio autorizan a incrementar de oficio el monto de la indemnización.

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Pero corresponda o no la actualización, si resulta probado que el bien ha disminuido de valor por actos del expropiante, esa disminución debe deducirse de la suma a reintegrar por expropiado; si, por el contrario, la prueba producida acredita que el bien aumentó de valor como consecuencia de mejoras necesarias o útiles introducidas por el expropiante, corresponde al expropiado reintegrar el valor de aquéllas. En el supuesto de que el aumento o disminución del valor del bien haya obedecido a causas naturales no cabe, respectivamente, su reintegro por el expropiado o su deducción del importe que debe restituir (art. 42, inc. c], ley 21.499). Sobre la suma a reintegrar por el expropiado no corresponde aplicar intereses, ya que éstos se compensan con los frutos que produjo o pudo producir el bien y cuya percepción incumbe al expropiante (139). “LA devolución del bien al expropiado —dispone el art. 49, ley 21.499— deberá hacerse libre de todo ocupante, cargas, gravámenes y servidumbres que hubieren tenido lugar después de la desposesión”. Es obvio, asimismo, que aunque la ley no lo diga expresamente, corresponde que una vez dictada la sentencia firme el juez disponga su inscripción en el Registro de la Propiedad y la cancelación de la anterior. f) En materia de costas son de aplicación los principios generales establecidos por el CPCCN. Como regla, por lo tanto, corresponde que el pago de aquélla se imponga al expropiante si prospera la pretensión y al expropiado en el caso contrario, sin perjuicio de su compensación o distribución en los casos contemplados por el art. 71 del referido ordenamiento. g) En relación con los recursos admisibles en el proceso de retrocesión son aplicables las consideraciones formuladas supra, nro. 923. h) El desistimiento y la caducidad de la instancia se hallan sujetos a las normas generales que, acerca de esas instituciones, contiene el CPCCN. i) La ley 21.499, finalmente, establece los plazos de prescripción a que se halla sujeta la pretensión de retrocesión, superando de tal manera los disímiles criterios jurisprudenciales y doctrinarios que el problema había suscitado con anterioridad (140). Dice, en efecto, el art. 50, que " la acción por retrocesión prescribe a los tres años, computados desde que, habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prescripta en el art. 29 (es decir, cuando se ha operado la transferencia del dominio mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización), al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó, o desde que no habiéndose dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los arts. 35 y 39 (o sea, dos años más los seis meses posteriores a la intimación formulada al 324

expropiante). El trámite previsto en el art. 39 suspende el curso de esta prescripción”. V. OCUPACIÓN TEMPORÁNEA (141) 932. CONCEPTO, CLASES Y REQUISITOS a) La ocupación temporánea es el acto por el cual el Estado, con fines de utilidad pública, priva al propietario de un bien del uso y goce de éste por un tiempo limitado. La institución se halla reglamentada por la ley 21.499 en sus arts. 57 a 70, el primero de los cuales dice que " cuando por razones de utilidad pública fuese necesario el uso transitorio de un bien o cosa determinados, mueble o inmueble, o de una universalidad determinada de ellos, podrá recurrirse a la ocupación temporánea”. De lo dicho se sigue, en primer lugar, que entre la expropiación y la ocupación temporánea median dos diferencias fundamentales. Por un lado, mientras la expropiación tiene el efecto de cancelar la titularidad del dominio respecto del bien que es objeto de ella, la ocupación temporánea sólo afecta el uso y el goce del bien ocupado, el cual permanece en el patrimonio de su propietario. Por otro lado, la afectación del bien a una finalidad de utilidad pública tiene en la expropiación carácter definitivo, al paso que en la ocupación temporánea dicha afectación es por esencia transitoria. Lo mismo que la expropiación, la ocupación temporánea puede tener por objeto cualquier clase de bienes, cualquiera que sea su naturaleza, sean cosas o no. Por consiguiente, es susceptible de comprender todas las cosas, con prescindencia de su carácter mueble o inmueble, y todos los derechos (142). b) La ley 21.499 admite dos clases de ocupación temporánea: la " anormal" y la " normal”, según que respondan, respectivamente, a una " necesidad anormal, urgente, imperiosa o súbita”, o a una " necesidad normal no inminente" (art. 58). Aparte de los requisitos precedentemente señalados, existen otros que diferencian la ocupación anormal de la normal, y se refieren a los órganos competentes para disponerla y hacerla efectiva, a su duración y a sus efectos. En lo que atañe al primero de los mencionados requisitos, mientras la ocupación temporánea anormal, en virtud de las razones de urgencia y premura que la justifican, puede ser dispuesta directamente por la autoridad 325

administrativa (art. 59, ley 21.499) (143), la ocupación temporánea normal requiere la previa declaración legal de utilidad pública respecto del bien de que se trate y, en el supuesto de no poder concretarse mediante avenimiento entre partes, debe hacerse efectiva por orden judicial a pedido formulado por la Administración Pública (art. 61, ley 21.499). Por lo que concierne a su duración la ocupación temporánea anormal no puede exceder el lapso estrictamente necesario para satisfacer la respectiva necesidad (art. 60, ley 21.499), en tanto que la ocupación temporánea normal no puede durar más de dos años, vencidos los cuales el propietario debe intimar fehacientemente la devolución del bien (art. 64, párr. 1º, ley 21.499). Agrega el segundo párrafo de esta norma que si " transcurridos treinta días desde dicha intimación sin que el bien hubiera sido devuelto, el propietario podrá exigir la expropiación del mismo, promoviendo una acción de expropiación irregular”. En cuanto a sus efectos, mientras la ocupación temporánea anormal no da lugar a indemnización alguna, salvo los daños o deterioros que se causen a la cosa o el pago de daños y perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupación (art. 59, ley 21.499), la ocupación temporánea normal apareja siempre indemnización, siendo aplicables en subsidio las reglas vigentes en materia de expropiación (art. 62, ap. 1º, ley 21.499). c) Al margen de las diferencias precedentemente anotadas, la ocupación temporánea anormal o normal se halla sujeta a normas comunes. Por lo pronto, el bien ocupado no puede tener otro destino que aquel que motivó su ocupación (art. 63, ley 21.499). En caso contrario, el Estado debe ser considerado como ocupante de mala fe (144) y se hace pasible de las responsabilidades previstas por los arts. 2422 y siguientes, CCiv. Asimismo, sin conformidad del propietario el ocupante temporáneo no puede alterar la sustancia del bien o cosa de que se trate, ni extraer o separar de éstos, elementos que los integren, salvo los materiales que hubiesen debido extraerse necesaria e indispensablemente con motivo de la ocupación (art. 66, ley 21.499). Finalmente, las cuestiones judiciales que promueva el propietario del bien ocupado están exentas de reclamación administrativa previa (art. 68, ley 21.499). Entre tales cuestiones cabe incluir, v.gr., las relativas a la nulidad del decreto que dispuso la ocupación temporánea anormal, a la devolución del bien que fue objeto de ésta o al pago de las indemnizaciones derivadas del cambio de destino. 326

933. RÉGIMEN PROCESAL a) Prescribe el art. 65, ley 21.499, que "el procedimiento judicial establecido para el juicio de expropiación es aplicable, en lo pertinente, al juicio de ocupación temporánea normal". En la demanda, por consiguiente, el actor debe requerir que se le otorgue la posesión del bien y depositar una suma de dinero razonablemente proporcionada al probable monto de la indemnización. En razón de que la mayor parte de los rubros que integren dicho monto sólo son susceptibles de determinación definitiva una vez transcurrido el plazo máximo de dos años durante el cual puede prolongarse la ocupación temporánea normal, en oportunidad de contestar a la demanda el propietario debe limitarse a practicar una estimación meramente provisional y a formular las reservas correspondientes. Asimismo, el ofrecimiento y la producción de la prueba deben necesariamente diferirse hasta el momento en que se opere el vencimiento de dicho plazo, y el trámite del proceso, sufrir la correlativa suspensión. Esta última no sería viable en el supuesto de que el propietario se hubiese opuesto a la ocupación, fundado en la inexistencia de razones de utilidad pública que la justifiquen o en la arbitrariedad manifiesta de la pertinente declaración. b) Producida la prueba, la indemnización a fijarse en la sentencia debe comprender "el valor del uso y los daños y perjuicios ocasionados al bien o cosa ocupados, así como también el valor de los materiales que hubiesen debido extraerse necesaria e indispensablemente con motivo de la ocupación (art. 62, ap. 2º, ley 21.499). El fallo debe tomar como punto de referencia los correspondientes valores al tiempo de producción de la prueba, pero en virtud de ser subsidiariamente aplicables las reglas vigentes en materia de expropiación (art. 62, ap. 1º, ley 21.499), a fin de establecer la depreciación monetaria, corresponde descontar del valor fijado la suma ya consignada en el juicio y efectuarse la actualización sobre la diferencia resultante, hasta el momento del efectivo pago (art. 20, ap. 2º, ley 21.499). No corresponde, en cambio, el pago de intereses, por cuanto éstos resultan compensados por la percepción del valor del uso, pero también por aplicación subsidiaria de las reglas referentes a la expropiación, no cabe apuntar, como elementos integrantes del monto indemnizatorio, circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas ni lucro cesante (art. 10, ley 21.499). c) En materia de costas, recursos, desistimientos y caducidad de la instancia son —a nuestro juicio— aplicables, al proceso de ocupación temporánea, las 327

consideraciones expuestas supra, nros. 922, 923, 924 y 925 con respecto al proceso de expropiación regular. d)"Si la ocupación temporánea afectase a terceros —prescribe el art. 67, ley 21.499—, los derechos de éstos se harán valer sobre el importe de la indemnización". Tal como se halla concebida, consideramos que la norma transcripta no es acertada. Por lo pronto, es obvio que las pretensiones emergentes de cualquier perjuicio producido a terceros a raíz de contratos de locación u otros que se hayan celebrado con el propietario, deben dirigirse contra el ocupante, y las sentencias recaídas en aquéllas, ejecutarse contra éste y no sobre el importe de la indemnización, que en el caso corresponde exclusivamente al propietario, a quien no cabe responsabilidad alguna con motivo de la ocupación. Por otra parte, en tanto la ocupación temporánea no obsta a la disponibilidad y embargabilidad del bien, no habría mediado impedimento en admitir que los titulares de derechos sobre éste y, en general, los acreedores del propietario pudieren requerir y obtener la ejecución del bien ocupado siempre que ello no afecte la ocupación por parte del Estado, o bien, optar por hacer valer sus derechos sobre el importe de la indemnización. e) En materia de prescripción, por último, la ley 21.499 distingue según aquélla se refiera a la pretensión tendiente al pago de la indemnización o a la que persigue la devolución del bien ocupado. En relación con la primera hipótesis el art. 69 dispone que la prescripción se opera a los cinco años computados desde que el ocupante tomó posesión del bien. La estricta aplicación de esta norma puede, sin embargo, frustrar el derecho del propietario. Si, en efecto, como señalamos anteriormente, la prueba relativa al monto indemnizable sólo es susceptible de producción con posterioridad al vencimiento de los dos años durante las cuales puede prolongarse como máximo la ocupación temporánea normal, el subsiguiente trámite procesal que comprende el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia y el procedimiento correspondiente a los eventuales recursos que se interpongan bien puede llegar a exceder el lapso de tres años con que contaría el propietario para reclamar un derecho que, a raíz de las apuntadas circunstancias ni siquiera habría nacido. Frente a tales situaciones, por lo tanto, sólo cabría recurrir a la aplicación de la norma contenida en el art. 3980, CCiv. Con respecto a la segunda hipótesis antes mencionada, el art. 70, ley 21.499, establece que la prescripción se produce a los cinco años computados desde que el ocupante debió devolver el bien. 328

NOTAS CAPITULO LXV 1 Bidart Campos, "Régimen constitucional de la expropiación", LL 144-953; Bielsa, "Régimen jurídico de la expropiación (Dogmática constitucional)", LL 118-1035; Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 345; Canasi, Tratado teóricopráctico de la expropiación pública; El justiprecio en la expropiación pública; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 668; Fiorini, Manual de derecho administrativo, t. II, p. 869; Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. IV, p. 121. 2 Que a su vez vino a sustituir a la ley 189. 3 Bidart Campos, "Régimen...", cit., p. 962; Marienhoff, Tratado..., cit., t. IV, p. 201. 4 Bielsa, "Régimen...", cit., p. 1036; Marienhoff, Tratado..., cit., t. IV, p. 203; Fiorini, Manual..., cit., p. 872. 5 La facultad de expropiar del gobierno federal no está supeditada al consentimiento de las provincias, ni aun cuando los bienes afectados estuvieren destinados a fines de utilidad pública en el orden local (Corte Sup., Fallos 208-568 y sus citas). En sentido concordante véase Marienhoff, Tratado..., cit., t. IV, p. 219 y Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 349. En contra, Bidart Campos (Bidart Campos, "Régimen...", cit., p. 962) considera necesario el consentimiento de la provincia o la desafectación del bien para convertirlo en privado, si ello es posible. A la inversa, se considera admisible la facultad de las provincias para expropiar bienes de dominio público o del dominio privado de la Nación ubicados en el territorio de aquéllas, aunque se trata de una facultad de orden excepcional, sólo ejercitable cuando se trata de satisfacer un interés público local vital que implique una manifiesta preeminencia de fines de la provincia con respecto a los de la Nación (Marienhoff, Tratado..., cit., t. IV, p. 220; Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 349). 6 Tras señalar los distintos efectos que produce el avenimiento en relación con los que corresponden a la compraventa, particularmente en lo que concierne a la situación de los terceros, Borda expresa que el primero constituye una verdadera expropiación, con la única diferencia de que el precio se fija por acuerdo de las partes y no por sentencia (Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 373). Marienhoff, por su parte, advierte que el avenimiento presenta dos elementos que no concurren en la compraventa (sea administrativa o de derecho común), como la previa declaración de utilidad pública del bien de que se trata y el trasfondo coactivo que trasunta el acto como etapa del proceso expropiatorio, y lo califica como un contrato administrativo innominado (Marienhoff, Tratado..., cit., t. IV, p. 319). 7 Véase Corte Sup., Fallos 85:303; 93:219; 191:424; 291:507. 8 Corte Sup., Fallos 251:246. 9 Véase Corte Sup., Fallos 285:201.

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10 Corte Sup., Fallos 245:73; C. Fed. Paraná, ED 53-320. (Véase también Masnatta, "En torno a algunos problemas de la expropiación", JA 950-I100). 11 Aparte de los fallos mencionados en la nota precedente véase Corte Sup., Fallos 211:1013, donde se resolvió que las personas con derechos en o sobre las cosas afectadas por el juicio de expropiación entre las que se encuentran quienes se dicen poseedores de una fracción del inmueble objeto de aquél pueden reclamar intervención en la causa, si bien ella no puede ser independiente o separada, ni retrotraer el estado del procedimiento. 12 C. Fed. Paraná, ED 55-307 y sus citas. 13 Marienhoff, Tratado..., cit., t. IV, p. 166 y autores citados en nota. 14 En la nota mediante la cual se acompañó el proyecto de esa ley, tras señalarse que "el problema ha sido incidentalmente tratado en la doctrina y son muy escasos los pronunciamientos judiciales clarificados registrados en los repertorios de jurisprudencia", se agregó que "dada la peculiar naturaleza de los juicios de expropiación, la ley de la materia, 13.264, ha previsto que los mismos tramiten ante el juez federal del lugar donde se encuentren los bienes (arts. 14 y 18), mas al no precisarse lo contrario, no debe descartarse que algunos tribunales, aplicando sin discriminaciones los principios generales del fuero de atracción de los juicios universales, sustraigan del conocimiento de los jueces federales las causas sobre expropiación". 15 Con anterioridad a la promulgación de la ley nacional vigente se resolvió que, como según el art. 136, ley 19.551, la declaración de quiebra no atrae al juzgado en el que ella tramita los juicios de expropiación, el juez federal que entiende en tal proceso no está obligado a remitirlo al juez de la quiebra (Corte Sup., Fallos 289:54). 16 Corte Sup., Fallos 277:322. 17 C. Nac. Com., en pleno, LL 76-231. 18 Véase Corte Sup., Fallos 114:315 y 339; 128:106; 253:316; 256:496; 258:28 y 354; 259:166 y 398; 260:135; 265:27; 267:139 y 279. 19 Marienhoff, Tratado..., cit., t. IV, p. 331. 20 Corte Sup., Fallos 178:85; 250:269, 442 y 482; 252:39; 254:441; 265:65; 273:379 y otros. La doctrina contraria, adoptada por la mayoría del Tribunal en el caso registrado en Fallos 291:232, no fue compartida por la Corte en el caso registrado en ED del 16/5/1977, fallo 29.378. N. del A.: Ver también el precedente de 304:259. 21 El objeto de toda consignación hecha por el expropiante al iniciar el juicio para obtener la entrega inmediata de la posesión es consignar "en pago", aunque no lo diga en forma expresa en la demanda (Corte Sup., Fallos 244:173).

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22 Corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado en un juicio de expropiación si no se notificó regularmente la demanda en el domicilio real del expropiado, impidiéndole contestar la demanda y formular las peticiones pertinentes (Corte Sup., Fallos 283:88). 23 El art. 20, ley 13.264, preveía además la publicación en un diario del lugar del asiento del juzgado. 24 La hipótesis se hallaba expresamente contemplada por el art. 20, ley 13.264. 25 Véase, al respecto, Bidart Campos, "Régimen...", cit., p. 957; Marienhoff, Tratado..., cit., t. IV, p. 302, y doctrina y jurisprudencia allí citadas. 26 Podetti - Guerrero Leconte, Tratado..., cit. p. 368. 27 Podetti - Guerrero Leconte, Tratado..., cit. p. 368. 28 Véase Corte Sup., Fallos 251:293. 29 Corte Sup., Fallos 246:229; 249:484; 250:226; 253:412; 156:424. 30 Corte Sup., Fallos 249:691 y 693. 31 Corte Sup., Fallos 267:370; 268:238. La misma doctrina habría sido sentada por la Corte con fecha 30/11/1966, con motivo de una demanda por cobro de daños y perjuicios (Fallos 266:223). Corresponde señalar, asimismo, que con anterioridad a la fecha de los precedentes citados en la nota anterior, los tribunales inferiores habían adoptado una doctrina similar. Resolvieron, en efecto, que procede condenar al expropiante a pagar la suma fijada por el Tribunal de Tasaciones que excede a la estimada cuantitativamente en la contestación a la demanda si, por no estar munido el expropiado, en el breve lapso para contestarla, de los elementos que le permitieran formular una apreciación correcta del valor, la supedita a "lo que en más o en menos resulte de la prueba"(C. Nac. Civ., sala A, ED 7-638).En sentido sustancialmente similar C. Nac. Civ., sala B, ED 34-530; 11-74; sala C, ED 14-38 y 45; sala E, ED 5-573; Sup. Corte Bs. As, ED 35-215 y otros). 32 Fallos 241:73; 248:684; 250:50 y 738; 258:164, 252 y 295; 259:293; 260:175 y otros. 33 Véase, entre muchos otros, C. Nac. Civ., sala A, JA 965-V-538; ED 13773; sala C, JA 965-V-196 (con nota de Schoo); ED 11-61; sala F, ED 7-629; C. Fed. La Plata, en pleno, LL 108-685; JA 962-IV-488; ED 3-960. 34 Fallos 268:112, 489 y 510; 269:369 y otros. 35 Fallos 273:232; 280:88; 283:213 (este último con disidencia de los Dres. Risolía y Argúas). 36 Fallos 290:362. Algunos tribunales habían avanzado aún más en la materia, pues descartaron la necesidad de que la naturalización de la indemnización por depreciación de la moneda fuese objeto de petición

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expresa. Así lo decidió la C. Nac. Civ., en pleno (ED 34-2), en fallo que fue posteriormente revocado por la Corte Suprema (Fallos 283:102, con disidencia de los Dres. Risolía y Argúas). La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por su parte, resolvió que la desvalorización de la moneda no es punto referente a la articulación de la litis, sino uno de los elementos que el juez debe tener en cuenta, entre otros, para ejercitar su arbitrio en la aplicación del "quantum" indemnizatorio (LL 132-763, con nota de Canasi). 37 Fallos 252:229; 268:512; 279:116 y otros. En sentido concordante, C. Nac. Civ., sala D, ED 47-763; C. Fed. Paraná, ED 55-304; etc. En contra, C. Nac. Civ., sala A, JA 965-V-538; C. Nac. Civ. y Com. Fed., ED 18-478. 38 Fallos 290:362 y fallos citados en el segundo párrafo de la nota precedente. 39 Véanse los fallos citados en la nota 36. 40 De acuerdo con dicha ley: Art. 1. Jurisdicción. El Tribunal de Tasaciones de la Nación funcionará como ente descentralizado en jurisdicción de la Subsecretaría de Obras Públicas de la Secretaría de Obras Públicas del Ministerio de Infraestructura y Vivienda. Tendrá su sede en la Capital Federal. Art. 5. Composición. El Tribunal estará compuesto por cinco (5) miembros designados por el PEN. En los casos del art. 15, ley 21.499, se integrará además con dos (2) miembros accidentales, uno en representación del expropiante y otro del expropiado. Todos los miembros del Tribunal deberán ser profesionales universitarios con título habilitante para ejercer la función de ingeniero, arquitecto o ingeniero agrónomo. Art. 6. De los miembros permanentes, tres (3) miembros del Tribunal serán designados por el PEN. Durarán en sus funciones mientras dure su buena conducta y serán removidos por el PEN. Si la falta injustificada del plazo fijado en el art. 15, ley 21.499, se produjere reiteradamente, importará mal desempeño en el cargo. Art. 7. De los miembros transitorios, los dos (2) miembros restantes serán designados por el PEN, a propuesta de entidades privadas especificadas por la reglamentación. Durarán tres (3) años en sus funciones y podrán ser nuevamente designados a petición de la misma entidad que los propusiera. Son causales de remoción las mismas previstas en el artículo precedente. 41 Corte Sup., Fallos 240:231; C. Nac. Civ., sala A, ED 36-267; sala D, LL 140-781 (24.789-S); JA 970-VII-30; ED 39-162; 47-763; C. Fed. Resistencia, ED 59-665, nro. 730. 42 C. Nac. Civ., en pleno, LL 78-597. 43 Doctrina de Corte Sup., Fallos 252:284. Corresponde desestimar el agravio fundado en que la Cámara estableció la valuación del edificio y demás mejoras basándose en declaraciones testimoniales (relativas la ubicación de aquél en una zona comercial), si la sentencia hace expresa mención de otros elementos probatorios suficientes para sustentarla (Corte Sup., Fallos 246:80).

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44 Cfr. Marienhoff, Tratado..., cit., t. IV, p. 334 y fallo citado al pie. 45 Si luego de otorgarse al actor la posesión del inmueble objeto de la expropiación, el demandado planteó en su primera presentación la inconstitucionalidad del art. 18, ley 13.264, relativo al régimen de la posesión anticipada, por ser contrario a la garantía del art. 17, CN, el pronunciamiento que ha omitido considerar esta cuestión, correctamente introducida en el juicio, carece de suficiente fundamento y debe ser invalidado como acto judicial (Corte Sup., ED 24-568). 46 Véase Corte Sup., Fallos 251-246. 47 Corte Sup., Fallos 237:38; 24:499 y otros. 48 Corte Sup., Fallos 268:112. 49 Corte Sup., Fallos 225:192, 356 y 363; 226:92 y 145; 227:613; 228:380, 431, 440 y 721; 230:91, 436, 437 y 458; 231:588 y 813; 241:185; 308:299. 50 Corte Sup., Fallos 225:624. 51 Corte Sup., Fallos 240:139; 242:11; 243:51. 52 Corte Sup., Fallos 248:539; 279:116 (pero en este último caso no se admitió el descuento por venta en conjunto en razón de que, desde la toma de la posesión hasta la fecha de la sentencia de la Cámara, transcurrió un lapso superior al que hubiera llevado el cobro de las mensualidades). 53 Corte Sup., Fallos 237:707 y 844; 241:58; 242:35; 244:373 y otros; C. Nac. Civ., sala A, ED 18-498; sala D, LL 142-629 (26.434-S). 54 C. Nac. Civ., sala A, LL 154-82; JA 973-19-411; ED 52-143; sala B, ED 52145. 55 C. Nac. Civ., sala D, LL 149-601 (30.038-S); ED 43-569. 56 C. Nac. Civ., sala A, LL 154-82; JA 973-19-411; ED 52-143. 57 C. Nac. Civ., sala A, ED 13-768; sala C, ED 18-459. La circunstancia de que las mejoras computadas por el Tribunal de Tasaciones no hayan sido inventariadas en el acto de la toma de posesión sino en oportunidad de intimarse a los inquilinos la desocupación del inmueble, por lo que al actor no le constaría quién es el propietario de aquéllas, no sustenta la pretensión de que sean excluidas del monto indemnizatorio establecido, ya que las mejoras constituyen accesorios del inmueble expropiado cuya pertenencia la ley presume a favor de su propietario, salvo prueba en contrario que no incumbe al expropiado y que, en el caso, no fue producida (Corte Sup., Fallos 245:305). 58 Corte Sup., Fallos 268:340; 255:326; 262:420; 265:208 y 367; 269:27; 274:418; 279:116; 285:89 y 201; 333:31; C. Nac. Civ., sala A, ED 53-151; sala B, ED 2-588; sala D, LL 150-679; sala F, LL 154-240; sala E, LL 153355.

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59 Corte Sup., Fallos 239:180; 240:70; 243:56 y 237; 244:499; 312:2444. Pero la regla general de indemnización según el "valor en plaza y al contado" no rige en los casos en que el expropiado carece de la libre disponibilidad de la cosa por faltarle el respectivo permiso de cambio, porque en tal hipótesis queda excluido el juego de la oferta y la demanda, que es presupuesto de aquella regla indemnizatoria, y lo contrario implicaría atribuir al expropiado un lucro ilegítimo, esto es, importaría otorgarle un privilegio por haber infringido una prohibición del poder administrador, razón por la cual el valor de la cosa expropiada no puede ser estimado por el valor objetivo sino por el valor de adquisición (Corte Sup., Fallos 237:38, 427 y 620). 61 Corte Sup., Fallos 277:450. En sentido concordante, C. Nac. Civ., sala D, LL 129-1068 (16.927-S); JA 968-I-397; sala E, LL 131-1188 (18.198-S); ED 14-651; 23-548, nro. 23; 34-382; 40-629; sala F, LL 125-250, JA 967-I-130; ED 18-480; 23-546. Pero no son reembolsables los honorarios pagados al ingeniero que tuvo a su cargo la confección de los planos para la construcción del edificio que se pensaba levantar, si la tarea le fue encomendada luego de dictada la ley que declaraba al inmueble sujeto a expropiación, pues el art. 12, ley 13.264 (actualmente art. 11, ley 21.499) dispone que no se indemnizarán las mejoras realizadas en el bien con posterioridad al acto que lo declaró afectado a ella. En tales condiciones ese gasto no puede considerarse comprendido dentro del concepto de "daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación"(C. Nac. Civ., sala A, LL 132-35; ED 26-208. En sentido similar C. Nac. Civ., sala C, ED 30-456; 44-409). Tampoco corresponde incluir en la indemnización los actos correspondientes a la confección de planos de la obra proyectada, si éstos no eran necesarios (C. Nac. Civ., sala A, ED 18498). 62 Corte Sup., Fallos 21:187; 226:324. 63 C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 121-308; C. Nac. Civ., sala C, ED 43-574; 46252. Pero los gastos de adquisición de una nueva propiedad no pueden incluirse en la indemnización, pues ellos no tiene su origen en la expropiación y, por lo tanto, no corresponde abonarlos conforme al art. 11, ley 13.264 (art. 10 de la ley vigente), que veda el pago de daños que no sean consecuencia directa e inmediata de aquélla. Tal gasto, por lo demás, importa un perjuicio eventual o hipotético que por tal motivo debe excluirse del monto indemnizatorio (C. Nac. Civ., sala F, LL 148-317, con nota de Canasi. En sentido similar C. Nac. Civ., sala C, ED 46-252. En contra mismo tribunal, sala D, ED 45-439). 64 Corte Sup., Fallos 245:493. 65 Corte Sup., Fallos 281:360. 66 Corte Sup., Fallos 240:18. 67 Corte Sup., Fallos 249:651.

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68 Corte Sup., Fallos 241:361; 248:146. 69 Corte Sup., Fallos 242:254, donde se expresó que mientras el daño emergente concierne siempre a elementos actuales y ya realizados del patrimonio, el lucro cesante se caracteriza por su carácter eventual y futuro; son beneficios sólo esperados (desde luego, con suficiente probabilidad y no caprichosamente), lucros a obtener en el futuro conforme al orden natural y ordinario de las cosas. En el caso de la "llave" de un negocio, es indudable que no se trata de un valor ya realizado, aunque esté incorporado al patrimonio como una "probabilidad"; su realización depende de una condición eventual, esto es, la posible transferencia futura del negocio. Si esta posibilidad se frustrara definitivamente, por cualquier causa, antes de toda transferencia, es claro que lo que se frustra es sólo una eventualidad o probabilidad: es lo que ocurre siempre que se desvanece un lucro esperado. Tal frustración no ha recaído sobre ningún elemento positivo y actual del patrimonio, sino solamente sobre una esperanza de lucro. En sentido similar, C. Nac. Civ. y Com. Civ., ED 13-775. En contra, C. Nac. Civ., sala C, LL 85-445; C. Fed. La Plata, sala 1ª, ED 8687. 70 Corte Sup., Fallos 270:210. 71 Corte Sup., Fallos 268:510; 271:198 y 265; 272:88; 279:116; 280:284 y otros. 72 Corte Sup., ED 70-163 y 164; C. Nac. Civ., sala C, ED 63-411; sala E, ED 71-191 y sus citas. 73 Corte Sup., Fallos 268:112; 283:102. 74 Corte Sup., Fallos 271:265; 272:88 y sus citas; 285:89 y 201; C. Nac. Civ., sala A, ED 46-255. 75 Corte Sup., ED 41-747. 76 Corte Sup., Fallos 186:151; 211:1547; 240:382; 241:382. 77 Por razones de orden práctico se acuerda corrientemente a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires un plazo de treinta días para el cumplimiento de las condenas que se le imponen en el juicio de expropiación (C. Nac. Civ., sala E, ED 53-253; sala F, ED 52-256). En algunas oportunidades la Corte Sup. fijó el plazo de cumplimiento en noventa días (véase Fallos 260:8). 78 Si el expropiado aceptó expresamente, en el trámite administrativo, que se le abonara la indemnización en títulos del crédito argentino interno a su valor nominal, corresponde revocar la sentencia que condena a pagarla teniendo en cuenta el valor de cotización en plaza de aquéllos, ya que no se trata, en el caso, de una liberalidad, sino de un convenio voluntario sobre la forma de pago (Corte Sup., Fallos 271:402). 79 Cfr. Corte Sup., Fallos 238:335; Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 366.

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80 La suma abonada en concepto de indemnización por la expropiación de un fondo de comercio no es susceptible de impuesto a los réditos (Corte Sup., Fallos 253:307). No procede deducir del precio de la expropiación la suma correspondiente al impuesto a las ganancias eventuales (C. Nac. Civ., sala E, ED 18-814; 14-751). 81 En un antiguo fallo se dijo que, como la sentencia que decreta, en cada caso, la expropiación en favor del respectivo poder público constituye título suficiente para este último (art. 2610, C Civ.), la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires que solicita la escrituración debe afrontar los impuestos y los gastos indispensables para llevarla a cabo (C. Nac. Civ, en pleno, JA 523). 82 Expresaba el art. 28, ley 13.264, que "las costas del juicio de expropiación serán a cargo del expropiante cuando la indemnización exceda de la ofrecida más la mitad de la diferencia entre la suma ofrecida y la reclamada; se satisfarán en el orden causado, cuando no exceda esa cantidad o si siendo superior a la ofrecida el expropiado no hubiese contestado la demanda o no hubiese expresado la suma por él pretendida; y serán a cargo del expropiado cuando la indemnización se fije en igual suma que la ofrecida por el expropiante". La inconstitucionalidad del precepto citado fue declarada en una oportunidad por la Corte Sup., la que expresó, entre otros fundamentos, que "el régimen establecido por la disposición citada, según el cual las costas serán a cargo de la expropiante solamente cuando la indemnización fijada exceda la ofrecida más la mitad de la diferencia entre la suma ofrecida y la reclamada, no resulta razonable, en tanto no se ajusta a la función procesal de las costas y afecta el derecho del expropiado a percibir la indemnización íntegra que la ley le acuerde por el desapoderamiento de que es objeto...", agregando que "no puede considerarse justificado que el propietario que se limita a indicar en cuánto estima el valor del inmueble que no desea enajenar y del que se lo desapodera contra su voluntad deba atender a su sola costa los gastos de su defensa legítima, por la sola circunstancia de que el precio final que se resolviera pagarle sobre la base de la opinión de terceros no supere exactamente a la oferta del adquirente más la mitad de la diferencia entre aquella oferta y la suma que se ordene pagar..."y" que es principio rector en los casos de expropiación el de asegurar al propietario la integridad del justo valor de la cosa que pierde. Esta Corte ha resuelto que la solución adecuada en la materia es la que acuerda al expropiado un resarcimiento completo (Fallos 236:127) y que su patrimonio no debe sufrir menoscabo alguno (Fallos 181:250 y 352). Estos propósitos resultan frustrados y no se respeta en su integridad el art. 17, CN, si al expropiado no se le asegura la indemnización total que le reconoce el art. 11, ley 13.264, lo que ocurre si debe cargar con el precio de la defensa razonablemente cumplida de sus derechos legítimos, como acontecía con la retribución de su representante ante el Tribunal de Tasaciones, que esta Corte ha resuelto debe integrar el renglón de las costas (Fallos 235:584), con la imposición al expropiante en caso de desistimiento (Fallos 234:623) o con el impuesto a las ganancias eventuales de que se le libera (Fallos 238:335). En todos estos supuestos el

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Tribunal ha tomado en cuenta razones que resultan de adecuada invocación en el caso de autos, las cuales llevan a la conclusión de que el art. 28, ley 13.264, en cuanto libera de las costas al expropiante por la sola circunstancia de que la indemnización acordada no excede la suma de la cantidad ofrecida más la mitad de la diferencia entre dicha cantidad y la estimación que el interesado hiciera, incorpora un elemento injustificado para decidir un supuesto de costas, razonablemente resuelto por los principios procesales ordinarios y afecta la medida del derecho de propiedad que el art. 17, CN, asegura, porque no lo acuerda al propietario en la extensión que en el caso le corresponde"(Fallos 239:496, con disidencia de Orgaz y Herrera, quienes, tras recordar "que en esta clase de juicios el expropiante actúa en miras de intereses públicos" y que "no puede parecer irrazonable una moderación de los principios procesales que rigen cuando las partes sólo actúan por un interés particular o privado" agregaron" que, por otra parte, esta solución no afecta el principio de la reparación integral declarado por esta Corte también en materia de expropiación [Fallos 181:250 y 352; 236:127, entre otros], pues tal declaración estaba subordinada a los límites establecidos por la ley de la materia"). Posteriormente la Corte, con otra composición, rectificó aquel criterio y, siguiendo sustancialmente la opinión anteriormente recordada de Orgaz y Herrera, expresó que "no es irrazonable que en esta clase de juicios, en que una de las partes actúa en miras de intereses públicos, no se apliquen con rigor los principios procesales que rigen cuando las partes sólo actúan, ambas, por un interés particular o privado, tanto más cuanto que el art. 28, ley 13.264, para establecer la distribución de las costas, tiene en cuenta precisamente la conducta excesiva del expropiado que, en esta medida, hizo también necesario el juicio para la fijación de la indemnización" "y aludió, finalmente, al carácter no absoluto del principio de la reparación integral (Fallos 245:252). Por nuestra parte compartimos el criterio favorable a la constitucionalidad de la norma, pero consideramos que ella no era justa por cuanto el hecho de que la sentencia fije una indemnización mayor a la suma ofrecida por el expropiante implica que es fundada la negativa del expropiado a concretar un avenimiento sobre la base de esa suma y que el proceso no obedece a la conducta de este último. 83 El art. 37, ap. 1º, Ley de Expropiación de la Provincia de Buenos Aires 5708 (con las reformas introducidas por la ley 7297), dispone que "las costas del juicio serán a cargo del expropiante cuando la indemnización fijada por la sentencia definitiva esté más cerca de la estimación formulada que del precio ofrecido; serán a cargo del expropiado cuando esa indemnización esté más cerca del precio ofrecido que de la estimación formulada, en los demás casos serán abonadas en el orden causado". La norma transcripta cuya justicia no nos convence por las mismas razones expuestas en la nota anterior coincide sustancialmente con el párrafo inicial del art. 28 de la derogada ley 13.264, ya que condiciona la imposición de las costas al expropiante a que se fije un monto indemnizatorio superior al punto de equidistancia que, con referencia a ese monto, pueda mediar entre la suma ofrecida y la reclamada. Además,

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coloca al expropiado en situación menos ventajosa que el citado art. 28, ya que éste, frente a la determinación de un monto indemnizatorio menor al referido punto de equidistancia, disponía el pago de las costas por su orden. 84 Corte Sup., Fallos 226:692; 227:304; 228:65 y 300; 229:678; 231:365; 3232:477; 234:233; 236:127; 239:123; 242:28 y 519; 243:56 y 237; 245:209; 248:146; 251:516, 256:323; 280:416; 285:89; C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 131-666; C. Nac. Civ., sala F, LL 142-106; sala D, ED 23-548; 53253; C. Fed. La Plata, ED 26-286; etc. 85 Corte Sup., Fallos 240:219; 241:227; 244:129; 246:271; 247:13 y 61; 251:516; 271:402; C. Nac. Civ., sala C, LL 137:465. 86 Corte Sup., Fallos 257:28; 280:284. 87 Corte Sup., Fallos 242:519; 251:516; 253:96; 320:2349, sus citas y otros. 88 Corte Sup., Fallos, t. 270, p. 388. 89 "Desistido el juicio de expropiación —expresaba el art. 43, ap. 2º, ley 5708 de la provincia de Buenos Aires—, no podrá volver a iniciarse sobre el mismo bien, si no se dicta una nueva ley afectándolo o permitiendo afectarlo a utilidad pública". N. del A.: Hoy reza: "Art. 43. El expropiante podrá desistir de la acción promovida, en tanto la expropiación no haya quedado perfeccionada; si así lo hiciere, las costas serán a su cargo. Entendiéndose que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia de dominio al expropiante, mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización. Hasta tanto ello no ocurra, podrá dejarse sin efecto cualquier expropiación". 90 Cfr. Marienhoff, Tratado..., cit., t. IV, p. 344. 91 Pendiente una demanda de expropiación, el Estado no puede, sin desistir de ella, transformar la acción para obtener un pronunciamiento que declare que adquirió el inmueble materia de aquélla por prescripción adquisitiva, ya que lo contrario importaría desconocer la naturaleza del sistema de derecho público que gobierna el instituto de la expropiación, que se desenvuelve dentro de la esfera del derecho administrativo, así como también que el Estado ejerce, al expropiar por causa de utilidad pública, un poder público que le reconoce la Constitución, lo cual supone el sacrificio de otro derecho que tiene base constitucional y que debe ser justamente indemnizado (Corte Sup., Fallos 284:23). 92 Con anterioridad a la vigencia de la ley 21.499, la Corte Sup. resolvió, implícitamente, que el desistimiento era inadmisible una vez notificado el expropiado de la consignación practicada en la causa, ya que con arreglo a lo dispuesto en las leyes 13.264 y 14.393 la transferencia del dominio se operaba por declaración judicial una vez realizada aquella notificación (Fallos 260:7).

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93 Si el Fisco desistió del juicio de expropiación y la providencia que así lo declara quedó consentida, no puede oponerse luego legítimamente al pedido del demandado de que se le entregara el inmueble libre de ocupantes, y al consiguiente desalojo decretado por el juez contra "quienes ocupan o detentan el inmueble de autos, sin perjuicio del derecho de tercero", pedido y desalojo que obedecieron a la circunstancia de que el demandado, al proceder a diligenciar el oficio que ordenó la restitución del inmueble como consecuencia de dicho desistimiento, se encontró con una persona que estaba construyendo un destacamento de policía. Ello es así porque la negativa del demandado a retomar la posesión por dicha causa no entrañó una renuncia al derecho de hacerla efectiva y, por lo tanto, viola el principio de la autoridad de la cosa juzgada el fallo de la Cámara que resolvió la mencionada sentencia de desalojo haciendo lugar a la oposición formulada por el Fisco (Sup. Corte Bs. As., ED 14-274). 94 La situación resulta sustancialmente equiparable a la de la retrocesión, con respecto a la cual la jurisprudencia se inclinó, en algunos casos, en el sentido de no computar la desvalorización de la moneda sobre la indemnización percibida por el expropiado (véase, p. ej., Corte Sup., Fallos 271:42). Pero esa doctrina fue luego abandonada por el citado tribunal. (Véase nota 138). 95 Corte Sup., Fallos 240:370; 250:602. 96 Como la relación expropiatoria no se extingue a raíz de la declaración de caducidad de la instancia en el juicio de expropiación, el Estado no puede invocar la prescripción adquisitiva cuando debió urgir el procedimiento regular a fin de obtener sentencia con cuyo cumplimiento, y no antes, se habría extinguido la relación jurídica de expropiación (Corte Sup., ED 52-383). 97 C. Nac. Civ., sala E, ED 45-275. 98 La doctrina no es, sin embargo, unánime acerca de la conveniencia de ese criterio. 99 Véase Corte Sup., Fallos 242:254. 100 C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 120-151; ED 14-644. 101 Corte Sup., Fallos 250:816; 263:338. 102 Fallo citado en la nota precedente. En contra Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 368 y jurisprudencia, allí citada. 103 Corte Sup., Fallos 226:324; C. Nac. Civ., sala A, LL 66-128 (donde se excluyeron de la indemnización los gastos de publicidad debido a un posible cambio de dirección de las actividades comerciales del actor, al contar con un nuevo local). 104 Corte Sup., Fallos 242:254; C. Fed. La Plata, LL 111-630. 105 C. Nac. Civ., sala B, LL 65-555.

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106 Corte Sup., Fallos 238:420; C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 100-634. 107 C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 101-158. 108 Corte Sup., Fallos 221:187. 109 Corte Sup., Fallos 225:649. 110 Pero si el contrato entre locador y locatario previó la indemnización por las mejoras introducidas por este último para el caso en que se materializara la expropiación del inmueble, queda enervado el derecho del mismo para reclamar daños y perjuicios de la municipalidad expropiante (C. Nac. Civ., sala C, ED 4-469). 111 En ello existe una contradicción, pues mientras al propietario que ha aceptado el valor de tasación no se le pagan las mejoras necesarias ejecutadas con posterioridad al acto que afectó al bien a expropiación, ocurre lo contrario con quien no aceptó ese valor. 112 Bibliografía citada en la nota 1. 113 Corte Sup., Fallos 221:47; 266:34; C. Nac. Civ., sala C, LL 106-894. 114 Corte Sup., Fallos 228:300; 253:338; C. Nac. Civ., sala A, ED 18-498; sala C, LL 100-18; sala D, LL 112-426. 115 Corte Sup., Fallos 231:377; 253:338; C. Nac. Civ., sala A, LL 125-559; JA 967-II-13; ED 18-498; 14-638; sala B, ED 2-588; sala C, LL 100-18; JA 960-VI-485; ED 9-798; sala D, LL 112-426; sala E, ED 36-675; sala F, LL 132-317; ED 45-162. 116 Corte Sup., Fallos 226-606; C. Nac. Civ., sala E, LL 101-716; sala C, ED 8-684. 117 C. Nac. Civ., sala F, ED 8-676. 118 Corte Sup., Fallos 283:295. 119 No existe tenencia o posesión provisional de la comuna que haga procedente la expropiación indirecta, si ésta se ha limitado simplemente a aplicar disposiciones que se refieren a la conservación de baldíos y su mantenimiento en condiciones de higiene, en ejercicio de atribuciones de policía que le confiere la ley orgánica municipal (C. Nac. Civ., sala E, ED 4947). 120 Corte Sup., Fallos 263:502 y sus citas; 283:295. 121 Corte Sup., Fallos 231:199; 236:438; 249:725. Si a la fecha de la Ley de Expropiación mediaba total desapoderamiento del bien, deben pagarse intereses en un juicio de expropiación indirecta, pues no existió, en el caso, la posibilidad de continuar percibiendo los frutos. Tales intereses deben correr desde la vigencia de la Ley de Expropiación, a partir de la cual fue posible regularizar la ocupación anterior por la provincia demandada (Corte Sup., Fallos 263:502).

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122 Pero aun cuando haya mediado desposesión en el juicio de expropiación indirecta, los intereses deben correr desde la fecha de la notificación de la demanda si las circunstancias particulares del caso acreditan excesivo retardo de los actores en la promoción del juicio y no se alegó ni demostró que el inmueble estuviera destinado a actividad de índole productiva (Corte Sup., Fallos 285:64). 123 Corte Sup., Fallos 269:27. 124 Bibliografía citada en la nota 1. 125 Que expresaba: "Si la cosa expropiada no se destinase al objeto que motivó la expropiación, el dueño anterior puede retraerla en el estado en que se enajenó, consignando el precio o la indemnización que recibió". 126 Corte Sup., Fallos 271:42; C. Nac. Civ. y Com. Fed., JA 966-II-45; C. Fed. La Plata, sala 1ª, ED 7-587; C. Fed. Tucumán, JA 964-II-495; LL 122-650; 128-689; C. Fed. Mendoza, ED 55-299. 127 Sup. Corte Bs. As., DJBA 70-57; JA 964-IV-43. 128 C. Fed. La Plata, ED 30-552. 129 C. Fed. Tucumán, LL 137-559; JA 970-5-776. 130 Corte Sup., Fallos 272:88. 131 C. Fed. La Plata, JA 961-IV-36. 132 Corte Sup., Fallos 277:192. 133 C. Nac. Civ. y Com. Fed., ED 18-476. 134 Marienhoff, Tratado..., cit., t. IV, p. 380. 135 Corte Sup., Fallos 266:193. 136 De manera que entre el expropiante y el tercero adquirente de la cosa expropiada existe un litisconsorcio pasivo necesario. Con anterioridad a la vigencia de la ley 21.499 se había decidido, en cambio, que la demanda de retrocesión debe promoverse contra el expropiante, independientemente de que subsista o no su actual titularidad en el dominio de los bienes en cuestión (C. Fed. Paraná, ED 34-380). Pero en tanto la sentencia a dictarse en el proceso de retrocesión ha de producir efectos tanto respecto del expropiante cuanto del adquirente del bien, la solución consagrada por el art. 46, ley 21.499, se compadece con la garantía constitucional de la defensa en juicio, que constituye el fundamento esencial del litisconsorcio necesario. 137 C. Fed. La Plata, sala 1ª, ED 24-220, donde acertadamente se agregó que "aun en el supuesto de entenderse que es aplicable el art. 1201, CCiv., la solución no variará de sentido por cuanto sería suficiente el ofrecimiento que formula la actora (...) de devolver todo lo percibido en cualquier concepto y hacerse cargo de las erogaciones que se hayan podido

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producir". En contra, aunque sin suministrar los fundamentos, C. Nac. Civ. y Com. Fed., ED 26-253. 138 En un principio la Corte se pronunció en el sentido de que la doctrina con arreglo a la cual debe computarse la depreciación monetaria en los juicios de expropiación, no es aplicable a los supuestos de retrocesión. El tribunal se fundó, esencialmente, en que mientras siendo el propietario extraño al acto expropiatorio debe ser indemnizado de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento por la pérdida de su propiedad, la retrocesión se origina por el hecho de no destinarse el bien expropiado a la finalidad de utilidad pública previsto por la ley, y si esa finalidad no se cumple, no puede pretender el expropiante beneficiarse con el mayor valor adquirido por el inmueble y su derecho; como principio, se limita a recibir lo que pagó por él (Fallos 271:42). En sentido similar véase C. Nac. Civ. y Com. Fed., ED 27-612; C. Fed. La Plata, LL 134-568; Sup. Corte Bs. As., ED 14-653. Posteriormente la Corte Sup., con otra composición, se pronunció en el sentido de que corresponde computar la depreciación del signo monetario expresando, como fundamento, que "una conclusión diferente importaría consagrar no sólo un enriquecimiento sin causa en cabeza del expropiado, sino asignar al reconocimiento judicial de la desvalorización de la moneda un carácter sancionatorio extraño a su función propia que es, únicamente, mantener inalterable el capital en el caso el valor de la indemnización que se manda devolver con relación a las fluctuaciones de aquélla (ED 66-630). El mismo criterio había sido adoptado, con anterioridad, por la C. Fed. Tucumán (ED 25-319). 139 Marienhoff, Tratado..., cit., t. IV, p. 386. 140 Mientras algunos fallos consideraban que la pretensión por retrocesión era prescriptible, otros se pronunciaron por su imprescriptibilidad. Entre los comprendidos en el primer grupo no mediaba coincidencia de criterio en lo que atañe al plazo aplicable: algunos sostenían que dicho plazo era el de treinta años (actualmente reducido a veinte) establecido por el art. 4015, C Civ. (C. Nac. Civ. y Com. Fed., ED 14-625), en tanto que para otros la prescripción se operaba dentro del plazo de diez años previsto por el art. 4023, C Civ. (C. Fed. La Plata, en pleno, ED 49-129; Sup. Corte Bs. As., AyS 959-II-717; 960-IV-481). En el sentido de la imprescriptibilidad, véase C. Fed. Tucumán, LL 137-558; ED 25-319. 141 Diez, Derecho administrativo, t. IV, p. 215; Gordillo, Derecho administrativo de la economía, p. 390; Marienhoff, Tratado..., cit., t. IV, p. 403; Villegas Basavilbaso, Derecho administrativo, t. VI, p. 108. 142 Con anterioridad a la vigencia de la ley 21.499 algunos autores sostenían que la ocupación temporánea sólo podía tener por objeto bienes inmuebles (Villegas Basavilbaso, Derecho..., cit., t. VI, p. 126; Gordillo, Derecho..., cit., p. 391; Fiorini, Manual..., cit., t. II, p. 860; Diez, Derecho..., cit., t. IV, p. 215). 143 Ese criterio coincide con el que inspira al art. 2512, CCiv., que dice: "Cuando la urgencia de la expropiación tenga un carácter de necesidad, de

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tal manera imperiosa que sea imposible ninguna forma de procedimiento, la autoridad pública puede disponer inmediatamente de la propiedad privada, bajo su responsabilidad". 144 Marienhoff, Tratado..., cit., t. IV, p. 429.

DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO VI INICIO DE CAPÍTULO LXVI - DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD POR DEMENCIA Y SORDOMUDEZ CAPÍTULO LXVI

DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD POR DEMENCIA Y SORDOMUDEZ Sumario: I. Declaración de demencia: 934. Concepto y naturaleza del proceso. — 935. Competencia. — 936. Legitimación activa. — 937. Intervinientes en el proceso con facultades de postulación. — 938. Requisitos de la denuncia. — 343

939. Resolución de prosecución del proceso. — 940. Prueba. — 941. Medidas cautelares. — 942. Informe médico. — 943. Traslado del informe y de las pruebas producidas. — 944. Sentencia. — 945. Recursos. — 946. Costas. — 947. Rehabilitación. II. Declaración de sordomudez: 948. Concepto. — 949. Trámite del proceso.

I. DECLARACIÓN DE DEMENCIA (1) 934. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL PROCESO a) El art. 141, CCiv., define a los dementes como aquellas " personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes”. Pero en razón de que el art. 140 del citado ordenamiento erige en presupuesto inexcusable, para que una persona sea habida por demente, la previa verificación y declaración judicial de ese estado, que configura una de las hipótesis de incapacidad absoluta (art. 54 , inc. 3°, CCiv.), resulta necesaria la sustanciación de un proceso y el correlativo pronunciamiento de una sentencia que, frente al supuesto de haberse probado la existencia de una enfermedad mental provista de las consecuencias más arriba mencionadas, declare la incapacidad de quien la padece y lo someta a la representación de un curador. Dicha sentencia es, por lo tanto, no sólo declarativa, sino además, constitutiva, ya que su dictado reviste el carácter de un acto insustituible para tener por configurada la incapacidad por demencia. b) Existen discrepancias, reflejadas, como se verá más adelante, en algunos códigos provinciales, acerca de si el proceso de declaración de incapacidad por demencia es voluntario o contencioso. Quienes se inclinan por considerarlo incluido en el marco de los procesos voluntarios arguyen, fundamentalmente, que no existe en el proceso analizado oposición de intereses, por cuanto la sentencia a que aspira quien lo promueve tiende a satisfacer el interés del presunto demente (2). Pero a ello cabe replicar, por una parte, que la apuntada coincidencia de intereses, al margen de su carácter contingente (3), no basta por sí sola para desconocer el hecho fundamental consistente en que entre el denunciante de la incapacidad y el denunciado como incapaz media un verdadero conflicto, surgido a raíz de las distintas posibilidades existenciales que uno y otro protagonizan desde el punto de vista jurídico. En otras palabras, dado que la conducta respectivamente asumida por ambos sujetos descarta claramente la concurrencia de un pensamiento jurídico común, la formulación de la denuncia 344

de incapacidad implica el planteamiento judicial de un conflicto y configura, por ende, una verdadera pretensión que, como tal, es objeto de un proceso contencioso (4). Por otra parte, incluso los códigos argentinos que, como los de Córdoba, Jujuy, Santa Fe y Tucumán, incluyen a los procesos de declaración de incapacidad en el libro dedicado a la reglamentación de los procesos voluntarios, les imprimen no obstante los rasgos característicos de los procesos contenciosos, entre ellos, particularmente, la calidad de partes que confieren al denunciante (a veces denominado demandante) y al denunciado. c) Aparte de su carácter contencioso, el proceso cuyo estudio nos ocupa es, en la legislación argentina, un verdadero plenario, ya que en él se debate y resuelve la totalidad del conflicto que lo motiva y la sentencia con que concluye tiene eficacia de cosa juzgada en sentido material. Asimismo, la simplicidad de su estructuración, que obedece a la necesidad de decidir dentro de la mayor brevedad la delicada cuestión que entraña el enjuiciamiento de la capacidad de una persona, así como a la de evitar al denunciado los perjuicios morales y económicos que puede irrogarle la demora de la resolución definitiva, permite incluir al proceso analizado dentro de la categoría de los plenarios normalmente abreviados (5). Acorde con tales consideraciones algunos códigos provinciales, como los de Mendoza y Santa Fe, sujetan este proceso al trámite del llamado juicio sumario, aunque con las adecuaciones correspondientes a la índole de la materia controvertida. Cabe recordar, finalmente, que el interés social comprometido en los procesos de declaración de incapacidad determina su sujeción al principio inquisitorio y la consecuente indisponibilidad, para las partes, tanto respecto del derecho material discutido cuanto de los procedimientos aplicables. De esa circunstancia deriva la ineficacia, en dichos procesos, de actos tales como el allanamiento, la admisión de los hechos por parte del denunciado, la transacción, la conciliación y el desistimiento, la inaplicabilidad de las normas relativas a la caducidad de la instancia, etc. 935. COMPETENCIA a) Es competente para conocer en el proceso de declaración de incapacidad por demencia el juez del lugar del domicilio del presunto incapaz o, en su defecto, el de su residencia (arts. 5°, inc. 8°, CPCCN, y ordenamientos afines, y 404 y 475, CCiv.).

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Si se trata de la declaración de incapacidad de una mujer casada, la competencia corresponde al juez del lugar del domicilio del marido, pues éste es el domicilio legal de aquélla (6). b) En la Capital Federal la competencia corresponde a los jueces de primera instancia en lo civil (7). La ley 21.180 transfirió aquélla a los Tribunales de Familia (art. 8°, inc. o]), aunque dichos órganos no han comenzado aún a funcionar. 936. LEGITIMACIÓN ACTIVA a) De acuerdo con lo prescripto por el art. 144, CCiv., se hallan legitimados para pedir la declaración de demencia las siguientes personas: 1°) Cualquiera de los cónyuges no separado personalmente o divorciado vincularmente, debiendo entenderse que esta limitación es extensiva a la hipótesis de existir un juicio de divorcio pendiente, pues ello, en tanto autoriza a suponer que ha desaparecido el afecto entre los cónyuges, puede implicar la promoción del proceso de declaración de incapacidad por motivaciones ajenas a la protección de la persona y bienes del denunciado (8). Se ha resuelto, sin embargo, que puede solicitar la declaración de demencia el cónyuge inocente, a quien asiste el legítimo interés de evitar la posibilidad de que se dilapiden bienes sobre los cuales conserva vocación hereditaria (9). 2°) Los parientes del demente, correspondiendo entender por tales a aquellos que se encuentren en el grado que les confiere derecho para sucederlo, en los términos del art. 3585, CCiv. (10). Cabe añadir que no existe al respecto ningún orden de prelación, de manera que la legitimación para denunciar incumbe a cualquiera de los parientes dentro del cuarto grado, aunque haya otros más próximos (11). Por lo demás nada obsta a que la denuncia sea conjuntamente interpuesta por varios parientes que no excedan el grado referido. 3°) El Ministerio de Menores, cuyo representante se encuentra habilitado para promover el proceso en caso de que omitan hacerlo el cónyuge o parientes del presunto incapaz e incluso contra la voluntad de éstos. Es, por lo tanto, titular de una facultad independiente que lo autoriza tanto a peticionar la declaración de incapacidad en el caso de llegar a su conocimiento que un presunto demente requiere protección cuanto a hacer suya la denuncia formulada y posteriormente desistida por algún legitimado (12), e incluso la presentada por persona no autorizada (13). Compete, asimismo, a dicho funcionario recibir denuncias de incapacidad, que debe poner en conocimiento del juez (arts. 144, inc. 3°. y 147, CCiv.). 346

4°) El respectivo cónsul, si el demente fuere extranjero, siempre, desde luego, que éste carezca de cónyuge o de parientes legitimados para formular la denuncia, o que en caso contrario se abstengan de hacerlo. De todos modos, la norma carece de justificación, pues a despecho del tratamiento igualitario que nuestra Constitución dispensa a nacionales y extranjeros, instituye en favor de éstos la prerrogativa de ser paralelamente protegidos por el ministerio pupilar y por un funcionario cuyas específicas atribuciones son ajenas a la que esta disposición le atribuye (14). 5°) Cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecinos. Pero la legitimación procesal de estas personas, en virtud de la índole de los hechos en los cuales puede fundarse la petición, debe considerarse circunscripta a la interposición de la denuncia, de la que corresponde conferir vista al representante del ministerio pupilar a fin de que exprese si la hace suya o no, porque en este último caso y frente a la inexistencia de parientes del denunciado que se presenten, no se justifica la prosecución del proceso, sin perjuicio de las medidas que en esta hipótesis pueden adoptarse por la policía (15). b) La enunciación precedentemente formulada reviste, en principio, carácter limitativo (16), aunque parte de la doctrina admite la eficacia de la denuncia que pudiere interponer el tutor en virtud del deber de velar por los intereses de su pupilo que le impone el art. 413, CCiv.(17), y aun el propio insano que en un intervalo de lucidez se encuentre en condiciones de advertir la existencia de su enfermedad (18). Asimismo, el art. 144, CCiv., no se opone a la posibilidad de acordar audiencia a los parientes del presunto incapaz que, pese a la circunstancia de no haber asumido el rol de denunciantes, se presenten durante el curso del proceso en resguardo del interés o del bienestar de aquél (19). 937. INTERVINIENTES EN EL PROCESO CON FACULTADES DE POSTULACIÓN a) De acuerdo con el sistema adoptado por la mayoría de los códigos procesales vigentes en el país, cuatro son los sujetos a quienes corresponde conferir intervención como partes (o como representantes de éstas) en el proceso de declaración de incapacidad por demencia: el denunciante, el denunciado, el curador provisional y el asesor (o defensor) de menores e incapaces. Eventualmente, según se verá más adelante, cabe la incorporación al proceso de un quinto sujeto con facultades de postulación: el curador a los bienes. 347

b) El denunciante, quien como se dijo anteriormente interpone una verdadera pretensión y asume el rol de la parte actora, puede aportar pruebas que acrediten los hechos invocados como fundamento del pedido de declaración de incapacidad (v.gr., art. 627, CPCCN), debe ser oído una vez producido el informe médico y restantes pruebas (v.gr., art. 632, CPCCN) y se halla facultado para recurrir de la sentencia (v.gr., art. 633, CPCCN), pudiendo asimismo ser condenado al pago de las costas (v.gr., art. 634, CPCCN). Con mayor generalidad, el anterior Código de Córdoba (art. 1174) y el actual de Santa Fe (art. 382) disponen que " todas las actuaciones se harán con intervención del defensor general y del peticionario" y el de Tucumán le confiere incluso el derecho de proponer a uno de los tres médicos que deben examinar al presunto incapaz (art. 620). El Código de Jujuy, en cambio, limita sensiblemente las facultades del denunciante en tanto prescribe que éste no tendrá intervención en el proceso " sino al solo efecto de coadyuvar en la producción de la prueba" (art. 422), aunque prevé la posibilidad de que se lo condene al pago de las costas si el juez considera que la denuncia fue formulada " sin motivo o con propósitos dolosos”. Asimismo, los Códigos de La Rioja y Mendoza, atendiendo al carácter de los sujetos legitimados para promover el proceso, formulan una distinción entre eventuales " actores" y " denunciantes”, privando virtualmente a éstos de la calidad de partes. Cabe añadir que, en razón del carácter indisponible que reviste la pretensión tendiente a la declaración de incapacidad, el desistimiento del denunciante carece de relevancia para dar por concluido el proceso, el cual debe en tal caso ser instado por el curador provisional o el asesor de menores e incapaces (20), siempre, desde luego, que lo consideren necesario (21). Pero la opinión de dichos funcionarios en sentido adverso a la prosecución del proceso no es vinculatoria para el juez, quien puede disponer lo contrario y emitir pronunciamiento acerca de la demencia denunciada. c) El denunciado, como sujeto pasivo de la pretensión, reviste también el carácter de parte, no cabiendo por lo tanto desconocerle el derecho de intervenir personalmente en el proceso, sin perjuicio y con independencia de la actuación que compete al curador (22), ya que la denuncia de insania no restringe ni elimina su capacidad procesal. De conformidad con el criterio adoptado por el CPCCN y ordenamientos afines, la calidad de parte del denunciado surge, fundamentalmente, de las disposiciones en cuya virtud debe ser notificado personalmente de la resolución que dispone la prosecución del proceso (v.gr., art. 626, inc. 3°, CPCCN), puede aportar pruebas que hagan a la defensa de su capacidad (art. 627, CPCCN), corresponde oírlo con posterioridad a la producción del informe médico y demás pruebas (v.gr., art. 632, CPCCN), está facultado para recurrir de la sentencia (v.gr., art. 633, CPCCN) y es, como principio, quien debe soportar el pago de las costas (v.gr., 348

art. 634, CPCCN). Pero, al igual de lo que ocurre con el denunciante, y aun con mayor razón, las referidas facultades procesales no son excluyentes de otras, como, v.gr., la de recusar al juez incluso sin expresión de causa (23). Mediante la utilización de una fórmula de carácter general, el anterior Código de Córdoba (art. 1177) y el actual de Santa Fe (art. 684) determinan que si el presunto incapaz " pretendiese ser oído, será admitido como parte”. El Código de Mendoza, a su vez, dispone que corresponde hacer saber al presunto insano el contenido de la demanda, así como que el juez debe verlo y escucharlo personalmente, y admitir las medidas de prueba idóneas que ofrezca, habilitándolo asimismo para recurrir de la sentencia que lo declare insano (art. 307, incs. 2° y 4°) (24). d) El curador provisional o ad litem es la persona, especialmente designada por el juez, a quien compete, conforme lo dispuesto por el art. 147, CCiv., "representar" y "defender" en el proceso al presunto demente, aunque sin perjuicio, según vimos, de la actuación personal de éste. No reviste, por lo tanto, el carácter de parte en sentido estricto, y a la oportunidad y modalidades de su nombramiento, así como también al alcance de sus atribuciones, nos referimos infra, nro. 939). e) Sin perjuicio del rol de denunciante que puede asumir, el asesor (o defensor) de menores e incapaces reviste en este proceso el carácter de órgano de fiscalización y asesoramiento, debiendo en este aspecto ser oído previamente a la apertura del proceso (v.gr., art. 626, CPCCN) y con posterioridad a la producción del informe médico y restantes pruebas (v.gr., art. 632, CPCCN), hallándose habilitado para recurrir de la sentencia (v.gr., art. 633, CPCCN). En los casos de internación de dementes presuntos o declarados cumple, asimismo, como se verá más adelante, la función de informar al juez acerca de la evolución de la enfermedad y régimen de atención a que aquéllos se encuentran sometidos (v.gr., art. 636, CPCCN). Corresponde aclarar, finalmente, que el funcionario del ministerio pupilar sólo actúa como representante del denunciado o como órgano de fiscalización en el proceso de declaración de incapacidad por demencia, pero no en otros procesos en que el presunto demente intervenga como actor o demandado (25). 938. REQUISITOS DE LA DENUNCIA a) Prescribe el art. 624, CPCCN, que " las personas que pueden pedir la declaración de demencia se presentarán ante el juez competente exponiendo los hechos y acompañando certificados de dos médicos, relativos al estado mental del presunto incapaz y su peligrosidad actual" (26). 349

En tanto entraña una verdadera demanda, la presentación a que alude la norma transcripta debe formularse por escrito y contener una relación suficientemente clara y circunstanciada de los hechos en que se funda la presunta demencia de la persona denunciada e indicar, asimismo, el nombre y el domicilio o actual residencia de ésta (27). Aunque el precepto no lo dice, es obvio que si el denunciante afirma encontrarse entre las personas mencionadas por el art. 144, incs. 1°, 2° y 4°, CCiv. (Cónyuge no separado personalmente o divorciado vincularmente, parientes o cónsul), debe acompañar los documentos que acrediten su legitimación (28). Es innecesario, en cambio, a diferencia de lo que disponen los Códigos de La Rioja (art. 412, inc. 1°) y Mendoza (art. 306) que se denuncie el nombre y el domicilio de los parientes del demandado de grado más próximo que el actor. Fuera de los certificados médicos, tampoco constituye requisito de la denuncia, de acuerdo con el art. 624, CPCCN, y disposiciones concordantes de los ordenamientos locales, el ofrecimiento de la prueba de la cual intenta valerse el denunciante. Distinto es, en cambio, el criterio adoptado al respecto por los Códigos de Jujuy y La Rioja, y que consideramos preferible por razones de economía procesal. Pero en virtud de las significativas connotaciones que, desde el punto de vista moral y social, entraña la mera circunstancia de ponerse en tela de juicio la capacidad del denunciado, el art. 624, CPCCN, y las disposiciones concordantes de los ordenamientos provinciales a él adaptados exigen, como presupuesto de admisibilidad de la denuncia, la presentación de los certificados médicos acerca del estado mental y de la actual peligrosidad de aquél. No es necesario, sin embargo, que dichos certificados contengan una descripción pormenorizada y cabalmente demostrativa de tales extremos, que deben ser objeto de prueba en una ulterior etapa procesal, siendo por lo tanto suficiente que sus términos confieran verosimilitud a los hechos alegados por el denunciante y permitan al juez presumir la concurrencia de motivos provistos de bastante seriedad como para autorizar el sometimiento del denunciado a una investigación de su salud mental (29). Algunos códigos provinciales, como los de Jujuy (art. 420), La Pampa (art. 593), La Rioja (art. 412) y Mendoza (art. 306), exigen la presentación de un solo certificado médico. El mismo criterio adopta el Código de Tucumán, aunque admite, en defecto del certificado, el ofrecimiento de información sumaria (art. 617). El Código de Santa Fe, en cambio, no requiere la presentación de certificado médico alguno como condición de admisibilidad de la denuncia. b)"Cuando no fuere posible acompañar dichos certificados —dispone el art. 625, CPCCN—, el juez requerirá la opinión de dos médicos forenses, 350

quienes deberán expedirse dentro de cuarenta y ocho horas. A ese solo efecto y de acuerdo con las circunstancias del caso, el juez podrá ordenar la intervención del presunto incapaz por igual plazo, si fuere indispensable para su examen" (30). Las posibilidades contempladas por la norma transcripta constituyen materia de apreciación circunstancial, quedando por lo tanto reservado al arbitrio del juez tanto la atendibilidad de las razones invocadas por el denunciante para justificar la falta de presentación de los certificados médicos cuanto la procedencia de la eventual intervención del denunciado (31), aunque en este último aspecto cabe computar como importante elemento de juicio las sugerencias que con fundamento técnico pueden formular los médicos forenses. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que las conclusiones de éstos acerca del estado mental del denunciado carecen de eficacia definitiva (32) y sólo tienden, como los certificados, a avalar la verosimilitud de los hechos invocados en la denuncia. c) Suele ocurrir, por otra parte, que en el momento de formularse la denuncia el presunto incapaz se encuentre internado en un establecimiento público o privado. El art. 630, CPCCN, contempla específicamente esa situación y prescribe que "cuando al tiempo de formularse la denuncia el presunto insano estuviera internado, el juez deberá tomar conocimiento directo de aquél y adoptar todas las medidas que considere necesarias para resolver si debe o no mantenerse la internación" (33). El deber que la norma transcripta impone al juez sólo se halla supeditado, como se advierte, a la mera circunstancia de haberse formulado una denuncia por insania, con prescindencia de que se haya dictado la resolución de prosecución del proceso. Pero a fin de que el juez se encuentre en condiciones de cumplir adecuadamente sus atribuciones, es —a nuestro juicio— necesario que se hallen agregados al expediente los certificados médicos que debe acompañar el denunciante o que, en su defecto, se hayan expedido los médicos forenses, ya que las respectivas conclusiones técnicas constituyen en el caso un inexcusable complemento del reconocimiento judicial. En el supuesto de que la opinión de los facultativos o el informe que el juez puede requerir al director del establecimiento o a otros expertos corroboren la necesidad de la internación, ésta debe mantenerse en tanto perduren las circunstancias que la justifican. En caso contrario, corresponde disponer el cese de la internación, sin perjuicio, en su caso, de la prosecución del proceso. Puede ocurrir, por lo demás, que sin mediar denuncia por demencia el presunto incapaz se encuentre internado por disposición de las autoridades públicas de conformidad con la atribución que a éstas confiere el art. 482, ap. 2º, CCiv. Pensamos que en esta hipótesis el juez que conoce de las respectivas 351

actuaciones debe dar vista de ellas al asesor de menores e incapaces a fin de que, si lo estima procedente, formule la correspondiente denuncia, procediendo luego, en caso afirmativo, en la forma precedentemente descripta (34) . Distinto es el caso contemplado por el art. 482, ap. 3º, pues la internación prevista por dicha norma supone la previa orden judicial emitida tras la apreciación de las circunstancias que aconsejan la medida y su promulgación. Cabe añadir que la internación del presunto demente que ofrezca peligro para sí o para terceros puede ser dispuesta por el juez, a título de medida cautelar, en cualquier momento del proceso (v.gr., art. 629, ap. 2º, CPCCN) (infra, nro. 941). 939. RESOLUCIÓN DE PROSECUCIÓN DEL PROCESO a) La mayoría de los códigos provinciales vigentes en el país prevé, una vez interpuesta la denuncia que se halle provista de los requisitos de admisibilidad anteriormente analizados, el dictado de una resolución cuyo contenido consiste, fundamentalmente, en el discernimiento de un curador provisional al presunto incapaz, la fijación de un plazo probatorio y el nombramiento de peritos médicos a fin de que se expidan acerca de las aptitudes mentales de aquél. Los Códigos de La Rioja (art. 414, inc. 3°) y Mendoza (art. 307, inc. 2°) disponen, asimismo, que en la referida resolución se corra traslado de la demanda al curador provisional y al presunto insano (35), pero los restantes ordenamientos, a excepción hecha de los de Santa Fe y Tucumán, que estructuran el proceso de acuerdo con pautas distintas, contemplan la concesión de ese traslado en relación con el contenido del dictamen médico y restantes pruebas producidas. b) El CPCCN y los ordenamientos a él adaptados disponen que la mencionada resolución debe dictarse previa vista al ministerio público, aunque consideramos que ésta es innecesaria en el supuesto de que el representante de dicho ministerio haya asumido el rol de denunciante. A continuación, analizaremos cada una de las medidas que deben adoptarse en la resolución inicial del proceso de declaración de incapacidad por demencia. A) DESIGNACIÓN DE CURADOR PROVISIONAL a) De conformidad con lo prescripto por el art. 626, inc. 1°, CPCCN, el juez debe ante todo disponer "el nombramiento de un curador provisional, que recaerá en un abogado de la matrícula. Sus funciones subsistirán hasta que se discierna la curatela definitiva o se desestime la demanda" (36). 352

La misión del curador provisional o ad litem consiste, como se anticipara, en la representación y defensa del denunciado durante la sustanciación del proceso (art. 147, CCiv.), aunque no es excluyente de la intervención de este último. Pero corresponde destacar que la actuación del curador ad litem excede en rigor el marco de tales deberes de asistencia y representación, porque si bien defiende el interés particular del presunto insano y resguarda un adecuado equilibrio frente a eventuales desbordes en que éste puede incurrir (37), reviste, ante todo, el carácter de un funcionario judicial (auxiliar externo del juez), sobre quien pesa también el deber de colaborar en la investigación de la verdad, pudiendo por ello incluso adherir a la solicitud de declaración de incapacidad (38). La función del curador es meramente provisional, pues subsiste, según lo aclara el art. 626, inc. 1°,"hasta que se discierna la curatela definitiva o se desestime la demanda". Asimismo, como ocurre en el caso del asesor de menores e incapaces, sus funciones se circunscriben a la sustanciación del proceso por declaración de demencia, y carece, por lo tanto, de facultades para representar al denunciado en otros procesos, desde que éste, en principio, puede intervenir personalmente en ellos hasta tanto su incapacidad haya sido judicialmente declarada (39). b) Puede ocurrir que la situación patrimonial del denunciado carezca de la entidad mínima necesaria para posibilitar el cobro de los honorarios que corresponde regular a un curador designado entre los abogados de la matrícula; de allí que el art. 628, CPCCN, disponga que "cuando el presunto insano careciere de bienes o éstos sólo alcanzaren para su subsistencia, circunstancia que se justificará sumariamente, el nombramiento de curador provisional recaerá en el curador oficial de alienados..." (40), funcionario que, en la Capital Federal, pertenece al Departamento de Asuntos Jurídicos del Instituto Nacional de Salud Mental. Aunque se ha resuelto que los presupuestos que condicionan la aplicación de la norma transcripta deben juzgarse en forma estricta (41), no es necesario la obtención del beneficio de litigar sin gastos (42) y basta, por lo tanto, la producción de una información sumaria, a instancia del denunciante o del denunciado, de la que resulte prueba idónea para justificar la carencia o la insuficiencia de bienes por parte de aquél. Tales extremos pueden incluso surgir de las constancias del propio expediente. B) FIJACIÓN DEL PLAZO DE PRUEBA También debe el juez, en la resolución que nos ocupa, proveer " la fijación de un plazo no mayor de treinta días, dentro del cual deberán producirse todas la pruebas" (art. 626, inc. 2°) (43). 353

El plazo mencionado que reviste carácter común para todos los intervinientes en el proceso (denunciante, denunciado, curador provisional y asesor de menores e incapaces) comienza a correr desde que adquiere carácter firme la providencia que lo fija, situación que se verifica una vez transcurrido el plazo para interponer recurso de apelación o notificada la resolución confirmatoria de aquella providencia. En razón de que, a diferencia de algunos códigos provinciales, el CPCCN y ordenamientos afines no imponen al denunciante la carga de ofrecer la prueba en el escrito inicial del proceso, y tampoco prevén el traslado de la denuncia al curador provisional y al presunto insano, cabe concluir que el acto de proposición debe tener lugar dentro del plazo establecido por el art. 626, inc. 2°. Dicho acto, sin embargo, debe realizarse a nuestro juicio con suficiente antelación al vencimiento del referido plazo, hallándose el juez facultado para rechazar aquellas medidas probatorias que, razonablemente, carezcan de la posibilidad de diligenciarse dentro del límite fijado a aquél. C) NOMBRAMIENTO DE MÉDICOS Dispone finalmente el art. 626, inc. 3°, que el juez debe disponer " la designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas para que informen, dentro del plazo preindicado, sobre el estado actual de las facultades mentales del presunto insano. Dicha resolución se notificará personalmente a aquél" (44). Por exigencia del art. 142, CCiv., en el proceso de declaración de incapacidad por demencia la pericia médica constituye una prueba de inexcusable producción, y si bien no es la única admisible, reviste carácter esencial, sin perjuicio, naturalmente, de la facultad que incumbe al juez respecto de su valoración (45). Algunos códigos provinciales (Entre Ríos: art. 607, inc. 3°; Jujuy: art. 421, inc. 2°; La Pampa: art. 595, inc. 3°; La Rioja: art. 414, inc. 2°) requieren la designación de sólo dos facultativos, lo que puede engendrar serias dificultades valorativas en el caso de informes discordantes y colocar al juez en la necesidad de nombrar a un tercer perito, con las consiguientes dilaciones procesales que esta eventualidad lleva aparejadas (46). No son admisibles otras designaciones que las efectuadas de oficio, de modo que el denunciante y el presunto insano carecen de facultades para proponer peritos médicos (47), aunque debe considerarse, por aplicación de los principios generales, que aquéllos pueden recusar y requerir explicaciones a los expertos nombrados por el juez. 354

Al igual de lo que ocurre en el caso del curador provisional, en la hipótesis de que el presunto insano carezca de bienes o éstos no alcancen para su subsistencia, el art. 628, CPCCN, dispone que el nombramiento de psiquiatras o legistas recaerá en médicos forenses (48). Valen, al respecto, las consideraciones vertidas en la página 321 del presente tomo en lo que atañe a la forma de acreditar la falta o la insuficiencia de bienes. D) NOTIFICACIÓN Y RECURSOS a) Como se vio, la resolución que declara la admisibilidad de la denuncia debe notificarse personalmente al presunto insano (art. 626, inc. 3°, párr. 2º). Aunque la ley no lo dice en forma expresa, corresponde interpretar que dicha resolución debe también notificarse, en la misma forma, al denunciante, al curador provisional y al representante del ministerio pupilar, ya que a todos ellos se les confiere el derecho de proponer medidas probatorias (art. 627, CPCCN) y es necesario, por lo tanto, que cuenten con un conocimiento cierto sobre el comienzo y duración del plazo fijado para la producción de las pruebas. b) La resolución analizada es apelable por el presunto insano, el curador provisional y el representante del ministerio pupilar. Pero sería inadmisible el recurso interpuesto por este último si hubiese asumido el rol de denunciante y emitido opinión favorable a la admisibilidad de la denuncia en oportunidad de evacuar la vista que debe corrérsele con carácter previo al pronunciamiento, pues en tales casos carecería de interés jurídico en la impugnación. 940. PRUEBA a) Todos los intervinientes en el proceso de declaración por insania, sea como partes o como representantes de éstas, tienen, según dijimos, el derecho de proponer el diligenciamiento de pruebas. “EL denunciante — dice el art. 627, CPCCN— únicamente podrá aportar pruebas que acrediten los hechos que hubiese invocado, y el presunto insano, las que hagan a la defensa de su capacidad. Las pruebas que aquéllas o las demás partes ofrecieren se producirán en el plazo previsto en el inciso 2° del artículo anterior" (49). Importa, sin embargo, destacar que no todos los hechos invocados como fundamento de la denuncia pueden ser objeto de prueba, sino solamente los que resulten conducentes para la resolución del conflicto, es decir, aquellos que tiendan a demostrar la falta de aptitud mental del denunciado para dirigir su persona o administrar sus bienes. La misma consideración, con sentido inverso, vale respecto de la prueba propuesta por el presunto insano. 355

b) Aparte de la pericia médica de producción inevitable en el proceso de declaración de incapacidad por demencia son admisibles los restantes medios de prueba expresa o implícitamente previstos por la ley. Sólo hace excepción la absolución de posiciones requeridas al presunto incapaz, pues la finalidad de este medio probatorio contrariaría la naturaleza indisponible de los derechos involucrados en el tiempo de proceso que se analiza (50). Por lo demás, si bien no cabe descartar la admisibilidad de las posiciones puestas al denunciante, su resultado valdría en todo caso como simple indicio y carecería de virtualidad para prevalecer sobre las conclusiones del informe médico. Con la salvedad precedentemente señalada, deben admitirse las pruebas documental (51), de testigos (52) y de informes (53). Una consideración particular merece la prueba de reconocimiento judicial, ya que el art. 633, CPCCN (y preceptos concordantes de los ordenamientos que a él se han adaptado), la contempla expresamente en tanto dispone que " antes de pronunciar sentencia, y si las particularidades del caso lo aconsejaren, el juez hará comparecer al presunto demente a su presencia o se trasladará a su domicilio o lugar de internación”. Ello no obsta, sin embargo, a que el juez disponga examinar personalmente al denunciado cuantas veces lo estime necesario, pues se trata de una de las facultades implícitamente comprendidas en el art. 36, inc. 4°, CPCCN. Así lo prevé expresamente el Código de La Rioja (art. 418), el cual además instituye en deber inexcusable del juez el de examinar al presunto incapaz antes de dictar sentencia. Otros códigos provinciales (Jujuy: art. 424 y Santa Fe: art. 684) imponen el cumplimiento del mencionado deber por lo menos una vez y siempre que sea posible (54). Es ésta, a nuestro juicio, la solución correcta, dada la entidad de los valores involucrados en esta clase de procesos y la trascendencia jurídica de los efectos que produce la sentencia declarativa de la incapacidad. 941. MEDIDAS CAUTELARES a) En cualquier estado del proceso puede el juez decretar medidas cautelares respecto de los bienes y de la persona del denunciado, siempre que concurran ciertos requisitos que se analizarán a continuación. b) En relación con los bienes, el art. 148, CCiv., supedita la admisibilidad de dichas medidas al requisito de que "la demencia parezca notoria e indudable", frente a cuyo supuesto, que debe en principio surgir de la pericia médica e incluso de los certificados acompañados a la denuncia, la norma citada establece que "el juez mandará inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado y entregarlos, bajo inventario, a un curador provisorio para que los administre". 356

En concordancia con la norma transcripta, el art. 629, CPCCN, dispone que "cuando la demencia apareciere notoria e indudable, el juez de oficio adoptará las medidas establecidas en el art. 148, CCiv., decretará la inhibición general de bienes y las providencias que crea convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores" (55). Por consiguiente, dispuesta la inhibición general respecto de los bienes inmuebles o muebles registrables, y el embargo u otra medida cautelar adecuada en relación con los restantes bienes muebles y valores, corresponde la designación de un curador provisional (curador ad bona) a fin de que tome a su cargo, previo inventario (56), la administración de dichos bienes y asuma, consecuentemente, la representación patrimonial del presunto insano hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Cabe añadir que, a partir del nombramiento del curador a los bienes el presunto insano, queda automática y provisionalmente sometido a una incapacidad, aunque limitada a la realización de los actos de índole patrimonial y condicionada al resultado de la sentencia definitiva (57). Salvo en el supuesto contemplado por el art. 149, CCiv. (minoridad del presunto insano), constituye facultad privativa del juez la elección de la persona que ha de ejercer la función de curador a los bienes, de modo que nada obsta a que la designación respectiva recaiga, particularmente con el objeto de evitar el acrecentamiento de los gastos del proceso, en el curador ad litem (58). c) Con respecto a la persona del denunciado, el art. 629, ap. 2º, CPCCN, dispone, en concordancia con la norma contenida en el art. 482, CCiv., que "si se tratase de un presunto demente que ofreciese peligro para sí o para terceros, el juez ordenará su internación en un establecimiento público o privado" (59). En razón de importar una restricción a la libertad física, la internación del presunto insano reviste carácter excepcional, debiendo, por lo tanto, disponerse cuando median razones de defensa social o individual (60). Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el "peligro" a que alude la norma no se halla necesariamente configurado frente a la posibilidad de que el denunciado se dañe a sí mismo o agreda físicamente a terceros. Con respecto a aquél, la medida puede justificarse en el caso de que el tratamiento médico aconseje el aislamiento, y en relación con los terceros, frente a los perjuicios económicos que, valiéndose de su aparente lucidez, posición social u otras circunstancias, puede ocasionarles el presunto insano (61). Consideramos que el juez, con carácter previo a la adopción de la medida analizada, debe tomar conocimiento directo del presunto insano, ya que, al margen de así aconsejarlo la trascendencia de aquélla, median en el caso razones sustancialmente similares a las que fundamentan el reconocimiento 357

judicial en la hipótesis contemplada por el art. 630, CPCCN (presunto insano internado al tiempo de formularse la denuncia [supra, nro. 937]). Es necesario, además, que la necesidad de la internación se halle respaldada por el informe o los certificados médicos. Interesa señalar que el art. 636, CPCCN, organiza un régimen de fiscalización de la internación, pues prescribe que en la hipótesis de presuntos dementes respecto de quienes se haya decretado aquella medida el juez puede disponer que el curador provisional y el asesor de menores e incapaces visiten periódicamente al internado, e informen sobre la evolución de la enfermedad y el régimen de atención a que se encuentre sometido. Puede asimismo el juez disponer que el director del establecimiento informe periódicamente acerca de los mismos hechos (art. 636). Como se verá más adelante, la misma norma extiende ese régimen a los dementes declarados, en cuyo caso las mencionadas visitas e informes competen al curador definitivo y al representante del ministerio pupilar, sin perjuicio de la función que cabe encomendar al director del establecimiento. 942. INFORME MÉDICO a) El examen médico que debe practicarse en el proceso de declaración de incapacidad por demencia se halla sujeto, en primer lugar, a las normas generales relativas a la prueba pericial, por lo que concierne a las formas en que debe realizarse la diligencia y presentarse el dictamen. En consecuencia, corresponde que el examen sea simultáneamente realizado por los tres peritos, salvo negligencia de uno de ellos (v.gr., arts. 470 y 471 — en lo pertinente—, CPCCN) (supra, nro. 584) (62), cabiendo reconocer a las partes y a sus letrados el derecho que les confiere la última de las disposiciones citadas. Asimismo, el dictamen debe presentarse por escrito, contener la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que los peritos fundan su opinión, y eventualmente dividirse el escrito en una parte destinada a la exposición de las opiniones concordantes y otra a la de las divergentes (v.gr., art. 472 —en lo pertinente—, CPCCN) (supra, nro. 586) (63) . La mayor parte de las leyes vigentes, además, impone a los peritos médicos el deber de emitir opinión acerca de determinadas cuestiones que expresamente enumeran. Prescribe al respecto el art. 631, CPCCN, que "los médicos, al informar sobre la enfermedad, deberán expedirse con la mayor precisión posible, sobre los siguientes puntos: 1°) Diagnóstico. 2°) Fecha aproximada en 358

que la enfermedad se manifestó. 3°) Pronóstico. 4°) Régimen aconsejable para la protección y la asistencia del presunto insano. 5°) Necesidad de su internación" (64). El informe relativo al diagnóstico y pronóstico de la enfermedad concuerda con la norma contenida en el art. 143, CCiv., que exige a los facultativos, en caso de resultar efectiva la demencia, calificarla en su respectivo carácter, y si fuese manía, determinar si es parcial o total. En cuanto a la determinación de la fecha aproximada en que se manifestó la enfermedad, reviste singular importancia, desde el punto de vista de la validez de los actos jurídicos realizados desde esa fecha por quien posteriormente es declarado incapaz, ya que tales actos se hallan expuestos a ser anulados en las condiciones previstas por el art. 473, CCiv. Los dos últimos incisos del art. 631, en cambio, podrían haberse refundido con el que se refiere a la opinión acerca del régimen aconsejable para la protección y la asistencia del presunto insano, ya que dentro de ese régimen se halla incluida la necesidad o no de su internación. b) Como se verá en el número siguiente, cabe la posibilidad de que se disponga la formulación de explicaciones por parte de los expertos, sea a pedido de cualquiera de las partes o de oficio por el juez. c) La eficacia probatoria del dictamen pericial será objeto de análisis infra, nro. 944. d) Interesa, por último, preguntar si los peritos médicos pueden ser recusados. La respuesta debe ser a nuestro juicio afirmativa, ya que el carácter esencial que reviste la pericia médica en el proceso de declaración de incapacidad por demencia vigoriza el fundamento de las normas que autorizan la recusación de los peritos en general. La facultad de recusar corresponde al presunto insano (65) y al denunciante. También debe reconocérsela al curador ad litem y al representante del ministerio pupilar, siempre que la ejerzan con el objeto de preservar los intereses del denunciado.

