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DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO I

LINO ENRIQUE PALACIO DERECHO PROCESAL CIVIL NOCIONES GENERALES TOMO I

ISBN 978-950-20-2281-5 (OC) ISBN 978-950-20-1387-9 (Vol. I) SET 41244212 SAP 41244214 ©Palacio, Lino Enrique ©Abeledo Perrot S.A. Administración y redacción Tucumán 1471 Tel.: (54-11) 4378-4733 - Fax.: (54-11) 4378-4723 Ventas Talcahuano 494 - Tel.: (54-11) 5235-0030 Talcahuano 650 - Tel.: (54-11) 5235-9620 Figueroa Alcorta 2263 - Tel.: (54-11) 4803-2468 Fax: (54-11) 5236-8939 [email protected] Buenos Aires - Argentina

Lino Enrique Palacio Derecho procesal civil: nociones generales. - 3a ed. - Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2011. v. 1, 400 p.; 17x24 cm. ISBN 978-950-20-1387-9 1. Derecho Procesal Civil. I. Título. CDD 347.05

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DEDICATORIA A LAURA VALERIA CÁRDENAS

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NOTA DEL ACTUALIZADOR Con enorme orgullo presentamos esta nueva edición de la obra Derecho Procesal Civil de Lino Enrique Palacio. Este tratado —pieza capital de la doctrina procesalista argentina— ha sido actualizado luego del fallecimiento del autor, conservando la esencia del original. Asimismo, esta puesta en valor incluye su aggiornamiento a la luz de los últimos trabajos publicados por el profesor Palacio así como de las reformas normativas producidas en todo el país. Derecho Procesal Civil constituye una obra que no requiere presentación. Se trata de un aporte fundamental al mundo del derecho: la colección es conocida tanto en el ámbito académico como en el de la Justicia, así en nuestro país como en el resto de Latinoamérica. Comenzó a ser escrita en la década de 1970, contemporáneamente con la entrada en vigencia y el afianzamiento del nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, norma en cuya elaboración el profesor Palacio también intervino y que sirvió de modelo a una gran cantidad de ordenamientos procesales provinciales. A partir de un profundo conocimiento de la materia, los desarrollos teóricos del autor —si bien refieren normas positivas, tanto argentinas como extranjeras— van a la esencia de los institutos, ubicando las explicaciones en un plano que supera el diseño legal del proceso: no es de extrañar, por ello, la recurrencia de las citas de filosofía del derecho —en particular, de Carlos Cossio y su teoría egológica—. Asimismo, el tratado evidencia una estructura y desarrollos de impecable metodología expositiva al tiempo que delimita acabadamente su objeto de estudio, todo lo que le brinda un innegable rango científico. A ello se le agregan incontables pasajes con debates de la práctica judicial, abasteciendo de ese modo también el costado relativo a la técnica del proceso. De esta manera, el abordaje del derecho procesal que efectúa la presente obra es integral y, por sus alcances, universal y atemporal. El autor abreva en las más calificadas fuentes doctrinarias del país y del mundo —en especial, acude a los autores italianos, españoles y franceses—, las condensa y funde con las enseñanzas de los autores nacionales, desmenuzando cada instituto a partir de las características que lo definen, independientemente de que se encuentren en vigor en determinado ordenamiento. Sin perjuicio de ese núcleo expositivo teórico de la obra, Palacio también incluye la ejemplificación de cada figura mediante la forma en que es 3

receptada por las normas positivas y volcando, en muchos casos, juicios críticos a este respecto. Con este norte, Palacio produce una obra muy vasta. Original-mente de nueve volúmenes (luego se agregó el tomo X, "Reformas"), fue escrita durante más de tres décadas. En ese lapso, se sucedieron nuevas ediciones de algunos tomos y múltiples reimpresiones de todos ellos. Hoy, ya sin la presencia física del autor entre nosotros, se ha considerado necesario reeditar la obra y con ese objeto se nos ha encargado la presente actualización. La tarea no ha sido sencilla. Las múltiples ediciones y reimpresiones dieron lugar a un texto que —en su conjunto— evidenciaba falta de coordinación en lo que hace a la estructura general de la obra. Ello requirió una primera fase de control del plan expositivo original del tratado e intervenir en la renumeración tanto de los capítulos como de los parágrafos que los componen (lo que impactó en la innumerable cantidad de remisiones internas que posee el trabajo), conservando la coherenciaLuego, se decidió que esta actualización — en lo que se refiere a los desarrollos doctrinarios— se haría sobre la base de los últimos trabajos del mismo autor. Con ese objeto es que se introdujeron las modificaciones que el mismo Palacio propusiera en el tomo X —que de este modo desaparece como tal y pasa a formar parte de la obra en su extensión original— y se incluyeron —con formato de nota al pie— artículos y notas por él publicados en fechas posteriores a la de edición de cada uno de los respectivos tomos en los que se insertan. La actualización de la bibliografía citada proviene de la última edición del Manual a cargo del autor. En el tomo V aparece la intervención del Dr. Alberto Tessone, reconocido jurista y quien participara en la última edición de ese volumen. Aquí, como en aquella ocasión, estuvo a su cargo la actualización de los capítulos referidos a los recursos extraordinarios provinciales. Se revisaron todas y cada una de las citas normativas incluidas en la obra. Las que conservan vigencia se mantuvieron; las que la perdieron, o bien fueron reemplazadas por otras vigentes con el mismo texto o bien se las presenta como derogadas (indicándolo expresamente o mediante el tiempo verbal utilizado), a los fines de conservar la finalidad ejemplificatoria del autor. Esta tarea ha sido verdaderamente titánica, ya que fue necesario cotejar millares de referencias para controlar su vigencia actual. En esta fase de la actualización ha prestado una colaboración invalorable la abogada María Florencia del Llano Estenoz, trabajando con singular paciencia y exhaustividad. A ella manifestamos nuestro más agradecido reconocimiento. 4

Se incluyen algunas referencias —actualizadas— a la jurisprudencia de la Corte Suprema cuando las que obraban en el texto original resultaban muy antiguas. Asimismo, se aprovechó para replantear el aspecto formal del tratado, corrigiéndose íntegramente. Ello permitió eliminar erratas y dar un formato más actual al texto, en cuanto a formatos de citas, tipografía, etc. Cabe aquí destacar la minuciosa y muy cuidada labor del plantel editor de la firma. No queremos cerrar esta nota de presentación sin dejar expresado el gran honor que significó haber sido elegidos para llevar adelante la tarea que culmina con esta nueva edición de la obra. La admiración y el respeto que sentimos por el profesor Palacio es sólo equiparable a la enorme gratitud hacia su persona derivada del trato que nos dispensara a partir de sus consejos y enseñanzas y —fundamentalmente— prologando con cálidas palabras la primera edición de nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Esperamos, al final, que el enorme trabajo desplegado pueda servir para renovar el prestigio de que goza desde hace muchos años este Derecho Procesal Civil y, asimismo, que contribuya a mantener vivo el recuerdo del gran hombre que, como persona y jurista, ha sido el profesor Lino Enrique Palacio. CARLOS ENRIQUE CAMPS La Plata, otoño de 2011

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INICIO DE CAPÍTULO I - NOCIONES PRELIMINARES CAPÍTULO I NOCIONES PRELIMINARES Sumario: I. El derecho procesal: 1. El derecho procesal desde el punto de vista de la teoría general del derecho. — 2. El derecho procesal en sentido estricto. — 3. Contenido del derecho procesal. — 4. Las ramas del derecho procesal. El derecho procesal civil. — 5. Naturaleza y caracteres del derecho procesal. II. Las normas procesales: 6. Concepto. — 7. Clasificación de las normas procesales. — 8. El sistema constitucional argentino y las normas procesales. — 9. Efectos de las normas procesales en el tiempo. — 10. Régimen intertemporal de la ley 25.488. — 11. Efectos de las normas procesales en el espacio. — 12. El problema de la interpretación en el derecho procesal.

I. EL DERECHO PROCESAL (1)

1. EL DERECHO PROCESAL DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO a) Entre los más significativos aportes de la teoría pura del derecho, figura la demostración de que las normas jurídicas, desde el punto de vista formal, reconocen su fundamento de validez en la circunstancia de haber sido creadas por el órgano y de conformidad con el método específico prescripto por una norma jerárquicamente superior (2). Tal conclusión es válida respecto de toda clase de normas, sean ellas generales, como las leyes, o individuales, como las sentencias judiciales y los actos administrativos. En ese orden de ideas la Constitución, aparte de los contenidos materiales que señala, designa cuáles son los órganos habilitados para crear normas de carácter general y determina, asimismo, el método o procedimiento que esos órganos deben observar a tal fin (3): es así como instituye un Poder Legislativo facultado para emitir ese tipo de normas, 6

prescribe cómo ellas deben sancionarse (iniciativa, discusión, votación, mayorías necesarias, etc.) y otorga al Poder Ejecutivo la atribución de promulgarlas y reglamentarlas. También la Constitución puede determinar, como ocurre con la que rige en nuestro país, el procedimiento a seguir para obtener su propia reforma y el órgano competente para llevarla a cabo (art. 30) (4) . Las leyes, a su turno, cumplen frente a las sentencias y a los actos administrativos un papel sustancialmente semejante al que la Constitución cumple con respecto a ellas, con la diferencia de que gravitan en mayor medida sobre el contenido (elemento material) de las normas individuales. "La relación entre la legislación y la jurisdicción o la administración — observa Kelsen— es así, de manera general, semejante a la que existe entre la constitución y la legislación. La única diferencia reside en la manera en que la norma superior determina a la norma inferior. En un caso el elemento formal prepondera sobre el elemento material, en el otro los dos elementos se equilibran" (5). b) Como quiera, pues, que la creación de toda norma jurídica es el resultado de uno o de varios "procedimientos" cumplidos por un órgano estatal dotado de competencia para ello, es posible concebir al derecho procesal, desde el punto de vista de la teoría general del derecho, como aquel sector de la ciencia jurídica que se ocupa del proceso en sentido amplio, entendiendo por tal a la actividad que despliegan los órganos del Estado en la creación y aplicación de normas jurídicas generales o individuales (6). Aftalión, García Olano y Vilanova dicen, por ello, con acierto: "El orden jurídico, a la vez que determina un qué (derecho sustancial) a la conducta general de los súbditos, establece quién (órgano) procederá a la determinación de dicha conducta y cómo (procedimiento propiamente dicho) se hará ello. Estos dos últimos aspectos constituyen el derecho procesal" (7). De allí que, de conformidad con tales reflexiones, y sobre la base de las etapas más notorias a través de las cuales se desenvuelve el fenómeno de creciente individualización y concreción que caracteriza a la actividad creadora de normas jurídicas, aquel derecho procesal en sentido lato sería susceptible de dividirse, atendiendo a la índole de los órganos productores de las normas respectivas, en derecho procesal constitucional, derecho procesal legislativo, derecho procesal administrativo y derecho procesal judicial. c) La clasificación precedente no legitima, desde luego, el tratamiento científico autónomo de los "procesos" que se desarrollan en los ámbitos constitucional, legislativo y administrativo, independientemente del aspecto material que también ofrecen el derecho constitucional y el derecho administrativo (8), pero resulta útil, a nuestro juicio, para evidenciar ciertos 7

equívocos en que incurre la doctrina procesal tradicional. En efecto, enfocado el problema desde ese punto de vista, se comprende con mayor claridad que no existe diferencia jerárquica alguna entre las normas que determinan el contenido de las relaciones jurídicas comunitarias y las normas que establecen el órgano estatal y los procedimientos mediante los cuales ha de determinarse dicho contenido, y que, por lo tanto, carece de validez la clasificación de las normas jurídicas en primarias y secundarias (como correlativa de las denominadas materiales e instrumentales o formales) (9). En el mismo orden de ideas corresponde desechar la subclasificación de las segundas en normas relativas a la producción y a la actuación jurídica, según que, respectivamente, regulen el proceso de creación, modificación o extinción normativa, o los modos de actuación, en los casos concretos, del contenido de las normas jurídicas primarias (10). Tal razonamiento, que circunscribe el derecho procesal al ámbito exclusivamente judicial y ubica a las normas procesales dentro de las llamadas normas de actuación, pasa por alto el hecho de que los jueces y los tribunales de justicia, en tanto aplican normas generales en los casos concretos, cumplen una actividad jurídica creadora dentro del marco genérico de la ley. 2. EL DERECHO PROCESAL EN SENTIDO ESTRICTO a) Es corriente, en la doctrina, que la noción del derecho procesal en sentido estricto se formule exclusivamente en torno a la idea de jurisdicción (judicial). De acuerdo con este criterio, se concibe a dicha disciplina como el conjunto de normas que regulan el proceso, a éste como el "medio" o el "instrumento" tendiente a realizar la jurisdicción, y a esta última como aquella función mediante la cual el Estado, a través de sus órganos judiciales, asegura el cumplimiento de las normas generales de conducta cuando, sea por inobservancia de sus disposiciones o por mediar un estado de incertidumbre acerca de los intereses que tutelan, la actuación espontánea de tales normas no resulta posible (11). Ese concepto, sin embargo, dista de agotar el sector de la experiencia jurídica que, tradicionalmente, es objeto del derecho procesal en sentido estricto. Omite, en primer lugar, mencionar la actividad judicial que tiene lugar en los llamados procesos de jurisdicción voluntaria, o voluntarios, en los cuales, según lo admite la generalidad de los autores (incluso aquellos que definen al derecho procesal en términos semejantes a los precedentemente recordados), existe ejercicio de función administrativa y no jurisdiccional (12). La circunstancia de que los actos de jurisdicción voluntaria no sean de incumbencia exclusiva de los jueces no obsta a que tales actos sean precedidos de un verdadero proceso que guarda, desde el punto de vista formal, estrecha similitud con el proceso contencioso (13). Generalmente, por otra parte, las obras sobre derecho procesal, tanto antiguas como modernas, se ocupan 8

expresamente de los distintos tipos de procesos voluntarios contemplados por la respectiva legislación, lo cual demuestra la existencia de un suficiente consenso doctrinario en el sentido de que tanto los procesos contenciosos como los voluntarios forman parte de aquella disciplina jurídica (14) . La insuficiencia del concepto a que nos referimos queda en evidencia, además, si se tiene en cuenta que el proceso judicial es el resultado de la actividad conjunta del juez o tribunal, como titular de la función judicial (sea jurisdiccional o administrativa), de las partes o peticionarios, como titulares del derecho a la prestación de dicha función (acción), y de los auxiliares de unos y otros (15). Consideramos, asimismo, que una noción completa del derecho procesal en sentido estricto no debe excluir la mención de aquellos procesos que, por acuerdo de partes o por imposición legal, pueden desenvolverse ante personas privadas llamadas árbitros o amigables componedores, siempre que el ordenamiento jurídico que se analice autorice a aquéllos a cumplir sus funciones dentro de un ámbito de competencia similar al de los órganos judiciales. El estudio de los procesos judicial y arbitral dentro de la misma disciplina jurídica es también corriente en la doctrina y resulta justificado, entre otras razones, por la analogía que presentan en cuanto a sus caracteres formales y extrínsecos, por la índole de las pretensiones que pueden constituir el objeto de ambos, y por la intervención que corresponde a los jueces y tribunales de justicia en diversos aspectos del proceso arbitral (constitución del tribunal, recursos contra los laudos y ejecución de éstos). El derecho procesal en sentido estricto comprende, finalmente, el estudio de numerosas actividades judiciales vinculadas con la organización y el funcionamiento interno de los tribunales, y cuyo objeto consiste en facilitar el desarrollo de las actividades precedentemente mencionadas. Dentro de este aspecto se hallan comprendidas las diversas funciones de orden administrativo y reglamentario asignadas a los órganos judiciales (designación, remoción, etc., de funcionarios y empleados; expedición de reglamentos, etc.). Si bien se trata, como fácilmente se advierte, de un tramo de experiencia jurídica ajeno al concreto quehacer para el cual han sido instituidos los órganos judiciales (decisión de un caso concreto con motivo de una pretensión o petición), su inclusión dentro del marco del derecho procesal en sentido estricto resulta justificada frente a la conveniencia técnica de agrupar, en una misma disciplina, la totalidad de las facultades y deberes de que tales órganos pueden ser sujetos. b) Las razones anteriormente expuestas nos autorizan a definir al derecho procesal en sentido estricto como aquel sector de la experiencia jurídica que se realiza: 1°) En la conducta del juez o tribunal de justicia y de quienes la 9

integran en calidad de auxiliares, en tanto dicha conducta, en conjunto, al interferir con la conducta de las partes o peticionarios, conduce, mediante la creación de una norma individual, a la decisión de un caso concreto y a la eventual ejecución de lo decidido. 2°) En la conducta de los árbitros y amigables componedores, integrada por la de sus auxiliares, en la medida en que tal conducta, en conjunto, configura, exceptuando la posibilidad de ejecución, una situación similar a la descripta en el número precedente. 3°) En la conducta del juez o tribunal de justicia que interfiere con la de sus propios auxiliares, o con la de las partes o peticionarios y auxiliares de éstos, mediante la creación de normas de carácter general (reglamentos judiciales y acordadas reglamentarias) o individual (designación, ascenso, remoción, etc., de funcionarios o empleados). La ciencia del derecho procesal en sentido estricto es, finalmente, el conocimiento normativo de la experiencia jurídica precedentemente delimitada. 3. CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL a) Cuando se analizan las posibles materias que han de integrar el contenido del derecho procesal, surgen diversas zonas de conocimiento cuyo estudio se superpondría al de otras disciplinas jurídicas. No es dudoso, por ejemplo, que también entre en la esfera del derecho administrativo todo cuanto concierne al nombramiento, situación, remoción, etcétera, de los funcionarios y empleados judiciales, y que, asimismo, se hallen incluidas en el ámbito del derecho constitucional algunas materias que interesan especialmente al procesalista, como, entre otras, las relativas a la designación y la separación de los jueces, a las facultades de la Nación y de las provincias para dictar normas procesales, a la delimitación entre la competencia federal y la competencia ordinaria, etcétera. Igualmente, dicho análisis exhibe la existencia de numerosas figuras jurídicas cuyo estudio suelen disputarse ius privatistas y procesalistas, y que Goldschmidt ha agrupado dentro del denominado derecho justicial material, al que asigna el carácter de categoría intermedia entre el derecho procesal y el derecho privado. De acuerdo con las enseñanzas de dicho autor, correspondería incluir en esa categoría a todas aquellas normas que regulan los presupuestos, el contenido y los efectos de la pretensión de tutela jurídica, las cuales involucran el estudio de la acción de sus diversos aspectos, de las pruebas, de la cosa juzgada, etcétera, y cuya característica fundamental está dada por el hecho de determinar, no el "proceder" del juez (materia que sería objeto del derecho procesal en sentido estricto), sino el "cómo" de la decisión judicial (16). 10

b) Ocurriría, sin embargo, que si el contenido del derecho procesal fuese delimitado en términos estrictamente dogmáticos, aquél quedaría reducido a la condición de un mero derecho ritual, desconectado sin utilidad científica y práctica de las múltiples y variadas facetas que presenta la actividad judicial, de allí que no resulte conveniente excluir del ámbito de nuestra disciplina ciertos temas que también forman parte de los derechos constitucional y administrativo, ni crear una nueva disciplina, como la del derecho justicial material, dentro de la cual se incluyan las materias límites; tanto menos si se tiene presente que lo concerniente al "cómo" de la decisión judicial, aparte de ser difícilmente diferenciable del "proceder" del juez, constituye uno de los aspectos primordiales de la actividad creadora de normas jurídicas en que, como hemos visto (supra , nro. 1, b]), todo proceso consiste. Naturalmente que lo dicho no importa la pretensión de reivindicar, para el derecho procesal, el estudio exclusivo de las mencionadas materias. Postula, simplemente, una delimitación "extensiva" de aquél, sin perjuicio de que el análisis de las materias límites sea compartido con otras disciplinas jurídicas, y de manera tal que ellas constituyan, como dice Aragoneses, "en lugar de un terreno de nadie, un terreno de todos, por donde los distintos sectores se comunican, y partiendo de puntos de vista diversos, hacen posible precisamente por tal comunicación la integración de los conceptos particulares en un concepto superior, que no pertenece ni a uno ni al otro sector, sino a la teoría general del derecho" (17). c) En general, media acuerdo doctrinario en asignar al derecho procesal el estudio de las siguientes materias: 1°) Jurisdicción y competencia de los órganos judiciales y régimen jurídico a que se hallan sometidos los integrantes de estos últimos (facultades, deberes, incompatibilidades, etc., de los jueces y de sus auxiliares). Desde el mismo punto de vista orgánico, también forma parte del derecho procesal lo concerniente a la capacidad, la forma de designación y la recusación de los árbitros y amigables componedores. 2°) Régimen jurídico de las partes y peticionarios, así como de sus representantes y asistentes. A este punto se halla vinculado el estudio de la naturaleza, los elementos, las condiciones, etcétera, de la acción, a la que se concibe, generalmente, como un derecho de las partes, aunque existen marcadas discrepancias doctrinarias acerca de la índole de ese derecho y del sujeto o sujetos contra los cuales se ejerce. En esta obra, en virtud de las razones que se expondrán en su momento, el análisis girará en torno a la pretensión, a la que se estudiará en su carácter de objeto del proceso (contencioso). Consideración aparte han de merecer, asimismo, las simples peticiones que configuran el objeto de los procesos voluntarios. 11

3°) Requisitos, contenido y efectos de los actos procesales, y trámite del proceso a través de los distintos procedimientos que lo integran. 4. LAS RAMAS DEL DERECHO PROCESAL. EL DERECHO PROCESAL CIVIL a) Desde un punto de vista teórico, y con independencia de la clasificación formulada supra, nro. 1, cabe la posibilidad de distinguir múltiples "tipos ideales" de procesos en función de los diversos sectores del ordenamiento jurídico en que se fundamentan las pretensiones o peticiones que los originan, y de concebir, sobre esa base, otras tantas ramas del derecho procesal (18). b) En el derecho positivo argentino, sin embargo, sólo cabe reconocer a dos tipos de procesos judiciales, el civil y el penal, suficiente autonomía como para justificar la existencia de sendas ramas del derecho procesal. En efecto, pese a la circunstancia de que ambos procesos presentan elementos comunes que legitiman la construcción de una teoría general (19), sin que obste a ello la contraposición existente entre los principios que informan a uno y a otro (20), la variedad y la diversificación que, de acuerdo con la legislación vigente, exhiben muchas de sus respectivas instituciones, tornan científicamente desaconsejable, una vez agotada la formulación de la base conceptual común, el tratamiento conjunto de las mencionadas ramas. En cambio, no obstante la importancia adquirida por el derecho laboral, no median razones atendibles para proclamar la autonomía del derecho procesal laboral con respecto al derecho procesal civil. Por ello compartimos la opinión de Podetti en el sentido de que la postura autonomista, según la cual "los cuerpos procesales del trabajo son completos y cerrados, debiendo prescindirse de la aplicación supletoria de normas de procedimiento civil, salvo remisión expresa (...) olvida no sólo la enorme cantidad de instituciones comunes entre el proceso civil y el laboral, sino la conexidad e interdependencia de las normas de todo el ordenamiento jurídico. A falta de norma expresa sobre una determinada situación procesal, el juez del trabajo no puede crear la norma o buscarla en leyes extranjeras, sino que debe recurrir al proceso civil, al proceso genérico, como se va de lo específico o de excepción a lo general o común" (21) . Por lo demás, no media entre el proceso civil y el proceso laboral la contraposición de principios existente entre el primero y el proceso penal. Por el contrario, como advierte Podetti, los principios que presiden el proceso laboral "podrían también aplicarse al proceso común, con levísimas variantes de intensidad y es de esperar que así suceda en lo futuro" (22). c) En nuestro sistema jurídico tampoco cabe reconocer autonomía, dentro del ámbito del derecho procesal judicial, a los llamados derecho procesal administrativo y derecho procesal tributario. Con respecto al primero, aquellos 12

procedimientos que, originados en reclamaciones fundadas en el derecho administrativo, pueden tener lugar ante los respectivos órganos de la Administración se encuentran incluidos dentro del concepto de "proceso administrativo", enunciado supra, nro. 1, c), y su estudio resulta totalmente ajeno, en consecuencia, al derecho procesal en sentido estricto. Y no es computable, como argumento favorable a la autonomía de dicha disciplina, el hecho de que, en nuestro sistema jurídico, la materia "contencioso administrativa" sea del resorte de los órganos judiciales, así como tampoco el de que existan códigos específicamente destinados a regir los procesos relativos a dicha materia, pues los principios generales del derecho procesal civil no sufren, en aquellos procesos, alteración sustancial alguna. Análogas consideraciones pueden formularse con relación al derecho procesal tributario, pese a la circunstancia de que en el orden nacional, v.gr., el Tribunal Fiscal creado por la ley 15.265 (incorporada a la ley 11.683, Tít. II, arts. 144 y ss.) se halle sometido a reglas procesales extrañas, en gran medida a los principios generales del proceso civil (23), desde que dicho Tribunal, aunque es un organismo independiente de la administración activa, no reviste carácter judicial. En los casos en que los contribuyentes optan por deducir demanda contenciosa ante la autoridad judicial, el respectivo proceso presenta, aun de acuerdo con las normas especiales contenidas en la ley 11.683, las características fundamentales del proceso civil. d) La disciplina jurídica que constituye el objeto de la presente obra, o sea, el derecho procesal civil, tiene como finalidad primordial el estudio de los procesos originados en pretensiones o peticiones fundadas en el derecho privado (civil y comercial). Pero debe tenerse en cuenta que, en nuestro derecho, la palabra "civil" reviste, en realidad, carácter convencional, pues las razones precedentemente expuestas autorizan a extender la denominación a los procesos motivados por pretensiones fundadas en normas laborales, administrativas y tributarias. 5. NATURALEZA Y CARACTERES DEL DERECHO PROCESAL a) La doctrina acepta, generalmente, la idea de que el derecho procesal se halla emplazado en un ámbito secundario con relación al denominado derecho sustancial o material. En apoyo de esas tesis, se afirma que las normas reguladoras del proceso carecen de un fin en sí mismas, pues sólo constituyen un medio para lograr la realización de los intereses tutelados por las normas sustanciales, de manera que mientras estas últimas serían normas primarias , las normas procesales serían normas-medios , instrumentales o secundarias (24) .

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Calamandrei resume esa concepción en los siguientes términos: "Se comprende así lo que se quiere decir cuando, en contraposición al derecho sustancial, el derecho procesal se encuentra calificado como instrumental o también como formal: instrumental, en cuanto la observancia del derecho procesal no es fin en sí mismo, sino que sirve como medio para observar el derecho sustancial; formal, en cuanto el derecho procesal no regula directamente el goce de los bienes de la vida, sino que establece las formas de las actividades que deben realizarse para obtener del Estado la garantía de aquel goce" (25). Pese a su mérito didáctico esta tesis es, a nuestro juicio, susceptible de diversas objeciones, entre las que cabe mencionar las siguientes: 1°) Las normas jurídicas carecen, en rigor, de "finalidad", pues no son más que conceptos a través de los cuales es posible interpretar una determinada realidad de conducta humana (26). 2°) Aun en el supuesto de aceptarse la idea de que las normas procesales carecen de un fin en sí mismas, cabría preguntar si no ocurre otro tanto con las numerosas normas del llamado derecho sustancial o material mediante las cuales se establecen, por ejemplo, los requisitos formales de los actos jurídicos. Tales normas, como la que dispone, v.gr., que deben ser hechos por escritura pública, entre otros, los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de bienes inmuebles en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre éstos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro (art. 1184, inc. 1o, CCiv.) participarían del mismo carácter instrumental que la doctrina mencionada asigna a las normas procesales, desde que, lo mismo que éstas, tampoco regularían directamente “el goce de los bienes de la vida", sino que se limitarían a establecer el medio adecuado para obtener ese goce (convertirse, en el caso del ejemplo, en titular de los derechos que emergen del contrato). Ello demuestra que el concepto de "instrumentalidad", por excesivamente genérico, no resulta apropiado para describir la índole específica del derecho procesal (27). 3°) El esquema normativo completo de que se valen los jueces para dictar sentencia se halla inexcusablemente integrado por disposiciones contenidas tanto en las leyes sustanciales como en las leyes procesales, porque ambas clases de normas concurren, coordinadas en un pie de igualdad, a acordar el sentido jurídico de la norma individual en que la sentencia consiste (28), determinando las primeras el "quién" y el "cómo", y las segundas el "qué" de la decisión judicial. Pero también es menester no perder de vista el hecho de que el contenido de la sentencia se halla primordialmente vinculado a la conducta observada por las partes durante el desarrollo del proceso y que, por consiguiente, la aplicabilidad o la inaplicabilidad de las correspondientes 14

normas materiales depende, en definitiva, de las normas procesales mediante las que esa conducta se interpreta. Asimismo, aquel contenido puede hallarse exclusivamente determinado por normas procesales, como ocurre en el caso de desestimarse una pretensión o petición por no concurrir, a su respecto, algún requisito de "admisibilidad". 4°) Desde que las normas procesales regulan no sólo la forma, sino también los restantes requisitos de los actos que integran el proceso (contenido, aptitud de quienes los cumplen y efectos), tampoco resulta apropiado calificar a nuestra disciplina como derecho "formal". Entendemos, por lo tanto, que ni las calificaciones a que nos hemos referido se conforman estrictamente a la naturaleza del derecho procesal, ni median razones válidas que sustenten la subordinación de éste al derecho material. Las calificaciones, en efecto resultan innecesarias si, como lo hemos hecho, se concibe al derecho procesal como aquel que estudia la actividad creadora de normas jurídicas en el ámbito judicial (o arbitral), y se reserva la denominación (convencional) de derecho material para denotar a aquel que, en general, es invocado como fundamento de la pretensión o petición que origina el proceso. Y, de acuerdo con este criterio, pierde también sentido toda relación de subordinación, pues dentro de los sectores de conducta a que ambos derechos respectivamente se refieren, tan "primario" resulta uno como otro. b) El derecho procesal (civil o penal) debe ser adscripto, en principio, al derecho público. No obsta a ello la circunstancia de que las materias sobre que versa el proceso civil correspondan, generalmente, al derecho privado, por cuanto la inclusión del derecho procesal dentro de aquel sector de las disciplinas jurídicas responde a la posición preeminente que en el proceso asume el Estado a través de sus órganos judiciales. Éstos, en efecto, en su carácter de titulares de un poder público, no se hallan equiparados a las partes o a los terceros, sino que se encuentran en un plano supra ordinario con respecto a los restantes sujetos procesales, a quienes imponen, en forma unilateral, la observancia de determinadas conductas (29). Algunos autores entienden, erróneamente a nuestro juicio, que el carácter público o privado del derecho procesal depende de la concepción general que inspire a la correspondiente legislación en lo que respecta a los mayores o menores poderes de los jueces. Tal es el criterio de Morel (30), para quien las legislaciones que, como la ordenanza austríaca de 1895, incluyen al proceso civil dentro del derecho público confieren a los jueces un papel preponderante en la dirección de los procesos; mientras que aquellas que lo consideran como una rama del derecho privado asignan al juez el mero carácter de espectador o de árbitro en el litigio. De la misma idea participó, en nuestro país, el profesor Alsina, quien no obstante propiciar la naturaleza pública del derecho procesal, incluyó al derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal entre 15

aquellos que consideran al proceso civil como una rama del derecho privado (31) . El error de que adolece tal postura doctrinaria reside en que la mayor o menor intensidad de los poderes conferidos a los jueces, en orden a la dirección formal del proceso, constituye una circunstancia que no afecta la posición jerárquicamente superior en que el juez se encuentra con respecto a los restantes sujetos procesales. En otras palabras, la limitación de los poderes judiciales, por importante que sea, no nivela la situación del órgano judicial con la de las partes y terceros, ni mucho menos engendra una relación de subordinación del primero a los segundos. Es obvio, en efecto, que éstos carecen de toda posibilidad de utilización lícita de la coacción, y que les está vedada cualquier injerencia en el fenómeno de creación normativa que se manifiesta a través del desarrollo procesal y culmina con el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Es consecuencia, del carácter predominantemente público del derecho procesal, que esté prohibido a las partes derogar o alterar, mediante pactos, las normas que disciplinan la composición y el funcionamiento de los órganos judiciales, así como aquellas que reglamentan los requisitos y los efectos de los actos procesales. No es admisible, en suma, el llamado proceso convencional, aunque con la aclaración de que el principio juega en el ámbito del derecho procesal, en general, y no respecto de cada una de las normas que regulan el proceso, pues, entre ellas, las denominadas dispositivas (infra, nro. 7) acuerdan a las partes la posibilidad de regular aspectos particulares de aquél (32) . Ello permite observar alguna interferencia, en el derecho procesal, de elementos correspondientes al derecho privado; interferencia que aparece acentuada a raíz de la facultad que las leyes conceden a las partes en el sentido de prescindir de los jueces ordinarios para la solución de sus diferencias y de encomendar ese menester a jueces privados designados por ellas (árbitros o amigables componedores). Sin embargo, esa circunstancia no incide en la configuración fundamentalmente pública del derecho procesal, pues como observa Carnelutti (33), el poder de las partes se limita, en tal caso, a influir en la elección del órgano o en su modo de obrar, pero no excluye que el poder para la composición del conflicto pertenezca a un órgano distinto de los interesados. Se advierte, de tal manera, que el desplazamiento de poder que se opera mediante el compromiso arbitral, si bien denota la interferencia del derecho privado a que nos hemos referido, no descarta la relación de subordinación de las partes al órgano decisor, que constituye uno de los elementos que contribuyen a caracterizar las instituciones del derecho público.

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c) El derecho procesal constituye una rama autónoma de la ciencia jurídica, y ello no es así por razones contingentes y variables, según ocurre con otros sectores del ordenamiento jurídico, ni comporta un arbitrio creado por meras consideraciones didácticas (34). La autonomía del derecho procesal, por el contrario, obedece al hecho de que estudia una trama de conductas esencialmente diversa de las que conceptualizan las normas del derecho material. Aun sin recurrir a la tesis que explica la naturaleza jurídica del proceso describiéndolo como una relación jurídica autónoma con respecto a la relación jurídica de derecho material (infra , nro. 47), la peculiar interferencia de conductas que en él tiene lugar determina que los vínculos jurídicos que surgen entre el órgano judicial y las partes, así como los requisitos y los efectos de los actos procesales, se encuentren gobernados por normas y principios propios, que merecen ser considerados independientemente de los que rigen en el ámbito del derecho material. Así, por ejemplo, a diferencia de lo que ocurre en la esfera de los negocios jurídicos del derecho privado, el formalismo necesario para asegurar el rápido y expedito desenvolvimiento del proceso, unido a la intervención que en él tiene un órgano público, excluye la indagación de las motivaciones subjetivas que determinan el cumplimiento de los actos procesales; el principio de preclusión , fundado en razones de seguridad jurídica, descarta la existencia de nulidades procesales absolutas, etcétera.

II. LAS NORMAS PROCESALES (35) 6. CONCEPTO a) Es sabido que las normas procesales no se encuentran ubicadas exclusivamente en los códigos de procedimientos y en las leyes sobre organización y competencia de los órganos judiciales. También las hay, y en número considerable, en la Constitución Nacional, en las constituciones provinciales, en los códigos de fondo a que se refiere el art. 75, inc. 12) de la Constitución Nacional, y en los ordenamientos jurídicos nacionales y provinciales de la más diversa índole; de allí que resulte imposible determinar la naturaleza procesal de una norma sobre la simple base de su ubicación legal, pues ésta puede obedecer a razones circunstanciales de política legislativa, y que sea necesario, para ello, atender a otros criterios. b) La doctrina ha enunciado varios. Carnelutti, por ejemplo, divide las normas, desde el punto de vista de la finalidad a que se sirven, en materiales e instrumentales , y sostiene que mientras las primeras componen inmediatamente un conflicto de intereses , imponiendo una obligación y atribuyendo eventualmente un derecho (subjetivo ) (v.gr.: "Si un fundo está 17

rodeado por otros, deberá dejarle paso a la vía pública el fundo colindante a través del que sea más corto el acceso"), las segundas componen el conflicto mediatamente , atribuyendo un poder (de componerlo) e imponiendo correlativamente una sujeción (v.gr.: "Si un fundo está rodeado por otros, el juez decidirá cómo habrá de tener acceso a la vía pública") (36). Los ejemplos con que el maestro ilustra su tesis constituyen, sin embargo, esquemas normativos incompletos, pues a poco que se medite sobre las posibilidades de conducta que encierran tales proposiciones, se llega a la conclusión de que toda norma sería, al mismo tiempo, material e instrumental. Piénsese, en efecto, que en el caso de ser demandado el propietario del fundo colindante por incumplimiento de la obligación impuesta en la norma (dejar paso a la vía pública), surgirá tanto el poder del juez para componer el conflicto como la eventual sujeción del demandado a lo que la sentencia decida. Y adviértase, asimismo, que en el supuesto de la segunda norma el ejercicio del poder constituye, como el propio Carnelutti lo reconoce (37), una obligación del juez, a la que es correlativo un derecho de las partes. Por lo demás, dicho autor admite la existencia de normas instrumentales en el ámbito del derecho civil, según ocurre, por ejemplo, con la contenida en el art. 1372 del Código Civil italiano (equivale al art. 1197, CCiv. argentino), que reconoce fuerza de ley al contrato, pues tal norma atribuye a las partes un poder para componer intereses en conflicto, y sostiene, finalmente, que no todas las normas procesales son instrumentales, pues no revisten ese carácter aquellas que instituyen obligaciones y derechos (subjetivos) procesales, como sucede con la que impone al vencido la obligación de pagar las costas del proceso o con la que establece la obligación del testigo de narrar al juez los hechos que conozca, obligaciones de las que son correlativos, respectivamente, los derechos del vencedor frente al vencido y de la parte frente al testigo reticente (38). Ello viene a corroborar lo expuesto oportunamente (supra, nro. 5, a]), en el sentido de que la idea de "instrumentalidad" no resulta apta, en razón de su amplitud, para determinar la naturaleza de las normas procesales. Recuérdese, asimismo, lo que allí se dijo acerca del carácter instrumental que también revestirían las normas del derecho civil referentes a los requisitos formales de los actos jurídicos. c) También merece destacarse el intento de diferenciación realizado por James Goldschmidt (39) y completado posteriormente por Roberto Goldschmidt (40). Se basa, según hemos anticipado (supra, nro. 3, a]), en el análisis del llamado derecho justicial, al que se concibe como la categoría jurídica que, junto con el derecho político en sentido estricto y con el derecho administrativo, forma parte del derecho público de la comunidad estatal, tiene por objeto una 18

relación jurídica existente entre la justicia estatal y el individuo que es miembro del Estado, y se divide en derecho justicial formal y derecho justicial material. Mientras el primero comprende el derecho procesal civil y penal, el segundo se refiere a la totalidad de las normas relativas a la pretensión de tutela jurídica dirigida contra el Estado, e incluye asimismo al derecho penal. A su vez, la diferencia entre el derecho material de carácter privado y el derecho justicial reside en la circunstancia de que el primero se halla constituido por normas dirigidas a los individuos, mediante las cuales se indica a éstos cuál es el contenido de una determinada relación; en tanto que el segundo agrupa a todas aquellas normas que se dirigen a los jueces. Pero mientras el derecho justicial formal (como vimos, comprende a los derechos procesales) regula el aspecto formal o de ejercicio de una relación jurídica perteneciente a la justicia, el derecho justicial material reglamenta los presupuestos, el contenido y los efectos de la pretensión de tutela jurídica (o sea, el aspecto material de aquella relación); de allí que, en definitiva, los jueces sean destinatarios directos de dos clases de normas: las que determinan su proceder(procesales) y las que determinan el cómo de la decisión (materiales). Entre estas últimas cabría incluir las relativas a las condiciones de la acción, a las pruebas, a la cosa juzgada y a la ejecución forzosa. Aparte del error imperativista de que padece (41), esta postura doctrinaria restringe indebidamente, a nuestro juicio, el contenido de las normas procesales. Ya se ha dicho (supra, nro. 3, b]) que lo concerniente al "cómo" de la decisión judicial es difícilmente separable del "proceder" del juez. El proceso, en efecto, comprende no sólo la actividad que precede a la sentencia, sino también la actividad que el juez o tribunal despliega con motivo del pronunciamiento mismo de ella. Ambas actividades no son más que fracciones de un mismo camino que es preciso recorrer para elucidar la fundabilidad de la pretensión (o petición). Por otra parte, toda esa actividad, enfocada desde el punto de vista del juez, no puede exteriorizarse sino a través de decisiones mediante las cuales aquél aplica un determinado tipo de normas jurídicas (42). El "proceder" judicial involucra, pues, necesariamente, un "juzgar". Por consiguiente, descartadas aquellas normas que, en razón de referirse hipotéticamente a los derechos y obligaciones de las partes o peticionarios, son invocadas como fundamento de la pretensión o petición, resulta claro que las restantes normas aplicadas tanto durante el desarrollo del proceso como en la sentencia misma son necesariamente las que establecen quién debe determinar y cómo la existencia o la inexistencia de tales derechos y obligaciones en el caso concreto. Estas últimas revisten el carácter de normas procesales (supra , nro. 1, b]) aunque se encuentren ubicadas en los códigos o leyes del denominado derecho material; de allí que tan procesales sean las normas que instituyen los requisitos de la demanda, o los efectos de la falta de contestación por parte del demandado, como las que establecen la existencia o la inexistencia de legitimación para obrar e interés, imponen la carga de la prueba 19

a alguna de las partes o prescriben la inadmisibilidad de una prueba determinada. Ninguna de ellas, en efecto, se refiere al posible contenido de la relación o situación jurídica en que se funda la pretensión (o petición procesal). Todas, por el contrario, prescriben "cómo" debe comportarse el juez para determinar ese contenido. No es admisible, en consecuencia, la diferenciación normativa propuesta por Goldschmidt, pues aparte de que no todas las normas procesales regulan el "aspecto formal" de la relación jurídica creada entre la justicia estatal y los súbditos (infra, nro. 7), aquéllas no se diferencian, en cuanto a su contenido, de la mayor parte de las normas que se incluyen dentro del denominado derecho justicial material. d) Análogas objeciones cabe formular a la postura asumida por Calamandrei, quien define a las normas procesales como aquellas que regulan las formas de la providencia y de las actividades exteriores que deben cumplirse in procedendo para llegar a obtenerla (43), y niega carácter procesal a toda norma que haga sentir su eficacia reguladora sobre el contenido de la providencia (sentencia). Tal conclusión olvida, además, que la determinación judicial de los derechos de las partes obedece también a la aplicación de normas procesales y que éstas inciden, indirectamente, en aquel contenido. Para ello basta pensar en el caso frecuente del litigante vencido por no haber ofrecido su prueba dentro del plazo legal o por haber sido declarado negligente en su producción. e) Las consideraciones precedentes, así como todo cuanto se ha expuesto en los parágrafos anteriores acerca del contenido y de la naturaleza del derecho procesal, autorizan a definir a las normas procesales como aquellas que conceptualizan: 1°) La clase de órganos habilitados para intervenir en los procesos, la competencia de éstos y las facultades, deberes, etcétera, de las personas físicas que los integran. 2°) La actuación de dichos órganos, de las partes, de los auxiliares de éstas y de los terceros durante el desarrollo del proceso y, por consiguiente, los requisitos y los efectos de los actos procesales, así como el orden en que éstos deben ser cumplidos. 3°) La conducta que debe observar el órgano judicial, en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, para determinar el modo o los modos de ser (facultad, prestación, entuerto o sanción) correspondientes a la relación o situación jurídica en que se fundó la pretensión o petición que dio motivo al proceso. Entre este último grupo de normas procesales se hallan incluidas, por ejemplo, la que limita el contenido de la sentencia a "las pretensiones deducidas en el juicio" (v.gr., art. 163, inc. 6°, CPCCN); la que prohíbe a los jueces dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley (art. 15, CCiv.); la que impone el deber de fundar la sentencia en el texto expreso de la ley y determina el criterio a seguirse en el supuesto de que aquél no exista (art. 16, CCiv.); la que 20

dispone que la prueba debe ser apreciada de conformidad con las reglas de la sana crítica, salvo disposición legal en contrario (v.gr., art. 386, CPCCN); la que excluye la prueba testimonial para tener por acreditado un contrato que tenga por objeto una cantidad de más de diez mil pesos (art. 1193, CCiv.), etcétera; y, en general, aquellas que regulan los requisitos de "admisibilidad" de la pretensión o petición. Es menester aclarar, sin embargo, que la definición propuesta no apunta a la caracterización de las normas procesales como entidades completas desde el punto de vista lógico. Es sabido, en efecto, que los diversos artículos que integran un determinado cuerpo legal no siempre contienen, de por sí, una norma, entendiendo por tal al juicio que mienta la totalidad de las posibilidades que muestra la conducta como expresión de libertad (44). Por el contrario, lo frecuente es que aquellos artículos no constituyan más que fracciones o segmentos de una norma jurídica completa, de ahí que ésta deba ser generalmente reconstruida, por el órgano de aplicación (juez o funcionario administrativo), sobre la base de menciones contenidas en varios artículos de ésta e incluso de otra ley. f) Las normas procesales, finalmente, se diferencian de las normas del denominado derecho material por su contenido, el que, a su vez, está dado por la peculiar interferencia de conductas que conceptualizan. Pero de tal circunstancia no deriva, como es obvio, diferencia alguna desde el punto de vista de su estructura lógica. Como toda norma jurídica, una norma procesal lógicamente completa se estructura como un juicio disyuntivo, en razón de ser éste el instrumento lógico adecuado para pensar cualquier dato de conducta en la totalidad de sus posibilidades (45). 7. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES a) La doctrina suele distinguir entre normas procesales formales y materiales. En opinión de Chiovenda, revisten este último carácter las normas que conceden las acciones, porque si bien no son formales en tanto "garantizan un bien de la vida", deben considerarse procesales en la medida en que se fundan en la existencia del proceso y de ella derivan (46). Pero este criterio, que se halla vinculado a la denominada "concepción concreta" de la acción, pierde validez si se considera a esta última como un simple poder de excitar la actividad judicial, con prescindencia del hecho de que quien lo ejerce sea o no titular de un derecho material (47). Por ello entendemos que es más apropiado llamar normas procesales formales a las que regulan las condiciones de lugar, tiempo y forma de los actos 21

procesales, y normas procesales materiales a las que determinan los requisitos de capacidad y legitimación, el contenido y los efectos de esos actos (48). b) Es también frecuente la distinción entre las normas que regulan la organización y la competencia de los órganos judiciales (normas orgánicas), y aquellas que regulan los actos del proceso y el desarrollo del procedimiento (normas procesales propiamente dichas) (49). Tal clasificación es utilizada, a veces, como correlativa del distingo que se formula entre normas de orden público y de interés privado (50), aunque las excepciones que luego deben admitirse a tal criterio diferenciador lo destituyen de toda trascendencia. Tampoco es útil la distinción para justificar la existencia de nulidades procesales absolutas, pues esta categoría es ajena al derecho procesal, aun cuando se trate de la violación de normas orgánicas (51). Aunque sin aceptar las consecuencias precedentemente mencionadas, Podetti participa en alguna medida de aquel criterio en tanto divide a las normas procesales en organizativas y formales: las primeras serían las que organizan la administración de justicia y establecen sus funciones (competencia, facultades disciplinarias, de ordenamiento de los actos procesales y administrativos); las segundas serían las que reglamentan la forma de las actuaciones y su límite temporal (coordinación). Sin embargo, incurre en el error de incluir dentro de esta última categoría de normas a aquellas que afectan al contenido de los actos procesales (52). c) Mayor importancia práctica reviste la clasificación de las normas procesales en necesarias (o absolutas) y optativas (dispositivas o voluntarias). Son normas necesarias aquellas que deben aplicarse siempre que concurra el supuesto para el cual han sido dictadas, de modo tal que el juez no puede prescindir de ellas aunque las partes lo pidan de común acuerdo (53). Participan de ese carácter, por ejemplo, las normas que regulan la competencia por razón de la materia, del valor y del grado; las que determinan los requisitos de admisibilidad de la demanda o de los recursos; las que prohíben la admisión de alguna prueba, etcétera. Son normas optativas aquellas de cuya aplicación cabe prescindir, sea por mediar acuerdo expreso de las partes en tal sentido o como consecuencia de la actitud consistente en no denunciar su inobservancia. Como ejemplos del primer caso pueden citarse el art. 155, CPCCN, que luego de proclamar la regla de la perentoriedad de los plazos legales o judiciales, admite su derogabilidad mediante "acuerdo de partes manifestado con relación a actos procesales determinados"; el art. 157, ap. 2° del mismo Código, según el cual las partes pueden acordar la abreviación de un plazo mediante una 22

manifestación expresa por escrito; el art. 375, que faculta a las partes para pedir, de común acuerdo, la suspensión de los plazos de prueba ordinario y extraordinario, etcétera. Ejemplo del segundo caso es la prórroga de la competencia territorial, la que se produce, entre otros supuestos, cuando el demandado ante juez incompetente contesta la demanda sin cuestionar la competencia. En el supuesto de no existir disposiciones expresas sobre el particular, es desde luego materia de interpretación determinar si una norma procesal es necesaria u optativa. Puede establecerse, sin embargo, como pauta de carácter general, que corresponde excluir la incidencia de la voluntad de las partes cuando ella es susceptible de desnaturalizar la vigencia del poder como valor jurídico inherente a la relación jerárquica existente entre el juez y las partes (54). Importa destacar, asimismo, que la distinción entre normas necesarias y optativas no afecta al régimen de las nulidades procesales. Aun en la hipótesis de que a raíz del incumplimiento de una norma necesaria resulte afectado alguno de los requisitos esenciales de un acto procesal, no corresponde declarar la nulidad si la parte interesada en la invalidación consiente, expresa o tácitamente, el acto defectuoso. Siempre se tratará, pues, de nulidades relativas. d) Algunos autores extienden el concepto de normas optativas o dispositivas para caracterizar a aquellas que conceden poderes discrecionales al juez (55). Otros, atendiendo al hecho de que las normas concedan o no tales poderes, hablan de normas estrictas o rígidas y flexibles o elásticas (56). Este último es, a nuestro juicio, el criterio correcto, pues mientras la clasificación de las normas procesales en necesarias y optativas alude, como hemos visto, a la inadmisibilidad o la admisibilidad de prescindir lisa y llanamente de una norma determinada para resolver un caso, la clasificación precedente se relaciona con la menor o mayor dosis de libertad o arbitrio que las normas acuerdan, en general, a los órganos estatales de aplicación (jueces, en este caso). Precisando el concepto, corresponde denominar normas estrictas o rígidas a aquellas que no conceden a los jueces más libertad o arbitrio que el que es consustancial a todo órgano estatal de aplicación en su actividad jurídica parcialmente creadora (arbitrio ordinario) (57), y normas flexibles o elásticas a aquellas que, mediante la mención de ciertas fórmulas que remiten a las vivencias axiológicas de los jueces, otorgan a éstos un amplio margen de arbitrio que viene a añadirse al que normalmente ejercitan (arbitrio extraordinario). Son ejemplos de esta clase de normas la que autoriza a los jueces a resolver provisionalmente y sin más trámite la guarda de personas "cuando existiese urgencia o circunstancias graves" (v.gr., art. 235, CPCCN); la que condiciona la admisión de medios probatorios no previstos por la ley a 23

la circunstancia de que "no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros" (v.gr., art. 378, CPCCN); la que supedita la confesión ficta a la inexistencia de justa causa que haya impedido la comparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones (v.gr., art. 409, CPCCN); etcétera. Las fórmulas normativas mencionadas ("urgencia", "circunstancias graves", "moral", etc.) constituyen en sí mismas, como dice Linares (58), "sentidos axiológicos" que han de ser objeto, a su vez, de valoración judicial, lo cual no significa, desde luego, que las normas aludidas remitan, exclusivamente, a la voluntad absoluta del juez, cuyo proceder debe ajustarse a los sentidos jurídicos vigentes en la comunidad de la cual es órgano y se halla además limitado por el resto del ordenamiento jurídico. 8. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO Y LAS NORMAS PROCESALES a) En forma casi unánime, la doctrina entiende que, de conformidad con el sistema adoptado por la Constitución de nuestro país, la atribución de legislar en materia procesal pertenece, como principio, a cada una de las provincias y no al Congreso de la Nación. Principalmente, sirven de apoyo a esa conclusión los arts. 121 y 75, inc. 12, del texto constitucional: el primero, en tanto dispone que las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal, y el segundo porque no incluye, entre los poderes delegados al Congreso de la Nación, el consistente en dictar los códigos de procedimientos. El contenido de los arts. 5º, 7º y 125 de la Constitución corrobora el acierto de esa tesis. Lascano, por su parte, encuentra la prueba más fehaciente de su validez en la facultad que el art. 75, inc. 12, acuerda al Congreso en el sentido de dictar la Ley de Bancarrotas, la cual constituye una ley de procedimientos en la medida en que regula un juicio de ejecución colectiva o un procedimiento judicial de liquidación de los bienes del deudor. "Por esa razón expresa y en presencia de la conveniencia de una legislación uniforme en todo el país, es que la Constitución creyó necesario establecerlo expresamente como atribución del Congreso Nacional. Si hubiera entendido que los procedimientos judiciales forman parte de la ley de fondo, no habría habido razón para que repitiera que ésta era materia de legislación nacional, dado que ya quedaba expresado claramente el atribuir al Congreso la facultad de dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería" (59). La jurisprudencia de la Corte Suprema coincide con la tesis expuesta. Pero los respectivos precedentes han aclarado que las facultades de las provincias para legislar en materia procesal deben ser entendidas sin perjuicio de las normas 24

de ese carácter que puede dictar el Congreso con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos que consagra la legislación de fondo. "Si así no fuera — ha dicho el Tribunal—, el Congreso tampoco habría podido limitar las excepciones que pueden oponerse contra la acción ejecutiva de las letras de cambio (art. 676, CCom.), ni señalar el procedimiento sumario en la acción de alimentos (art. 375, CCiv.), ni determinar las acciones que corresponde seguir en causas posesorias y el orden en que deben ejercitarse (arts. 2482 y 2488; Fallos 137:307), como igualmente el procedimiento para la sustanciación de las mismas y tantas otras prescripciones formales para la vigencia y el ejercicio de determinados derechos...." (60). b) Se ha sostenido, contrariamente a la tesis precedentemente enunciada, que si bien cabe reconocer a las provincias la atribución de organizar su propia administración de justicia (arts. 5º, 122 y 125, CN), no ocurre lo mismo con el poder de dictar las normas que regulan el procedimiento, pues tal poder pertenecía al gobierno federal (61). Esta conclusión se ha fundado en que, por un lado, el art. 24 de la Constitución atribuye al Congreso la facultad de promover la reforma de la legislación en todas sus ramas, sin formular por lo tanto distinción alguna entre leyes materiales y procesales, y en que, por otro lado, en tanto el art. 75, inc. 32, de aquélla faculta al Congreso para "hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al gobierno de la Nación argentina", le acuerda también, implícitamente, el poder de dictar las leyes y los códigos procesales, como complemento, sea del poder de dictar los códigos de fondo enumerados en el art. 75, inc. 12, o del poder genérico acordado por el art. 24, de manera que, de conformidad con esta tesis, el poder de las provincias se limitaría a la creación, distribución y organización de sus respectivos tribunales, así como a la regulación del nombramiento, remoción, derechos y responsabilidades de los magistrados y restantes funcionarios integrantes del Poder Judicial, aunque respetando, en el ejercicio de tales atribuciones, los presupuestos de organización judicial previstos por la ley nacional al estructurar las respectivas instituciones procesales. Así, por ejemplo, si la ley nacional autorizase un recurso de apelación para ante un tribunal superior, las provincias estarían obligadas a organizar su justicia con arreglo al principio de la doble instancia. Pero una correcta hermenéutica constitucional no abona tales conclusiones. Por lo pronto, el poder genérico de reforma legislativa acordado al Congreso por el art. 24 debe entenderse limitado por el art. 75, inc. 12, en cuya redacción no pudo pasar inadvertida la circunstancia de que las normas reguladoras del proceso son, como principio, ajenas a los ordenamientos legales enumerados en dicha disposición. No cabe duda, por lo tanto, de que si fue propósito de los constituyentes atribuir al Congreso la facultad de sancionar ese tipo de normas, habrían incluido, en la nómina de códigos citados, el específicamente 25

destinado a ellas; tanto más cuanto que la regulación autónoma de los procedimientos judiciales era una de las características de los cuerpos legales vigentes en nuestro país a la época de sancionarse la Constitución. Además, en tanto las normas procesales no constituyen una reglamentación de los códigos de fondo ni de los restantes poderes acordados al Congreso por el art. 75, mal puede sostenerse que el inc. 32 de dicha norma sustenta la tesis unificadora. Es obvio, por otra parte, que la facultad atribuida por dicho inciso no es indeterminada, sino para poner en ejercicio los poderes concedidos por la Constitución al gobierno de la Nación, excluyendo, por lo tanto, los reservados a las provincias por el art. 121 (62). c) El poder de las provincias no es, sin embargo, absoluto, pues tampoco cabe desconocer las facultades del Congreso para dictar normas procesales cuando sea pertinente establecer ciertos recaudos de esa índole a fin de asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los códigos de fondo. Existe, en efecto, un vasto sector de normas procesales (en el que se destacan las referentes a la admisibilidad de los medios de prueba), cuya sanción no podría reconocerse a cada una de las provincias sin riesgo de desnaturalizar instituciones propias del denominado derecho sustancial o material. Es difícil, sin embargo, trazar una línea divisoria que separe netamente los respectivos ámbitos de competencia legislativa. No es, por ejemplo, aceptable el criterio según el cual debe reservarse a las legislaturas provinciales "lo referente a lo exclusivamente formal (forma de la demanda y contestación, notificaciones, administración de la prueba, término, etc.)" (63), o las normas "de rito o de mero trámite" (64). Por un lado, en efecto, no es admisible desconocer al Congreso de la Nación la facultad de incorporar a las leyes normas procesales de estricto carácter formal, cuando ellas resulten imprescindibles para resguardar la operancia de las restantes normas contenidas en un determinado ordenamiento. No podría así afirmarse que el legislador nacional haya excedido el ámbito de sus facultades al incorporar, a la Ley de Locaciones, numerosas normas de contenido rigurosamente formal (65), pero entrañablemente vinculadas a la eficacia de los derechos que esa ley establece. Por otro lado, tal criterio conduce a la errónea conclusión de que las legislaturas provinciales carecerían de atribuciones para regular los requisitos no formales de los actos procesales (aptitud, contenido y efectos). d) Otro es el problema referente a la conveniencia de unificar la legislación procesal en el territorio de la República. Sobre tal conveniencia no puede discutirse ya seriamente, aunque existen discrepancias en lo que respecta a la forma de llevar a cabo la unificación sin que ella afecte las atribuciones de las legislaturas provinciales. Entre otras soluciones al problema, se ha propuesto, por ejemplo, la consistente en que el Congreso de la Nación dicte las normas de derecho procesal sustancial (condiciones de la acción, enumeración de las pruebas y apreciación de éstas, fundamentación de las sentencias, etc.), 26

conservando las provincias la atribución de legislar en materia de derecho procesal formal o "meramente rituario" (66). Pero el error de tal criterio queda en evidencia si se advierte no sólo que ese tipo de normas ya se hallan incluidas, casi todas, en los códigos de fondo, sino también que las atribuciones provinciales resultarían prácticamente aniquiladas si se las circunscribiese al ámbito puramente formal de los actos procesales (nos inclinamos a creer, sin embargo, que dicha tesis peca de un defecto de expresión en tanto, posiblemente, asigna al término formal un alcance comprensivo de diversos requisitos materiales de los actos procesales, como, por ejemplo, los referentes a la competencia de los jueces, a la aptitud para deponer como testigo, al contenido de la demanda y de la contestación, a los efectos de la incomparecencia a absolver posiciones, etc.). A nuestro juicio, la única vía, constitucionalmente legítima para concretar la unificación de la legislación procesal en la República, consiste en la celebración de convenciones interprovinciales o de convenciones entre la Nación y las provincias. De este último procedimiento constituye un ejemplo el convenio celebrado entre la Nación y la provincia de Buenos Aires con fecha 21 de julio de 1965, relativo a la simplificación y ordenación del trámite de los exhortos entre los magistrados de los distintos fueros de la justicia. El respectivo proyecto fue ratificado por la Legislatura de la provincia de Buenos Aires y convertido en ley con fecha 29 de noviembre del mismo año (ley 7109) (67), luego derogada por la ley 9618. Posteriormente, el Poder Ejecutivo nacional hizo lo mismo mediante la sanción y la promulgación de la ley 17.009 (luego también derogada por el art. 4º, ley 22.172), la cual, además, declaró aplicables las normas contenidas en el convenio al trámite de exhortos entre jueces federales, y entre éstos y los jueces de las provincias adheridas. En la actualidad todas las provincias, mediante la promulgación de sendas leyes, han adherido al convenio. 9. EFECTOS DE LAS NORMAS PROCESALES EN EL TIEMPO a) La determinación del régimen intertemporal de las leyes procesales constituye una materia reservada, como regla, al arbitrio legislativo. En consecuencia, y como ocurre en el ámbito del derecho civil, el principio según el cual las leyes sólo disponen para lo futuro (art. 3°, CCiv.) carece, en lo que concierne a las normas procesales, de jerarquía constitucional, y su aplicación retroactiva es, por lo tanto, inobjetable, siempre que no comporte vulneración de derechos amparados por garantías constitucionales (68). b) En ausencia de específicas disposiciones que regulen el ámbito temporal de las normas procesales, las soluciones correspondientes deben encararse atendiendo al hecho de que la ley nueva sea posterior a la conclusión del

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proceso, anterior a su iniciación, o dictada durante su desarrollo. Estudiaremos, sucesivamente, cada una de esas situaciones. 1°) Una ley procesal, cualquiera que sea su carácter, no puede aplicarse a aquellos procesos que, a la fecha de su entrada en vigencia, se encuentren concluidos por sentencia firme. Lo contrario implicaría una manifiesta violación de la garantía constitucional de la propiedad (art. 17, CN), la cual es comprensiva de los derechos reconocidos mediante sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada. Este criterio ha sido ratificado por la Corte Suprema, entre otros casos, con motivo de la aplicación de ciertas normas contenidas en sucesivas leyes de emergencia en materia de locaciones urbanas, las cuales, con prescindencia de que en los juicios de desalojo por falta de pago hubiese recaído sentencia firme y orden de lanzamiento, autorizaban la paralización de la respectiva diligencia mediante el pago, en esa oportunidad, del importe del capital, intereses y costas (69). 2°) Por el contrario, la ley procesal nueva se aplicará a los procesos que se inicien con posterioridad a la fecha en que ella entró en vigencia, prescindiendo de la época en que se constituyó la relación jurídica invocada como fundamento de la pretensión o petición. Si, por ejemplo, la ley suprime la clase de proceso vigente a la fecha en que se perfeccionó la relación jurídica controvertida (como ocurriría si se sustituyese la vía sumaria por la ordinaria o viceversa) o modifica las reglas de competencia entonces establecidas, las partes no podrían invocar el derecho a que la controversia se dirima de acuerdo con las reglas del tipo de proceso suprimido o por el juez que dejó de ser competente para conocer en el asunto (70). No existe, en otras palabras, derecho adquirido alguno a ser juzgado con arreglo a un determinado procedimiento o por determinados órganos del Poder Judicial (71). La doctrina no es coincidente, en cambio, en lo que concierne al ámbito temporal de las normas que regulan la admisibilidad de la prueba de los actos jurídicos. Se plantearía el problema, v.gr., en el supuesto de que, habiéndose celebrado un contrato bajo la vigencia de una norma que permitía acreditarlo mediante prueba testimonial, con posterioridad esa norma fuera sustituida por otra que exigiese la prueba por escrito. Chiovenda entiende que corresponde aplicar la norma vigente en el momento en que la prueba debe producirse: "La prueba — dice dicho autor—, hallándose dirigida a formar la convicción del juez, pertenece por esencia al derecho procesal, y no puede admitirse sino de acuerdo con la ley del momento en el que se hace necesaria, pues sólo esta ley es la que puede 28

determinar cuáles son los medios idóneos para formar actualmente la convicción del juez" (72). La tesis contraria, sin embargo, consulta en mayor medida las exigencias de justicia y de seguridad jurídica, porque si bien en el caso no cabe afirmar que existan, en rigor, derechos adquiridos, tampoco puede desconocerse el hecho de que las mayores o menores precauciones que las partes adoptan al celebrar un acto jurídico dependen, primordialmente, de los elementos probatorios de que podrían valerse en esa oportunidad (73). El mismo principio corresponde aplicar con respecto a las normas que regulan la carga de la prueba (74). Distinto es el caso de las normas referentes a la forma y oportunidad del ofrecimiento y producción de la prueba, respecto de las cuales debe admitirse la aplicación de aquellas que rijan en oportunidad de realizarse los correspondientes actos procesales, con las excepciones que se enunciarán al estudiar, seguidamente, el tercero de los supuestos antes planteados. 3°) Los procesos en trámite, finalmente, pueden ser alcanzados por la ley nueva, la cual es de aplicación inmediata siempre que ello no importe afectar la validez de los actos procesales cumplidos y que han quedado firmes bajo la vigencia de la ley anterior. La excepción se justifica por cuanto tales actos se hallan amparados por el principio de preclusión (infra, nro. 54), al que prestan respaldo, en nuestro ordenamiento jurídico, las garantías constitucionales de la propiedad y de la defensa en juicio. El principio es aplicable tanto a las normas referentes a la jurisdicción y competencia de los órganos judiciales (75) cuanto a las normas reguladoras de los procedimientos y de los actos procesales (76). La Corte Suprema tiene decidido, reiteradamente, que a los efectos de determinar la aplicabilidad de una ley que fija una nueva competencia con relación a los procesos en trámite, corresponde establecer si la causa se hallaba o no radicada ante el respectivo órgano judicial. Y ha precisado que, en materia civil, la radicación tiene lugar cuando el litigio se ha trabado por demanda y contestación, o ha mediado decisión judicial de incidente suscitado sobre la competencia, pues antes de ello no se entiende producidos actos concluidos o actuaciones irreversibles que puedan ser afectados por la nueva competencia fijada (77). Respecto a la competencia por razón del grado, si la ley nueva suprime un recurso o restringe sus requisitos de admisibilidad, ella puede aplicarse a los procesos pendientes en los cuales no exista providencia judicial firme que haya concedido el recurso suprimido o restringido (78). 29

En cuanto a los actos procesales y al trámite del proceso, es frecuente que las denominadas "disposiciones transitorias" de las nuevas leyes, luego de fijar la fecha de su entrada en vigencia, determinen que sus normas se aplicarán a todos los asuntos que sucesivamente se promuevan, con excepción de los trámites, diligencias y plazos que hayan tenido principio de ejecución o empezado su curso, los cuales se regirán por las disposiciones hasta entonces aplicables. Por "principio de ejecución" debe entenderse, a nuestro juicio, el cumplimiento del acto o actos procesales que constituyan el presupuesto inmediato de otro acto posterior. Recuérdese, por ejemplo, que según el art. 23 de la ley 14.237, en el mismo auto de apertura a prueba del juicio ordinario, el juez debía convocar a las partes a una audiencia a celebrarse dentro de los diez días siguientes, a fin de que estableciesen los hechos articulados sobre los cuales versaría la prueba de acuerdo con la demanda, la reconvención o la contestación de ambas en su caso. Esa audiencia de fijación de hechos suponía, pues, como antecedentes necesarios, el pronunciamiento de la providencia de apertura a prueba, la posterior notificación de dicha providencia a las partes y el consentimiento de éstas. Recién entonces cabía hablar de "principio de ejecución" del acto que lo pusiese a cubierto de la aplicación del art. 9° del decreto-ley 23.398/1956, que dispuso la derogación de la norma mencionada (79). Supóngase, para dar otro ejemplo, que la nueva ley (como ocurrió con el art. 2°, ley 14.237) convierta en perentorios los plazos que con anterioridad revestían carácter improrrogable. En tal supuesto el "principio de ejecución" estaría dado por el hecho de que el traslado se hubiese conferido y notificado bajo la vigencia de la ley anterior (80). La misma solución sería pertinente en el caso de que la nueva norma redujese el plazo para contestar el traslado (81). Tras expresar que "resulta dudoso a qué se puede llamar principio de ejecución", Podetti cree encontrar un ejemplo en los actos procesales continuados, como la notificación por edictos, los cuales, si están publicándose, no podrían ser alcanzados por una nueva ley que modificase el término o la forma de la publicación. "Pero — agrega— en los actos que se realizan en un solo momento: contestación de la demanda, oposición de excepciones, presentación de alegatos y en general en el caso de ejercicio de facultades o liberación de cargas mediante un escrito o una presentación, pareciera que no existe principio de ejecución mientras el acto no se cumple y, en consecuencia, sería aplicable la ley nueva" (82). Sin embargo, el hecho de que un acto procesal se cumpla en un solo momento no descarta que él forme parte o constituya la culminación de un trámite que ha tenido principio de ejecución. Los actos procesales de que el ilustre jurista se vale para ejemplificar presuponen, todos ellos, el cumplimiento de los actos consistentes en la resolución judicial que acordó el plazo dentro del cual aquéllos debían 30

ejecutarse y en la posterior notificación de la respectiva resolución. Parece claro que estos actos constituyen un verdadero principio de ejecución del trámite o etapa procesal que ha de perfeccionarse mediante la contestación de la demanda, la oposición de las excepciones o la presentación del alegato. El propio autor, cuya tesis comentamos, admite, como excepción, el caso de que exista un derecho adquirido al plazo para la realización del acto, con lo que reconoce, implícitamente, el carácter de "principio de ejecución" que revestía el cumplimiento de los actos a que nos hemos referido. No ofrece dificultad alguna, en cambio, el caso de los actos procesales ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior. Se ha resuelto, así, entre otros casos, que si el recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda de insania fue interpuesto y concedido antes de la vigencia de la ley 14.237 —hoy derogada—, cuyo art. 82 autorizaba la apelación libre, aquél sólo procede en relación (83). Corresponde destacar, finalmente, que no se hallan excluidas del principio a que nos venimos refiriendo las normas procesales que establecen sanciones disciplinarias, aun en el caso de que estas últimas se imputen al incumplimiento del deber de lealtad y buena fe. Aquéllas, en efecto, no revisten carácter penal y son, por lo tanto, aplicables inmediatamente a los juicios pendientes, aunque las infracciones se hayan configurado con anterioridad a su vigencia (84). 10. RÉGIMEN INTERTEMPORAL DE LA LEY 25.488 (85) A) VIGENCIA a) A diferencia de la ley 22.343, cuyas disposiciones transitorias fueron particularmente prolijas en cuanto al régimen intertemporal aplicable a las principales modificaciones que introdujo al Código Procesal de la Nación, la ley 25.488, que constituye una de las más recientes reformas de dicho ordenamiento (86), se limitó a prescribir, en el art. 4º, párrafo primero, que "las disposiciones de esta reforma legal entrarán en vigor a partir de los ciento ochenta días de su publicación y serán aplicables a todos los juicios, aun los que se encontraren pendientes a esa fecha". Por lo tanto, en razón de que dicha ley se publicó en el Boletín Oficial el 22 de noviembre de 2001, comenzó a regir el 21 de mayo de 2002. Con exclusión de los juicios concluidos, las nuevas normas se aplican, en consecuencia, a los juicios que se iniciaron con posterioridad a la mencionada fecha y a aquellos que, aun iniciados con anterioridad, se encontraban en trámite el 21 de mayo del referido año. 31

b) No obstante, cuadra advertir que esta última regla debe admitir excepción respecto de las diligencias y plazos que hayan tenido principio de ejecución o comenzado su curso, los cuales se rigen por las disposiciones hasta entonces aplicables, ya que de lo contrario resultaría afectado el principio de preclusión, al que prestan respaldo, en el derecho argentino, las garantías constitucionales de la propiedad y de la defensa en juicio. c) Por "principio de ejecución" debe entenderse el cumplimiento del acto o actos procesales que configuran el necesario presupuesto de otro acto posterior. De manera que si, por ejemplo, con anterioridad al 21 de mayo de 2002 se hubiese iniciado un juicio ordinario, el juez hubiese conferido traslado de la demanda y la providencia se hubiere notificado, no sería admisible retrogradar el procedimiento y exigir el ofrecimiento de toda la prueba tal como lo dispone el art. 333 del Código Procesal de la Nación en su versión actual. No habría mediado, en cambio, "principio de ejecución", si sólo se hubiese deducido la demanda con sujeción a las normas aplicables con anterioridad a la vigencia de la ley 25.488. En cuanto a la dimensión y curso de los plazos, otro ejemplo estaría dado por el hecho de que mientras el art. 398 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su versión anterior a la reforma fijaba en veinte y diez días hábiles el plazo para contestar pedidos de informes según se tratase de oficinas públicas o de entes privados, respectivamente, la misma norma de la ley 25.488 unificó ese plazo en diez días hábiles. Sería en tal hipótesis aplicable el de veinte días en el supuesto de que, librado el oficio bajo la vigencia del anterior texto, la oficina pública lo hubiese recibido, y el de diez en el caso contrario. Menos aún cabría la reducción del plazo si éste hubiese comenzado a correr una vez recibido el pedido de informes. d) En su segundo párrafo, el art. 4º prescribe que "la Corte Suprema de Justicia de la Nación queda facultada para dictar las medidas reglamentarias y todas las que considere adecuadas para el mejor cumplimiento de las normas y fines de esta reforma". Dicho precepto es obviamente ajeno al régimen intertemporal de la ley 25.488 y se limita, innecesariamente, a corroborar las potestades de superintendencia general que incumben a la Corte Suprema sobre los tribunales que integran el Poder Judicial de la Nación. B) DEROGACIONES 32

El art. 3º de la ley 25.488 dispuso la derogación de las siguientes normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: 1º) El art. 125 bis, conforme al cual las audiencias de posiciones debían ser tomadas por el juez, bajo sanción de nulidad, pudiendo además aquél, en el mismo acto, invitar a las partes a reajustar sus pretensiones o, en su caso, a desistir de prueba innecesaria. En la actualidad, tanto la prueba de posiciones como la invitación a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos se concentran, entre otros actos, en la audiencia preliminar que regula el actual art. 360. 2º) El art. 126, en cuya virtud se preveía la posibilidad de que, a pedido de parte y a su costa, se tomara versión taquigráfica de las audiencias, ya que conforme a lo dispuesto en el actual art. 125 el Tribunal se halla habilitado para disponer que las audiencias de prueba se documenten por medio de fonograbación. 3º) El art. 320, que enumeraba los juicios que debían tramitar por juicio sumario, por cuanto este tipo de proceso de conocimiento fue eliminado y sustituido por el juicio ordinario, cuyas reglas de sustanciación equivalen en su mayoría a las que el mencionado artículo dedicaba al llamado juicio sumario. 4º) El art. 368, según el cual las audiencias de prueba debían concertarse en la misma fecha o en días sucesivos, dado que, en su actual versión, el art. 360, inc. 5o) prescribe que en la audiencia preliminar el juez debe proveer las pruebas que considere admisibles y concentrar en una sola audiencia la prueba testimonial. 5º) El art. 399, que sólo autorizaba la aplicación de multas a las entidades privadas que omitían contestar los pedidos de informes, fue sustituido por el actual art. 398, que extiende la sanción a las oficinas públicas. 6º) El art. 416, en virtud de resultar inconciliable con el texto actual del art. 360. 7º) Los arts. 486 a 497, relativos a la regulación del denominado "proceso sumario", actualmente equiparado, en lo sustancial, al proceso ordinario. 11. EFECTOS DE LAS NORMAS PROCESALES EN EL ESPACIO A) PRINCIPIO