943. TRASLADO DEL INFORME Y DE LAS PRUEBAS PRODUCIDAS a) La índole contenciosa que, según se ha visto, reviste el proceso de declaración de incapacidad por demencia impone, como requisito previo al pronunciamiento de la sentencia, el de que se confiera a los sujetos que 359

intervienen en aquél con facultades de postulación la posibilidad de formular alegaciones acerca del resultado y de las eventuales deficiencias de la prueba producida. En relación con la cuestión analizada prescribe el art. 632, CPCCN, que " producido el informe de los facultativos y demás pruebas, se dará traslado por cinco días al denunciante, al presunto insano y al curador provisional y, con su resultado, se dará vista al asesor de menores e incapaces" (66). La resolución que confiere el traslado se notifica automáticamente en razón de no hallarse contemplada entre las que enumera el art. 135, CPCCN, y en oportunidad de contestarlo pueden sus destinatarios ejercer las siguientes facultades: 1°) Alegar acerca de las conclusiones que les sugieren las pruebas producidas, afirmando o negando su poder de convicción. 2°) Impugnar la pericia médica con fundamento en la existencia de irregularidades ocurridas en su producción, como, v.gr., el incumplimiento de las normas contenidas en los arts. 471 y 472 (relativos, respectivamente, a la forma de practicarse la diligencia y de presentarse el dictamen). 3°) Requerir que los peritos suministren explicaciones en el supuesto de adolecer el dictamen de omisiones o de conceptos imprecisos en relación con los puntos que debe contener de acuerdo con lo prescripto por el art. 631, CPCCN. Cabe añadir que, sin perjuicio de lo dicho, el juez se halla habilitado para declarar de oficio la nulidad de la pericia si concurre la hipótesis prevista por el art. 172, CPCCN, así como para requerir también de oficio explicaciones a los peritos, disponer que se practique otra pericia, o que se perfeccione o amplíe la anterior (v.gr., art. 473, apartado final, CPCCN). b) Una vez evacuado el traslado por parte del presunto insano, el denunciante y el curador provisional, o vencido el plazo para hacerlo, corresponde que el juez confiera vista al representante del ministerio público siempre, a nuestro juicio, que no hubiese asumido el rol de denunciante. En oportunidad de contestar la vista dicho funcionario puede hacer uso de las mismas facultades que hemos mencionado en relación con los destinatarios del traslado, pero, además, cuestionar las alegaciones, las impugnaciones y las peticiones formuladas por aquéllos, ya que de lo contrario carecería de sentido la oportunidad que la ley le acuerda para expedirse. 944. SENTENCIA a) La sentencia definitiva a dictar en el proceso de declaración de incapacidad por demencia debe analizarse sobre la base de su contenido, de sus requisitos 360

formales y temporales, y del tipo de cosa juzgada que produce; de allí que nos ocuparemos sucesivamente de los mencionados aspectos. b) Desde el punto de vista de su contenido, ninguna mención explícita contiene al respecto la mayoría de los códigos argentinos vigentes, aunque es obvio que la sentencia debe contener resolución "expresa y categórica", como dicen los Códigos de La Rioja (art. 419) y Mendoza (art. 308), o "terminante", según expresa el Código de Jujuy (art. 426) acerca de la capacidad o la incapacidad del denunciado, y en este último caso proveer al nombramiento del curador definitivo con arreglo a la ley (67), aunque en ciertas circunstancias cabe la posibilidad de que dicho nombramiento se difiera para un acto posterior sin que ello configure causal de nulidad de la sentencia (68). Como toda sentencia, asimismo, la que se pronuncia sobre la capacidad o la incapacidad del denunciado debe hallarse precedida de los fundamentos que respaldan la correspondiente declaración, entre los cuales cobra singular importancia la apreciación que efectúe el juez acerca de la pericia médica. Si bien no existe unanimidad de pareceres acerca del valor probatorio que corresponde asignar a dicha pericia, últimamente la jurisprudencia, con apoyo en la opinión de Llambías (69), que compartimos, se inclina hacia la solución consistente en distinguir según que el dictamen médico admita o niegue la enfermedad mental del denunciado. En ese orden de ideas se ha decidido que, frente a este último supuesto, y en razón de que la pericia médica actúa como garantía de justicia y acierto de un pronunciamiento que proyectará sus efectos sobre un asunto trascendental como el relativo al de la capacidad de las personas, es inaceptable que el juez deseche la opinión favorable a la sanidad mental del denunciado y declare su interdicción. Pero, en cambio, cuando el dictamen médico se pronuncia por la enfermedad del denunciado, cabe reconocer al juez la posibilidad de que, mediante la apreciación de las restantes pruebas producidas, arribe a una conclusión contraria, pues en tal caso su decisión no sería lesiva de la capacidad del denunciado ni importaría el desconocimiento de una garantía instituida en favor de éste (70). En concordancia con las situaciones contempladas por el art. 152bis, CCiv. (71), la ley 22.434 denomina al Título II del Libro IV del CPCCN Procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación, y reglamenta, por lo tanto, no sólo los supuestos de demencia y sordomudez, sino también los casos referentes a alcoholistas habituales, toxicómanos, disminuidos en sus facultades mentales y pródigos (72). Respecto a la sentencia a dictar en el proceso de declaración de incapacidad por demencia, a la eventualidad de que, durante el trámite de éste resulte acreditada alguna de las causales previstas por el art. 152bis, CCiv., y a los 361

recursos y posible consulta que caben respecto de dicha sentencia, la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 633, CPCCN, por el siguiente: Antes de pronunciar sentencia, y si las particularidades del caso lo aconsejaren, el juez hará comparecer al presunto demente a su presencia o se trasladará a su domicilio o lugar de internación. La sentencia se dictará en el plazo de quince días a partir de la contestación de la vista conferida al asesor de menores e incapaces o, en su caso, del acto a que se refiere el párrafo anterior. Si no se verificare la incapacidad, pero de la prueba resultare inequívocamente que del ejercicio de la plena capacidad pudiere resultar daño a la persona o al patrimonio de quien sin haber sido hallado demente presenta disminución de sus facultades, el juez podrá declararlo inhabilitado en la forma y con el alcance previstos en el art. 152bis, CCiv. En este caso, o si se declarase la demencia, se comunicará la sentencia al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La sentencia será apelable dentro de quinto día por el denunciante, el presunto demente o inhabilitado, el curador provisional y el asesor de menores. En los procesos de declaración de demencia, si la sentencia que la decreta no fuere apelada, se elevará en consulta. La cámara resolverá previa vista al asesor de menores e incapaces, sin otra sustanciación. Esta disposición mantuvo el régimen establecido por el art. 633 en su anterior versión en lo que atañe a la posibilidad de que el juez haga comparecer a su presencia al presunto insano o se traslade a su domicilio o lugar de internación, al plazo para dictar sentencia, y a la apelabilidad de ésta. Presenta, sin embargo, algunas diferencias con respecto a dicho régimen. Aclaró, en primer lugar, cuál es el momento a partir del cual corresponde computar el plazo para dictar sentencia, que era un punto no contemplado por el anterior art. 633. El nuevo texto determina que dicho plazo se cuenta desde la contestación de la vista que corresponde conferir al asesor de menores e incapaces una vez evacuados los traslados que deben correrse al denunciante, al presunto insano y al curador provisional (art. 632, CPCCN), o bien, desde que el juez tomó contacto con el presunto demente. El cómputo del plazo puede, sin embargo, sufrir modificaciones en los supuestos de requerirse explicaciones a los peritos médicos o de impugnarse la pericia. En segundo lugar, el actual art. 633 reprodujo, en su párr. 3º, frente al supuesto de comprobarse, no ya la incapacidad sino la concurrencia de alguna de las hipótesis contempladas por el art. 152bis, incs. 1° y 2°, CCiv., la misma norma que contienen los Códigos de Buenos Aires (art. 627), Catamarca (art. 633), Chaco (art. 609), Chubut (art. 633), Entre Ríos (art. 614), Misiones (art. 633), Río Negro (art. 633), Salta (art. 641), San Juan (art. 613), San Luis (art. 633) y Santiago del Estero (art. 640), con arreglo a la cual puede el juez declarar la inhabilitación del denunciado. Es una solución indudablemente correcta por 362

cuanto: 1°) Según lo prescribe el art. 152bis, CCiv., son aplicables a la inhabilitación, en lo pertinente, las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia (particularmente los arts. 142 y 143). 2°) Respeta, por ello, la garantía constitucional de la defensa en juicio. 3°) No rigiendo, en este tipo de procesos, el principio dispositivo, elementales razones de economía procesal prestan apoyo al mencionado criterio. c) La sentencia declarativa de incapacidad por demencia produce efectos de derecho sustancial y procesal. En el ámbito sustancial la declaración importa colocar al insano en la condición jurídica de incapaz absoluto, de manera tal que los actos jurídicos que eventualmente otorgue con posterioridad la sentencia se hallan afectados de nulidad de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 472, 1040 y 1041, CCiv. En cierta medida, sin embargo, la sentencia gravita sobre el pasado, ya que según el art. 473, CCiv., los actos anteriores a la declaración de incapacidad son anulables si la causa de la interdicción existía públicamente en la época en que aquéllos fueron ejecutados (73), aunque si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso (74). Desde el punto de vista de sus efectos procesales, una vez que se encuentra firme la sentencia declarativa de la demencia desaparece la legitimación del denunciante y cesa en sus funciones el curador provisional ad litem, así como, en su caso, el curador a los bienes, con prescindencia de que su persona, coincida o no con la de aquél. A partir de entonces sólo revisten la calidad de partes el curador definitivo, el representante del ministerio pupilar y el demente, aunque éste al solo efecto de promover su rehabilitación (v.gr., art. 635, CPCCN) (75). d) En lo que atañe a sus requisitos formales, la sentencia debe sujetarse, en lo pertinente, a la estructura requerida por las normas generales, dividiéndose en las tres partes (resultandos, considerandos y parte dispositiva o fallo) que se analizaron supra, nro. 741. Asimismo, según se recordó supra, nro. 940, el art. 633, ap. 1º, CPCCN, prescribe que "antes de pronunciar sentencia, y si las particularidades del caso lo aconsejan, el juez hará comparecer al presunto demente a su presencia o se trasladará a su domicilio o lugar de internación" (76). El reconocimiento judicial se halla pues configurado, en este caso, como una mera facultad cuyo ejercicio depende de las circunstancias que surjan del proceso, como pueden ser, entre otras, la duda que los elementos probatorios lleven al ánimo del juez acerca del 363

estado mental del denunciado o la comprobación de la necesidad de la internación sugerida por el informe médico. Agrega el art. 633, ap. 1º, párr. 2º, CPCCN, que "la sentencia se dictará en el plazo de quince días y se comunicará a los registros de incapaces y del estado civil de las personas" (77). Dicho plazo debe computarse desde que adquiera carácter firme la providencia de autos, y su incumplimiento lleva aparejada la consecuencia prevista por el art. 167, CPCCN (multa y remisión de la causa a otro juez), ya que se trata del pronunciamiento de una sentencia definitiva y median además en el caso particulares razones de urgencia que requieren la estricta observancia del plazo legal. Asimismo, en el supuesto de que el juez resuelva que el declarado demente debe permanecer internado, puede disponer que el curador definitivo y el asesor de menores e incapaces visiten periódicamente al internado e informen sobre la evolución de su enfermedad y régimen de atención a que se encuentre sometido. También podrá disponer que el director del establecimiento informe periódicamente acerca de los mismos hechos (art. 636, CPCCN) (78). e) Por último, importa destacar que la sentencia dictada en el proceso de declaración de incapacidad por demencia adquiere, cualquiera que sea su contenido, eficacia de cosa juzgada en sentido material. No obsta a tal conclusión ni la posibilidad que la ley acuerda al demente de obtener su rehabilitación (art. 150, CCiv.), ni la circunstancia de que la sentencia desestimatoria de la denuncia no excluya la admisibilidad de otra posterior (art. 146, CCiv.). En el primer caso, en efecto, debe acreditarse "el completo restablecimiento "del demente, y en el segundo corresponde probar "hechos de demencia sobrevinientes a la declaración judicial", es decir, que en ambas hipótesis media una transformación de la situación de hecho que determinó el pronunciamiento de la sentencia anterior y el planteamiento de un nuevo caso que no incide en la eficacia de cosa juzgada adquirida por dicha sentencia, cuya inmutabilidad según ocurre con toda sentencia se halla temporalmente limitada a la subsistencia de las circunstancias existentes al tiempo en que fue dictada (supra, nro. 756). Discrepamos por ello con la doctrina, la jurisprudencia (79) y el criterio adoptado por algunos códigos provinciales (80) que niegan a la sentencia recaída en este tipo de proceso la eficacia de cosa juzgada material, ya que esa tesis no se compadece con el carácter plenario que aquél reviste ni con la vigencia temporal de la cosa juzgada. Cuadra asimismo recordar que, en virtud de la diferencia existente entre la capacidad y la responsabilidad, el Código Civil instituye el principio de la independencia de la cosa juzgada resultante de la sentencia civil con respecto al proceso penal, y viceversa. Expresa al respecto el art. 151, CCiv., que " la sentencia sobre demencia y su cesación sólo hacen cosa juzgada en el juicio 364

civil para los efectos declarados en este Código; mas no en juicio criminal, para excluir una imputación de delitos o dar lugar a condenaciones" , y, colocándose en la situación inversa, dispone el art. 152 del mismo código que " tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquier sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado" . 945. RECURSOS a) Con excepción del Código de La Rioja, que adhiere al sistema de instancia única, los restantes códigos vigentes en el país declaran apelable a la sentencia definitiva dictada en el proceso de la declaración de incapacidad por demencia. Éstos, sin embargo, presentan variantes con respecto al modo y a los efectos de concesión del recurso, las personas habilitadas para interponerlo y al carácter facultativo u obligatorio de la interposición. b) Prescribe el art. 633, ap. 4º, CPCCN, que "la sentencia será apelable dentro del quinto día por el denunciante, el presunto insano, el curador provisional y el asesor de menores" (81). La ley 24.434 extendió al inhabilitado la legitimación para apelar la sentencia que lo declaró tal (82). En su mayoría, los códigos argentinos vigentes otorgan, a la interposición del recurso deducido contra la sentencia declarativa de incapacidad, el carácter de una carga procesal. El Código de Mendoza (art. 307, inc. 7°), por el contrario, erige a aquel acto en un deber del representante del ministerio pupilar. El Código de Jujuy, por su parte, si bien no impone el deber de apelar, prescribe que si la sentencia desfavorable a la capacidad del demandado no fuera apelada por ninguna de las partes, se elevará en consulta al superior, el que resolverá dentro de veinte días de recibido el expediente, previa vista y sin sustanciación alguna (art. 426). No se trata, como se advierte, de la institución de un recurso en sentido propio. A este último sistema se plegó la ley 22.434 al incorporar, como art. 253bis, CPCCN, cuyo texto reitera el art. 633, in fine, el siguiente: "En los procesos de declaración de demencia, si la sentencia que la decreta no fuera apelada, se elevará en consulta. La cámara resolverá previa vista al asesor de menores e incapaces y sin otra sustanciación". El sistema importa, sin embargo, una prevención exagerada frente a las múltiples garantías que el CPCCN otorga al presunto incapaz durante el desarrollo del proceso. En todo caso, hubiese sido 365

más conveniente adoptar el régimen previsto por el Código pampeano al que se alude a continuación. En virtud de las reglas generales contenidas en el art. 243 (aps. 2º y 3º), CPCCN, el recurso debe concederse en relación y en efecto suspensivo. Con excepción del Código de La Pampa, cuyo art. 603 dispone que "la sentencia definitiva será apelable libremente", los restantes códigos que prevén el recurso establecen, en forma expresa o por remisión a los principios generales, que el recurso debe concederse en relación. Asimismo, la mayoría de dichos códigos adhiere a la regla en cuya virtud corresponde el otorgamiento del recurso en efecto suspensivo, y sólo se apartan de aquélla los Códigos de Córdoba en su anterior texto (art. 1181) y actual de Santa Fe (art. 686), según los cuales la sentencia es apelable en efecto devolutivo en el supuesto de que declare la incapacidad. Existe también coincidencia legislativa en lo que atañe a las personas habilitadas expresa o implícitamente para interponer el recurso (denunciante, presunto insano, curador provisional y representante del ministerio pupilar). El Código de Mendoza, sin embargo, en tanto formula una diferenciación entre posibles partes actoras (cónyuges, ascendientes y descendientes sin limitación de grado, hermanos y ministerio pupilar) y denunciantes (los demás parientes, el cónsul respectivo si el interesado fuera extranjero y cualquier persona cuando la demencia por su naturaleza traiga aparejados molestias o peligros) (art. 305), acordando "personería" para promover e intervenir en el proceso sólo a los primeros, inhabilita virtualmente al denunciante para interponer el recurso. 946. COSTAS a) La legislación procesal argentina, en general, atendiendo a la circunstancia de que la pretensión tendiente a la declaración de incapacidad por demencia debe suponerse interpuesta en resguardo de los intereses del denunciado, se aparta de las reglas generales establecidas en materia de imposición de costas, particularmente del principio objetivo de la "derrota" (supra, nro. 388), e instituye un sistema en cuya virtud los gastos ocasionados por la sustanciación del proceso deben recaer sobre el patrimonio de aquél, salvo que, rechazada la denuncia, la conducta observada por el denunciante justifique la solución contraria, es decir, que sea éste quien soporte la correspondiente condena. b) Acorde con lo dicho, prescribe el art. 634, ap. 1º, CPCCN, que "los gastos causídicos serán a cargo del denunciante si el juez considerase inexcusable el error en que hubiere incurrido al formular la denuncia, o si ésta fuera maliciosa" (83). Con similar criterio, el Código de Jujuy impone al denunciante 366

el pago de las costas cuando la denuncia se formuló "sin motivo o con propósitos dolosos"(art. 427), y el Código de Santa Fe adopta la misma solución frente a la hipótesis de que aquél haya procedido, sea en la denuncia o en la actividad procesal ulterior, si la asumiere, "con temeridad o imprudencia"(art. 684). Ante todo, por lo tanto, sólo el error excusable del denunciante es susceptible de excluir su responsabilidad por el pago de las costas, configurándose aquél cuando, de acuerdo con las circunstancias del caso, sea dable inferir que medió "razón para errar"(art. 929, CCiv.) y se actuó con la mínima prudencia exigible. En ese orden de ideas cabe considerar excusable el error del denunciante si la denuncia y la ulterior actuación procesal se basan en hechos concretos y provistos de seriedad, como pueden ser, entre otros, la anterior internación del denunciado en un instituto neuropsiquiátrico, unida a su sorpresivo abandono del hogar (84), o la forma terminante en que se expidieron los médicos forenses en oportunidad de ser requeridos de conformidad con lo dispuesto por el art. 625, CPCCN (85). Existe, en cambio, error inexcusable del denunciante que lo responsabiliza por el pago de las costas cuando su proceder es producto de una negligencia culpable (art. 929, CCiv.), tanto más cuanto que las dificultades inherentes a un diagnóstico de demencia acentúan el deber de aquél en el sentido de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902, CCiv.). De allí que medie error inexcusable cuando la denuncia se funda en certificados médicos que sólo justifican la necesidad de una internación y no existen constancias de tratamiento médico vinculado con la presunta incapacidad (86); el denunciante insiste en su pretensión sin motivo alguno que justifique esa actitud y contrariando la voluntad de otros familiares con mejor título moral y parentesco más cercano al denunciado (87); etc. Con mayor razón es responsable el denunciante en el supuesto de que haya actuado con malicia, temeridad o dolo, o sea, con el propósito de ocasionar un perjuicio o con plena conciencia de la falta de fundamento de los hechos invocados en la denuncia. Cabe añadir que tanto el error inexcusable cuanto las conductas precedentemente mencionadas pueden configurar, sin perjuicio del pago de las costas y de multas procesales (v.gr., art. 45, CPCCN), responsabilidad civil y penal.

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c) Algunos códigos provinciales se apartan de los principios precedentemente expuestos. Tal el caso del derogado texto del de La Pampa, cuyo art. 604 prescribía que " las costas del juicio serán a cargo del denunciante cuando se desestimare la demanda”, lo cual implicaba que correspondía imponer su pago al denunciado en la hipótesis de que la demanda prosperara y que no era admisible excepción alguna al principio objetivo de la derrota. El Código de La Rioja, por su parte, remite al régimen general instituido en materia de costas (art. 419), y el de Mendoza, finalmente, dispone que éstas " serán satisfechas por el demandado, si prospera la acción y por el actor o actores (excluido el ministerio pupilar), en caso contrario" , pero agrega que " el juez podrá eximir de costas al actor por motivos de conveniencia familiar y si no apareciere como temeraria o maliciosa su actitud en el proceso" (art. 308, 2° ap.), lo cual significa que, en esta hipótesis, y a diferencia del sistema adoptado por el CPCCN y ordenamientos concordantes, cada parte debe afrontar el pago de sus propios gastos y la mitad de los comunes. d) " Los gastos y honorarios a cargo del presunto insano —prescribe el art. 634, ap. 2º, CPCCN— no podrán exceder, en conjunto, del diez por ciento del monto de sus bienes" (88). Debe, sin embargo, repararse en la circunstancia de que, careciendo el proceso de declaración por demencia de contenido patrimonial, es inadmisible la tasación especial requerida para determinar con exactitud el monto del patrimonio del insano a los fines regulatorios, ya que los trabajos no deben retribuirse con sujeción a la escala del art. 7° y concordantes de la Ley Arancelaria, sin perjuicio de computar la situación social y económica del obligado al pago (89). Por otra parte, el porcentaje del 10% previsto por la ley debe considerarse como un tope y no como un criterio a tener en cuenta para fijar ineludiblemente todas las regulaciones en dicho porcentaje, siendo aplicable, con la misma salvedad precedentemente formulada, el art. 6° del arancel en tanto remite a la naturaleza y complejidad del asunto y al mérito de la defensa apreciada por la calidad, la eficacia y la extensión del trabajo realizado (90). 947. REHABILITACIÓN a) Los efectos de la sentencia declarativa de la demencia perduran hasta tanto, acreditado el cambio de las circunstancias de hecho que determinaron su pronunciamiento, el interdicto sea judicialmente rehabilitado. A esta rehabilitación alude el art. 150, CCiv., en tanto prescribe que "la cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes sólo tendrá 368

lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y después de la declaración judicial, con audiencia del Ministerio de Menores". b) Es competente para conocer en el proceso de rehabilitación el juez que declaró la interdicción (art. 5°, inc. 8°, CPCCN). c) Aunque la ley guarda silencio acerca de las personas que pueden pedir la rehabilitación del demente, cabe argumentar por vía analógica que se hallan procesalmente legitimados a tal efecto, por lo pronto, quienes en virtud del art. 144, CCiv., están habilitados para solicitar la declaración de demencia, correspondiendo exceptuar, sin embargo, a "cualquier persona del pueblo", pues su rol difiere del que corresponde a los demás denunciantes enumerados por la norma citada (91). No hay duda, asimismo, de que también se encuentra legitimado el curador del demente, tanto más cuanto que la demanda de rehabilitación se halla comprendida en el deber que le impone el art. 481, CCiv., en el sentido de "cuidar que el incapaz recobre su capacidad". El propio demente, por último, goza de legitimación para iniciar el proceso. Se la reconoce expresamente el art. 635, CPCCN, en tanto dispone que "el declarado demente o inhabilitado podrá promover su rehabilitación" (92). Esa facultad importa una excepción a la incapacidad del interdicto, pero reconoce razonable justificación frente a la eventual incuria e incluso malicia del curador y restantes legitimados (93). El juez, por lo demás, tiene la potestad de rechazar de plano la demanda que resulte manifiestamente inadmisible. d) Prescribe el art. 635, párr. 2º, CPCCN, que "el juez designará tres médicos psiquiatras o legistas para que lo examinen (al demente) y, de acuerdo con los trámites previstos para la declaración de demencia, hará o no lugar a la rehabilitación" (94). Presentada la demanda de rehabilitación, por consiguiente, y previa vista al representante del ministerio pupilar, siempre que éste no haya sido el promotor del proceso, el juez debe dictar resolución fijando un plazo no mayor de treinta días dentro del cual corresponde la producción de toda la prueba y designando de oficio a tres médicos psiquiatras o legistas a fin de que dictaminen acerca del estado actual de las facultades mentales del demente. No cabe, en cambio, la designación de un curador ad litem, ya que en este proceso la representación y la defensa del demente incumbe al curador definitivo en su carácter de representante legal de aquél (art. 57, inc. 3°, CCiv.) (95).

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No obstante la índole necesaria y esencial que reviste la pericia médica, son admisibles en este proceso, con excepción de la absolución de posiciones, los restantes medios probatorios. El demente, a nuestro juicio, se halla facultado para aportar pruebas tendientes a acreditar su completo restablecimiento, pues aparte de que, según se ha visto, el art. 635, CPCCN, declara aplicable a este proceso los trámites previstos para la declaración de demencia, media en esta hipótesis una razón sustancialmente análoga a la que justifica la legitimación del incapaz para peticionar su rehabilitación. El juez, sin embargo, debe apreciar la prueba propuesta por el interdicto con mayor estrictez que en el proceso declarativo de la incapacidad. e) Producida la pericia médica y demás pruebas, y previa audiencia del promotor del proceso, del demente, del curador definitivo y del representante del ministerio pupilar, así como eventualmente practicado el reconocimiento a que alude el art. 633, CPCCN, el juez debe dictar sentencia admitiendo o desestimando la rehabilitación. En materia de apreciación de la prueba, el criterio valorativo del juez difiere con respecto al que debe adoptar en el proceso declarativo de la incapacidad. Desde que, en efecto, el art. 150, CCiv., supedita la rehabilitación al "completo restablecimiento" mental del interdicto, siendo por lo tanto improcedente si el restablecimiento es parcial o se trata de una simple mejoría, en caso de duda, y a diferencia de lo que ocurre cuando se persigue la declaración de incapacidad del denunciado, la decisión debe inclinarse hacia el mantenimiento de la incapacidad (96). La consideración precedentemente expuesta gravita, correlativamente, en el valor probatorio que cabe asignar a la pericia médica. Por lo tanto, si el dictamen asevera que la enfermedad mental persiste, no puede el juez prescindir de esa conclusión para rehabilitar al interdicto; pero cuando, por el contrario, dicho dictamen se pronuncia en el sentido de que aquél se encuentra restablecido, no cabe desconocer al juez la posibilidad de que, a través de la valoración de las restantes pruebas producidas, se aparte de la opinión de los facultativos y desestime el pedido de rehabilitación. f) La sentencia declarativa de la rehabilitación debe comunicarse a los registros de incapaces y del estado civil de las personas. g) El nuevo art. 635, CPCCN (97) —como vimos—reprodujo el texto de esa norma en su anterior versión, con la única diferencia de que legitimó al inhabilitado para promover su rehabilitación. Se siguió de tal manera el criterio adoptado por los Códigos de Buenos Aires (art. 629), Catamarca (art. 635), Chaco (art. 611), Chubut (art. 635), Entre Ríos (art. 616), Misiones 370

(art. 635), Río Negro (art. 635), Salta (art. 643), San Juan (art. 615), San Luis (art. 635) y Santiago del Estero (art. 642).

II. DECLARACIÓN DE SORDOMUDEZ (98) 948. CONCEPTO a) El Código Civil incluye entre las personas afectadas de incapacidad absoluta a " los sordomudos que no saben darse a entender por escrito" (arts. 54, inc. 4°, y 153). El art. 154 del mismo código prescribe que " para que tenga lugar la representación de los sordomudos, debe procederse como con respecto a los dementes; y después de la declaración oficial, debe observarse lo que queda dispuesto respecto a los dementes”. Por consiguiente, la mencionada causal de incapacidad sólo se configura a raíz de la sentencia pronunciada como acto final de un proceso cuya naturaleza y estructura coinciden con las del proceso de declaración de incapacidad por demencia. b) Acorde con el principio establecido por el art. 154, CCiv., el actual art. 637, CPCCN, declara aplicables (99) las disposiciones referentes a la declaración de incapacidad por demencia, en lo pertinente, a la declaración de incapacidad del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, suprimiendo la expresión o por lenguaje especializado, por cuanto pese a la circunstancia de que aquélla se hacía cargo de la experiencia resultante de las modernas técnicas de readaptación, alteraba el régimen instituido por el Código Civil y resultaba, por lo tanto, objetable desde el punto de vista constitucional (100). Cabe añadir que algunos códigos provinciales, como los de Jujuy y Santa Fe, no dedican ninguna disposición específica a la hipótesis de sordomudez, la que resulta comprendida dentro de los títulos que reglamentan genéricamente el proceso de declaración de incapacidad. 949. TRÁMITE DEL PROCESO a) El proceso, cuyo estudio nos ocupa, debe iniciarse mediante denuncia, para cuya interposición se hallan legitimadas las mismas personas que pueden 371

solicitar la declaración de incapacidad por demencia (art. 156, CCiv.), con excepción naturalmente, de las mencionadas en el art. 144, inc. 5°, ya que no ocurre, respecto de los sordomudos, el presupuesto de la pretensión popular prevista por dicha norma (101). Con la denuncia deben acompañarse dos certificados médicos relativos a la imposibilidad de que el denunciado exprese su voluntad por escrito (art. 624, CPCCN), correspondiendo, en defecto de tales certificados, aplicar el procedimiento previsto por el art. 625 del referido cuerpo legal. b) Dispuestos, previa vista al asesor de menores e incapaces, el nombramiento de un curador provisional, la fijación del plazo de prueba y la designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas (art. 626, CPCCN), éstos deben emitir su dictamen de conformidad con las pautas establecidas por el art. 155, CCiv., que prescribe: "El examen de los facultativos verificará si pueden (los sordomudos) darse a entender por escrito. Si no pudieren expresar su voluntad de ese modo, los médicos examinarán también si padecen de enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes, y en tal caso se seguirá el trámite de incapacidad por demencia". Si bien, como se dijo supra, nro. 948, el trámite aplicable al proceso de que aquí se trata guarda una sustancial coincidencia con el correspondiente al de declaración de incapacidad por demencia, en el supuesto de que los peritos médicos se expidan en el sentido de que el impedimento que afecta al sordomudo responde a un trastorno de origen psiquiátrico, tal conclusión incide en la posibilidad de decretar medidas cautelares respecto de la persona o bienes del presunto incapaz y, particularmente, en el contenido y efectos de la sentencia. Tal es —a nuestro juicio— el alcance que corresponde atribuir al párrafo final del citado art. 155, CCiv. En el caso de que los médicos concluyan en que se trata de un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito deben también expedirse sobre si la sordomudez constituye un estado permanente o transitorio (102), pues ello puede revestir importancia con respecto a la validez de los actos otorgados por el denunciado con anterioridad a la declaración de incapacidad. Si, por el contrario, determinan que el denunciado como sordomudo padece además de enfermedad mental que le impide dirigir su persona o administrar sus bienes, la pericia debe ajustarse a los requisitos establecidos por el art. 631, CPCCN (supra, nro. 942). c) En cuanto a la prueba y al posterior traslado son aplicables al proceso analizado las consideraciones vertidas supra, nos. 940 y 943, con respecto al proceso de declaración de incapacidad por insania. 372

d) La sentencia se halla sujeta a los mismos requisitos enunciados supra, nro. 944, y la pericia médica debe valorarse con igual criterio, que se expuso en ese lugar. e) Desde el punto de vista sustancial, la sentencia declarativa de incapacidad por sordomudez produce efectos equivalentes a los mencionados supra, nro. 944. Por lo tanto, a partir del momento en que el fallo adquiere autoridad de cosa juzgada, el sordomudo queda sometido a la condición de un incapaz absoluto (art. 54, inc. 4°, CCiv.), cuya representación debe ser asumida por el curador que se designe. El estatus jurídico del sordomudo no es sin embargo estrictamente equiparable al del demente, ya que aquél, por un lado, puede contraer matrimonio (art. 166, inc. 9º, CCiv.) y, por otro lado, deben reputarse responsables por sus hechos ilícitos (art. 921, CCiv.) y son capaces para adquirir la posesión de las cosas (art. 2392, CCiv.). Por lo que atañe a los actos anteriores a la declaración judicial, son anulables si resulta acreditado que en el momento de otorgarlos el sordomudo no sabía darse a entender por escrito y concurrían las mismas condiciones que justifican la impugnación en la hipótesis de demencia (103). Desde el punto de vista procesal, la sentencia declarativa de la incapacidad por sordomudez produce el efecto de cancelar la legitimación del denunciante y la continuación de las funciones que corresponden al curador provisional ad litem, ya que una vez que aquélla adquiere carácter firme, sólo revisten la calidad de partes el curador definitivo, el representante del ministerio pupilar y el sordomudo, aunque éste al solo efecto de promover su rehabilitación (v.gr., art. 635, CPCCN). f) En materia de recursos, costas y rehabilitación son aplicables las consideraciones expuestas supra, nros. 945, 946 y 947.

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NOTAS CAPITULO LXVI 1 Alsina, Tratado..., cit., t. VI, p. 415; Arauz Castex, Derecho civil (Parte general), p. 387; Ayarragaray, "Juicios de declaración de demencia y de incapacidad", Lecciones de derecho procesal, p. 195; La reforma procesal (ley 14.237 y dec.-ley 23.398/1956), Buenos Aires, 1957, p. 136; Blanch, "El proceso de inhabilitación de los pródigos", ED 33-819; Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 468; Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 415; De la Colina, Derecho..., cit., t. II, p. 264; Díaz, Instituciones de derecho procesal, t. I, p. 348; Díaz de Guijarro, Tratado de derecho de familia, t. I, p. 252; Falcón, Código..., cit., IV, p. 87; Fantoni, "El juicio de declaración de demencia", JA 968-II-799; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 489; Fenochietto - Arazi, Código..., cit., III, p. 233; Fornatti, "El proceso civil inquisitorio en la doctrina y en la ley 14.237", Estudios de derecho procesal, p. 170; Gnecco, "Protección jurídica de las personas sometidas a internación para tratamiento", LL 1561111; Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 487; Mercader, "Fase procesal del juicio de insania", JA 949-IV-378 y Estudios de derecho procesal, p. 546; Morello, "Extensión de la legitimación procesal del denunciante en el juicio de declaración de incapacidad", JA 960-V-527; Palacio, Manual..., cit., t. II, p. 329; Estudio, cit., p. 247; "Las partes en el proceso de declaración de incapacidad por insania", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año I, nro. 2, ap. 57; Podetti, "El proceso de declaración de insania", JA 947-IV491; Raffo Benegas - Sassot, "Régimen procesal de la inhabilitación", JA 1969-552, Doct.; Sentís Melendo, El proceso civil, Buenos Aires, 1957, p. 355. 2 Una síntesis de la polémica doctrinaria suscitada en torno al tema puede verse en Andrioli, Commento..., cit., t. III, p. 401. 3 Haciéndose cargo de la contingencia señalada en el texto Sentís Melendo dice: "admitamos que en muchos casos, en la mayoría de los casos, el denunciante obra de absoluta buena fe; admitamos igualmente que su pretensión prospere; entonces la actuación de la ley se pidió frente al insano, y ciertamente el interés era común; pero en el otro caso se habrá pedido contra él, y el interés será diverso" (Sentís Melendo, El proceso..., cit., p. 338). 4 Véase Chiovenda, Principios..., cit., t. I, p. 390, donde señala que, teniendo por fin el proceso de interdicción remover un estado objetivo contrario al derecho, él supone la actuación de una voluntad de ley frente al interdicto, circunstancia esta que configura ejercicio de actividad jurisdiccional. Véase, asimismo, t. III, p. 11 (nota 10) de esta obra.

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5 En razón de su índole y urgencia en la resolución, no procede asignar al trámite del juicio de declaración de insania la amplitud de un juicio ordinario, pues deben evitarse los perjuicios que la demora en su sustanciación podría acarrear a la propia insana (C. 1ª Civ. Cap., LL 24186). 6 C. 1ª Civ. Cap., JA 947-II-83, donde se agregó que la reclusión de la presunta insana no altera ese principio, porque no se trata de un domicilio voluntario. 7 Las medidas conducentes al tratamiento y defensa de una presunta insana deben solicitarse en el juicio especial de declaración de demencia, con intervención de las instancias propias del fuero civil. En consecuencia, si la internación de la presunta insana ha sido decretada por el juez en lo civil que conoce en el juicio de insania pertinente, es improcedente el recurso extraordinario deducido contra el pronunciamiento de la CPen. que desestima el hábeas corpus interpuesto a favor de aquélla (Corte Sup., Fallos 233:103). Cabe añadir que, no siendo el de demencia un proceso universal, no ejerce fuero de atracción respecto de todas las demandas en que pudiere tener interés el presunto insano, debiendo tramitar ante el juez de la insania sólo aquéllas referentes a la persona del denunciado y a la administración de la curatela (C. 1ª Civ. Cap., LL 59-350). 8 C. 2ª Civ. Cap., LL 8-849; C. Nac. Civ., sala D, ED 50-498. Pero se ha decidido que la esposa se halla legitimada para promover el juicio de insania de su marido, aunque haya abandonado el hogar conyugal por temor al denunciado a raíz de la promoción del juicio (C. 2ª Civ. Cap., LL 48-977). Igual legitimación se ha reconocido al cónyuge separado de hecho si la demanda hace a la protección de la persona en su integridad físicopsíquica del presunto incapaz (C. Nac. Civ., sala F, ED 56-541). 9 C. Nac. Civ., sala F, ED 56-541. 10 C. Nac. Civ., sala B, LL 104-120; JA 961-V-352; ED 1-5. 11 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 474; Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 525, y doctrina y jurisprudencia citada por ambos autores. 12 C. Nac. Civ., sala D, LL t. 92, fallo 345-S; C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 57-19. 13 C. Nac. Civ., sala B, LL 104-120; JA 961-V-352; sala D, LL 101-990 (6091S). 14 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 476; Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 527. 15 Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 527. 16 Siendo la enumeración del art. 144, CCiv., taxativa, el curador oficial de alienados no está facultado para efectuar denuncias sobre insanias, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio de Menores la existencia de un demente, en su caso, para que éste obre en consecuencia (C. Nac.

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Civ., sala A, LL 135-1147 [21.157-S]). Véase, asimismo, C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 57-218. 17 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 477; Molinas, Incapacidad civil de los insanos mentales, t. I, p. 310; Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 529; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 491. 18 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 477; Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 528. 19 C. 1ªCiv. Cap., JA 947-IV-338; LL 24-186. Corresponde escuchar a quien sin ser parte en el juicio de declaración de demencia tiene un interés inmediato o mediato en éste, como es la hija que formula una petición en interés del bienestar del insano (C. 2ª Civ. Cap., LL 55-118). 20 C. Nac. Civ., sala C, LL 96-644; C. 1° Mercedes, LL 78-451; Sup. Corte Bs. As., AyS 958-II-789. 21 C. 1ª Civ. Cap., Gaceta del Foro85-329; JA 37-975. 22 C. Nac. Civ., sala C, ED 26-598; LL 136-1032 (21.875-S); LL 138-990 (23.906-S). Desde otro punto de vista se ha decidido que el comienzo de los trámites de insania no inhabilita al denunciado, quien puede obrar en otros juicios como siempre, sea en persona o por intermedio de mandatario convencional, salvo, desde luego, que medie designación de curador ad bona, pues éste será quien desde entonces asuma la referida representación judicial (C. Rosario, sala 2ª, LL Rep. XXX-948, sum. 15). 23 C. 2ª Civ. Cap., LL 24-6; C. Nac. Civ., sala C, ED 26-178. 24 El art. 414, inc. 3°, Código de La Rioja, prescribe que corresponde correr traslado de la demanda al propio denunciado. 25 C. 1ª Civ. Cap., LL 11-737; C. 2ª Civ. Cap., LL 35-772. 26 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 618, Chaco: art. 600, Entre Ríos: art. 605, La Pampa: art. 593 (modificado en el sentido de que requiere solamente la presentación de certificado del "médico especializado"), Río Negro: art. 624, San Juan: art. 604, Santiago del Estero: art. 631. 27 Así lo exige el art. 617, Código de Tucumán. 28 El art. 617, Código de Tucumán, prescribe que "con la solicitud se acompañará la prueba del carácter de parte legítima". 29 C. 1ª Civ. Cap., JA 70-207; LL 34-329; C. Nac. Civ., sala A, LL t. 95, fallo 1902-S; 126-775 (15.195-S); C. 4° Civ. Com., Minas, Paz y Tributario Mendoza, LL 125-696. 30 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 619, Chaco: art. 601, Entre Ríos: art. 606 (aludiendo a la opinión del "médico forense"), La Pampa: art. 593 (refiriéndose al "médico especializado"), Río Negro: art. 625, San Juan: art. 605, Santiago del Estero: art. 632. En

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sentido análogo, disponiendo que el tribunal requiera la opinión del médico forense, La Rioja: art. 412, inc. 1°, ap. 2º, 31 La internación y el secuestro del denunciado, dispuestos con la sola finalidad de poder llevar a cabo el examen médico inicial previsto por el art. 625, CPCCN, porque en esa oportunidad no se contaba con los certificados exigidos por el art. 624 y se ignoraba el paradero del presunto incapaz, deben dejarse sin efecto ante la presentación ulterior de éste por medio de apoderado (su hermano) y su comparendo personal a la audiencia decretada a los fines del art. 36, inc. 4° (C. Nac. Civ., sala C, LL 136-1032 [21.875-S]). 32 C. Nac. Civ., sala D, LL 106-396; ED 2-720. Pero no corresponde la apertura del proceso si el informe de los médicos forenses, que sustituye a los certificados que deben acompañarse con la demanda, es categórico al afirmar que no existe alienación, porque en tal caso falta el elemento objetivo esencial para ello (C. Nac. Civ., sala B, LL 62-190). 33 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 624, Chaco: art. 606, Entre Ríos: art. 611, La Pampa: art. 599, Río Negro: art. 630, San Juan: art. 610, Santiago del Estero: art. 637. 34 En la provincia de Buenos Aires, la ley 7967, modificada por las leyes 8265, 11.453 y 13.634, reglamentó el art. 482, ap. 2º, CCiv., en los siguientes términos: Art. 1. (Texto s/ley 11.453,art. 9º) En los casos previstos en el art. 482, párr. 2º, CCiv., cuando la policía disponga la internación de una persona en un hospital neuropsiquiátrico, deberá dentro de las veinticuatro horas (24) de realizada ésta, comunicar el hecho al tribunal o juez pertinente. Art. 2. (Texto s/ley 11.453,art. 9º) Dentro del primer día hábil de efectuada la comunicación a que hace referencia el artículo anterior, la autoridad policial deberá poner en conocimiento del director del hospital donde se hubiere producido la internación, el tribunal y consejero de familia o juzgado y secretaría, y defensoría de pobres y ausentes a quienes corresponda conocer del caso. Art. 3. (Texto s/ley 13.634,art. 17) Todo juez que reciba la comunicación a que hace referencia el art. 1º deberá, dentro de las veinticuatro (24) horas de producida ésta, solicitar al director del hospital informe médico pericial sobre el internado, el que deberá serle contestado en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas de recibido. Dentro de las veinticuatro (24) horas de receptado el informe, el juez interviniente deberá expedirse confirmando o revocando la internación. En los casos en que intervenga un juez de Familia, éste también dará inmediata intervención al consejero de familia a los fines de que realice las investigaciones del caso. Arts. 4º y 5º. (Texto y numeración s/ley 8265, art. 1º) Cuando a juicio de la dirección del hospital donde se encuentra internada una persona en las condiciones a que hace referencia el art. 482, párr. 2º, CCiv. ésta puede ser externada, comunicará tal hecho al juez interviniente mediante telegrama colacionado. Si éste, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, no manifiesta oposición, se procederá a la externación provisoria hasta que el juez decida en definitiva. El certificado de externación deberá llevar la firma del director y

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de dos médicos responsables del mismo instituto. Art. 6°. Dispuesta la externación de inmediato se librará el oficio pertinente al director del hospital. Será obligación del defensor de pobres y ausentes hacer llegar este oficio a la dirección del nosocomio. Art. 7°. La presente ley se tendrá por complementaria de la 7425, CPCCN. 35 El Código de La Rioja dispone también, en la norma citada en el texto, que debe correrse traslado al ministerio pupilar, y en el inc. 5° que corresponde hacer saber la pretensión a los parientes del demandado de grado más próximo que el actor. El art. 307, inc. 2°, Código de Mendoza, contiene asimismo una disposición idéntica a esta última. 36 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 620, Chaco: art. 602, Entre Ríos: art. 607, La Pampa: art. 595, Río Negro: art. 626, San Juan: art. 606, Santiago del Estero: art. 633. En sentido similar, La Rioja: art. 414, inc. 1°, y Mendoza: art. 307, inc. 1°. 37 Aunque establecida con referencia al derogado Código de la Provincia de Buenos Aires, continúa teniendo validez la doctrina en cuya virtud las limitaciones impuestas a la defensa personal realizada por el denunciado se dirigen a impedir que éste, a quien se presume demente, obstaculice el trámite del juicio mediante peticiones improcedentes, dilatorias o extravagantes (C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL Rep. XXVI-819, sum. 7). 38 Cfr. Fornatti, "El proceso...", cit., p. 179; Arauz Castex, Derecho..., cit., p. 415. 39 C. 2ª Civ. Cap., LL 35-772; C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, LL 33-79. Se ha resuelto, no obstante, que si la pericia médica demuestra, prima facie, que la actora se halla en estado de demencia, procede suspender el procedimiento si por el estado de la litis no se causa un perjuicio irreparable y con ello se evitan posibles nulidades (C. 1ª Civ. Cap., JA 944III-413). 40 Íd. Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 622, Chaco: art. 604, Entre Ríos: art. 609, La Pampa: art. 597, Río Negro: art. 628, San Juan: art. 608, Santiago del Estero: art. 635. En sentido similar, disponiendo que la designación debe recaer en los defensores oficiales o en sus subrogantes, los Códigos de Jujuy (art. 423) y La Rioja (art. 415). 41C. Nac. Civ., sala A, ED 55-653. 42 Lo contrario se resolvió con anterioridad a la promulgación de la ley 14.237, cuyo art. 7° contenía una norma sustancialmente igual a la del art. 628, CPCCN (C. Nac. Civ., sala B, JA 954-II-53). 43 Íd. códigos y normas citados en el primer párrafo de la nota 36 (todas en su inc. 2°). 44 Íd. códigos y normas citados en el primer párrafo de la nota 36 (todas en su inc. 3°). El Código de Entre Ríos dispone la designación de dos

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médicos "preferentemente psiquiatras o legistas". También prevén la designación de tres facultativos los Códigos de Córdoba (art. 832) y Santa Fe (art. 684), aunque sin indicar -el segundo- su especificidad. La norma citada en último término agrega que "si el presunto incapaz estuviere recluido en un establecimiento oficial, el informe podrá ser producido por médicos del mismo". Acerca del sistema instituido por el Código de Tucumán véase nota 47. 45 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL 80-502; C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, LL 124-438. 46 De acuerdo con la modificación introducida por el art. 25, dec.-ley 23.398/1956, el art. 71, inc. c), ley 14.237, establecía la designación de dos médicos psiquiatras y el art. 73 de la misma ley, frente al supuesto de no mediar acuerdo entre aquéllos, preveía la designación de un tercero. El sistema, por la razón que se enuncia en el texto, fue criticado, entre otros autores, por Spota (Spota, "Reformas al Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Capital Federal, ley 14.237", JA 9054-I-3). 47 Así se resolvió durante la vigencia de la ley 14.237, cuyo art. 71, inc. c), instituía un sistema de designación de médicos coincidente con el establecido por el art. 626, inc. 3°, CPCCN (C. Nac. Civ., sala D, LL 76-568) y aun con anterioridad a la ley mencionada (C. 1ª Civ. Cap., LL 33-330; C. 2ª Civ. Cap., LL 48-977). En contra, bajo la vigencia del CPCCN, admitiendo la designación de médico por parte del presunto insano, C. Nac. Civ., sala E, LL 131-1090 [17.624-S]). El Código de Tucumán, por su parte, dispone en su art. 620, párr. 2º, que "el número de facultativos no podrá ser menor de tres y su designación se hará: dos entre aquéllos que se desempeñen en la función pública o institutos públicos especializados y el otro es el propuesto por el denunciante, teniendo el juez facultades para decidir otra forma de designación si lo estima adecuado". 48 Íd. códigos y normas citados en la nota 40 (párr. 1º). En sentido similar, los Códigos de Entre Ríos (art. 609), Jujuy (art. 423) y La Rioja (art. 415), disponiendo —estos últimos dos ordenamientos— que el dictamen pericial sea expedido por médicos de tribunales y Policía o por otros a sueldo de la provincia. 49 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 621, Chaco: art. 603, Entre Ríos: art. 608, Río Negro: art. 627, San Juan: art. 607, Santiago del Estero: art. 634. 50 Cfr. Sentís Melendo, El proceso..., cit., p. 403. 51 C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, JA 963-IV-66 (historia clínica del paciente que se halla internado); C. Nac. Civ., sala A, JA 961-III-362 (documentos escritos por el presunto incapaz) 52C. 2ª Civ. Cap., LL 5-431; 19-600; JA 40-578. 53 Sentís Melendo, El proceso..., cit., p. 413; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 495.

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54 En relación con el art. 684, Código de Santa Fe, se resolvió que el hecho de que el juez no tomara conocimiento directo del presunto insano no constituye una causal de nulidad de la sentencia, toda vez que no se exige con carácter obligatorio y no existe impedimento para que el juez se cerciore prima facie de la seriedad de la denuncia, basándose en un dictamen previo de facultativos (C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, LL 124437). 55 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 623, Chaco: art. 605, Entre Ríos: art. 610, La Pampa: art. 598, Río Negro: art. 629, San Juan: art. 609, Santiago del Estero: art. 636. En sentido similar, los Códigos de Córdoba (art. 835), Santa Fe (art. 683) y Tucumán (art. 618). Con mayor amplitud, los Códigos de Jujuy (art. 421, inc. 4°) y La Rioja (art. 414, inc. 4°) disponen que en la resolución inicial del proceso el juez deberá "dictar las medidas de seguridad que considere convenientes respecto de la persona y bienes del denunciado, según las circunstancias del caso". 56 El inventario de los bienes del presunto insano constituye una medida de prudente arbitrio, no sólo necesaria para deslindar las responsabilidades del curador provisional que cesa en su cargo, sino además para fijar la naturaleza y el número de los que el curador definitivo debe entrar a administrar (C. Nac. Civ., sala C, LL 71-664), debiendo el escribano inventariador ser designado de oficio (C. 2ª Civ. Cap., LL 26-242, 39-818). No es indispensable, sin embargo, el evalúo o la tasación de los bienes (C. Nac. Civ., sala C, LL 71-664; C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 55-43). 57 Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 503. Cabe añadir que el curador a los bienes ejerce la representación del presunto insano en los juicios en que el presunto insano sea parte (con excepción del declarativo de demencia), adoleciendo de nulidad cuanto se haga en ellos sin su intervención (C. 1ª Civ. Cap., Gaceta del Foro 19-102; 49-38). 58 Los Códigos de Córdoba en su anterior texto (art. 1172) y actual de Santa Fe (art. 683) contemplan expresamente la posibilidad de que el curador a los bienes sea el mismo que se hubiese nombrado para el juicio. 59 Íd., códigos y normas citados en el párr. 1º de la nota 55. 60 C. Nac. Civ., sala A, ED 51-435. 61 Borda, Tratado..., cit., t. II, p. 363, cuyos argumentos, si bien se refieren al demente declarado, son a nuestro juicio aplicables al demente presunto. 62 Véase C. Nac. Civ., sala A, ED 51-435, donde se agregó que si en la casi totalidad de las entrevistas estuvieron presentes los cinco expertos designados, debe estimarse que la ausencia accidental de uno de ellos carece de entidad para invalidar el dictamen, pudiendo decirse otro tanto del hecho de haber considerado conveniente, uno o más de ellos, mantener alguna entrevista particular con la denuncia.