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a) Las normas procesales se hallan sujetas al llamado principio de territorialidad de la ley. Sólo tienen vigencia, en efecto, dentro de los límites territoriales del Estado que las dicta y se aplican tanto a los procesos íntegramente tramitados ante los jueces y tribunales de ese Estado como a las diligencias procesales particulares cumplidas por aquéllos a requerimiento de órganos judiciales extranjeros. A la inversa, los actos procesales realizados en el extranjero se rigen por las normas vigentes en el respectivo país. b) El principio de la sujeción del proceso a la ley nacional, o lex fori, responde, primordialmente, a la circunstancia de que las normas procesales regulan el desenvolvimiento de una actividad pública que termina en el Estado cuyos órganos la cumplen, y respecto de las cuales, por lo tanto, carece de sentido la exigencia práctica de uniformidad jurídica que está llamado a satisfacer el funcionamiento de las normas de derecho internacional privado (87). A la misma solución concurren razones de orden público internacional. "Cuando el Estado — dice Lascano— adopta para hacer justicia ciertas formas, trámites, recursos e instancias que garantizan el acierto judicial y protegen a los interesados, no es posible que una condición personal de uno de ellos, ajena a la justicia, sirva para substituir el derecho local por otro extranjero" (88). Es obvio, en efecto, que tratándose de la regulación de una función que es inherente a la soberanía del Estado, se excluya, como principio, la aplicación de normas pertenecientes a un ordenamiento jurídico extranacional (89). c) Las precedentes conclusiones no descartan, sin embargo, la posibilidad de que los jueces nacionales, en determinados casos, deban tomar en consideración normas procesales extranjeras. El art. 517, inc. 3o, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por ejemplo, condiciona la eficacia de las sentencias dictadas en países extranjeros, entre otros recaudos, al de que aquéllas reúnan los requisitos necesarios para ser consideradas como tales en el lugar en que hayan sido dictadas. Pero ocurre que en este supuesto no media la recepción o la adopción de normas extranjeras en el ordenamiento jurídico del país, sino que éste se limita a remitir a tales normas, que no pierden por ello su condición de extranjeras, y sólo actúan como presupuesto establecido para la aplicación de normas propias (90). B) EXCEPCIONES a) Como regla, se rigen por la lex fori la organización y la competencia de los tribunales y los requisitos de los actos mediante los cuales se constituye, desarrolla y extingue el proceso. Escapan, sin embargo, a la aplicación de tal principio, ciertos requisitos de los actos procesales cuya regulación depende 34

directamente de normas materiales, así como determinadas reglas procesales que gravitan en mayor medida sobre el contenido de la resolución judicial. A estas últimas se las caracteriza, desde la época de los posglosadores, como aquellas que determinan las formas "decisorias" del litigio (decisorium litis, para distinguirlas de las ordinatorium litis, o sea, de aquellas que, por vincularse estrictamente al orden del proceso mismo, se hallan regidas por la lex fori) (91). b) Corresponde, en consecuencia, formular las siguientes excepciones a la aplicabilidad de la lex fori: 1°) La capacidad procesal se halla regulada, en nuestro derecho, por las normas contenidas en el Código Civil, el cual, a su vez, consagra el principio de que la capacidad o la incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República (art. 7°). Pero la ley del domicilio debe ceder paso a la lex fori cuando, en el ordenamiento del Estado, existen normas procesales específicas que disciplinan la capacidad de las partes para estar en juicio. Tal lo que ocurre, v.gr., con el art. 34 de la ley 18.345, según el cual los menores adultos se hallan asimilados a los mayores de edad a los efectos de intervenir en los procesos laborales. 2°) Las formas del mandato se rigen por la ley del lugar de su otorgamiento (art. 12, CCiv.: locus regit actum), de manera que, si las normas vigentes en el lugar en que se confirió el mandato autorizan la documentación de éste en instrumento privado, ellas descartan la aplicabilidad del art. 1184, inc. 7°, del Código Civil, que requiere a tal efecto la escritura pública (92). Se rige, en cambio, por la lex fori, la aptitud necesaria para representar válidamente a un tercero ante los tribunales del Estado. Por consiguiente, aun en el caso de que el mandato se hubiese otorgado en el extranjero, y con arreglo a las formas prescriptas en el país respectivo, aquél no podría ser válidamente invocado por el mandatario que no reuniese las condiciones exigidas por las leyes argentinas para ejercer la procuración judicial (tales, por ejemplo, las establecidas por la ley 10.996) (93). 3°) En materia de prueba, es indispensable formular una distinción entre la admisibilidad de los medios de prueba y el procedimiento probatorio. El primer aspecto se halla regido por las normas del lugar en que se llevó a cabo el acto que se intenta probar (lex loci actus). Tal es la solución admitida por el Código Civil con respecto a la forma de los actos jurídicos y de los contratos (arts. 12, 950, 1180 y 1181), la cual debe considerarse extensiva a los 35

medios de prueba en razón de la íntima conexión práctica que existe entre la forma y la prueba de los actos, pues es lógico suponer que la regulación formal de éstos es efectuada en consideración a las pruebas admisibles en el respectivo lugar (94). Concordantemente, el art. 2° del Tratado de Derecho Procesal Internacional, celebrado entre la República Argentina, Bolivia, Perú, Paraguay y Uruguay el 11 de enero de 1889 (ratificado por la ley 3192), dispone sobre el punto: "Las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso. Se exceptúa el género de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio" (95). Un ejemplo de esta excepción estaría dado, en nuestro derecho, por la prueba de confesión en los juicios de divorcio, desde que su admisibilidad se halla excluida por el art. 70 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy derogada por la ley 23.515,art. 9°). Pero la excepción no se justificaría si el medio de prueba de que se tratara, aunque no admitido por el ordenamiento vigente en el lugar en que debe producirse, no afectase ningún principio de orden público interno. Por el contrario, los requisitos de lugar, tiempo y forma que condicionan el diligenciamiento de las medidas de prueba y, en general, el procedimiento probatorio se hallan regidos por la lex fori. C) APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA a) En lo que concierne a la aplicación de las leyes extranjeras, corresponde recordar que, según el art. 13 del Código Civil, ella no puede tener lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo está la prueba de la existencia de dichas leyes. Hacen excepción a esa regla, como dicha norma lo establece, las leyes que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial. b) La ley extranjera constituye un hecho cuya prueba incumbe a quien la invoca, estándole vedado a los jueces aplicarla de oficio (96); de allí que, de conformidad con la regla general de que la prueba sólo procede cuando existen hechos controvertidos (v.gr., art. 359, CPCCN), la ley extranjera no debe probarse cuando su contenido es objeto de reconocimiento por la parte a quien se opone (97). La prueba resulta asimismo innecesaria cuando se trata de un régimen legal de fácil conocimiento, como por ejemplo ocurre con el francés, en lo que se refiere al mandato y a sus formas (98). c) Como medios de prueba de la ley extranjera se han declarado admisibles las referencias de obras conocidas sobre el derecho, la ley y los fallos del país respectivo, siendo innecesaria, como principio, la presentación de un ejemplar 36

autenticado (99); el informe del letrado que desempeña el cargo de asesor del consulado extranjero de que se trata, si concuerda con principios expuestos en obras conocidas (100); el informe consular que contenga el texto de la ley respectiva, no siendo suficiente la opinión personal del cónsul (101); el informe de jurisconsultos eminentes (102), etcétera. Es, en cambio, inadmisible la prueba testimonial (103). En defecto de prueba de la ley extranjera, la cuestión debe resolverse de conformidad con la ley argentina (104). D) REGLAS EN MATERIA DE EXHORTOS ENTRE JUECES DE LA REPÚBLICA a) La diversidad de códigos y leyes procesales vigentes en el territorio de la República Argentina, que es consecuencia de la autonomía provincial para legislar sobre la materia (supra, nro. 8), suscita también el problema consistente en determinar cuál ha de ser la ley aplicable cuando los jueces de una provincia, o de la Capital Federal, se dirigen mediante exhorto a los de otra provincia o a los de dicho distrito, requiriéndoles el diligenciamiento de determinados actos procesales (notificaciones, traba de medidas cautelares, recepción de pruebas, etc.). b) Se han sustentado, al respecto, dos criterios. Uno propicia el carácter extraterritorial de la ley vigente en el lugar en que ejerce jurisdicción el juez exhortante, haciendo primar el principio de "unidad de procedimiento", derivado de la comunidad jurídica nacional, sobre el principio de la territorialidad de la ley procesal. Tal es la opinión de Podetti (105), que ha sido recogida por algunos precedentes judiciales (106). c) El otro criterio, al que adhiere la mayor parte de la jurisprudencia, se inclina hacia la aplicabilidad del principio de la territorialidad de la ley, haciendo extensiva, al ámbito de los actos procesales, la regla locus regit actum (107). Ésa es también la conclusión a que arriba la doctrina más generalizada (108). Pero si bien, de conformidad con este criterio, el juez exhortado debe proceder con arreglo a sus propias leyes procesales, ello se limita a la aplicabilidad de las normas que rigen los requisitos de lugar, tiempo y forma de los actos cuyo cumplimiento se le ha encomendado. La lex fori, en efecto, regula el trámite del exhorto, pero no alcanza a la admisibilidad y a la valoración de las medidas solicitadas por el juez exhortante (109), salvo que aquéllas comprometan algún principio de orden público local o se opongan a su diligenciamiento, obstáculos insalvables relativos a las formas del procedimiento vigente en el lugar en que ejerce sus funciones el juez requerido (110) . 37

En ese orden de ideas se ha resuelto, por ejemplo, que la procedencia o la improcedencia de una medida de prueba requerida por exhorto, tanto en sí como en el estado del juicio en que fue ordenada, es una cuestión ajena a la competencia del juez exhortado y que, de ser planteada, debe discutirse ante el juez exhortante (111); que es de competencia de este último la apreciación del valor de la prueba encomendada mediante exhorto (112); que es el juez exhortante quien, en su momento, se halla habilitado para establecer si los puntos de pericia propuestos por la persona autorizada para diligenciar el exhorto podrán o no incluirse en la pericia (113), etcétera. d) Corresponde destacar, por otra parte, que aun admitiendo la aplicabilidad de la lex fori como principio general, ciertos precedentes han reconocido la excepción consistente en que el juez exhortante pida que el cumplimiento de las medidas encomendadas se practique según las prescripciones de su propia ley procesal, y siempre que el trámite correspondiente no comprometa principios de orden público local ni afecte la organización del tribunal exhortado (114). De lo expuesto se desprende, sin embargo, que no se trata de dos criterios absolutamente inconciliables. Tal vez las decisiones judiciales a que nos hemos referido se han excedido en la determinación de las consecuencias derivadas del principio general en cada caso adoptado. La aceptación del principio de la extraterritorialidad de la ley procesal, por un lado, no puede llevarse al extremo de excluir la aplicación de la ley del lugar del tribunal exhortado en lo que concierne al aspecto formal (lugar, tiempo y forma) de los actos procesales a diligenciarse ante tal tribunal. En la medida en que esos requisitos se vinculan, por lo común, a un determinado tipo de organización judicial, parece obvia la conveniencia práctica de que sean regidas por la lex fori, sin perjuicio, desde luego, de que el juez exhortante requiera expresamente que los actos se cumplan de acuerdo con los requisitos formales establecidos por su propia ley y no medie en ello un obstáculo insuperable (115). Por otro lado, la aceptación del principio de la territorialidad de la ley resulta excesiva cuando se la extiende a los supuestos de cuestionarse, ante el tribunal exhortado, la validez de ciertos actos procesales o la pérdida de facultades procesales, como ocurre en el caso de acusarse negligencia en la producción de la prueba, porque también aquí resulta obvia la conveniencia práctica de que exista unidad de criterio en la decisión de todos los incidentes que pueden suscitarse en el transcurso de un proceso, con prescindencia del lugar en que los respectivos actos deben cumplirse. El convenio celebrado entre la Nación y la provincia de Buenos Aires con fecha 21 de julio de 1965, que fuera aprobado por la ley provincial 7109 (116) primero (luego derogada por la ley 9618) y por la ley nacional 17.009 después (luego derogada por la ley 22.172), recibiendo posteriormente la adhesión de todas las provincias, resuelve a nuestro juicio con acierto todas estas cuestiones y ha de evitar los inconvenientes que ocasionaba la diversidad de 38

criterios jurisprudenciales. Dice el art. 2° de dicho convenio (bajo el rubro de "ley aplicable"): "La ley del lugar del tribunal a que se remite el oficio rige su tramitación, salvo que en éste se determine expresamente la forma de practicar la diligencia, con transcripción de la disposición legal en que se funde. En caso de colisión de normas, el tribunal al que se dirige el oficio resolverá la legislación a aplicar y lo diligenciará". El art. 4° (bajo el rubro "facultades del tribunal al que se dirige el oficio") prescribe: "El tribunal al que se dirige el oficio examinará sus formas y sin juzgar sobre la procedencia en las medidas solicitadas, se limitará a darle cumplimiento dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución, pudiendo remitirlo a la autoridad correspondiente. El tribunal que interviene en el diligenciamiento del oficio no dará curso a aquellas medidas que de un modo manifiesto violen el orden público local. No podrá discutirse ante el tribunal al que se dirige el oficio, la procedencia de las medidas solicitadas, ni plantearse cuestión de ninguna naturaleza. Las de competencia sólo podrán deducirse ante el tribunal oficiante. Cuando el tribunal oficiante ordenase el secuestro de un bien que ya se encontrare secuestrado o depositado judicialmente por orden de otro magistrado, el tribunal oficiado hará saber esa circunstancia al oficiante y adoptará las medidas de seguridad necesarias para que el secuestro ordenado se haga efectivo inmediatamente en caso de cesar el secuestro o depósito judicial existente. Si el tribunal oficiante insistiere en que el bien debe ser puesto a su disposición, se hará conocer esta decisión al magistrado que ordenó la medida vigente, y si éste formulase oposición, se enviarán sin otra sustanciación las actuaciones al tribunal competente para dirimir la contienda, con comunicación a ambos magistrados". 12. EL PROBLEMA DE LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO PROCESAL a) Salvo algunas excepciones, los procesalistas no suelen sostener la necesidad de una teoría autónoma de la interpretación para el derecho procesal. La postura es razonable si se tiene en cuenta que el pluralismo metódico no se aviene, en modo alguno, con la necesaria interdependencia que vincula a las distintas partes de todo ordenamiento jurídico, porque éste incide, como totalidad, en la resolución de cualquier caso singular, no obstante que, en apariencia, la mayor parte de las situaciones pueda considerarse regulada por una o varias normas pertenecientes a un determinado sector del derecho. Tales normas son, en realidad, aquellas que principalmente dan el sentido del caso, pero no excluyen el complejo normativo en que aquél inevitablemente se subsume; de allí que la circunstancia de haberse incluido en esta obra el presente parágrafo obedece, primordialmente, al propósito de mostrar cómo los actos de "comprensión" de conductas procesales, en los que a nuestro juicio reside el problema de la interpretación en el derecho procesal, no ofrecen ninguna variante esencial con respecto a los actos de la misma índole 39

que tienen lugar en la esfera de otras disciplinas jurídicas. Es cierto que siendo el derecho procesal, como dice Cossio, "la planificación del derecho" (117), el valor orden reviste, en el proceso, una significación más acentuada que en otras instituciones. Pero ello no descarta que el tema de la interpretación pertenezca, en rigor, a la teoría general del derecho. b) Los autores que, en mayor o menor medida, proclaman la necesidad de adoptar métodos interpretativos específicos que se adecuen a la naturaleza del derecho procesal prestan adhesión a una o a varias de las concepciones de tipo intelectualista formuladas durante el siglo pasado y a comienzos del presente, cuya primordial finalidad consistió en acuñar ciertas "recetas metódicas" que, al ser aplicadas sobre la ley, tendrían la virtud de dejarla interpretada en forma definitiva y con la consiguiente aptitud de resolver todos los casos concretos que se presentaran. La infecundidad teórica de ese criterio no tardó, sin embargo, en ser elocuentemente demostrada por la experiencia, cuyo análisis permite comprobar que los jueces no se valen generalmente de uno solo de esos métodos, sino que, por el contrario, los digitan de acuerdo con las circunstancias o los utilizan en forma simultánea, buscando de tal manera demostrar la coincidencia de los resultados obtenidos mediante el empleo de los más disímiles procedimientos metódicos (118). Tampoco es posible enunciar un criterio jurídico que sirva de guía para la adecuada elección de alguno de los métodos interpretativos propuestos a lo largo de toda la historia. Así lo señala Recasens Siches, recordando palabras de Schreirer: "no hay en absoluto ninguna razón justificada para preferir ni en términos generales ni en situaciones singulares un método interpretativo a los otros métodos. Éste es un problema — decía Schreirer— que no puede ser resuelto por la ciencia jurídica, ni siquiera puede ésta ofrecernos una relativa guía u orientación sobre tal cuestión" (119). c) Chiovenda figura entre los más representativos juristas que, en el plano hermenéutico, consideran que el derecho procesal debe ser objeto de un tratamiento metódico adecuado a su objeto. Examina, para ello, distintos grupos de normas procesales y propicia, dentro de los métodos tradicionales, el empleo de una interpretación histórica , teleológica y lógica según que, respectivamente: 1°) exista desarmonía entre una norma y las necesidades de la práctica o la norma haya perdido toda razón de ser histórica; 2°) la norma, aunque responda a las condiciones actuales, sea entendida distintamente a como lo fue en el pasado, no en cuanto a su contenido, sino en cuanto a los fines a que tiende; 3°) la norma, literalmente entendida, sea contraria no tanto a las condiciones cambiadas, sino al sistema mismo de la ley que ya se ha adaptado a las variaciones producidas (120).

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Tales observaciones no conducen, sin embargo, a ninguna conclusión positiva. El primero de los criterios enunciados parece responder a la idea de la evolución histórica, propuesta por Saleilles, en virtud de la cual cuando se opera la transformación de las necesidades que determinaron la promulgación de la ley, corresponde elegir, dentro de las distintas significaciones de su texto, las que en su mayor medida concuerden con esa transformación. Pero semejante exigencia de temporalización de la ley aparece desprovista de sentido no bien se tiene en cuenta que el derecho es una ciencia del deber ser y que, como es obvio, lo que debe ser no puede fundarse en lo que será (121). Y llevado tal planteamiento, como lo hace Chiovenda, al plano de las formas previstas por las normas procesales, parece evidente que cuando aquéllas responden a necesidades o circunstancias históricamente superadas, sólo caben dos alternativas: o bien la norma carece de toda posibilidad práctica de aplicación en virtud de no configurarse, en la experiencia, el sustrato de conducta comprendido por sus menciones dogmáticas; o bien la norma cae en desuso por el hecho de haber desaparecido el signo positivo de las valoraciones por ella conceptualizadas. Sorprende, por lo demás, y ello viene a confirmar el acierto de las recordadas palabras de Recasens Siches, que otro autor situado en la misma posición interpretativa de Chiovenda, como Rocco, opine que "la relativa fijeza del interés procesal (dado por el hecho de que una misma forma procesal pueda igualmente servir para la realización de los más variados elementos materiales) hace, generalmente, que no haya lugar a aquel trabajo de adaptación del derecho vigente a los nuevos fenómenos sociales, que es tan vivo y provechoso en algunas partes del derecho material" (122). Según se advierte, si bien tanto Chiovenda como Rocco aceptan, en términos generales, la posibilidad de la interpretación progresiva de la ley, al examinar luego el fenómeno procesal desde distintos aspectos, o sea, refiriéndose exclusivamente a la posible inadecuación de las formas del primero, y a las relaciones entre éstas y el derecho material el segundo, llegan a conclusiones fundamentalmente antagónicas en cuanto a la aplicación de dicho método a las normas procesales. Lo llamativo del caso es, sin embargo, que al contemplar la hipótesis extrema consistente en que la norma procesal haya perdido su razón de ser, ambos autores coinciden en la conclusión, científicamente negativa por cierto, de que en tal caso el intérprete, sin rechazar la aplicación de la ley, debe señalar al legislador la necesidad de la reforma. No menos desorientadora e ineficaz resulta la apelación a los fines de la ley y a la interpretación lógica como medio de "corregir la expresión material" de aquélla. Aparte de que no es congruente asignar a una ley distintos fines según el momento en que tenga lugar la interpretación, el método teleológico, en sí mismo, es pasible de numerosas objeciones, entre las cuales merecen señalarse las siguientes: 1°) La persecución de fines es algo privativo de los seres 41

humanos y no puede, por lo tanto, atribuirse a las normas jurídicas, desde que éstas no son más que esquemas interpretativos de la conducta en su libertad, a la que mientan en su sentido valioso y disvalioso. 2°) Los valores inmanentes a cualquier tramo de conducta humana son independientes de los posibles valores teleológicos tenidos en vista por su protagonista, al punto de que, aunque se frustre por cualquier motivo la finalidad del acto, la conducta ya realizada exhibirá siempre su propio signo axiológico. La interpretación lógica, por último, resulta notoriamente estéril como método interpretativo de la experiencia jurídica, pues su campo de acción queda irremisiblemente circunscripto a uno solo de los elementos integrantes de esa experiencia, como el relativo a la peculiar estructura conceptual que toda norma jurídica presenta. Es obvio, en efecto, que no siendo el pensamiento la realidad, ninguna realidad estaría dada al juez si su conocimiento se limitase a la forma del pensamiento jurídico (123). d) Como lo ha demostrado la escuela argentina de filosofía jurídica, el defecto común a todas las concepciones interpretativas tradicionales reside, por un lado, en la circunstancia de haber identificado el derecho con la ley, siendo así que ésta no constituye más que un concepto cuyas referencias mientan a la conducta humana en interferencia intersubjetiva, que configura el verdadero objeto de la ciencia jurídica y, por otro lado, en el olvido de que el juez es inmanente al ordenamiento jurídico y no un ente que contemple ese ordenamiento como mero espectador (124). Por ello es que dicha escuela, modificando sustancialmente los términos en que venía planteado el problema de la interpretación de la ley, y encarándolo desde el punto de vista del objeto específico del derecho, ha puesto en claro que lo que se interpreta no es la ley, sino la conducta humana por medio de o mediante la ley. Tal aserto requiere un breve análisis de los diversos elementos que integran, en general, la experiencia jurídica, así como de los métodos aptos para llegar al conocimiento de cada uno de ellos. Nos valdremos, a título de ejemplo, del caso mencionado por el art. 68 del Código Procesal de la Nación, según el cual "la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado". En primer lugar encontramos, como estructura lógica de ese dato jurídico, el esqueleto conceptual: "dado a, debe ser b", el cual nos evidencia que nuestro enunciado constituye una norma jurídica incompleta (ver supra, nota 45) a la que el jurista integrará los elementos faltantes. Tal estructura lógica configura 42

una forma necesaria de la experiencia jurídica y, como objeto ideal que es, sólo puede ser establecida mediante el método racional-deductivo. Verificamos luego la existencia de un contenido empírico, configurado por las diversas circunstancias de hecho a que la norma alude mediante sus referencias dogmáticas: existencia de un juicio, de una parte vencida, etcétera. A diferencia de lo que ocurre con la estructura conceptual, el contenido empírico constituye un elemento material y contingente: es así, pero pudo haber sido de otra manera. En efecto, en modo alguno era necesario que la norma de nuestro ejemplo condicionase el pago de las costas del juicio al hecho de la derrota. También pudo establecer que las pagase el litigante que hubiese procedido temerariamente o sin razón valedera, o, sencillamente, que se pagasen en el orden causado, etcétera. Corresponde agregar que, en tanto las referencias dogmáticas pueden aludir a cualquier clase de objeto (ideal, natural o cultural), la eventual comprensión requerirá el empleo del método adecuado al tipo de objeto de que se trate. Y advertimos, finalmente, que las diversas circunstancias que integran el contenido empírico traducen una determinada valoración jurídica. El hecho de que sea la parte vencida quien deba soportar el pago de todos los gastos del juicio significa alguna seguridad, algún orden, alguna solidaridad, alguna cooperación, algún poder, alguna paz y alguna justicia. Todo dato de conducta presenta, irremisiblemente, un contenido axiológico, de allí que este tercer elemento sea material y necesario, porque no es concebible la existencia de un tramo de conducta humana en interferencia intersubjetiva respecto del cual no quepa una valoración (positiva o negativa). Interesa destacar, finalmente, que el análisis de este tercer elemento nos introduce en el ámbito de los objetos culturales, a cuyo conocimiento sólo se accede mediante un acto de comprensión. La característica de esta clase de actos reside en la circunstancia de que el sujeto cognoscente se encuentra implicado en el objeto mismo, de tal manera que éste existe en función del sentido que el propio sujeto le incrusta. Y en virtud del peculiar tránsito circular que el sujeto debe efectuar para conocer un objeto cultural, de un sustrato material a un sentido y viceversa, el método adecuado al tratamiento de ese tipo de objetos es el llamado empíricodialéctico. Ahora bien, ¿cómo se comporta el juez frente a la experiencia que terminamos de describir? Aquél, por lo pronto, siempre se encuentra frente a algún caso individual que es conducta en interferencia intersubjetiva y que, como tal conducta, posee un determinado sentido. El juez, por lo tanto, debe conocer un hecho de libertad en su sentido y para ello le es indispensable realizar un acto de comprensión. Ocurre, sin embargo, que siendo el juez un órgano de la comunidad, su conocimiento del caso no es emocionalmente libre, sino que se encuentra conceptualmente delimitado por las normas jurídicas. Su acto de 43

comprensión es, por lo tanto, emocional-conceptual, pues las normas jurídicas no sólo mencionan el sustrato real de la conducta, sino también el sentido que ésta tiene, el cual debe ser re-creado por el juez. La función judicial se presenta, entonces, como un conocimiento comprensivo de sentidos a través de la ley. El juez, en efecto, no sólo valora las circunstancias del caso, sino que también valora la ley, puesto que las referencias dogmáticas que ésta contiene también son, como hemos visto, circunstancias de hecho que se dan en un caso. Y el resultado de este acto gnoseológico de comprensión consistirá en la declaración de que tal o cual norma es o no aplicable al caso, consecuencias que dependerán, respectivamente, de que el juez vivencie, o no, una coincidencia o afinidad axiológica entre el sentido de las circunstancias del caso y el sentido conceptualizado por la ley. Pero el proceso de elección de la norma, que en definitiva va a dar el sentido de la conducta sometida a juzgamiento, sufre variantes que dependen de la circunstancia de que, entre las muchas que configuran el caso, sea seleccionada por el juez como clave o meridiano de la comprensión jurídica de aquél (circunstancia arcóntica). Puede ocurrir, en primer lugar, que la circunstancia erigida por el juez figure entre las referencias dogmáticas enunciadas por la ley, en cuyo caso suele hablarse de aplicación lisa y llana de la ley. Pero tal afirmación, que se encuentra ligada a la difundida concepción silogística de la sentencia judicial, es totalmente inconciliable con una adecuada descripción del fenómeno interpretativo, puesto que en éste a la subsunción del caso en la estructura legal antecede siempre un momento de comprensión estimativa mediante el cual se elige la norma apta para dar el sentido del caso. En otras palabras, "un caso está referido a la ley por subsunción después que la ley ha sido referida al caso por valoración"(125). En segundo lugar, puede ocurrir que la circunstancia elegida por el juez como directora de la comprensión del caso no figure entre los contenidos dogmáticos de la ley, en cuya hipótesis resulta que, o bien la norma queda referida a algunos casos y no a otros de los que conceptualmente pueden caer dentro de su connotación, o bien que la norma quede también referida a otros supuestos distintos de los que ella conceptualiza (126). Son abundantes los ejemplos que la jurisprudencia procesal suministra acerca de estos casos de restricción y ampliación de los géneros legales, no obstante que los respectivos precedentes, especialmente los vinculados al primero de los mencionados supuestos, omitan enunciar la verdadera razón jurídica de la solución alcanzada y la presenten como el resultado de la aplicación de alguno de los métodos tradicionales. Un caso interesante es el relativo al alcance de las medidas preliminares que pueden pedirse con anterioridad a la presentación de la demanda en el proceso 44

ordinario. El art. 70 del derogado Código de Procedimientos de la Capital Federal, que se hallaba ubicado a continuación de las normas que determinaban cuáles eran las medidas que podían solicitarse en la mencionada oportunidad, prescribía: "Fuera de los casos expresados en los artículos anteriores, no podrá pedir el demandante absolución de posiciones, información de testigos, ni otras diligencias de prueba, antes de entablar la demanda". Existen, sin embargo, numerosos precedentes que, no obstante la evidente latitud de la prohibición normativa, admitieron el diligenciamiento de medidas no contempladas por la ley, como el libramiento de un oficio tendiente a obtener la remisión de un expediente administrativo que no se permitió consultar al presentarse y en el que contaban pericias, planos, dictámenes y documentos que aquél estimaba indispensables para deducir la demanda (127); la designación de peritos para que dictaminen sobre el estado de cosas que corren el riesgo de transformarse durante el transcurso del proceso (128) , etcétera. Es evidente que tales soluciones, que sin duda convencen por su justicia, nunca podrían hallarse respaldadas por alguna de las concepciones hermenéuticas tradicionales. Porque erigida la ley en objeto de interpretación, y prescindiendo de la toma de posición axiológica del juez que es inherente al acto de comprensión que aquél realiza al sentenciar, el resultado no puede ser otro que la denegatoria de tales medidas, fundada en el carácter limitativo de las normas en juego. Pero las dificultades desaparecen sí, de acuerdo con el análisis precedente, nos atenemos al hecho de que el juez, cuando interpreta, trata de conocer, en función de la valoración de las circunstancias del caso, el verdadero sentido de la conducta mentada por las normas. Colocados en este plano, no es difícil comprobar que la prohibición que las normas mencionadas establecen expresa, sustancialmente, un sentido de orden. Con anterioridad a la promoción de una demanda, en efecto, no se dan normalmente las condiciones necesarias para que el futuro demandado controle eficazmente las medidas de prueba que en ese momento puede ofrecer su eventual adversario. Admitir indiscriminadamente cualquier clase de diligencias en una oportunidad en la que ni siquiera puede establecerse el objeto del proceso significa, pues, para el futuro demandado, afrontar un estado de inseguridad, de allí que, para conjurar ese riesgo, resulte adecuado el plan de orden que aquellas normas prohibitivas conceptualizan. Pero ello no significa, naturalmente, que el valor normativo mantenga vigencia en todos los casos que puedan presentarse, pues puede ocurrir que, excepcionalmente, el riesgo de inseguridad que representan, en general, estas medidas anticipadas resulte infinitamente menos grave que el perjuicio que su denegatoria acarrearía al solicitante. Si, por ejemplo, la denegatoria de la medida significa, para el actor, la imposibilidad práctica de entablar la demanda o la pérdida definitiva de una medida de prueba, parece 45

evidente que el sentido de las normas prohibitivas ya no condice, en absoluto, con el sentido de la conducta. Aquéllas, en efecto, pierden su carácter de instrumentos aptos para comprender el caso y deben ser entonces eliminadas de la solución. Aplicarlas, por el contrario, significaría consagrar un ritualismo que es, precisamente, el disvalor del orden. Otro ilustrativo ejemplo de los distingos que la interpretación judicial suele formular dentro de los conceptos normativos es el referente a la subsistencia del domicilio procesal constituido. El domicilio, según el art. 42 del Código Procesal de la Nación, se reputa subsistente para los efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras no se constituya otro. La jurisprudencia, sin embargo, mediante el argumento de que no es justo extender la ficción más allá de lo razonable, ha decidido reiteradamente que el domicilio constituido por las partes deja de regir si las actuaciones han permanecido paralizadas durante un lapso prolongado (129). En esta solución se advierte, con claridad, una discriminación axiológica efectuada sobre la base de una circunstancia no mentada por la norma, como es la referente a la paralización prolongada del expediente. Esa jurisprudencia, por lo demás, resulta convincente porque, frente a aquella circunstancia, es obvio que desaparece el signo positivo de las valoraciones de orden y cooperación que traduce la exigencia legal. Son también numerosos los ejemplos de aplicación del ámbito significativo de las normas procesales respecto de circunstancias no comprendidas en sus referencias dogmáticas. Cabe citar, en este sentido, la admisión jurisprudencial, en el procedimiento de ejecución de sentencia, de ciertas excepciones no expresamente contempladas por la ley (como las de falta de personería y de compensación); con anterioridad a la vigencia del Código Procesal de la Nación, la extensión de los principios que rigen la acumulación objetiva a la acumulación subjetiva de pretensiones; la admisión de la intervención de terceros no obstante el silencio que guardaba al respecto el derogado Código de la Capital Federal(130), etcétera. En esencia, el proceder judicial no difiere, en estos casos, de aquellos en que la norma resulta restringida en su alcance significativo. También aquí el problema se resuelve mediante actos de comprensión de conducta sobre la base de la conceptuación normativa. El criterio que, en definitiva, ha de decidir sobre el acierto de la interpretación judicial estará dado por el hecho de que la solución alcanzada en cada caso coincida con el punto de vista axiológico que mejor exprese el entendimiento societario. Si ello ocurre se dirá que la sentencia, en razón de expresar valoraciones jurídicas vigentes, goza de suficiente fuerza de convicción. Este juicio es, pues, el que en última instancia legitima la restricción o la 46

ampliación de géneros legales a que puede conducir el proceso de elección de circunstancias que el acto interpretativo necesariamente supone (131).

NOTAS DE CAPITULO I 1 AFTALIÓN - GARCÍA OLANO - VILANOVA, Introducción al derecho, 11ª ed., Buenos Aires, 1980, p. 665; ALSINA, Tratado teórico-práctico de derecho

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procesal civil y comercial, t. I, 2ª ed., Buenos Aires, 1956, ps. 33 y ss.; ARAGONESES, Proceso y derecho procesal, Madrid, 1960, ps. 325 y ss.; ARRUDA ALVIM, Manual de direito processual civil, t. I, Sâo Paulo, 1977, p. 1; BETTI, Diritto processuale civile italiano, Milán, 1932, ps. 3 y ss.; BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal, t. I, México, 1969, p. 53; CALAMANDREI, Instituciones de derecho procesal civil (trad. Sentís Melendo), t. I, Buenos Aires, 1962, ps. 366 y ss.; CARLOS, Introducción al estudio delderecho procesal, Buenos Aires, 1959, ps. 15 y ss.; íd., "Acotaciones al problema de la unidad del derecho procesal", RDP (Bs. As.), 1951-I-169; CARNELUTTI, Sistema de derecho procesal civil (trad. Alcalá-Zamora y Castillo y Sentís Melendo), Buenos Aires, 1944, ps. 81 y ss.; íd., Teoría generale del diritto, 2ª ed., Roma, 1946, ps. 40 y ss.; íd., "Para una teoría general del proceso" (trad. Sentís Melendo), RDP (Bs. As.), 1948-I-3; CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, Nápoles, 1956, ps. 60 y ss.; CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal, t. I, Buenos Aires, 1982, p. 3; COSSIO, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, 2ª ed., 1964, ps. 181 y ss.; COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, 3ª ed., Buenos Aires, 1958, ps. 3 y ss.; DEVIS ECHANDÍA, Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, p. 3; DÍAZ, Instituciones de derecho procesal, t. I, Buenos Aires, ps. 47 y ss.; GLASSON, Précis théorique et pratique de procédure civile, t. I, 2ª ed., París, 1908, ps. 1 y ss.; GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil (trad. Prieto Castro), Labor, 1936, p. 719; íd., "Derecho justicial material. Pretensión de tutela jurídica y derecho penal" (trad. Catalina Grossman), RDP (Bs. As.), 1946-I-1 y ss.; GÓMEZ ORBANEJA - HERCE QUEMADA, Derecho procesal, t. I, 2ª ed., Madrid, 1949, ps. 17 y ss.; GOZAÍNI, Derecho procesal civil, t. I, Buenos Aires, 1992, p. 17; GUASP, DERECHO procesal civil, t. I, 3ª ed., Madrid, 1968, p. 31; IBÁÑEZ DE ALDECOA, Meditaciones sobre la cientificidad dogmática del derecho procesal, Buenos Aires, 1954, ps. 21 y ss.; KELSEN, Théorie pure du droit (trad. Henri Thévenaz), Neuchatel, 1953, ps. 122 y ss.; íd., Teoría general del Estado (trad. Luis Legaz Lacambra), México, 1959, ps. 299 y ss.; KISCH, Elementos de derecho procesal civil (trad. Leonardo Prieto Castro), Madrid, 1940, ps. 11 y ss.; LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, Milán, 1955, ps. 14 y ss.; íd., Corso di diritto processuale civile, Milán, 1952, ps. 20 y ss.; MIGUEL Y ROMERO, "La doble tutela jurídica del Estado y del derecho procesal", RDP (Madrid), 1945, p. 427; MONTERO AROCA - ORTELLS RAMOS - GÓMEZ COLOMER, Derecho jurisdiccional, t. I, 2ª ed., Barcelona, 1989, p. 17; MOREL, Traité élémentaire de procédure civile, 2ª ed., París, 1949, ps. 1 y ss.; ODERIGO, Lecciones de derecho procesal, t. I, Buenos Aires, 1958 (entrega primera), ps. 9 y ss.; PODETTI, "Trilogía estructural de la ciencia del proceso civil", RDP (Bs. As.), año II, 1944, 1a parte, ps. 113 y ss.; íd., Tratadode la competencia, Buenos Aires, 1954, ps. 13 y ss.; íd., Teoría y técnica del proceso civil, 1ª ed., Ideas, Buenos Aires, ps. 53 y ss.; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, Madrid, 1964, 1ª parte, ps. 12 y ss.; RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil, t. I, 3ª ed., Barcelona, 1986, p. 3; ROCCO, DERECHO procesal civil (trad. F. de J. Tena), México, 1944, p. 110; ROSENBERG, TRATADO de derecho procesal civil (trad. Romera Vera), t. I, Buenos Aires, 1955, ps. 1 y ss.; RUBIANES, MANUAL de derecho procesal penal, t. I, p. 43; SOLUS - PERROT, Droit judiciaire privé, t. I, París, 1961, ps. 11 y ss.; SPERL,

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"Il processo civile nel sistema del diritto", Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda, Padua, 1927, ps. 809 y ss. 2 KELSEN, Théorie..., cit., p. 122. 3 "Se reconoce este grado superior -observa Kelsen- recordando que la característica del derecho es la de regular su propia creación, es decir que la vía legislativa (el procedimiento de creación de las normas generales) puede estar determinada a su vez por una norma positiva general. Esta norma recibe el nombre de norma 'constitucional'; y la Constitución representa, por relación a la ley, un grado superior del orden jurídico. La Constitución es 'aplicada' por la ley, en el sentido de que el procedimiento legislativo se halla determinado por los preceptos constitucionales, del mismo modo que la ley determina la sentencia judicial que la aplica" (KELSEN, Teoría..., cit., p. 306). 4 El "procedimiento constitucional" a observar, una vez sancionada la necesidad de la reforma, y convocada la Convención a que se refiere el art. 30 de la Constitución Nacional, será el que establezca dicho organismo. A propósito de esto interesa recordar que en una oportunidad se planteó, ante la Corte Suprema, la invalidez del art. 14 nuevo de la Constitución, sobre la base de que fue sancionado en violación de las normas del reglamento interno dictado por la Convención Constituyente del año 1957, relativas a la exigencia de la aprobación, por dicho cuerpo, de las versiones taquigráficas tomadas en sus sesiones. La Corte desestimó el planteamiento en virtud de que 1°) Con arreglo a reiterados precedentes (Fallos 53:420, 141:271, 143:131, 210:855), las facultades jurisdiccionales del Tribunal no alcanzan, como principio, al examen del procedimiento adoptado en la formación y sanción de las leyes, sean ellas nacionales o provinciales, siendo el fundamento de tal solución la exigencia institucional de preservar la separación de los poderes del Estado, a cada uno de los cuales corresponde asegurarle el goce de la competencia constitucional que le concierne en el ámbito de su actividad específica. 2°) Reconocida así la facultad del Poder Legislativo para aplicar la Constitución dentro de los límites de su legítima actividad, no constituye cuestión justiciable la referente al modo en que aquél cumplió las prescripciones constitucionales relacionadas con el punto precedentemente mencionado. Tal principio sólo cedería en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mínimos indispensables que condicionan la creación de la ley. 3°) Si ello es así con respecto a la observación del procedimiento constitucional vigente para las Cámaras del Congreso, con mayor razón la intervención del Tribunal debe descartarse en el caso (Fallos 256:556). Ver, sin embargo, Fallos 268:352 (falta de promulgación válida de la ley 16.881). 5 KELSEN, Théorie..., cit., p. 124. 6 Cfr. AFTALIÓN - GARCÍA OLANO - VILANOVA , Introducción..., cit., p. 690. Asimismo, IBÁÑEZ DE ALDECOA, Meditaciones..., cit., p. 28 y CARNELLI, "Filosofía jurídica y derecho procesal", en Tres estudios sobre reforma procesal, p. 16. Couture, por su parte, expresa: "La idea de proceso en sentido jurídico aparece, virtualmente, en todos los campos del derecho.

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Existe un proceso legislativo, (Fundamentos..., cit., p. 11).

otro

administrativo

y

otro

judicial"

7 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 693. 8 Dentro de la concepción genérica que se enuncia en el texto, sólo el derecho procesal "judicial" reviste autonomía suficiente como para ser objeto de una disciplina independiente respecto de los diversos sectores en que se divide el denominado derecho material. El estudio de los procesos constitucional y legislativo, como fenómenos jurídicos autónomos, sólo aparejaría la consecuencia de fraccionar, sin resultado positivo alguno, el estudio del derecho constitucional. Similar consideración vale respecto del derecho procesal administrativo, el cual atañe, en rigor, a los procedimientos que tienen lugar ante los órganos de la Administración, y es ajeno a la llamada materia "contencioso administrativa", cuyo conocimiento se halla encomendado, en nuestro derecho, a los órganos judiciales. 9 Cfr., entre otros, LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 14; ROCCO, Derecho..., cit., p. 110; ZANZUCCHI, Diritto processuale civile, t. I, 4ª ed., Milán, 1948, p. 80. 10 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I. 11 Sobre esta tendencia cfr. ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 5; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, ps. 2 y 10; ROCCO, Derecho..., cit., ps. 25 y ss.; ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 35; CARLOS, Introducción..., cit., p. 29; IBÁNEZ FROCHAM, La jurisdicción (doctrina, jurisprudencia y legislación comparada), Buenos Aires, 1972, p. 30. 12 Ver infra, nro. 69, d). 13 Ver infra, nro. 44, b). 14 Guasp, no obstante sostener que la llamada jurisdicción voluntaria es ajena a la problemática del verdadero derecho procesal, no deja de dedicarle a aquélla un extenso apéndice de su derecho procesal civil (GUASP, Derecho..., cit., t. II, ps. 945 a 948). 15 De ahí que, aunque incompleta, sea aceptable la observación de Podetti en el sentido de que el proceso se hace posible y se desenvuelve gracias a la conjunción armónica de jurisdicción (órgano-función) y de acción (nexo entre el órgano y los sujetos del proceso) ("Trilogía...", cit., p. 116). 16 GOLDSCHMIDT, Derecho justicial..., ps. 1 a 68. La tesis enunciada en dicho trabajo, con especial referencia al derecho penal, fue posteriormente completada por Roberto Goldschmidt en su trabajo titulado "Derecho justicial civil", que se publicó en Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1946, ps. 317 y ss.

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17 ARAGONESES, Proceso..., cit., p. 340. 18 Ver, sobre el punto, ARAGONESES, Proceso..., cit., ps. 255 y ss., donde, sobre esa base general, y con prescindencia de los órganos que eventualmente podrían conocer de ellos, se incluyen, dentro del derecho público, los procesos internacional, canónico, político, administrativo (comprendiendo al administrativo propiamente dicho y al tributario o financiero) y penal (así como sus especies militar y de menores), y dentro del derecho privado, los procesos civil, comercial, agrario, matrimonial, etcétera. Ver también FAZZALARI, "Diffusione del processo e compiti della doctrina", Diritto e procedura civile, 1958, ps. 861 y ss. 19 Cfr. LEONE, Tratado de derecho procesal penal (trad. Sentís Melendo), t. I, Buenos Aires, 1963, p. 15, donde tras observar que "los puntos fundamentales, los pilares del ordenamiento procesal, son comunes a ambos tipos de proceso", agrega: "jurisdicción, sujetos procesales, partes, actos procesales, etcétera, éstos, son los argumentos sobre los cuales se puede fundadamente construir una teoría general del proceso de la cual pueden encontrarse prometedores experimentos, en toda nuestra doctrina". 20 "A nuestro juicio —dice Fornatti—, la distinción decisiva y fundamental entre las dos formas tiene su origen en la diversa entidad del interés comprometido en el proceso, o sea, interés público por un lado e interés privado por el otro, de los que derivan los principios esenciales que caracterizan a cada uno de los procesos: principio dispositivo en el civil, y principios de obligatoriedad, oficialidad y legalidad en el penal (...). Quienes pretendan construir la teoría general no podrán prescindir de estas realidades distintas, que están 'incrustadas' en las legislaciones positivas de casi todos los países desde hace muchos siglos. Estas realidades nos demuestran que las diferencias entre uno y otro proceso no estriban en la naturaleza civil o penal de la pretensión jurídica que se deduce en los mismos, sino en la clase de intereses que en ellos se ha de debatir. Y ese distinto interés es el que configura diversamente cada proceso, de tal modo que cuando domina un interés colectivo, el proceso se torna obligatorio y prevalecen en él los principios de legalidad, oficialidad, inmutabilidad, indivisibilidad e irretractabilidad; en cambio, cuando se debate un interés privado, el proceso se torna dispositivo, y de esta característica emergen los principios que configuran al actual proceso civil, que son, casi todos, opuestos a los del proceso penal" (FORNATTI, "Proceso civil y proceso penal", Estudios de derecho procesal, Abeledo, Buenos Aires, p. 114). Sin embargo, como bien lo destaca Clariá Olmedo, "se advierte en la actualidad una marcada tendencia a lo que ha dado en llamar penalización del proceso civil y privatización del proceso penal. Esto llevaría a acercar mucho los extremos de los principios, acortando las distancias entre uno y otro proceso. Cada vez se hace más fácil advertir que en realidad se trata, aunque no sea de dos aspectos de un mismo fenómeno (Calamandrei), sí de dos caminos que tienen de común lo

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procesal y cuyo estudio, como teoría general, facilitará ponderablemente la comprensión de los conceptos" (CLARIÁ OLMEDO, "Derecho procesal [teoría uniforme]", Cuadernos de los Institutos, nro. 117, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Derecho Procesal correspondiente al nro. XII). 21 PODETTI, Tratado del proceso laboral, t. I, Buenos Aires, 1949, p. 21. La tesis autonomista ha sido defendida en nuestro país por STAFFORINI, Derecho procesal del trabajo, Buenos Aires, especialmente p. 330. 22 PODETTI, Tratado del proceso laboral, cit., p. 20. Hacia la posibilidad de que, en el futuro, el derecho procesal civil y el derecho procesal del trabajo se fundan en una única rama, se inclina también DE LITALA, Diritto processuale del lavoro, 2ª ed., Turín, 1938, p. 18, aunque dicho autor entiende que, en el estado actual de la ciencia jurídica, las instituciones del segundo constituyen una unidad sistemática particular. 23 Cfr. GIULIANI FONROUGE - BELLO, Procedimiento impositivo, p. 206. Sobre la autonomía del derecho procesal tributario, ver CARNELUTTI, "Introducción al estudio del derecho procesal tributario", Estudios de derecho procesal (trad. Sentís Melendo), t. I, Buenos Aires, 1952, ps. 249 y ss.; ALLORIO, Diritto processuale tributario, 3ª ed., Turín, 1955, ps. 3 y ss.; FENECH, Principios de derecho procesal tributario, t. I, Barcelona, 1949, ps. 45 y ss. 24 Ver autores y obras citados en nota 9. 25 CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 367. Llevando la idea a planos extremos, se ha dicho que "la existencia misma del derecho procesal está condicionada por la preexistencia del llamado derecho material o sustantivo; así como es posible concebir un derecho civil, mercantil o administrativo, sin derecho procesal, no es en cambio factible imaginar un derecho procesal aislado, que no venga referido a aquellos otros derechos" (FAUSTO MORENO, "Derecho adjetivo", Nueva enciclopedia jurídica Seix, t. VII, Barcelona, 1955, p. 1). Pero el error de que padece semejante razonamiento queda en evidencia no bien se advierte que tampoco es concebible un derecho material cuyas normas sean ajenas a toda idea de sanción, y que siendo esta última uno de los modos de ser en que el derecho forzosamente se manifiesta, aparecerá siempre, como dato inexcusable de la experiencia jurídica, la actividad de un órgano tendiente a la individualización de la sanción en el caso concreto, actividad que, por rudimentaria que sea, ha de configurarse jurídicamente como un verdadero proceso. Acerca de la interacción entre el derecho sustantivo y el derecho procesal véaseROSS, Sobre el derecho y la justicia (trad. Carrió), Buenos Aires, 1936, p. 206. 26 Sobre el error de que adolece la tesis finalista, ver infra, nro. 12.

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27 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 37, dice sobre este particular: "Pero como no puede desconocerse la existencia de normas instrumentales que no son procesales porque constituyen medios para regular la actuación del derecho fuera del proceso, v.gr., las que conceden acción directa, determinan las formas de los contratos, organizan el Estado y la administración, facultan al Poder Ejecutivo a resolver ciertos conflictos con los particulares (cuando actúa como poder público), es claro que la instrumentalidad no es suficiente para conocer cuándo una norma es procesal". 28 COSSIO, La teoría..., cit., p. 148. 29 Sobre el carácter público del derecho procesal ver CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 83;GUASP,Derecho..., cit., t. I, p. 32; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 12; ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 7; LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 16; ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, p. 80; SCHÖNKE, Derecho procesal civil (trad. española de la 5ª ed. alemana), p. 14; MOREL, Traité..., cit., p. 6; VIZIOZ, Études de procédure, Burdeos, 1956, p. 161. En la doctrina francesa se ha postulado, asimismo, el carácter mixto del derecho procesal: pertenecería al derecho público en la medida en que algunas de sus normas tienen por objeto asegurar el servicio público de la justicia y al derecho privado en cuanto, por otra parte, el proceso civil tiende a la protección de los derechos privados (Cfr.SOLUS - PERROT, Droit..., cit., t. I, p. 14; CUCHE - VINCENT, Procédure civile et commerciale, París, 1958, p. 2). 30 Morel, Traité..., cit., p. 7. 31 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 43. 32 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 32; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 15. 33 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 86. 34 Sobre el sentido de la división del derecho en ramas y los diversos planos en que se plantea su autonomía, ver AFTALIÓN - GARCÍA OLANO VILANOVA, Introducción..., cit., ps. 707 y ss. 35 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, ps. 56 y ss.; CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, ps. 366 y ss.; CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, ps. 57 y ss., y 87-92; CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., ps. 60-64 y 74-87; COSSIO, El derecho en el derecho judicial, 2ª ed., íd., Buenos Aires, 1959, ps. 113 y ss.; íd., La teoría..., cit., ps. 528-562 y 658-690; Teoría de la verdad jurídica, Buenos Aires, 1954, ps. 93-120 y 176-266; COSTA, Manuale di diritto processuale civile, Turín, 1955, ps. 3 y ss.; COSTACARVALHO, Curso teórico-práctico de direito judiciário civil, t. I, 3ª ed., Río de Janeiro, 1949, p. 161; COUTURE, "Interpretación de las leyes procesales", Estudios de derecho procesal civil, t. III, Buenos Aires, 1950, ps. 15-65; DELLA ROCCA, Instituzioni di diritto

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processuale canonico, Turín, 1946, ps. 6 y ss.; DÍAZ, Instituciones..., cit., t. I, ps. 51 y ss.; GOLDSCHMIDT, James, Derecho..., cit., ps. 1-68; GOLDSCHMIDT, Roberto, "Derecho...", cit., ps. 317 y ss.; IBÁÑEZ DE ALDECOA, Meditaciones..., cit., ps. 47-56; JOFRÉ, Manual de procedimiento (civil y penal), t. I, 5ª ed. anot. y puesta al día por Halperin, Buenos Aires, 1941, ps. 29 y ss.; MICHELI, Curso de derecho procesal civil (trad. Sentís Melendo), t. I, ps. 111 y ss.; MOREL, Traité..., cit., ps. 17 y ss.; MORELLI, Derecho procesal civil internacional (trad. Sentís Melendo), Buenos Aires, 1953; ODERIGO, Derecho procesal penal, t. I, Buenos Aires, 1952, ps. 21 y ss.; PODETTI, Tratado de la competencia, cit., ps. 31 y ss.; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, ps. 12 y ss.; ROCCO, Derecho..., cit., ps. 113 y ss.; ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, ps. 33 y ss.; SATTA, Diritto processuale civile, 5ª ed., Padua, 1957, ps. 204 y ss.; SENTÍS MELENDO, "Aplicación de la ley extranjera", RDP 1949-II-201 y ss.; SOLUS - PERROT, Droit..., cit., t. I, ps. 26 y ss.; SCHÖNKE, Derecho..., cit., p. 20. 36 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 57. 37 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 62. 38 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 82. 39 GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., ps. 1 a 68. 40 GOLDSCHMIDT, "Derecho...", cit., ps. 317 y ss. 41 En cuanto concibe a las normas jurídicas como "mandatos" del legislador, dirigidos a los súbditos y a los jueces. La crítica fenomenológica del imperativismo ha sido hecha por COSSIO, Teoría..., cit., ps. 144 a 150. 42 Por ello dice Satta, con acierto, que el juez cumple la actividad procesal aplicando las normas procesales inter partes y que su posición es siempre la de alguien que juzga (SATTA, Diritto..., cit., p. 205). 43 CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 372. 44 Ver, sobre esta cuestión, LINARES,Poder discrecional administrativo, Buenos Aires, 1958, p. 43, donde corrobora el hecho mencionado en el texto mediante el ejemplo de los cuarenta artículos que en el Código Civil., se refieren a las "cosas en sí mismas", los cuales apenas son segmento de diversas normas que deben reconstruirse por el jurista u órgano estatal de aplicación, y observa que cuando los juristas dicen que tal "cuestión" o "caso" o "situación" está regida por tal artículo, expresan en rigor que ese artículo es la disposición principal o fundamental directamente aplicable y no más. En un orden de ideas sustancialmente similar, dice Carnelutti: "Este fraccionamiento de una norma en varios artículos se observa con mayor frecuencia en el derecho procesal, precisamente porque en él la hipótesis es con frecuencia bastante complicada: así, la norma que

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atribuye a la parte el derecho de acción, es decir, el derecho de hacer juzgar una controversia suya, se descompone en el Código italiano en multitud de artículos, cada uno de los cuales estatuye o concurre a estatuir un presupuesto suyo y con ello contempla un solo elemento del supuesto y, por lo tanto, constituye sólo un miembro de la norma (...). No contienen, por lo general, normas, sino meras proposiciones, los artículos que se limitan a prescribir formas o términos, u otros requisitos para el ejercicio de un poder o de un derecho, cuyo efecto está regulado por un artículo distinto" (CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 97). Ver, también, PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 38. 45 La norma jurídica está constituida por dos partes o subnormas: una primera (endonorma) que señala el deber jurídico y una segunda (perinorma) que determina la sanción para el supuesto de no cumplirse el deber jurídico, encontrándose ellas relacionadas entre sí por una cópula disyuntiva. A su vez, el deber jurídico o "prestación" y la sanción constituyen, dentro del fragmento normativo a que pertenecen, "consecuentes jurídicos" imputados a sendos "antecedentes jurídicos" mediante la cópula debe ser. La norma completa se halla así integrada por los siguientes conceptos: 1) dada una situación coexistencial como hecho inicial de una totalidad sucesiva (H); 2) debe ser; 3) la prestación de alguien (P); 4) como alguien obligado (Ao); 5) ante alguien titular (At) (endonorma); 6) o; 7) dado el entuerto (No-P); 2) debe ser; 8) la sanción del responsable (S); 9) impuesta por un funcionario obligado a ello (Fo); 10) gracias a la pretensión de la comunidad (pC) (ver COSSIO, La teoría..., cit., p. 668). 46 CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 61: "En todo complejo de normas que regulan una figura procesal (sentencia de condena, sentencia de declaración, proceso documental y monitorio, secuestro, ejecución de títulos contractuales, etc.) está a la base, expresa o implícitamente, una norma (procesal) que concede las correspondientes acciones que dispone por ejemplo: quien es titular de un crédito insatisfecho tiene el poder de pedir una sentencia de condena; quien es acreedor por una letra de cambio vencida tiene el poder de pedir la ejecución forzada inmediata, etcétera. Existe, en consecuencia, un derecho procesal sustancial y un derecho procesal formal". En un mismo orden de consideraciones se inspira Goldschmidt, aunque incluyendo las normas que Chiovenda califica como procesales sustanciales dentro del marco del derecho judicial material: "Detrás de cada precepto del derecho privado se encuentra su proyección en el derecho justicial material. Detrás de casi todos los derechos subjetivos privados se encuentran las acciones correspondientes: p. ej., el art. 1445 del Código Civil español dispone que por el contrato de compraventa el comprador se obliga a pagar por la cosa comprada un precio cierto. Detrás de este precepto del derecho civil se encuentra el precepto de derecho justicial material en virtud del cual cuando el comprador no cumple su obligación, el Estado tiene, frente al vendedor, el

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deber de constreñir al comprador a pagar el precio..." (GOLDSCHMIDT, Teoría general del proceso, cit., p. 26). 47 Ver infra, nro. 74. 48 Cfr. ARAGONESES, Proceso..., cit., p. 330. 49 PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 27. 50 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 57; JOFRÉ, Manual..., cit., t. I, p. 34. 51 En contra ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 58, aunque en la p. 646 del mismo volumen llega a la conclusión (exacta) de que no existen nulidades procesales absolutas. 52 PODETTI, Tratado de competencia, cit., p. 34. En sentido similar, DÍAZ, Instituciones..., cit., t. I, p. 66. 53 ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 35; CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 62; SCHÖNKE, Derecho..., cit., p. 20. 54 Ver, sobre el punto, COSSIO, La teoría..., cit., ps. 577 y ss. La jurisprudencia, generalmente, se atiene al interés público o privado comprometido en cada caso, criterio que, en el fondo, remite a la valoración aludida en el texto. En ese orden de ideas se ha resuelto, v.gr., que las normas de los arts. 510 del Código de Pto. de la Capital Federal y 61 de la ley 14.237 sobre la determinación de la base de venta de los inmuebles en las ejecuciones no son de observancia fatal, pues la materia de que tratan sólo afecta, de suyo, los intereses particulares. Las partes pueden, pues, convenir dicha base, y no siendo irrisoria ni absurda, sólo cabe aceptarla (C. Nac. Civ., sala A, ED 9-393). 55 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 32. 56 PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 13. Ver, asimismo, ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 36 57 Sobre el punto, ver LINARES, Poder..., cit., especialmente Caps. I, II y XV, cuyas conclusiones son en gran medida aplicables a la clasificación normativa aludida en el texto. 58 LINARES, Poder..., cit., p. 204. 59 Exposición de motivos al proyecto de Código de Procedimientos Civil y Comercial, La Plata, 1935, p. 47. 60 Corte Sup., Fallos 138:157 y sus citas, 136:154.

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61 ANZALONA, "La unificación de los procedimientos judiciales en la República Argentina", 1ª parte, RDP (Bs. As.), 1946-136; LEVENE (h), "Hacia la unificación del derecho procesal argentino", 1ª parte, RDP (Bs. As.), 1950-128. Ver, asimismo, MERCADER, Poderes de la Nación y de las provincias para instituir normas de procedimiento, Buenos Aires, 1939, ps. 124 y ss. 62 Corte Sup., Fallos 121:205. 63 ALSINA, Tratado..., cit., t. II, p. 49. 64 CARLOS, Introducción..., cit., p. 45. 65 Como las que establecen, v.gr., los arts. 28 a 33 de la ley 20.625 (normas derogadas por la ley 21.342 de normalización de locaciones urbanas, art. 51). 66 ALSINA, Tratado..., cit., t. II, p. 49; CARLOS, Introducción..., cit., p. 44. 67 Sobre el tema de la unificación, en general, y sobre los antecedentes y la tramitación del convenio a que se alude en el texto, ver COLOMBO, Código de Procedimiento Civil y Comercial (anotado y comentado), Buenos Aires, 1964, p. 57. 68 Ver, entre otros, Corte Sup., Fallos 251:78, 321:532. 69 Se resolvió, así, que decretado el lanzamiento por no haber pagado el demandado el importe de la correspondiente liquidación dentro del término fijado por el art. 9° del decreto-ley 2186/1957, el que no pudo cumplirse por hallarse enferma la esposa de aquél, la resolución que dispone librar nuevo mandamiento para la ejecución del desalojo, sin perjuicio de que en el momento de hacerse efectivo el demandado se acoja al beneficio que le acuerda el art. 2° de la ley 14.438 (o sea, el detener la diligencia mediante el pago de lo adeudado), importa reconocer al último un derecho cuyo ejercicio no determinaría la suspensión transitoria del lanzamiento ordenado, sino dejar sin efecto el auto firme por el que se dispone el desahucio: la inteligencia que el fallo atribuye al art. 2° de esa ley desconoce la autoridad de la cosa juzgada y, por lo tanto, viola el derecho adquirido del locador, así como contraviene las exigencias de la seguridad jurídica que son de orden público y poseen jerarquía constitucional (Fallos 243:465). Consentida la sentencia incondicionada de desalojo y resuelto por fallo plenario, en la misma causa, que no corresponde practicar la liquidación a que se refiere el art. 20 de la ley 14.821 si no media petición del demandado formulada antes de quedar firme el fallo definitivo, la resolución que deniega el libramiento de la orden de desahucio, fundada en la ley posterior 15.331, importa prescindir de la cosa juzgada y vulnera la garantía de la propiedad (Fallos 250:435). Corresponde confirmar la sentencia que, con fundamento en los arts. 17 y 18 de la Constitución

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Nacional, declara la inconstitucionalidad del art. 50 de la ley 15.775, como contrario a las exigencias de la seguridad jurídica y violatorio del derecho adquirido por el locador mediante auto firme, con autoridad de cosa juzgada (Fallos 251:131). Ver, asimismo, Fallos 266:157, 271:388, 296:584. 70 No entraña agravio constitucional alguno la circunstancia de que la competencia del juez, que conoció en la causa, haya sido establecida por ley posterior a la fecha de la celebración del contrato de locación sobre que aquélla versa (Fallos 256:449). 71 Corte Sup., Fallos181:288, 249:343; 330:3565 y otros; MICHELI, Curso..., cit., t. I, p. 116; DÍAZ, INSTITUCIONES..., cit., t. I, p. 69 ("la situación procesal que pudieron prever los particulares en vista a un proceso futuro no constituye ni un derecho ni un derecho adquirido, sino una mera posibilidad"). 72 CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 77. 73 A esta tesis adhieren, entre otros, MOREL, Traité..., cit., p. 20; SOLUS PERROT, Droit..., cit., t. I, p. 37; SATTA, Diritto..., cit., p. 207 (aunque señala el criterio opuesto que se ha seguido, como regla, en las disposiciones transitorias del CCiv. italiano); ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 68; PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 49. 74 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 49. 75 Corte Sup., Fallos 226:651, 233:62, 234:233, 241:123, 242:308, 246:162, 169 y 183, 247:416 y 459, 249:343 y 496, 256:440, 257:83, 258:237, 321:1757 y otros; C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 112-247 y JA 1963V-630; Sup. Corte Bs. As., JA 1946-I-641; Acuerdos y Sentencias 957-I-88, etcétera. 76 Corte Sup., Fallos 215:467, 220:30, caso en el cual, al desecharse la impugnación de inconstitucionalidad fundada en la aplicación retroactiva de una ley provincial a los efectos de la regulación de los honorarios devengados en la causa con anterioridad a la sanción de dicha ley, la Corte recordó que la excepción admitida al principio de la aplicación inmediata de las leyes procesales, consistente en la no invalidación de actuaciones cumplidas bajo la vigencia de la ley anterior, no es aplicable a las normas atinentes a las costas devengadas en el juicio y aún no definitivamente reguladas. Ya en Fallos 221:589, el Tribunal dijo, en un mismo orden de ideas, que no comporta la violación de derechos adquiridos la aplicación del decreto 30.440 sobre arancel de escribanos (ratificado por ley 12.997), por la circunstancia de haber tenido lugar la aplicación respecto de un inventario realizado con anterioridad a la fecha de promulgarse dicho decreto, si no existe convención entre las partes u otro acto jurídico, que fijara en forma definitiva el monto de los honorarios. En Fallos 231:32 se declaró que no procede el recurso extraordinario, fundado en la alegada

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violación de la defensa en juicio por haberse aplicado las disposiciones de la ley 14.237 acerca de la excepciones oponibles en el juicio ejecutivo, si en el caso de autos la citación de remate fue hecha después de hallarse en vigencia aquella ley, por lo cual su aplicación no afecta actos concluidos ni comporta dejar sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores. Se resolvió, en cambio, que interpuesta la demanda de retrocesión en diciembre de 1959, cuando se hallaba vigente el art. 45 de la ley 5708 de la provincia de Buenos Aires, que no incluía entre sus requisitos el de la reclamación administrativa previa, y consentida por ambas partes la providencia que corrió traslado de aquélla, no cabe aplicar en la causa las normas de la ley 6237, que exigen la interpelación previa al Fisco, porque su aplicación retroactiva agravia la garantía constitucional de la propiedad al desconocer el derecho adquirido de accionar conforme a la ley vigente en el momento de interponerse la demanda (Fallos 264:238). 77 Corte Sup., Fallos 200:180, 217:234, 258:237. 78 Corte Sup., Fallos 246:183, 247:106 y 170, 249:256. La radicación de la causa por recurso concedido para ante el Tribunal de Alzada obsta a la posterior cancelación de la competencia de apelación, en tanto no se base en una facultad constitucional específica y su violación afecta las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional. En consecuencia, corresponde revocar la resolución de la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca que dispuso devolver las actuaciones a la Cámara Paritaria Regional, en virtud de haber derogado el decreto-ley 1638/1963 la ley 15.720, que le acordaba jurisdicción (competencia) apelada (Fallos 256:537). El principio aludido en el texto es extensivo a los efectos y al trámite de los recursos. De conformidad con ese criterio el art. 816, CPCCN, prescribe que "las normas sobre apelaciones diferidas se aplicarán sólo a aquellos recursos que, a la fecha mencionada en el art. 812, no hubiesen sido concedidos. La misma regla se observa respecto de los recursos previstos en el art. 246". 79 El CPCCN en su texto original adoptó un criterio distinto, pues su art. 814 disponía que "las normas del art. 367, sobre plazo único de prueba y ofrecimiento de ésta, y las del art. 430, número de testigos, sólo regirán en los juicios en los cuales, antes del 1 de febrero de 1968, no se hubiese proveído de conformidad con el art. 8° del decreto-ley 23.398/1956 (ley 14.467)". De tal manera se acordaba eficacia a la legislación anterior aun cuando no mediara "principio de ejecución". 80 El término para evacuar un traslado no es perentorio si se trata de un trámite que ha tenido principio de ejecución antes de la sanción de la ley 14.237, cuyo art. 2° dispone tal perentoriedad (C. Nac. Com., sala A, JA 1955-II-219). 81 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 48. El art. 818, CPCCN, prescribía, con carácter general, que "en todos los casos en que este

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Código otorga plazos más amplios para la realización de actos procesales se aplicarán éstos aun a los juicios anteriores". Por lo tanto, v.gr., un traslado conferido con anterioridad a la vigencia de dicho ordenamiento era suficiente, con prescindencia de su notificación, para que su destinatario pudiese contestarlo dentro del mayor plazo previsto por aquél. 82 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 48. 83 C. Nac. Civ., sala C, LL 80-501. 84 Es, por lo tanto, errónea la jurisprudencia según la cual, en razón del carácter penal que revestiría el art. 4° del decreto-ley 4777/1963, no procede la aplicación de los intereses punitorios previstos por dicha norma si ésta no se encontraba aún en vigencia a la fecha en que la parte demandada opuso excepciones en el juicio ejecutivo (C. Nac. Com., sala A, LL 120-909, fallo 12.555-S; sala B, LL 120-915, fallo 12.601-S; sala C, LL 119-992, fallo 12.378-S). En contra, sosteniéndose la índole meramente procesal de la sanción y, por consiguiente, la posibilidad de aplicar la norma a los juicios iniciados con anterioridad a su vigencia siempre que no se hayan producido situaciones definitivas con carácter de derechos adquiridos (C. 1ª Civ. Com. La Plata, sala 1ª, LL 121-530). En el mismo sentido, DÍAZ, Instituciones..., cit., t. I, p. 73 (en nota), donde tras señalar que no se trata de una norma legal, sino de una norma sancionatoria de la inconducta procesal, agrega que "no se aplicaba retroactivamente, ya que el juez, desde la sanción del Código de Procedimiento tenía la facultad de 'imponer sanciones disciplinarias' y desde la sanción de la ley 14.237 la de 'sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad, etcétera'". La jurisprudencia relativa a la aplicación del art. 45, CPCCN, ha adoptado, no obstante, la tesis que criticamos. 85 N. del A.: El punto 10 proviene del tomo X, "Reformas". 86 N. del A.: También fue, luego, reformado por ley 26.589. 87 MORELLI, Derecho..., cit., p. 12. 88 LASCANO, Derecho internacional privado, La Plata, 1965, p. 628. 89 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 59: "La territorialidad de las leyes procesales se justifica por razones obvias. Siendo la función judicial una de las tres potestades del gobierno, o sea, el ejercicio de uno de los poderes del Estado, es natural que la organización, la competencia y el procedimiento, mediante los cuales se ejerce esta función, sean determinados por las leyes nacionales para todos quienes habiten el país (art. 1°, CCiv.)". Ver, asimismo, PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 37. 90 MORELLI, Derecho..., cit., p. 15.

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91 Cfr. GOLDSCHMIDT, Werner, Suma del derecho internacional privado, p. 203, donde correlaciona las formas ordenatorias y decisorias con el derecho justicial formal y el derecho justicial material respectivamente. LAZCANO, Derecho..., cit., p. 642; MORELLI, Derecho..., cit., p. 13; LEONE, Tratado..., cit., t. I, p. 67. Debe destacarse que tal clasificación de las formas constituye un criterio meramente aproximativo, pues como se ha señalado, supra, nro. 6, toda norma procesal puede influir, eventualmente, en el contenido de la decisión judicial. 92 La personería invocada conforme a poderes otorgados en el extranjero no puede ser desconocida incluso cuando no se transcriben los documentos habilitantes mientras no se justifique que el instrumento no llena las formalidades exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, pues la intervención del notario público hace presumir la legalidad del acto y el cumplimiento de las leyes del lugar (C. Nac. Com., sala C, LL 100-646). Si el poder ha sido otorgado en Francia, cuyo Código Civil (art. 1985) no exige que aquél se extienda en escritura pública, la circunstancia de que certifique la firma del otorgante la Cámara de Comercio de París, y la de ésta el Consulado argentino hace presumir que es auténtico y que dicha Cámara se halla especialmente facultada para tales certificaciones, tanto en lo que se refiere a la autenticidad del documento como a la representación investida por el firmante (C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 9725). Las impugnaciones del actor, formuladas sobre la base de que los conferentes del poder cuestionado no justificaron la representación de la demandada, carecen de toda relevancia como surge de la prueba aportada, por cuanto, al no exigir la ley francesa ese requisito, aquella circunstancia no constituye una omisión susceptible de afectar la eficacia del mandato, cuya validez debe juzgarse con arreglo a las leyes del país donde fue otorgado (arts. 12 y 950, CCiv.) (C. Nac. Com., sala A, LL 121690, fallo 13.171-S). Sobre la presunción de validez que corresponde reconocer a los documentos públicos otorgados en países extranjeros, ver Fallos 23:526, 32:118, 48:98; C. Nac. Com., sala C, LL 112-794 (9649-S). 93 Cfr. CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 83; MORELLI, Derecho..., cit., p. 35 (con referencia a la necesidad o no de la intervención de procurador en los casos de procesos en los que son partes extranjeros cuya capacidad se rige, en Italia, por la ley nacional; necesidad que se rige por la lex fori). 94 VICO, Curso de derecho internacional privado (compilado por Frutos y Argüello), t. II, Buenos Aires, 1935, p. 315; CALANDRELLI, "La fórmulalocus regit actumen la legislación argentina", JA 28-718; ALSINA, TRATADO..., cit., t. I, p. 77; PODETTI, TRATADO de la competencia, cit., p. 62; MORELLI, DERECHO..., cit., p. 39. 95 La misma regla ha sido adoptada por el Tratado de Montevideo de 1940. 96 C. 2ª Civ. Cap., JA 22-1002; SENTÍS MELENDO, "Aplicación...", cit., p. 225.

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97 C. Com. Cap., JA 9-785, 18-254; C. Fed. La Plata, JA 8-62. 98 C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 97-25. 99 C. 1ª Civ. Cap., LL 26-38; JA 28-1002; C. 2ª Civ. Cap., Gaceta del Foro, 81-369. 100 C. 2ªCiv. Cap., LL 9-583. 101C. Nac. Civ., sala B, LL 69-566; JA 1953-I-131; Sup. Corte Bs. As., JA 1960-I-26, 1960-III-63. 102 C. 2ª Civ. Cap., Gaceta del Foro, 55-138. 103 C. 1ªCiv. Cap., JA 52-741. 104 Sup. Corte Bs. As., JA 1960-I-25, 1960-III-63; C. Nac. Civ., sala B, JA 1957-I-215. 105 PODETTI, Tratado de competencia, cit., p. 57. 106 El juez exhortado por otro juez argentino no actúa en ejercicio de facultades propias, sino de las correspondientes al segundo; por lo tanto, dado que la ley procesal de la jurisdicción del juez exhortante dispone que la tacha de los testigos puede tener lugar "en el acto mismo de la declaración", el juez exhortado no puede negarse a ese derecho en virtud de lo establecido por la ley de su jurisdicción (C. Nac. Civ., sala E, LL 100790 [5983-S]). En el mismo sentido C. Nac. Civ., sala B (en anterior composición), LL 79-518. Por aplicación de la misma doctrina, la sala E de la C. Nac. Civ. resolvió que el juez exhortado carece de competencia para resolver los incidentes de negligencia suscitados con motivo de la producción de la prueba en el trámite de la rogatoria (LL 121-671 [13.004S]; ED 13-208, fallo 6682). 107 C. Nac. Civ., sala C, LL 102-900 (6735-S), JA 1962-II-286; C. Nac. Civ., sala F, LL 106-987 (7800-S). El juez exhortado tiene incluso competencia para decidir acerca de la negligencia acusada en el trámite de la rogatoria (C. Nac. Civ., sala C, LL 111-891 [9106-S]; sala D, LL 117-799 [11.301-S]; sala F, LL 112-784 [9572-S]). En contra, sobre este último aspecto, C. 1ªCiv. y Com. La Plata, sala 2ª, JA 1959-IV-351: La lex foririge con respecto a la forma en que deben recibirse las pruebas solicitadas al juez exhortado, pero no en lo que se refiere a otros supuestos que no resultan meramente formales, como la negligencia en la producción de la prueba, a cuyo respecto es de toda conveniencia mantener la unidad en la aplicación de la ley del proceso

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108 ALSINA, Tratado..., cit., t. II, p. 441; REIMUNDIN, Derecho procesal civil, t. I, p. 26; DÍAZDE GUIJARRO, "Las repreguntas en los exhortos", JA 1952-III-399. 109 PALACIO, "Sobre la vigencia extraterritorial de las normas procesales referentes a la prueba", LL 92-262; C. Nac. Civ., sala D, LL 67-501 y referencias jurisprudenciales al pie de dicho fallo: JA 1952-III-399. 110 C. Nac. Civ., sala D, LL 92-262. 111 Fallo citado en la nota anterior. 112C. Nac. Civ., sala B, LL 117-837 (11.615-S). 113 C. Nac. Com., sala B, ED 10, fallo 5594. 114 Los derogados códigos de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires admitían que la prueba de confesión se recibiese en el domicilio del absolvente en caso de enfermedad de éste; pero mientras el art. 134 del primero permitía la concurrencia de la otra parte al acto de la prueba, el código provincial la prohibía, autorizando tan sólo a que se confiriera a la otra parte vista de lo actuado (art. 158). En una oportunidad un juez de la provincia de Buenos Aires delegó en un juez de la Capital Federal la recepción de una prueba confesional, con expreso requerimiento de que ella se practicase con la modalidad prevista en el art. 158 de la ley provincial, vale decir, sin la presencia del ponente. Se decidió, en definitiva recibir la prueba en la forma solicitada por el juez provincial, por cuanto se entendió, con acierto, que la medida no comprometía principios de orden público local ni afectaba la organización del tribunal exhortado (C. 1ª Civ. Cap., LL 25-325). 115 Tal fue la opinión que expusimos en el trabajo mencionado en la nota 109. 116 El convenio primitivo fue parcialmente modificado por el suscripto entre la Nación y la provincia de Buenos Aires con fecha 27 de octubre de 1972. La modificación fue aprobada por la ley bonaerense 7957, luego derogada por la ley 9618. 117 COSSIO, La teoría..., cit., p. 605, nota 202. 118 AFTALIÓN - GARCÍA OLANO - VILANOVA, Introducción..., cit., p. 442. 119 RECASENS SICHES, Nueva filosofía de la interpretación del derecho, México, p. 171. Sobre el problema de la elección de los métodos y la imposibilidad de solucionarlo mediante un principio general, ver también CARDOZO, La naturaleza de la función judicial (trad. de Eduardo Ponssa), Buenos Aires, 1955.

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120 CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 85. 121 RADBRUCH, Filosofía del derecho (trad. Medina Echavarría), Madrid, 1933, p. 13; COSSIO, El derecho..., cit., p. 119. 122 ROCCO, Derecho..., cit., p. 125. 123 COSSIO, El derecho..., cit., p. 134. 124 COSSIO, El derecho..., cit., p. 131; La teoría..., cit., ps. 101 y ss. 125 COSSIO, La teoría..., cit., p. 163. 126 COSSIO, La teoría..., cit., ps. 183 y ss.; El derecho..., cit., ps. 91 y ss. 127 C. Fed. Bahía Blanca, LL 92-177, y nuestra nota al pie de dicho fallo titulada "Medidas preparatorias del proceso e instrucción preventiva". 128 C. Com. Cap., JA 1942-II-92; LL 85-658; C. Nac. Com., LL 90, fallo 42.138. 129 C. Nac. Com., sala B, LL 102-902 (6752-S); C. Nac. Civ., sala B, JA 1962-II-381; ED 11, fallo 5862. 130 Un ejemplo de necesaria ampliación de un género legal, justificada por razones de cooperación y solidaridad, puede verse en nuestros trabajos "Acerca de la constitución de domicilio en los estrados judiciales", LL 87890; "Nuevamente sobre la constitución de domicilio en los estrados judiciales", LL 87-960. A ellos se refiere COSSIO, Teoría..., cit., p. 627, al abordar la primera meditación sobre la justicia. 131 Cuando, en contra de tales conclusiones, Alsina hace hincapié en "el peligro que significa reconocer en el juez una facultad tan amplia que le permitiría hacer decir a la ley hasta lo contrario de lo que el legislador se propuso" y recuerda que para evitar ello es justamente que el art. 59, CPCCN, prescribe que "el juez siempre debe resolver según la ley. Nunca le es permitido juzgar de su valor intrínseco o de la equidad de la ley" (ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 93), pone de manifiesto, a nuestro juicio, con todo el respeto que dicho autor nos merece, una incomprensión de los presupuestos en que dichas conclusiones se sustentan. La escuela argentina de filosofía jurídica, en efecto, ha destacado especialmente que la interpretación judicial consiste, sustancialmente, en la comprensión de sentidos a través de la ley y que ésta resulta inevitablemente valorada en el acto interpretativo. Además, particularmente preocupado por una eventual tergiversación de la mens legis, Alsina olvida que el artículo siguiente al que cita expresaba: "El juez debe interpretar la ley según su ciencia y conciencia, con relación al caso que debe decidir" y que sus

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apreciaciones vienen a eliminar, del fenómeno interpretativo, nada menos que la conciencia del juez.