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63 Es nula la pericia que parece firmada solamente por dos médicos si se dispuso que a la presunta insana debían revisarla tres facultativos (C. Nac. Civ., sala E, ED 20-296). En el caso, sin embargo, mediaron otras irregularidades que impidieron subsanar la nulidad. 64 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 625, Chaco: art. 607, Entre Ríos: art. 612, La Pampa: art. 600, Río Negro: art. 631, San Juan: art. 611, Santiago del Estero: art. 638. En sentido similar, Tucumán: art. 621. Los Códigos de La Rioja (art. 414, inc. 2°) y Jujuy (art. 421, inc. 2°) sólo exigen que los médicos se expidan acerca del diagnóstico y pronóstico de la enfermedad, agregando el primero de dichos ordenamientos que pueden aquéllos expresar en su dictamen "todo lo que consideren necesario y conveniente". 65 Ya con anterioridad a la promulgación de la ley 14.327 se resolvió que el presunto insano podía impugnar a los peritos designados de oficio en el caso de que la designación no se hubiese ajustado a las normas legales (C. 1ª Civ. Cap., LL 26-386). 66 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 626, Chaco: art. 608, Entre Ríos: art. 613, La Pampa: art. 601, Río Negro: art. 632, San Juan: art. 612, Santiago del Estero: art. 639 (algunos de ellos modificando la designación del representante del ministerio pupilar de acuerdo con las respectivas leyes locales). 67 Respecto de la curatela, el CCiv. determina un orden de prelación entre la legítima, la testamentaria y la dativa. Dentro de la primera de las categorías mencionadas, la ley otorga preferencia al cónyuge, pues de acuerdo con el art. 476, CCiv., "el cónyuge es el curador legítimo y necesario de su consorte, declarado incapaz", salvo la existencia de motivos graves que permitan prescindir de esa regla como pueden ser, entre otros, la desaparición del afecto que implica el divorcio o la separación de hecho (al menos, en principio, respecto del cónyuge culpable), los actos de notoria inconducta que pongan de manifiesto la inidoneidad para el desempeño del cargo, etc., no bastando, para la exclusión del cónyuge, la oposición del demente, aunque ésta puede prosperar en el caso de que, no mediando una declinación grave de sus facultades mentales, la actitud no aparezca irrazonable. A falta de cónyuge, la curatela debe ser ejercida por los hijos mayores de edad, con prescindencia de la edad o del sexo, y si hubiera más de dos hijos, debe el juez elegir al que estime más idóneo para el desempeño del cargo (art. 477, CCiv.), no cabiendo distinguir entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, aunque en la hipótesis de concurrir ambos debe preferirse, en principio, a los primeros. A falta de cónyuge e hijos mayores el art. 478, CCiv., dispone que la curatela debe ser desempeñada por cualquiera de los padres. Finalmente, en defecto del cónyuge, hijos mayores y padres, la curatela por aplicación de los arts. 390 y 475, CCiv., debe ser discernida a abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos, sin distinción de sexos. A la curatela testamentaria se refiere el art. 479, CCiv., en tanto prescribe que "en todos los casos en que el padre o madre

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pueden dar tutor a sus hijos menores de edad, podrán también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos", lo cual supone no sólo que el progenitor se halle en ejercicio de la curatela en oportunidad de otorgar el testamento, sino también la inexistencia de otra persona con mejor derecho (cónyuge e hijos mayores). Finalmente, frente a la falta o la inhabilidad de los curadores legítimos, el juez se halla facultado para designar a otra persona, elegida de acuerdo con su prudente arbitrio, y contemplando fundamentalmente el interés del incapaz (curatela dativa). Todo ello es sin perjuicio del curador especial que corresponda designar en el supuesto de que concurran alguna de las circunstancias mencionadas por el art. 397, CCiv. 68 Véase C. Nac. Civ., sala C, LL 131-1076 (17.543-S). 69 Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 493. Véase, asimismo, Belluscio, "Fuerza probatoria del dictamen pericial en los procesos de insania y de inhabilitación", LL 152-35. 70 C. Nac. Civ., sala A, LL 152-35; ED 52-282; sala C, LL 149-590 (29.991S); ED 50-411; sala E, LL 119-479. 71 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los cinco siguientes provienen del t. X, "Reformas". 72 N. del A.: El texto original rezaba en este tramo: "El Código de la Provincia de Buenos Aires, promulgado con posterioridad a la introducción al CCiv. del art. 152 bis por obra de la ley 17.711, dispone en el art. 627, ap. 2º, que "si no se declarase la incapacidad, cuando el juez estimare que del ejercicio de la plena capacidad pudiere resultar, presumiblemente, daño a la persona o patrimonio del que sin haber sido hallado demente presenta disminución de sus facultades mentales, podrá declararlo inhabilitado en la forma y con el alcance previsto en el art. 152 bis, CCiv.". Aunque el CPCCN, en razón de la fecha de su promulgación, no contiene una norma análoga a la precedentemente transcripta, también adoptada por los Códigos de Catamarca (art. 633), Chaco (art. 609), Chubut (art. 633), Entre Ríos (art. 614), Formosa (art. 629), Misiones (art. 633), Río Negro (art. 627), San Juan (art. 625), San Luis (art. 663) y Santiago del Estero (art. 625), no media obstáculo, a nuestro juicio, para que el juez pese a la circunstancia de haberse requerido exclusivamente la declaración de demencia, decrete la inhabilitación judicial del denunciado cuando de la prueba producida resulte acreditada la concurrencia de los supuestos que condicionan a aquélla en los términos del art. 152 bis, CCiv. (incs. 1° y 2°), ya que, por un lado, como esta última disposición lo establece, son aplicables a la inhabilitación, en lo pertinente, las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia (particularmente los arts. 142 y 143), y, por otro lado, no rigiendo en este tipo de procesos el principio dispositivo, razones de economía procesal prestan suficiente apoyo al mencionado criterio". 73 Cabe la anulación de la compraventa pactada por la mandataria con posterioridad a la promoción de la demanda de su mandante, aunque sea

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válido el poder para enajenar, si para entonces la demencia existía públicamente (Sup. Corte Bs. As., JA 6-1970-628). El informe pericial no es suficiente para aprobar la publicidad de la demencia a que se refiere el art. 473, CCiv., pues esa publicidad requiere un conocimiento que no está limitado a los médicos que examinaron al denunciado (C. Nac. Civ., sala C, ED 5-749). Si no media la declaración judicial de insania, cuando se alegue que los actos fueron ejecutados sin discernimiento, deben ser analizados conforme a la doctrina que informa las disposiciones contenidas en los arts. 897, 900 y 921 y 1045, CCiv. Por lo tanto, si la demencia hubiere sido ya comprobada judicialmente, basta demostrar que sus causas existían a la época en que fue celebrado y que además revestía carácter público; y si no media interdicción, quien alega la nulidad debe probar que el agente, en el momento de otorgar el acto, estaba privado de discernimiento (C. Nac. Civ., sala D, ED 4-134). En sentido similar véase C. Nac. Civ., sala C, ED fallo 28.997. 74 A quienes incumbe la carga de la prueba relativa a tales extremos (Morello, "Impugnación de actos entre vivos", JA 1969-4-664). 75 C. Nac. Civ., sala A, ED 27-453; LL 135-1173 [21.355-S]). 76 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 627, Chaco: art. 609, Entre Ríos: art. 614, La Pampa: art. 602, Río Negro: art. 633, San Juan: art. 613, Santiago del Estero: art. 640. El Código de La Rioja dispone que el tribunal debe examinar "inexcusablemente" al denunciado antes de dictar sentencia (art. 418). 77 Íd., ap. 1º, párr. 2º, de las normas citadas en el párr. 1º de la nota 76. 78 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 630, Chaco: art. 612, Entre Ríos: art. 617, Río Negro: art. 636, San Juan: art. 616, Santiago del Estero: art. 643 (algunos modificando la designación del representante del ministerio pupilar). 79 Fassi, Código..., cit., t. II, p. 501; C. 1ª Civ. Cap., JA 38-209; C. 2ª Civ. Cap., JA 15-305. 80 La Rioja (art. 419) y Mendoza (art. 307, inc. 8°), según los cuales "la sentencia no tiene efectos de cosa juzgada material, pero no puede promoverse nuevo proceso por hechos anteriores a la sentencia que declaró o denegó la declaración de insania o de rehabilitación". 81 Íd., ap. 2º de las normas citadas en la nota 77. 82 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los dos siguientes provienen del t. X, "Reformas". 83 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 628, Chaco: art. 610, Entre Ríos: art. 615, Río Negro: art. 634, San Juan: art. 614, Santiago del Estero: art. 641. 84 C. Nac. Civ., sala D, ED 38-492.

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85 C. Nac. Civ., sala F, ED 42-569. 86 C. Nac. Civ. sala F, ED 41-871. 87 Fallo citado en la nota precedente. 88 Íd. códigos y normas citadas en la nota 83. 89 C. Nac. Civ., sala S, JA Reseñas, 1969-389, nro. 42. 90 C. Nac. Civ., sala A, ED 52-282. 91 Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 547; Arauz Castex, Derecho..., cit., p. 418. 92 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 629, Chaco: art. 611, Entre Ríos: art. 616, Río Negro: art. 635, San Juan: art. 615, Santiago del Estero: art. 642. 93 Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 548, y doctrina y jurisprudencia citadas en nota. 94 Íd., códigos y normas citadas en la nota 92 (párr. 2º). 95 Los Códigos de Jujuy (art. 428) y Santa Fe (art. 685) disponen que corresponde la designación de un curador provisorio para que represente al incapaz, salvo que la solicitud se haya formulado por el curador definitivo. La solución no es a nuestro juicio acertada, por cuanto cualquiera que haya sido el peticionario de la rehabilitación, el curador definitivo continúa siendo el representante legal del incapaz, correspondiendo, en consecuencia, que se le confiera intervención en el proceso. 96 Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 549. 97 N. del A.: El texto de este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 98 Alsina, Tratado..., cit., t. VI, p. 450; Borda, Tratado..., cit., t. II, p. 502; Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 451; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 637; Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 551. 99 N. del A.: El texto de este párrafo fue reformulado a partir del que obra en el t. X, "Reformas". 100 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 631, Chaco: art. 613, Entre Ríos: art. 618, La Pampa: art. art. 607; San Juan: art. 617. 101 Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 554. 102 Borda, Tratado..., cit., t. II, p. 506 y autores citados en nota. 103 Borda, Tratado..., cit., t. II, p. 509; Orgaz, Personas individuales, p. 377.

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INICIO DE CAPÍTULO LXVII - DECLARACIÓN DE INHABILITACIÓN. AUSENCIA Y FALLECIMIENTO PRESUNTO CAPÍTULO LXVII

DECLARACIÓN DE INHABILITACIÓN. AUSENCIA Y FALLECIMIENTO PRESUNTO Sumario: I. Declaración de inhabilitación: 950. Nociones generales y régimen legal. — 951. Ebriedad consuetudinaria, toxicomanía y disminución de facultades mentales. — 952. Prodigalidad. II. Declaración de ausencia: 953. Concepto. —954. Competencia. — 955. Legitimación. — 956. Tipo de 385

proceso. — 957. Trámite. —958. Sentencia. III. Declaración de fallecimiento presunto: 959. Concepto. — 960. Competencia. — 961. Legitimación. — 962. Tipo de proceso. — 963. Trámite. — 964. Sentencia.

I. DECLARACIÓN DE INHABILITACIÓN (1)

950. NOCIONES GENERALES Y RÉGIMEN LEGAL a) La inhabilitación es el remedio arbitrado para restringir la capacidad de ciertas personas que, sin llegar al estado de demencia, padecen de deficiencias psíquicas o incurren en comportamientos susceptibles de perjudicar patrimonialmente a ellas o a su familia. A diferencia de los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, que son incapaces absolutos y se hallan sujetos a la representación de un curador que los sustituye en el ejercicio de sus derechos, los inhabilitados conservan su capacidad para la realización de todos los actos jurídicos que no resulten exceptuados y se encuentran sometidos, en relación con determinados actos, a un régimen de asistencia. Pero lo mismo que en los supuestos de demencia y sordomudez, las causales de inhabilitación no operan de pleno derecho, sino a raíz de la pertinente declaración judicial emitida como acto final de un proceso que, con las salvedades que más adelante se pondrán de manifiesto, guarda cierta afinidad, en cuanto a su naturaleza y estructura, con los procesos de declaración de incapacidad analizados en el capítulo precedente. b) El régimen de inhabilitación fue introducido en nuestro derecho por la ley 17.711 que incorporó, como art. 152bis, CCiv., la disposición que expresa lo siguiente: “PODRÁ INHABILITARSE JUDICIALMENTE: "1°) A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio. "2°) A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 del este código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.

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"3°) A quienes por la prodigalidad de los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes. "Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación. "Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos. "Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso". c) En razón de haber entrado en vigencia con anterioridad a la promulgación de la ley 17.711, el CPCCN no contenía norma alguna referente al régimen procesal de la inhabilitación (2). El vacío vino a ser cubierto por la ley 20.497, que reglamentó la cuestión con suficiente acierto, pero ese ordenamiento, que introdujo diversas modificaciones al CPCCN, fue luego derogado por el dec. 443/1973. Posteriormente se dictó la ley 21.180, sobre creación de los Tribunales de Familia, cuyo art. 18 prescribe, simplemente, que "se aplicarán las disposiciones del Título II, Capítulo I, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a los casos previstos en el art. 152bis, CCiv.". Esta norma, que no se hace cargo de las necesarias variantes que corresponde imprimir al trámite del proceso de declaración de inhabilitación con respecto al de declaración de demencia y que serán señaladas más adelante, carece sin embargo de operatividad en razón de no haberse instalado los tribunales especializados a los cuales dicha ley otorgaba competencia para conocer en ese tipo de procesos. En cambio, diversos códigos provinciales sancionados con posterioridad a la ley 17.711 incorporaron, aunque con dispar criterio, normas relativas al proceso de inhabilitación. Tal, por un lado, el Código de Buenos Aires, al que siguieron los de Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, La Rioja, Misiones, Río Negro y San Luis, que dedica a la inhabilitación, aunque en forma incompleta (3), el Capítulo III del Título correspondiente a los "procesos de declaración de incapacidad e inhabilitación"(arts. 632 y 633), contempla la posibilidad de que el denunciado como demente sea declarado inhabilitado (art. 627) (supra, nro. 944) y alude a la rehabilitación de éste (art. 629). Los anteriores Códigos de La Pampa (art. 607) y de San Juan (art. 629), a su turno, 387

se limitaron a disponer que las normas relativas a la declaración de demencia regían, en lo pertinente, con respecto a las declaraciones de incapacidad por sordomudez y de inhabilitación. Según se apreciará más adelante, sin embargo, sólo el Código de Tucumán contiene una reglamentación completa del proceso de declaración de inhabilitación, adecuando las reglas aplicables al caso de ebriedad consuetudinaria, toxicomanía y disminución de facultades, por una parte, y al de prodigalidad por otra, ya que tanto los requisitos legales cuanto el criterio que determina la inhabilidad difieren según se trate de uno u otro supuesto; de allí que haremos el análisis de ambos casos por separado. 951. EBRIEDAD CONSUETUDINARIA, TOXICOMANÍA Y DISMINUCIÓN DE FACULTADES MENTALES En virtud de que los mencionados en el epígrafe involucran, en mayor o menor medida, alteraciones de orden psíquico que inciden sobre la voluntad o sobre la razón, y guardan por ello una sustancial afinidad con la hipótesis de demencia, es razonable que el régimen procesal correspondiente a ésta se aplique, en lo que sea compatible, a la dilucidación de aquellos casos. Así, la ley 22.434 incorporó, como art. 637bis, CPCCN, el siguiente: "Las disposiciones del Capítulo I del presente Título regirán en lo pertinente para la declaración de inhabilitación a que se refiere el art. 152bis, incs. 1° y 2°, CCiv. La legitimación para accionar corresponde a las personas que de acuerdo con el Código Civil pueden pedir la declaración de demencia". A) DENUNCIA Si bien, en el caso, la denuncia debe reunir los requisitos formales exigidos en relación con el pedido de declaración de demencia, a los que se refiere el art. 624, CPCCN, siendo además aplicable el art. 625 del mismo ordenamiento frente al supuesto de acreditarse la imposibilidad de acompañar los certificados médicos (4), declarada la admisibilidad de la denuncia, el trámite posterior no es estrictamente equiparable al que corresponde al proceso de declaración de incapacidad por demencia. B) TRÁMITE POSTERIOR a) Por lo pronto, no siendo el denunciado un presunto incapaz, ni teniendo la eventual sentencia que declare su inhabilitación el efecto de incapacitarlo para estar en juicio por sí solo, resulta innecesaria la designación de un curador ad litem a fin de que lo represente y defienda en el proceso. Corresponde, por consiguiente, conferir traslado de la denuncia al presunto inhabilitado por el 388

plazo de cinco días, de conformidad con el principio general contenido en el art. 150, CPCCN. Los Códigos de La Rioja (arts. 414, inc. 3° y 422) y de Tucumán (art. 625) lo fijan, con específica referencia al proceso de que se trata, en diez y en seis días, respectivamente, de manera que, frente a los códigos que carecen de disposiciones particulares, es menester atenerse al plazo que aquéllos establecen con carácter general para la contestación de vistas y traslados. Pero la improcedencia de la actuación de un curador ad litem no obsta a la posibilidad de que, en el supuesto de concurrir circunstancias análogas a las previstas en el art. 148, CCiv., se designe un curador provisional a los bienes, aunque con la sola finalidad de que el denunciado no pueda disponer de éstos sin la conformidad de dicho funcionario, a quien por lo tanto no se transfiere la administración de los bienes (5). Dicha designación debe efectuarse sin perjuicio de las medidas cautelares que el juez puede decretar respecto de los bienes y de la persona del denunciado (art. 629, CPCCN). b) Evacuado el traslado de la denuncia, corresponde la apertura de un período probatorio y la designación de peritos médicos para que examinen al denunciado. De acuerdo con el art. 626, CPCCN, y normas provinciales afines, debe fijarse un plazo no mayor de treinta días para que se produzcan todas las pruebas y nombrarse de oficio tres médicos psiquiatras o legistas a fin de que informen, dentro de ese plazo, acerca de las deficiencias invocadas como fundamento de la denuncia. El Código de Tucumán, a su turno, aparte de prever la designación de los peritos médicos, dispone, consecuente con el precepto en cuya virtud la prueba debe ofrecerse en el escrito de denuncia, que corresponde la fijación de una audiencia destinada a la recepción de aquélla (art. 624 y 626). c) El informe médico, por otra parte, debe ajustarse a los requisitos establecidos por el art. 631, CPCCN, aunque no es necesario que los peritos se expidan acerca de la fecha aproximada en que la enfermedad se manifestó (inc. 2°, norma citada), por cuanto la sentencia declarativa de la inhabilitación carece de efectos en relación con los actos obrados por el inhabilitado con anterioridad a su pronunciamiento. d) Por aplicación analógica del art. 632, CPCCN, producido el informe de los facultativos y demás pruebas, debe correrse traslado por cinco días al denunciante y al denunciado y, con su resultado, darse vista al representante del ministerio pupilar. e) Frente a la hipótesis de que el dictamen médico acredite que el denunciado como inhábil es, en realidad, un demente, cabe entender que, en resguardo de la garantía de la defensa en juicio y porque en nuestro ordenamiento jurídico la 389

demencia no puede declararse de oficio, debe conferirse vista al denunciante y al representante de ministerio pupilar a fin de que conviertan la denuncia en expreso pedido de interdicción, adecuando posteriormente el trámite al que corresponde al proceso de declaración de incapacidad por demencia. Resulta, por lo tanto, necesario designar un curador ad litem y otorgar al denunciado la posibilidad de aportar pruebas relativas a la defensa de su capacidad. f) Cuadra señalar, finalmente, que el desistimiento del denunciante carece de eficacia para extinguir el proceso, ya que median en el caso las razones que justifican la aplicación del mismo principio al proceso de declaración de demencia (supra, nro. 937) (6). C) SENTENCIA a) Antes de pronunciar sentencia, y si las particularidades del caso lo aconsejan, el juez debe hacer comparecer al presunto inhábil a su presencia, o trasladarse a su domicilio o lugar de internación. El fallo debe dictarse en el plazo de quince días, y en el supuesto de declarar la inhabilitación, comunicarse a los registros de incapaces y del estado civil de las personas (art. 633, CPCCN, y disposiciones provinciales concordantes) (7). b) La pericia debe valorarse de acuerdo con el mismo criterio expuesto supra, nro. 944, de modo que el juez puede apartarse o no de las conclusiones de los peritos según que, respectivamente, éstos se pronuncien en sentido afirmativo o negativo respecto de la existencia de la enfermedad alegada (8). c) En el caso de declarar la inhabilitación incumbe al juez designar un curador al inhabilitado y determinar, de acuerdo con las circunstancias del caso, los actos de administración que aquél no podrá realizar por sí solo. d) Frente a la hipótesis de que el inhabilitado deba permanecer internado, es aplicable el régimen de fiscalización a que se refiere el art. 636, CPCCN, el que debe ser determinado en la sentencia. e) Con relación al tema la ley 22.434 incorporó como art. 637quater, CPCCN, el siguiente: "La sentencia de inhabilitación, además de los requisitos generales, deberá determinar, cuando las circunstancias del caso lo exijan, los actos de administración cuyo otorgamiento le es limitado a quien se inhabilita. La sentencia se inscribirá en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas". La norma coincide, como se advierte, con lo prescripto por el art. 152bis, CCiv. La sentencia, además, debe proveer a la designación de un curador, sin 390

cuya conformidad el inhabilitado no puede disponer de sus bienes por actos entre vivos. f) En materia de costas rigen los mismos principios enunciados supra, nro. 946. g) La sentencia es apelable dentro del quinto día (en relación y efecto suspensivo) por el denunciante, el denunciado y el representante del ministerio pupilar (arts. 243 y 633, ap. 2º, CPCCN). h) Dispone el art. 637quinquies, incorporado al CPCCN por la ley 22.434, que todas las cuestiones que se susciten entre el inhabilitado y el curador se sustanciarán por el trámite de los incidentes, con intervención del asesor de menores e incapaces. La norma transcripta recogió la doctrina en cuya virtud deben ventilarse por vía incidental, con intervención del representante del ministerio pupilar, las divergencias que pueden suscitarse entre el inhabilitado y el curador a raíz de la negativa de este último a prestar su conformidad para la realización de algún acto de disposición (9). D) REHABILITACIÓN En lo que al tema concierne el art. 152bis, CCiv., también remite a las normas relativas a la demencia. Son, por lo tanto, aplicables al caso las consideraciones vertidas supra, nro. 947, con la variante de que, con carácter previo al nuevo examen médico y a las demás pruebas que pueden producirse, corresponde conferir traslado al curador del inhabilitado y al denunciante de la inhabilitación (10).

952. PRODIGALIDAD En el caso del art. 152bis, inc. 3°, CCiv., dispone el art. 637ter, incorporado al CPCCN por la ley 22.434 —y sobre el que tuvo incidencia la ley 25.488—, que la causa tramitará por proceso ordinario.

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La solución prevista por esta norma es sin duda correcta, pues en el caso de prodigalidad no se halla en juego la dilucidación de las aptitudes mentales del denunciado, sino el juzgamiento de su conducta en el orden patrimonial. A) DENUNCIA a) De conformidad con lo dispuesto por el art. 152bis, inc. 3°, CCiv., sólo se encuentran legitimados para interponer la denuncia el cónyuge y los ascendientes y descendientes del presunto pródigo. La legitimación corresponde incluso al cónyuge divorciado si conserva la vocación hereditaria o recibe alimentos del pródigo, y si carece de esos derechos puede interponer la denuncia en representación de su hijos menores. El ministerio pupilar, asimismo, en su calidad de representante promiscuo de los incapaces, se halla habilitado para solicitar la inhabilitación en nombre de los hijos menores frente a los casos de prodigalidad de ambos padres o de muerte del padre o madre que hubiesen podido demandar por ellos, así como también en representación de los hijos extramatrimoniales reconocidos únicamente por el pródigo (11). b) La denuncia debe contener una relación circunstanciada de los hechos que fundamentan la concurrencia de la causal invocada, pero es innecesario, de acuerdo con el sistema adoptado por el CPCCN y ordenamientos afines en materia de declaración de demencia, el ofrecimiento de toda la prueba de que el denunciante intente valerse. Por el contrario, imponen acertadamente el cumplimiento de esa carga los arts. 624, ap. 3º, Código de Tucumán, y 422, Código de La Rioja (por remisión al art. 412, inc. 1°), y la imponía el derogado art. 637ter, CPCCN (ley 20.497), el cual, asimismo, prescribía que "la causa se tramitará por la vía del proceso ordinario o sumario, según lo determine el juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la prueba a producir". La índole de la petición descarta la necesidad de que se acompañen certificados médicos, pero no la carga de acreditar sumariamente los hechos que demuestren, prima facie, la pérdida o la dilapidación de los bienes por parte del denunciado, en forma tal de conferir a la denuncia un respaldo objetivo de verosimilitud y seriedad, y de evitar, en consecuencia, la prosecución de un proceso susceptible de irrogar sensibles perjuicios a aquél (12) . c) Importa destacar, por último, que en virtud de revestir la materia controvertible en este proceso carácter esencialmente patrimonial, corresponde 392

reconocer la admisibilidad y la eficacia del desistimiento formulado por el denunciante (13). B) TRÁMITE POSTERIOR a) Previa vista conferida al representante del ministerio público (14), y declarada la admisibilidad de la denuncia, el juez debe correr traslado al denunciado por los plazos que, de acuerdo con los regímenes procesales aplicables, mencionamos supra, nro. 951. b) Evacuado el traslado de la denuncia, el juez debe recibir la causa a prueba en la forma descripta supra, nro. 951, aunque con la salvedad de que no corresponde la designación de peritos médicos. No cabe empero, según se ha sugerido por parte de la doctrina (15), desechar la posibilidad de requerir el informe de un psicólogo a fin de que se pronuncie acerca de la personalidad del presunto pródigo, pero no se trataría de una prueba esencial sino de un elemento de juicio complementario de las restantes diligencias probatorias producidas y valorable con el mismo criterio aplicable a éstas. c) Una vez producida la prueba, corresponde conferir traslado por cinco días al denunciante y al denunciado y, con su resultado, darse vista al representante del ministerio pupilar (art. 632, CPCCN, y disposiciones provinciales afines) (16) . d) Si bien en este proceso no cabe la designación de curador ad litem, procede en cambio el nombramiento de un curador a los bienes, con los requisitos y alcances mencionados supra, nro. 951, así como la adopción de medidas cautelares respecto de los bienes del presunto pródigo. e) Por último, importa destacar que son aplicables al proceso que nos ocupa las reglas referentes a la caducidad de la instancia. C) SENTENCIA a) Si la sentencia que debe dictarse dentro del plazo de quince días contado desde la contestación de la vista conferida al asesor de menores e incapaces o, en su caso, del acto por el que el juez tomó contacto con el presunto incapaz (art. 633, ap. 2º, CPCCN) dispone declarar la inhabilitación del denunciado, corresponde que provea a la designación de un curador y determine, de acuerdo con las circunstancias del caso, cuáles son los actos de administración que aquél no podrá realizar por sí solo. Asimismo, debe comunicarse a los registros de incapaces y del estado civil de las personas (norma citada). 393

b) El curso de las costas se halla sometido a los principios expuestos supra, nro. 946. c) Acerca de la apelación de la sentencia y de los conflictos que pueden suscitarse con posterioridad a ésta entre el declarado pródigo y su curador, son aplicables las consideraciones enunciadas supra, nro. 951. D) REHABILITACIÓN La rehabilitación del pródigo no ofrece problema alguno cuando ella es requerida por todas las personas a quienes la ley confiere legitimación para formular la denuncia o cuando se produce el fallecimiento de aquéllas. La dificultad aparece en el supuesto de que sea el pródigo quien promueva su propia rehabilitación, ya que, por un lado, al no tratarse de una enfermedad resulta descartada la posibilidad de una pericia médica y, por otro lado, estándole vedado a aquél el otorgamiento de actos de disposición, mal puede exigírsele la prueba de haber realizado actos demostrativos de la extinción de la prodigalidad (17). No obstante, la prueba cabal que acredite la desaparición de las circunstancias determinantes de la prodigalidad, corroborada por un adecuado informe psicológico, puede justificar la rehabilitación solicitada por el pródigo (18). Cabe entender, por último, que la rehabilitación del pródigo debe también tramitar por proceso ordinario.

II. DECLARACIÓN DE AUSENCIA (19) 953. CONCEPTO a) La declaración de ausencia es el medio de resguardar, mediante la designación de un curador, los intereses patrimoniales de una persona que ha desaparecido del lugar de su domicilio o residencia sin que de ella se tengan noticias y sin haber dejado apoderado. El art. 54, inc. 5°, CCiv., incluía entre los incapaces absolutos a " los ausentes declarados tales en juicio" , y la doctrina predominante se inclinó en el sentido de que revestían ese carácter las personas que se encontraran en las condiciones anteriormente aludidas y no las personas ausentes con presunción de fallecimiento a que se referían los arts. 110 y siguientes del mismo código. 394

Ocurría, sin embargo, que la situación jurídica de los simples ausentes no se hallaba reglamentada por el Código Civil, razón por la cual fue necesario el dictado de la ley 14.394 que subsanó esa omisión y modificó además el régimen aplicable al caso de presunción de fallecimiento. Constituía, asimismo, un ostensible error el encuadramiento de los ausentes en la categoría de las personas incapaces, ya que, por una parte, la ausencia sólo comporta la simple imposibilidad material de ejercer personalmente los derechos y, por otra parte, son válidos los actos celebrados por el ausente en el lugar de su residencia; de allí que, con buen criterio, la ley 17.711 haya derogado el art. 54, inc. 5°, CCiv. b) De acuerdo con lo prescripto por el art. 15, ley 14.394, constituyen requisitos de la pretensión tendiente a la declaración de ausencia los siguientes: 1°) La " desaparición" de la persona del lugar de su domicilio o residencia sin que de ella se tengan noticias y sin haber dejado apoderado, o aun cuando existiendo apoderado, sus poderes sean insuficientes, no desempeñe convenientemente el mandato o éste haya caducado. 2°) La existencia de bienes que requieran cuidado. De ello se sigue, por un lado, que la fundabilidad de la pretensión no se halla condicionada a la circunstancia de que, a partir de la desaparición de la persona, haya transcurrido el plazo que autorice a presumir su fallecimiento y, por otro lado, que en este proceso no cabe la adopción de medidas que excedan la defensa y el resguardo de los intereses del ausente. 954. COMPETENCIA Es juez competente para conocer del proceso, cuyo estudio nos ocupa, el del domicilio o, en su defecto, el de la última residencia del ausente. En el caso de que éste no los haya tenido en el país o no sean conocidos, la competencia corresponde al juez del lugar en que existan bienes abandonados o al que haya prevenido cuando dichos bienes se encuentren en distintas jurisdicciones (art. 16, ley 14.394).

955. LEGITIMACIÓN a) El art. 17, ley 14.394, legitima para pedir la declaración de ausencia y la designación de curador al "ministerio público" y a "toda persona que tuviere interés legítimo respecto de los bienes del ausente". 395

b) En razón de que la ley 17.711, al derogar el art. 54, inc. 5°, CCiv., eliminó la incapacidad de los ausentes, corresponde interpretar que el representante del ministerio público a que alude la norma recordada es el agente fiscal y no el asesor de menores e incapaces. Este último, sin embargo, se hallaría habilitado para promover el proceso en representación de un incapaz que tuviese interés en los bienes del ausente (20). c) Entre las personas con " interés legítimo" corresponde considerar comprendidos no sólo a los herederos y a aquellos que tengan un derecho patrimonial subordinado a la muerte de la persona desaparecida, sino también a todas las que tengan interés legítimo en la conservación de sus bienes, como pueden ser los acreedores, los socios, los condóminos, los titulares de derechos reales sobre cosas de propiedad del ausente, etcétera (21). 956. TIPO DE PROCESO a) Aunque algunos códigos provinciales, como los de Santa Fe, Tucumán y Salta, incluyen la declaración de ausencia dentro del libro destinado a la reglamentación de los procesos voluntarios, nos inclinamos por considerarlo un proceso contencioso. Si bien el interés del actor y el del ausente pueden no ser opuestos sino coincidentes, esa circunstancia no basta para descartar la existencia de un verdadero conflicto, ya que el hecho mismo de la ausencia impide que aquéllos compartan un pensamiento jurídico común; de allí que, como se verá, la ley provea expresamente a la defensa del ausente frente a la pretensión interpuesta por el interesado. b) Se trata, por otra parte, de un proceso plenario, y apto como tal para culminar con el pronunciamiento de una sentencia que adquiere autoridad de cosa juzgada material. Es, finalmente, un plenario abreviado, en razón de la simplicidad de sus dimensiones temporales y formales. c) Se ocupan del proceso de declaración de ausencia, en la legislación procesal argentina, los Códigos de Buenos Aires (art. 634), La Rioja (art. 424), Santa Fe (art. 692) y Tucumán (arts. 607 a 611). Los dos primeros se limitan a disponer que "el proceso de declaración de ausencia se ajustará a las disposiciones nacionales que rigen la materia y, en lo aplicable, a las establecidas para la declaración de incapacidad", debiendo entenderse, a nuestro juicio, que esta última remisión lo es con respecto al plazo de prueba y al ulterior traslado a las partes. El tercero prescribe que el proceso debe sustanciarse por el trámite correspondiente al proceso sumarísimo, y el cuarto reproduce, por un lado, disposiciones contenidas en la ley 14.394 y, por el otro, complementa este ordenamiento en tanto exige ofrecer toda la prueba en la primera presentación 396

(art. 607) y establece que aquélla se recibirá con conocimiento del defensor de ausentes y del ministerio público (art. 610).

957. TRÁMITE a) El proceso se inicia mediante demanda en la cual debe el actor, aparte de enunciar los hechos a los cuales se halla supeditada la declaración de ausencia, acreditar la titularidad de un interés legítimo con respecto a los bienes del ausente. En defecto de exigencia específica contenida en la correspondiente ley procesal (v.gr., Códigos de Santa Fe, art. 413, inc. a] y Tucumán, art. 607), no pesa sobre el actor la carga de ofrecer toda la prueba con el escrito de demanda. Ningún impedimento se opone, sin embargo, a que así lo haga, tanto más cuanto que ese proceder facilita la sustanciación del proceso y redunda, por lo tanto, en beneficio del actor. b) Interpuesta la demanda, "el presunto ausente será citado por edictos durante cinco días y si vencido el término no compareciese, se dará intervención al defensor oficial o, en su defecto, se nombrará defensor al ausente"(art. 18, ap. 1º, ley 14.394). La notificación por medio de edictos se halla sujeta al régimen establecido por la ley procesal vigente en el lugar en que tramita el proceso. De acuerdo con lo prescripto por el art. 146, CPCCN, y normas provinciales afines, aquéllos deben publicarse en el Boletín Oficial (o equivalente en el orden local) y en un diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuere conocido o, en su defecto, del lugar del juicio. Realizada la última publicación de edictos, y previa vista conferida al ministerio público fiscal que, según el art. 18, ap. 1º, in fine, ley 14.394, es "parte necesaria en el juicio", el juez debe correr traslado de la demanda al defensor oficial o, no existiendo este funcionario en la respectiva jurisdicción (22) , al defensor privado que incumbe a aquél designar entre los abogados de la matrícula. El plazo del traslado depende también de las prescripciones contenidas al respecto en la ley procesal aplicable, siendo de cinco días en el supuesto de regir el CPCCN u ordenamientos procesales concordantes (art. 150). En oportunidad de contestar el traslado el defensor puede oponerse a la pretensión por considerar que no concurren los requisitos a los cuales se halla subordinada la declaración de ausencia, o bien, reservar su respuesta definitiva 397

para después de producida la prueba (v.gr., art. 356, inc. 1°, ap. 2º, CPCCN). Tampoco media obstáculo para que el defensor, en el escrito de contestación, ofrezca las diligencias probatorias que estime conveniente producir. Corresponde destacar que las funciones del defensor se circunscriben a la representación y defensa del presunto ausente en el proceso de declaración de ausencia. Se trata, por lo tanto, de un defensor ad litem que carece de facultades para representar al presunto ausente con motivo de pretensiones interpuestas contra éste en otros procesos, pues esa función corresponde al administrador provisional que cabe designar en caso de urgencia (art. 18, apartado final, ley 14.394) o a raíz de aquellas pretensiones (art. 20, párr. 2º, ley 14.394). c) Evacuado el traslado por el defensor, procede la apertura de un período probatorio destinado a acreditar los extremos legales que condicionan la declaración de ausencia. En razón de que la ley 14.394 guarda silencio acerca de la duración del plazo probatorio, debe estarse a las normas que sobre el particular contenga la ley procesal aplicable. La fijación de ese plazo compete al juez, quien debe atenerse a la índole de las medidas probatorias propuestas. Si se trata de los Códigos de Buenos Aires o de La Rioja, en virtud de la remisión que hacen al proceso de declaración de incapacidad, el plazo no puede exceder de treinta días. 958. SENTENCIA a) Producida la prueba, oídos el defensor y el representante del ministerio público fiscal, y resultando de aquélla la concurrencia de los extremos legales, el juez debe declarar la ausencia y designar curador al ausente (art. 19, párr. 1º, ley 14.394). b) A los efectos de tal designación el juez debe preferir los parientes del ausente en el siguiente orden: 1°) El cónyuge, cuando conservase la vocación hereditaria o subsistiese la sociedad conyugal. 2°) Los hijos. 3°) El padre o la madre. 4°) Los hermanos y los tíos. 5°) Los demás parientes en grado sucesible (norma citada). Corresponde, por lo tanto, que el juez se atenga a ese orden de prelación, aunque puede prescindir de los parientes inidóneos. Prescribe el art. 20, párr. 1º, ley 14.394, que " las calidades personales, facultades y obligaciones del curador del ausente se rigen por lo dispuesto en el Código Civil respecto de los tutores y curadores”. El curador del ausente, por lo tanto, se halla sujeto a las incapacidades de derecho instituidas respecto del ejercicio de la tutela y de la curatela (arts. 398 y 475, CCiv.), pero como se trata de un curador a los bienes sus atribuciones se hallan limitadas a la 398

realización de los actos de mera custodia y conservación sobre aquéllos, así como a la de los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas (art. 488, CCiv.). Incumbe, asimismo, al curador " el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus representados; y las personas que tengan créditos contra los bienes podrán hacerlos valer contra los respectivos curadores" (art. 489, CCiv.). La curatela, finalmente, termina: 1°) por la presentación del ausente, sea en persona o por apoderado; 2°) por la muerte de éste; 3°) por el fallecimiento presunto, judicialmente declarado (art. 21, ley 14.394). c) Cabe señalar, por último, que la sentencia declarativa de la ausencia tiene eficacia de cosa juzgada material, ya que si bien la presentación del ausente determina la extinción de la curatela, esa circunstancia no obsta a la validez de los actos realizados por el curador, los cuales no pueden ser cuestionados en un ulterior proceso.

III. DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO (23) 959. CONCEPTO a) La simple declaración de ausencia, anteriormente analizada, sólo supone la desaparición de una persona del lugar de su domicilio o residencia sin que de ella se tengan noticias y sin haber dejado apoderado. Pero cuando esa desaparición se prolonga durante algunos años y a pesar de las averiguaciones practicadas se desconoce totalmente el paradero del ausente, nace la presunción de que éste ha fallecido y se abre la posibilidad de promover un proceso tendiente a obtener la declaración de fallecimiento presunto, la cual gravita sobre la totalidad de las relaciones jurídicas de que era titular el desaparecido. b) La ley 14.394 prevé tres casos (uno ordinario y dos extraordinarios), cuya configuración justifica la declaración de fallecimiento presunto. Al caso ordinario se refiere el art. 22 de dicha ley en tanto prescribe que " la ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la República, haya o no dejado apoderado, sin que de ella se tenga noticia por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento”. Los casos extraordinarios se hallan contemplados por el art. 23 de la misma ley, que dice: " Se presume también el fallecimiento de un ausente: 1°) Cuando se hubiese encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante susceptible de ocasionar la muerte, o hubiere participado en una empresa que implique el mismo riesgo y no se tuviere 399

noticias de él por el término de dos años, contados desde el día en que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso. 2°) Si encontrándose en una nave o aeronave naufragada o perdida, no se tuviere noticias de su existencia por el término de seis meses desde el día que ocurrió o pudo haber ocurrido”. 960. COMPETENCIA Rigen, en la materia, los mismos principios aplicables al proceso de declaración de ausencia (art. 24, in fine, ley 14.394). Nos remitimos, por lo tanto, a lo dicho supra, nro. 954. 961. LEGITIMACIÓN a) El art. 24, ley 14.394, acuerda la facultad de pedir la declaración del día presuntivo del fallecimiento a "todos los que tuvieran algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate". De allí que la legitimación corresponda, entre otros, al cónyuge del ausente, aunque carezca de vocación hereditaria, pues su interés surge implícitamente frente a la posibilidad con que cuenta de contraer nuevo matrimonio una vez declarado el fallecimiento presunto de aquél; los presuntos herederos, sean legítimos o instituidos en un testamento abierto; los legatarios instituidos en el mismo tipo de testamento; el beneficiario de un seguro sobre la muerte del ausente; el donante cuando la donación fue hecha con cláusula de reversión en caso de muerte del donatario; el socio de una sociedad de dos socios; el deudor de una renta vitalicia en favor del ausente; el nudo propietario sobre cuyos bienes pesa un derecho de usufructo, uso o habitación a favor del desaparecido; los representantes del Fisco con motivo del interés que éste tiene en la percepción del impuesto a la herencia o del derecho que la ley le reconoce sobre las herencias vacantes; y, en general, cualquier contratante cuya prestación se haga exigible o se extinga a raíz de la muerte del ausente (24) . b) Se hallan, en cambio, desprovistos de legitimación los acreedores del ausente, quienes si bien revisten el carácter de partes con interés legítimo para promover el proceso por declaración de ausencia (supra, nro. 955), carecen en cambio de un derecho subordinado al fallecimiento del deudor, pues la declaración de la muerte presunta de éste no comporta obstáculo al cobro de sus créditos. Lo mismo cabe decir de los parientes del ausente en grado no sucesible y de los amigos de éste. Finalmente, la ley 14.394 ha eliminado la legitimación que concedía el art. 113, CCiv., tanto al cónsul, cuando el ausente fuera extranjero, cuanto al ministerio público fiscal (25). 400

962. TIPO DE PROCESO a) Son aplicables, con respecto al tema, las consideraciones expuestas supra, nro. 956 en relación con el proceso de declaración de ausencia. Se trata, por lo tanto, de un proceso contencioso, que reviste además los caracteres de los plenarios normalmente abreviados. En consecuencia, no es acertado el criterio de algunos códigos provinciales que, como los de Córdoba (art. 724), Santa Fe (art. 692) y Tucumán (arts. 612 a 615) ubican a la declaración de fallecimiento presunto en el libro destinado a la reglamentación de los procesos voluntarios. b) Tampoco cabe compartir la opinión en cuya virtud el proceso analizado debe encuadrarse en la categoría de los juicios universales "porque es un medio, no sólo de constatar la presunción de fallecimiento de una persona, sino además, de oponer la transmisión de sus bienes a sus sucesores mortis causa" (26). Contra esa conclusión puede argüirse, en primer lugar, que el proceso por declaración de fallecimiento presunto no tiene por objeto la liquidación y la distribución del patrimonio del ausente ni ejerce, por ende, fuero de atracción. Por otra parte, si bien es cierto que la sentencia declarativa de fallecimiento presunto produce, entre otros efectos, el consistente en transferir los bienes integrantes de la herencia del ausente a quienes sean sus herederos y legatarios al día fijado como presuntivo de la muerte, para que éstos entren en posesión de dichos bienes es necesaria la iniciación del correspondiente proceso sucesorio (27). El art. 773, Código de la Provincia de Buenos Aires, adolece en parte del error precedentemente destacado, pues dispone que "la tramitación de la declaración del fallecimiento presunto y de la sucesión del así declarado se ajustará a lo establecido en las leyes de fondo sobre la materia, y en todo lo aplicable, se seguirá al procedimiento previsto en los capítulos precedentes"(los cuales se refieren al proceso sucesorio). 963. TRÁMITE a) En el escrito de demanda mediante la cual se inicia este proceso, debe el actor, aparte de resaltar los hechos encuadrables en alguna de las hipótesis previstas por los arts. 22 y 23, ley 14.394, acompañar la prueba que acredite la titularidad de un derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate 401

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y comprobar sumariamente, a fin de justificar la competencia del juez, la existencia del último domicilio o residencia del desaparecido, o, en su defecto, la de bienes abandonados dentro de la circunscripción en la que aquél ejerce sus funciones (art. 16, ley 14.394) (29). Asimismo, dada la trascendencia jurídica de los efectos que produce la declaración solicitada y a fin de respaldar la seriedad de la demanda, incumbe al actor la carga de acreditar, prima facie, la verosimilitud de la desaparición de la persona presuntamente fallecida, salvo en el caso de que medie sentencia declarativa de la ausencia de aquélla (30). A falta de disposición específica contenida en la respectiva ley procesal (v.gr., art. 612, Código de Tucumán), el actor se halla exento de la carga consistente en ofrecer toda la prueba en el escrito de demanda, aunque no media obstáculo para que así lo haga. b) Cumplidos los requisitos anteriormente enunciados, el juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención al defensor oficial si lo hubiere dentro de la jurisdicción (art. 25, párr. 1º, ley 14.394). A diferencia de lo que ocurre en el proceso de declaración de ausencia, en el cual, según vimos supra, nro. 957, el juez sólo puede designar a un defensor privado en defecto de defensor oficial, en el proceso que nos ocupa aquél puede optar entre cualquiera de ellos (31). En el mismo acto, además, corresponde la designación de un curador a los bienes del ausente, siempre que éste no hubiere dejado mandatario con poderes suficientes o que, en razón de no haber tramitado con anterioridad un proceso por declaración de ausencia, no se hubiere designado curador en los términos del art. 19, ley 14.394 (supra, nro. 958). El juez, sin embargo, puede designar a otra persona en el supuesto de que, por cualquier causa, aquéllas no hubiesen desempeñado convenientemente el mandato (art. 25, ley 14.394). Finalmente, el juez debe citar al ausente por edictos, una vez por mes, durante seis meses (norma citada). La notificación por edictos que debe practicarse bajo apercibimiento de declararse presumido el fallecimiento si el ausente no se presenta (32) se halla sujeta al régimen establecido por la ley procesal vigente en el lugar en que tramita el proceso. Cabe recordar que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 146, CPCCN, y preceptos provinciales afines, los edictos deben publicarse en el Boletín Oficial (o equivalente en el ordenamiento local) y en un diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuere conocido o, en su defecto, del lugar del juicio. 402

Importa añadir que no afecta la validez de la notificación por edictos el hecho de que las citaciones al ausente se hayan hecho en forma más espaciada, abarcando un plazo mayor que el de seis meses (33). c) La citación por edictos no tiene por efecto diferir la realización de los restantes actos procesales que es menester cumplir para arribar a la sentencia declarativa del fallecimiento presunto (34). En consecuencia, aún pendiente el plazo durante el cual aquéllos deben publicarse, corresponde conferir traslado de la demanda al defensor, quien puede adoptar las mismas actitudes referidas supra, nro. 958 y decretar la apertura de un período probatorio destinado a acreditar el fallecimiento presunto. El art. 26, ley 14.394, sólo alude a la recepción de la prueba pero no al plazo probatorio, de manera que la duración de éste depende de las normas que sobre el punto contenga la ley procesal aplicable. De acuerdo con el Código de Santa Fe, cuyo art. 692 dispone que la declaración de fallecimiento presunto debe tramitar por el procedimiento correspondiente al denominado juicio sumario, debe abrirse a prueba por el plazo de diez días y ofrecerse ésta dentro de los tres primeros (art. 410). En razón de que los restantes códigos vigentes carecen de normas específicas sobre el particular, corresponde entender que la fijación del plazo probatorio queda deferida al arbitrio judicial. La prueba debe versar sobre el tiempo de la ausencia y, en su caso, las circunstancias mencionadas por el art. 23, ley 14.394 (35), así como sobre el hecho de haberse practicado diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente (art. 25, ley 14.394). A este último efecto es necesario probar la realización de una búsqueda seria del ausente y que se han agotado, por lo tanto, todos los extremos de la indagación (36). Las diligencias de que se trata pueden acreditarse por cualquier medio de prueba, incluida la testimonial (37) , pero no pueden suplirse mediante la declaración de simple ausencia obtenida en los términos del art. 19, ley 14.394 (art. 26, ap. 2º, ley 14.394). Ello no obsta, sin embargo, a que las pruebas producidas en el proceso de declaración de ausencia puedan ofrecerse como un elemento de convicción corroborante, sujeto a la valoración del juez (38). 964. SENTENCIA a) Transcurridos los seis meses destinados a la publicación de edictos, producida la prueba, oído el defensor del ausente y resultando comprobados los hechos en que se fundó la demanda, el juez debe declarar el fallecimiento presunto del ausente, fijar el día presuntivo de su muerte y disponer la inscripción de la sentencia en el registro del estado civil de las personas (art. 26, ap. 1º, ley 14.394). 403

Corresponde fijar como día presuntivo del fallecimiento: 1°) En el caso del art. 22 el último día del primer año y medio. 2°) En el previsto por el art. 23, inc. 1°, el día del suceso en que se encontró el ausente y si no estuviera determinado, el día del término medio de la época en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. 3°) En los supuestos del art. 23, inc. 2°, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdida. b) Desde el punto de vista patrimonial, el principal efecto de la sentencia declarativa del fallecimiento presunto consiste en la apertura de la sucesión del ausente y la consiguiente transferencia de sus bienes a quienes fueren sucesores de aquél al día fijado como presuntivo de la muerte. Una vez que la sentencia se encuentra firme, la ley prevé un primer período llamado de la prenotación, durante el cual los herederos y los legatarios pueden hacer partición de los bienes pero no enajenarlos o gravarlos sin autorización judicial (art. 28, ley 14.394). El mencionado período finaliza transcurridos cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento u ochenta desde el nacimiento de la persona de que se trate, a partir de cuyas oportunidades cesan las apuntadas restricciones y los sucesores se hallan facultados para disponer libremente de los bienes (art. 30, ley 14.394). Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si bien el dominio precario que ejercen los sucesores durante el período de prenotación se convierte en dominio pleno al pasarse al segundo período, en ambos supuestos se trata de un dominio revocable en razón de que se encuentra expuesto a extinguirse frente a la reaparición de la persona presuntamente fallecida, con la diferencia de que mientras en el primer supuesto la extinción del derecho opera retroactivamente a la fecha de entrega de los bienes a los sucesores (art. 29, ley 14.394), en el segundo tal extinción se produce sin efecto retroactivo, de modo que sólo cabe la restitución de los bienes subsistentes en el patrimonio de los sucesores, los que hayan entrado en reemplazo de aquéllos, el precio adeudado por los que se hayan enajenado y los frutos no consumidos (art. 32, ley 14.394). Las circunstancias precedentemente mencionadas no afectan, sin embargo, la autoridad de cosa juzgada material que corresponde reconocer a la sentencia declarativa del fallecimiento presunto. La reaparición del ausente o las noticias ciertas que llegaran a tenerse de su existencia comportan en efecto circunstancias sobrevinientes al pronunciamiento de aquélla, que, como tales, no alteran a la cosa juzgada en sí misma, sino que solamente inciden en su vivencia temporal, la cual se halla supeditada a la subsistencia de la situación de hecho existente y comprobada en la oportunidad de dictarse el fallo; de allí que el cambio ulteriormente operado en dicha situación configure un nuevo caso cuya existencia justifica la extinción o la modificación de los efectos producidos por la sentencia recaída en relación con un caso ya juzgado sobre la base de circunstancias diferentes.