INICIO DE CAPÍTULO II - HISTORIA CAPÍTULO II HISTORIA

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Sumario: I. Generalidades sobre la evolución histórica del proceso civil: 13. El proceso romano. —14. El proceso germánico. —15. El proceso común. —16. Formación del proceso civil contemporáneo y panorama de la actual legislación. II. Evolución de la legislación procesal argentina: 17. Períodos que comprende. —18. Período colonial. —19. Período de la independencia. —20. Estructura del proceso durante los períodos precedentes. —21. Período de la codificación. I. GENERALIDADES SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO CIVIL (1)

13. EL PROCESO ROMANO a) La historia del proceso civil romano se divide en dos grandes períodos: el del ordo iudiciorum privatorum (desde los orígenes hasta el siglo III de nuestra era) y el de la extraordinaria cognitio (desde el siglo III hasta el final). Dentro del primer período, a su vez, corresponde distinguir la época de las legis actiones (que se prolonga hasta la mitad del siglo II a. C.) y la del procedimiento formulario. Característica común a ambas épocas es la división del proceso en dos etapas: in iure y apud iudicem o in iudicio. La primera tiene lugar ante un magistrado (praetor) que ejerce los poderes inherentes a la jurisdicción, y su finalidad consiste en determinar los límites de la controversia. La segunda se desarrolla ante un juez privado (iudex unus), que es designado por las partes de común acuerdo y a quien incumbe la facultad de resolver la controversia, aunque carece del imperium necesario para hacer cumplir su decisión. b) Las legis actiones constituyen fórmulas orales solemnes y gestos simbólicos que deben pronunciarse y cumplirse con estricta sujeción a los términos de la ley, mediante los cuales el actor expone el asunto ante el magistrado y en presencia del demandado (editio actionis). Según Gayo, las acciones de la ley son cinco: sacramentum, iudicis postulatio, conditio, manus iniectio y pignoris capio. De acuerdo con la terminología jurídica actual, mientras las tres primeras serían pretensiones de conocimiento, las dos últimas equivaldrían a pretensiones de ejecución. En el sistema de la legis actiones, la instancia in iure se cierra con la litis contestatio, que es el acto mediante el cual, a través del trueque de las fórmulas orales aprobadas por el magistrado, quedan determinados, en presencia de testigos (de ahí el nombre), los límites y el estado de la cuestión litigiosa que ha de someterse a la decisión del iudex. En sus dos etapas el procedimiento es, durante este período histórico, exclusivamente oral. 66

c) Ciertas circunstancias entre las que suelen señalarse los inconvenientes de todo orden que provocaba el excesivo formalismo de las legis actiones y el riesgo representado por el hecho de que los testigos presenciales de la litis contestatio no estuviesen en condiciones de referir fielmente al iudex lo ocurrido ante el magistrado determinan la promulgación de la ley Aebutia (130 a. C.), la cual, de acuerdo con el sistema utilizado por el pretor peregrino en los litigios suscitados entre extranjeros, autoriza el uso de una instrucción escrita (fórmula ) librada por el magistrado al iudex a los efectos del ulterior trámite y decisión de la causa, aunque deja a los ciudadanos la opción entre este sistema y el de las legis actiones. Posteriormente, la lex Julia iudiciorum privatorum (probablemente de la época de Augusto) suprime definitivamente el sistema de las antiguas acciones y consagra la vigencia exclusiva del procedimiento formulario. La fórmula constituye una instrucción escrita mediante la cual el magistrado designa al juez y fija los elementos que deben ser tenidos en cuenta por éste al dictar sentencia, esto es: los hechos y el derecho invocados por el actor, el objeto litigioso y las defensas del demandado. Contiene, en otras palabras, el "programa procesal" y, con su otorgamiento por el magistrado al actor (actionem dare), su entrega por éste al demandado (actionem cedere) y su aceptación por este último (actionem accipere), se perfecciona la litis contestatio y tiene lugar el tránsito de una a otra etapa del proceso. Consta la fórmula de partes principales (ordinarias) y accesorias (extraordinarias). Las primeras son, según las Instituciones de Gayo: 1°) la demostratio , que contiene la enunciación de los hechos que motivan el litigio y a veces se encuentra implícita en la intentio; 2°) la intentio , que condensa la pretensión del demandante; 3°) la adiudicatio , que sólo se encuentra en las llamadas acciones divisorias y persigue la atribución a una de las partes en propiedad lo que correspondía indivisamente a varias; 4°) la condemnatio , que autoriza al juez a condenar o a absolver de acuerdo con el resultado de la prueba. Son partes accesorias de la fórmula la praescriptio, que se antepone a ella y tiene por objeto limitar su contenido, y la exceptio, que constituye una salvedad incluida a favor del demandado y que condiciona la condena. d) En las dos épocas a que nos estamos refiriendo el proceso se inicia mediante una citación reservada a la iniciativa del actor (in ius vocatio). En los primeros tiempos, la no presentación del demandado faculta al actor para obtener su comparecencia forzosa (obtorto collo). Posteriormente, aquella actitud autoriza a colocar al actor en posesión de bienes del demandado (missio in possessionem y eventual venditio bonorum). El proceso puede concluir sin entrarse en la etapa in iudicio , sea porque el pretor, en razón de faltar alguno de los requisitos que hoy se llaman presupuestos procesales (competencia del tribunal, capacidad de las partes, etc.), o en razón de no figurar la acción 67

entablada entre las previstas por el ius civile o por el derecho complementario, rehúse autorizar el litigio (denegatio actionis ), sea porque el demandado se allane a la pretensión del actor mediante la confessio in iure , que produce efectos equivalentes a los de la cosa juzgada. Los mismos efectos produce, en algunos casos, el iusiurandum in iure delatum, que es el juramento deferido por el demandante al demandado sobre el hecho referente a la existencia de una deuda. En la etapa in iudicio, al pronunciamiento de la sentencia precede una exposición de las partes sobre los hechos controvertidos (perorationes) y la práctica de la prueba, cuyo resultado valora el iudex de acuerdo con su propia y libre convicción. Al actor incumbe la carga de probar los hechos por él afirmados en la intentio (actori incumbit probatio) y al demandado, la de los hechos en que funda sus excepciones (reus in exceptione actor est). Rigen, durante el procedimiento, los principios de bilateralidad, oralidad, inmediación y publicidad. No caben recursos contra la sentencia, pero sí la acción de nulidad y la restitutio in integrum. En el caso de que el vencido no cumpla voluntariamente la sentencia, debe pedirse su ejecución al magistrado mediante el ejercicio de la actio iudicati. El extremado rigor que reviste la ejecución personal de los primeros tiempos se va atenuando luego, progresivamente, merced a la introducción de diversos medios de ejecución patrimonial. e) La escisión del proceso en dos tiempos, propia de los sistemas precedentemente descriptos, desaparece con la implantación, probablemente por obra de Diocleciano, de la extraordinaria cognitio o sistema extraordinario, que ya se había aplicado paralelamente a aquéllos en la jurisdicción administrativa y en virtud del cual todo el proceso se desarrolla bajo la dirección de funcionarios y jueces oficiales, a quienes se transfiere la plenitud de la jurisdicción. Durante la vigencia de este sistema la demanda se presenta por escrito (libellum conventionis), el demandado es oficialmente citado a comparecer (reemplazándose así la antiguain ius vocatio) y debe contestar a la demanda también por escrito (libellum contradictionis). La litis contestatio subsiste nominalmente, pues al no ser necesario el nombramiento del juez y la previa determinación de las cuestiones a resolver por éste, pierde el sentido contractual que tenía en los regímenes anteriores. En consecuencia, los efectos que produce la litis contestatio en el derecho clásico (efecto consuntivo de la acción, retroacción de los efectos de la sentencia al tiempo en que aquélla tiene lugar, prohibición de enajenar la cosa litigiosa, etc.) ahora se operan a partir del momento de la notificación de la demanda. Asimismo, al desaparecer la necesidad de la presencia del demandado, es posible la continuación del proceso en su rebeldía (proceso contumacial), si bien tal actitud sólo determina 68

la derrota en tanto la pretensión del actor sea fundada (si bonam causam habuerit). En cuanto a la estructura y los caracteres del procedimiento, el impulso de parte es sustituido por el impulso oficial, la prueba se hace más formalista (aunque, por otra parte, el juez se halla dotado de mayores poderes para la averiguación de los hechos), y sufren un fundamental debilitamiento los principios de oralidad, inmediación y publicidad. La sentencia final, que se extiende por escrito, es impugnable mediante la appelatio y por recursos extraordinarios (supplicatio y restitutio in integrum). 14. EL PROCESO GERMÁNICO a) Lejos de la perfección del proceso romano, el proceso de los pueblos germanos se halla configurado como una lucha entre partes, y su punto de partida no consiste en la alegación de un derecho, sino en la imputación que el actor hace al demandado de la comisión de una injuria (Unrecht). Dominado por el formalismo, y concretándose en él una oralidad y publicidad prácticamente ilimitadas, el proceso germánico tiene lugar ante las asambleas populares (Hundertschaft ), en las cuales reside el poder jurisdiccional, limitándose la función del juez (Richter ) a dirigir el debate y a proclamar o "promulgar" la sentencia, que es dictada a propuesta de una comisión de miembros peritos en derecho, en los primeros tiempos, y de jueces permanentes especiales (scabini ) durante el denominado período franco (siglos V a XII de nuestra era). El proceso se desenvuelve, a grandes rasgos, de la siguiente manera: citado el demandado por el propio demandante (mannitio) y constituido el tribunal, se interpone la demanda mediante la utilización de palabras exactamente establecidas e invocación a la divinidad, debiendo el demandado contestarla, sea allanándose, sea negándola en su totalidad. En el segundo caso, la Asamblea dicta la sentencia probatoria, mediante la cual se coloca al demandado en la alternativa de justificarse, probando la sinrazón de la demanda, o de satisfacer la pretensión del actor; de allí que la prueba, en tanto comporta un ofrecimiento formulado al adversario en el sentido de demostrarle que carece de razón, reviste dos caracteres fundamentales: 1°) Se dirige al adversario, y no a crear la convicción del tribunal. 2°) Configura un beneficio, no una carga, y le corresponde ordinariamente al sujeto atacado, o sea, al demandado. Las pruebas, cuya finalidad consiste en provocar el juicio de la divinidad, se reducen, fundamentalmente, al juramento de purificación, prestado por lo común con conjuradores (miembros de la misma tribu que declaran sobre la credibilidad que merece el demandado), y a los juicios de Dios u ordalías 69

(pruebas de fuego o hierro candente, del duelo, etc.), que consisten en diversas experiencias a través de cuyo resultado se cree descubrir la voluntad divina. La sentencia es inapelable, pero puede ser rechazada por las partes o cualquiera de los presentes, en cuyo caso la discrepancia se resuelve mediante un duelo (Zweikampf) entre el anterior y el nuevo proponente. La decisión final es susceptible de ejecución privada mediante apoderamiento particular de bienes o prenda extrajudicial. b) En los períodos franco (siglos V a XII de nuestra era) y feudal (siglo XII hasta la recepción de los derechos extranjeros), subsisten numerosos aspectos de este proceso, pero aparecen importantes innovaciones: mayor injerencia del órgano jurisdiccional, que cita oficialmente al demandado a comparecer, y a quien se dirigen las partes con sus afirmaciones y peticiones; posibilidad de impugnar la sentencia probatoria mediante libre examen de sus fundamentos; admisión de las pruebas testimonial y documental; atenuación de las ordalías por la influencia cristiana; intervención judicial en la ejecución, etcétera. 15. EL PROCESO COMÚN a) A raíz de la invasión de los bárbaros penetra en Italia el derecho germánico, desplazando al derecho romano de la época imperial en la medida en que se extiende y se consolida el dominio longobardo. A partir del siglo XI, sin embargo, comienza a operarse un resurgimiento cada vez más intenso de las instituciones procesales romanas. El fenómeno obedece, sustancialmente, a la subsistencia del derecho romano en importantes regiones de la península, al reflorecimiento del estudio de las fuentes romanas por obra de la escuela jurídica de Boloña, a las exigencias del tráfico mercantil y a la extensión cada vez mayor de la jurisdicción de la Iglesia, que se vale de procedimientos judiciales esencialmente modelados sobre el tipo romano. No se retorna, sin embargo, al proceso romano puro u originario, sino que comienza a desenvolverse un tipo especial de proceso denominado proceso común, romano-canónico o ítalo canónico, que es el resultado de la infiltración de elementos germánicos en el proceso romano. Tal infiltración obedeció, entre otras, a las siguientes circunstancias: 1°) Los glosadores, posglosadores, comentadores y prácticos que sucesivamente trabajaron, durante los siglos XIII y XIV, en la elaboración científica del proceso romano no pudieron sustraerse a la influencia del proceso entonces vigente, que era de raíz sustancialmente germánica, y a menudo se encontraron predispuestos a desinterpretar los textos romanos, de suyo difíciles, tratando de adaptarlos a instituciones procesales que les eran familiares y se hallaban excesivamente arraigadas en las costumbres de la época. 2°) El derecho canónico, no obstante 70

estar estructurado sobre bases esencialmente romanas, había acogido numerosas instituciones del derecho germánico. 3°) El elemento germánico era generalmente el dominante en las instituciones procesales reguladas por los estatutos de los municipios y por las constituciones de los príncipes. b) El proceso común, así llamado porque regía en cuanto no lo derogasen leyes especiales escritas, se halla dominado por el principio de orden consecutivo, es decir, por la división del proceso en diversas etapas o estadios, destinados cada uno de ellos al cumplimiento de un acto procesal o serie de actos semejantes. A la demanda del actor, que debe formularse por escrito (libellus), el demandado puede oponer defensas previas dentro de un determinado plazo (terminus ad omnes dilatorias et declinatorias proponendas), las que se sustancian y resuelven en un período anterior a la discusión sobre el fondo del asunto (terminus ad audiendum interloqui super dilatoriis), sin perjuicio de alegar después, en oportunidad de contestar la demanda, las restantes excepciones posibles. No opuestas excepciones por el demandado o siendo éstas desestimadas, tiene lugar la litis contestatio, que carece del sentido contractual que tenía en el derecho romano de la época clásica y sólo significa la incorporación del demandado a la contienda judicial. Con posterioridad a esa etapa, pueden las partes promover la prestación del juramento de malicia (terminus ad iusiurandum de calumnia), que persigue el doble objetivo de protestar de su buena fe y de fijar definitivamente los términos del litigio. Posteriormente, y con la finalidad de obtener la exención de la carga de la prueba, las partes pueden formular posiciones (terminus ad ponendum), a las que debe responder personalmente el adversario (terminus ad respondendum). Sigue a ello la apertura del pleito a prueba y su diligenciamiento, siendo rigurosas las reglas que rigen su clase y valoración. Recibidas las pruebas, y luego de plantear las partes sus últimas alegaciones (terminus ad concludendum), el juez cita a aquéllas para sentencia (citatio ad sententiam), la que es pronunciada en forma pública y oral, cabiendo contra ella la appellatio en caso de considerársela injusta (iniqua) y la querella nullitatis en el supuesto de objetársela por vicios formales, sin perjuicio de los recursos extraordinarios (restitutio in integrum, supplicatio ad principem, revisio). La ejecución, que reviste carácter principalmente patrimonial, se realiza mediante un praeceptum de solvendo bajo la dirección del juez y el auxilio de ejecutores, admitiéndose asimismo la prisión por deudas. Debe destacarse, finalmente, que en virtud de la costumbre consistente en registrar las actuaciones producidas, la que a su vez deriva de la excesiva duración del proceso, éste termina por convertirse en un proceso exclusivamente escrito (quod non est in actis non est in mundo). Observa Chiovenda que si bien los principios fundamentales que dominan al proceso común como los referentes al objeto de la prueba y a la sentencia son de origen romano, la influencia germánica se advierte en numerosas instituciones, alguna de las cuales han pasado al derecho moderno, como, por 71

ejemplo, la querella nullitatis (origen del recurso de casación), la prueba legal (entendida como conjunto de normas vinculantes de la convicción judicial), la división del proceso en una serie de fases preclusivas, etcétera (2). c) La excesiva lentitud de que adolece el proceso común determina la iniciación de un movimiento reformador tendiente a simplificar los procedimientos. Reviste importancia fundamental, dentro de esa corriente, la célebre Clementina Saepe continget, que introduce el denominado proceso sumario indeterminado, en el que las formas resultan simplificadas (simpliciter et de plano, ac sino strepitu et figura iudicii): se dispensa del escrito de demanda y contestación, se limitan considerablemente las excepciones admisibles; toda la discusión se concentra en una audiencia (principio de concentración), etcétera. Aparte de ello se establece la oralidad del proceso y se amplían los poderes del juez en la dirección de aquél. Junto con este proceso sumario indeterminado aparecen otros procesos determinados y especiales, de carácter ejecutivo: en ellos se elimina el estadio de conocimiento y se procede directamente a la ejecución sobre la base de ciertos documentos que expresan la sumisión del deudor (pacta executiva ) o a los que la ley acuerda fuerza ejecutiva (instrumenta guarentigiata ), o mediante orden de pago que, ante la oposición del deudor, da lugar al proceso (mandatum de solvendo cum clausula iustificativa ). 16. FORMACIÓN DEL PROCESO CIVIL CONTEMPORÁNEO Y PANORAMA DE LA ACTUAL LEGISLACIÓN a) A partir del siglo XIV el proceso común se extiende desde Italia a los restantes países de la Europa continental, dando lugar al llamado "fenómeno de la recepción". El acogimiento de ese tipo de proceso, así como sus posteriores modificaciones, se opera de distinta forma en cada uno de esos países. En Alemania se arraiga notablemente en los territorios meridionales y occidentales, en los cuales alcanzan vigencia las prácticas del Tribunal cameral, que son tributarias de los defectos más acentuados del proceso común, particularmente el derivado de la multiplicidad de términos en que se divide el proceso. En el norte del país, en cambio, donde rige el llamado proceso sajón, la recepción del derecho extranjero encuentra mayor resistencia y se conserva gran cantidad de estructuras procesales germánicas, entre las cuales figura la sentencia probatoria que escinde el proceso en dos partes: el de las alegaciones y el de la prueba. En el año 1654, la Jüngster Reichsabschied introduce diversas reformas en el proceso cameral, inspirándose primordialmente en los principios del proceso sajón. Pero es Prusia la que, en el siglo siguiente, ha de promover el movimiento reformador y el consiguiente 72

abandono del proceso común. Tras diversos intentos, dicho movimiento culmina bajo el reinado de Federico el Grande, al publicarse, en 1781, el Corpus iuris fridericianum , ordenamiento que, entre otras reformas, introduce el principio de oficialidad, suprime la abogacía y la reemplaza por la designación de "asistentes-asesores" que se hacen cargo de la demanda y su contestación, instituye la designación de un "ponente" encargado de la instrucción de la causa y de determinar, sobre la base de sus audiencias con las partes, el status causae et controversiae , que escinde el proceso en forma similar a la antigua sentencia probatoria, etcétera. b) En España, la recepción del derecho común tiene lugar luego de una accidentada trayectoria legislativa. Después de producida la invasión de los visigodos, la ley romana continúa rigiendo las relaciones entre los hispanoromanos, al par que los invasores se atienen a las costumbres germánicas. Esa modalidad determina la sanción de dos ordenamientos jurídicos distintos para ambos pueblos: el Breviario de Aniano y el Código de Tolosa (466), inspirados, respectivamente, en los derechos romano y germánico. Posteriormente, de la fusión de elementos propios de cada uno de esos derechos, a los que se agregan los que aporta el derecho canónico, nace la célebre Lex Visigotorum (probablemente del año 654), más tarde llamada Liber Iudiciorumy Fuero Juzgo, cuyas normas trasuntan un alto sentido de justicia e incluso un grado de técnica excepcional con relación a la época en que fue dictada (3). La situación política por la que atraviesa España durante el largo período de la invasión árabe (siglos VIII al XIII) determina la caída en desuso de aquel ordenamiento, el que es reemplazado por la Legislación foral, constituida por los distintos ordenamientos que dictan los municipios en virtud de los fueros o privilegios acordados por los reyes a fin de contrarrestar el poder concedido a los señores feudales. El desorden que trae aparejado la profusión de cuerpos legales, originada en aquella circunstancia, es en gran medida remediado por la compilación llevada a cabo por encargo de Alfonso X en el año 1265, conocida con el nombre de las Siete Partidas. La Partida III, que se halla dedicada a la materia procesal, acusa la recepción en la península del proceso común, cuyos principios se encuentran ya recogidos en las obras del maestro Jacobo de las Leyes (Flores del Derecho, Doctrinal y Summa de los nove tiempos de los pleytos). Pese al hecho de que la no inmediata vigencia de este cuerpo legal obedece a que el proceso común, elaborado por glosadores y decretalistas, no se aviene con las costumbres procesales de la península, los ordenamientos procesales que luego se suceden en España permanecen fieles a ese tipo de proceso: tal lo que ocurre con el Ordenamiento de Montalvo (1480), las Ordenanzas de Madrid (1499), las Leyes de Toro (1505), la Nueva Recopilación (1567) y la Novísima Recopilación (1805). c) En Francia (4) también tiene lugar la recepción del derecho común (especialmente en la zona meridional), aunque en virtud de las prácticas 73

aplicadas por los Parlamentos, especialmente el de París, se desenvuelve un tipo especial de proceso, que si bien reconoce bases romano-canónicas, con influencia de elementos consuetudinarios germánicos, presenta características que lo diferencian sensiblemente del proceso vigente en los restantes países europeos. Las costumbres judiciales de los Parlamentos, que son recogidas y sistematizadas por la doctrina, constituyen el punto de partida de la intensa actividad legislativa llevada posteriormente a cabo por las Ordenanzas reales referentes a la administración de justicia, como las de 1539 (Villers-Cotterêts), 1560 (Orleáns), 1566 (Moulins), 1579 (Blois), la célebre Ordonnance civile de Luis XIV (1667), y las que posteriormente dicta Luis XV en 1737 y 1738. Producida la Revolución se intenta, mediante diversas leyes, una transformación esencial en la administración de justicia. Una de ellas deroga la Ordenanza de 1667 y la reemplaza por un ordenamiento procesal que se considera más simple. Pero la insuficiencia de la reforma y los abusos a que da lugar determinan que el Consulado, por ordenanza del 18 fructidor del año 1800, restablezca la vigencia de dicha Ordenanza, cuyas normas consagran los principios de oralidad y publicidad, simplificando asimismo la regulación del proceso, en el que no tienen cabida el principio de eventualidad ni ninguna interlocutoria de prueba. Es sobre la base de esta Ordenanza que se redacta el proyecto de lo que llega a ser el Code de Procédure Civile, que entra en vigor el 1 de enero de 1807. Este cuerpo legal rigió en Francia con reformas parciales introducidas, entre otras, por los decretos-leyes del 30/10/1935 y 17/6/1938, las leyes del 23/5/1942, 15/7/1944, 12/11/1955 y los decretos-leyes del 22/12/1958 y 2/8/1960. El Code de Procédurese caracteriza, sustancialmente, por la circunstancia de instituir un procedimiento predominantemente oral, público, sin sujeción a etapas preclusivas, con sistema de libre apreciación de la prueba e impulso procesal de parte. El proceso se inicia mediante una intimación a comparecer ante el juez que cursa el representante del actor (avoué) al demandado y que es diligenciada por un funcionario ministerial (huissier), elegido por aquél de una lista dentro de la jurisdicción del respectivo tribunal. Si el demandado no comparece, se lo declara en rebeldía, situación que justifica el pronunciamiento de una sentencia favorable al actor siempre que éste demuestre la justicia de su pretensión. Si comparece, debe comunicar al actor la personación de suavouéy anunciarle las defensas y pruebas de que se valdrá. Desde ese momento cualquiera de las partes puede pedir la inscripción del pleito en el registro del tribunal (mise au rôle). Ordenada la inscripción, mediante el correspondienteplacet, el greffier (secretario) forma el expediente (dossiercon las actuaciones escritas) y se designa a un juez especial encargado de "seguir el procedimiento" (juge chargé de suivre la procédure), cuya actividad consiste en dirigir la instrucción de la causa y en presentar al tribunal, el día de la audiencia, un informe del asunto (rapport). Concluida la 74

instrucción, las partes depositan en secretaría los escritos que contienen los puntos de hecho y de derecho que se consideran definitivos para la solución del pleito (conclusions), y el proceso es luego elevado a la presidencia del tribunal a los efectos de la celebración de la audiencia, en la cual, tras el informe del juez instructor, las partes o sus abogados exponen oralmente sus alegaciones (plaidoiries). Terminadas las alegaciones y pruebas, el tribunal dicta sentencia (jugement), que es impugnable por oposición, apelación, casación y revisión, según los casos. En lo que atañe al proceso de ejecución, el Code de Procédure, fiel a la tradición germana, elimina en él toda intervención judicial y confía su trámite a un huissier que actúa en nombre del acreedor, procediendo al apoderamiento de los bienes del deudor y a su realización forzosa. El ejecutado tiene derecho a deducir oposición a la ejecución mediante demanda ante el juez, la cual no suspende el trámite de aquélla, salvo que el juez lo disponga cuando encuentre razón fundada. El Code de Procédure Civile fue objeto de diversas modificaciones parciales, particularmente en 1971, 1972, 1973, 1975 y 1981, las que fueron posteriormente integradas en un Nouveau Code de Procédure Civile que mantiene, en lo fundamental, el sistema del código de 1807 (5). d) El código francés es introducido en Italia (6) a raíz de la ocupación de sus territorios por los ejércitos napoleónicos y es incluso tomado como modelo por los códigos que se dictan con posterioridad a la Restauración, como los de Roma (1817, 1824, 1834), Nápoles (1819), Parma (1820), Módena (1852) y los sardos de 1854 y 1859. Proclamado el reino de Italia, se promulga el Código de Procedimiento Civil de 1865, que responde sustancialmente a las líneas del código francés. Luego de diversas tentativas de reforma (proyectos de Chiovenda, Mortara, Carnelutti, Redenti, Solmi), una comisión integrada por el entonces ministro de Justicia Dino Grandi, los profesores Carnelutti, Redenti y Calamandrei, y el magistrado de la Corte de Casación Leopoldo Conforti redacta un proyecto sobre cuya base se sanciona, en 1940, el nuevo Codice di Procedura Civile, que entra en vigor el 31 de abril de 1942. Este ordenamiento aún continúa en vigencia con algunas modificaciones introducidas por leyes dictadas en 1950 y 1956. El proceso ordinario, de conformidad con la estructura establecida por el código italiano, se inicia mediante una demanda escrita (citazione ) que contiene, sustancialmente, la indicación del tribunal ante el cual aquélla se propone, el nombre, apellido y residencia del actor y del demandado o de sus representantes, la pretensión procesal que se hará valer, la enunciación de los medios de prueba que el actor producirá, y la intimación para que el demandado comparezca dentro de un determinado plazo, que varía de veinte a 75

ciento ochenta días, según el lugar en que aquél se encuentre. Dentro de los diez días de la notificación de la citazione, que es practicada por un funcionario judicial (ufficiale giudiziario), el actor debe comparecer ante el tribunal y depositar en la cancillería el propio "fascículo" que contiene el original de la citación, el poder y los documentos ofrecidos en comunicación. Dentro del plazo correspondiente, el demandado debe constituirse en juicio y depositar, en la cancillería, el escrito de contestación a la demanda (comparsa di risposta), en el que se proponen las defensas, se indican los medios de prueba y se formulan las conclusiones. Asimismo, debe depositar copias de ese escrito y de la citación, el poder y los documentos que ofrece en comunicación. La incomparecencia del demandado autoriza a declararlo en rebeldía, extinguiéndose el proceso si ninguna de las partes se constituye dentro de los términos establecidos. En el acto de constitución del actor o, si éste no se ha constituido, en el de la constitución del demandado, el canciller inscribe la causa en el registro del tribunal (inscrizione a ruolo) y procede a formar el expediente con copias de las actuaciones producidas (fascicolo di uffizio). Posteriormente el presidente del tribunal designa a un magistrado de éste (giudice istruttore) para proceder a la instrucción del litigio, salvo que crea que debe proceder él mismo. Comienza entonces la instrucción del pleito (istruzione), que se divide en una etapa preliminar, destinada al examen de la causa (trattazione), y en una etapa principal o de fondo, durante la cual se realizan los actos de prueba. En la etapa preliminar, que como principio se concreta en la celebración de una audiencia, se verifica la regularidad de la constitución de las partes, se fijan los términos del litigio y se intenta la conciliación. En la segunda etapa se recibe la prueba ofrecida por las partes, pero el juez instructor puede ordenar la comparecencia personal de ellas para interrogarlas, la inspección de personas y cosas, y la designación de un consultor técnico. Producida la prueba, el juez instructor remite a las partes ante el colegio judicial (tribunal en su conjunto) (remissione al colegio) y señala la audiencia para la discusión ante éste, debiendo las partes, cinco días antes de dicha audiencia, comunicarse los escritos que contengan únicamente las conclusiones ya fijadas ante el magistrado instructor y las correspondientes razones de hecho y de derecho (comparsa conclusionale). En la audiencia ante el tribunal (udienza) el juez instructor formula la relación del pleito, exponiendo los hechos y las cuestiones (relazione), tras lo cual el presidente admite las partes a la discusión (discussione). Luego se pronuncia la sentencia, que puede limitarse a algunas de las cuestiones propuestas cuando el tribunal reconoce que sólo respecto de ellas no es necesaria una instrucción ulterior. En materia de recursos, el código admite la oposición, la apelación, la casación y la revisión. En cuanto al proceso de ejecución, el Código Procesal italiano mantiene, sustancialmente, las líneas del sistema francés, aunque coloca los respectivos procedimientos bajo la dirección del juez, y refunde, apartándose de su 76

modelo, diversas normas referentes a la ejecución de bienes muebles e inmuebles. e) También es decisiva la influencia del código francés en la elaboración de la legislación procesal alemana (7) del siglo XIX. Tal ocurre con las ordenanzas prusianas de 1833 y 1846, con el reglamento procesal civil de Hannover de 1850 y con las posteriores ordenanzas de Baden (1864) y Wütemberg (1868). La misma influencia se advierte en la Zivilprozessordnung de 1877, que aún continúa en vigencia con algunas modificaciones, entre las cuales merecen destacarse las introducidas por las Novelas del 27 de octubre de 1933 y del 12 de septiembre de 1950 (esta última solamente con respecto a Alemania occidental). De acuerdo con tal ordenamiento, la demanda (Klage) que inicia el proceso ordinario se presenta por escrito ante el tribunal colegiado, uno de cuyos miembros señala al demandado plazo para comparecer. La incomparecencia del demandado autoriza al actor a pedir que se dicte sentencia en rebeldía (Ver säumnissurteil) o que se falle el asunto mediante un pronunciamiento que se atenga al estado actual de los autos (Urteil nach Lage der Akten). Comparecido el demandado, se señala la audiencia para que tenga lugar el debate oral, que constituye el acto esencial del proceso. Todo litigante está obligado a comunicar el acto esencial del proceso. Todo litigante está obligado a comunicar a su contrario antes del debate oral, por medio de escritos preparatorios (verbereitenden Schriftsätze) y con tiempo suficiente, las alegaciones, las peticiones y los medios de prueba, a los que se presuma que no podrá contestar el adversario si no los conoce con anticipación para preparar su defensa. Pero debe tenerse en cuenta que, en virtud de la estricta oralidad que rige el proceso, tales escritos preparatorios no fijan definitivamente los términos del litigio: esta función se halla reservada a las declaraciones que las partes formulen de palabra ante el tribunal. En la audiencia señalada para el debate oral (mündliche Verhandlung) las partes exponen sus respectivas posiciones, procediéndose luego a la práctica de la prueba, la que es asumida por el tribunal, salvo en los casos en que la ley permite encomendar la asunción a un miembro de aquél o a otro tribunal. No rige el principio de preclusión: los medios de ataque y de defensa (excepciones sobre el fondo, reconvención, réplica, etc.) pueden hacerse valer hasta la terminación de la audiencia en que se pronuncie la sentencia, aunque ellos pueden ser rechazados si su admisión conduce a atrasar la resolución del asunto y el tribunal, en ejercicio de su libre arbitrio, estima que la parte no los utilizó antes con el propósito de dilatar el proceso o por negligencia grave. Una vez que el pleito está en condiciones de ser resuelto, el tribunal dicta la sentencia definitiva, la que puede ser parcial en el supuesto de que, habiéndose acumulado diversas pretensiones, sólo una haya sido suficientemente examinada. La ordenanza procesal alemana admite los recursos de queja (que 77

no juega respecto de sentencias definitivas), de apelación y de casación. Prevé, asimismo, acciones impugnativas autónomas, de nulidad y de restitución, que equivalen, respectivamente, a los recursos de casación por quebrantamiento de formas y de revisión contemplados por otros ordenamientos procesales europeos. En materia de ejecuciones, la ordenanza confía su trámite a un tribunal de ejecución que puede, en casos excepcionales, ordenar la suspensión de los procedimientos (inutilidad de la ejecución, imposibilidad de pago, etc.). Contempla, asimismo, la llamada demanda de oposición a la ejecución, que sólo puede fundarse, cuando el título es una sentencia, en circunstancias sobrevinientes a la conclusión de la última vista oral anterior a la sentencia de primera o de segunda instancia en la que cabía la aportación de nuevos hechos. La ordenanza procesal alemana influye en la redacción de la ley procesal austríaca de 1895 (Gesetz über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten), obra del prestigioso jurista Klein, entonces ministro de Justicia y profesor de la Universidad de Viena. Aunque en su estructura fundamental esta ley es similar a la alemana, introduce innovaciones que la superan. Entre ellas merecen destacarse la consistente en la audiencia preliminar, que constituye una primera comparecencia de las partes ante el tribunal, destinada, fundamentalmente, a determinar las cuestiones que han de considerarse litigiosas y a comprobar la posible inexistencia de presupuestos procesales (capacidad, competencia, etc.), y la estructuración del recurso de apelación como una revisión y no repetición del juicio anterior. Las leyes alemana y austríaca son consideradas como inspiradoras de numerosas leyes procesales, tales las de Dinamarca, Suecia, Noruega, Hungría y Japón. f) A partir de la Constitución del año 1812 se sancionan en España (8) diversas leyes destinadas a sustituir a las antiguas, que se hallan dispersas, por lo demás, en numerosos ordenamientos. Se trata, sin embargo, de reformas fragmentarias, y la mayoría se refiere a la organización de los tribunales. Entre las que regulan la materia procesal en sentido específico cabe citar la Ley de Enjuiciamiento Mercantilde 1830 y laLey de Sustanciación de Negocios de Menor Cuantíade 1838. Un intento de reforma integral se registra en el año 1853, con laInstrucción del procedimiento civil con respecto a la Real jurisdicción ordinaria, llamada también del Marqués de Gerona por el título que ostenta su autor (José de Castro y Orozco); pero no obstante el sentido progresista y la adecuada orientación técnica que la caracterizan, esta ley apenas alcanza al año de vigencia. Sin embargo, en los aires del tiempo está la imperiosa necesidad de la codificación, y ella conduce a la sanción de la ley del 13 de mayo de 1855, mediante la cual se aprueban ocho bases para una 78

Ley de Enjuiciamiento Civil, bases que posteriormente se vuelcan en un proyecto que es convertido en ley el 5 de octubre del mismo año. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 permanece fiel a los principios orientadores de la antigua legislación hispánica, que no son otros que los del proceso común (una de las bases que le dan origen formula expresamente el propósito de "restablecer en toda su fuerza las reglas cardinales de los juicios consignadas en nuestras antiguas leyes"). Además, fruto del apresuramiento con que es redactada (apenas se emplean en ello cuatro meses y medio) son las múltiples reformas de las que posteriormente se la hace objeto (1855, 1856, 1857, 1858, 1860, 1862, 1867, 1868, 1869, 1870, 1871, 1872, 1877, 1878). Surge luego la necesidad de ordenar todo ese material legislativo disperso y de subsanar las imperfecciones que la experiencia pone de relieve. Es designada entonces una Comisión para que redacte una ley de bases, la que es sancionada, con algunas modificaciones, el 21 de junio de 1880. Se articula, en consecuencia, un proyecto que, tras diversas vicisitudes, se convierte en ley el 3 de febrero de 1881. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no contiene innovación fundamental alguna respecto de la anterior. Su inspiración continúan siendo las antiguas leyes y, se mantiene por ello ajena a los progresos alcanzados por las restantes leyes europeas vigentes en esa época. La estructura y los principios fundamentales adoptados por los derogados Códigos de Procedimientos de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires respondían esencialmente a los de la Ley de Enjuiciamiento de 1855. El mismo modelo sirvió de base a los códigos provinciales, con excepción de los modernos (La Rioja, Jujuy, Mendoza, Santa Fe, CPCCN, etc.), que acogen numerosos principios y reglas de las legislaciones alemana e italiana. Por último, en España, la ley 34/4, del 6 de agosto, que entra en vigor el 1 de septiembre de 1984, introduce una reforma urgente que afecta, en mayor o menor medida, a numerosas normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (9). Si bien el nuevo ordenamiento no instituye nuevos tipos de procesos informados por el principio de oralidad, incorpora diversas medidas encaminadas a dar mayor celeridad al procedimiento y a estructurar una administración de justicia menos formalista en cuanto, fundamentalmente, reduce los plazos y establece su improrrogabilidad, simplifica el sistema de actos de comunicación y amplía el ámbito de los procesos plenarios rápidos. Asimismo, estimula la autocomposición, introduce la audiencia preliminar, modifica el beneficio de litigar sin gastos y regula el recurso de casación con sentido auto formalista. g) Resta, por último, formular algunas referencias con respecto a la legislación procesal en el mundo anglosajón (10), cuya evolución y características presentan notas peculiares, distintas a las de los sistemas precedentemente descriptos. 79

Desde fines de la Edad Media, el sistema procesal inglés se caracteriza, fundamentalmente, por el desarrollo de la institución de los jurados y por la existencia de dos clases de tribunales: los de derecho común (Courts of Common Law) y los de equidad (Court of Chancery). Son los propios tribunales quienes dictan las normas del proceso, y ello determina que se multipliquen las Rulesu Orders que cada uno de los diversos tribunales dicta con el propósito de extender su propia competencia en desmedro de los otros. Tal situación persiste hasta el siglo XIX, durante el cual se dictan varias leyes tendientes a suprimir la diferencia entre tribunales de derecho y de equidad, otorgándose poderes en ambas materias a las dos clases de tribunales tradicionalmente existentes. Importancia fundamental reviste la Judicature Act de 1873, posteriormente modificada en 1925 y 1934. También cabe citar las Appellate Jurisdiction Acts, de 1876 y 1878, las Country Courts Acts de 1888, 1903, 1919, 1924 y 1934, y las Administration of Justice Acts de 1933 y 1938. El tipo de proceso más corriente es el que tiene lugar ante el Banco de la Reina (Queen's Bench ), que constituye una de las tres secciones en que se divide la Alta Corte de Justicia (High Court of Justice ) y conoce en primera instancia todas las causas cuya materia no se encuentre asignada a otros tribunales. Sus componentes se trasladan periódicamente a los condados a fin de intervenir en las vistas de las causas. Ese proceso se divide en dos etapas: la primera, que es fundamentalmente escrita, tiene lugar ante un Master, funcionario a quien incumbe la dirección del procedimiento y que cumple actividades de índole jurisdiccional; la segunda se desarrolla ante un juez, en forma pública y oral, generalmente con intervención de jurados. Presentada la demanda, en la que se requiere al tribunal que ordene la comparecencia del demandado (writ of summons) y se especifica el objeto del litigio, se procede a comunicarla al demandado (service), generalmente en forma personal. La incomparecencia de éste otorga al actor el derecho de pedir que se dicte en rebeldía una sentencia favorable (jugements by default). Si el demandado comparece (appearance), debe contestar la demanda refiriéndose a cada uno de los hechos expuestos en ella, aunque también puede, no obstante reconocer los hechos, negar que el actor se halle amparado por la regla de derecho que invoca y que se resuelva ello como cuestión previa. Asimismo, puede solicitar que la causa no sea sustanciada en razón de perseguirse con ella un propósito vejatorio. Contestada la demanda, comienza el período de las alegaciones (pleadings), que tiene por objeto fijar definitivamente los términos de la litis y durante el cual tiene lugar un sucesivo intercambio de declaraciones escritas entre las partes. Básicamente, a las alegaciones mediante las cuales el actor formula su pretensión (statement of claim), contesta el demandado negando u oponiendo excepciones (answer); prosigue la réplica del actor (reply) y una nueva contestación del demandado (rejoin). Agotado el intercambio de alegaciones, el actor cita al demandado a 80

una audiencia (summons of directions), en la cual el Master imparte las correspondientes directivas para la prosecución del procedimiento. Tiene entonces lugar el juicio propiamente dicho (trial), que se desarrolla ante el juez, en una audiencia que comienza con la lectura de las conclusiones establecidas en la etapa precedente y continúa con la exposición oral de las respectivas alegaciones y la proposición y práctica de la prueba. Importancia fundamental reviste la prueba de testigos (witness), que comprende todas las declaraciones personales emitidas en el proceso, sea por las partes, por terceros o por peritos y se halla sometida a la técnica del libre examen por ambas partes (cross-examination). Concluida la producción de la prueba, y previo el informe oral que emiten los defensores de las partes, el trámite difiere según que el juez actúe solo o con jurado: en el primer caso dicta sentencia de inmediato o en una audiencia siguiente; en el segundo caso, hace un resumen de los hechos discutidos (summing up), luego el jurado se pronuncia sobre ellos emitiendo el veredicto (veredict) y, finalmente, el juez dicta la sentencia (judgement). El recurso más importante es el de apelación (appeal), del que conoce la Corte de Apelaciones y que en circunstancias excepcionales puede motivar la renovación del juicio (new trial). Acusan la influencia inglesa, naturalmente, las legislaciones de los dominios y las colonias británicas (antiguas y actuales), como las de Australia, Canadá, India, Irlanda, Nueva Zelanda y Sudáfrica. También la legislación procesal vigente en los Estados Unidos de Norteamérica, con las lógicas desviaciones y alteraciones resultantes de la autonomía legislativa reconocida a cada uno de los cuarenta y ocho estados integrantes de ese país. Algunos de esos estados aún organizan el proceso sobre la base de la arcaica distinción entre actions at law y suits in equity. Otros, como California y Luisiana, tienen códigos procesales de origen español e hispano-francés, respectivamente. A la tradición inglesa responden, particularmente, los ordenamientos que regulan el procedimiento a observar ante las cortes federales, como el Judicial Code (modernizado en 1948) y las Federal Rules of Civil Procedure, del 29 de diciembre de 1948.

II. EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL ARGENTINA (11) 17. PERÍODOS QUE COMPRENDE Generalmente se admite que la historia de la legislación procesal argentina comprende tres períodos: el colonial o hispánico, el de la independencia (denominado también del "derecho patrio") y el de la codificación. Del análisis de cada uno de esos períodos nos ocuparemos seguidamente. 81

18. PERÍODO COLONIAL a) A partir del descubrimiento se aplica en América, a través de las llamadas Leyes de Indias, la legislación procesal vigente en España. La necesidad de ordenar el profuso material normativo acumulado durante la época colonial determina que se promulgue, en el año 1680, la llamada Recopilación de Indias, cuyo libro segundo establece el siguiente orden de prelación en cuanto a las leyes a regir en América: 1°) cédulas, provisiones u ordenanzas dadas y no revocadas para las Indias; 2°) leyes españolas desde el Ordenamiento de Alcalá de 1348 hasta la Nueva Recopilación de 1567, debiendo ser resueltas las cuestiones no previstas por esas leyes mediante aplicación del Fuero Real, los fueros municipales, el Fuero Juzgo y las Leyes de Partida. Posteriormente, a fines del siglo XVIII, Carlos III da una nueva recopilación de leyes de Indias, conocida con el nombre de "ley del nuevo código", pero cuya aplicación en el Virreinato del Río de la Plata es generalmente negada por los historiadores. La administración de justicia se halla distribuida, durante la época colonial, entre los siguientes órganos: 1°) La justicia de primera instancia es administrada, en lo civil y criminal, por dos alcaldes ordinarios (de primero y segundo voto), que son designados por el Cabildo y duran un año en el ejercicio de sus funciones. Actúan auxiliados por un escribano como secretario, que es, generalmente, el mismo del Cabildo. Son jueces legos, y en los últimos tiempos aparecen firmando resoluciones junto con asesores letrados, aunque continúan siendo aquéllos, en rigor, los verdaderos titulares de la función judicial. Además de los ordinarios, existen los alcaldes de Hermandad, que ejercen funciones de carácter policial en la campaña. 2°) Los gobernadores, aparte de presidir los Cabildos y de ejercer funciones de índole política y administrativa dentro de sus respectivas provincias, tienen competencia para conocer, en grado de apelación, las sentencias dictadas por los alcaldes ordinarios. Además, son jueces de extranjeros transeúntes en todos los procesos que se susciten entre ellos o que contra ellos se promuevan por personas del lugar. Actúan asistidos por el teniente de gobernador, cargo para el cual se exige posteriormente título de abogado. En los últimos tiempos de la Colonia la mencionada competencia de apelación es transferida al gobernador-intendente. 3°) Son superiores tribunales las Reales Audiencias, que conocen, en tercera instancia, las apelaciones deducidas contra los fallos dictados por los gobernadores o intendentes, u otros jueces en todo el territorio de su 82

jurisdicción. Aparte de esa competencia apelada, la tienen también originaria en los denominados casos de Corte, los cuales se configuran por la índole de ciertos delitos (muerte segura, mujer forzada, camino quebrantado, alevosía, traición, etc.), por la calidad de las personas intervinientes en los procesos (pleitos contra corregidor o alcalde ordinario) y por la miseria y dificultad de defenderse (procesos de menores, viudas, iglesias y comunidades). Contra los fallos dictados por las Reales Audiencias cabe el recurso de súplica, a fin de que ellas mismas los enmienden o modifiquen; también los recursos extraordinarios de segunda suplicación y de nulidad o injusticia notoria para ante el Supremo Consejo de Indias. Incumbe, además, a las Reales Audiencias, la superintendencia sobre tribunales y cárceles, y la facultad para conocer en los llamados recursos de fuerza, cuyo objeto consiste en impedir que en la jurisdicción eclesiástica se resuelva contra derecho. Aparte de tales funciones judiciales, dichos organismos vigilan la conducta del virrey, se hallan facultados para denunciar sus abusos, lo asesoran en cuestiones graves e incluso están llamados a reemplazarlo en caso de muerte o de enfermedad ("Audiencias gobernadoras"). La Real Audiencia de Buenos Aires es creada por Real Cédula de 2 de noviembre de 1661, suprimida en 1671 y restablecida el 14 de abril de 1783. Se le acuerda competencia territorial en las provincias del Río de la Plata, Paraguay, Tucumán y Cuyo, y está integrada, aparte de otros funcionarios de menor jerarquía, por el virrey como presidente, un regente, cuatro oidores (que son los verdaderos jueces de esos tribunales) y un fiscal. 4°) Con el propósito de lograr "la más breve y fácil administración de justicia en los pleitos mercantiles" y proveer "lo más conveniente al bien y prosperidad del comercio", la Real Cédula del 30 de enero de 1794 erige el Real Consulado de Buenos Aires. Lo integran un prior, dos cónsules, nueve conciliarios, un síndico, un secretario, un contador y un tesorero, y se divide en dos secciones: el tribunal del consulado, a quien se halla confiada la administración de justicia en los pleitos suscitados entre comerciantes y que funciona con el prior y dos cónsules, y la Junta del Consulado, cuya función consiste en dictar medidas referentes a la agricultura y el comercio y que se halla integrada por todo el personal del Consulado. El art. 5° de la Cédula ereccional dispone que en los juicios "...se ha de proceder siempre a estilo llano, verdad sabida y buena fe guardada..." y el art. 16 encarece desechar las formalidades jurídicas ("todo lo que huela a sutilezas y formalidades de derecho"). El proceso es oral, sin intervención de abogados, y se sustancia en audiencia pública. En los pleitos de más de mil pesos las sentencias del Tribunal del Consulado son apelables para ante la llamada Alzada de Comercio, tribunal compuesto por el oidor decano de la Real Audiencia y dos colegas (comerciantes), elegidos por aquél de entre los propuestos por los litigantes. En algunos casos, contra el

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fallo de la Alzada cabe el recurso de nulidad o de injusticia notoria para ante el Consejo de Indias. 5°) El Consejo Supremo de Indias , creado en el año 1524 como un desprendimiento del Consejo de Castilla, es un organismo residente en España cuyas funciones comprenden todo lo concerniente al gobierno de las colonias americanas en los aspectos político, administrativo y judicial. Como tribunal de justicia, el Consejo tiene competencia privativa en los juicios de residencia y en las visitas, y competencia apelada en los asuntos provenientes de las Reales Audiencias cuyo monto exceda de seis mil pesos, así como en las causas criminales graves. Conoce, asimismo, en instancia extraordinaria, en los recursos de segunda suplicación y de nulidad e injusticia notoria, deducidos contra los fallos pronunciados en revista por las Audiencias. 19. PERÍODO DE LA INDEPENDENCIA Entre los principales ordenamientos procesales dictados durante el período que suele denominarse del "derecho patrio" (que comienza con la Revolución de Mayo y termina en la época de la codificación), merecen destacarse los reglamentos de 1812, 1813, 1815 y 1817, y diversas leyes dictadas con posterioridad en el ámbito provincial. El Reglamento para la Administración de Justicia de las Provincias Unidas del Río de la Plata, dictado el 23 de enero de 1812, asigna a los alcaldes de hermandad competencia para conocer en las demandas civiles cuyo monto no exceda de cincuenta pesos y prevé un recurso de apelación, contra las sentencias de dichos funcionarios, para ante cualquiera de los alcaldes ordinarios de la ciudad o villa de que depende el respectivo partido. En los juicios civiles mayores de cincuenta pesos y en las causas criminales, la competencia corresponde a los alcaldes ordinarios, debiendo el procedimiento ser verbal y actuado, o escrito, según que, respectivamente, el monto discutido sea inferior o superior a los doscientos pesos. Contra las sentencias de los alcaldes ordinarios cabe un recurso de apelación el cual conoce el Ayuntamiento del pueblo si el valor del pleito no excede de doscientos pesos y el Ayuntamiento de la respectiva ciudad capital si el valor del pleito es mayor de doscientos pesos y hasta quinientos pesos. En tales supuestos, el asunto es juzgado por tres miembros del Cabildo en el término de ocho días, prorrogable únicamente hasta quince. Si la sentencia es revocada, cabe aún una nueva apelación para ante la Alzada de provincia, que se integra con el gobernador o intendente de la provincia y dos personas elegidas por aquél de entre una nómina presentada por cada una de las partes y cuya sentencia, confirmatoria o no, causa ejecutoria. Si el valor del pleito excede de doscientos pesos en los pueblos de campaña y de quinientos en las ciudades capitales, las apelaciones 84

se deducen directamente para ante la Alzada de provincia. Si la sentencia de este tribunal es revocatoria, procede todavía un recurso para ante la Cámara de Apelaciones de Buenos Aires. Si la sentencia es confirmatoria, el recurso sólo cabe en los pleitos cuyo valor excede de mil pesos. Pero las más importantes reformas introducidas por el Reglamento de 1812 consisten en: 1°) La supresión de la Real Audiencia de Buenos Aires y su reemplazo por una Cámara de Apelaciones compuesta de cinco jueces (tres de los cuales deben ser letrados y los dos restantes "vecinos sin esa calidad") y un fiscal al que se atribuye competencia "en las instancias de apelación, segunda suplicación, recursos ordinarios, recursos extraordinarios por injusticia o nulidad notoria, de fuerza, eclesiásticos y demás que por las leyes han podido conocer las Audiencias...". 2°) La creación del Tribunal de Concordia, cuya función consiste en procurar el avenimiento de los litigantes y en dictar, ante el fracaso de esa gestión, "formal sentencia sobre si resulta o no mérito a un litigio de buena fe por duda mayor o menor de hecho o de derecho". Ningún tribunal puede admitir una demanda sin que dicho organismo acuerde el "pase" correspondiente. En su sesión del 21 de mayo, la Asamblea General Constituyente de 1813 decreta la extinción de la Real Audiencia de Charcas y la reemplaza por una Cámara de Apelaciones con jurisdicción en todo el territorio que comprendía aquel tribunal. Dicha Asamblea aprueba, el 1 de septiembre del mismo año, un "Reglamento para la Administración de Justicia", que mantiene, sustancialmente, la organización estructurada por el Reglamento de 1812, y entre cuyas innovaciones más importantes cabe mencionar la uniformación de los procedimientos a seguir en las Cámaras de Apelaciones de Buenos Aires y de Charcas; la imposición del patrocinio letrado "a excepción de aquellas peticiones de poca importancia que pueden firmar las partes o sus procuradores"; la exigencia de poseer título de abogado todos los jueces de la Cámara de Apelaciones y la consagración de su inamovilidad mientras dure su buena conducta; la admisión de la prueba pericial en las cuestiones complicadas; el deber de los jueces de condenar irremisiblemente al litigante temerario en todas las costas causadas al vencedor en juicio; y la institución de un Supremo Poder Judicial para conocer en los recursos de segunda aplicación y de nulidad o injusticia notoria, disponiéndose que hasta tanto se establezca ese Poder Supremo deben conocer en tales recursos las Cámaras de Apelaciones de Buenos Aires y de Charcas. En la sección dedicada al Poder Judicial, el Estatuto provisional de 1815 establece el principio de la independencia de dicho poder ("No tendrá dependencia alguna del Poder Ejecutivo y en sus principios y forma estará sujeto a las leyes de su instituto"), suprime el Tribunal de Concordia, determina la forma de designación de los jueces letrados (introduciendo la novedad de la terna), así como los requisitos para desempeñar el cargo, y 85

encomienda la decisión de los recursos extraordinarios de segunda suplicación y de nulidad o injusticia notoria a juntas especiales, compuestas de cinco letrados designados por el director supremo y que cesan en sus funciones una vez dictado el respectivo pronunciamiento. El Reglamento provisorio de 1817 mantiene la organización judicial hasta entonces vigente, pero admite la suspensión de los magistrados por el director, cuando medie justa causa, con cargo de dar cuenta al Congreso, modifica parcialmente el sistema de designación de los jueces y faculta a trasladarlos de una a otra Cámara. Asimismo, los gobernadores-intendentes y tenientesgobernadores quedan excluidos del ejercicio de la jurisdicción ordinaria civil y criminal, disponiéndose que, en su lugar, "será nombrado por el director del Estado, en cada capital de provincia, a propuesta en terna de la Cámara de Apelación, un letrado que ejerza las funciones de juez de Alzada en toda ella". Entre los ordenamientos posteriores merecen señalarse, en la provincia de Buenos Aires, la ley del 24 de diciembre de 1821, que suprime los cargos de alcalde y crea los juzgados de primera instancia y los juzgados de paz; el decreto del 5 de marzo de 1830, mediante el cual se completa la organización de la Cámara de Apelación, que recibe el nombre de Cámara de Justicia y que, posteriormente, la Constitución de la provincia de Buenos Aires de 1854 convierte en Superior Tribunal de Justicia; el decreto del 20 de octubre de 1829, que modifica los recursos de segunda suplicación; el decreto del 5 de junio de 1835, que reglamenta el procedimiento de las testamentarías ante la justicia de paz; el decreto del 16 de septiembre de 1853, sobre sustanciación de los juicios civiles; la ley del 23 de septiembre de 1854, que suprime los dobles traslados; la ley del 30 de septiembre de 1857, que divide al Superior Tribunal de Justicia en una sala civil y otra criminal, debiendo conocer ambas, alternativamente, en las causas comerciales; la ley del 2 de noviembre de 1860, sobre juicios ejecutivos y tercerías (que se inspira en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855); la ley del 29 de octubre de 1862, que suprime el Tribunal del Consulado y crea los juzgados de comercio; la ley del 5 de octubre de 1870, sobre comparecencia en juicio, fijación de domicilio y pacto de cuota litis; etcétera. También con posterioridad al año 1820 la mayor parte de las restantes provincias dicta sucesivos ordenamientos que generalmente se denominan "Reglamentos de Administración de Justicia" y tratan tanto de la organización de los respectivos poderes judiciales cuanto de los procedimientos a observarse en juicios civiles y criminales. 20. ESTRUCTURA DEL PROCESO DURANTE LOS PERÍODOS PRECEDENTES 86

Durante las épocas precedentemente analizadas, el proceso se halla estructurado, a grandes rasgos, de la siguiente manera: la demanda se propone por escrito que contiene el nombre del actor y del demandado, la relación de los hechos en que se funda, la cosa que se pide y la conclusión, en la cual se concreta la pretensión deducida. Se agregan a ella los documentos en que se funda el derecho del actor. Admitida la demanda, el juez dispone dar traslado de ella al demandado para que la conteste en el plazo de nueve días o en el plazo que corresponda según la distancia. Al comparecer, el demandado puede contestar derechamente la demanda u oponer excepciones dilatorias que se resuelven como artículos de previo y especial pronunciamiento. Las excepciones perentorias pueden oponerse dentro de veinte días contados desde la notificación del traslado de la demanda. Del escrito de contestación a la demanda se ordena dar traslado al actor para que, dentro del término de seis días, presente el escrito de réplica. De la réplica del actor se manda igualmente dar traslado al demandado, quien debe responder con el escrito de dúplica en el mismo término. Si del examen de los cuatro escritos mencionados resulta probada la verdad por confesión de parte, o si la cuestión es de puro derecho, el juez sentencia definitivamente la causa. Habiendo hechos controvertidos, se manda recibir la causa a prueba por el término que se juzgue conveniente y cuyo máximo es de ochenta días, sin perjuicio del término ultramarino que las partes pueden solicitar. Se admiten seis clases de prueba: confesión (puede diligenciarse antes del término probatorio, dentro de él y después), testigos (rige el principio de que el testimonio de dos testigos contestes y mayores de toda excepción hace plena prueba y el de uno solo, semiplena), instrumental, juramento decisorio, vista de ojos y evidencia del hecho (inspección judicial) y presunciones. Concluido el término de prueba, se procede, a pedido de parte, a la publicación y agregación de las pruebas producidas, y se ordena la entrega de los autos a los litigantes, por su orden, a fin de que presenten los alegatos. En esta etapa del proceso, sin embargo, pueden ocurrir dos variantes: 1°) El pedido de restitución del término probatorio que pueden formular determinados litigantes (menores de 25 años, el Fisco, las Iglesias, etc.), dentro del término de quince días contados desde la publicación de las pruebas, y que conduce, en el caso de ser admisible, al otorgamiento de un término equivalente a la mitad del ordinario. 2°) La sustanciación del incidente de tachas formuladas a la persona o a los dichos de los testigos, que tiene lugar mediante un traslado a la parte contraria y un recibimiento a prueba por un término que no puede exceder de la mitad del ordinario. Presentados los alegatos, queda la causa en estado de sentencia y, citados los litigantes para oírla, el juez debe dictarla en el plazo de veinte días. Recursos admisibles son, según los casos, el de apelación, el de nulidad, la restituciónin integrum, el de súplica, el de segunda suplicación, el de injusticia notoria y los de fuerza. El proceso ejecutivo se mantiene fiel, en su estructura, a los lineamientos del processus executivus del derecho común. Traen aparejada ejecución la 87

sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, los rescriptos u órdenes del Poder Ejecutivo del Estado, expedidos con arreglo a la Constitución y a las leyes del país, los instrumentos o escrituras públicas, las cuentas aprobadas en juicio, la confesión judicial, el juramento decisorio y los vales o documentos simples reconocidos. Presentada la demanda ejecutiva, y previo examen sobre el mérito del título acompañado, el juez dicta el decreto de solvendo y ordena al deudor que dentro del tercer día dé y pague la cantidad reclamada, bajo apercibimiento de ejecución. Si transcurrido ese término el deudor no paga, se libra, a pedido del ejecutante, el mandamiento de ejecución y embargo que se entrega a aquél para que lo haga cumplir con el oficial de justicia. Practicado el embargo, y dados los pregones para la venta de los bienes embargados, se cita al deudor para que, dentro del tercer día, formule oposición a la ejecución. Se admiten, al efecto, las excepciones de pago, remisión, quita, espera, falsedad, usura, temor y fuerza, sin perjuicio de otras admitidas por la práctica, y existe un término ordinario de diez días para la prueba de las excepciones. Si transcurre el término de la citación sin que el deudor oponga excepciones, o si éstas se rechazan, se manda continuar la ejecución y hacerse el remate de los bienes hasta el efectivo pago de la deuda y costas del juicio; si, en cambio, se hace lugar a las excepciones, se declara no haber lugar a la ejecución y se ordena el levantamiento del embargo. La sentencia de remate, cualquiera que sea su contenido, y aunque sea confirmada en todas las instancias, no produce efectos de cosa juzgada en sentido sustancial, pues siempre tienen las partes la posibilidad del juicio ordinario posterior, en el que cabe debatir con amplitud cualquier clase de defensas. 21. PERÍODO DE LA CODIFICACIÓN a) La época de la codificación comienza con la ley 50, reglamentaria de los procedimientos ante la justicia federal, que es proyectada en el año 1863 por los entonces integrantes de la Corte Suprema, sancionada el 25 de agosto del mismo año y promulgada por decreto del 14 de septiembre siguiente. Sus autores toman como modelo, principalmente, a la Ley de Procedimientos para el Cantón de Ginebra de 1819 y a las Leyes españolas de Enjuiciamiento en Negocios de Comercio, de 1830, y de Enjuiciamiento Civil, de 1855 (12). b) Por lo que concierne a la Capital Federal, la etapa de la codificación se inicia con la promulgación del llamado "Código de Procedimiento en Materia Civil y Comercial". Su elaboración tiene origen en el proyecto que, por encargo del Dr. Valentín Alsina, presenta el Dr. José Domínguez en el año 1868 al Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires, junto con otro proyecto sobre organización judicial. Luego de ser examinado por dos comisiones que le introducen algunas enmiendas, aquel proyecto es aprobado

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por la Cámara de Diputados el 16 de marzo de 1873, no alcanzando sin embargo a ser sancionado por el Senado. Posteriormente, en cumplimiento de una de las cláusulas contenidas en la Constitución de la provincia de Buenos Aires dictada en el año 1873, la Suprema Corte local redacta, sobre la base del presentado por el Dr. Domínguez, un proyecto de código que obtiene sanción el 22 de octubre de 1878. Al mismo tiempo, sin embargo, se designa una comisión integrada por los doctores Antonio Bermejo, Ceferino Araujo, Ángel Blanco, E. Casares, José Bustillo y Luis Correa Larguía, a fin de que propongan las enmiendas que fuesen convenientes introducir en dicho código. En cumplimiento de su cometido, la comisión presenta un proyecto que es convertido en ley el 18 de agosto de 1880 y cuyas innovaciones más trascendentes, con respecto al código de 1878, consisten en la admisión de la prórroga de la competencia territorial, en la limitación de la responsabilidad de los procuradores por las costas del juicio, en la introducción del sistema de la notificación automática por nota en los autos, en la disminución del número de informes in voce , en la reglamentación de los juicios de desalojo, declaratoria de pobreza, alimentos y litis expensas, en la supresión del auto de solvendo en el juicio ejecutivo, etcétera. Cabe señalar que si bien el Código de 1880 es dictado para regir en la provincia de Buenos Aires, se lo declara con posterioridad aplicable a la Capital de la República por la ley 1144, en cuya virtud continúan rigiendo las leyes vigentes en la provincia hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento para dicho distrito, federalizado por la ley 1029 del 21 de septiembre de 1880. El Código de la Capital es luego objeto de diversas reformas, entre las cuales merecen destacarse, por su importancia, las introducidas por las leyes 4128, 14.237 y decreto-ley 23.398/1956 (13). La ley 4128, del 3 de octubre de 1902, es sancionada con el propósito de obviar los más serios inconvenientes que la experiencia había puesto de relieve a través de más de veinte años en la aplicación del Código. Entre las principales innovaciones que esta ley introduce cabe mencionar las siguientes: la carga de alegar en forma de artículo previo las excepciones dilatorias de incompetencia en los casos en que es posible la prórroga de jurisdicción (competencia territorial) y la de defecto legal en el modo de proponer la demanda (art. 7°), el efecto devolutivo de la apelación deducida contra el auto que concede el término extraordinario de prueba (art. 10), la carga de ofrecer la prueba de testigos dentro de la primera mitad del término ordinario (art. 11), la no suspensión de los trámites del juicio mientras el tribunal de Alzada no conceda la apelación, en el supuesto de recurrirse directamente a aquél por 89

apelación denegada (art. 13) y mientras se sustancia el incidente de recusación con causa (arts. 15 y 16). La ley 14.237, del 24 de septiembre de 1953, comienza a regir el 1 de febrero de 1954, y tiene su origen en un proyecto del Poder Ejecutivo nacional redactado por los doctores Juan Enrique Coronas, Hugo Oderigo y Fernando Horacio Payá, quienes utilizan principalmente como fuentes de trabajo el Proyecto elaborado en 1935 por el Instituto de Altos Estudios de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata, bajo la dirección del Dr. David Lascano, los numerosos proyectos de reforma enviados al Congreso Nacional desde el año 1882, el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1949 (redactado por el Dr. J. Ramiro Podetti), los códigos provinciales vigentes en algunas provincias (Jujuy, La Rioja, Mendoza, etc.), y los trabajos y los proyectos preparados por el Instituto de Derecho Procesal del Ministerio de Justicia durante la actuación de los doctores J. Ramiro Podetti, José Sartorio y Ricardo Reimundín. Esta ley representa una reforma parcial del Código de Procedimiento, aunque de mayor amplitud y trascendencia que la llevada a cabo por la ley 4128. Las directivas que la orientan pueden sintetizarse, fundamentalmente, en las siguientes: 1°) concesión de mayores facultades y poderes a los jueces en la conducción e instrucción del proceso; 2°) agilización de los trámites procesales; 3°) incorporación de reglas e instituciones procesales no previstas por el Código pero consagradas por la jurisprudencia y la doctrina. Constituyen manifestaciones de la primera de las mencionadas directivas los poderes acordados a los jueces y tribunales en el sentido de "disponer las medidas necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, mantener la igualdad de los litigantes, o prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, así como aquellas tendientes a la más rápida y económica tramitación del proceso" (art. 21); la fijación judicial, previa convocatoria de las partes a una audiencia, de los hechos articulados en el proceso sobre los cuales versaría la prueba (art. 23); la abolición del juramento estimatorio a que se refería el art. 220 del Código Procesal y su reemplazo por la determinación judicial del importe del crédito o de los perjuicios reclamados (art. 37); la posibilidad de disponer, de oficio, la acumulación de autos (art. 17) o la declaración de nulidad cuando ésta fuese originada por omisión de actos esenciales del proceso que afecten el derecho de defensa (art. 50), etcétera. La segunda de las citadas directivas se traduce en el carácter perentorio asignado a los términos procesales (art. 2°); la reducción del término para contestar vistas y traslados (art. 3°); la limitación de las notificaciones en el domicilio (art. 9°); la admisión, en ciertos casos, de la notificación mediante 90

telegrama colacionado (arts. 10 y 11); la carga de presentar toda la prueba documental con la demanda, la reconvención y la contestación de ambas en toda clase de juicios, o con el escrito oponiendo excepciones en el Ejecutivo (art. 12); la carga de oponer todas las excepciones dilatorias como de previo y especial pronunciamiento y en un solo escrito (art. 14); la suficiencia de la firma de los secretarios en algunas providencias de mero trámite (art. 20); la supresión de la segunda citación contemplada por los arts. 142 y 146 del Código (arts. 28 y 29, respectivamente); la sustanciación de los incidentes por separado (art. 47); la reducción de excepciones admisibles en el juicio ejecutivo (art. 59); etcétera. Finalmente, constituyen una concreción de la tercera directiva la determinación de la competencia en las pretensiones personales derivadas de delitos o cuasidelitos (art. 4°); la consagración del principio según el cual la prueba debe apreciarse según las reglas de la sana crítica (art. 36); la supresión de la sustanciación para decidir la revocación de los autos dictados de oficio (art. 38); la absorción del recurso de nulidad por el de apelación (art. 39), etcétera, y la reglamentación de la unificación de la personería (art. 13), de la acumulación de autos (arts. 17 a 19), de las nulidades (arts. 49 a 51), del desistimiento (arts. 53 a 55), de la transacción (art. 56), de las pruebas de informes (art. 33) y de presunciones (art. 34), y de los procesos especiales de declaración de incapacidad por insania (arts. 69 a 84) y de depósito de personas (arts. 85 a 91). El decreto-ley 23.398, del 31 de diciembre de 1956, se dicta sobre la base de un proyecto redactado por una comisión integrada por los doctores Enrique Díaz de Guijarro (presidente); Guillermo Michelson (secretario); Roberto Chute, Julio Dassen, Horacio Heredia y Rodolfo Migliore. Este ordenamiento persigue dos propósitos fundamentales: 1°) solucionar los problemas procesales conceptuados como de mayor urgencia, permitiendo como se lee en el primer considerando del decreto-ley "la adecuada aceleración de los procesos, sin mengua del derecho de defensa y con positivo beneficio para la más rápida y eficaz administración de justicia"; 2°) derogar todas aquellas normas de la ley 14.237 que no se consideraron compatibles con las modalidades tradicionales de la justicia de la Capital. Entre las normas vinculadas al primero de los mencionados propósitos merecen señalarse la que admite la presentación de una copia del poder, firmada por el letrado patrocinante y con declaración jurada de éste sobre su fidelidad, en lugar del testimonio original (art. 1°); la que autoriza la firma de las cédulas de notificación por los abogados patrocinantes y agiliza el diligenciamiento de aquéllas (art. 4°); la que ordena la fijación simultánea de las audiencias en ambos cuadernos de prueba y la concentración de aquéllas en la misma fecha o en días sucesivos (art. 8°); la que difiere la consideración de 91

los recursos deducidos contra las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de pruebas hasta después de recibidas todas las restantes (art. 9°); la que suprime el recurso de apelación contra el auto que declara la inadmisibilidad de las excepciones opuestas en el juicio ejecutivo (art. 16), etcétera. A satisfacer el segundo de los referidos propósitos obedece la derogación del apartado 2° del art. 21 de la ley 14.237, que autorizaba a los jueces a hacer uso de la fuerza pública en el supuesto de incomparecencia de las partes a las audiencias fijadas para lograr el avenimiento de sus diferencias; la del art. 23, que disponía que, en el auto de apertura de la causa a prueba en los juicios ordinarios, el juez convocaría a las partes a una audiencia a celebrarse dentro de los diez días siguientes, a fin de que estableciesen los hechos articulados sobre los cuales versaría la prueba de acuerdo con la demanda, la reconvención o la contestación de ambas en su caso y que fuesen conducentes a la decisión del juicio; la de los arts. 41, 42, 43 y 44, que imponían la presentación de la expresión de agravios y del memorial en primera instancia, etcétera. El Código de Procedimiento de la Capital, con sus reformas, es finalmente derogado por la ley 17.454 (CPCCN), la que se encuentra actualmente en vigencia con muy escasas enmiendas respecto de su versión original (14). c) Como se señaló anteriormente, el primer Código Procesal que tiene la provincia de Buenos Aires es el sancionado en el año 1878, al que sigue el de 1880. Este último es sustituido por el sancionado el 21 de diciembre de 1905 (ley 2958), que entra en vigor el 1 de febrero de 1906 y se basa en el proyecto redactado por una comisión designada mediante el decreto del Poder Ejecutivo provincial del 18 de abril de 1905, de la que forman parte los doctores Teodoro Varela, Rómulo Etcheverry y Ricardo Guido Lavalle, actuando como secretario el escribano Pedro Bernatet. El nuevo ordenamiento mantiene la estructura del Código anterior, al que hace objeto de algunas modificaciones y agregados. Entre las modificaciones cabe mencionar, entre otras, la declaración de improrrogabilidad de los términos procesales; la simplificación del diligenciamiento de las notificaciones en el domicilio; la carga de oponer todas las excepciones dilatorias como artículo previo; la supresión de la excepción de defecto legal; la forma de designación de los peritos; la supresión del recurso de nulidad por defectos de forma de la sentencia; la supresión de los juicios de jactancia y de interdicto de adquirir; la posibilidad de prescindir de los trámites del juicio de tercería en el supuesto de acreditarse, in continenti , la posesión actual de los bienes embargados; la ordenación de los trámites de los diversos juicios sucesorios; la audiencia única de verificación y graduación de créditos en el concurso civil, etcétera. Entre los agregados deben señalarse 92

la regulación de la indivisibilidad y la divisibilidad de la confesión, del juramento decisorio, de la prueba de presunciones, de los modos anormales de terminación de los procesos (desistimiento, transacción y caducidad de la instancia), del juicio de insania y de diversos procesos de jurisdicción voluntaria (nombramiento de tutores y curadores, autorizaciones y venias supletorias, protocolizaciones, etc.). Dicho Código sufre posteriormente diversas modificaciones (15). Entre ellas mencionaremos las introducidas por las leyes 3080, del 11 de diciembre de 1907, que modifica los arts. 927 y 937 sobre honorarios de los defensores de ausentes y monto de las comisiones de los martilleros, respectivamente; 3545, del 26 de enero de 1914, que suprime las costas de secretaría y establece en sustitución el impuesto de justicia; 3734, del 14 de octubre de 1922, que modifica los arts. 473, 475 y 476, y establece reglas para el levantamiento de embargos e inhibiciones; 3735, de la misma fecha, sobre publicaciones judiciales en los diarios; 3768, del 21 de septiembre de 1923, que modifica el art. 476 sobre extinción y reinscripción de embargos e inhibiciones; 3823, del 24 de octubre de 1924, que sustituye el art. 297, autorizando a las partes a presentar memoria sobre la resolución recaída en el caso de apelaciones concedidas en relación; 3828, del 5 de noviembre de 1924, que modifica los incs. 8o y 12 del art. 397, sobre causales de recusación; 4176, del 31 de octubre de 1933, que modifica los arts. 518, 522, 531, 680 y 938, relativos, respectivamente, a la designación de martillero en el caso de embargo de muebles o alhajas, al auto disponiendo la venta de inmuebles en el juicio ejecutivo, a los trámites inmediatamente posteriores a la venta de bienes muebles e inmuebles en la misma clase de juicios, a la enajenación de bienes en los juicios sucesorios, y al pago y depósito de la comisión correspondiente a los martilleros; 4283, del 24 de agosto de 1934, que modifica el art. 824, referente a la forma de discernir la designación de tutor o curador; 4637, del 26 de diciembre de 1937, que modifica los arts. 772, 775, 777, 779, 781 y 783, relativos a los juicios de mensura, deslinde y amojonamiento, y de posesión treintenaria; 5037, del 12 de septiembre de 1946, que modifica el art. 631, disponiendo la forma de hacerse efectivas las sumas depositadas en concepto de cuotas alimentarias; 5284, del 5 de octubre de 1948, que modifica los arts. 13, 135, 207 y 955, sobre firma de jueces y secretarios en general, firma de oficios, recepción de las declaraciones testimoniales por el secretario y extracciones de fondos, respectivamente; 5728, del 20 de agosto de 1953, que modifica el art. 50, sobre días hábiles; los decretos-leyes 4033, del 21 de marzo de 1956, sobre reducción del término de publicación de edictos a que se refieren los arts. 94, 442, 518, 523, 642, 644, 701, 720, inc. 8°, 759, 762 y 807; y 23.946, del 18 de diciembre de 1957, que modifica los arts. 604, 605 y 612, referentes al juicio de desalojo; las leyes 7032, del 5 de agosto de 1965, que agrega un tercer apartado al art. 27, disponiendo que los juzgados de paz y alcaldías de aquellos partidos, donde no funcionen oficinas de mandamientos y 93

notificaciones, diligenciarán directamente, además de los oficios, los mandamientos y las cédulas que les envíen los jueces y secretarios de primera instancia; y 7036, de la misma fecha, que modifica los arts. 3°, 13, 16, 58, 59, 60, 63, 94, 241, 254, 398, 499, 512, 524, 526, 544, 663, 685, 780, 781, 782, 783 y 807. Mención especial requiere, finalmente, la ley 5177, del 6 de noviembre de 1947, que, además de reglamentar todos los aspectos inherentes a las profesiones de abogado y procurador, deroga íntegramente el Cap. 3 del Tít. I del Código referente a la defensa y representación en juicio y al domicilio procesal. El Código de la Provincia de Buenos Aires es finalmente derogado, con la mayoría de sus modificaciones, por la ley 7425, del 19 de septiembre de 1968 ("Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires"), la cual se adapta a la estructura del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con las variantes derivadas de la reglamentación de instituciones que tienen rango constitucional en la provincia. d) (16) Iniciado, con la promulgación de la Constitución de 1853, el período de la organización nacional, las restantes provincias argentinas comienzan por sustituir sus "Reglamentos de Administración de Justicia" por "Leyes de Enjuiciamiento Civil", y posteriormente a éstas por "Códigos de Procedimientos en lo Civil y Comercial". En sus primitivas versiones, la mayoría de esos ordenamientos responde, en su estructura y en los principios que los informan, a la Ley de enjuiciamiento civil española de 1855, con las variantes emergentes de la ley 50 de procedimiento federal, del proyecto elaborado por el Dr. Domínguez para la provincia de Buenos Aires en el año 1868 y del Código de Procedimiento de la Capital Federal. En orden cronológico, es la provincia de Jujuy (17) la primera en sancionar un código de procedimientos civiles en sentido estricto, pese al nombre de "Ley de enjuiciamiento civil" que se le asigna. Es presentado a la Legislatura provincial por el diputado Juan Sánchez de Bustamante, quien basa fundamentalmente su redacción y estructura en el proyecto Domínguez, y obtiene promulgación el 26 de marzo de 1872. Tras las reformas de que es objeto en 1894 y 1906, se lo sustituye finalmente por la ley 1967, promulgada el 18 de marzo de 1949, que pone en vigencia el proyecto de "Código Procesal Civil" redactado por el Dr. Guillermo Snopek y que aún se encuentra en vigor, con las modificaciones que le introdujo la ley 3426, del 26 de julio de 1977, constituyendo el primer ordenamiento procesal argentino que introduce verdaderas innovaciones respecto de la legislación tradicional en tanto recepta, entre otros, los principios de dirección del proceso confiada al órgano judicial, a quien incumbe como regla el impulso de aquél y se otorgan amplias potestades en materia instructoria, así como los de probidad, economía e inmediación. 94

También el año 1872 marca el comienzo de la etapa de la codificación procesal en la provincia de Santa Fe (18), donde se convierte en ley y se promulga el 3 de diciembre de aquel año el proyecto de Código de Procedimientos redactado por una comisión integrada por los Dres. Severo Basavilbaso, Tomás Puig y Pedro Funes. Al referido ordenamiento le sigue el Código de Procedimientos en lo Civil y Mercantil, redactado por el Dr. Isaías Gil, que se promulga mediante decreto del 13 de septiembre de 1887, al cual se introducen reformas por ley del 15 de diciembre de 1890 y ulteriores modificaciones a través de leyes dictadas en los años 1906, 1907, 1918, 1920, etcétera. Posteriormente se encomienda a los Dres. Cabal y Atienza la redacción de un nuevo Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial que es sancionado por la ley 2924, de julio de 1940, y que si bien se halla situado en la línea de la Ley de Enjuiciamiento de 1855, aporta innovaciones de importancia representadas, particularmente, por la ampliación de las facultades de los jueces, la fijación del principio de perentoriedad de la mayoría de los plazos y la atenuación de los mayores inconvenientes derivados del sistema escrito. Finalmente, el mencionado código es sustituido por la ley 5531, promulgada el 11 de diciembre de 1961, mediante la cual se pone en vigencia, a partir del 1 de febrero de 1962, el "Código Procesal Civil y Comercial" que aún continúa rigiendo en la provincia y que exhibe, entre sus principales características, la de instituir el sistema oral con respecto al trámite de los procesos de divorcio, filiación, alimentos, responsabilidad por hechos ilícitos, pretensiones posesorias y de despojo. El primer Código de Procedimientos en Materia Civil y Comercial con que cuenta la provincia de Tucumán (19) es sancionado por ley 372, de 1873, al que luego suceden los Códigos de 1889 y 1922. Luego comienza a regir el Código Procesal Civil y Comercial puesto en vigencia por la ley 3621, del 19 de diciembre de 1969, cuyos lineamientos responden a los establecidos por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y por otros códigos provinciales modernos, como los de Jujuy, Santa Fe y Mendoza, hasta que es sustituido por la ley 6167, que entra en vigencia el 5 de agosto de 1991. El 8 de abril de 1876 se sanciona, en la provincia de Salta (20), una "Ley de Enjuiciamiento Civil y Comercial", que no obstante su denominación constituye un verdadero código integrado por 740 artículos. Es luego sustituida por el "Código de Procedimientos en Materia Civil y Comercial" proyectado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia y sancionado por ley del 22 de octubre de 1892, siendo sus principales innovaciones, respecto de la legislación anterior, la reglamentación de la queja y el recurso sobre constitucionalidad, del juicio de jactancia, de la ejecución de sentencia dictada en el extranjero y de los juicios de desalojo y de concurso civil, así como la supresión del recurso de nulidad e injusticia notoria, los recursos de fuerza, la prisión por deudas, el interdicto de obra vieja y el procedimiento en las 95

quiebras. Luego, por ley del 2 de septiembre de 1905 entra a regir un nuevo código proyectado por el ministro de Gobierno de la provincia, Dr. Luis Linares, quien toma como modelo el Código de Procedimiento de la Capital Federal, y es finalmente sustituido por ley 5233, del 30 de enero de 1978 (parcialmente modificado por ley 6568), que se halla aún vigente. También en el año 1876 comienza el período de la codificación en la provincia de Santiago del Estero (21), cuyo gobernador encomienda al Dr. Pedro Rueda la redacción de "códigos de procedimientos en lo civil, criminal y comercial", los que son sancionados, en un cuerpo legal único compuesto de tres libros, por ley del 2 de mayo del mencionado año. Dicho código es sustituido por el que redactan los Dres. Pedro Olaechea y Alcorta, Remigio Carol y Dámaso Jiménez Beltrán, que recibe sanción por ley del 21 de marzo de 1893. Sigue a este ordenamiento el Código de Procedimiento Civil redactado por el Dr. Manuel Argañaraz que se sanciona por ley del 18 de septiembre de 1900. Posteriormente obtiene sanción, con fecha 30 de octubre de 1941, la ley 1733, mediante la cual se aprueba el Código de Procedimiento Civil redactado por una comisión que integran los Dres. Rodolfo Arnedo, Santiago Dardo Herrera y Emilio Christensen, quienes adoptan las directivas y la técnica del Código de Santa Fe de 1940. Por último, dicho código es sustituido por el "Código Procesal Civil y Comercial" sancionado por ley 3534, del 14 de noviembre de 1969, que se encuentra vigente en la provincia y se ha adaptado, fundamentalmente, al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En la provincia de Corrientes (22) se sanciona primero un "Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial" en el año 1890 que, con modificaciones introducidas por leyes posteriores, es finalmente reemplazado por el decreto-ley 14/2000, que lo adapta al Código nacional. En 1891 sanciona la provincia de Entre Ríos (23) su primer Código de Procedimientos, el que es derogado por ley 2590, de 1919. Actualmente rige en la provincia el Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial sancionado por ley 4870, del 6 de abril de 1970, que se adapta también al Código nacional. El 1 de febrero de 1896 entra en vigencia, en la provincia de Mendoza (24), el "Código de Procedimientos en Materia Civil y Comercial" (ley 434), proyectado por el Dr. Ángel Rojas sobre la base, fundamentalmente, del Código de la Capital Federal. Posteriormente el gobierno de la provincia encomienda al Dr. Ramiro Podetti la redacción de un anteproyecto de Código Procesal Civil que, convertido luego con algunas modificaciones en proyecto del Poder Ejecutivo, es sancionado por la ley 2269, de 1953, y entra en vigencia a partir del 1 de febrero de 1954. Continúa aún en vigor, con algunas modificaciones que le son introducidas con posterioridad, y constituye una de 96

las más relevantes expresiones de la legislación procesal moderna tanto por su metodología cuanto por los principios que recoge, entre los cuales importa destacar los de efectiva dirección del proceso por parte del órgano judicial, perentoriedad de los plazos, moralización, simplificación y aceleración del procedimiento, e inmediación, concentración y oralidad en el régimen probatorio. En la provincia de Córdoba (25) rigió el "Código de Procedimiento Civil y Comercial" sancionado por ley 1419, de 1896, con las modificaciones introducidas, entre otras, por las leyes 3481, 4335, 4782, 5405 y 5388, hasta que fue sustituido por ley 8465, del 27 de abril de 1995. Mediante ley 232, del 17 de noviembre de 1900, la provincia de Catamarca (26) adopta el Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Capital Federal, el cual rige en el ámbito local, con escasas modificaciones, hasta su derogación por la ley 2339, del 25 de marzo de 1970, que a su vez adopta el Código nacional. El "Código de Procedimientos Civiles" de la provincia de San Luis (27), proyectado por el Dr. Valentín Luco, es sancionado por ley 310, del 3 de noviembre de 1906. Dicho ordenamiento es luego derogado, con algunas excepciones, por ley 3341, del 20 de febrero de 1970, mediante la cual se sanciona un "Código Procesal Civil y Comercial", adaptado al que rige en el orden nacional. La provincia de San Juan (28) sanciona un Código de Procedimientos Civiles y Comerciales por ley dictada con fecha 1 de agosto de 1911, posteriormente reemplazada por la ley 3738, del 6 de octubre de 1972, que lo adaptó al Código nacional. En la provincia de La Rioja (29) se sanciona, mediante ley 541, de 1932, un Código de Procedimiento Civil y Comercial que es sustituido, en virtud de la ley 1575, del 30 de septiembre de 1950, por el "Código Procesal Civil y Comercial", proyectado por el Dr. Mario de la Fuente y representativo de las tendencias procesales modernas, particularmente en lo que atañe a la ampliación de las potestades del juez en cuanto a la dirección y la instrucción del proceso, el régimen de apreciación de la prueba, la perentoriedad de los plazos y la institución del principio de oralidad con respecto al trámite de determinados procesos. Dicho ordenamiento es sustituido por la ley 3372, del 7 de febrero de 1972, que sanciona un nuevo código inspirado en principios análogos a los del anterior, pero perfeccionado en su técnica, aunque posteriormente la ley 3374 dispone mantener la vigencia de los arts. 543 a 617 de la ley 1575. 97

Con anterioridad a su provincialización, los ex territorios del Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuquén (30), Río Negro, Santa Cruz y Tierra del Fuego se regían, en el orden procesal, por las leyes vigentes en la Capital de la República. Las leyes de provincialización, a su turno, dispusieron el mantenimiento de la legislación vigente en esos territorios hasta tanto fuera derogada o modificada por las respectivas legislaturas (leyes 14.037, 14.294 y 14.408). Los territorios provincializados adoptan el Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Capital Federal, y posteriormente dictan Códigos Procesales que se adaptan, con algunas modificaciones resultantes del respectivo régimen institucional, al ordenamiento procesal vigente en el orden nacional. Tal lo que ocurre con las leyes 968 del Chaco (31) (6/8/1969), 751 del Chubut (32) (30/5/1969), 424 de Formosa (33) (20/11/1969), 547 de La Pampa (34) (6/8/1970), 444 de Misiones (35) (29/1/1969), 697 de Río Negro (36) (31/12/1971), 1418 de Santa Cruz (37) (19/8/1981) y 147 de Tierra del Fuego (38) (15/7/1994).

NOTAS CAPITULO II 1 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, ps. 140 y ss.; AMBROSIONI, "El proceso romano", en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata, t. XXII-1963, ps. 7 y ss.; ARANGIO RUIZ, Las acciones en el derecho privado romano (trad. Gutiérrez Alviz), Madrid, s/f.; ARRUDA ALVIM, Manual..., cit., t. I, p. 11; BONIFACIO, Studi sui processo formulare romano ("Translatio judicii"), Nápoles, 1956; BRUNNER, Historia del derecho germano, Labor; CARAVANTES, Tratado histórico, crítico, filosófico de los procedimientos judiciales según la nueva ley de enjuiciamiento, t. I, Madrid, 1856, ps. 30 y ss.; CARRELLI,La genesi del processo formulare, Milán, 1946; CASTRO, Prontuario de práctica forense (reed. facsimilar, 1945); CHIOVENDA, "Romanismo y germanismo en el proceso civil", Ensayos de derecho procesal civil (trad. Sentís Melendo), t. I, Buenos Aires, 1949, p. 301; COLLINET, La procédure par libelle, París, 1922; CATALÁ - FLUIXA, El sistema formulario estudiado para su adaptación en el juicio civil contemporáneo, Madrid, 1913; CUENCA, Proceso civil romano, Buenos Aires, 1957; DE FRANCISCI, Storia del diritto romano, t. I, ps. 348 y ss.; DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., p. 15; ESMEIN, Cours élémentaire d'histoire du droit français, p. 98; GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit.; GUASP, Derecho..., cit., ps. 69 y ss.; IBÁÑEZ FROCHAM, La organización judicial argentina, La Plata, 1938; JOFRÉ, Manual..., cit., t. I, p. 51; LIEBMAN, "Qualche osservazione sullo studio della storia del processo civile", Atti del Congreso di diritto processuale civile, Padua, 1953, p. 309; LUZZATO, Procedura civile romana,

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Bolonia, 1948; MAZEAUD, La nominationdu iudexunus sous la procédure formulaire, París 1933; MOREL, Traité..., cit., ps. 10 y ss.; ORESTANO, L'apello civile in diritto romano, Turín, p. 193; OTS CAPDEQUI, Manual de historia del derecho español en las Indias, Buenos Aires, 1946; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, ps. 38 y ss.; PUGLIESE, Lezioni sul processo civile romano, Il processo formulare, Milán, 1947; ROCCO, Derecho..., cit., ps. 131 y ss.; ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, ps. 11 y ss.; SCIALOJA, Procedimiento civil romano (trad. Sentís Melendo y Ayerra Redin), Buenos Aires, 1954; SERENI, El proceso civil en los Estados Unidos (trad. Sentís Melendo), Buenos Aires, 1958; SOLUS - PERROT, Droit..., cit., t. I, ps. 40 y ss.; ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, ps. 84 y ss. 2 CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil (trad. de José Casais y Santaló), t. I, Madrid, p. 12. 3 PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 43. 4 N. del A.: El primer Código de Procedimiento Civil, instaurado por la ley del 14/4/1806 y que entró en vigencia en 1807, fue objeto de una pequeña reforma a partir de 1935, para ser totalmente modificado a lo largo de las cuatro décadas siguientes. Luego de 1973, un nuevo código fue introducido por la sucesión de cambios hasta que finalmente el decreto 1123/1975 del 5/12/1975 (con entrada en vigencia el 1/1/1976), fue oficialmente calificado hasta el 2007 de "nuevo" (Nuevo Código de Procedimiento Civil o NCPC), ya que una parte del antiguo estaba aún en vigencia. Así algunos artículos estaban duplicados (había dos versiones del mismo). Las disposiciones aún vigentes del antiguo código fueron progresivamente sustituidas o derogadas, con importantes modificaciones en 2006. Finalmente, el art. 26 de la ley 1787 del 20/12/2007, relativa a la simplificación del derecho, definitivamente derogó el código de 1806 y dio al "nuevo" el nombre oficial de Código de Procedimiento Civil. 5 N. del A.: párrafo proveniente del t. X, "Reformas". 6 N. del A.: El Código Procesal Civil italiano de 1940, que entró en vigor en 1942, sigue vigente, y se le han introducido modificaciones en 1950, 1973, 1990, 1991, 1995, 1998, 2005, 2006, 2008, 2009 y 2010. 7 N. del A.: Luego de 1950, las principales reformas a la Zivilprozessordnung fueron la del juez unipersonal en 1974 y la del recurso de casación en 1975. La Ley de Simplificación y Celeridad de los Procesos Judiciales del 3/12/1976, conocida como Ley de Simplificación, fue una de las leyes que mayores reformas introduce, tanto en cantidad como en calidad de esta normativa, apuntando a dar mayor celeridad a los procesos. La misma finalidad se persiguió con la Reforma para la Simplificación de la Administración de Justicia, de 1990. La Ley de Descompresión de la Justicia del 11/1/1993, que entró en vigencia el 1/3/1993, introdujo modificaciones en los montos para la apelación y para la competencia por razón de la cuantía para el acceso a los tribunales del Estado. La recarga de tareas de los tribunales, que permaneció a pesar de las reformas introducidas con miras a solucionarla, se intentó

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descomprimir a través de los medios extrajudiciales de resolución de controversias, establecidos con carácter previo y obligatorio al inicio de los procesos, y también durante el trascurso de éstos. Los intentos reformistas adolecían de serios defectos técnicos y sistemáticos, a lo que se sumaba la acumulación y el creciente número de modificaciones inconexas que retocaban o dejaban sin efecto partes aisladas del proceso o sin mayor importancia. Fracasado un intento reformista de 1998, se planeó una reforma para los años 1999-2000. El 2/8/2001 se aprobó una reforma que entró en vigencia el 1/1/2002, siendo los principales cambios introducidos: se da primacía a la instancia conciliatoria (tanto obligatoria y previa al proceso como durante su desarrollo, estableciendo como deber del juez el proponer solución amistosa), la intensificación de los deberes y las facultades de los jueces y de las partes (para eliminar demoras y trabas de tramitación procesal) con mayor protagonismo del juez, como en materia recursiva y en aspectos orgánicos y funcionales. Las Leyes de Modernización de la Justicia (2003-2004) y de Aplicación de Tecnología para la Comunicación en la Justicia (vigente desde 2005) introducen modificaciones en el proceso de primera instancia, en la ejecución, en el proceso monitorio y en el proceso arbitral. 8 N. del A.: A pesar de las numerosas reformas sufridas por la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1881, la doctrina estaba de acuerdo con la necesidad de elaborar una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que fuera más adecuada a las necesidades del momento. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, sancionada el 7/1/2000, fue publicada el 8 de ese mismo mes y año y entró en vigencia el 8/1/2001. De acuerdo con lo manifestado en la Exposición de Motivos de dicha ley, con su sanción no se pretendió introducir reformas a la LEC de 1881, sino que se trató de establecer una nueva justicia civil que se caracterice por la efectividad. La LEC de 1881 fue expresamente derogada por la de 2000. Con posterioridad, en los años 2001, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 se le introdujeron modificaciones de diversa importancia. 9 N. del A.: Este párrafo y el que sigue provienen del t. X, "Reformas". 10 N. del A.: Una condensada noticia de los cambios acaecidos en los últimos tiempos en este ámbito nos la brinda el profesor Michelle Taruffo (TARUFFO, "El proceso civil de 'civil law': aspectos fundamentales", Ius et Practice, t. 12, nro. 1, enero de 2006, ps. 69-94): Importantes cambios han acaecido en los últimos años en los principales sistemas procesales de common law, entre los que cabe señalar significativas transformaciones de estos ordenamientos (y la crisis de los respectivos modelos tradicionales). El modelo de common law ha perdido o está perdiendo algunas de sus características tradicionales y ha adquirido otras nuevas. Tres aspectos muy importantes: a) el rol del juez; b) la naturaleza y la función de la fase de pre-trial; c) el rol del jurado. a) El rol del juez: En el tradicional modelo adversarial del proceso la figura del juez era aquella de un "árbitro pasivo", además de neutral, que tenía la sola y exclusiva función de asistir al libre combate de las partes garantizando la corrección y sancionando los comportamientos unfair o

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ilícitos. Esta imagen ha cambiado casi completamente, siendo sustituida por una muy distinta. En Inglaterra esta transformación viene experimentada con las Civil Procedural Rules 1998, que entraron en vigor el 26/4/1999. Se trata de un verdadero y propio código de procedimiento civil (otra innovación relevante respecto a la imagen tradicional del derecho procesal civil inglés como derecho no escrito), en el cual al juez vienen confiados numerosos e incisivos poderes de gobierno y dirección del procedimiento, como aquel referido a la determinación del track que la causa deberá seguir (o sea, del tipo de procedimiento aplicable según la naturaleza de la causa), a la fijación de las audiencias y la obtención de las pruebas. b) La naturaleza y la función de la fase pre-trial: La imagen histórica más destacada y difundida del proceso angloamericano es aquella de un procedimiento centrado en una audiencia de discusión en la cual se practican las pruebas testimoniales, los abogados discuten oralmente la causa, e inmediatamente después debe ser pronunciada la sentencia. Sin embargo, por varias razones de funcionalidad del trial, desde comienzos del siglo XX se han venido configurando, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, fases preliminares (pre-trial) con la función de permitir a las partes prepararse adecuadamente para el juicio, esencialmente el trámite de discovery de las pruebas en posesión del adversario o de un tercero. De aquí la imagen consolidada del proceso de common law como procedimiento dividido en dos fases: una fase de pre-trial, con una función esencialmente preparatoria, y una fase de trial, para la práctica de las pruebas orales en audiencia a través del mecanismo de la directand cross examination. Este modelo rige todavía como representación aproximativa del proceso angloamericano, empero se necesita observar que con él se corre el riesgo de producir malentendidos y errores si se lo considera como una fiel descripción de aquello que normalmente acontece en los tribunales ingleses o estadounidenses. En efecto, más allá del modelo teórico bifásico, la realidad ha evolucionado en una manera muy diversa. Se trata de fenómenos que no son nuevos. En Inglaterra, desde hace decenios, un porcentaje bajísimo de controversias civiles (del orden de los 2/3 de las causas iniciadas) sobrevive a la fase preliminar y llega al trial para luego concluir con una sentencia. Este fenómeno se verifica por varias razones, pero debe señalarse el hecho de que el legislador inglés ha alentado de varios modos esta tendencia, empujando decididamente en la dirección de favorecer la resolución precoz del proceso en la fase de pretrial. Diversas técnicas, que incluyen intentos de conciliación, decisiones in default, juicios sumarios y payments into court, han sido utilizadas para conseguir este objetivo. El modelo del proceso de common lawno puede ser más definido según el esquema bifásico depre-trial y trial, sino a costo de provocar graves malentendidos, por la clara razón de que en el orden del 90-98% de los casos el trial no tiene lugar. Se vuelve justamente impropio incluir en el modelo el pronunciamiento de la sentencia a continuación de la práctica

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de las pruebas, dado que raramente, es decir, sólo cuando se ha desarrollado el trial, el proceso termina con la sentencia. En síntesis, la fase depre-trial, nacida con una función preparatoria, para permitir a las partes llegar al trial en las mejores condiciones, sirve en los hechos para preparar el juicio sólo cuando funciona mal, o sea, en los raros casos en los cuales fallan todos los mecanismos predispuestos para hacer que la causa se cierre prontamente. El pre-trial, entonces, se configura esencialmente como una fase de "resolución de la controversia sin decisión" y sólo excepcionalmente desarrolla de verdad una función preparatoria. Con todo lo dicho, se puede concluir que el modelo típico del proceso de common law está ahora constituido esencialmente de una fase en la cual ambas partes, bajo la activa dirección del juez, aclaran los términos de la controversia, adquieren a través del discovery informaciones sobre las respectivas defensas y sobre las pruebas que podrán ser empleadas, valoran la oportunidad de un acuerdo o de una renuncia a continuar con el proceso, y transigen o se sirven de alguno de los medios de resolución rápida de la controversia. Esta fase del procedimiento es esencialmente escrita, dirigida por el juez que dispone al respecto de amplios poderes y, a diferencia de la imagen tradicional del trial, no es concentrada; al contrario, se desarrolla en pasajes que pueden ser numerosos y complicados, y pueden requerir, en los casos más complejos, de tiempos muy largos. Sólo en los raros casos en los cuales este procedimiento, que se ha convertido en el verdadero proceso, no logra poner fin a la controversia, tendrá lugar el juicio con la práctica de las pruebas y se dictará una sentencia. c) El rol del jurado: Un tercer factor que tradicionalmente se ha considerado como característico del proceso de common law es la presencia del jurado en las controversias civiles. Sin embargo, también a este respecto se han verificado cambios de gran importancia. En Inglaterra el jurado civil ha desaparecido ya desde hace decenios. Además, en los poquísimos casos en los cuales el proceso llega al juicio, éste se desarrolla frente a un juez togado (unipersonal), sin ningún jurado. 11 CASTRO, Prontuario..., cit.; ESTEVES SAGUÍ, Tratado elemental de los procedimientos civiles en el foro de Buenos Aires, Buenos Aires, 1850; GARCÍA, La ciudad indiana (Buenos Aires desde 1600 hasta mediados del siglo XVIII), Buenos Aires, 1900; GUTIÉRREZ DE ESCOBAR, Prontuario de los juicios, Santiago de Chile, 1832; IBÁÑEZ FROCHAM, La organización..., cit.; JOFRÉ, Manual..., cit., ps. 51 y ss.; OTS CAPDEQUI, Manual..., cit.; REIMUNDÍN, "Apuntamientos para una introducción al estudio de la literatura procesal argentina", RDP (Bs. As.), 1952-I-135; ZORRAQUÍN BECÚ, La función de justicia en el derecho indiano, Buenos Aires, 1948.

12 La ley 50 experimentó posteriormente múltiples modificaciones cuyo resultado consistió en reducir sensiblemente su originario ámbito de vigencia. Tales modificaciones se hallan representadas por la ley 514, del

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26/6/1872, que suprime la prisión por deudas en las causas civiles y mercantiles de los tribunales nacionales, derogando, por lo tanto, el Tít. XXVI (arts. 322 a 325); la ley 935, del 24/9/1878, que modifica el art. 36, relativo al reemplazo de los jueces federales impedidos o recusados, y adopta, para las informaciones de pobreza en el fuero, las reglas de cada provincia; la ley 2372, que al poner en vigor el Código de Procedimiento Penal para los tribunales nacionales de territorios y de la Capital, deroga el Tít. XXX de la ley 50 referente al "procedimiento en las causas criminales" (arts. 352 a 372); la ley 3266, del 3/10/1895, que, modificando el art. 20, autoriza la recusación sin causa de un juez de la Corte Suprema; la ley 3375, del 3/8/1896, que incorpora a la ley 50 los Títs. XIII y XVIII del Código de Procedimientos de la Capital, sobre embargos preventivos y desalojo, respectivamente, y suprime la mejora del recurso de apelación; la ley 3649, del 6/11/1897, que incorpora normas sobre notificaciones; la ley 3981, del 31/5/1901, que sustituye los arts. 191 (sobre comparecencia del litigante declarado en rebeldía), 205 (sobre el recurso de reposición), 207 (sobre impugnación del auto que abre la causa a prueba), 252, 253, 255, 265, 266, 290 (sobre juicio ejecutivo) y 374 (sobre "disposiciones finales", reemplazando el principio de la aplicación supletoria de la legislación española y patria por la siguiente norma: "Las leyes de procedimientos civiles y comerciales de la capital de la República serán, en lo adaptable, supletorias de la presente. Lo serán igualmente las leyes preexistentes que reglamentan los procedimientos judiciales, en lo que aquéllas no bastaren y en cuanto no se opusieren a las disposiciones vigentes"); modifica los arts. 203 (sobre recurso de reposición) y 270 (sobre excepciones en el juicio ejecutivo); y deroga los arts. 180 (sobre informe in voceen primera instancia), 262 (sobre fianza de saneamiento) y 263 (sobre prisión del deudor que no otorga fianza ni presenta bienes al embargo); las leyes 4055 y 4162 cuyo objeto se mencionará infra, nro. 26; la ley 13.998, también mencionada en el mismo lugar, y en lo que concierne a ciertos procedimientos sobre integración de tribunales, acuerdos, notificaciones, etcétera; la ley 14.237, del 13/10/1953, sobre reformas al Código de Procedimientos Civiles de la Capital, que deroga parcialmente el art. 374 de la ley 50 en cuanto mantenía la vigencia de leyes procesales anteriores a la legislación patria (art. 95) y establece la aplicación supletoria de ella misma "para el resto de la justicia nacional en cuanto sea compatible con los respectivos regímenes procesales" (art. 93) y la de la ley 4128 "para la justicia nacional en lo civil y comercial especial y en lo contencioso administrativo" (actualmente justicia nacional en lo federal y contencioso administrativo); el decreto-ley 23.398, del 31/12/1956, que "modifica las normas correlativas de la ley 50" (art. 29) y el decreto-ley 1285/1958 (verinfra, nro. 26), y en los mismos aspectos que la ley 13.998. 13 La inquietud reformadora se manifiesta a los pocos años de haberse sancionado el Código. Ya en el año 1885 tiene entrada en el Congreso Nacional el proyecto redactado por los doctores Alcorta y Zeballos, el que nunca llega a ser tratado por dicho cuerpo. La misma suerte corre el proyecto presentado por la comisión que integran los doctores Agote, Méndez y Montes de Oca, designada el 16/9/1909. Ninguno de estos proyectos, sin embargo, representa una modificación sustancial de las estructuras procesales vigentes.

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Es distinto, en cambio, el criterio que informa al proyecto preparado bajo la dirección del doctor Jofré en el Seminario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, entre los años 1924 y 1926. En él se simplifican sensiblemente los trámites del proceso ordinario y se da cabida, en importante proporción, al principio de oralidad. La demanda y la contestación son escritas, pero en tales piezas deben las partes ofrecer todas las pruebas de que intenten valerse, acompañándose los interrogatorios, la nómina de los testigos y el pleito de posiciones (art. 50). Las excepciones dilatorias sólo proceden en forma de artículo previo, pudiendo el actor, al contestarlas, pedir la continuación del proceso principal (arts. 55 y 56). El juicio oral se prepara mediante una audiencia previa que tiene fundamentalmente por objeto tentar la conciliación, obtener absolución de posiciones y tomar las medidas necesarias para el supuesto de existir documentos no reconocidos o argüidos de falsos (art. 59). Concluida esa audiencia, el juez dicta resolución motivada en la que determina la prueba a producirse sobre cada hecho, pudiendo limitar el número de testigos prudencialmente (art. 60). El juicio oral se desenvuelve de acuerdo con los principios de continuidad del procedimiento, identidad física entre los jueces que resuelven y los que asisten a la recepción de la prueba y de publicidad de todos los actos, excepto la deliberación y la emisión del fallo. En la recepción de la prueba se levanta acta de lo sustancial, aunque puede dejarse constancia de alguna circunstancia especial, a pedido de parte y siempre que el tribunal lo considere pertinente. Concluida la recepción de la prueba, las partes y el ministerio público en su caso pueden alegar verbalmente sobre su mérito, y acto seguido el tribunal, previa deliberación, dicta el fallo sobre las cuestiones de hecho, pronunciándose, dentro de tercero día, la sentencia que corresponda (art. 61). Además, el proyecto simplifica el trámite correspondiente de competencia (arts. 9° y 10), declara la perentoriedad de los términos (art. 11), admite la notificación por correo y por telegrama (arts. 16 a 18), aumenta los poderes de los jueces en orden a la instrucción y la ordenación del proceso (art. 25), abrevia considerablemente los procedimientos correspondientes a los denominados "juicios sumarios y sumarísimos" (arts. 38 a 48), contempla la apelación diferida en los casos en que se otorgue o deniegue una diligencia de prueba o se resuelva alguna incidencia en el juicio oral o de preparación de éste (arts. 83 y 84), simplifica el procedimiento a observar para el caso de que la sentencia condene al pago de cantidad ilíquida procedente de frutos y de perjuicios, autorizando a oponer excepciones en oportunidad de presentarse la liquidación y a resolverlas junto con la aprobación o la desaprobación de ésta (art. 98), concentra en un mismo acto, en el juicio ejecutivo, la intimación de pago, el embargo y la citación de remate (art. 122), etcétera. En el año 1937 es presentado al Congreso un proyecto redactado por una comisión designada el 3/5/1934 y compuesta por los doctores Nazar Anchorena, Bouquet, Pestalardo, Prota y Mackinlay Zapiola. Este proyecto respeta, fundamentalmente, la estructura del Código, al que introduce, entre otras, la siguientes modificaciones: no es necesaria la autorización de la firma del juez por el secretario (art. 82); es suficiente nota de dicho funcionario para agregar a los autos exhortos, oficios, inventarios, etc., y para ordenarlos en los procesos de jurisdicción voluntaria (art. 96); se fijan términos perentorios dentro de los cuales deben dictarse las resoluciones,

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quedando el juez, en caso contrario, separado, por ese solo hecho, del conocimiento de la causa (arts. 95 y 96); los incidentes cuyas causas existen simultáneamente deben ser promovidos de una sola vez (art. 116); se reglamentan la nulidad procesal por vía de incidente (art. 117), la acumulación subjetiva de pretensiones (art. 121), la acumulación de procesos (art. 122) y la intervención coadyuvante de terceros (art. 139), etcétera. El 28/3/1935, el Dr. Lascano presenta al decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata un proyecto de Código de Procedimiento Civil y Comercial redactado bajo la dirección de dicho profesor, durante el bienio 1933-1934 por el Instituto de Altos Estudios Jurídicos de la mencionada Facultad. En lo que atañe a la estructuración del proceso ordinario este trabajo se inspira, en gran medida, en el proyecto de Jofré, con la diferencia de que prevé dos clases de procesos, uno escrito y otro oral, condicionando la observancia de este último a una posible reforma de la organización judicial mediante la cual se instituyan tribunales colegiados de instancia única para conocer de los hechos y de la prueba. En ambos procesos, los escritos de demanda y de contestación deben contener el ofrecimiento de toda la prueba de que actor y demandado intenten valerse (arts. 163 y 168). Las excepciones dilatorias se articulan solamente como artículos de previo pronunciamiento y no suspenden el término para contestar la demanda (arts. 172 y 173). En el proceso escrito, resueltas las excepciones y vencido el término para contestar la demanda o la reconvención, y siempre que hubiese hechos conducentes controvertidos por las partes, el juez dicta una resolución en la cual designa el término ordinario de prueba, que no puede exceder de cuarenta días, y eventualmente el término extraordinario que correspondiere respecto de las pruebas a practicar fuera de la provincia; ordena el libramiento de oficios y exhortos tendientes a la recepción de la prueba que no puede practicarse en la ciudad asiento del juzgado o a la obtención de informes de oficinas públicas; fija una audiencia previa a los efectos de la designación de peritos y de la eventual comprobación de documentos desconocidos o argüidos de falsos; y señala la audiencia en que debe recibirse toda la prueba que haya de practicarse en el asiento del juzgado (art. 183). Es inexcusable, bajo pena de nulidad, la presencia del juez en esa audiencia, en la cual se practica de una sola vez toda la prueba y cuya suspensión sólo procede al término de las horas de oficina, debiendo continuar, mientras haya diligencias que producir, los días hábiles subsiguientes a la misma hora (art. 184). Dentro de los nueve días de finalizada la audiencia de prueba las partes pueden alegar sobre el mérito de ésta (art. 185) y al siguiente día de vencido dicho término el juez llama autos para sentencia (art. 186). El proceso oral se prepara mediante una resolución en la cual se fija el día y la hora de la vista, se dispone la producción de todas aquellas diligencias que no pueden practicarse en la audiencia y, eventualmente, se señala una audiencia previa cuando es menester proceder al cotejo de documentos (art. 175). En la vista de la causa se procede a la recepción de la prueba, luego se concede la palabra a las partes (y al Ministerio Público si tuviese intervención) a fin de que se expidan sobre el mérito de ésta y, acto seguido, previa deliberación, el tribunal dicta el fallo sobre los hechos (veredicto), llamándose autos para sentencia una vez ejecutoriado dicho fallo (art. 178). La audiencia no

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termina sino con el pronunciamiento del veredicto, aunque el tribunal puede suspenderla por falta material de tiempo o por ser necesario esperar algún elemento de juicio indispensable, en cuyo caso continúa al día siguiente del primer día hábil después de removido el obstáculo que provocó la suspensión (art. 181). Se levanta acta de lo sustancial, pero puede dejarse constancia de alguna circunstancia especial, a pedido de parte, siempre que el tribunal lo considere pertinente (art. 182). El método del Proyecto Lascano es científicamente correcto y supera al adoptado por Jofré. Comienza con una "Parte general" (Libro I), donde se agrupan, en cinco títulos, las normas referentes a los jueces (competencia, cuestiones de competencia, recusaciones y excusaciones, obligaciones y poderes de los jueces), a las partes(representaciones, abogados, honorarios), a losactos y diligencias procesales en general (actuaciones, audiencias, términos, notificaciones, traslados, costas, nulidades, diligencias preliminares de los juicios, medidas precautorias, resoluciones judiciales, desistimiento, transacción, caducidad de la instancia, rebeldía) y a los recursos. El Libro II se ocupa del juicio ordinario y se divide en cuatro títulos que tratan del período instructorio, del procedimiento oral, del procedimiento escrito y de la prueba. En el Libro III, destinado a los "juicios y procedimientos especiales", se reglamentan, en 28 títulos, el juicio ejecutivo, el juicio de ejecución de sentencia, el juicio de tercería, el juicio por accidentes del trabajo, los juicios posesorios, el juicio por acción de despojo, el juicio de alimentos y litis expensas, el juicio de rendición de cuentas, los incidentes, el juicio de deslinde, el juicio por inconstitucionalidad, el conflicto de competencia entre los poderes públicos, la declaración de demencia, el concurso civil, la división de la cosa común, la constitución de tribunal arbitral, el procedimiento sucesorio, la ausencia con presunción de fallecimiento, la posesión treintenaria, el procedimiento de mensura, el depósito de personas, el nombramiento de tutor y curador, la autorización para casarse, la autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos, las protocolizaciones, testimonios y reposición de escrituras públicas, la extracción de fondos y la declaratoria de pobreza. Aunque redactado primordialmente con vistas a la justicia de la provincia de Buenos Aires, el Proyecto Lascano fue adaptado a la organización judicial de la Capital Federal y presentado al Congreso, en el año 1936, por el diputado Espil. Y aunque tampoco fue objeto de consideración, debe señalarse que muchas de sus normas fueron recogidas por la ley 14.237 y por diversos códigos provinciales. Con fecha 25/6/1949 el Poder Ejecutivo nacional remite al Congreso un "Proyecto de Código Procesal Civil de la Nación para la justicia de la Capital Federal, territorios nacionales y federal en las provincias", cuya redacción se debe al Dr. Podetti y que tampoco es considerado por ese cuerpo. Aparte de la acentuada orientación publicista que lo informa y de la preocupación que trasunta en el sentido de asegurar la plena vigencia de la regla moral durante el desarrollo del proceso, constituyen una nota peculiar de este Proyecto las nomenclaturas bajo las cuales agrupa a los diversos procesos que reglamenta. Dentro de los procesos que denomina "típicos", admite una subclasificación en procesos comunes y compulsorios. Los primeros se hallan contemplados en el Libro II, donde a

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su vez se distingue entre el proceso ordinario, por un lado, y los procesos sumario y sumarísimo, por el otro. De los procesos compulsorios se ocupa el Libro III, que reglamenta en forma separada la ejecución típica, las ejecuciones aceleradas (cambiaria, hipotecaria, prendaria y fiscal) y la ejecución de resoluciones judiciales. Los procesos atípicos son objeto de consideración en el Libro IV, donde se destinan sendos títulos a la reglamentación de los procesos especiales (proceso por deslinde y juicio de árbitros), de los procesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas (procesos por divorcio y separación de bienes, nulidad de matrimonio y filiación, por declaración de insania y rehabilitación de insanos, sobre la patria potestad, la tutela y por adopción, y referentes a la inscripción en el registro del estado civil de las personas) y de los procesos sucesorios. El proceso ordinario procede respecto de todas las contiendas judiciales que no tienen una tramitación especial, pero el actor al promover la demanda y el demandado al responder pueden solicitar que se sustancie y resuelva el caso en proceso sumario o sumarísimo, debiendo procederse así cuando media acuerdo, y correspondiendo, en caso contrario, que el juez resuelva considerando la importancia de las cuestiones de hecho y de derecho debatidas y la prueba ofrecida (art. 142). La prueba documental se ofrece junto con la demanda y la contestación (arts. 143 y 146). Existiendo hechos controvertidos, y transcurrido un período común de ofrecimiento de prueba, el juez designa, en su caso, los peritos y los expertos, señalándoles término para expedirse, anterior a la audiencia de sustanciación y citándolos a ésta; libra los exhortos y oficios tendientes a la recepción de prueba fuera del asiento del tribunal y producción de informes; fija audiencia para sustanciar la causa con un intervalo no mayor de cuarenta días; ordena la citación de litigantes, absolventes y testigos a dicha audiencia; y adopta todas las demás medidas que considere idóneas para la rápida recepción de la prueba (art. 155). Concluida la audiencia de sustanciación, y agregada la prueba a producirse fuera de la sede del tribunal, las partes pueden alegar verbalmente en ese acto en cuyo caso, o si renuncian al derecho de alegar, el proceso queda en estado de dictar sentencia y empieza a correr automáticamente el plazo para ello sin formalidad alguna. Si así no proceden, o existe prueba pendiente, los alegatos son escritos, a cuyo efecto se facilita en préstamo el expediente al abogado de cada parte por cinco días. Vencido el plazo para alegar la causa, queda sin más trámite en estado de sentencia, se haya alegado o no, y empieza a correr el plazo para dictarla (art. 186). El proceso sumario corresponde cuando: se trata de obligaciones de dar que pueden ser perseguidas en proceso compulsorio y se niega la firma del documento o el carácter de inquilino; se demanda por rescisión de contrato o por cobro de medianería o cuestiones derivadas de ella; se solicita título de posesión treintañal; se demanda por expropiación directa, indirecta o retroversión; por disolución o liquidación de sociedades o por cuestiones entre socios, que no deben ser sometidas a arbitraje; por cuestiones derivadas del contrato de seguro; y por prestación definitiva de alimentos; y en los demás casos que las leyes así lo disponen (art. 188). El proceso sumarísimo es procedente cuando se ejercen pretensiones posesorias; se solicita reposición o segunda copia de escritura pública o título de dominio; se demanda por consignación de dinero que no corresponde a alquileres,

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por división de bienes comunes, rendición de cuentas, constitución de tribunal arbitral y en los demás casos en que las leyes así lo disponen (art. 189). En el proceso sumario se aplican las reglas del proceso ordinario, pero el traslado de la demanda es por diez días, las excepciones se deducen en el responde y se sustancian brevemente, la audiencia de sustanciación se señala con un intervalo no mayor de treinta días, los testigos no pueden exceder de ocho por cada parte, el plazo para alegar por escrito es de seis días comunes y la sentencia es dictada en un plazo no mayor de quince días (art. 190). Las reglas del proceso ordinario también se aplican a los procesos sumarísimos con las siguientes modificaciones: el traslado de la demanda es por seis días; no proceden excepciones previas, que deben ser interpuestas, sustanciadas y resueltas junto con las restantes defensas; la citación de evicción no suspende el término para contestar la demanda; la audiencia de sustanciación se señala con un intervalo no mayor de quince días; las partes tienen la carga de comparecer con los testigos a dicha audiencia y de realizar las diligencias necesarias para que se encuentre producida y agregada toda la prueba al término de ella, que no puede ser suspendida sino en casos excepcionales de fuerza mayor; no procede la recepción de la prueba fuera de la circunscripción judicial correspondiente; los testigos no pueden ser más de cuatro por cada parte; se designa un solo perito o experto para cada materia sujeta a dictamen o informe; los alegatos son orales; la sentencia es dictada en la audiencia o en un plazo no mayor de cinco días a partir de la fecha de ésta (art. 191). En el libro correspondiente a los procesos compulsorios se dispone, con relación a la ejecución típica, que procede la vía ejecutiva cuando se demandare por obligación lícita y exigible de dar cantidades líquidas de dinero, cosas o valores; o cosa cierta mueble; o de suscribir escritura pública, siempre que la obligación conste en instrumento público o en instrumento privado reconocido por el obligado o declarado judicialmente por reconocido; o se trate de crédito por alquileres, judicialmente reconocido; o surja la obligación en cualquier otra forma que reúna los requisitos exigidos por la norma (art. 198). En materia de excepciones, es distinto el criterio seguido al tratar la ejecución típica y las ejecuciones aceleradas: mientras en la primera el ejecutado puede oponer las excepciones y las defensas que tenga en contra de la ejecución, incluso la de nulidad por violación de las formas esenciales prescriptas en el código y la prescripción, en las segundas sólo proceden las excepciones procesales de incompetencia, falta o defecto en la personería, litispendencia, cosa juzgada y nulidad por violación de las formas esenciales del procedimiento y las sustanciales que el código o las leyes que crean el título autorizan (arts. 210 y 229). Además, de la misma manera en que se establecen diferencias de trámite entre el proceso ordinario, por un lado, y los procesos sumario y sumarísimo por el otro, el trámite de las ejecuciones aceleradas difiere, en diversos aspectos, del correspondiente a la ejecución típica. Tales los referentes a la forma simultánea o separada en que se diligencian la intimación de pago y la citación para defensa, el mayor o menor plazo acordado para oponer excepciones, etcétera. (art. 229). En el Libro V el Proyecto contempla la competencia y el procedimiento a observar ante los tribunales colegiados de instancia única. Éstos son competentes para conocer en las pretensiones por indemnización de daños y perjuicios ocasionados por accidentes de tránsito, cualquiera que sea el monto reclamado; en las

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pretensiones civiles o comerciales cuando el monto reclamado no exceda de tres mil pesos (con excepción de cuestiones de familia, estado civil y alimentos, procesos universales, procesos por reivindicación de inmuebles, deslinde, posesión treintañal, expropiación, pretensiones posesorias, reposición de títulos y procesos en los cuales sea parte la Nación como poder público, salvo el caso de cobro de impuestos, tasas y multas); en las pretensiones por desalojo, cobro de alquileres y rescisión de contratos de locación, exista o no contrato escrito, cualquiera que sea el monto del alquiler y el número de mensualidades adeudadas y en los recursos en contra de las resoluciones de los jueces de paz legos. Pero no obstante la limitación de monto establecida respecto de las pretensiones civiles y comerciales, las partes, de común acuerdo, pueden optar por el tribunal colegiado de instancia única, cualquiera que sea la importancia pecuniaria del litigio, siempre que no se trate de las cuestiones exceptuadas a las que nos hemos referido precedentemente (art. 325). Son aplicables a los procesos ordinarios que tramitan ante los tribunales colegiados de instancia única las reglas del proceso ordinario, con las variantes consistentes en que la prueba oral no se asienta ni se reproduce; se suprime el interrogatorio para los testigos, debiendo indicarse en la demanda y en la contestación cuáles de ellos comparecerán voluntariamente y sin necesidad de notificación; el traslado de la demanda y de la reconvención se otorga por diez días; la excepciones dilatorias se deducen junto con la contestación, pudiendo el tribunal disponer su sustanciación previa, mediante un breve procedimiento, o bien, conjunta con lo principal, en cuyo caso deben probarse y resolverse con carácter previo en la audiencia de prueba; en los procesos cuyo monto no excede de un mil pesos, los testigos, en principio, no pueden ser más de tres (art. 332). Los procesos se asignan, en forma rotativa, a un miembro del tribunal (juez de trámite), cuya función consiste en la dirección del procedimiento, de la audiencia del juicio oral y los trámites de cumplimiento de la sentencia (art. 333). La audiencia del juicio oral es fijada por el juez del trámite mediante una resolución en la cual, además, designa a los peritos y ordena la realización de todas aquellas diligencias que no pueden practicarse en la audiencia o deben tener lugar ante jueces de distinta jurisdicción territorial (art. 334). La audiencia, que se celebra ante el tribunal, comienza con una exposición del juez del trámite acerca de las cuestiones de hecho controvertidas y con la lectura, por el secretario, de las actuaciones de prueba producidas con anterioridad. A continuación, y sucesivamente, se practica el examen de los litigantes, testigos, peritos y expertos, y luego el juez del trámite concede la palabra a los letrados de las partes, y al ministerio público en su caso, para que se expidan sobre el mérito de la prueba (arts. 337 y 338). Acto continuo, el tribunal pasa a su sala de acuerdos para deliberar y dictar la sentencia, la cual, existiendo acuerdo sobre las cuestiones a resolver, es redactada por el juez del trámite, salvo que éste fuese disidente, con la mayoría, en cuyo caso el redactor del fallo es el miembro de aquella que el tribunal designa al efecto (arts. 338 y 339). El Cap. III del Libro V se refiere a los procesos compulsorios a desarrollarse ante los tribunales colegiados de instancia única y fija reglas que lo simplifican con respecto a la ejecución típica y a las ejecuciones aceleradas (arts. 345 a 348). El Tít. II de dicho libro se halla dedicado a la justicia de paz lega, que tiene competencia en asuntos de pequeña importancia (sucesiones cuyo acervo hereditario no exceda de