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Cabe recordar, por otra parte, que la sentencia declarativa de fallecimiento presunto autoriza al cónyuge del ausente a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial con motivo de estas segundas nupcias y sin que la reaparición del ausente cause la nulidad de nuevo matrimonio (art. 31, ley 14.394, derogado por ley 23.515). Como se advierte, en este caso ni aun el hecho sobreviniente de la reaparición es suficiente para modificar la vigencia temporal de los efectos de la sentencia amparados por la cosa juzgada. Parte de la doctrina sostiene que, por limitarse la sentencia declarativa del fallecimiento presunto a la comprobación de los presupuestos de hecho de una presunción juris tantum, y resultando en consecuencia posible destruir esa comprobación mediante la alegación de hechos nuevos que demuestren la existencia actual del desaparecido o la existencia de noticias ciertas de su paradero posteriores a la admitida por el fallo, éste carece de eficacia de cosa juzgada (39). Tal conclusión no nos parece convincente. Si bien no se trata, en el caso, de circunstancias sobrevinientes al pronunciamiento de la sentencia, sino anteriores, el hecho de que no hayan sido computadas por éstas no induce a desconocerle autoridad de cosa juzgada hasta tanto no medie un nuevo pronunciamiento que tenga por acreditados los extremos anteriormente aludidos. Éstos configuran, en efecto, hechos extintivos o modificativos que, conocidos con posterioridad a la sentencia, vienen a alterar la situación fáctica sobre cuya base aquélla se pronunció y engendran, por lo tanto, un nuevo caso que si bien afecta la vigencia temporal de la cosa juzgada, no autoriza a sostener que ésta no se produjo. La situación, como se advierte, es equiparable a las que conforman las causales genuinas del denominado recurso de revisión, el cual es admisible, precisamente, para lograr el reexamen de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada (supra, nro. 712).

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NOTAS CAPITULO LXVII 1 Arauz Castex, Derecho..., cit., t. I, Buenos Aires, 1974, p. 422;Blanch, "El proceso...", cit., p. 819;Borda,Tratado..., cit., t. I, p. 516;BustamanteAlsina, "El nuevo régimen de las incapacidades según la reciente reforma del Código Civil", LL 130-1046;Fassi,Código..., cit., t. II, p. 513;Gnecco, "Protección...", cit., p. 1111;Lagomarsino, "Los pródigos en la reforma del Código Civil", ED 23-903;Levacov, "Sobre la institución de la inhabilitación del pródigo en la ley 17.711", LL 142-973;Llambías,Tratado..., cit., t. I, p. 401;Malfussi, "El régimen de la prodigalidad en la legislación civil argentina", LL 142-996;Moisset de Espanés, "Personas que pueden solicitar la inhabilitación", JA 971-12-206; "La regulación procesal de la inhabilitación", ED 54-787;Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. VII, p. 172;Oliva Vélez, "El ministerio pupilar y la inhabilitación judicial", ED 29-849;Portas, "Las personas individuales en la ley 17.711",Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año X, nro. 21; Raffo Benegas-Sassot, "Supuestos contemplados en el art. 152bis, Código Civil", JA 1969-550, Doct.; "Régimen procesal de la inhabilitación del pródigo a través de la ley 17.711, sobre reformas al Código Civil", JA 968-V-839;Tau Anzoátegui, "La prodigalidad en la ley 17.711", LL 138-1261. N. del A.: Todo este punto del capítulo incorpora los párrafos pertinentes del t. X, "Reformas". 2 N. del A.: Hoy rige, como se verá a continuación, la ley 22.434 que establece pautas específicas sobre la materia. 3 Las normas son incompletas, como decimos en el texto, porque no constituyen más que una reproducción del art. 152 bis, CCiv., en tanto éste remite en lo pertinente a las reglas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación, limita la legitimación en los casos de prodigalidad y determina el posible contenido de la sentencia. Dice el art. 632, Código de Buenos Aires: "Los preceptos del Cap. I del presente título regirán en lo pertinente para la declaración de inhabilitación de alcoholistas habituales, toxicómanos, disminuidos mentales y pródigos, que estén expuestos por ello, a otorgar actos jurídicos perjudiciales a sus personas o patrimonios. Esta acción corresponde a quienes, según el CCiv., pueden solicitar la incapacidad de un presunto demente, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente. La inhabilitación del pródigo podrá ser solicitada exclusivamente por quienes indica el art. 152 bis, CCiv.". Y el art. 633 agrega lo siguiente: "La sentencia de inhabilitación, además de los requisitos generales, deberá determinar, cuando las circunstancias del caso así lo autoricen, los actos de administración cuyo otorgamiento le será limitado a quien se inhabilita". Redactados en la misma o similar forma se hallan los Códigos del Chaco (arts. 614 y 615), Entre Ríos (arts. 619 y 620), La Rioja (arts. 422 y 423) y Río Negro (art. 637 bis, ter, quater y quinter). También reproducen textualmente las transcriptas normas del código bonaerense los Códigos de Catamarca, mediante la incorporación de dos artículos sin numeración que siguen al art. 637, y el de San Luis.

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4 N. del A.: En el texto original se indicaba: "En el supuesto de que el denunciado se encuentre internado en un establecimiento público o privado, son aplicables las consideraciones expuestas supra, nro. 938. En su apartado final, el art. 642, Código de Tucumán, prescribe que "el peticionante deberá ofrecer con su presentación la prueba que se proponga producir". La misma solución consagra el Código de La Rioja, a raíz de la remisión que hace a las normas aplicables al proceso de declaración de insania (arts. 422 y 412, inc. 1°). Se trata, a nuestro juicio, del criterio que corresponde considerar acertado por razones de economía procesal, y que no fue adoptado entre las modificaciones introducidas al CPCCN por la derogada ley 20.497. 5 Véase C. Nac. Civ., sala A, LL 1975-A-579. 6 C. Nac. Civ., sala F, ED 43-655. 7 El art. 627, Código de Tucumán, dispone que, "recibida la prueba y presentado el informe, se pondrán los autos a la oficina para alegar en el término de seis días, vencido el cual el juez dictará sentencia dentro de los diez días siguientes, declarando la inhabilidad y la medida de la misma". La redacción de esta norma es, sin embargo, objetable, ya que la sentencia puede, obviamente, desestimar la denuncia y no declarar la inhabilitación. 8 C. Nac. Civ., sala A, ED 48-558; LL 148-678 (29.542-S). No se encuentra comprendida en la causal del art. 152bis, inc. 2°, CCiv., la persona denunciada si así no sólo resulta del preciso informe médico forense, sino también del conocimiento personal de la nombrada que tomó el tribunal, con quien mantuvo una prolongada conversación en la que con ella fueron tratados temas referentes a su situación familiar y patrimonial, y otros de carácter general, incluidos los de su propia iniciativa (C. Nac. Civ., sala B, LL 143-566 [26.617-S]). 9 Moisset de Espanés, "Personas...", cit., en la nota 929, p. 790; Oliva Vélez, "El ministerio...", cit., p. 851. 10 Si la esposa no divorciada (art. 144, inc. 1°, CCiv.), como es el caso de la mujer al reconocer que su marido se ha rehabilitado de su anterior estado neurológico, como resulta de la pericia médica, manifiesta expresa conformidad con el pedido del marido de que ser revoque la resolución que declaró su inhabilitación, corresponde proveer a ello de conformidad (C. Nac. Civ., sala F, LL 138-966 [23.784-S]). N. del A.: Hoy esa norma reza: "Art. 144. Los que pueden pedir la declaración de demencia son: 1º) Cualquiera de los cónyuges no separado personalmente o divorciado vincularmente (inc. sustituido por art. 1°, ley 26.618, BO del 22/7/2010). 2°) Los parientes del demente. 3°) El Ministerio de Menores. 4°) El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero. 5°) Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecinos." 11 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 523. 12 Cfr. Raffo Benegas - Sassot, "Régimen...", cit., p. 553.

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13 Cfr. Moisset de Espanés, "Personas...", cit., en la nota 929, p. 790. 14 Cfr. Oliva Vélez, "El ministerio...", cit., p. 851. 15 Raffo Benegas - Sassot, "Régimen...", cit., en la nota 937, p. 553. 16 Con relación al Código de Tucumán, en este aspecto, véase nota 7. 17 Lagomarsino, "Los pródigos...", cit., p. 907. 18 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 532, donde alude a la posibilidad de la rehabilitación si se demuestra que se ha producido una transformación del contorno social que inducía a la prodigalidad. 19 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 266; Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 557; Morello, La declaración de ausencia y el fallecimiento presunto, Buenos Aires, 1962. 20 Morello, La declaración..., cit., nro. 26. 21 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 267. 22 Posibilidad que cabe descartar, pues tanto en el orden nacional como en los ámbitos provinciales existen funcionarios encargados de la defensa de los ausentes. 23 Arauz Castex, Derecho..., cit., t. I, p. 489; Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 271; Goldstein, "La ausencia con presunción de fallecimiento en la nueva legislación nacional", LL 79-811; Fassi, Código..., cit., t. III, p. 459; Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 667; Morello, La declaración..., cit, Buenos Aires, 1962. 24 Arauz Castex, Derecho..., cit., t. I, p. 495; Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 273; Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 672. 25 Autores, obras y lugares citados en la nota precedente. 26 Fassi, Código..., cit., t. III, p. 459. 27 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 281 y jurisprudencia citada en la p. 282. No siendo valorable económicamente el juicio de ausencia con presunción de fallecimiento, no debe abonarse tasa judicial alguna con motivo de él, aunque eventualmente puede existir más adelante un valor computable en el caso de darse el supuesto contemplado por el art. 28, ley 14.394, pero en tal caso deberá abrirse el pertinente juicio sucesorio, en el cual será aplicable el art. 2°, ap. 2°, inc. c), ley 18.525 (C. Nac. Civ., sala A, ED 36436; sala C, ED 36-436). 28 Así lo exige expresamente el art. 612, Código de Tucumán. 29 Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 677. 30 Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 677.

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31 Llambías observa que en este caso el legislador se apartó de la prelación indicada en el art. 19 de la misma ley y agrega que "esta redacción menos rígida favorece los intereses de las partes y no recarga innecesariamente la labor de los defensores oficiales, a los que no debe recurrirse sino cuando el gasto que demande la actuación remunerada de un defensor resultara excesivo para el caudal de los bienes del desaparecido" (Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 679). 32 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 276, y jurisprudencia y doctrina citadas en nota. 33 Sup. Corte Bs. As., LL 17-122. 34 Cfr. Arauz Castex, Derecho..., cit., t. I, p. 498. 35 Pero esta prueba, como lo destaca Borda (Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 277), "es necesaria solamente si no han transcurrido ya desde la época del siniestro los tres años del término ordinario y se quiere invocar el término breve de dos años o seis meses". Corresponde tener en cuenta, por otra parte, que en virtud del agregado introducido por el art. 33, ley 14.394 al art. 108, CCiv., debe considerarse que hay elementos para determinar que existe prueba supletoria del fallecimiento de una persona, sin necesidad de tramitar el pedido de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, si se sabe que ella viajaba en un avión desaparecido en circunstancias de conocimiento público, y la institución oficial competente ha dado cuenta de la búsqueda intensiva realizada para localizar al avión y a los pasajeros (C. Nac. Civ., sala C, ED 32-455; LL 140-807 [24.966-S]). De acuerdo con similar criterio se decidió que si al hecho de que una persona que se ausenta de su domicilio por más de veinte años se unen indicios de que fue a la guerra y falleció en ella, tales hechos viene a confirmar la duda razonable de su supervivencia, sin que sea necesaria la prueba del suceso extraordinario que tipifica los casos de "ausencia calificada" (C. Nac. Civ., sala F, JA 964-II-294). También se resolvió que no corresponde aplicar las normas referentes a la simple ausencia ni a la calificada por la presunción del fallecimiento, si se ha probado idónea e inhesitablemente que la desaparición, en el caso, del patrón de una lancha durante un temporal se produjo en las circunstancias de que da cuenta la sumaria información rendida, dando la certidumbre de su muerte (C. 1° Mar del Plata, LL 120-643). Pero no es aplicable el art. 33, ley 14.394, si se carece de elementos suficientes para acreditar la identidad de la persona que se supone desaparecida en un naufragio, máxime cuando, como en el caso, no se ha intentado probar esa identidad y la empresa de navegación a que pertenecía el buque no exige documentación relacionada con la misma en las travesías del cabotaje nacional (C. Nac. Civ., sala C, LL 94-465). 36 C. Nac. Civ., sala B, LL 1976-C-428 (33.646-S); C. 1° Mar del Plata, DJBA 64-81. 37 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 276; Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 679. 38 Arauz Castex, Derecho..., cit., t. I, p. 408.

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39 Borda, Tratado..., cit., t. I, p. 277; Llambías, Tratado..., cit., t. I, p. 681.

INICIO DE SECCIÓN CUARTA - PROCEDIMIENTOS PLENARIOS EXCEPCIONALMENTE ABREVIADOS SECCIÓN CUARTA

PROCESOS PLENARIOS EXCEPCIONALMENTE ABREVIADOS INICIO DE SECCIÓN CUARTA - PROCEDIMIENTOS PLENARIOS EXCEPCIONALMENTE ABREVIADOS SECCIÓN CUARTA

PROCESOS PLENARIOS EXCEPCIONALMENTE ABREVIADOS

CAPÍTULO LXVIII

PROCESOS PLENARIOS EXCEPCIONALMENTE ABREVIADOS EN GENERAL Sumario: I. Generalidades: 965. Concepto. — 966. Procesos comprendidos. II. Estructura del proceso plenario excepcionalmente abreviado: 967. Generalidades. — 968. Diligencias preliminares. — 969. Demanda. — 970. Citación del demandado. — 971. Excepciones previas. — 972. Con-testación de la demanda. —973. Plazos. — 974. Ampliación de la prueba. — 975. Reconvención. — 976. Declaración de puro derecho. — 977. Prueba. — 978. 410

Contingencias posteriores y conclusión de la causa para definitiva. — 979. Sentencia. — 980. Recursos.

I. GENERALIDADES (1) 965. CONCEPTO a) Son plenarios excepcionalmente abreviados aquellos procesos que, no obstante su aptitud para culminar en una solución total y definitiva del conflicto, y sin relegar a un posible proceso ulterior el examen y la decisión de determinadas cuestiones, se hallan sujetos en máxima medida a la vigencia del principio de economía, particularmente a las variantes de concentración, eventualidad y celeridad que de aquél derivan. Es una simple cuestión de medida, no de contenido, lo que diferencia a este tipo de procesos de los plenarios normalmente abreviados. Ambos, lo mismo que el proceso ordinario, constituyen cauce apropiado para agotar la cognición judicial acerca de la pretensión del actor y de la oposición del demandado y, en consecuencia, para lograr el pronunciamiento de una sentencia provista de autoridad de cosa juzgada en sentido material. Por lo tanto, son la mínima cuantía o la extrema sencillez del eventual litigio las circunstancias que justifican la estructuración de un plenario normalmente abreviado—en los casos pertinentes— y de un plenario excepcionalmente abreviado, el cual, a partir del proceso ordinario, y en escala decreciente que tome como punto de referencia, fundamentalmente, las dimensiones temporales y formales y el número de actos que lo integran, viene a configurar el más simple y, en consecuencia, el más rápido de los plenarios. b) El CPCCN, como la mayoría de los códigos argentinos vigentes, sujeta al proceso plenario excepcionalmente abreviado al trámite del denominado proceso sumarísimo. Tal denominación responde, como se destacó anteriormente, a la influencia de la tradición, aunque corresponde observar que un considerable número de procesos sometidos al mencionado trámite constituyen procesos sumarios en sentido estricto. Algunos códigos, como el de Salta, encuadran al proceso analizado dentro de la reglamentación destinada al llamado " juicio verbal”, cuya estructura coincide con la establecida por las leyes mediante las cuales las provincias que aún contemplan el funcionamiento de la justicia de paz lega la regulan. c) Corresponde destacar, asimismo, que mientras la mayor parte de los ordenamientos en vigor disponen prioritariamente la aplicación supletoria de las reglas del proceso sumario al denominado " sumarísimo" (v.gr., art. 496, 411

ap. 2º, CPCC Bs. As. y códigos afines), los Códigos de La Rioja (art. 274, apartado final) y Santa Fe (art. 415, mismo apartado) cubren las situaciones no previstas mediante remisión a las normas generales siempre que sean compatibles con la naturaleza del proceso analizado. d) Debe asimismo considerarse regla general, en la legislación vigente, que hallándose previsto el trámite del juicio sumarísimo para la sustanciación de un asunto determinado, el actor carece de la facultad de renunciar a dicho trámite y optar por el correspondiente al juicio sumario. Hace excepción a esa regla el Código de La Rioja, cuyo art. 273 dispone que " en todos los casos, el actor podrá optar por el trámite del juicio sumario, sin que a ello pueda oponerse el demandado”. 966. PROCESOS COMPRENDIDOS a) Las provincias que aún cuentan con justicia de paz lega han adoptado sustancialmente la estructura del " juicio verbal" o de " mínima cuantía" previsto por la legislación hispánica, reglamentando un tipo de proceso de conocimiento (comprensivo de los plenarios y de los sumarios en sentido estricto) al cual caracteriza su sujeción a los principios de oralidad y concentración. Esta clase de proceso, también previsto por el Código de Salta (arts. 498 a 508) bajo la denominación de " juicio verbal”, responde a la escasa entidad económica de los asuntos, así como a la consideración del carácter lego de los jueces a quienes incumbe su conocimiento. Varios códigos vigentes en el país, sin embargo, instituyen procesos excepcionalmente abreviados atendiendo exclusivamente a la naturaleza de las cuestiones controvertidas, mientras que los de la Nación, Chubut, Corrientes, Formosa, Misiones, Tierra del Fuego, Catamarca, Entre Ríos, La Rioja, Río Negro, Salta, San Juan, Santa Fe y Córdoba se basan en consideraciones cuantitativas y cualitativas. Tanto unos como otros, como anticipamos en el número anterior, sujetan dichos procesos al trámite del denominado " juicio sumarísimo”, junto con otros que no son plenarios sino sumarios en sentido estricto. Por lo pronto, el art. 321, Código de Buenos Aires, y los de Chaco, Chubut, Formosa (art. 319), Misiones, San Luis y Santiago del Estero —aunque no siempre de forma literal (2) —, bajo el título de " proceso sumarísimo" , disponen que es aplicable el procedimiento correspondiente a este último: " 1°) Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocida por la Constitución Nacional o de esta provincia, siempre que fuere 412

necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este código u otras leyes. 2°) En los demás casos previstos por este código u otra ley”. Por su parte, los anteriores Códigos de Río Negro (art. 318) y San Juan (art. 305) sólo contemplaban el supuesto previsto en el inc. 2° de la norma transcripta. Con respecto al caso previsto por el art. 321, inc. 1° (amparo por actos de particulares), corresponde señalar que no constituye materia de un proceso plenario, ya que la eventual sentencia desestimatoria de la pretensión no adquiere autoridad de cosa juzgada en sentido material. En lo que concierne a la remisión efectuada por el art. 321, inc. 2°, interesa observar que, entre los procesos a cuyo respecto el Código de Buenos Aires prevé la aplicación de las reglas correspondientes al juicio sumarísimo, configuran plenarios excepcionalmente abreviados los promovidos a raíz de cuestiones suscitadas con motivo de la solicitud de designación de tutores o curadores (art. 814), de otorgamiento de segunda copia de escritura pública (art. 816) y de renovación de títulos (art. 817), así como aquellos que, teniendo por objeto una pretensión declarativa susceptible de conducir al pronunciamiento de una sentencia con valor de cosa juzgada material, hayan sido sometidos, por decisión del juez, al trámite del mencionado juicio (art. 322). No son, en cambio, plenarios excepcionalmente abreviados, sino sumarios, los procesos que versen sobre interdictos (arts. 601, 605, 609 y 613). Bajo el título de proceso sumarísimo (3) prescribe el art. 321, CPCCN, como consecuencia de la reforma resultante de la ley 25.488, que será aplicable el procedimiento establecido en el art. 498: 1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de pesos cinco mil ($ 5000). 2) Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección. 3) En los demás casos previstos por este código u otras leyes. Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trámite de juicio sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de proceso que corresponde. 413

A diferencia del art. 321, CPCCN, en su versión originaria, la norma transcripta, en su inc. 1°, introdujo una pauta cuantitativa para establecer la procedencia del proceso sumarísimo, a partir de cuyo tope (por cierto manifiestamente exiguo), corresponde, según se ha visto, el trámite del proceso ordinario. El actual art. 321, inc. 2°, reproduce, con variantes derivadas de su adecuación al texto del art. 43, CN, el inc. 1° de la norma en su versión originaria, y el caso que contempla (amparo por actos de particulares) puede o no constituir, eventualmente, materia de un proceso plenario, ya que no siempre la sentencia con la que culmina adquiere autoridad de cosa juzgada en sentido material. En lo que atañe a la remisión efectuada por el art. 321, inc. 3°, conviene observar que, entre los procesos a cuyo respecto el CPCCN prevé la aplicación de las normas correspondientes al juicio sumarísimo, configuran plenarios excepcionalmente abreviados los promovidos a raíz de cuestiones suscitadas con motivo de la solicitud de designación de tutores o curadores (art. 776), de otorgamiento de segunda copia de escritura pública (art. 778) y de renovación de títulos (art. 779), así como aquellos que, teniendo por objeto una pretensión declarativa susceptible de conducir al pronunciamiento de una sentencia con valor de cosa juzgada material, hayan sido sometidos, por decisión del juez, al trámite del mencionado juicio (art. 322). No son, en cambio, procesos excepcionalmente abreviados, sino sumarios, los procesos que versan sobre interdictos (arts. 611, 615 y 619), salvo el interdicto de adquirir, el cual, de acuerdo con las circunstancias, puede sustanciarse en proceso ordinario o sumarísimo (art. 608). Entre los procesos que, de conformidad con otras leyes, deben tramitar por juicio sumarísimo, encuadran en la categoría de plenarios excepcionalmente abreviados, v.gr., los iniciados con fundamento en lo prescripto en los arts. 15, ley 13.512 (violación, por parte de cualquiera de los propietarios u ocupantes de un edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal, de las prohibiciones establecidas por el art. 6° de dicha ley) y 10, ley 21.342 (reajuste de alquileres en función de los gastos del locador). También dentro de los procesos que los restantes códigos vigentes sujetan al trámite del juicio sumarísimo, importa observar que mientras algunos configuran plenarios excepcionalmente abreviados, otros son sumarios en sentido estricto. En el primer grupo corresponde incluir los relativos a tenencia de hijos (La Rioja, art. 273 , inc. 3°), fijación, modificación, y cesación de alimentos y litis expensas (La Rioja, art. 273 , inc. 4°; Tucumán, art. 400 , inc. 1° (4)), litisexpensas (Jujuy, art. 290 , inc. 2°; La Rioja, art. 273 , inc. 4°; Tucumán, art. 400, inc. 4°), disenso (Jujuy, art. 290 , inc. 4°; Tucumán, art. 400 , inc. 4°); cuestiones entre socios o suscitadas con motivo de las restricciones y 414

límites al dominio o sobre el condominio de muros y cercos; fijación del plazo de cumplimiento de las obligaciones cuando el mismo no se hubiese señalado en el acto constitutivo o se hubiere autorizado al deudor para satisfacerla cuando pidiere o tuviese medios para hacerlo; controversias surgidas a raíz de la interpretación de cláusulas contractuales (Jujuy, art. 290 , incs. 6° a 9°); pago por consignación (La Rioja, art. 273 , inc. 5°) y cuestiones promovidas entre los consorcistas en la propiedad horizontal (Tucumán, art. 400 , inc. 5°). Son, en cambio, procesos sumarios en sentido estricto los referentes a depósito de personas (La Rioja: art. 273, inc. 2°), alimentos provisorios (Jujuy: art. 290, inc. 1°; Tucumán: art. 400, inc. 1°), despojo (Jujuy: art. 290, inc. 5°) o amparo a la simple tenencia deducido dentro de los 10 días del acto de turbación (Tucumán: art. 400, inc. 6°), tenencia provisional de hijos (Jujuy: art. 290, inc. 3°; Tucumán: art. 400, inc. 3°), desalojo cuando se invoque solamente la falta de pago (Santa Fe: art. 387, inc. b), y la pretensión de amparo de derechos y garantías constitucionales (La Pampa: art. 302). Aparte de los procesos precedentemente mencionados, los Códigos de La Rioja (art. 273, inc. 1°) y Santa Fe (art. 387, inc. a]) prevén la aplicación de las reglas referentes al juicio sumarísimo a los procesos de conocimiento que, en razón de su monto, correspondan a la competencia de la justicia de paz. II. ESTRUCTURA DEL PROCESO PLENARIO EXCEPCIONALMENTE ABREVIADO (5) 967. GENERALIDADES De conformidad con la legislación argentina vigente, el proceso plenario excepcionalmente abreviado presenta, esencialmente, los siguientes rasgos: 1°) En la etapa introductiva, constituye regla unánime la de que toda la prueba se proponga en la demanda y la contestación a ésta. Los plazos para contestar a la demanda son menores que los establecidos con respecto al plenario normalmente abreviado y, a diferencia de lo que ocurre en éste, no son admisibles las excepciones de previo y especial pronunciamiento ni, en general, la reconvención. 2°) En el caso de mediar hechos controvertidos toda la prueba ofrecida se produce, como principio, en una sola audiencia, y, con excepción de los Códigos de La Rioja, Salta y Santa Fe, los restantes descartan la admisibilidad de los alegatos.

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3°) En la etapa decisoria el plazo para dictar sentencia definitiva coincide y en algunos casos es menor que el previsto en relación con el plenario normalmente abreviado, y los recursos interpuestos contra aquélla se conceden, generalmente, en relación y efecto devolutivo. 968. DILIGENCIAS PRELIMINARES En razón de ser el plenario excepcionalmente abreviado un proceso de conocimiento, con anterioridad a la interposición de la demanda y excepcionalmente a la producción de la prueba son admisibles en aquél las diligencias preliminares analizadas en el Capítulo LV, al cual nos remitimos. Hacen excepción los Códigos de Córdoba y Santa Fe, que limitan la procedencia de ese tipo de diligencias a los procesos ordinarios. 969. DEMANDA a) Constituye regla general, en la legislación procesal vigente, que la demanda mediante la cual se inicia el proceso analizado debe reunir, aparte de los requisitos generales, el específicamente erigido en relación con el proceso plenario normalmente abreviado, es decir, el consistente en el ofrecimiento de toda la prueba de que el actor pretenda valerse. Sin perjuicio de las variantes que a continuación indicaremos, nos remitimos, en lo pertinente, a lo dicho supra, nro. 862. El Código de Jujuy, por su parte, ofrece al respecto dos particularidades. Por un lado, autoriza a presentar la demanda verbalmente o por escrito, aunque en el primer caso va de suyo que debe labrarse acta de las manifestaciones formuladas por el actor, con los inconvenientes que esa forma de oralidad trae aparejados en la práctica. Por otro lado, simplifica el contenido de la demanda, pues sólo exige al actor, aparte de la indicación de su nombre, profesión y domicilio y los del demandado, así como la de los medios probatorios de que intenta valerse, " el motivo de su presentación y las razones que lo justifican" (art. 395). b) Al reglamentar el llamado " juicio verbal”, el Código de Salta asigna a la demanda el carácter de mero acto de iniciación procesal, pues en ella el actor debe limitarse a solicitar la citación del demandado a la audiencia que se señale, en oportunidad en la cual corresponde que las partes formulen verbalmente las alegaciones introducidas, o sea, el demandante, la pretensión y el demandado, la oposición a ésta (arts. 499 y 503 del código citado).

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Los Códigos de Jujuy (arts. 396 y 398) y Tucumán (arts. 401 y 404) prevén también, como acto inmediatamente posterior a la interposición de la demanda, la celebración de una audiencia a la cual deben concurrir ambas partes, aunque ella está destinada, entre otras actividades a que se aludirá más adelante, a la contestación a la demanda, ya que ésta debe contener la pretensión interpuesta por el actor. c) En forma sustancialmente coincidente con lo establecido en el art. 498, CPCCN, en su versión anterior a la reforma dispuesta por la ley 25.488 el mismo artículo prescribe que " en los casos en que se promoviere juicio sumarísimo, presentada la demanda, el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida, resolverá de oficio y como primera providencia si correspondiese que la controversia se sustancie por esta clase de proceso. Si así lo decidiese, el trámite se ajustará a lo establecido para el proceso ordinario, con estas modificaciones...”. d) Esta norma se funda en el carácter limitado y excepcional que reviste el trámite sumarísimo, y la resolución inicial que exige tiene por objeto evitar la sustanciación de un proceso que puede resultar en definitiva inapropiado para decidir las cuestiones planteadas por el actor, con la consiguiente merma que en tal hipótesis sufriría el principio de economía procesal (6). Pero actualmente, sin embargo, resulta innecesario el dictado de una providencia expresa cuando el trámite del juicio sumarísimo corresponda por razones cuantitativas y no medien dudas al respecto (art. 321, inc. 1°). e) En el caso de decidirse que la controversia se sustancie mediante el procedimiento del juicio sumarísimo, la misma norma dispone, al igual que la vigente con anterioridad, que el trámite debe ajustarse a lo establecido con respecto al proceso ordinario, aunque con las modificaciones que se expondrán en los parágrafos que siguen. f) Con la demanda y la contestación dispone el art. 498, inc. 1°, CPCCN de acuerdo con el texto que le imprimió la ley 25.488, se ofrecerá la prueba y se agregará la documental. Se trata, en realidad, de una norma superflua, pues tales requisitos se hallan contemplados, con carácter general, en el art. 333. g) Hubiese en cambio sido conveniente limitar a cinco por cada parte el número de testigos admisibles, como lo hace el art. 7°, ley 16.986, pues los ocho previstos en relación con el proceso ordinario resulta manifiestamente incompatible con la celeridad que debe caracterizar al tipo de proceso analizado. 417

970. CITACIÓN DEL DEMANDADO a) Sin perjuicio de las variantes que serán señaladas más adelante, las formas de citación del demandado, en el tipo de proceso cuyo estudio nos ocupa, no difieren de las aplicables en el proceso ordinario. Nos remitimos, por lo tanto, a lo dicho en el Capítulo LVI acerca de las distintas situaciones que pueden presentarse según que el demandado o demandados tengan su domicilio o residencia dentro o fuera del asiento del juzgado, o se tratare de personas inciertas o con domicilio o residencia ignorados. b) Las variantes mencionadas se refieren, fundamentalmente, a los plazos para contestar a la demanda, al objeto de la citación y a la supresión del distingo que algunos códigos, como los de Córdoba y Santa Fe, formulan entre los plazos para comparecer y para contestar a la demanda. c) Los plazos para contestar a la demanda son menores que los establecidos en relación con los plenarios normalmente abreviados. El art. 498, inc. 3°, CPCCN, y normas provinciales afines reducen el plazo a tres días y a seis días el de La Rioja (art. 274, inc. 1°) (7). d) El objeto de la citación, de acuerdo con la mayor parte de los códigos vigentes, consiste en que el demandado conteste, dentro de los plazos correspondientes, el traslado de la demanda. Los Códigos de Jujuy (art. 396 ) y Tucumán (art. 401 ) prevén la citación con el objeto de que ambas partes comparezcan a la audiencia que se fije dentro de los plazos allí indicados, y en la cual corresponde, principalmente, que se conteste a la demanda y se reciba la prueba ofrecida. De conformidad con el sistema adoptado por el Código de Salta, al que nos hemos referido en el nro. 978, la citación tiene como finalidad la comparecencia de las partes a la audiencia que debe fijarse dentro de tres días como mínimo (art. 501). e) Los Códigos de Córdoba y Santa Fe, que con carácter de principio general instituyen dos plazos consecutivos respectivamente destinados a la comparecencia del demandado y a la contestación de la demanda, al reglamentar el tipo de proceso analizado prevén un plazo único para la realización de ambos actos (arts. 508 y 413, inc. 2º, respectivamente). 971. EXCEPCIONES PREVIAS a) La legislación procesal argentina vigente es unánime en el sentido de que no son admisibles, en el proceso plenario excepcionalmente abreviado, las excepciones de previo y especial pronunciamiento (art. 498, inc. 2°, CPCCN, y 418

normas afines de los códigos adaptados a dicho ordenamiento; La Rioja: art. 274, inc. 2°; Córdoba: art. 508; Santa Fe: arts. 413, inc. 3°, y 415, y Tucumán: art. 404). b) Como en su versión originaria, aunque invirtiendo los términos de la frase, dispone el art. 498, actual inc. 2°, que no serán admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni reconvención. c) En consecuencia, las excepciones previas deben oponerse en el mismo acto de contestación a la demanda y resolverse en la sentencia definitiva, aunque, en resguardo del derecho de defensa de la parte actora, es necesario que se acuerde a ésta, durante el transcurso del proceso, la posibilidad de ser oída acerca de las excepciones opuestas por el demandado. En razón de que el art. 498, inc. 2°, CPCCN, y normas provinciales concordantes prescriben que en el proceso sumarísimo todos los plazos, con excepción de los destinados a la contestación de la demanda y el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado de memorial, son de tres días, en el supuesto de que el demandado oponga excepciones corresponde conferir traslado de ellas al actor por ese plazo. La prueba propuesta en los escritos de oposición de excepciones y de contestación a éstas debe producirse junto con la relativa a las restantes cuestiones articuladas por las partes. La misma solución debe considerarse aplicable al Código de Santa Fe, con la única variante de que, para la contestación del traslado, rige el plazo general de tres días previsto por el art. 89 del mencionado ordenamiento. El Código de La Rioja, por su parte, prescribe que de las excepciones opuestas en el escrito de contestación a la demanda debe conferirse traslado al actor al iniciarse la audiencia de vista de la causa para que las conteste en el mismo acto (art. 274, inc. 2°). En relación con los códigos que, como los de Córdoba, Salta y Tucumán, prevén la celebración de una audiencia como acto inmediatamente posterior a la interposición de la demanda, corresponde interpretar que es durante el transcurso de aquélla la oportunidad destinada a la contestación de las excepciones previas. 972. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA a) Según se vio supra, nro. 969, de acuerdo con el régimen instituido por la mayoría de los códigos vigentes, una vez interpuesta la demanda corresponde 419

que el juez confiera traslado de ella al demandado a fin de que la conteste dentro de un plazo determinado. En lo que atañe al CPCCN, y en virtud de que su art. 498 , ap. 2º, dispone que la sustanciación del proceso objeto de análisis debe ajustarse, con las modificaciones pertinentes, a las reglas establecidas con respecto al denominado juicio ordinario, cabe remitir a las consideraciones formuladas supra, nro. 865, acerca de las cargas que pesan sobre el demandado, a la posibilidad con que éste cuenta en el sentido de cuestionar las pruebas ofrecidas en el escrito de demanda y a la necesidad de conferir traslado al actor aunque en este caso por el plazo de tres días, de los documentos acompañados con la contestación. Con la salvedad relativa a la duración de este último plazo, dichas consideraciones son aplicables a los Códigos de La Rioja (art. 274, inc. 1°) y Santa Fe (arts. 413, inc. 3º, y 415, apartado final). En cambio, de conformidad con el sistema organizado por los Códigos de Jujuy (art. 398) y Tucumán (art. 404), la realización de los actos precedentemente señalados se concentran en la audiencia fijada con posterioridad a la interposición de la demanda, y en la cual corresponde, incluso, la recepción (total o parcial) de la prueba ofrecida por las partes. El derogado Código de Salta, si bien imponía al demandado la carga de contestar a la demanda en primera audiencia, preveía la fijación de una segunda a los efectos de la recepción de la prueba (art. 411). b) De acuerdo con el régimen establecido por el provinciales afines, la falta de contestación a la proceso examinado, las mismas consecuencias que procesos ordinario y sumario, las cuales fueron nro. 841.

CPCCN y ordenamientos demanda engendra, en el esa actitud produce en los objeto de análisis supra,

Con referencia al denominado proceso sumarísimo, en cambio, los Códigos de Jujuy (art. 397), Santa Fe (art. 413, inc. 2°) y Tucumán (art. 402) disponen que la falta de contestación a la demanda o, en su caso, la ausencia injustificada del demandado a la audiencia, en la cual aquel acto debe realizarse, determina el inmediato pronunciamiento de la sentencia que corresponda conforme a derecho. Descartan, en consecuencia, tanto la declaración de rebeldía como la posibilidad de producir prueba, instituyendo una presunción favorable con respecto al derecho invocado por el actor. Si es este último quien no concurre sin causa justificada a la audiencia inicial, los Códigos de Córdoba —en su anterior texto— (derogado art. 431), Jujuy (art. 397) y Tucumán (art. 402) prescriben que debe tenérselo por desistido de la demanda.

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Según se apreciará en el próximo capítulo, el CPCCN y ordenamientos afines consagran principios similares con respecto a los juicios de alimentos y litisexpensas. 973. PLAZOS a) Dispone el art. 498, inc. 3°, CPCCN, en su versión actual que todos los plazos serán de tres días, con excepción del de contestación de la demanda, y el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado del memorial, que serán de cinco días. b) El inciso precedente innovó, con respecto al régimen anterior, en tanto: 1°) elevó a tres días, con carácter de principio general, la duración de los plazos que corran en el tipo de proceso analizado; 2°) fijó en cinco días tanto el plazo para contestar la demanda cuanto el otorgado para fundar el recurso de apelación y contestar el traslado del memorial, estableciendo una coincidencia que resulta sin embargo desproporcionada en relación con la respectiva importancia de esos actos. c) Interesa agregar que, con anterioridad a la sanción de la ley 25.488, el plazo concedido al Estado nacional, una provincia o una municipalidad para contestar la demanda debía considerarse reducido a veinte días en el proceso sumarísimo a raíz de que el art. 498, CPCCN, remitía, en ese aspecto, a las reglas del proceso sumario. Suprimido empero por la ley citada este último tipo de proceso, el tema de que se trata ha quedado huérfano de específica solución normativa, de modo que resultando manifiestamente inconciliable el plazo de sesenta días con la índole excepcionalmente abreviada del proceso sumarísimo, sólo cabe, como única conclusión razonable, la consistente en aplicar la norma general en cuya virtud incumbe en cada caso al juez, atendiendo a las características de la controversia, fijar un plazo al estado provincial o municipal para contestar la demanda (CPCCN, art. 155, párr. 2°). 974. AMPLIACIÓN DE LA PRUEBA a) De conformidad con el principio contenido en el art. 498, ap. 2º, CPCCN, es extensiva al proceso plenario excepcionalmente abreviado la facultad que acuerda al actor el art. 334 del referido ordenamiento en el sentido de ampliar su prueba con respecto a los nuevos hechos invocados por el demandado. Nos remitimos, por lo tanto, a lo expuesto sobre el particular en el nro. 777, con las dos únicas salvedades de que en el tipo de proceso analizado el actor debe ejercer la facultad mencionada dentro del plazo de tres días contados desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la demanda (art. 498, inc. 3°), y de que, no siendo en aquél admisible la reconvención (inc. 2°, 421

norma citada), cabe descartar el ejercicio de la misma facultad que el art. 334 acuerda al reconviniente. Asimismo, es aplicable al caso lo dicho supra, nro. 866 acerca del derecho que cabe reconocer al actor para ofrecer otras pruebas destinadas a desvirtuar el efecto de las ofrecidas por el demandado. b) Los Códigos de Jujuy (art. 398, inc. 1°), La Rioja (art. 274, inc. 2°) y Santa Fe (art. 413, inc. 4°) confieren explícitamente al actor la facultad de proponer la prueba relativa a los nuevos hechos alegados por el demandado en su contestación, difiriendo sólo en cuanto a la oportunidad destinada al ejercicio de aquélla, ya que el primero la refiere a la celebración de audiencia fijada con inmediata posterioridad a la interposición de la demanda, el segundo, a la iniciación de la audiencia señalada para la vista de la causa y el tercero, al plazo de tres días contados desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la demanda. Aunque los Códigos de Córdoba, Salta y Tucumán no contienen expresa referencia a la facultad de que se trata, virtualmente la admiten (arts. 510, 503 y 504 y 404, respectivamente). 975. RECONVENCIÓN a) La mayor parte de la legislación argentina vigente se orienta en el sentido de descartar, en el tipo de proceso analizado, la admisibilidad de la reconvención. Así lo disponen el CPCCN (art. 498, inc. 2°), normas contenidas en los ordenamientos procesales adaptados a aquél, y los Códigos de La Rioja (art. 274, inc. 2°) y Tucumán (art. 404). El mismo principio surge implícitamente, a nuestro juicio, del conjunto de normas que el Código de Jujuy destina a la reglamentación del llamado proceso sumarísimo. El Código de Córdoba, en cambio, prevé explícitamente la admisibilidad de la reconvención en el " juicio abreviado" (art. 510), e igual criterio debe considerarse virtualmente adoptado por el Código de Santa Fe (art. 415). b) Corresponde destacar, sin embargo, que de acuerdo con el sistema establecido por el CPCCN y ordenamientos afines, la inadmisibilidad de la reconvención en el llamado proceso sumarísimo no obsta a que éste se acumule a otro proceso de conocimiento sujeto a distintos trámites, frente a la hipótesis de que la sentencia a dictarse en alguno de ellos pueda producir efectos de cosa juzgada en el otro (art. 188, inc. 3°, CPCCN). 976. DECLARACIÓN DE PURO DERECHO 422

a) El proceso plenario excepcionalmente abreviado debe considerarse de puro derecho en el caso de que concurra alguna de las contingencias señaladas supra, nro. 976. Cabe preguntar, empero, si frente a esa hipótesis corresponde, como en los restantes plenarios, el pronunciamiento de una declaración judicial que la tenga por configurada. Por aplicación del principio contenido en el art. 498, ap. 2º, CPCCN, consideramos que aquella declaración también procede en el tipo de proceso examinado. Si bien la respectiva providencia es inapelable, su pronunciamiento se impone no sólo por una razón de orden procesal, sino también porque aquélla es susceptible del recurso de reposición. La misma conclusión cabe, en nuestro entender, con respecto al Código de Santa Fe (art. 415, apartado final). No es incompatible con la naturaleza del proceso en estudio, una vez declarada la cuestión de puro derecho, el llamamiento de autos (arts. 498, ap. 2º, CPCCN). Por ello, y porque el dictado de la respectiva providencia permite computar con mayor precisión el plazo para dictar sentencia, la práctica judicial se inclina hacia el cumplimiento de ese acto. b) Dada la forma en que los restantes códigos vigentes estructuran al proceso plenario excepcionalmente abreviado, cabe inferir que descartan, implícitamente, tanto la declaración de puro derecho cuanto el llamamiento de autos (Jujuy: arts. 397 y 399; La Rioja: art. 274, incs. 2° y 5°; Salta: arts. 503 a 505, Tucumán: arts. 404 y 405). 977. PRUEBA a) De acuerdo con lo prescripto por el art. 498, inc. 4°, CPCCN, y normas provinciales afines, en el proceso examinado incumbe al juez, frente a la existencia de hechos controvertidos, fijar la duración del plazo durante cuyo transcurso deben producirse las pruebas ofrecidas en los escritos de demanda y contestación a ésta. b) En el inc. 4° dispone que, contestada la demanda, se procederá conforme al art. 359. La audiencia prevista en el art. 360 deberá ser señalada dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo. Corresponde empero tener en cuenta que, a diferencia de lo dispuesto en relación con el juicio ordinario, es inapelable la resolución que declara la causa de puro derecho.

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Es obvio que —antes de la reforma de la ley 25.488— tampoco procedía, en esta clase de proceso, la fijación de un plazo extraordinario de prueba (anteriores arts. 495 y 498, ap. 2º, CPCCN) (8). El juez debe no sólo fijar el plazo de prueba, sino proveer a las medidas propuestas por las partes que considere admisibles, ordenando labrar los oficios correspondientes y concentrando en una única audiencia la recepción de la absolución de posiciones de ambas partes, las declaraciones de los testigos ofrecidos y, eventualmente, las explicaciones que incumban suministrar al perito, cuya designación debe tener lugar en la misma providencia. Corresponde, asimismo, que ésta se notifique personalmente o por cédula, siendo suficiente que se haga conocer el plazo probatorio fijado. El tipo de proceso que nos ocupa presenta, sin embargo, dos variantes en relación con el proceso ordinario. Una consiste en que la audiencia de prueba debe señalarse dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo (art. 498, inc. 4°, CPCCN). La otra reside en que el plazo probatorio comienza a correr desde la última notificación y no desde que adquiere carácter firme la correspondiente providencia, ya que la estructura del denominado proceso sumarísimo es incompatible con la oposición prevista por el art. 361, CPCCN. Las particularidades que ofrecen, en este tipo de proceso, la admisión y la práctica de los diversos medios de prueba coinciden con las analizadas supra, nro. 870, en relación con el proceso ordinario. Sólo cabe formular salvedades con respecto a la prueba de absolución de posiciones, ya que, por un lado, su práctica en primera instancia debe concentrarse en un acto único aun en el caso de que se hayan opuestos excepciones previas y, por otro lado, su admisibilidad en el procedimiento de segunda instancia resulta totalmente descartada en virtud de la forma en que corresponde otorgar el recurso de apelación en el denominado proceso sumarísimo (infra, nro. 980). c) Varios de los códigos vigentes prevén la celebración de la audiencia en la cual se concentran la formulación de las alegaciones (o de parte de ellas) y la recepción (y a veces el ofrecimiento total o parcial) de la prueba. La concentración era llevada al extremo —en sus textos anteriores— por los Códigos de Córdoba (art. 433) y Tucumán (art. 419). El primero destinaba la audiencia al planteamiento de la totalidad de las alegaciones (interposición de la demanda, contestación, oposición de excepciones y reconvención), así como al ofrecimiento y recepción de la prueba, previendo la fijación de una segunda audiencia frente al supuesto de que toda la prueba no pueda producirse en aquélla. El segundo prescribía que "en la audiencia el juez oirá a las partes y recibirá las pruebas que se ofrezcan", aunque, como es natural, no cabía descartar la posibilidad de que en ese acto se disponga la producción de otras 424

pruebas (v.gr., libramiento de oficios y designación de perito) o la fijación de otra audiencia para la recepción de las que se encontraren pendientes. El Código de Jujuy (art. 398) contempla expresamente las contingencias precedentemente indicadas. El Código de La Rioja, por último, determina que una vez contestada la demanda o vencido el plazo para ello corresponde la fijación de audiencia de vista de causa para dentro de un plazo no mayor de doce días a fin de que en ella se reciba la prueba y se produzcan los alegatos, así como la disposición de las medidas necesarias para el diligenciamiento de aquélla (art. 274, inc. 1°), o sea, libramiento de oficios y exhortos, citación de testigos, peritos y absolventes. 978. CONTINGENCIAS POSTERIORES Y CONCLUSIÓN DE LA CAUSA PARA DEFINITIVA a) Dispone el art. 498, inc. 5°, en su versión actual, que en el proceso sumarísimo no procederá la presentación de alegatos. Se adoptó, por lo tanto, un criterio distinto al seguido en la reglamentación del suprimido proceso sumario, y que resulta justificado frente a la máxima abreviación de trámites que caracteriza al tipo de proceso analizado (9). También descartan implícitamente la admisibilidad de los alegatos los Códigos de Córdoba (art. 514), Jujuy (art. 399) y Tucumán (art. 405), por cuanto prescriben que, diligenciada la prueba, el juez debe dictar sentencia dentro del plazo de cinco días. Distinto es el criterio adoptado por los Códigos de La Rioja (art. 274 , inc. 1°), Salta (art. 505) y Santa Fe (art. 413, inc. 6°), aunque con la variante consistente en que de acuerdo con los dos primeros las partes cuentan con la posibilidad de alegar oralmente al finalizar la audiencia de prueba, y el tercero destina especialmente la audiencia de vista de causa, que debe fijarse para dentro de treinta días después de contestada la demanda, a fin de que las partes informen, también en forma oral, acerca del mérito de la prueba ya producida durante el plazo mencionado. Dichos códigos fijan las siguientes oportunidades para el pronunciamiento de la sentencia definitiva: el de La Rioja dentro del plazo de cinco días de efectuada la audiencia (art. 274, inc. 5°) y el de Santa Fe en la misma audiencia o dentro de cinco días (art. 413, inc. 6°). b) Si bien, como se destacó supra, nro. 871, es objetable la eliminación de los alegatos en los procesos plenarios normalmente abreviados, no lo es con respecto al tipo de proceso que ahora nos ocupa, en el cual debe aspirarse a la 425

mayor simplicidad posible y a la consecuente disminución de actos. No obstante, corresponde considerar aceptable el criterio adoptado por los Códigos de La Rioja y Salta, ya que concentran en un solo acto la producción de la prueba y los alegatos orales sobre su mérito. 979. SENTENCIA Los requisitos y la estructura formal de la sentencia definitiva a dictar en los procesos plenarios excepcionalmente abreviados se encuentran sujetos a la misma regulación que, en tales aspectos, es aplicable al proceso ordinario. La única nota destacable consiste en el plazo para dictar dicha sentencia, que la mayor parte de los códigos vigentes reduce en relación con el correspondiente al proceso plenario normalmente abreviado, distinguiendo algunos según se trate de sentencia de primera o de segunda instancia y contemplando sólo el referente a la primera los restantes. El art. 498, CPCCN, omitió establecer el mencionado plazo, razón por la cual se ha sugerido, generalizando la regla del anterior art. 802 y teniendo en cuenta que ella es la que mejor se aviene con la celeridad requerida por el denominado proceso sumarísimo, la aplicación del plazo de diez días (10). Dicho criterio, si bien aceptable, no contempla el plazo aplicable a la sentencia de segunda instancia, el cual —a nuestro juicio— debería extenderse a quince días a fin de respetar, aproximadamente, la proporción fijada por el derogado art. 496, CPCCN, con respecto al proceso sumario. Tal ha sido, por otra parte, la directiva adoptada por algunos de los ordenamientos que se adaptaron al anterior texto del CPCCN y que, cubriendo la omisión de éste, disponen que el plazo para dictar sentencia en el proceso sumarísimo es de diez o de quince días, según se trate del tribunal unipersonal o colegiado (Buenos Aires: art. 496, inc. 6°; Chaco: art. 476, inc. 6°; La Pampa: art. 462, inc. 5°; Río Negro: art. 486, inc. 6; San Luis: art. 498, inc. 5°). El anterior Código de Entre Ríos, por su parte, fijaba los plazos en quince y veinte días (art. 484, inc. 6°). Importa señalar, asimismo, que la derogada ley 20.497 modificó el art. 498, CPCCN, estableciendo en el inc. 2°, subinc. c), de dicha norma que el plazo para dictar sentencia es, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado, de cinco o diez días en el caso del art. 321, inc. 1°, y de quince o veinte días en el caso del inc. 2° (art. 1°, inc. 6°). Según se vio en el nro. 886, los Códigos de La Rioja y Tucumán fijan en cinco días el plazo para pronunciar sentencia definitiva. Sólo los de Jujuy y La Pampa, entre los estructurados sobre la base del sistema de la doble instancia, 426

prevé el plazo correspondiente a la segunda, fijándolo en seis días (arts. 400 y 462, inc. 5º respectivamente). 980. RECURSOS a) En lo que atañe a la materia del epígrafe, dos son las reglas generalizadas entre los ordenamientos que reglamentan el proceso plenario excepcionalmente abreviado. Una consiste en la máxima limitación de las resoluciones apelables, y otra, en la forma y efectos con que el recurso de apelación debe concederse. b) Prescribe el art. 498, inc. 6°, CPCCN, en su actual redacción, que sólo serán apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias. La apelación se concederá en relación, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiere ocasionar un perjuicio irreparable, en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo. c) Esta disposición reprodujo a la contenida en el art. 498, inc. 5°, en su versión resultante de la ley 22.434 y difiere de la norma originaria en tanto: 1°) extendió la admisibilidad del recurso de apelación a las providencias que denieguen medidas cautelares; 2°) admitió la posibilidad de que la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva se otorgue en efecto suspensivo en la hipótesis de que su cumplimiento sea susceptible de ocasionar un perjuicio irreparable. En cambio, cuando la apelación se interpone contra una providencia que decreta medidas cautelares, aquélla debe concederse siempre en efecto devolutivo por aplicación del principio general contenido en el art. 198, apartado final, CPCCN. El plazo para interponer el recurso es en todo caso de tres días, de conformidad con la regla general que consagra el art. 498, inc. 3°, y la forma es la establecida por el art. 245, es decir, por escrito o manifestación verbal constatada por diligencia, limitándose el apelante a la mera interposición del recurso. El Código de Jujuy dispone que únicamente son apelables, en el tipo de proceso examinado, "la sentencia definitiva o la interlocutoria que ponga fin al proceso o impida su continuación"(art. 399, ap. 2º), debiendo entenderse esta última fórmula en los términos con que fue explicada supra, nro. 873. A un criterio sustancialmente similar responde el art. 414, Código de Santa Fe, en tanto descarta la admisibilidad del recurso con respecto a toda "resolución que no sea la sentencia en lo principal o que dé por resultado la paralización del juicio", aunque agrega que "el tribunal de apelación podrá, al conocer de lo principal, reparar los agravios causados en los incidentes o en el procedimiento 427

de primera instancia". En similares términos se halla redactado el art. 515, Código de Córdoba, con la diferencia de que limita la apelación a la sentencia definitiva. También ésta es la única resolución apelable de acuerdo con los Códigos de Salta (art. 508) y Tucumán (art. 405). Los Códigos de Córdoba, Tucumán y Santa Fe precedentemente citados, sea en forma expresa o por implícita remisión a las normas generales, fijan en cinco días el plazo para interponer el recurso. En cuanto a la forma de interposición, debe serlo por escrito o por diligencia, y únicamente el Código de Jujuy requiere que se lo funde en el mismo acto. c) Con respecto a la forma y efectos del otorgamiento, el art. 498, inc. 6°, CPCCN, prescribe —como regla— que "el recurso se concederá en relación y en efecto devolutivo". Por un lado, en consecuencia, dentro del plazo de cinco días computado desde el día siguiente al de la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que concede el recurso, incumbe al apelante la carga de fundarlo en primera instancia (11), debiendo el juez declarar la deserción de aquél en el supuesto de no presentarse el memorial dentro del plazo mencionado (art. 246, CPCCN). Del escrito que se presente corresponde conferir traslado a la otra parte por el mismo plazo de cinco días (norma citada) (12). Contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, y cumplidos los requisitos que se señalan más adelante, el expediente debe remitirse a la cámara dentro de idéntico plazo (art. 251, CPCCN). Denegado el recurso de apelación, el apelante puede recurrir directamente en queja ante la cámara dentro de los tres días, con la ampliación que corresponda por razón de la distancia, contados a partir del día siguiente al de la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia denegatoria (art. 282, CPCCN). Por otro lado, en razón de que la apelación sólo procede en efecto devolutivo (supra, nro. 627), en la providencia de concesión del recurso debe el juez señalar las piezas del expediente que corresponde copiar a los efectos de la ejecución de la sentencia. Presentadas las copias, debe remitirse el expediente a la cámara, pero si el apelante omite cumplir con esa carga dentro del tercer día desde la concesión del recurso, corresponde declarar la deserción de éste (art. 250, incs. 1° y 3°, CPCCN) (supra, nro. 629). Los restantes códigos vigentes, en su mayoría, adhieren al criterio en cuya virtud el recurso, en este tipo de proceso, debe concederse en relación (Jujuy: art. 399; Santa Fe: art. 351; Tucumán: art. 707). 428

El Código de Córdoba, no obstante, otorga a las partes en la segunda instancia la posibilidad " al conocer de lo principal" de " reparar los agravios causados en los incidentes o en el procedimiento" (art. 515). El Código de Tucumán, por su parte, no contiene ninguna disposición específica sobre el punto en el capítulo destinado a la reglamentación del denominado proceso sumarísimo; pero debe entenderse, sin embargo, que por aplicación de las reglas generales que establece con respecto al trámite del recurso concedido en relación, tampoco en aquel proceso cabe la posibilidad de la apertura a prueba en segunda instancia frente a la invocación de hechos nuevos o al pedido de confesión relativa a hechos que no hayan sido objeto de ella en primera instancia (art. 736). En cuanto a los efectos del recurso, coinciden con el criterio adoptado por el CPCCN, aunque parcialmente, los Códigos de Jujuy y Tucumán, ya que el primero limita la concesión de aquél en efecto devolutivo a los casos de alimentos, tenencia provisional de hijos y ejercicio de la patria potestad (art. 399) y el segundo, a los de alimentos provisionales, litisexpensas y aumento o reducción de cuota alimentaria, así como pedidos de régimen de visitas de menores e incapaces (art. 405).

NOTAS CAPITULO LXVIII 1 Colombo, Código..., cit., t. III, p. 8; Fairén Guillén, "El juicio ordinario, los plenarios rápidos y los sumarios", Estudios de derecho procesal, p. 373;

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Guasp, Derecho..., cit., t. II, p. 116; Morello, Juicios sumarios, t. I, La Plata, 1968, p. 39; Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. V, p. 495; Prieto Castro, Derecho..., cit., t. I, p. 561. 2 Buenos Aires: art. 321, Chaco: art. 301, Chubut: art. 321, Formosa: art. 319, Misiones: art. 321, San Luis: art. 321, Santiago del Estero: art. 325. La mayor parte de estas normas incluye, en el inc. 1°, a la constitución provincial. N. del A.: En este capítulo se han insertado los párrafos que provienen del t. X, "Reformas". 3 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los cuatro que siguen proviene del t. X "Reformas". 4 Esta norma limita la aplicación del procedimiento sumarísimo a los juicios de fijación, aumento, reducción o cesación de alimentos. 5 Colombo, Código..., cit., t. III, p. 712; Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. V, p. 495. 6 De acuerdo con el art. 498, CPCCN, que es desde luego imperativo para todos los jueces, la primera providencia a dictar en un juicio sumarísimo debe referirse a la procedencia o la improcedencia de la vía procesal elegida; precepto que impone una conducta similar a la que, con relación al amparo, prescribe el art. 3°, ley 16.986 (Corte Sup., LL 1990-E-352). 7 El art. 413, inc. 2º, Código de Santa Fe, dispone que "el demandado será emplazado para que conteste la demanda dentro del término de diez días o de tres si se tratare de incidente" (ya que el art. 387, inc. c], subinc. 3°, de dicho código determina que deben tramitar por el procedimiento sumarísimo, entre otros asuntos, "todos los incidentes"). El plazo es mayor al que el art. 408 confiere para contestar el traslado de la demanda en el proceso sumario, que es de cinco días. Pero como a éste debe sumársele el emplazamiento previo para estar a derecho (tres días), y en el proceso sumario cabe la oposición de excepciones que suspenden el plazo para contestar a la demanda (art. 409) y no se exige el ofrecimiento de la prueba en los escritos de constitución del proceso (art. 410), no parece irrazonable el plazo establecido por el citado art. 413, inc. 2º. 8 N. del A.: Hoy, con la derogación del art. 495 y la remisión al trámite del proceso ordinario que contiene el nuevo art. 498 (y dado que éste contempla ese plazo para producir prueba en el extranjero en los arts. 369 y 370) la situación parece haberse modificado. 9 En razón de que en el procedimiento del juicio sumarísimo no se halla prevista la presentación de alegatos, es dable admitir las objeciones a la eficacia probatoria del dictamen pericial formuladas en ocasión de expresar agravios contra la sentencia que se apoya en ese dictamen (C. Nac. Civ., sala C, LL 1989-A-654 [38.672-S]). 10 Colombo, Código..., cit., t. III, p. 713.

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11 C. Nac. Civ., sala C, ED 45-604; 57-637. En contra, aunque sin suministrar razones, Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. V, p. 699. 12 Fallos citados en la nota anterior.

INICIO DE CAPÍTULO LXIX - ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS CAPÍTULO LXIX

ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS Sumario: I. Nociones generales: 981. Naturaleza del proceso. — 982. Competencia. — 983. Requisitos de la pretensión. — 984. Legitimación. II. Estructura del proceso: 985. Demanda y prueba del actor. — 986. Audiencia preliminar. — 987. Facultades del demandado. — 988. Sentencia. —989. Recursos. — 990. Cumplimiento de la sentencia. — 991. Modificación, cesación y coparticipación. III. Litisexpensas: 992. Concepto. — 993. Procesos comprendidos. — 994. Procedimiento.

I. NOCIONES GENERALES (1) 981. NATURALEZA DEL PROCESO a) La índole de las necesidades que tiende a satisfacer la obligación alimentaria y la correlativa urgencia del acreedor en obtener su cumplimiento exigen que las contiendas judiciales promovidas al respecto tramiten de acuerdo con reglas procesales suficientemente ágiles y simples como para obtener el pronunciamiento de la sentencia dentro del más breve lapso posible. A tales consideraciones obedece el art. 375, CCiv., en tanto dispone que " el procedimiento en la acción de alimentos será sumario”, evidenciando de tal manera la necesidad de un proceso simplificado en sus dimensiones temporales y formales. La norma citada, por lo tanto, no sujeta a la pretensión alimentaria al trámite de un proceso sumario en el sentido técnico de esta expresión, sino al correspondiente a un plenario abreviado, en el cual cabe la fijación definitiva de los alimentos, pues agrega que " desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojen los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor...”. 431

Algunos códigos provinciales, no obstante, en coincidencia con el criterio adoptado por los derogados Códigos de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires, se limitaban a reglamentar el " juicio de alimentos provisorios y litis expensas" , de cuyo ámbito excluían toda discusión relativa al derecho a la prescripción de los alimentos y a su entidad, relegando cualquier reclamo sobre dichos extremos a un proceso ordinario posterior (v.gr., los anteriores textos de los Códigos de Córdoba: art. 792; Corrientes: art. 536 (2) ; Salta: art. 568). Como fácilmente se percibe, los citados ordenamientos no se ajustaban al principio establecido por el art. 375, CCiv., el cual contempla la posibilidad de un único proceso de alimentos tendiente a la fijación definitiva de éstos mediante el pronunciamiento de una sentencia que adquiere eficacia de cosa juzgada, así como la de un proceso cautelar que, promovido desde el comienzo o durante el desarrollo de aquél, y sujeto, como es natural, al contenido de dicha sentencia, tiene por objeto la fijación provisional de una cuota alimentaria (3). b) El CPCCN y los códigos provinciales que se le adaptaron (Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Juan, San Luis y Santiago del Estero) reglamentan al de "alimentos y litis expensas "entre los procesos especiales, y si bien no lo sujetan al trámite de los llamados procesos "sumarios" o "sumarísimos", corresponde encuadrarlos en la categoría de los plenarios excepcionalmente abreviados, ya que, por un lado, se halla encaminado a la fijación de alimentos definitivos (no provisionales) (4) y la sentencia mediante la cual culmina goza de autoridad de cosa juzgada material tanto en lo que respecta al título o derecho para reclamarlos cuanto en lo que atañe al monto de la cuota (cuya eventual modificación por vía de incidente no altera dicha autoridad) (5), y, por otro lado, su estructuración exhibe los rasgos característicos de aquella categoría de procesos, particularmente en lo que concierne a las pautas de concentración y celeridad que la presiden. A diferencia de los Códigos de Jujuy y Santa Fe (6), los ordenamientos procesales precedentemente mencionados no prevén la posibilidad de obtener la fijación de alimentos provisionales durante el curso del proceso. Debe entenderse, sin embargo, que por aplicación del principio contenido en el art. 375, CCiv., dicha posibilidad no se halla excluida frente a la existencia de elementos de juicio que acrediten la verosimilitud del derecho invocado por el actor (7). Los Códigos de Jujuy (art. 401) y La Rioja (art. 273, inc. 4°) sujetan al proceso analizado el trámite del denominado juicio sumarísimo (el primero agregando 432

algunas reglas específicas), y el de Mendoza al del llamado juicio sumario (art. 210, inc. 6°) (8). El Código de Tucumán, por último, si bien se limitaba a disponer que deben tramitar por el procedimiento sumarísimo " los juicios de alimentos provisorios" (art. 415, inc. 1°) y por el procedimiento sumario " los juicios de cesación, aumento o reducción de alimentos" , en razón de que no contenía ninguna regla específica que restrinja en los primeros los temas susceptibles de debate y decisión, correspondía entender que la provisionalidad se hallaba exclusivamente referida al monto de la cuota fijada. 982. COMPETENCIA a) En razón de revestir la pretensión por alimentos carácter personal, la competencia para conocer de ella corresponde, como regla, al juez del lugar de domicilio del demandado (art. 5°, inc. 3°, CPCCN). b) Cuando se trata, en cambio, de pretensiones alimentarias entre marido y mujer, es competente el juez del lugar del último domicilio conyugal (9). En el caso de que la pretensión se deduzca mientras dura el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio debe radicarse, por razones de conexión, ante el juez que conoce de dichos juicios (art. 6°, inc. 3°, CPCCN). c) Finalmente, aunque medien razones de distinta vecindad o de extranjería, la justicia federal es incompetente para conocer en los juicios de alimentos (10).

983. REQUISITOS DE LA PRETENSIÓN a) A fin de que prospere la pretensión por alimentos es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1°) La existencia entre las partes de un vínculo matrimonial o de parentesco dentro de los grados previstos por la ley, o, en su caso, de una donación sin cargo (art. 1837, CCiv.) o de un legado de alimentos (art. 3790, CCiv.). 2°) El estado de necesidad del actor, es decir, la falta de medios para procurarse los alimentos y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, al margen de la causa que lo haya conducido a tal estado (art. 370, CCiv.). La carga de acreditar esas circunstancias no pesa sobre los hijos menores de edad que demandan por alimentos a sus padres (11). Tampoco incumbe el cumplimiento de esa carga al cónyuge que, durante el transcurso del juicio de 433

divorcio, reclama al otro cónyuge la prestación de alimentos provisionales (art. 321, CCiv.), pues éstos constituyen la persistencia del aspecto material de la obligación de asistencia consagrado por el art. 198 del código citado (12), sin perjuicio de que el marido se oponga eficazmente a la petición acreditando que su cónyuge tiene bienes suficientes (13). Decretado el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, el inocente tiene derecho a continuar recibiendo alimentos (14) o a reclamarlos a los fines de que mantenga el nivel económico del que gozaba durante la convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos (art. 207, CCiv.) (15). Asimismo, cualquiera de los cónyuges, haya o no dado lugar a la separación o al divorcio, tiene derecho —si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos— a que el otro, si tiene medios, lo provea de lo preciso para su subsistencia (arts. 209 y 217, CCiv.). 3°) La posibilidad económica, por parte del demandado, de proporcionar los alimentos que se le requieren. 984. LEGITIMACIÓN a) En virtud de que la obligación alimentaria derivada del matrimonio o del parentesco es, como regla general, recíproca, la legitimación del marido, de la mujer y de los parientes puede ser activa o pasiva según que, respectivamente, sean acreedores o deudores de dicha obligación. Como ésta, asimismo, es sucesiva, de modo que no nace en tanto exista cónyuge o un pariente llamado a cumplirla con prioridad, tal característica incide correlativamente en la legitimación activa o pasiva (art. 367, CCiv.). De conformidad con las prescripciones contenidas en el Código Civil se hallan procesalmente legitimadas para promover la pretensión alimentaria las siguientes personas: 1°) Un cónyuge respecto del otro (art. 198, CCiv.). 2°) El marido contra la mujer, aunque el primero, en todo caso, debe acreditar no sólo la falta de medios, sino también la imposibilidad de adquirirlos (16). 3°) Los ascendientes contra los descendientes y viceversa, así como los hermanos y medio hermanos (art. 367, CCiv.). En el primer caso, sin embargo, es preciso distinguir según que los hijos sean menores o mayores, ya que durante la minoridad la obligación alimentaria de los padres no emerge del parentesco sino del deber de crianza y educación que 434

la ley les impone (arts. 265, 271 y 1300, CCiv.) (17), de manera que, como hemos visto supra, nro. 983, no pesa sobre el hijo menor la carga de probar la falta de medios de vida y la imposibilidad de obtenerlos (18). La obligación pesa sobre ambos cónyuges, si se encuentran separados o divorciados, en proporción a sus respectivos bienes (art. 1300, CCiv.) (19). En el caso de que la madre se encuentre en el ejercicio de la tenencia de sus hijos menores, se halla facultada para reclamar al padre alimentos para éstos (20) . A falta de alguno de los padres, la pretensión alimentaria puede ser interpuesta por el menor, si es adulto, asistido por un tutor especial, o en representación de aquél por cualquiera de los parientes o por el ministerio pupilar (art. 272, CCiv.). La misma conclusión es pertinente tratándose de hijos adoptivos, con prescindencia de que la adopción sea plena o simple (arts. 323 y 335, inc. a], CCiv.). Llegados los hijos a la mayoría de edad, sea la filiación por naturaleza o por adopción, su legitimación procesal para demandar a sus padres por prestación de alimentos hasta los 21 años se halla condicionada a la concurrencia del requisito establecido por el art. 370, CCiv., es decir, a la prueba de la falta de medios de vida y de la imposibilidad de procurárselos (art. 265, CCiv.). A igual requisito se halla sujeta la legitimación de los padres que reclaman alimentos de sus hijos, aunque con la variante de que, dado el carácter recíproco de la obligación alimentaria existente entre los cónyuges, si uno de ellos demanda al hijo, debe probar que el otro se encuentra imposibilitado para cumplirla (21). 4°) El yerno o la nuera contra los suegros y viceversa (art. 368, CCiv.). La legitimación de tales personas se halla supeditada a la legitimidad del parentesco por afinidad y subsiste aun después de la muerte del cónyuge que engendró ese tipo de parentesco (22). b) La obligación alimentaria puede también derivar de una donación sin cargo o de un legado de alimentos. A la primera hipótesis se refiere el art. 1837, CCiv., en tanto impone al donatario la obligación de prestar alimentos al donante " que no tuviese medios de subsistencia”, aunque a tal requisito es menester agregar el consistente en la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo (23). La 435

legitimación del donante, asimismo, depende de la inexistencia de padres o parientes obligados a la misma prestación (art. 1862, CCiv.) y cesa en el supuesto de que el donatario devuelva los bienes donados (o su valor si los hubiese enajenado) o haga abandono de ellos frente a la negativa del primero a recibirlos (arts. 1837 y 1854, CCiv.). La segunda hipótesis se halla contemplada por el art. 3790, CCiv., en cuya virtud el legado de alimentos subsiste hasta que el beneficiario cumpla la edad de 18 años, pasada la cual puede prolongarse de por vida en tanto aquél se encuentre imposibilitado de procurárselos. II. ESTRUCTURA DEL PROCESO 985. DEMANDA Y PRUEBA DEL ACTOR a) Aparte de reunir los requisitos establecidos con carácter general analizados supra, nro. 463, la demanda mediante la cual se inicia el juicio de alimentos se halla sujeta a requisitos específicos, acordes con los de la pretensión que en ella se formula (supra, nro. 983) y a los cuales se refiere el art. 638, CPCCN, en los siguientes términos: "La parte que promoviere juicio de alimentos deberá, en un mismo escrito: 1°) Acreditar el título en cuya virtud los solicita. 2°) Denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quien deba suministrarlos. 3°) Acompañar toda la documentación que tuviere en su poder y que haga a su derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 333. 4°) Ofrecer la prueba de que intentare valerse. Si se ofreciere prueba testimonial, los testigos declararán en primera audiencia" (24). b) El "título" a que se refiere el inc. 1° de la norma precedentemente transcripta se halla constituido por el vínculo matrimonial o de parentesco existente entre el actor y el demandado, en el grado previsto por la ley, o, en su caso, por el contrato de donación o el testamento. En los dos primeros casos el título debe probarse en la forma establecida por la legislación civil (25), es decir, mediante la prestación de las correspondientes partidas (arts. 80 y 197, CCiv.), y sólo supletoriamente por otros medios de prueba (arts. 85 y 197, CCiv.) (26). Consideramos que a esa prueba supletoria se refería el derogado art. 532, Código de Corrientes, en tanto disponía que la justificación del título podía hacerse por medio de documentos, por información sumaria de testigos producida con citación de la parte contraria, o bien, por posiciones que se pidan a la persona a quien se pretenda obligar a suministrar alimentos. 436

Cuando se trata de la filiación extramatrimonial, pensamos que, de conformidad con el sistema adoptado por el CPCCN y restantes ordenamientos que admiten, durante la sustanciación del juicio de alimentos, el debate referente al título o derecho de quien preste aquéllos, el vínculo debe acreditarse en la forma prevista por el art. 80, CCiv., o con la presentación del testimonio de la sentencia firme que haya reconocido ese tipo de filiación. De lo contrario, y en razón de que, según se verá más adelante, la incomparecencia del demandado al proceso autoriza a fallar de acuerdo con las pretensiones de la parte actora (v.gr., art. 640, inc. 2°, CPCCN), se configuraría la inaceptable situación consistente en obligar al demandado, en forma definitiva, a prestar alimentos sobre la base de un título de estado inexistente. En cambio, frente a los códigos que, como los derogados de Córdoba, Corrientes y Salta, se limitaban a reglamentar un proceso de alimentos provisionales, cuya sentencia favorable a la parte actora no obsta a la posibilidad de que su derecho a la percepción de alimentos sea cuestionada en un proceso posterior, podía ser título idóneo para la promoción del juicio la prueba de la cual resultara prima facie acreditada la filiación ilegítima, tal como lo decidieron diversos precedentes judiciales dictados durante la vigencia del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal (27). c) Pese al silencio que guarda el art. 638, CPCCN, y disposiciones concordantes de los ordenamientos procesales vigentes, por aplicación del art. 370, CCiv., pesa sobre el actor la carga de probar el estado de necesidad, o sea, la carencia de medios para procurarse los alimentos y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, siendo indiferente la causa que lo haya conducido a tal estado (28). La indigencia de quien reclama la prestación de alimentos debe ser, como principio, absoluta, aunque puede no configurar obstáculo al progreso de la demanda la manifiesta exigüidad de las entradas de la parte actora, unida a otras circunstancias, como pueden ser la enfermedad o la edad avanzada (29). En cambio, se opone a la fundabilidad de la pretensión el hecho de que el actor posea un capital productor de escasa renta, si es susceptible de realización (30). Por lo que atañe a la imposibilidad, por parte del actor, de proveer a su necesidades con su trabajo, es preciso atender a la configuración de determinadas contingencias que, como las enfermedades o los impedimentos físicos o mentales, sean susceptibles de gravitar negativamente en la aptitud laboral de aquél apreciada con carácter genérico y objetivo, de manera que, mediando esa aptitud, no corresponde computar las consideraciones personales que merezca al reclamante de los alimentos el tipo o la jerarquía de las tareas en las cuales puede desempeñarse (31), ya que las razones de solidaridad familiar en que se funda la obligación alimentaria pierden vigencia frente a la inclinación al ocio o a las meras conveniencias del pariente supuestamente 437

necesitado. Corresponde, empero, tener en cuenta la edad del actor (32) o la circunstancia de que éste haya agotado infructuosamente las gestiones encaminadas a obtener trabajo (33). Cuadra recordar, asimismo, que la prueba de los extremos mencionados por el art. 370, CCiv., no incumbe a los hijos menores de edad. A fin de acreditar el estado de necesidad invocado por el reclamante de los alimentos, son admisibles toda clase de pruebas, incluso la testimonial rendida en primera audiencia en los términos del art. 638, apartado final, CPCCN, aunque los dichos de los testigos no pueden prevalecer respecto de las conclusiones de una pericia médica (34). Asimismo, según se puntualizará más adelante, el demandado puede controlar esa prueba y valerse de cualquier medio probatorio tendiente a desvirtuar las alegaciones de la parte actora acerca del extremo objeto de análisis (35). d) La carga consistente en denunciar, siquiera en forma aproximada, el caudal del alimentante tiene por objeto no sólo la determinación inicial del quantum en torno al cual ha de versar el litigio y sobre cuya base corresponde fijar, eventualmente, la cuota alimentaria, sino también brindar al demandado la posibilidad de plantear las defensas y ofrecer las pruebas en respaldo de su derecho. Aunque la falta de justificación del extremo analizado torna improcedente la fijación de la cuota en concepto de alimentos (36), no se requiere la producción de una prueba concluyente acerca de los ingresos del demandado, tanto menos en el supuesto de que, por trabajar aquél en forma independiente, resulta dificultoso el exacto control de su capacidad económica; de allí que frente a la inexistencia de haberes fijos o fácilmente verificables (37), a los efectos de la fijación de la cuota alimentaria, es admisible hacer mérito de presunciones resultantes de indicios que demuestren la situación patrimonial del alimentante (38) , computándose la índole de sus actividades (39), la posesión de bienes (40) y su nivel de vida (41). Todos los medios de prueba que deben ofrecerse en el escrito de demanda son admisibles para acreditar el extremo examinado. 986. AUDIENCIA PRELIMINAR a) Con excepción de la demanda, que debe ser escrita, la mayor parte de los códigos argentinos vigentes prevé la realización posterior de una audiencia, en algunos casos prorrogable, destinada a la obtención de un avenimiento entre las partes y, en defecto de ello, a la formulación de las alegaciones del 438

demandado y a la producción de la prueba, sin perjuicio del diligenciamiento anterior de la ofrecida por la actora. A tal sistema obedece el art. 639, CPCCN, que prescribe lo siguiente: "El juez, sin perjuicio de ordenar inmediatamente las medidas probatorias que fueren solicitadas, señalará una audiencia que tendrá lugar dentro de un plazo que no podrá exceder de diez días, contado desde la fecha de la presentación. En dicha audiencia, a la que deberán comparecer las partes personalmente y el representante del ministerio pupilar, si correspondiere, el juez procurará que aquéllas lleguen a un acuerdo directo, en cuyo caso, lo homologará en ese mismo acto, poniendo fin al juicio" (42). En razón de que, según se vio en el número precedente, el art. 638, inc. 4°, CPCCN, impone al actor la carga de ofrecer en el escrito de demanda toda la prueba de que intente valerse, el juez debe proveer a las correspondientes medidas en la providencia inicial del proceso, disponiendo que los testigos propuestos comparezcan a declarar en primera audiencia (43). Si se ha requerido la absolución de posiciones del demandado, ésta debe llevarse a cabo en el acto de la audiencia prevista por el art. 639, hasta cuya oportunidad puede reservarse el pliego correspondiente. Aunque, a diferencia de otros códigos, el CPCCN no prevé la concesión de un traslado de la demanda, es obvio que la notificación de la audiencia preliminar debe practicarse personalmente o por cédula, a la que corresponde agregar copia del escrito inicial y de la documentación acompañada por la parte actora (arts. 120 y 135, inc. 1°), pues de lo contrario se dificultaría al demandado el conocimiento de la pretensión frente a él interpuesta y la adecuada preparación de sus defensas y pruebas. Presentes ambas partes en la audiencia, así como el representante del ministerio pupilar en el caso de que alguna de ellas sea menor o incapaz (art. 59, CCiv.), el juez debe intentar, ante todo, que arriben a un acuerdo directo. Concretado el convenio sobre el monto de la cuota alimentaria, y homologado por el juez, aquél tiene eficacia equivalente a la de una sentencia y reviste, como tal, el carácter de título ejecutorio (44), sin perjuicio de su eventual modificación, por vía incidental (v.gr., art. 650, CPCCN), en el supuesto de que se produzca una alteración de las circunstancias de hecho sobre cuya base se celebró (45). Frente a la imposibilidad de arribar a un acuerdo directo corresponde brindar al demandado la oportunidad de oponer sus defensas, cuyos alcances serán objeto de análisis infra, nro. 987, proceder a la práctica de la prueba propuesta por la actora (absolución de posiciones de su contraria, declaraciones de los testigos que no las hayan prestado en primera audiencia y eventuales 439

explicaciones del perito), agregar la prueba documental acompañada por el demandado, disponer el libramiento de los oficios que solicite y diligenciar los restantes medios probatorios que haya ofrecido, a los cuales nos referiremos en el lugar anteriormente indicado. Los arts. 640 y 641, CPCCN, prevén distintos efectos ante la incomparecencia injustificada del actor o del demandado a la audiencia preliminar. En relación con la primera hipótesis prescribía el art. 640 que "cuando, sin causa justificada, la persona a quien se le requieren alimentos no compareciere a la audiencia prevista en el artículo anterior, en el mismo acto el juez dispondrá: 1°) La aplicación de una multa, a favor de la otra parte, que se fijará entre un mil y cincuenta mil pesos moneda nacional, y cuyo importe deberá depositarse dentro de tercer día contado desde la fecha en que se notificó la providencia que la impuso. 2°) La fijación de una nueva audiencia que tendrá lugar dentro del quinto día, la que se notificará con habilitación de día y hora, bajo apercibimiento de establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y con las constancias del expediente" (46) . En lo que atañe al tema del epígrafe (47) la ley 22.434 reprodujo el texto del art. 640, CPCCN, en su anterior redacción, con las únicas diferencias de que actualizó el monto de la multa aplicable al demandado que, sin causa justificada, no comparece a la audiencia preliminar prevista en el art. 639, y reemplazó la expresión "con las constancias del expediente" por "lo que resulte del expediente". Esta última modificación en modo alguno alteró el sentido de la norma, por cuanto la fijación de la cuota de acuerdo con lo que resulte del expediente remite necesariamente a aquellas constancias que respalden la concurrencia de los requisitos a los cuales la ley civil condiciona la procedencia de la obligación alimentaria. Las consecuencias contempladas por la norma precedentemente transcripta no pueden efectivizarse en el supuesto de que el demandado alegue y pruebe la existencia de "causa justificada" que lo exima de comparecer (48). Los hechos configurativos de esa causal, cuya atendibilidad queda librada a la apreciación judicial, deben invocarse con anterioridad a la fecha señalada para la celebración de la audiencia, aunque pensamos que, al igual de lo que acontece en materia de absolución de posiciones, corresponde admitir que la justificación de la inasistencia se verifique con posterioridad al acto, siempre que las circunstancias del caso expliquen razonablemente esa actitud (supra, nro. 533). La incomparecencia injustificada del demandado a la audiencia no obsta a la práctica de la prueba propuesta por la parte actora e incluso a que se lo tenga 440

por confeso en la hipótesis de habérsele puesto posiciones, siempre, naturalmente, que se lo haya citado específicamente para ello y bajo el correspondiente apercibimiento (arts. 409 y 417, CPCCN). En el supuesto de que el demandado que no asistió a la primera audiencia sin causa justificada no comparezca a la segunda, o que habiendo justificado la inasistencia inicial omita hacerse representar en ésta por apoderado (art. 642, CPCCN), el juez debe fijar la cuota alimentaria "de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente". Ello no importa, sin embargo, que la sentencia deba ser necesariamente favorable al alimentante, pues si éste no ha probado la concurrencia de los requisitos a los cuales la ley condiciona la procedencia de la obligación alimentaria, aquella posibilidad resulta descartada; de allí que la ley aluda, como uno de los factores determinantes de la fijación de la cuota, a "las constancias del expediente", las cuales no pueden ser otras que aquellas que respalden la adecuación de la pretensión del actor al ordenamiento jurídico vigente con respecto a la materia de que se trata. En relación con el supuesto de incomparecencia injustificada del actor a la audiencia preliminar, dice el art. 641, CPCCN, que "cuando quien no compareciere sin causa justificada a la audiencia que prevé el art. 639 fuere la parte actora, el juez señalará nueva audiencia, en la misma forma y plazo previstos en el artículo anterior, bajo apercibimiento de tenerla por desistida de su pretensión si no comparece" (49). Son aplicables, al caso, las consideraciones precedentemente expuestas con respecto tanto a la oportunidad en que corresponde justificar la incomparecencia cuanto a la eficacia de la prueba producida en la audiencia inicial a pedido de la parte demandada. En cuanto a la absolución de posiciones, entendemos que sólo cabría tener por confeso al actor en el caso de que el demandado hubiese requerido la práctica de esa prueba con anterioridad a la fecha de la audiencia, y el primero hubiese sido citado especialmente para ello y bajo apercibimiento. El juez debe tener por desistida de su pretensión a la parte actora si ésta no comparece a la audiencia inicial sin causa justificada y tampoco lo hace a la segunda, o si, habiendo justificado su inasistencia, no se hace representar en ésta por apoderado (art. 642, CPCCN). No se trata, como se advierte, de un desistimiento del derecho, ya que éste es en el caso irrenunciable (art. 374, CCiv.), sino tan sólo de la pretensión, de manera que las mencionadas actitudes de la parte actora no constituyen impedimento para que aquélla sea repuesta en un ulterior proceso (supra, nro. 766). No obstante, por aplicación analógica del principio establecido en materia de caducidad de la instancia (art. 318, CPCCN), el referido desistimiento no obsta a la posibilidad de que 441

las pruebas producidas por el demandado en el anterior proceso se hagan valer en el que se promueva con posterioridad (supra, nro. 769). Dispone, finalmente, el art. 642, CPCCN, que "a la parte actora y a la demandada se les admitirá la justificación de la incomparecencia por una sola vez. Si la causa subsistiese, aquéllas deberán hacerse representar por apoderado, bajo apercibimiento de lo dispuesto por los arts. 640 y 641, según el caso" (50). De la norma transcripta se infiere que, en principio, el CPCCN admite como máximo, en el juicio de alimentos, la fijación de dos audiencias, y que sólo autoriza a ambas partes a justificar su inasistencia a la primera, salvo que la causal invocada para ello subsista, en cuyo caso la segunda audiencia debe celebrarse con la presencia de los apoderados de aquéllas. Por lo tanto, no justificada la incomparecencia a la primera audiencia, resulta inevitable la presencia de las partes en la segunda, pues de lo contrario, sin perjuicio de la multa prevista por el art. 640, inc. 1°, corresponde hacer efectivas las consecuencias prescriptas por el inc. 2° de esa norma y por el art. 641 según se trate, respectivamente, de la incomparecencia del demandado o del actor. Cabe añadir que la subsistencia de la causal de incomparecencia que autoriza a las partes a hacerse representar por apoderado debe acreditarse con anterioridad a la fecha de la segunda audiencia, pues la prueba posterior no resulta en el caso concebible. En el supuesto de que la primera audiencia no se haya llevado a cabo a raíz de la incomparecencia injustificada de ambas partes, la segunda audiencia debe fijarse sin apercibimiento alguno, ya que éste resulta incompatible con el desinterés que la apuntada actitud pone de manifiesto. Corresponde destacar, por último, que la ley no requiere la presencia de ambas partes en las dos audiencias. Por lo tanto, si es sólo la parte actora quien comparece a la audiencia inicial, resulta innecesaria su presencia en la segunda, aunque a ésta comparezca el demandado o su apoderado, y la misma solución es pertinente en el caso inverso. b) Aunque con distintos alcances, también concretan la aplicación del principio de contradicción mediante la fijación de una audiencia los Códigos de Jujuy y Tucumán. Estos textos (arts. 396 y 398, y 401 y 404, respectivamente) disponen que con inmediata posterioridad a la interposición de la demanda debe convocarse a las partes a una audiencia con el objeto de recibir la contestación de aquélla y las pruebas que se ofrezcan, agregando el de Jujuy (art. 398) que el juez "tratará 442

ante todo de avenirlas total o parcialmente, proponiendo los medios de conciliación que su prudencia le sugiera". El art. 565, ap. 2º, del anterior Código de Salta, prescribía que "antes de fijar la cuota se citará al demandado con cinco días de anticipación a una audiencia improrrogable en la cual deberá formular su descargo y ofrecerá producir toda la prueba que haga a sus derechos". Los derogados Códigos de Neuquén y Santa Cruz, por su parte, adoptaban la norma contenida en el art. 64, ley 14.237, en cuya virtud "en los juicios de alimentos, litisexpensas y tenencia de hijos, se señalará una audiencia a fin de oír a las partes acerca de las cuestiones planteadas y procurar que lleguen a una solución directa". Pero esa disposición, como se advierte, retaceaba sensiblemente el derecho de defensa del demandado en tanto no le acordaba la facultad de ofrecer y producir prueba (51). Finalmente, los Códigos de Córdoba (art. 418) y La Rioja (art. 274) prevén la concesión de un traslado al demandado, quien debe contestar por escrito y ofrecer las pruebas de que intenta valerse, limitándola el de Corrientes a la instrumental. 987. FACULTADES DEL DEMANDADO a) Durante la vigencia de algunos códigos que, como los de la Capital Federal y la provincia de Buenos Aires, imprimían al juicio de alimentos carácter informativo y prácticamente unilateral, la jurisprudencia no era sin embargo uniforme acerca de la calidad o del alcance de la intervención que correspondía asignar al demandado en dicho juicio. Algunos fallos, en efecto, apegados a un criterio excesivamente estricto, resolvieron que el demandado no revestía la condición de parte, sino a partir de la notificación de la sentencia que fijaba la cuota alimentaria (52). Otros, en cambio, decidieron que, por limitada que fuera la intervención del alimentante, éste tenía el derecho de ser oído (53), siempre que no se desnaturalizara la esencia del litigio y condujera a una mejor solución (54), así como también que, sin desvirtuar la naturaleza sumaria del juicio, el demandado podía alegar al expediente elementos que posibilitaran la más justa y adecuada solución (55). b) La mayor parte de la legislación vigente, en cambio, según se vio en el número anterior, se inclina firmemente en el sentido de reconocer al demandado la calidad de parte durante la sustanciación del juicio de alimentos. 443

El CPCCN y ordenamientos afines, en tanto autorizan al demandado para cuestionar el derecho a la percepción de los alimentos, así como la cuantía de éstos, acentúa la referida calidad, aunque restringe el tipo de prueba que aquél puede ofrecer acerca de dichos extremos. Pero al margen de esa restricción, cuyo alcance será analizado más adelante, el carácter que el CPCCN imprime al juicio de alimentos, unido a la condición que claramente atribuye al demandado, incide en el mayor número de defensas que éste puede oponer, algunas de las cuales fueron admitidas por la jurisprudencia cuando se hallaba vigente el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal. En ese orden de ideas son admisibles las excepciones de incompetencia (56), falta de personería, falta de legitimación que puede fundarse tanto en la ausencia de título por parte del alimentante (57) cuanto en la existencia de parientes más próximos obligados a la prestación alimentaria (58), litispendencia (59), defecto legal en el modo de proponer la demanda (60) y cosa juzgada (61). Se halla vedada al demandado, por el contrario, la posibilidad de oponer la compensación (62), la transacción o el desistimiento del derecho (art. 374, CCiv.). Tales excepciones, sin embargo, no pueden resolverse como artículos de previo pronunciamiento, ya que ello contrariaría la naturaleza del proceso que nos ocupa, sino en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva (63). Por lo que atañe a la prueba, prescribe el art. 643, CPCCN, que " en la audiencia prevista en el art. 639, el demandado, para demostrar la falta de título o derecho de quien pretende los alimentos, así como la situación patrimonial propia o de la parte actora, sólo podrá: 1°) acompañar prueba instrumental; 2°) solicitar informes cuyo diligenciamiento no podrá postergar, en ningún caso, el plazo fijado en el art. 644. El juez, al sentenciar, valorará esas pruebas para determinar el monto de la pensión o para denegarla, en su caso" (64). Corresponde tener presente, en primer lugar, que la norma precedentemente transcripta, no obstante la aparente restricción que imprime a los medios de prueba admisibles, no limita las cuestiones que pueden ser objeto de prueba por parte del demandado, quien además de hallarse facultado para acreditar la falta de título del actor, así como la situación patrimonial propia y la de su adversario, puede sin duda producir prueba referente tanto a las excepciones anteriormente mencionadas cuanto a la posibilidad con que cuenta el demandante para procurarse los alimentos. No cabe, en cambio, el diligenciamiento de prueba tendiente a acreditar la existencia de otros parientes del mismo grado, a quienes incumbe coparticipar en el cumplimiento de la obligación alimentaria, porque ese tema debe debatirse por vía incidental (art. 650, CPCCN) con intervención del supuesto coobligado (65). 444

En segundo lugar, pese a la circunstancia de que el art. 643 sólo contempla la prueba documental e informativa a fin de acreditar los extremos a que alude, pensamos que la autoridad de cosa juzgada material que adquiere la sentencia dictada en el proceso que nos ocupa (sin perjuicio de la eventual modificación o cesación de la cuota fijada), unida al principio de igualdad de las partes, respalda la admisibilidad de cualquier medio probatorio, siempre que sea susceptible de diligenciarse en la audiencia o dentro del plazo fijado por el art. 644, es decir, dentro de los cinco días contados desde que se hubiese producido la prueba propuesta por la parte actora (art. 643, inc. 2°, CPCCN) (66) . Por lo tanto, aparte de las pruebas expresamente mencionadas en el art. 643, el demandado hállase a nuestro juicio facultado para acreditar cualquiera de las cuestiones susceptibles de debatirse en el juicio de alimentos mediante la absolución de posiciones de la contraria o por testigos. Estas pruebas deben necesariamente producirse en la primera audiencia del proceso e incluso en la que, a título subsidiario, prevén los arts. 640, inc. 2°, y 642, CPCCN (67), debiendo el demandado asumir la carga de hacer comparecer a los testigos al acto (68). Incluso cabe —a nuestro entender— que en la audiencia el alimentante proponga y el juez designe de oficio un perito, quien debe expedirse dentro del plazo previsto por el art. 644. Corresponde destacar, por último, que la circunstancia de que la prueba de informes no se haya producido dentro del plazo para dictar la sentencia de primera instancia no constituye obstáculo para que sea considerada en segunda instancia, si fuese agregada cuando el expediente se encontrare radicado en la alzada. 988. SENTENCIA a) En el caso de que las partes no arriben a un acuerdo directo sobre el monto de la prestación alimentaria, debe el juez fijarla en la sentencia. Al respecto corresponde analizar separadamente diversas cuestiones, como los plazos en que el fallo debe dictarse, el contenido de la cuota alimentaria y las pautas a que se halla sujeta su fijación, la forma y la fecha desde la cual debe pagarse, la determinación de las cuotas devengadas durante el desarrollo del proceso, el curso de las costas y la eficacia de la sentencia. b) En cuanto al plazo, prescribía el art. 644, CPCCN, que " cuando en la oportunidad prevista en el art. 639 no se hubiere llegado a un acuerdo, el juez, sin necesidad de petición de parte, deberá dictar sentencia dentro de cinco días, contados desde que se hubiese producido la prueba ofrecida por la parte actora" (69). 445

El art. 644, párr. 1º, en su actual versión (70), reproduce el texto de la norma anterior, referente a la obligación del juez en el sentido de dictar sentencia dentro de cinco días contados desde que se produjo la prueba ofrecida por la parte actora y al requisito de que, en el supuesto de admitirse la pretensión, aquél fije la cuota que considere equitativa y la mande abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la mediación. La ley 22.434, sin embargo, introdujo, como párr. 2º del art. 644, el siguiente: " Las cuotas mensuales a que se refiere este artículo, como también las suplementarias previstas en el siguiente, devengarán intereses desde la fecha fijada en la sentencia para el pago de cada una de ellas”. Esta norma consagró la doctrina sentada mediante fallo plenario en el cual, tras distinguirse entre los alimentos devengados con posterioridad o anterioridad al pronunciamiento que los fija, se resolvió que los intereses corren, en el primer caso, por tratarse de plazos ciertos, a partir del vencimiento de cada uno de ellos (art. 509, párr. 1º, CCiv.), y en el segundo a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período, efecto que si bien se produce, normalmente, a raíz de la notificación de la demanda, puede operarse con anterioridad (71). Corresponde aclarar, sin embargo, que como el demandado ausente en la audiencia inicial conserva el derecho, según se ha visto, de producir y ofrecer prueba en la audiencia supletoria, contando además con un plazo de cinco días para diligenciar los informes requeridos, aun en el supuesto de que la actora haya producido con anterioridad toda su prueba, el plazo para dictar sentencia debe computarse a partir del vencimiento de los mencionados cinco días. De lo contrario se configuraría una situación de notoria desigualdad entre las partes, en desmedro del derecho de defensa del demandado; a lo que cabe agregar que, dada la exigüidad de los plazos previstos por la ley, la demora del pronunciamiento no es susceptible de acarrear un perjuicio grave al alimentante. También fijan en cinco días el plazo para dictar sentencia los Códigos de La Rioja (art. 274, inc. 5°) y Tucumán (art. 405), aunque aquél corre desde la producción de toda la prueba. c) Por lo que concierne al contenido de la cuota alimentaria, ésta debe fijarse en forma tal que sea apta para satisfacer no sólo las necesidades vinculadas a la subsistencia, sino también, aparte de las más urgentes de índole material, como las relativas a habitación, vestuario y asistencia médica (arts. 372, CCiv.), las de orden moral y cultural de acuerdo con la condición social del alimentado (72). 446

Pero además de esa cuota alimentaria cuyo pago debe efectivizarse mensualmente, cabe la posibilidad de que, frente a supuestos excepcionales, el juez fije una asignación en concepto de gastos extraordinarios (73), que, como tales, deben pagarse globalmente y por una sola vez (74). Tales son, entre otros, los derivados de operaciones quirúrgicas, tratamientos médicos especiales, internaciones, atención odontológica (75); los gastos de mudanza de la esposa y sus derivados, así como también las erogaciones de comisión del intermediario y sellado del nuevo contrato de locación (76) y el pago de los gastos de sepelio del alimentado (77). Es, en cambio, inadmisible la fijación de una cuota extraordinaria de alimentos cuando los rubros en que se funda el pedido son, en su mayoría, de aquellos que ordinariamente se hallan comprendidos en la cuota alimentaria (78), como, por ejemplo, los gastos de conservación de la finca que debe sufragar la esposa cuando es ella quien la disfruta y es improcedente el monto de la pensión asignada (79) o los correspondientes al vencimiento mensual de los alquileres (80) . Resulta obvio, por lo demás, que no corresponde la fijación de una cuota por gastos extraordinarios cuando mediante ellos no se persigue la satisfacción de necesidades comprendidas en la letra o el espíritu del art. 372, CCiv., lo que ocurriría, v.gr., si la esposa pretendiese la entrega de una suma de dinero para realizar un viaje a Europa a fin de visitar a hijos y nietos (81). d) Las pautas a las que el juez debe atenerse para fijar la cuota alimentaria son, fundamentalmente, las siguientes: 1°) El caudal económico del alimentante, cuyo monto, según señalamos supra, nro. 985, puede inferirse mediante presunciones (82). 2°) La condición económica del beneficiario (83) y, en caso de alimentos entre cónyuges, la edades de los hijos (84). 3°) La situación social de las partes (85). 4°) El grado de parentesco entre éstas (86). 5°) La conducta moral del alimentado (87). La proporción entre el caudal del alimentante y la cuota a pagar por éste constituye materia reservada al arbitrio judicial, no pudiendo encuadrarse en cálculos aritméticos (88). En el supuesto de que los ingresos del alimentante provengan de un sueldo o jubilación, la jurisprudencia se ha inclinado en el sentido de que procede la fijación de un porcentaje de aplicación automática sobre los haberes netos mensuales percibidos por aquél, pues tal sistema tiene la ventaja de mantener actualizada la cuota y evita la proliferación de incidentes tanto de aumento como de reducción de cuotas frente a la hipótesis de que tales haberes experimenten alguna modificación (89). La misma razón de economía procesal fue también esgrimida, sin embargo, para asegurar la reactualización automática de la cuota alimentaria debida por quien no percibe ingresos estables, tomándose como base el importe del sueldo vital, mínimo y 447

móvil establecido por el Poder Ejecutivo nacional, multiplicado en función de las entradas presuntas del alimentante (90). e) En lo que atañe a la forma y a la fecha desde la cual corresponde pagar la asignación, dice el art. 644, párr. 2º, CPCCN, que "admitida la pretensión, el juez fijará la suma que considere equitativa y la mandará abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la demanda". La cuota alimentaria, por lo tanto, debe satisfacerse en dinero (91), salvo que el alimentado acepte que lo sea en especie (92), y desde la fecha de interposición de la demanda (93), de manera que la condena tiene efecto retroactivo a esa fecha y el demandado, en consecuencia, debe abonar tanto las cuotas que venzan con posterioridad a la sentencia cuanto las devengadas durante el transcurso del proceso. Sin embargo, como arbitrio tendiente a facilitar al demandado el pago de estas últimas, disponía el art. 645, CPCCN, recogiendo la doctrina jurisprudencial vigente con anterioridad que "respecto de los alimentos que se devengaren durante la tramitación del juicio, el juez fijará una cuota supletoria, de acuerdo con las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones, la que se abonará en forma independiente" (94). La cuota adicional a que se refería la norma transcripta debía adecuarse a la situación económica del alimentante y a la asignación mensual fijada (95), no pudiendo exceder el monto de ésta (96) ni el 20% de los ingresos que aquél percibe (arts. 1° y 2º, ley 9511) (97), con prescindencia de su origen (98). La ley 22.434 (99) reemplazó el texto del art. 645, CPCCN, por el siguiente: "Respecto de los alimentos que se devengaren durante la tramitación del juicio, el juez fijará una cuota suplementaria, de acuerdo con las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones, la que se abonará en forma independiente. La inactividad procesal del alimentario crea la presunción, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con arreglo a las circunstancias de la causa, puede determinar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas al período correspondiente a la inactividad. La caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de edad; tampoco cuando la aparente inactividad del interesado es provocada por la inconducta del alimentante". El párrafo primero de la norma transcripta constituye reproducción textual del art. 645, CPCCN, en su anterior versión. Los párrafos restantes implican adhesión al criterio jurisprudencial predominante, con arreglo al cual la inactividad procesal del alimentario, traducida en la demora en requerir la ejecución de la sentencia, crea la presunción judicial, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y determina, en consecuencia, la caducidad 448

del derecho a percibir las cuotas atrasadas (100). Recogen, asimismo, las conclusiones de los precedentes judiciales en cuya virtud la mencionada doctrina no rige cuando los beneficiarios de los alimentos son menores de edad (101) o las constancias del expediente acreditan la preocupación del actor por concretar el cobro de las sumas adeudadas mediante pedidos de embargo, actualización de liquidaciones anteriores o medidas semejantes (102). Una cuestión que suscitó criterios jurisprudenciales dispares es la relativa a si las cuotas alimentarias atrasadas devengan o no intereses. Mientras algunos fallos, fundados en la consideración de que los alimentos tienen por finalidad satisfacer las necesidades del alimentado y no producirle ganancias, se pronunciaron en sentido negativo (103); otros, con acierto —a nuestro juicio—, decidieron que cuando se trata de una condena judicial que fija plazos ciertos para el pago de la cuota alimentaria, son aplicables los arts. 508, 509 y 622, CCiv., según los cuales la mora se produce por el solo vencimiento de los plazos y hace responsable al deudor por los intereses devengados desde que aquélla tuvo lugar, ya que de lo contrario, aparte de infringirse dichas normas, se configuraría la injusta situación consistente en beneficiar al deudor moroso que podría, sin consecuencia alguna, destinar a otros fines las sumas adeudadas, y en perjudicar al alimentado en tanto se lo colocaría en la obligación de recurrir al crédito para lograr sustento y en el correlativo riesgo de ver disminuido el importe de la cuota alimentaria frente a la necesidad de pagar intereses a terceros (104). En el ámbito de la Capital Federal vino en definitiva a consagrarse esta última doctrina, mediante fallo plenario en el cual, tras distinguirse entre los alimentos devengados con posterioridad o anterioridad al pronunciamiento de la sentencia que los fija, se resolvió que los intereses corren, en el primer caso, por tratarse de plazos ciertos, a partir del vencimiento de cada uno de ellos (art. 509, párr. 1º, CCiv.), y en el segundo a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período, efecto que si bien se produce, normalmente, a raíz de la notificación de la demanda, puede operarse con anterioridad (105). f) En materia de costas, la aplicación del principio general contenido en el art. 68, CPCCN, (supra, nro. 388) debe primordialmente atender, en el juicio analizado, a la intangibilidad de la asignación que determine la sentencia. Por lo tanto, en el supuesto de prosperar la pretensión, corresponde imponer al demandado el pago de las costas, ya que de lo contrario el importe respectivo recaería sobre el canon y se desvirtuaría la finalidad de la obligación alimentaria (106). Tal criterio es extensivo al caso de que el demandado se allane oportuna e incondicionalmente a la pretensión (107) e incluso se fije en definitiva la suma por él ofrecida (108) o a la hipótesis de que la cuota resulte establecida en un importe inferior al reclamo en la demanda (109). 449

g) En lo que respecta a la eficacia de la sentencia, hemos anticipado supra, nro. 981, que de conformidad con el sistema instituido por el CPCCN y la mayoría de los códigos provinciales aquélla adquiere autoridad de cosa juzgada material, no siendo óbice para reconocerle tal carácter la posibilidad otorgada por esos ordenamientos en el sentido de reclamar ulteriormente el aumento, disminución o cesación de la cuota fijada, pues tales contingencias, en tanto importan una modificación de las concretas circunstancias existentes al tiempo de dictarse el fallo y, por lo tanto, la configuración de un nuevo caso, justifican siempre la emisión de un pronunciamiento de distinto contenido (supra, nro. 756) (110), sin que ello autorice a sostener como lo hacen la jurisprudencia (111) y la doctrina (112) que la sentencia dictada en el juicio de alimentos sólo tenga eficacia de cosa juzgada formal. Cabe añadir que tampoco es argumento válido para sustentar esta última conclusión el hecho de que una nueva sentencia disponga la coparticipación de otro pariente del alimentante en el cumplimiento de la correspondiente prestación, pues tal circunstancia no altera los efectos del primer fallo en lo que atañe al reconocimiento del título del alimentado y al monto de la cuota. Distinta es la solución, según también se vio supra, nro. 981, en los Códigos de Córdoba y Salta. 989. RECURSOS (113) a) En concordancia con el principio establecido por el art. 376, CCiv., todos los ordenamientos procesales vigentes en el país que responden al sistema de la doble instancia distinguen, en cuanto a los efectos con que debe concederse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva dictada en el juicio de alimentos, según que ésta deniegue o actúe la pretensión, previendo el efecto suspensivo en el primer caso y el devolutivo en el segundo. b) Prescribe sobre el particular el art. 647, CPCCN, reproduciendo sustancialmente una norma tradicional en el derecho argentino que " la sentencia que deniegue los alimentos será apelable en ambos efectos. Si los admitiere, el recurso se concederá en efecto devolutivo. En este último supuesto, una vez deducida la apelación, se expedirá testimonio de la sentencia, el que se reservará en el juzgado para su ejecución, remitiéndose inmediatamente las actuaciones a la cámara"(114). Interesa señalar, por una parte, que en las dos hipótesis contempladas por la norma transcripta el recurso debe concederse en relación, ya que el art. 243, ap. 2º, CPCCN, sólo prevé la apelación libre respecto de las sentencias definitivas dictadas en el juicio ordinario y en el sumario, y el de alimentos no se halla encuadrado en ninguna de esas dos categorías (115). Por lo tanto, al 450

apelante incumbe la carga de fundar el recurso ante el juez de primera instancia dentro de los cinco días de notificada la providencia que lo acuerde, y del escrito que presente debe darse traslado a la otra parte por el mismo plazo (art. 246, ap. 1º, CPCCN). Corresponde tener en cuenta, por otra parte, que en el supuesto de que, por haber prosperado la pretensión, el recurso se conceda en efecto devolutivo, la inmediata remisión del expediente a que alude el párrafo final del art. 647 se halla no obstante condicionada a las normas genéricas contenidas en los arts. 250 y 251, CPCCN, referentes, respectivamente, a la carga que debe asumir el apelante en el sentido de presentar la copia de la sentencia (116) y al momento desde el cual corresponde computar el plazo para remitir las actuaciones a la cámara (117). c) En materia de recursos extraordinarios es menester distinguir según se trate de alimentos provisionales o definitivos. En el primer caso, dado que la sentencia que los determina no obsta a la promoción de un proceso ulterior tendiente a controvertir el título del alimentado y el monto de la cuota, aquélla no es susceptible del mencionado tipo de recursos (supra, nros. 646, 656, y 662). La solución debe ser distinta respecto de la sentencia que fija alimentos definitivos, como es la que pone fin al proceso regulado por el CPCCN y ordenamientos provinciales afines. 990. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA a) La sentencia que admite la pretensión alimentaria es ejecutable de inmediato por cuanto el recurso de apelación interpuesto contra ella debe concederse, según se vio en el número anterior, en efecto devolutivo. Asimismo, el procedimiento a observar para hacer efectiva la condena no se halla sujeto a las normas generales sobre ejecución de sentencias (v.gr., arts. 499 y ss., CPCCN), razón por la cual resultan innecesarios tanto el previo trámite de liquidación de la suma adeudada cuanto la citación de venta (118). Sobre el particular dispone el art. 648, CPCCN, que " si dentro del quinto día de intimado el pago, la parte vencida no lo hubiere hecho efectivo, sin otra sustanciación se procederá al embargo y se decretará la venta de los bienes necesarios para cubrir el importe de la deuda"(119). Por lo tanto, formulada la intimación y transcurrido el plazo previsto por la norma transcripta sin que el alimentante cumpla con la prestación impuesta por la sentencia, a pedido del actor corresponde que, simultáneamente, se decrete el embargo y la venta de los bienes denunciados, siendo la resolución 451

equivalente a aquella que, en el procedimiento de ejecución de sentencia, ordena continuarla (art. 508, CPCCN) (120). Cuando el embargo recae sobre sueldos o remuneraciones, no rige la limitación establecida por la ley 9511, cuyo art. 1° deja expresamente a salvo las prestaciones alimentarias (121). Asimismo, en virtud de la índole de las necesidades que éstas están llamadas a satisfacer, tampoco cabe excluir de dicha medida a los bienes declarados inembargables por el art. 219, CPCCN (122) . En principio, por otra parte, el embargo no es procedente en el caso de que tienda a garantizar el pago de cuotas futuras, excepto cuando medie el riesgo de que el obligado enajene sus bienes para eludir el pago o incurre en atrasos que obligan a practicar sucesivas intimaciones, en cuyas hipótesis cabe aquella medida como forma de asegurar durante un tiempo determinado el pago de las cuotas a vencer (123). En el supuesto de no conocerse bienes del alimentante, o en el de resultar insuficientes los embargados, procede la inhibición general de vender o gravar sus bienes (art. 534, CPCCN). Asimismo, como medida complementaria del embargo y a fin de hacer efectivo su cumplimiento, cabe decretar la intervención judicial respecto de bienes productores de rentas o frutos (art. 223, CPCCN) (124). Por otra parte, interesa destacar que la jurisprudencia, frente a la hipótesis de mora manifiesta del obligado en el cumplimiento de la prestación alimentaria, ha declarado admisible, aunque a título excepcional, la aplicación de ciertas medidas coercitivas tendientes a vencer la actitud renuente de aquél, considerándose tales a la imposición de astreintes (125), a la suspensión del juicio de divorcio iniciado por el marido o de los trámites de la reconvención interpuesta por éste (126), a la denegación del régimen de visitas solicitado (127) o al cese del ya decretado (128), y a la suspensión del incidente promovido con el objeto de obtener la reducción de la cuota alimentaria fijada (129). En el procedimiento de ejecución de la sentencia que fija los alimentos no se halla contemplada, según se ha visto, la posibilidad de que el demandado oponga excepciones, aunque la jurisprudencia ha declarado admisible a la excepción de pago documentado (130). Este criterio debe considerarse extensivo a las excepciones de quita, espera o remisión, siempre que tales actos consten por escrito y se refieran a alimentos ya devengados, así como a la de prescripción (art. 4027, inc. 1°, CCiv.) (131). Aun en el supuesto de que la prescripción no se haya operado, constituye criterio jurisprudencial predominante que la inactividad procesal del 452

alimentado, traducida en la demora en requerir la ejecución de la sentencia, crea la presunción judicial, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad, y determina, en consecuencia, la caducidad del derecho a percibir las cuotas atrasadas (132). Tal doctrina no rige, sin embargo, cuando los beneficiarios de los alimentos son menores de edad (133) o las constancias del expediente acreditan la preocupación del actor en concretar el cobro de las sumas adeudadas mediante embargos o actualización de liquidaciones anteriores (134). Las excepciones deben oponerse dentro del quinto día de intimado el pago y su articulación no suspende el diligenciamiento de las medidas de ejecución de la sentencia (135). b) Al margen de la forma en que el obligado cumpla la sentencia, es decir, espontáneamente o a raíz de las medidas de ejecución realizadas, el CPCCN prevé un mecanismo tendiente a facilitar la percepción de la cuota alimentaria por parte del beneficiario. Prescribe al respecto el art. 646 del citado ordenamiento que " salvo acuerdo de partes, la cuota alimentaria se depositará en el banco de depósitos judiciales y se entregará al beneficiario a su sola presentación. Su apoderado únicamente podrá percibirla cuando existiere resolución fundada que así lo ordenare"(136). A fin de que el alimentado perciba las cuotas basta, por lo tanto, que el juez oficie al banco, con remisión de la firma autenticada de aquél, ordenando el pago directo, sin que sea necesario el pedido de emisión de cheque con motivo de cada vencimiento. Corresponde destacar, sin embargo, que el sistema de percepción previsto por el art. 646 puede ser sustituido por otro que brinde análoga facilidad al beneficiario, si las circunstancias del caso lo aconsejan (137). Por otra parte, en el supuesto de que el alimentado padezca de impedimento grave para percibir personalmente las cuotas, no existe motivo razonable que se oponga a la posibilidad de que, mediante resolución fundada, se autorice a efectuar el cobro a una persona distinta del apoderado, designada por el actor (138) . 991. MODIFICACIÓN, CESACIÓN Y COPARTICIPACIÓN a) Si bien toda sentencia es modificable cuando se opera una transformación de las circunstancias de hecho existentes en el momento de ser pronunciada, tal eventualidad cobra particular relevancia respecto de aquellas sentencias que, como las recaídas en los juicios de alimentos, imponen el cumplimiento 453

de prestaciones periódicas y extienden, por lo tanto, su ámbito de vigencia en el tiempo. De allí que las leyes procesales, haciéndose cargo de la característica precedentemente apuntada, brinden expresamente a ambas partes la facultad de obtener un nuevo pronunciamiento adaptado al cambio del estado de hecho producido con posterioridad a la fecha de la sentencia que fijó la cuota alimentaria, extendiéndola al supuesto de denunciarse la existencia de otro u otros obligados al pago de aquélla. De conformidad con la mayoría de los códigos vigentes en el país, la mencionada facultad debe ejercerse mediante la vía incidental a sustanciarse en el mismo juicio de alimentos. Acorde con ese sistema, prescribe el art. 650, CPCCN, que " toda petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos se sustanciará por las normas de los incidentes, en el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no interrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas" (139). El art. 650, párr. 1º, CPCCN (140), reproduce el texto que exhibía la norma con anterioridad, en virtud de la cual las peticiones de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos deben sustanciarse por vía incidental en el proceso en que fueron solicitados, no interrumpiendo ese trámite la percepción de las cuotas ya fijadas. La ley 22.434 introdujo, como art. 650, párr. 2º, el siguiente: "En el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido". La norma transcripta importó una adhesión a la reiterada jurisprudencia establecida en el sentido de que la sentencia recaída en el incidente de aumento de la cuota alimentaria tiene efecto retroactivo a la fecha en que se notificó el traslado de la petición (141). Conviene agregar, asimismo, que el juez se halla facultado para fijar una fecha distinta frente al supuesto de inactividad procesal del peticionario (142). b) A fin de determinar la fundabilidad de la pretensión tendiente a lograr un aumento de la cuota alimentaria, constituyen factores primordialmente computables el alza operada en el costo de la vida, el incremento del caudal económico del obligado, y las necesidades y obligaciones de ambas partes. Por lo que atañe al primero de los factores mencionados, una razón de elemental justicia impone, frente al transcurso de un lapso más o menos considerable desde la fecha de la sentencia que fijó la cuota, la adecuación de ésta al aumento experimentado en el costo de subsistencia, ya que lo contrario 454

impondría la disminución injustificada del monto real de la prestación (143). Pero la merma del poder adquisitivo del signo monetario, pese a la circunstancia de configurar un hecho notorio, es insuficiente, por sí sola, para justificar el aumento, si no resulta acreditado que, en términos nominales, los ingresos del alimentante se han acrecentado en forma correlativa a la desvalorización producida (144). Por otra parte, la mejora real o meramente nominal de la situación patrimonial del alimentante puede tornar improcedente la elevación de la cuota si éste demuestra debidamente la existencia de mayores obligaciones o gastos (145). Finalmente, aun cuando no se acredite una variación en el patrimonio del alimentante, corresponde acceder a un aumento razonable de la cuota alimentaria atendiendo a la mayor edad de los hijos menores, pues esa circunstancia permite presumir un aumento de los gastos destinados a su educación o derivados de su vida de relación (146). La sentencia recaída en el incidente de aumento de la cuota alimentaria tiene efecto retroactivo a la fecha en que se notificó el traslado de la petición (147). El juez, sin embargo, se halla facultado para fijar una fecha distinta frente a la inactividad procesal del peticionario (148). c) La reducción de la cuota alimentaria procede, en primer lugar, frente a la prueba de que se ha operado una disminución del patrimonio del obligado (149) o de su capacidad laboral (150), o bien, cuando se acredita la existencia de erogaciones que gravitan negativamente en sus posibilidades económicas (151). Debe, asimismo, prosperar la pretensión en la hipótesis de probarse que la pensión fijada, a raíz de circunstancias sobrevinientes, excede las necesidades del alimentado (152). Por último, interesa destacar que si bien la sentencia que acoge el pedido de reducción de alimentos produce efectos hacia el futuro (ex nunc), es decir, con respecto a las cuotas que venzan con posterioridad a la fecha en que aquélla quede firme o ejecutoriada (153), la correspondiente disminución es aplicable a las cuotas devengadas con anterioridad que se encuentran impagas, no así en el caso contrario (art. 376, CCiv.) (154), salvo que la falta de percepción obedezca a razones exclusivamente imputables al demandado (155). d) La cesación de la prestación alimentaria puede operar de pleno derecho o hallarse supeditada a la decisión judicial dictada en el incidente promovido a tal fin por el alimentante. LA PRESTACIÓN CESA IPSO IURE EN LOS SIGUIENTES CASOS: 455

1°) Haber llegado los hijos menores a la mayoría de edad (156), sin perjuicio de la pretensión que pueden interponer contra sus padres invocando la falta de medios de vida y la imposibilidad de procurárselos (157). 2°) Haberse declarado el divorcio por culpa de ambos cónyuges. Sobre el particular dispone el art. 649, CPCCN, reproduciendo el criterio adoptado por jurisprudencia plenaria (158), que "cuando se tratase de alimentos fijados a favor de uno de los cónyuges durante la sustanciación del juicio de divorcio, y recayere sentencia definitiva decretándolo por culpa de aquél o de ambos, la obligación del alimentante cesará de pleno derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 80, Ley de Matrimonio Civil" (159). 3°) Haberse casado el hijo sin la autorización de los padres o, en caso de disenso, sin la autorización judicial. 4°) Muerte del alimentante o del alimentado, dado el carácter personalísimo que reviste la obligación alimentaria (art. 374, CCiv.). Resulta, en cambio, necesario el pronunciamiento judicial en las siguientes hipótesis: 1°) Por la desaparición del estado de necesidad sobre cuya base se fijaron los alimentos o por la prueba de la existencia de otros obligados al cumplimiento de la prestación en orden preferente (160). 2°) Por la inconducta grave observada por el cónyuge beneficiario de los alimentos (161). 3°) Por la negativa injustificada de cualquiera de los cónyuges a reintegrarse al hogar conyugal (art. 199in fine, CCiv.) (162). 4°) Por haber incurrido el alimentado, en relación con el alimentante, en algún acto por el cual pueden ser desheredado (art. 373, CCiv.). 5°) Por la devolución de la cosa donada o, en su defecto, de su valor, hecha por el donatario (art. 1837, CCiv.). La cesación de los alimentos rige a partir del momento en que adquiere carácter firme la sentencia que la dispone, aunque ésta tiene efecto retroactivo respecto de las cuotas devengadas con anterioridad pero no percibidas (163), salvo que la falta de pago resulte imputable al obligado (164). e) Quien ha sido condenado al pago de alimentos o asumido el cumplimiento de la prestación mediante convenio celebrado en el juicio o extrajudicialmente 456

se halla facultado finalmente para requerir, también por vía incidental, la declaración de que uno o más parientes que se encuentran, respecto del alimentado, en su mismo grado y condición, deben coparticipar en el pago de la cuota alimentaria establecida. La demanda incidental debe necesariamente promoverse frente al pariente o parientes denunciados, y la sentencia que acoge la pretensión sólo tiene efectos, como principio, en relación con las cuotas que venzan con posterioridad a la fecha en que aquélla adquiera carácter firme. El alimentante originario puede, sin embargo, frente al alimentado, hacer valer la sentencia declarativa de coparticipación con respecto a las cuotas devengadas a partir de la notificación del traslado de la petición, pero carece de derecho para pedir a los coobligados la restitución proporcional del importe de las cuotas ya pagadas (art. 371, CCiv.).

III. LITISEXPENSAS (165) 992. CONCEPTO a) Denomínase litisexpensas a la suma de dinero que el beneficiario de los alimentos tiene derecho a solicitar de quien deba suministrárselos, con el objeto de atender los gastos que a aquél incumbe adelantar para la tramitación de un proceso determinado. El derecho a la percepción de litisexpensas se halla acordado por los arts. 375 y 1295, CCiv., el primero a favor de los parientes legitimados para promover la pretensión alimentaria y los restantes a favor de los cónyuges. Asimismo, lo confiere el art. 780, CPCCN, al menor que ha obtenido autorización judicial para comparecer en juicio. b) El reclamo debe formularse en relación con un proceso ya iniciado o a iniciarse, de manera que aquél es inadmisible con respecto a los gastos ocasionados en un proceso concluido (166). c) La cantidad que se fija en concepto de litisexpensas no reviste carácter definitivo, razón por la cual es susceptible de reajuste siempre que resulte necesario (167). Por lo tanto, procede la ampliación de la suma acordada en tanto los gastos del proceso lo requieran, y cabe, eventualmente, la restitución del importe que exceda a dichos gastos.

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d) De acuerdo con reiterada jurisprudencia, las litisexpensas sólo comprenden los gastos inmediatos y necesarios para la tramitación del proceso, con exclusión de los honorarios profesionales (168). Tal limitación no resulta —a nuestro juicio— razonable, ya que por una parte, contraría el fundamento de la institución, que coincide con el de los alimentos, y, por otra parte, no media obstáculo para que, una vez regulados los honorarios, se requiera la aplicación de la suma ya fijada. 993. PROCESOS COMPRENDIDOS a) La fijación de litisexpensas procede, en primer lugar, en los juicios de alimentos entre parientes, pues el art. 375, CCiv., prescribe que " desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor y también las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo”. La jurisprudencia, no obstante, fundada en la brevedad que caracteriza al trámite del juicio de alimentos y en la circunstancia de que la condenación recae de inmediato sobre el demandado, se inclina en el sentido de que no procede fijar en dicho juicio cantidad alguna en concepto de litisexpensas y que sólo cabe el pago de las costas (169). Pero si bien esa solución podía ser aceptable durante la vigencia del derogado Código de la Capital Federal, que imprimía al juicio de alimentos un trámite de carácter informativo y prácticamente unilateral, no lo es en la actualidad, ya que el CPCCN, en tanto acuerda a aquél carácter contencioso, acentúa virtualmente la probabilidad de mayores erogaciones por parte del alimentado, particularmente las referidas a la producción de su prueba y al contralor de la producida por el demandado, razón por la cual no cabe, como principio, descartar la admisibilidad de las litisexpensas. También la jurisprudencia, cuando se hallaba en vigor el código derogado, negaba la procedencia de la fijación de litisexpensas en las demandas por aumento de la cuota alimentaria (170), pero la admitía en las que tenían por objeto la cesación o disminución de aquélla (171). Tal distingo, sin embargo, carecía y carece de valor persuasivo, pues aparte de que en todas esas hipótesis es aplicable un trámite contradictorio (proceso ordinario antes e incidente en la actualidad), la situación del alimentado que requiere el aumento y la de aquél contra quien se pide la cesación o la disminución de la cuota es, desde el punto de vista procesal, básicamente la misma. En las tres hipótesis mencionadas cabe, por lo tanto, la fijación de litisexpensas.

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b) El art. 231, CCiv., prevé expresamente la posibilidad de que el cónyuge que demanda al otro por divorcio, e incluso con anterioridad en los casos de urgencia, pueda solicitar, aunque con las variantes en materia probatoria que serán señaladas más adelante, que le provea de las sumas necesarias para solventar los gastos que demande el trámite de dicho juicio. El trámite de éste, incluso, puede ser suspendido desde que se reclamen las litisexpensas hasta que se pague la suma que fije el juez en ese concepto, tal como lo dispone el art. 402, Código de Jujuy, y lo ha resuelto la jurisprudencia aun a falta de texto expreso (172). c) Existen, por último, casos en los cuales la fijación de litisexpensas procede en juicios suscitados entre el beneficiario y terceros. Tales los contemplados por el art. 231 citado, en cuya virtud cualquiera de los cónyuges puede reclamar litisexpensas al otro cuando se trate de defenderse en juicio en que se debatieren cuestiones extramatrimoniales (173), y por el art. 780, CPCCN, según el cual la autorización judicial otorgada a un menor para estar en juicio comprende la facultad de pedir litisexpensas, con prescindencia de quién fuera la parte contraria. 994. PROCEDIMIENTO a) En concordancia con el criterio adoptado por la totalidad de los códigos vigentes en el país, el art. 651, CPCCN (174), prescribe que la demanda por litisexpensas debe sustanciarse de acuerdo con las normas establecidas con respecto al juicio de alimentos. b) Por un lado, en consecuencia, el reclamante debe acreditar el vínculo y el caudal aproximado del obligado, aunque, naturalmente, cuando las litisexpensas se solicitan para solventar los gastos del juicio de alimentos, esa prueba queda suplida con la realizada en apoyo del fundamento de la pretensión principal. Asimismo, la prueba referente a los extremos mencionados resulta innecesaria en los incidentes sobre aumento, reducción o cesación de la cuota alimentaria, por cuanto en el expediente en el cual ésta se fijó existen suficientes elementos de juicio al respecto.

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NOTAS CAPITULO 1 Alsina, Tratado..., cit., t. VI, p. 343; Borda, Tratado..., cit., t. II, p. 367; Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 453; De la Colina, Derecho..., cit., t. I, p. 248; Falcón, Código..., cit., t. IV, p. 183; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 522; Fenochietto - Arazi, Código..., cit., t. III, p. 275; Fernández, Código..., cit., p. 508; Morello, Juicios sumarios, t. II, p. 289; Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. VII, p. 193; Palacio, Estudio, cit., p. 255; Podetti - Guerrero Leconte, Tratado..., cit., p. 459. 2 Esta norma, sin embargo, sólo remitía al trámite del proceso ordinario para ventilar el derecho a la percepción de los alimentos, estableciendo que cualquier reclamación sobre el monto debía sustanciarse por incidente dentro del mismo juicio. 3 En relación con el art. 607 del derogado Código de la Provincia de Buenos Aires, véase C. Fed. Bahía Blanca, JA 946-III-224. El Código de Jujuy guarda estricta congruencia con el art. 375, CCiv., pues sujeta al juicio de fijación de alimentos definitivos a las reglas correspondientes al denominado "proceso sumarísimo" y dispone que "desde la iniciación del proceso o durante el curso de él, el juez, según el mérito que arrojen las actuaciones, podrá fijar provisionalmente una cuota alimenticia. Dicha obligación cesará si se desestima la demanda" (art. 401, inc. 2°). El inc. 4° de dicho precepto agrega que "la sentencia no causa estado, pudiendo los interesados solicitar por los trámites del juicio sumario la cesación o la modificación de sus efectos cuando varíe la situación de alguna de ellas". Pero ello no importa desconocer a la sentencia determinativa de la cuota alimentaria autoridad de cosa juzgada material, ya que la vigencia temporal de los efectos de toda sentencia se halla supeditada a la subsistencia de las circunstancias existentes al tiempo de su pronunciamiento. El Código de

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Santa Fe, por su parte, según el cual el juicio de alimentos debe sustanciarse por el trámite del juicio oral (con excepción de aquellas circunscripciones judiciales que no cuenten con tribunales colegiados) dispone que "desde la iniciación de la causa, el juez del trámite podrá, según su prudente arbitrio y las circunstancias especiales del caso, fijar con carácter provisorio las expensas del juicio y una cuota alimentaria que regirá hasta la sentencia. Ninguna de las dos causan estado, y la provisoria será recurrible ante el tribunal, con efecto devolutivo". 4 No podemos dejar de señalar el error en que incurrimos al encuadrar al proceso de alimentos, en general, dentro de la categoría de los procesos sumarios (supra, nro. 63), sin formular la necesaria distinción relativa a su carácter definitivo o provisional. 5 Al respecto véase lo dicho en la nota precedente. Fairén Guillén observa que el de alimentos provisionales no ha sido regulado como juicio sumario en el CPCCN, aunque su art. 650 lo haga suponer (Fairén Guillén, "El proceso ordinario, sumario [plenarios rápidos] y sumarísimos", RADP 1968, nro. 2, p. 12, nota 23). Ocurre, sin embargo, que el CPCCN no contempla el juicio de alimentos provisionales, y el art. 650, en tanto dispone que debe tramitar por vía incidental toda petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación de los alimentos, no importa atribuir al proceso carácter sumario (en sentido estricto). 6 Véase la nota 3. 7 Cfr. Fassi, Código..., cit., t. II, p. 525. 8 El Código de Mendoza, sin embargo, reglamenta un proceso cautelar, con audiencia del demandado, tendiente a la fijación provisional de alimentos (art. 129). 9 Corte Sup., Fallos 213-303; 224-432 y otros. Asimismo, en virtud de lo prescripto por el art. 3°, Ley de Matrimonio Civil, corresponde a los jueces argentinos el conocimiento del juicio de alimentos promovido entre cónyuges casados en el extranjero, si en la actualidad tienen su domicilio en la República (C. 2ª Civ. Cap., LL 7-670). Pero si el matrimonio fue celebrado y disuelto en el Uruguay, los jueces argentinos son incompetentes para entender en la demanda de alimentos entablada por la actora, residente en Montevideo contra el esposo domiciliado en Buenos Aires, conclusión que se funda en lo dispuesto por el art. 59, Tratado de Derecho Civil Internacional suscripto en la primera de esas capitales el 19/3/1940 y ratificado por nuestro país mediante dec.-ley 7771/1956 (C. Nac. Civ., sala E, LL 129-487, con nota de Guastavino). 10 C. Fed. Cap., LL 17-480; JA 47-461. 11 El derecho de alimentos de los hijos menores está sujeto a un régimen especial (arts. 265, 271, 272, CCiv.), una de cuyas notas consiste en que el hijo no tiene que demostrar su estado de necesidad para obtener la prestación alimentaria, pues su derecho surge de las normas que regulan

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los deberes y derechos de la patria potestad (C. Nac. Civ., sala A, LL 127378). Véase, asimismo, C. Nac. Civ., sala E, LL 116-809 (11.058-S); C. 1° Mar del Plata, LL Rep. XXV-85, sumario 18. Sin embargo, la obligación alimentaria subsistía aun frente a los casos de pérdida o suspensión de la patria potestad (art. 13 de la derogada ley 10.903). 12 C. Nac. Civ., sala A, LL 126-770 (15.149-S); 135-1093 (20.771-S); sala C, ED 63-29, nota 16; Corte Just. Salta, sala 3ª, ED 63-229, nota 15. 13 C. Nac. Civ., sala C, LL 86-38. 14 Aun mediando sentencia de divorcio, las circunstancias de que se haya declarado culpable el marido no incide en el derecho de la mujer a los alimentos, bastando que ésta carezca de medios propios suficientes para que aquéllos procedan (C. Nac. Civ., sala A, LL 126-770 [15.150-S]; 154651, sec. Jurisp. Agrup., caso 1; sala C, LL 137-820 [23.211-S]). Cuando la esposa es inocente en el juicio de divorcio, la sentencia que lo declara carece de virtualidad para operar el cese de la prestación alimentaria, aun cuando la acordada en el juicio de divorcio sea provisional (C. Nac. Civ., sala D, LL 116-778 [10.785-S]). 15 Anteriormente —durante la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil— era innecesario acreditar la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, pero correspondía hacer lugar a la demanda por cesación de alimentos en el caso de los provisionales acordados en el juicio de divorcio en el que se dictó sentencia declarándolo por culpa exclusiva del actor, si se ha acreditado, con suficiente convicción, que la demandada cuenta con recursos provenientes de sus bienes propios y de su actividad personal que le permiten vivir de acuerdo con su posición social, sin necesidad de que el actor tenga ingresos superiores a los de ella (C. Nac. Civ., sala D, LL 116778 [10.785-S]). 16 C. Nac. Civ., sala C, LL 101-101. 17 Véase la nota 11. 18 El padre tiene la obligación de alimentar a su hijo con prescindencia de la situación económica de los terceros que conviven con el menor, de manera que no es necesario probar que éste, de 13 años de edad, en el caso, requiera esa ayuda económica (C. Nac. Civ., sala A, LL 113-797 [9929-S]). 19 C. Nac. Civ., sala A, LL 131-1206 (18.314-S); sala B, ED 68-198; nota 12; sala E, LL 99-807 (5148-S). 20 C. Nac. Civ., sala E, ED 68-198, nota 13. 21 C. 2ª Civ. Cap., LL 29-277. 22 C. 1ª Civ. Cap., JA 944-I-185. 23 Borda, Tratado..., cit., t. II, p. 362 y autores citados en nota.

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24 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 635, Chaco: art. 616, Entre Ríos: art. 621, La Pampa: art. 612, Río Negro: art. 638, San Juan: art. 622, Santiago del Estero: art. 649. En sentido concordante Córdoba: art. 774, Corrientes: art. 638, Jujuy: art. 401, inc. 1°, Salta: art. 650. 25 C. 1° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, JA 951-III-195. Pero es innecesaria la agregación de todas las partidas del estado civil que acrediten el parentesco invocado, de manera que, v.gr., la madre que reclama alimentos de su hija justifica suficientemente el vínculo mediante la partida de matrimonio de ésta, por estar firmada, en la cual aquélla figura como madre (C. 2ª Civ. Cap., LL 3-110). 26 Concordantemente con lo que se dice en el texto, disponía el art. 564 del derogado Código de Salta que "la justificación del título, en virtud del cual se piden los alimentos, sólo podrá hacerse por los medios establecidos en el CCiv., o por confesión expresa o ficta de la persona que debe darlos, ante el juez competente". Consideramos que la solución es aplicable en el régimen instituido por el CPCCN y ordenamientos afines, con la única salvedad de que la confesión ficta debe valorarse teniendo en cuenta las restantes circunstancias de la causa (art. 417, CPCCN). 27 Véase, entre otros, C. 1ª Civ. Cap., LL 16-1126; C. 2ª Civ. Cap., LL 8-220; C. Nac. Civ., sala D, LL 106-992 (7844-S). 28 Si bien el estado de indigencia en que se encuentra el actor constituye, en parte, consecuencia del delito que cometió, corresponde tener en cuenta que ya cumplió la condena que se le impuso y que tales circunstancias sirven para graduar el monto de la cuota pero no negarle el derecho a percibir alimentos (C. Nac. Civ., sala D, LL 149-566 [29.835-S]; ED 44-343). 29 C. Nac. Civ., sala D, LL 107-981 (8131-S). El goce de una pensión no es, en principio, compatible con el estado de necesidad mencionado por el art. 370, CCiv. (C. Nac. Civ., sala E, LL 105-953 [7512-S]). 30 Borda, Tratado..., cit., t. II, p. 370 y precedente citado en nota; Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 409. 31 En razón de que el art. 370, CCiv., condiciona la obligación alimentaria a la imposibilidad material para trabajar, esta circunstancia no concurre cuando si bien el actor, según el informe médico, no puede realizar trabajos que requieren esfuerzos, está en condiciones de desempeñarse eficazmente en cualquier tarea sedentaria (C. 1ª Civ. Cap., LL 11-652). No se halla configurado el estado de necesidad exigido por el citado art. 370 para reclamar alimentos del suegro, si la nuera reconoce gozar de buena salud y agrega que no buscó trabajo por impedírselo su condición social, ya que nadie puede ser obligado a mantener a una persona con aptitud para el trabajo porque ésta se considere deshonrada si se ocupa en funciones modestas (C. 1ª Civ. Cap., JA 71-118).

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32 C. 2º Civ. Cap., JA 76-306 (alimentos reclamados por un octogenario); Sup. Corte Just. Mendoza, JA 958-IV-15 (nro. 193) (reclamo de la madre contra sus hijos si aquélla tiene 57 años y ninguna profesión). 33 C. Nac. Civ., sala C, LL 66-665. 34 C. 2ª Civ. Cap., LL 21-432. 35 Durante la vigencia del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal se resolvió que, como en los juicios de alimentos el demandado tiene una intervención muy limitada, no corresponde dar curso a la observación formulada por este último con respecto a la pericia médica practicada en la persona de la actora como medio de arrimar un elemento de juicio a los autos (C. Nac. Civ., sala E, LL 122-939 [13.621-S]). La doctrina de este precedente debe considerarse inaplicable al régimen instituido por el CPCCN. 36 C. 1ª Civ. Cap., JA 35-1283; C. Nac. Civ., sala A, LL 142-550 (25.935-S); sala B, LL 90-494. 37 A falta de otra prueba, la cuota alimentaria debe fijarse teniendo en cuenta la verdadera retribución fija del obligado y estimando además con prudencia un promedio de las asignaciones variables (Trib. Sup. Just. Santa Cruz, LL Rep. XXIX-116, sum. 60). Entre éstas debe incluirse la remuneración percibida por horas extraordinarias, la que debe ser adecuadamente ponderada para fijar la pensión, a pesar de que depende de factores y circunstancias especiales (C. Nac. Civ., sala C, LL 135-1215 [21.647-S]). Los alimentarios tienen derecho a gozar del sueldo anual complementario, pero sin que ello importe añadir otra cuota mensual a la ya fijada, salvo que no se haya tenido en cuenta la existencia de ese beneficio en su oportunidad (C. Nac. Civ., sala B, LL 120-942 [12.788-S]; 135-1155 [21.225-S]. En sentido concordante sala A, LL 122-939 [13.620S]). 38 C. Nac. Civ., sala A, LL 14-854 (10.211-S); 123-998 (14.130-S); ED 14830; 30-567, nro. 10 bis; 63-228, nro. 10; sala B, LL 126-781 (15.253-S); sala C, LL 130-88; 131-1136 (17.867-S); 975-B-948 (Jurisp. Agrup. nro. 1149); ED 55-293; LL 975-B-952 (32.328-S); ED 63-228, nro. 9; sala D, LL 975-B-949 (Jurisp. Agrup. Nro. 1153); ED 30-567, nro. 11; sala E, LL 118885 (11.912-S); ED 30-567, nro. 9; sala F, LL 118-885 (12.935-S); 127-1159 (15.854-S); ED 63-277, nro. 8; 68-206, etc. 39 C. Nac. Civ., sala A, LL 124-1123 (14.276-S) (presunción de que si el alimentante se dedica a la actividad agropecuaria sus entradas se adecuan a la evolución general de costos, pues se trata de la norma general tratándose de actividades económicas productoras de bienes); C. Nac. Civ., sala B, LL 134-1016 (19.893-S) (inverosimilitud del hecho de que quien tiene el oficio de oficial mueblero trabaje como "changarín" y sólo reciba un sueldo muy inferior al mínimo vital y móvil); íd., LL 124-1161 (14.606-S) (deducción de las posibilidades económicas del demandado partiendo de la base de actividades comerciales que en su momento debieron significar la

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inversión de un importante capital, así como de otras operaciones que se le atribuyen, ya que no fueron desmentidas); C. Nac. Civ., sala F, ED 56256, nro. 10 (misma deducción tomando en cuenta la importancia de los bienes y de las utilidades de las sociedades que integra el demandado y cuya dirección le corresponde, su carácter claro de "sociedad de familia", el valor de los bienes que heredara de su padre; la venta que efectuara de su propiedad y la adquisición de otra a nombre de la mujer con la cual convive actualmente); C. Nac. Civ., sala B, LL 135-1149 (21.172) (inferencia de las posibilidades económicas del demandado tomando como punto de partida el hecho de que, además de su oficio de peluquero, aquél es encargado de un quiosco de golosinas y cigarrillos que funciona en el mismo local, para cuya atención dispone de una empleada que lo complementa, habiendo podido, con esas actividades, adquirir un departamento que ocupa con su familia y comprar un automóvil). En el caso de que el obligado a la prestación alimentaria se desempeñe en actividades profesionales, reiteradamente se ha resuelto que del ejercicio de la profesión cabe inferir que ésta reporta ingresos acordes con su naturaleza, pudiendo incluso hacerse valoraciones de lo que presumiblemente puede ganar aquél (C. Nac. Civ., sala E, LL 117-809 [11.383-S]; C. Nac. Civ., sala F, LL 121-702 [13.260-S] [abogado]; 135-1188 [21.449-S] [contador]; C. Nac. Civ., sala A, LL 114-852 [10.198-S]; sala F, ED 48-341, nro. 12 [médico]; C. Nac. Civ., sala B, LL 115-805 [10.494-S] [arquitecto]; C. Nac. Civ., sala F, LL 116-782 [10.809-S] [corredor y comisionista comercial]; C. Nac. Civ., sala A, ED 68-197, nro. 7 [martillero público]). 40 Debe computarse el haber hereditario que corresponde al alimentante en la sucesión de su padre a los fines de la determinación del quantum de su obligación alimentaria (C. Nac. Civ., sala E, LL 132-1087 [18.793-S]; ED 30-567, nro. 14). 41C. Nac. Civ., sala A, ED 68-197, nro. 4; sala C, LL 975-B-949 (Jurisp. Agrup., caso 1149); JA 972-16-155; ED 68-197, nro. 3; sala F, LL 113-785 (9815-S); 116-787 (10.865-S); 116-792 (10.907-S); 118-899 (12.031-S); 119-977 (12.260-S); ED 68-206. Para fijar la cuota alimentaria debe tomarse en cuenta que el chalet en que vive el alimentante y los muebles que posee no son de suyo fructíferos pero resultan en cambio pautas de una posibilidad económica, porque de ordinario hay una cierta relación y congruencia entre la vivienda y su alhajamiento y las rentas que se poseen (C. Nac. Civ., sala A, LL 119-989 [12.357-S]). En ausencia de módulos exactos sobre el monto del patrimonio del deudor de los alimentos, pueden tomarse en consideración no sólo los elementos de juicio obrantes en autos, sino también los indiciarios que, sin estar concretados en esa forma, trasuntan la holgura económica en que se desenvolvía la vida del matrimonio hasta el momento de la separación (C. Nac. Civ., sala E, LL 125-801 [15.100-S]). Constituye un elemento indiciario no desdeñable para establecer el caudal económico del alimentante, el viaje de bodas realizado y las órdenes de pago libradas por aquél, el hecho de haber obsequiado a los suegros con un viaje y excursiones a los Estados Unidos y

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a Europa, y la circunstancia de haber estado en condiciones de facilitar en préstamo a su cuñado la cantidad de 2700 dólares para la realización de un viaje (C. Nac. Civ., sala A, ED 43-642). 42 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 636, Chaco: art. 617, Entre Ríos: art. 622, La Pampa: art. 613, Río Negro: art. 639, San Juan: art. 623, Santiago del Estero: art. 650. 43 A diferencia del derogado Código de Corrientes (art. 532), el CPCCN y ordenamientos afines admiten que la declaración de los testigos tenga lugar sin citación o noticia de la parte demandada. El criterio nos parece objetable en la medida en que coarta el derecho de defensa del demandado al impedirle el adecuado control de una prueba que puede gravitar en el contenido de la decisión final. Asimismo, hallándose prevista la audiencia del art. 639, no se advierten las razones por las cuales los testigos pueden declarar con anterioridad a su celebración. Es cierto, por lo demás, que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 375, CCiv., el juez se halla facultado para decretar, durante la sustanciación del proceso, la prestación de alimentos provisionales para el actor, pero esa circunstancia, a nuestro entender, viene a respaldar la necesidad de que la información sumaria de testigos se practique con citación del demandado. 44 C. 1ªCiv. Cap., JA 46-106; C. 2ª Civ. Cap., JA 44-693; 52-486. 45 El convenio sobre alimentos, homologado judicialmente, tiene plena vigencia y rige en tanto no se modifique por resolución judicial. Pero aunque no medie homologación expresa, el acuerdo tiene igual eficacia si se han realizado diversos trámites tendientes a su cumplimiento, lo que implica su aceptación tácita por el juzgado (C. Nac. Civ., sala E, LL 1321042 [18.434-S]). Cuando han variado las condiciones que se tuvieron en cuenta en el convenio de alimentos homologado, corresponde su modificación judicial (en el caso no cabe el cese de alimentos a la mujer, porque los hechos en que se funda tal pedido habían sido contemplados cuando se celebró el convenio, y si bien allí los ingresos del demandado estaban limitados al sueldo como funcionario judicial, las pruebas posteriores demostraron su actividad docente) (C. Nac. Civ., sala E, LL 1361053 [22.025-S]). 46 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 637, Entre Ríos: art. 623, Río Negro: art. 640, San Juan: art. 624, Santiago del Estero: art. 651. El art. 614, Código de La Pampa dispone, en cambio, que "cuando, sin causa justificada, la persona a quien se le requieren los alimentos no compareciera a la audiencia prevista en el artículo anterior, se resolverá con los elementos proporcionados por la parte actora". 47 N. del A.: Este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 48 La omisión de justificar la incomparecencia del demandado por alimentos a la audiencia no puede estimarse satisfactoriamente cumplida con la mera presencia de su apoderado (C. Nac. Civ., sala D, ED 56-258).

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49 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 638, Entre Ríos: art. 624, La Pampa: art. 615, San Juan: art. 625, Santiago del Estero: art. 652. 50 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 639, Entre Ríos: art. 625, La Pampa: art. 616, San Juan: art. 626, Santiago del Estero: art. 653. 51 Durante la vigencia de la ley 14.237, los tribunales nacionales decidieron, entre otros casos, que la audiencia que prescribe el art. 64 del citado ordenamiento no hace a la garantía de la defensa en juicio y sólo persigue lograr un avenimiento destinado a acelerar el juicio (C. Nac. Civ., sala A, LL 83-594); que dicha audiencia no convierte al demandado por alimentos en parte (C. Nac. Civ., sala E, LL 127-1126 [15.585-S]), aunque se lo deba oír y pueda, además, articular algunas defensas que tienden a aportar mayores elementos de juicio siempre que no desnaturalicen el carácter sumarísimo del pleito (C. Nac. Civ., sala A, LL 127-1134 [15.649S]); que la índole sumaria del juicio de alimentos no autoriza al demandado a pedir medidas de prueba ni a plantear cuestiones de nulidad, que sólo caben en el juicio ordinario (C. Fed. Bahía Blanca, JA 958-I-208); etc. 52 C. 2ª Civ. Cap., Gaceta del Foro 188-555; C. Nac. Civ., sala D, LL 90-468; sala E, LL 117-804 (11.337-S); 117-813 (11.420-S); 118-977 (11.852-S); 118-886 (11.919-S); 127-1118 (15.505-S); C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 54-25. 53 C. 1ª Civ. Cap., LL 25-925; C. 2ª Civ. Cap., 39-147. 54 C. Nac. Civ., sala C, LL 67-535; 86-145; 127-1118 (15.505-S). 55 C. Nac. Civ., sala B, JA 962-III-399; sala D, LL 99-802 (5097-S). 56 Corte Sup., LL 11-625; C. 1ª Civ. Cap., LL 11-610; 20-138; JA 71-895; C. 2ª Civ. Cap., JA 48-520; 944-III-691; 944-IV-485. Algunos precedentes resolvieron que frente a la existencia de hechos controvertidos correspondía abrir a prueba la articulación, no obstante las razones de urgencia que median para la fijación de los alimentos (C. 1ª Civ. Cap., JA 946-III-662; C. 2ª Civ. Cap., LL 23-636). En contra C. 1° Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, ED 7-667, donde sobre la base de que la urgencia del reclamo de alimentos excluye la intervención del demandado hasta la oportunidad de la sentencia, sin que se vulnere, con ello, ninguna garantía constitucional, se resolvió que en el proceso alimentario es inadmisible la excepción de incompetencia. Es indudable que tal doctrina carece de vigencia frente al régimen instituido por el actual Código de la Provincia de Buenos Aires. 57 Interesa destacar que si bien el art. 643, CPCCN, autoriza al demandado por alimentos a demostrar la falta de título o de derecho de quien pretende ese beneficio, el art. 68 bis, ley 2393 (incorporado por ley 17.711) limita tal facultad cuando se trata de la pretensión de alimentos provisionales entre esposos, exclusivamente a supuestos en que el matrimonio haya sido celebrado in fraudem legis (C. Nac. Civ., sala A, ED 44-344; sala F, ED 46-

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189). Dicha prescripción legal hizo perder virtualidad al plenario, según el cual en la acción por alimentos provisionales entre esposos no debe previamente discutirse la validez legal del título o vínculo que se invoca para pedirlos, cuando de la partida extranjera agregada y constancias de autos resulta que al tiempo de la celebración del matrimonio, los contrayentes estaban domiciliados en el país y uno de ellos revestía el carácter de divorciado de un matrimonio anterior contraído en la República (C. Nac. Civ., en pleno, LL 120-196). Véase, asimismo, C. Nac. Civ., sala D, LL 133-494. 58 C. 2ª Civ. Cap., LL 42-550. 59 Pero una simple solicitud de alimentos provisionales efectuada por la esposa que va a iniciar juicio de divorcio no constituye una litis que pueda considerarse pendiente con respecto a una demanda posterior por alimentos fundada en el vínculo conyugal (C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, LL Rep. XXVII-110, sum. 87). 60 Pero esta excepción debe juzgarse con menor estrictez que en otros procesos. 61 Procede la excepción de cosa juzgada cuando la demanda constituye la reproducción de otra idéntica, fundada en las mismas causas, que fue desestimada (C. 2ª Civ. Cap., JA 74-857; LL 22-938). La sentencia que hizo lugar a la cesación de la cuota alimenticia produce cosa juzgada en el nuevo juicio, si la situación de hecho fundamental tenida en cuenta en aquella sentencia no ha sufrido modificación sustancial (C. 2ª Civ. Cap., LL 43-643). 62 C. Nac. Civ., sala A, JA 956-III-146. El alimentante está obligado al pago de las cuotas alimentarias fijadas, resultando indiferente los gastos efectuados en beneficio de sus hijos por voluntad propia al margen de dicha obligación, e improcedente, en consecuencia, la compensación que en tal mérito solicita (C. Nac. Civ., sala B, LL 135-1149 [21.171-S]). 63 Alsina, Tratado..., cit., t. VI, p. 376; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 542. 64 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 640, Chaco: art. 621, Entre Ríos: art. 626, San Juan: art. 627, Santiago del Estero: art. 654. 65 En contra, Fassi, Código..., cit., t. II, p. 543. Se ha decidido, sin embargo, con acierto, que la promoción del incidente al cual se refiere el art. 650, CPCCN, no se encuentra limitado en el tiempo (C. Nac. Civ., sala F, ED 48347, nro. 69), razón por la cual la prohibición de alegar en la audiencia preliminar el tema de la coparticipación alimentaria no ocasiona perjuicios al demandado ni coarta su derecho de defensa. 66 Belluscio, "Aciertos y errores del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", LL 129-1185; Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 483; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 543. En el juicio de alimentos el demandado tiene derecho a intervenir y ejercer su defensa en los términos del art. 643, CPCCN, de

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modo que puede demostrar la falta de título o derecho de quien pretende los alimentos, así como la situación patrimonial propia o de la parte actora, pudiendo valerse de todos los medios de prueba que no alarguen indebidamente el procedimiento (C. Nac. Civ., sala A, ED 68-204, nro. 69). 67 Por la posibilidad de que el demandado produzca prueba en la segunda audiencia se inclinan Colombo, Código..., cit., t. IV, p. 484 y Fassi, Código..., cit., t. II, p. 544. En contra Belluscio, "Aciertos...", cit., p. 1157. 68 Con mayor amplitud que el CPCCN, el art. 613 del anterior Código de La Pampa prescribía que "en la audiencia prevista por el art. 609 (es decir, la audiencia preliminar), el demandado, para demostrar la falta de título o derecho de quien pretende los alimentos, así como la situación propia o de la parte actora, sólo podrá: 1°) Acompañar prueba instrumental. 2°) Solicitar informes cuyo diligenciamiento no podrá postergar, en ningún caso, el plazo fijado en el artículo siguiente. 3°) Proponer prueba de confesión de la actora, la que se efectuará en el mismo acto si ésta estuviere presente y en una audiencia posterior si no lo estuviese. 4°) Ofrecer prueba de testigos, siempre que los haga comparecer a la misma audiencia. El juez, al sentenciar, valorará esas pruebas para determinar el monto de la pensión o para denegarla, en su caso". La norma era pasible de crítica, sin embargo, en la medida en que limita la prueba a la falta de título o derecho del actor y a la situación patrimonial de ambas partes. El art. 531, ap. 2º, derogado Código de Corrientes, con criterio objetable, sólo permitía al demandado la producción de prueba documental, con prescindencia de los hechos de que se trate. 69 Con alguna diferencia, Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 641, Entre Ríos: art. 627, La Pampa: art. 619, Río Negro: art. 644, San Juan: art. 628, Santiago del Estero: art. 656. 70 N. del A.: Los textos de este párrafo y del que sigue provienen del t. X "Reformas". 71 C. Nac. Civ., en pleno, LL 1976-C-174. 72 C. Nac. Civ., sala A, ED 41-615, nro. 29; 43-642; 48-342, nro. 23; 63231, nro. 29; sala C, ED 48-342, nro. 23; LL 152-507 (30.568-S); sala F, ED 57-381; 68-201, nro. 29. La prestación alimentaria tiene por objeto cubrir las necesidades del alimentado, y por ello no corresponde que el demandado abone por separado las cuotas de una asociación de carácter asistencial a la cual se encuentra afiliada la actora, ya que ellas se encuentran comprendidas en la asignación mensual fijada (C. Nac. Civ., sala D, ED 48-342, nro. 24). 73 C. 2ª Civ. Cap., LL 7-284; 8-1212; C. Nac. Civ., sala A, ED 35-384, nro. 57; C. Nac. Civ., sala D, ED 35-384, nro. 55. 74 Borda, Tratado..., cit., t. II, p. 373; C. Nac. Civ., sala F, ED 68-196. 75 C. 2ª Civ. Cap., LL 18-801; C. Nac. Civ., sala A, LL 135-1169 (21.323-S); ED 41-617, nro. 47; 48-345, nro. 49. La actora carece de derecho para

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reclamar independientemente de la pensión alimentaria fijada una cuota extraordinaria para gastos de asistencia médica, si por ser esposa de un militar retirado tiene asistencia médica gratuita, inclusive medicamentos para el tratamiento de su enfermedad, en el Hospital Militar, y no presenta impedimento alguno para concurrir a ese establecimiento (C. 2ª Civ. Cap., LL 7-937). 76 C. Nac. Civ., sala F, ED 68-196, donde se agregó, sin embargo, que como el art. 372, CCiv., incluye, dentro de la prestación alimentaria, aquel desembolso necesario para la habitación del beneficiario, cabe concluir que no pueden considerarse gastos extraordinarios el mes de depósito y el de alquiler abonados por la alimentada. 77 C. 2ª Civ. Cap., Gaceta del Foro91-229. 78 C. Nac. Civ., sala C, LL t. 114, p. 847 (10.148-S). 79 C. Nac. Civ., sala A, LL 101-995 (6131-S). 80 C. Nac. Civ. sala D, ED 30-562, nro. 84. 81 C. Nac. Civ., sala D, LL t. 92, fallo 194-S. 82 Véanse los precedentes judiciales citados en las notas 38 a 41. 83 Aunque la esposa trabaje percibiendo un salario, subsiste la obligación alimentaria del marido, pero la cuota a fijar debe adecuarse a la situación patrimonial de ambas partes (C. Nac. Civ., sala A, LL 132-1092 [18.827-S]; sala B, LL 115-814 [10.566-S]; sala C, LL 136-1068 [22.140-S]; sala D, ED 44-339, nro. 32). Íd. cuando la mujer ha recibido importantes sumas, tanto en acciones de sociedades como en dinero, y además vive en el inmueble que fuera hogar conyugal con todas las comodidades y bienes muebles para su uso y disfrute (C. Nac. Civ., sala B, LL 136-1081 [22.213-S]). 84 Cuanto mayor es la edad de los menores, mayores son también los gastos que insumen su educación e, inclusive, su vida de relación, lo cual debe tenerse en cuenta al fijar la cuota de alimentos (C. Nac. Civ., sala A, ED 48-344, nro. 36; LL 975-B-858 [32.362-S]). Asimismo, en la fijación de los alimentos que el padre debe pagar a sus hijos corresponde tener en cuenta la actividad remunerada que éstos realizan, no obstante ser menores de edad (C. Nac. Civ., sala C, LL 1332-1046 [18.463-S]). 85 C. Nac. Civ., sala A, LL 84-308; ED 63-231, nro. 28, sala B, ED 63-231, nro. 3; 688-201, nro. 39; sala F, LL 975-B-949, Jurisp. Agrup. Nro. 1155; JA 975-27-159. Pero si bien la cuota alimentaria debe fijarse en atención a la situación económica de las partes, la mujer separada de su cónyuge no puede necesariamente pretender que el mismo nivel de vida que rigió durante la unión se mantenga en el estado de separación, pues ésta provoca mayores gastos a uno y otro cónyuge, de modo que a veces deba restringirse el nivel de ambos (C. Nac. Civ., sala A, LL 127-1116 [15.497-S]. En sentido similar sala D, LL 126-813 [15.425-S]).

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86 De modo que cuanto más cercano es el parentesco, mayor es la obligación (C. 1ª Civ. Cap., JA 8-151. 87 Borda, Tratado..., cit., t. II, p. 373 y jurisprudencia allí citada. 88 C. Nac. Civ., sala C, ED 48-343, nro. 29; 51-446, nro. 32; 55-293; 63232, nro. 32; 68-201. 89 C. Nac. Civ., sala A, LL 114-842 (10.103-S); sala B, ED 48-343, nro. 30; 63-232, nro. 34; 68-201, nros. 41 y 43; sala F., ED 68-201, nro. 40. En contra C. Nac. Civ., sala D, ED 44-338, nro. 28, donde se decidió que la cuota alimentaria debe consistir en una cantidad perfectamente determinada, sin que ello impida reajustarla en el supuesto de que el alimentante aumente o disminuya sus ingresos, ya que no es lógico ni prudente al aplicar mecánicamente un porcentaje, pues ello podría llevar a resultados inequitativos, desvinculados de las pautas determinativas de la prestación alimentaria. 90 C. Nac. Civ., sala F, 7/12/1976, LL del 15/6/1977, fallo 74.394, donde, en el caso de un médico, se estimó razonable establecer como monto de la cuota el importe correspondiente a cinco sueldos mínimos. 91 C. Nac. Civ., sala A, LL 141-657 (25.393-S); ED 38-553, nro. 13; sala D, ED 51-231, nro. 27. 92 C. Nac. Civ., sala F, ED 51-445, nro. 28; 56-258, nro. 30. 93 Pero la retroactividad de los alimentos no puede ser idéntica durante todo el lapso que corresponde, si el sueldo del demandado no permaneció inalterable durante ese tiempo (C. Nac. Civ., sala D, LL 124-1162 [14.613S]). 94 Íd., San Luis; Buenos Aires: art. 642, Chaco: art. 623 y La Pampa: art. 620. 95 C. Nac. Civ., sala A, LL 135-1112 (20.931-S), 115 (21.223-S) y 1193 (21.488-S); sala C, ED 41-616, nro. 44, 48-344, nro. 44; 55-293. 96 C. Nac. Civ., sala D, ED 48-344, nro. 43; sala E, ED 30-571, nro. 70. 97 C. Nac. Civ., sala A, ED 30-571, nro. 73; sala C, ED 51-447, nro. 41; sala E, ED 63-234; sala F, LL del 24/4/1977, fallo 74.176. 98 La referencia que el art. 645, CProc., hace en su parte final a las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones no circunscribe el ámbito de aplicación de esa norma exclusivamente al supuesto en que los ingresos del alimentante provengan de alguna de esas fuentes, sino que tan sólo indica las pautas con que se debe proceder a fijar la cuota suplementaria (C. Nac. Civ., sala F, ED 56-257, nro. 13). 99 N. del A.: Los textos de este párrafo y el del que sigue provienen del t. X, "Reformas".

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100 C. Nac. Civ., en pleno, LL 75-737; C. Nac. Civ., sala D, ED 48-344, nro. 45; C. 1° Mercedes, LL 134-1066 (20.203-S). Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala C, LL 1994-D-371; sala F, LL 1997-C-989, Jurisp. Agrup., caso 11.499. 101 C. Nac. Civ., sala A, ED 19-306; sala B, LL 138-903 (23.427-S); ED 30511, nro. 67; 35-383; nro. 50; sala C, ED 30-571, nro. 66; LL 1980-C-326; sala D, LL 135-1149 (21.173-S). Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala B, LL 1990-A-687, Jurisp. Agrup., caso 6889. 102 C. Nac. Civ., sala B, LL 128-992 (16.165-S); sala E, LL 131-1089 (17.616-S); ED 22-639. 103 C. Nac. Civ., sala A, ED 30-569, nro. 38; LL 137-818 (23.194-S); ED 48339; sala B, ED 35-383, nro. 51; 48-350; sala E, LL 92-246. 104 C. Nac. Civ., sala B, ED 63-227; 68-202, nro. 51; sala C, LL 975-B-223; ED 68-202, nro. 50bis; sala F, ED 68-208. 105 C. Nac. Civ., en pleno, LL 976-C-174. 106 C. Nac. Civ., sala A, ED 35-386, nro. 82; 36-121; 44-346; sala B, ED 41588, nro. 119; sala C, ED 41-588, nro. 119; 63-235, nro. 62; sala D, ED 44341, nro. 54; sala E, ED 68-204, nro. 72. 107 C. Nac. Civ., sala C, ED 35-386, nro. 84; sala E, ED 41-588, nro. 121; JA 971-9-145. 108 C. Nac. Civ., sala F, ED 68-204, nro. 73. 109 C. Nac. Civ., sala F, ED 56-260, nro. 49. 110 Véanse las notas 3 y 5 del presente capítulo. 111 C. Nac. Civ., sala F, LL 146-671 (28.734-S); ED 40-575; 68-204, nro. 70. 112 Borda, Tratado..., cit., t. II, p. 387, con citas jurisprudenciales referidas al código derogado; Fassi, Código..., cit., t. II, p. 546; Morello - Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. VII, p. 290, aunque admitiendo que la sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada material en cuanto al título o derecho para pedir alimentos y agregando luego consideraciones referentes al encuadramiento del juicio dentro de la categoría de los plenarios abreviados. 113 N. del A.: El autor, en LL 1994-A-405, publicó bajo el título "El recurso de inaplicabilidad de la ley respecto de sentencias relativas a prestaciones alimentarias", una nota al fallo de la C. Nac. Civ., sala B, 17/9/1993 in re "E. de M., V. I. y otros v. M., H. R. L". Su texto es el que sigue: Sumario: I. El caso. II. Naturaleza del juicio de alimentos. III. Incidentes relativos a la modificación o a la coparticipación en los alimentos. IV. Los incidentes de aumento de la cuota alimentaria frente a la Ley de Convertibilidad. V. Conclusión. I. El caso

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La resolución de la sala 1ª, C. Nac. Civ., que es objeto de esta nota, se pronunció en el sentido de que, por no tratarse de sentencia definitiva en los términos de los arts. 288 y 289, CProc., en virtud de contar el interesado con la vía prevista en el art. 650 del referido ordenamiento, es inadmisible el recurso de inaplicabilidad de la ley deducido contra una decisión que contradice la doctrina establecida por otras salas del mismo tribunal respecto del encuadramiento, o no, de las cuotas alimentarias devengadas con posterioridad al 1/4/1991, en el régimen de la Ley de Convertibilidad 23.928 (ADLA LI-B-1752). La solución alcanzada —que parece coincidir con la adoptada por otras salas de la misma Cámara— adolece a mi juicio de grave error y es susceptible de generar, asimismo, situaciones de desconcierto incompatibles con mínimas exigencias de certeza y seguridad jurídica. Es lo que intentaré demostrar en los parágrafos que siguen. II. Naturaleza del juicio de alimentos El CPCCN —lo mismo que la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en el país— reglamenta el juicio de alimentos con las notas características de un proceso plenario excepcionalmente rápido o abreviado. Ello es así porque, por una parte, dicho juicio se encuentra dirigido a la fijación de una cuota alimentaria definitiva (no provisional), y la sentencia mediante la cual culmina adquiere, por ende, eficacia de cosa juzgada material tanto en lo que respecta al título o derecho para reclamarla cuanto, sin perjuicio de la aclaración que se formulará en el próximo parágrafo, en lo que concierne a su monto. Por otra parte, avala tal conclusión el hecho de que, en virtud de su estructura, el juicio de que se trata exhibe los típicos rasgos de la mencionada categoría de procesos, particularmente en lo que atañe a las directivas de concentración y celeridad que lo presiden (propias de la "sumariedad" que, en sentido no técnico, exige el art. 375, CCiv.). Si bien los ordenamientos referidos, a diferencia, v.gr., de los Códigos de Jujuy (art. 607) y Santa Fe (art. 531), no prevén la posibilidad de obtener la fijación de alimentos provisionales durante el curso del juicio, por aplicación del principio contenido en el art. 375, CCiv., aquélla no puede en modo alguno considerarse excluida siempre, desde luego, que existan en la causa suficientes elementos de juicio que acrediten la verosimilitud del derecho invocado por el actor. De lo expuesto se sigue en primer lugar que, junto al único juicio previsto por la legislación civil con aptitud para conducir a la fijación definitiva de los alimentos a través del pronunciamiento de una sentencia provista de eficacia de cosa juzgada en sentido material, puede tramitar un proceso cautelar que, promovido desde el comienzo o durante el desarrollo de aquél, tiene por objeto la fijación provisional de una cuota alimentaria por

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obra de una resolución inevitablemente subordinada al resultado (positivo o negativo) de la mencionada sentencia. Lo dicho lleva, asimismo, a la conclusión de que, como principio, no media razón alguna que descarte la admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de la ley frente a las sentencias que fijan una cuota alimentaria definitiva, siempre, desde luego, que concurran los requisitos que establece el art. 288, CProc. III. Incidentes relativos a la modificación o a la coparticipación en los alimentos No es por cierto materia que actualmente se preste a discusiones el hecho de que, como toda sentencia debe circunscribir su contenido y alcances a la concreta situación de hecho tal como fue oportunamente sometida al conocimiento del órgano judicial, cualquier transformación posteriormente operada sobre ese estado entraña la articulación de un nuevo caso a juzgar, el cual, no siendo obviamente el mismo que provocó la primera decisión, puede conducir a un pronunciamiento de distinto contenido. Tal modificación en modo alguno incide en la eficacia de cosa juzgada alcanzada por la decisión originaria, ya que la vigencia temporal de dicha eficacia se halla inevitablemente vinculada a la subsistencia de las circunstancias fácticas sobre cuya base aquélla se dictó. Hace ya muchos años Liebman, tras observar que toda sentencia contiene implícitamente la cláusula rebus sic stantibus, trajo a colación un ejemplo elemental: si el deudor paga la suma debida, la sentencia condenatoria pierde todo su valor (1). Tampoco parece discutible que la eventualidad precedentemente destacada cobra particular relevancia respecto de aquellas sentencias, que, como las recaídas en los juicios de alimentos, imponen el cumplimiento de prestaciones periódicas y extienden, por lo tanto, su ámbito de vigencia en el tiempo. Es precisamente por ello que las leyes —y el art. 650, CProc. es claro ejemplo— brindan explícitamente a ambas partes la posibilidad de obtener, por vía incidental, un nuevo pronunciamiento adaptado al cambio del estado de hecho producido con posterioridad a la fecha de la sentencia que fijó la cuota alimentaria. Son, entre otras, exteriorizaciones de esa transformación fáctica, para el alimentado, el incremento del caudal económico del obligado o la aparición de nuevas necesidades, y para el alimentante la disminución de su patrimonio o de su capacidad laboral, la desaparición del estado de necesidad sobre cuya base se fijaron los alimentos e inclusive la existencia de uno o más parientes del alimentado que deben coparticipar en el pago de la cuota establecida. Sólo resta añadir, antes de continuar, que las resoluciones recaídas en este tipo de incidentes no son susceptibles del recurso de inaplicabilidad de la ley porque sólo se pronuncian sobre cuestiones de hecho y prueba y no

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suscitan, al menos como regla, las divergencias jurisprudenciales que sirven de sustento a aquel medio impugnativo. IV. Los incidentes de aumento de la cuota alimentaria frente a la Ley de Convertibilidad Según se ha visto, el fundamento central del pronunciamiento comentado radica en el raciocinio de que la sentencia que dispuso el encuadramiento de la cuota alimentaria en el congelamiento ordenado por la Ley de Convertibilidad "es factible de revisión mediante la utilización de la vía prevista por el art. 650, CProc.". Se impone, por lo tanto, preguntar si la vigencia de la ley 23.928 y de su dec. regl. 529/1991 (ADLA LI-B-1816) configura una causal sobreviniente equiparable a la modificación de las circunstancias de hecho en la que cabe fundar los incidentes de aumento, disminución, cesación o coparticipación de los alimentos. Resulta al respecto ostensible, por lo pronto, que la entrada en vigencia de la ley 23.928, cuyo art. 8° dispuso la cesación, desde el 1/4/1991, de los mecanismos de actualización monetaria o repotenciación de créditos dispuestos en sentencias judiciales, vino por lo menos a poner en crisis el mantenimiento de los fallos que, en los juicios de alimentos, habían previsto parámetros indexatorios de las cuotas alimentarias a percibirse en el futuro. Prueba elocuente de ello son los diversos pronunciamientos —de diverso contenido jurídico— que han recaído con motivo de liquidaciones practicadas en juicios de esa índole con posterioridad a la fecha indicada y que originaron precisamente la contradicción jurisprudencial invocada en el caso comentado y en otros anteriores. Pero también es evidente que el tema concerniente a la aplicación, o no, a los juicios de que se trata, de las normas contenidas en dicha ley y en su decreto reglamentario, no es en modo alguno equiparable a las cuestiones predominantemente fácticas debatibles en los incidentes cuya promoción prevé el art. 650, CProc. Por el contrario, el mencionado tema es estrictamente jurídico y su decisión —una vez materializada y mientras subsista la vigencia de aquella normativa— no es susceptible de renovarse en ulteriores procesos o incidentes. Como bien lo destacó en su dictamen el asesor de Menores de Cámara en el caso anotado, "el tratamiento sobre la aplicación o no de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928) a las cuotas alimentarias que se han sucedido con posterioridad al 1/4/1991 no podrá plantearse en otra oportunidad. Ello es así aun cuando el recurrente proceda por la vía del art. 650, CProc., ya que la virtualidad de la aplicación o no de la Ley de Convertibilidad a la materia que se trata no podrá ser discutida nuevamente". Es obvio, en efecto, que habiéndose dispuesto en la resolución luego impugnada mediante el recurso de inaplicabilidad de la ley la aplicación, a las cuotas alimentarias devengadas con posterioridad al 1/4/1991, de la Ley de Convertibilidad, frente al supuesto de que el beneficiario intente

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renovar el tema en un incidente posterior el obligado se hallaría habilitado para oponerle, con éxito, la excepción de cosa juzgada. V. Conclusión De las consideraciones expuestas en los parágrafos precedentes se sigue que la resolución comentada, así como las que ésta cita, en tanto cierran el camino a la celebración de un acuerdo plenario que defina la aplicabilidad o no de la Ley de Convertibilidad a las cuotas alimentarias que sean exigibles con posterioridad al 1/4/1991, coloca inexorablemente a quienes obtuvieron, acerca del tema, pronunciamientos dispares, en un verdadero callejón sin salida. Elementales razones de seguridad jurídica aconsejan, por lo tanto, un futuro cambio de criterio por parte de las salas del tribunal, o bien, la utilización del procedimiento de la autoconvocatoria previsto en el art. 27, inc. b), dec.-ley 1285/1958 (ADLA XVIII-A-587 —t. a. —, XLI-B-2901). Si así no sucediera, entiendo que el carácter federal que la Corte Sup. ha asignado a las normas contenidas en la ley 23.928 y en su decreto reglamentario (2) podría eventualmente habilitar la vía del recurso extraordinario para que, a través de un pronunciamiento de aquélla, resulte finalmente encauzado el criterio de los tribunales inferiores acerca de un tema sin duda candente y puntual. (1) Efficacia e autoritá della sentenza, Giuffré, Milano, 1936, p. 18. (2) ED 148-389. 114 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 644, Corrientes: art. 647; Chaco: art. 625, Entre Ríos: art. 630, La Pampa: art. 622, San Juan: art. 639, Santiago del Estero: art. 659. En sentido similar, Salta: art. 556. 115 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, ED 26-654, nro. 127; sala B, ED 30-575, nro. 117. En contra, Morello -Passi Lanza -Sosa -Berizonce, Códigos..., cit., t. VII, p. 328, quienes consideran, con remisión a idéntica norma contenida en el Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, que contra la sentencia denegatoria de los alimentos el recurso debe otorgarse libremente. Tal opinión, a nuestro juicio, proviene de una confusión entre el modo y los efectos de concesión del recurso. 116 C. Nac. Civ., sala B, ED 38-561; sala F, ED 68-204, nro. 76. 117 C. Nac. Civ., sala B, ED 38-555, nro. 40. 118 El actor, no obstante, puede renunciar al procedimiento especial y perseguir el cobro de los alimentos por el trámite establecido para el juicio ejecutivo (C. Nac. Civ., sala F, LL 123-937 [13.600-S]). 119 Íd., Catamarca (agregando al final "sin perjuicio de poner en conocimiento de la situación al Registro de Deudores Alimentarios"), Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 645, Chaco: art. 626, Entre

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Ríos: art. 631, La Pampa: art. 623, Río Negro: art. 648, San Juan: art. 631, Santiago del Estero: art. 660. 120 C. Nac. Civ., sala D, ED 4-347. 121 C. Nac. Civ., sala A, ED 35-382, nro. 33, sala C, LL 136-1066 (22.217S); ED 41-616; sala F, LL 127-1121 (15.531). 122 C. Nac. Civ., sala F, LL 103-789 (7039-S). 123 C. Nac. Civ., sala E, LL 118-898 (12.023-S); sala F, ED 48-347, nro. 72. 124 Procede decretar la intervención judicial en el juicio de alimentos si existe en favor de la actora una sentencia favorable y han fracasado otras medidas cautelares (C. Nac. Civ., sala E, ED 35-386, nro. 81). 125 C. Nac. Civ., sala C, ED 41-613. 126 C. Nac. Civ., sala A, ED 27-238; sala C, ED 30-572, nro. 77; 35-297, nro. 142; 37-207; sala F, LL 130-674. 127 C. Nac. Civ., sala C. ED 28-106. 128 C. Nac. Civ., sala B, ED 38-552, nro. 4. 129 C. Nac. Civ., sala E, LL 104-747 (7175-S); 134-999 (19.773-S); sala F, ED 44-339, nro. 35. 130 C. Nac. Civ., sala B, LL 126-777 (15.221-S); sala C, LL 89-553; 1351155 (21.224-S). 131 Fassi, Código..., cit., t. II, p. 551. 132 C. Nac. Civ., en pleno, LL 75-737; C. Nac. Civ., sala D, ED 48-344, nro. 45; C. 1° Mercedes, LL 134-1066 (20.203-S). En contra, Sup. Corte Bs. As., AyS 972-III-272; ED 47-310. 133 C. Nac. Civ., sala A, ED 19-306; sala B, LL 138-903 (23.427-S); ED 30511, nro. 67; 35-383, nro. 50; sala C, ED 30-571, nro. 66, sala D, LL 1351149 (21.173-S). 134 C. Nac. Civ., sala B, LL 128-992 (16.165-S); sala E, LL 131-1089 (17.616-S); ED 22-639. 135 Se ha decidido, asimismo, que la nulidad del procedimiento articulada no impide la prosecución del trámite de ejecución de sentencia (subasta del bien denunciado, en el caso), en virtud de la singular naturaleza de la prestación alimentaria y toda vez que tanto disposiciones sustanciales como procesales impiden que contra la sentencia que condena al cumplimiento de la obligación se admita recurso alguno con efecto suspensivo (C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XXVIII-168, sum. 133). 136 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 643, Chaco: art. 624, Entre Ríos: art. 629, La Pampa: art. 646, San Juan: art. 630, Santiago del Estero: art. 658.

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137 En el caso de existir motivos serios, la cuota por alimentos debidos a la esposa puede ser percibida en la institución a la cual se comunicó el embargo trabado por ellos, sin que sea necesaria la transferencia al Banco de la Nación Argentina (C. Nac. Civ., sala B, ED t. 35, p. 382, nro. 30). 138 Cfr. Fassi, Código..., cit., t. II, p. 547. 139 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 647, Chaco: art. 628, Entre Ríos: art. 633, La Pampa: art. 624, Río Negro: art. 650, San Juan: art. 633, Santiago del Estero: art. 662. En sentido similar, Corrientes: art. 650, Neuquén: art. 650, Santa Cruz: art. 642. 140 N. del A.: El texto de este párrafo y el del que sigue provienen del t. X, "Reformas". 141 C. Nac. Civ., sala A, LL 116-790 (10.892-S); 121-668 (12.938-S); 1241123 (14.282-S); LL 1975-C-556, nro. 1326; sala B, LL 128-979 (16.044-S); ED 75-158; sala C, ED 63-233, nro. 42; sala D, LL 1979-A-383; ED 82-627; sala E, ED 30-571, nro. 64; 48-344, nro. 42; sala F, LL 120-944 (12.802-S); 118-903 (12.064-S); ED 68-202, nro. 48. 142 C. Nac. Civ., sala A, LL 113-797 (9929-S); sala B, LL 128-992 (16.157S). 143 C. Nac. Civ., sala A, ED 38-557; 41-617, nros. 48 a 52; 48-345, nro. 51; 63-234, nro. 53; LL 975-B-858 (32.632-S); sala B, ED 38-554, nro. 34; 68203, nro. 61; sala C, ED 41-617, nro. 48; 48-345, nro. 52; 63-234, nro. 50; 688-203, nro. 60; LL 152-507 (30.568-S); sala F, LL 149-574 (29.890-S); ED 68-203, nro. 59. 144 El solo aumento del costo de la vida no es suficiente por sí solo para elevar la cuota alimentaria oportunamente fijada, si no resulta acreditado, o al menos pueda inferirse, una elevación del caudal del alimentante (C. Nac. Civ., sala A, ED 48-345, nro. 53; 63-234, nro. 54. En sentido similar, C. Nac. Civ., sala A, ED 41-617, nro. 50; 63-234, nro. 49). La sala C del mismo tribunal resolvió, en cambio, que si desde que se fijó la anterior pensión han transcurrido más de tres años, ello autoriza a aumentar la cuota en atención al alza de costo de la vida operada, aunque no se haya aportado prueba alguna tendiente a demostrar los mayores ingresos del obligado a prestarlos (ED 68-203, nro. 60). Los precedentes citados en primer término son los que, a nuestro juicio, consagran la solución correcta, pues no median razones para eximir, a quien promueve el incidente de aumento, de la carga de probar el caudal económico de quien debe suministrar los alimentos, de acuerdo con el principio establecido por el art. 638, inc. 2°, CPCCN. Ello, desde luego, sin perjuicio de la prueba que puede producir el obligado. 145 C. Nac. Civ., sala B, LL 135-1163 (21.287-S); sala F, ED 63-234, nro. 55. 146 C. Nac. Civ., sala A, LL 136-1086 (22.238-S); 142-530 (25.803-S); 144550 (27.225-S); 147-712 (29.089-S); ED 56-259, nro. 43; sala B, LL 116-822 (11.162-S); 127-1151 (15.792-S); 128-992 (16.163-S); sala C, ED 48-345,

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nro. 57; 56-257, nro. 18; sala D, ED 44-340, nro. 41; sala F, LL 135-1193 (21.487-S). 147 C. Nac. Civ., sala A, LL 116-790 (10.892-S); 121-668 (12.938-S); 1241123 (14.282-S); LL 975-C-556, nro. 1326; sala B, LL 128-979 (16.044-S); sala C, ED 63-233, nro. 42; sala E, ED 30-571, nro. 64; 48-344, nro. 42; sala F, LL 120-944 (12.802-S); 118-903 (12.064-S); ED 68-202, nro. 48. 148 Si desde que se formuló el pedido de aumento de la cuota alimentaria transcurrieron tres años y medio y durante ese lapso la actora no demostró mayor celo ni interés por conducir el pleito a su fin, no es justo que el demandado pague todas las sumas que se han ido devengando ante esa pasividad, siendo por ello equitativo que el pago de la nueva cuota se haga desde la fecha de notificación de la sentencia de primera instancia que la fija (C. Nac. Civ., sala A, LL 113-797 [9929-S]). Si la actora fue negligente para impulsar el sencillo trámite sumario cumplido en el expediente, sin obstrucción del demandado, respecto del aumento de la cuota alimentaria y teniendo en cuenta el tiempo razonable en que debió realizarse el procedimiento, corresponde establecer una fecha aproximadamente intermedia desde la cual comenzará a computarse la nueva suma fijada (C. Nac. Civ., sala B, LL 128-992 [16.157-S]). 149 Corresponde disminuir la cuota alimentaria si el marido ha visto sensiblemente disminuidas sus entradas con la pérdida del sueldo que percibía en una empresa y, además, el automóvil que poseía adquirido con garantía prendaria fue rematado en la correspondiente ejecución (C. Nac. Civ., sala E, LL 125-787 [14.982-S]). Si han cesado las tareas remuneradas que realizaba el demandado y no se acreditó que tuviera otros ingresos que su haber jubilatorio líquido, procede decretar una prudente disminución de la pensión alimentaria que se fijó a su cargo (C. Nac. Civ., sala A, ED 35-385, nro. 68). 150 El deficiente estado de salud del alimentante, acreditado mediante certificado médico no desconocido, justifica la reducción de la cuota alimentaria (C. Nac. Civ., sala E, LL 128-987 [16.107-S]). 151 La cuota alimentaria debe rebajarse prudentemente si el demandado tiene que hacer frente a mayores obligaciones en virtud de que están a su cargo los dos hijos del matrimonio y una tía de su mujer, aunque deben considerarse los mayores ingresos que reconoció percibir (C. Nac. Civ., sala D, LL 135-1086 [20.716-S]). Pero no corresponde la reducción por la circunstancia de que los menores hayan estado un cierto tiempo con quien debe abonar los alimentos (C. Nac. Civ., sala C, ED 30-573, nro. 101). 152 En la reducción de alimentos debe tenerse en cuenta que la mujer vive en una finca del marido sin cargo alguno y la inestabilidad de los ingresos del obligado (C. Nac. Civ., sala B, LL 135-1163 [21.289-S]; ED 30-574, nro. 105). Si se prueba que quien recibe alimentos tiene ingresos propios, corresponde reajustar la cuota conforme a la situación actual modificatoria de la anterior (C. Nac. Civ., sala B, ED 30-574, nro. 104). También corresponde la reducción si han fallecido dos de las cuatro alimentarias (C.

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1ª Civ. Cap., Gaceta del Foro 118-240). Pero no procede rebajar la pensión alimentaria fijada en razón de la suma que insume el pago de los intereses por la hipoteca que grava el departamento donde viven los alimentados, si el nivel de vida del alimentante permite presumir fundadamente la existencia de otros ingresos (C. Nac. Civ., sala A, ED 35-384, nro. 65). 153 C. Nac. Civ., sala B, LL 94-51; C. 1° Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, JA 950-II-51; sala 10, JA 950-II-362. 154 C. 2ª Civ. Cap., JA 67-907; C. Nac. Civ., sala A, LL 78-70; sala C, LL 125772 (14.859-S). 155 C. 1ª Civ. Cap., LL 27-10; JA 942-II-596; C. Nac. Civ., sala E, LL 101-895 (6039-S). 156 C. Nac. Civ., sala C, ED 48-346, nro. 58; 63-235, nro. 59. Si bien la emancipación por habilitación de edad (art. 131, CCiv.) no hace cesar por sí sola el deber alimentario de pleno derecho, puede obtenerse la cesación por sentencia si se prueba que el menor ya no los necesita, porque puede bastarse a su subsistencia (C. Nac. Civ., sala F, ED 40-402). 157 C. Nac. Civ., sala C, ED 48-346, nro. 59. 158 C. Nac. Civ., en pleno, LL 128-844; JA 967-VI-365. 159 Íd. —reemplazando en algunos casos la mención del derogado art. 80, Ley de Matrimonio Civil por el art. 209, CCiv. —, Catamarca, Chubut, Misiones y San Luis; Buenos Aires: art. 646, Chaco: art. 627, Entre Ríos: art. 632, Río Negro: art. 649, San Juan: art. 632, Santiago del Estero: art. 661. N. del A.: El texto original del tratado de Palacio agregaba: "A diferencia, por lo tanto, de lo que ocurre cuando se decreta el divorcio por culpa del marido, en cuyo caso la mujer inocente tiene derecho a continuar recibiendo alimentos o a reclamarlos mediante la sola prueba de que carece de bienes suficientes (supra, nro. 983), en el supuesto de que la sentencia declare el divorcio por culpa de la mujer o de ambos cónyuges cesa ipso iure la obligación del marido de pagar los alimentos provisionales acordados, caducando incluso el derecho de aquélla para cobrar las cuotas devengadas y no percibidas. Ello no obsta, sin embargo, y de ahí la salvedad que contiene la norma anteriormente transcripta, al derecho de que es titular cualquiera de los cónyuges que haya dado causa al divorcio en el sentido de requerir que se lo provea de lo preciso para su subsistencia, si le fuese de toda necesidad, en cuyo caso debe iniciar el juicio de alimentos y probar en él no sólo que carece de medios de vida, sino también que se encuentra imposibilitado de obtenerlos con su trabajo". 160 Corresponde hacer lugar a la cesación de la prestación de alimentos impuesta en juicio sumario a los hermanos de la interesada, si ésta ocultó que era casada y no demostró que su marido se hallaba en condiciones de sostenerla (C. 1° Civ. y Com. Bahía Blanca, LL 114-789).

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161 Si la actora convive con una persona de sexo opuesto, pierde derecho a percibir alimentos de su cónyuge, pese a la circunstancia de haberse estipulado, en el juicio, que la esposa percibiría determinada suma mensual hasta tanto no se procediera a la disolución de la sociedad conyugal (C. Nac. Civ., sala C, LL 152-506 [30.561-S]; ED 44-342). En el mismo sentido, con respecto a la relación concubinaria (C. 2ª Civ. Cap., LL 15-185; 16-839). También determina el cese de los alimentos el nuevo matrimonio de la mujer (C. Nac. Civ., sala D, LL 104-609). 162 C. 2ª Civ. Cap., Gaceta del Foro, 28-265; 29-265; C. 1ª Civ. Cap., JA 25935. 163 C. 2ª Civ. Cap., LL 45-147; C. Nac. Civ., sala C, LL 69-377; sala D, LL 102-464; C. 2° Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 60-49. 164 C. 2ª Civ. Cap., LL 37-271; C. Nac. Civ., sala F, LL 103-792 (7070-S). 165 Aparte de la bibliografía citada en la nota 1, Rosenbusch, "Litisexpensas, algunos aspectos considerados por la jurisprudencia", JA 943-I-142. 166 C 2° Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, LL 42-575. 167 C. 2ª Civ. Cap., JA 943-I-142, C. Nac. Civ., sala B, LL 140-794 (24.893S); sala D, LL 124-1140 (14.424-S). 168 C. 1ª Civ. Cap., JA 11-515; 27-943; C. 2ª Civ. Cap., JA 21-290; C. Nac. Civ., sala, C, ED 29-638; sala B, LL 140-794 (24.893-S); sala C, ED 29-1; LL 137-740 (22.720-S); LL 145-386 (28.033-S); 149-589 (29.987-S); ED 44348; 68-204, nro. 75; sala D, ED 48-347, nro. 75; sala E, LL 100-728 (5390S). 169 C. 1ª Civ. Cap., JA 17-476; 29-62; C. 2ª Civ. Cap., JA 48-877; C. Nac. Civ., sala C, LL 85-607; ED 51-448, nro. 54; C. 1° Mercedes, LL 82-69. 170 C. 1ª Civ. Cap., JA 42-594; C. 2ª Civ. Cap., JA 48-877; 63-1009. 171 C. 1ªCiv. Cap., JA 29-62; 36-922; 55-894; C. 2ª Civ. Cap., JA 944-III-814. 172 C. 1ªCiv. Cap., JA 36-927; C. 2ª Civ. Cap., JA 17-146. 173 Acerca de la impropiedad de la norma en tanto circunscribe la facultad de solicitar litisexpensas a los juicios en que se debaten cuestiones extra patrimoniales, véase Belluscio, Manual de derecho de familia, t. I, p. 324. 174 Íd., Catamarca, Chubut, Misiones, Río Negro y San Luis; Buenos Aires: art. 648, Chaco: art. 629, Entre Ríos: art. 634, La Pampa: art. 625, San Juan: art. 634, Santiago del Estero: art. 663.

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