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dos mil pesos, procesos por desalojo y cobro de alquileres cuando el alquiler mensual no excede de cien pesos, y en todas las demás pretensiones cuando el valor demandado no excede de mil pesos), y que se rige, en cuanto a los procesos comunes, por las reglas establecidas para el proceso sumario y en cuanto a los procesos ejecutivos, por las reglas generales de tales procesos con ciertas modificaciones tendientes a su simplificación (arts. 349, 358 y 369). Corresponde agregar, para concluir, que el Libro I del Proyecto, compuesto de siete títulos respectivamente denominados "del órgano jurisdiccional y de sus auxiliares", "de los sujetos del proceso y de sus auxiliares", "del ejercicio de las acciones", "de los actos procesales", "de las tercerías", "de las medidas precautorias" y "de los recursos", es sin duda la "Parte general" más completa y de mayor valor técnico con respecto a las contenidas en los proyectos que lo antecedieron. El segundo proyecto de reformas con alcance nacional es obra del Dr. Fernández, quien fue designado, para su redacción, por decreto 5818/1958. La innovación fundamental de este proyecto consiste en la supresión de la doble instancia y en el reemplazo de ese sistema por la creación de tribunales colegiados de instancia única, en cuanto a los hechos, con apelación limitada a las cuestiones de derecho para ante una Corte de Casación. Sobre la base de esa estructura, que es común a todos los tribunales nacionales, éstos se dividen en tribunales de juicio oral y tribunales de procedimiento escrito. A ese efecto se propone, mediante un proyecto complementario sobre modificaciones al decreto-ley 1285/1958, la creación en la Capital Federal de cámaras en lo civil y comercial y de cámaras del trabajo, todas compuestas de tres miembros, pero diferenciadas en cuanto al tipo de procedimiento (oral o escrito) al cual deben atenerse. En cambio, tanto las cámaras en lo civil y comercial federal y en lo contencioso administrativo de la Capital como las cámaras federales de las provincias, que también se componen de tres miembros, son tribunales de procedimiento escrito (arts. 35, 36, 38 y 39, ley orgánica). Todas estas cámaras, además, distribuyen los asuntos entre sus miembros al solo efecto de su instrucción y dictando en éstos los autos y las sentencias, salvo en los siguientes asuntos, en los que los miembros del tribunal poseen competencia unipersonal para dictar, en única instancia, autos y sentencias: a) juicios ordinarios hasta cinco mil pesos; b) juicios ejecutivos hasta diez mil pesos; c) concursos y sucesiones hasta ochenta mil pesos y las demandas concernientes a los bienes de estas últimas mencionadas en el art. 3284, CCiv., subsistiendo esta competencia aunque las sumas mencionadas resulten en definitiva hasta un 50% más elevadas; d) informaciones sumarias; e) juicios por desalojo, rescisión, cumplimiento, cobro de alquileres y demás cuestiones vinculadas al contrato de locación, cuando el canon mensual no exceda de quinientos pesos y en los casos de demandas de desalojo por restitución de la vivienda concedida al trabajador; f) demandas reconvencionales siempre que, por su naturaleza o monto, estén comprendidas en los asuntos premencionados; g) demás asuntos que establezca el Código Procesal u otras leyes (art. 49.I); pero en cualquier estado de la causa las partes, de común acuerdo constante en el expediente, pueden someter al juez instructor la resolución, en única instancia, de un incidente o del litigio, cualquiera que sea la naturaleza o el monto de éste (art. 40.II). El

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procedimiento ordinario oral debe observarse, necesariamente, en las pretensiones por divorcio, nulidad o anulación de matrimonio, separación de bienes, filiación, emergentes de las relaciones de familia que no tengan establecido un procedimiento especial, responsabilidad civil de los funcionarios y las reconvenciones que se deduzcan en esos procesos (art. 248). Sin embargo, el actor puede optar por presentar la demanda ordinaria ante el tribunal de procedimiento escrito o ante el tribunal de procedimiento oral: si el demandado manifiesta conformidad, o no formula objeción alguna, el juicio tramita por el procedimiento elegido; de lo contrario el tribunal, considerando la índole de las cuestiones planteadas y la prueba ofrecida, resuelve mediante auto, sin otra sustanciación y dentro del tercer día, el procedimiento a seguir, siendo la resolución irrecurrible para las partes e inobjetable para el tribunal que debe entender de acuerdo con ésta (art. 248). A semejanza del Proyecto de 1949, el que estamos examinando prevé, también, como variantes del proceso de conocimiento, el juicio sumario y el sumarísimo. Mediante las reglas del primero son ventilados, entre otros, los juicios ordinarios mayores de doce mil pesos pero que no excedan de veinticinco mil pesos, las pretensiones declarativas, los juicios por cobro de honorarios profesionales extrajudiciales, por disolución y liquidación de sociedad, por rendición de cuentas, por división de bienes comunes, por cobro de medianería de muros y cercos, etcétera. (Art. 250). Son ventilados en juicio sumarísimo, entre otros, los juicios de conocimiento de competencia de los tribunales del trabajo, los juicios ordinarios que no excedan de doce mil pesos, los juicios de alimentos, adopción, pérdida, suspensión y recuperación de la patria potestad, los juicios de desalojo y de pago por consignación, etc. (art. 251). No obstante, en la demanda o en la contestación se puede solicitar que se sustancie y resuelva el caso en juicio sumario o sumarísimo: habiendo acuerdo de partes, así se procede; de lo contrario el tribunal, atendiendo a la índole de las cuestiones planteadas y de la prueba ofrecida, resuelve mediante auto, sin otra sustanciación y dentro del tercer día, la vía a seguir en adelante. Si dispone que se siga el procedimiento sumario o sumarísimo, el auto es recurrible (por apelación o casación de acuerdo con la índole del tribunal) (art. 248). En los arts. 252 a 256, el proyecto fija el procedimiento a observar en cualquiera de los dos tipos (oral o escrito) de juicio ordinario: demanda, reconvención y sus contestaciones, por escrito y con agregación de la prueba instrumental y ofrecimiento de la restante (arts. 156 y 159), excepciones previas admisibles (cuya oposición suspende el plazo para contestar la demanda), reglas a que están sujetas y efecto del auto que las acoge. Contestada la demanda o la reconvención, en su caso, el tribunal fija audiencia con intervalo no mayor de diez días a fin de intentar la conciliación. Si ésta fracasara, el actor y el demandado, por su orden, expresan si mantienen o no en su totalidad las pruebas ofrecidas, las que pueden ampliar pero sólo para desvirtuar los hechos nuevos alegados por la otra parte. En el mismo acto o dentro de los tres días el tribunal debe tomar las medidas correspondientes para la producción de la prueba y sustanciación de la causa, según que actúe con procedimiento oral o escrito (art. 256). Si se trata de procedimiento oral, el juez instructor debe fijar día y hora para la audiencia de prueba y sustanciación, dentro de un plazo no mayor de cuarenta días de dictada la resolución, si no hay prueba a rendirse fuera de la República, pudiendo ampliarse el plazo hasta sesenta días si la hay. En la

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misma resolución, el juez instructor debe disponer la realización de las diligencias preparatorias del juicio oral, ordenando medidas semejantes a las que hemos mencionado al examinar los proyectos anteriores (libramiento de oficios y exhortos, fijación de audiencia previa para designación de peritos, etc.) (arts. 167 y 257). El juicio oral se desarrolla en presencia del tribunal colegiado y de acuerdo con reglas similares a las expuestas en oportunidad de examinar los proyectos de Jofré y Lascano: recepción de la prueba, alegatos orales, veredicto sobre los hechos y la sentencia (arts. 258 a 260). Tratándose de procedimiento escrito, el tribunal fija el plazo ordinario en que ha de producirse la prueba dentro de la República, que no puede exceder de cuarenta días y, en su caso, el término extraordinario que corresponda respecto de las diligencias a producirse en el exterior, siempre que la parte interesada lo solicite en el escrito de ofrecimiento de prueba. Asimismo, adopta las medidas preparatorias de la audiencia única para la recepción de la prueba, la cual tiene lugar dentro del plazo ordinario (art. 263). Los alegatos deben ser presentados dentro del plazo de nueve días contado desde que terminó la audiencia de prueba o venció el plazo extraordinario (art. 264) y, vencido el plazo para alegar, el proceso queda automáticamente en estado de sentencia, sin necesidad de resolución alguna del tribunal, comenzando a correr el plazo para dictarla (art. 265). Lo mismo que el de 1949, el proyecto Fernández somete los juicios sumarios a las reglas del juicio ordinario escrito, con diversas modificaciones que consisten, fundamentalmente, en la abreviación de los términos para la contestación de la demanda y del término ordinario de prueba, la limitación del número de testigos y la sola recurribilidad de la sentencia y de los autos que terminan el juicio o impiden su continuación (art. 266). El juicio sumarísimo, en cambio, se halla sujeto a reglas específicas: presentada la demanda, y subsanados los defectos que ésta contenga, el tribunal corre traslado al demandado y lo cita a la audiencia de prueba y sustanciación, en la que aquél debe contestar la demanda y producir la prueba, a cuyo efecto debe ofrecer con la anticipación necesaria la prueba que no pueda recibirse en la audiencia, indicando los testigos que desea sean citados por el tribunal. La prueba pericial se realiza por un solo perito y los testigos no pueden exceder de cinco por cada parte. No procede la reconvención ni la recepción de prueba fuera de la circunscripción judicial correspondiente y se hallan limitadas las excepciones de previo pronunciamiento. La audiencia comienza con la recepción de la contestación de la demanda, que debe presentarse por escrito, y de la que se da lectura. Sigue la tentativa de conciliación, cuyo fracaso determina la sustanciación e inmediata decisión de las excepciones previas. Si no se oponen excepciones, o una vez resueltas éstas, se procede a la recepción de la prueba, desarrollándose la audiencia en forma oral o verbal y actuada, según la naturaleza del tribunal. Concluida la recepción de la prueba, se concede la palabra por quince minutos a cada uno de los abogados de las partes a fin de que aleguen sobre su mérito. Terminados los alegatos, si se trata de procedimiento oral, el tribunal pasa a deliberar y dicta el veredicto, pudiendo pronunciar la sentencia en el mismo acto o en un plazo máximo de diez días; si se trata de procedimiento escrito, el tribunal puede dictar sentencia de inmediato o levantar la audiencia y fallar en el plazo de ocho días (art. 273). La segunda parte del Tít. II se halla dedicada a los "procesos compulsorios" y se divide en tres títulos que tratan del

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juicio ejecutivo, de las ejecuciones aceleradas y de la ejecución de resoluciones judiciales. Lo mismo que en el Proyecto de 1949, el juicio ejecutivo procede también respecto de obligaciones de dar cosas y valores y de hacer (art. 278); pero, a diferencia de aquél, se prevé la realización simultánea de la intimación de pago, el embargo y la citación de remate (art. 281), y se enumeran las excepciones admisibles al progreso de la ejecución, limitándose la de falsedad e inhabilidad de títulos a las normas extrínsecas del documento (art. 290). El procedimiento a observar en las ejecuciones aceleradas es el del juicio ejecutivo, reduciéndose los plazos para excepcionar, producir prueba y objetar el acto de la subasta, y prohibiéndose la recepción de prueba fuera de la circunscripción judicial sede del tribunal (art. 305). La tercera y cuarta parte de dicho libro reglamentan, respectivamente, los procesos y los procedimientos especiales y los procesos universales. Entre los primeros se hallan contemplados la mensura, el deslinde, el juicio de árbitros, el juicio pericial, las protocolizaciones, la segunda copia y reposición de escrituras públicas, el nombramiento de tutor y curador, la autorización para contraer matrimonio, la autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos, el reconocimiento de mercaderías, la venta de mercaderías por cuenta del comprador, la adquisición de mercaderías por cuenta del vendedor, el examen de los libros por el socio, la extracción de fondos judiciales y el procedimiento a seguir ante la justicia de paz lega. Entre los segundos se encuentran el proceso sucesorio y el concurso civil. La parte general, finalmente, es tan completa como la del proyecto de 1949, y se halla integrada por cinco títulos que respectivamente se refieren al tribunal, a las partes, al ejercicio de las acciones, a los actos procesales y a las alternativas comunes a todos los juicios. 14 N. del A.: Tal afirmación del autor hoy queda relativizada si tenemos en cuenta las siguientes modificaciones introducidas a la ley 17.454: 1) ley 17.812: aclaración de la ley 17.454, 2) ley 19.419: modifica tres artículos, 3) ley 20.497: modifica varios artículos, 4) ley 21.305: modifica un artículo, 5) ley 21.347: modifica el art. 286, 6) ley 21.708: modifica varios artículos, 7) ley 22.434: modifica varios artículos, 8) dec. 1042/1981: texto ordenado, 9) ley 23.850: modifica un artículo, 10) ley 24.432: modifica los arts. 77 y 478, 11) ley 24.441: modifica el art. 598, 12) ley 24.454: incorpora el art. 680 bis, 13) ley 24.573: modifica cinco artículos, incorpora dos artículos, sustituye un artículo, 14) ley 24.760: modifica el inc. 5º, art. 523, 15) ley 25.453: sustituye el art. 195, 16) ley 25.488: modifica numerosos artículos, 17) ley 25.624: modifica un artículo, 18) ley 26.589, que estableció con carácter obligatorio la mediación previa a procesos judiciales y sustituyó los arts. 34, 77, 207, 360, 500 y 644. 15 En la provincia de Buenos Aires se registran diversas iniciativas de reforma que no alcanzan a obtener sanción legislativa. Con fecha 2/5/1931, la comisión designada por el secretario de Gobierno de la Intervención a la provincia, Dr. Zavalía acompaña el proyecto cuya redacción le fuera encomendada, el cual no presenta modificaciones sustanciales de las estructuras vigentes, limitándose a consagrar diversas soluciones alcanzadas por vía jurisprudencial y a corregir algunas deficiencias del código puestas de resalto por letrados y comentaristas.

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El 14/10/1958 el gobernador remite a la Legislatura un proyecto de ley sobre "justicia de instancia local", a cuyo contenido la respectiva Exposición de Motivos le adjudica el carácter de "principio de ejecución (...) de las reformas sustanciales que habrán de promoverse para el Poder Judicial". La iniciativa tiende a obtener una prudente descentralización de la administración de la justicia provincial, y para ello propone la creación, en diversas ciudades de cada Departamento, de juzgados de instancia legal ordinarios y especiales. Los primeros tienen competencia para conocer en las cuestiones civiles y comerciales cuyo monto no exceda de cincuenta mil pesos moneda nacional, en los juicios de desalojo que no se promuevan por la causal de falta de pago y en las apelaciones deducidas contra las sentencias de las alcaldías y juzgados de paz (art. 142), quedando exceptuados de dicha competencia los asuntos atribuidos a los juzgados de instancia local especiales; los referentes al derecho de familia; concursos civiles, quiebras, extinciones o liquidaciones de sociedades o controversias entre socios; posesiones treintañales, reivindicaciones de inmuebles y actos que exijan una posterior inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 143). Los segundos son competentes para conocer en las medidas preventivas y preparatorias de las pretensiones ejecutivas: en las pretensiones ejecutivas, prendas y créditos hipotecarios, y en los juicios de apremio, con arreglo a las normas de la materia; en la fijación de plazos de acuerdo con el art. 618, CCiv.; en los desalojos por falta de pago mediando contrato escrito; en los desalojos por vencimiento del plazo del contrato escrito, no mediando prórroga legal; en la fijación de alimentos provisionales, facultativamente para los peticionarios; en los interdictos; en las medidas preventivas y juicios emergentes de la ley 11.723; en las sucesiones cuando no hubiesen bienes inmuebles o la valuación de éstos no exceda de doscientos mil pesos moneda nacional, o, cualquiera que sea el monto del haber, la totalidad de los bienes inmuebles dejados por el causante que estuvieren ubicados dentro de los límites territoriales del juzgado de instancia local correspondiente a su último domicilio; en los juicios de mensura, deslinde y amojonamiento; en las protocolizaciones de testamentos y copias y reposición de escrituras públicas; y en las rectificaciones de instrumentos públicos y resolución de las informaciones sobre inscripciones de nacimientos (art. 216). En las disposiciones generales a todos los juicios, el Proyecto trae algunas innovaciones de importancia, tales como la posibilidad de reemplazar la notificación por cédula mediante carta certificada con acuse de recibo (art. 87) o la de suplantar las publicaciones de edictos con anuncios por radiodifusión (art. 12); la facultad conferida al juez en el sentido de que, cuando advierte que el letrado no ejecuta los actos que corresponden a su patrocinio o representación, notifique al litigante, en su domicilio real, el auto que decrete negligencias, al solo efecto de que conozca la actuación deficiente del letrado (art. 98), etc. El proceso ordinario es escrito, con pronunciada tendencia a la concentración de los distintos actos que lo integran y ofrece, entre otras innovaciones, la de que, en lugar de la resolución judicial mediante la cual se corre traslado de la demanda, el actor se halla facultado para notificar y emplazar directamente al demandado, haciendo constar en la respectiva cédula, en sustitución del

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auto, la fecha y la hora del cargo (art. 149). Los jueces pueden disponer, sin embargo, atendiendo a la índole del caso y sin apelación, que el juicio trámite mediante el procedimiento oral, aunque debe destacarse que, con excepción de los alegatos y del veredicto, las reglas previstas en el proyecto no se adecuan estrictamente a la índole de dicho procedimiento (arts. 198-203). En cuanto al juicio ejecutivo, si bien resulta simplificado en algunos aspectos (el primer despacho, v.gr., es reemplazado por la firma del mandatario que, con copia, debe acompañar el ejecutante con la demanda), se lo complica innecesariamente en otros, desvirtuándose su esencia. Tal lo que ocurre, por ejemplo, con la exigencia de que el ejecutado, al presentarse, confiese o niegue categóricamente los hechos afirmados por el actor (art. 231). Este proyecto fue analizado, entre otros temas, por el Congreso sobre Legislación Procesal y Organización de la Justicia en la provincia de Buenos Aires, que tuvo lugar en la ciudad de La Plata el 5 y el 6 de diciembre de 1958. En esa ocasión se vertieron contra él expresiones netamente condenatorias, muchas de las cuales tradujeron, lamentablemente, más que una convicción sincera, la defensa circunstancial de intereses profesionales amenazados por la descentralización judicial que el proyecto propiciaba. El mencionado Congreso terminó por emitir una unánime declaración desaprobatoria del Proyecto, el que, por lo demás, nunca fue considerado por la Legislatura. Mediante la ley 6425, finalmente, se encomienda a los profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, la redacción de sendos proyectos de códigos procesales en materia civil y penal. La comisión encargada de redactar el Código Procesal Civil, integrada por los Dres. Mercader, Morello, Sentís Melendo y Palacio, da término a su cometido en diciembre de 1961. Durante los años 1964 y 1965 el proyecto es objeto de análisis en las asambleas del Cuarto Congreso Provincial de Abogados, en las cuales se le formulan diversas observaciones, especialmente con respecto a la forma de actuación del denominado "juez del trámite", que es el miembro del tribunal colegiado de instancia única a quien se encomienda, en cada caso, la dirección del proceso y la recepción de la prueba. Tales reparos determinan que, por decreto del Poder Ejecutivo provincial 7630/1964, se designe una comisión encargada de reajustar el proyecto y de darle una redacción definitiva. El Proyecto consta de cinco libros destinados, respectivamente, a la "parte general", al "proceso de conocimiento", al "proceso de ejecución", a los "procedimientos especiales" y a los "procesos universales". El Libro I se compone, a su vez, de ocho títulos. En el primero (jurisdicción) se regulan la competencia en general, las cuestiones de competencia, las recusaciones y las excusaciones, y los deberes y las facultades de los jueces. El segundo (sujetos procesales) trata de los "principios generales", de las "representaciones y del mandato", de la "defensa del declarado pobre", de la "intervención de terceros", de las "tercerías de dominio y de mejor derecho", del "levantamiento del embargo sin tercería", de la

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"acción subrogatoria" y de la "rebeldía". El tercero (de los actos procesales) contempla la "forma de los actos y diligencias procesales en general", "los plazos", "las notificaciones", "las vistas, traslados y copias", "la acumulación de procesos", "los incidentes", "las nulidades" y "las costas". El cuarto (resoluciones judiciales) reglamenta los principios generales en la materia y la "queja por retardo". El quinto (recursos ordinarios) comprende los recursos de revocatoria, reconsideración y apelación, y contiene tres subcapítulos que reglamentan el procedimiento en segunda instancia (del modo libre y del modo en relación) y la denegación de la apelación. El sexto (recursos extraordinarios) se ocupa de los recursos de inaplicabilidad o infracción de ley o doctrina y extraordinarios de inconstitucionalidad y de nulidad. El séptimo (medidas cautelares) fija las normas genéricas y específicas relativas a aquéllas, y regula las "diligencias preliminares de los procesos" y el "aseguramiento de pruebas por instrucción preventiva". El octavo (otras formas de terminación del proceso) contempla la conciliación, el allanamiento, el desistimiento, la transacción y la caducidad de la instancia. Constituyen innovaciones importantes, en este libro, la disposición en cuya virtud transcurridos los términos establecidos y otro tanto sin haber dictado sentencia, el juez o los miembros del tribunal pierden automáticamente su jurisdicción con relación a la causa, siendo nula la que dicten luego, debiendo pasar inmediatamente las actuaciones al que les sigue en orden de turno (art. 16, inc. 3°, ap. 2°): la distinción entre la intervención de terceros coadyuvante y litisconsorcial (arts. 54 y 55); la posibilidad de que se impongan sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas, encaminadas a que los litigantes cumplan las sentencias, y la de que, cuando se hubiere litigado sin razón valedera o maliciosamente, los jueces incluyan en la sentencia una condenación pecuniaria, a título de daños y perjuicios procesales, o, existiendo condenación de intereses, gradúen en el mismo caso el monto de aquélla hasta dos veces y media del que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires (art. 121, inc. 7°). El Libro II, relativo al proceso ordinario, contempla dos clases de procedimiento: uno escrito, que se desenvuelve ante jueces unipersonales, con eventual recurso ordinario de apelación, y otro oral, que tramita ante tribunales colegiados de instancia única, cuyas sentencias sólo son impugnables, salvo el pedido de aclaratoria, mediante los recursos extraordinarios previstos por la Constitución provincial para ante la Suprema Corte de Justicia (art. 235). El proyecto presentado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales instituía este último procedimiento respecto de toda clase de procesos ordinarios; pero a raíz de las objeciones formuladas en las referidas asambleas, la comisión revisora limitó la competencia de los tribunales colegiados de instancia única y, por consiguiente, el alcance del procedimiento oral exclusivamente a los procesos de responsabilidad por hechos ilícitos, divorcio, nulidad de matrimonio, disolución de la sociedad conyugal, filiación, impugnación de paternidad, suspensión y pérdida de la patria potestad, adopción y alimentos (art. 230). Los trámites preliminares son comunes a ambas clases de procedimientos y se hallan estructurados sobre bases

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semejantes a las de los proyectos analizados en el nº. 21. a), es decir: demanda y contestación escritas, con ofrecimiento de toda la prueba de que las partes intenten valerse y excepciones dilatorias de previo pronunciamiento, cuya oposición no suspende el término para contestar la demanda (arts. 203, 210, 215 y 220). No obstante, a diferencia de los proyectos nacionales de 1949 y 1960, que incluyen entre las excepciones dilatorias admisibles la de "falta de cumplimiento de obligaciones derivadas del proceso anterior, cuando se ejerce la facultad de deducir proceso ordinario o petitorio después del compulsorio o posesorio" (arts. 151, inc. 6°, y 253, inc. 6°, respectivamente), el proyecto examinado dispone, en su art. 223, que a título de defensas temporarias el demandado puede alegar las que se consagren en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario, el de excusión, el de competencia, o los previstos en los arts. 2486 y 3357, CCiv., siéndoles aplicables a tales defensas, en lo pertinente, las normas establecidas para sustanciar las excepciones dilatorias. Según el proyecto primitivo, a la contestación de la demanda o de la reconvención en su caso, seguía la fijación de una audiencia previa tendiente a obtener la conciliación de las partes y, ante el fracaso de ésta, determinar cuáles serían los hechos controvertidos a probar. La comisión revisora suprimió esa etapa del proceso, estableciendo, en su lugar, que tanto el demandado en la contestación como el actor, al contestar el traslado tendiente a la ampliación de prueba, pueden manifestar oposición respecto de los hechos invocados y de la prueba ofrecida por su contrario, aduciendo que los primeros son inconducentes para resolver al pleito o las segundas impertinentes, superfluas o innecesariamente onerosas (art. 212), y que el juez, en oportunidad de disponer la recepción de la causa a prueba, se halla facultado para desestimar tales hechos o pruebas (art. 225), pudiendo esta resolución, que no importa prejuzgamiento, ser recurrida por ambas partes por apelación en relación ante la Cámara o por reconsideración ante el tribunal colegiado, según la clase de procedimiento que deba observarse. Tratándose de procedimiento escrito, y existiendo hechos controvertidos, el juez, una vez firme la resolución mencionada, señala la audiencia de recepción de pruebas para dentro de un plazo que no exceda de los noventa días; fija una audiencia complementaria para dentro de los cinco días subsiguientes a la anterior, a fin de recibir la prueba testimonial o de posiciones que no haya podido practicarse en la primera; requiere de la Suprema Corte o de las Cámaras respectivas la designación de peritos, fijando para dentro de los diez días las audiencias previas que fueren menester; y ordena el libramiento de oficios y exhortos tendientes a la recepción de la prueba que no puede practicarse en el lugar de la sede del juzgado (art. 227). Concluida la audiencia de prueba, el juez dispone un traslado a cada litigante por su orden a fin de que aleguen sobre el mérito de aquélla; cumplido lo cual o vencido el término, la causa queda conclusa para definitiva y el juez llama autos para sentencia (art. 229). Tratándose de procedimiento oral, las etapas previas a la celebración de la vista de la causa se desarrollan ante el juez del tribunal colegiado a quien se ha asignado el asunto de acuerdo con la distribución de los juicios que se practica por orden de entrada. Este magistrado llamado "juez del trámite"

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es además quien preside la audiencia de vista de causa y dicta las medidas preparatorias a su realización (fijación de la fecha del acto, emplazamiento de las partes, diligenciamiento de las medidas que no pueden practicarse en la audiencia, etc.) (arts. 231 y 232). La vista de la causa se desarrolla en forma semejante a la prevista por los proyectos estudiados precedentemente: recepción de la prueba, alegatos orales y veredicto sobre los hechos. La sentencia se dicta dentro de un plazo de veinte días, comenzando la votación por el miembro del tribunal que se hubiere desempeñado como juez del trámite y prosiguiendo en el orden determinado por el sorteo previo que a esos efectos se realiza en cada caso (art. 234). Luego de reglamentar los procedimientos descriptos, el Libro II del proyecto examinado se refiere a los medios de prueba en particular (prueba de instituciones científicas, prueba de informes, reconocimiento judicial) y prueba de presunciones. Bajo la rúbrica de "procesos sumarios", el Libro III del Proyecto establece, en un título único, el procedimiento a observar cuando corresponde el trámite sumario o se promuevan actuaciones con el fin de requerir la intervención o la autorización de los jueces, exigidas por la ley, para acordar autenticidad o relevancia jurídica a hechos o situaciones que pueden producir efectos de derecho. Sin perjuicio de la aplicación subsidiaria de las normas generales, estos procesos se sustancian de acuerdo con las reglas de los incidentes, no se admite en ellos excepciones de previo pronunciamiento, término extraordinario de prueba ni alegato, la audiencia de prueba se realiza dentro de los veinte días desde la contestación de las excepciones o de los hechos nuevos opuestos en el responde y sólo es recurrible la sentencia definitiva (art. 292). En cuanto no resulten modificadas por otros preceptos especiales, tales reglas se aplican a las solicitudes de mensuras, deslinde, apertura y protocolización de testamentos, informaciones, autorizaciones para contraer matrimonio, comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos, nombramiento de tutor y curador, declaratoria de herederos, errores o aclaraciones de nombres, inscripciones o rectificación de instrumentos públicos, reconocimiento y venta de mercaderías por cuenta del comprador, adquisición de mercaderías por cuenta del vendedor, examen de los libros por el socio y demás cuestiones análogas (art. 283). El Libro IV, referente a los procesos especiales, se compone de quince títulos. El primero de éstos se divide, a su vez, en cuatro capítulos dedicados, respectivamente, a los "títulos ejecutorios", a la "ejecución de sentencia dictada por tribunales argentinos", a la "ejecución de sentencia dictada en el extranjero" y a la "ejecución de honorarios regulados judicialmente". El segundo contempla, en cinco capítulos, los "títulos ejecutivos", la "intimación de pago y el embargo, citación de remate", las "excepciones, la sustanciación y la sentencia de remate", el "proceso ordinario posterior" y el "apremio" (entendido como cumplimiento de la sentencia de remate). Los restantes títulos se refieren al "desalojo", a las "acciones posesorias", al "despojo", al "juicio de alimentos provisorios y

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litis expensas", a la "adquisición del dominio", a la "división de la cosa común", a la "rendición de cuentas", a los "árbitros y arbitradores", a los "peritos árbitros", a la "declaración de incapacidad", a la "declaración de ausencia", a la "declaración de inconstitucionalidad" y a los "conflictos de poderes". El Libro V cuenta, finalmente, con tres títulos. El primero (procesos sucesorios) se compone de siete capítulos que respectivamente se ocupan de las "disposiciones generales", de la "administración de la herencia", del "inventario y avalúo", de la "partición privada y la adjudicación", de la "partición judicial", de la "herencia vacante" y del "fallecimiento presunto". El segundo (concurso civil) consta de dos capítulos: uno sobre "normas generales de procedimiento" y otro sobre "terminación del concurso y rehabilitación". El tercero se refiere a las "disposiciones transitorias". 16 N. del A.: Todo este punto proviene del t. X, "Reformas". 17 N. del A.: El régimen procesal de la provincia fue modificado —entre otras— por las leyes 3420, 4055, 4133, 4441, 4346, 4848, 5007, 5052, 5351 y 5486. 18 N. del A.: La ley 5531 sigue vigente con las modificaciones de las leyes 11.280, de 1995; 11.287, de 1995; 12.070, de 2002; 12.281, de 2004 — reglamentada por las leyes 11.622, de 1998; 12.117, de 2003; 12.297, de 2004—. Asimismo, por las leyes 13.151 y 13.178. 19 N. del A.: La ley 6167 continúa en vigencia y fue modificada por las leyes 6904, 6913, 6944, 7427, 7637, 7837, 7844 y 7881. Existe un texto ordenado por la ley 8240. 20 N. del A.: La ley 5233, de 1978, fue parcialmente modificada por la ley 6568, de 1989. Otras modificaciones fueron introducidas por las leyes 6742, de 1994; 6831, de 1996; 7059, de 1999; 7184, de 2002; y 7213, de 2002. Luego, por la ley 7566. 21 N. del A.: La ley 3534 ya no se encuentra vigente, pues fue derogada expresamente por la ley 6910 que es el nuevo CPCC Bs.As., sancionada el 16/9/2008 y con vigencia desde el 1/2/2009. La modificaron las leyes 6926 y 6897. 22 N. del A.: El dec.-ley 14/2000 sigue vigente. Fue dictado por el interventor federal de la provincia en ejercicio del Poder Legislativo y ha sido modificado por los dec.- leyes 24/2000, 95/2000, 117/2001, 183/2001 y las leyes 5745, 5959, 5973 y 5977. 23 N. del A.: La ley 4870, de 1970 ya no está vigente. Ahora rige la ley 9776, de 2007 (su art. 820 deroga expresamente la ley anterior). 24 N. del A.: La ley 2269 sigue en vigencia, con las modificaciones introducidas por los dec.- leyes 5867/1956 y 592/1975 y las leyes 2637,

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3414, 4019, 4136, 4149, 4229, 4232, 4491, 5214, 5815, 6184, 6201, 6446, 6611, 6767, 6844, 7065, 7215, 7268, 7513, 7642, 7684, 7855, 7995. 25 N. del A.: El CPCC de Córdoba sigue siendo la ley 8465 con las modificaciones introducidas por las ley 8687, 8838, 8868, 8904, 8956, 8984, 9056, 9129, 9135, 9150, 9280, 9334, 9349, 9459 y 9712. 26 N. del A.: La ley 2339 sigue vigente, actualmente con texto ordenado por dec. 278/2008. La ley 5213 introdujo una modificación integral al sistema, estableciendo que el PEN elaboraría el texto ordenado para evitar la dispersión normativa. 27 N. del A.: La ley 3341 no cuenta más con vigencia. En la actualidad rige la ley 5606 sancionada en el 2004. 28 N. del A.: La ley 3738 fue derogada y sustituida por la ley 7942, cuyo texto ordenado por la ley 8037 contempla (en su art. 793) que sus disposiciones entrarán en vigencia el 1/2/2010. 29 N. del A.: La ley 3372 permanece vigente. 30 N. del A.: El Código Procesal actual fue establecido por ley 912 sancionada el 24/10/1974, con posteriores modificaciones (leyes 1554, 1680, 2001, 2009, 2065, 2121 y 2145). 31 N. del A.: La ley 968, de 1969, sigue vigente con algunas modificaciones. 32 N. del A.: La ley 751, de 1969, fue derogada. En la actualidad rige el dec.-ley 2203/1983 sancionado el 12/8/1983, con modificaciones posteriores. 33 N. del A.: La ley 424 sigue con vigencia, en la actualidad con texto ordenado por acta 2297/2002 del Superior Tribunal de Justicia del 27/11/2002. 34 N. del A.: La ley 547 ya no está vigente. Rige hoy la ley 1828, sancionada 3/12/1998 y que entró en vigencia el 1/4/2001. 35 N. del A.: La ley 444 tampoco cuenta hoy con vigencia. En la actualidad rige la ley XII-6, sancionada el 21/8/1986 con texto consolidado por la ley 4526 (anteriormente ley 2335) cuyo art. 11 deroga expresamente la ley 444. 36 N. del A.: La ley 697 ya no está vigente. Rige la ley 4142, sancionada el 28/11/2006 (t.o. ley 4270, sancionada el 29/11/2007). 37 N. del A.: La ley 1418 sigue vigente, con modificaciones. 38 N. del A.: La ley 147 sigue vigente (t.o. dec. 454/1997).

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INICIO DE CAPÍTULO III - LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL CAPÍTULO III LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL Sumario: I. Generalidades: 22. Concepto. —23. Clases. II. Las constituciones: 24. Constitución Nacional. —25. Constituciones provinciales. III. Las leyes procesales: 26. Justicia federal. —27. Justicia ordinaria de la Capital Federal. 121

—28. Justicia provincial. —29. Tratados internacionales. IV. Los reglamentos y las acordadas judiciales: 30. Concepto. —31. Justicia nacional. —32. Justicia provincial. —33. Alcance de los reglamentos. V. La costumbre: 34. Concepto. —35. Manifestaciones.VI. La jurisprudencia: 36. Concepto. —37. Jurisprudencia obligatoria. VII. La doctrina: 38. Generalidades. —39. Orientaciones de la doctrina procesal. —40. Orientación exegética. —41. Orientación sistemática. —42. La doctrina procesal en la República Argentina. —43. La doctrina procesal en otros países latinoamericanos.

I. GENERALIDADES (1) 22. CONCEPTO Son fuentes del derecho procesal todos aquellos criterios de objetividad que, en razón de expresar la valoración de la comunidad o de sus órganos acerca de una determinada realidad de conducta, pueden ser invocados por los jueces para esclarecer el sentido jurídico de las conductas que deben juzgar durante el desarrollo del proceso (2). 23. CLASES A) En escala decreciente de obligatoriedad, constituyen fuentes del derecho procesal: 1°) la ley y la costumbre; 2°) la jurisprudencia; 3°) la doctrina. Al referirnos a la ley lo hacemos en sentido amplio, o sea, entendiendo por tal al conjunto de normas generales formuladas en forma expresa y reflexiva por un órgano competente, de manera que el término, así utilizado, comprende a la Constitución ("ley suprema" del Estado), a las leyes procesales propiamente dichas (códigos y leyes orgánicas sancionadas por el Poder Legislativo, así como los tratados internacionales aprobados por dicho Poder (3)), y a los reglamentos y acordadas judiciales (conjuntos de normas generales dictadas por los tribunales de Justicia). En el curso de la exposición, estos tres grupos de "leyes" serán analizados separadamente, aunque de acuerdo con el orden que impone su respectiva jerarquía. b) Mientras la ley y la costumbre son fuentes primarias, la jurisprudencia y la doctrina constituyen fuentes secundarias, pues se hallan subordinadas a géneros legales o consuetudinarios preestablecidos. 122

c) La mayor parte de los autores nacionales incluye, en la nómina de las fuentes del derecho procesal, a las llamadas fuentes históricas, siendo frecuente que, en el respectivo capítulo, se limite a efectuar una reseña de la evolución procesal a partir de los derechos griego o romano (4). Tal postura es, a nuestro juicio, errónea, por cuanto, aun en el supuesto de que las valoraciones jurídicas que informan a una determinada institución procesal hayan desembocado en nuestro presente existencial a partir de cierto momento pretérito, el resultado de la pertinente indagación histórica carece de toda relevancia, por sí sola, para objetivar el sentido jurídico de un caso judicial. Los antecedentes históricos, en efecto, no perfilan concretamente ningún contenido de conducta y sólo son uno de los múltiples factores sobre los cuales recae la valoración del órgano respectivo en oportunidad de crear una norma jurídica (5). Pertenecerían, en todo caso, al heterogéneo conjunto de elementos (prejuicios, tendencias, concepciones filosóficas y políticas, motivaciones ocultas, etc.) que correspondería incluir dentro del superado concepto de "fuentes materiales" del derecho y cuyo estudio particularizado escinde la noción estrictamente jurídica de "fuente", que es inevitablemente formalmaterial (6).

II. LAS CONSTITUCIONES 24. CONSTITUCIÓN NACIONAL La Constitución Nacional contiene, por un lado, diversas normas referentes a la organización judicial, a la persona de los jueces nacionales, a la competencia de estos, etcétera, y consagra, por otro lado, ciertas garantías que atañen a la regulación del proceso civil. Las analizaremos separadamente bajo los títulos de "normas orgánicas" y de "normas que instituyen garantías".

A) NORMAS ORGÁNICAS (7) Entre las normas encuadrables en este grupo importa destacar las que disponen: la obligación de las provincias de asegurar su administración de justicia (art. 5°); la fe que merecen los procedimientos de cada provincia en las demás (art. 7°) (8); la incompatibilidad entre el cargo de juez federal y el de juez provincial (art. 34); la forma y el tiempo de designación de los magistrados judiciales (art. 99, inc. 4°) (9); la constitución y la competencia del Poder Judicial de la Nación (arts. 108-119); la prohibición de que el presidente de la Nación ejerza funciones judiciales (art. 109); la institución del Consejo de la Magistratura, estableciendo sus funciones básicas, composición y 123

atribuciones (art. 114) (10) y la del Jurado de Enjuiciamiento para la remoción de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación (art. 115) (11); y la institución del Ministerio Público como órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera (art. 120) (12). B) NORMAS QUE INSTITUYEN DERECHOS Y GARANTÍAS Entre esta categoría de normas merecen destacarse las que a continuación analizamos: 1°) ABOLICIÓN DE LOS FUEROS PERSONALES No hay, en la Nación Argentina, fueros personales, dice el art. 16 de la Constitución Nacional. Esta garantía significa que la condición de la persona no puede ser tenida en cuenta, en general, como elemento susceptible de determinar la procedencia de un fuero judicial de excepción, cuando el hecho, en sí mismo, pertenece a la competencia de los jueces comunes. Por ello se ha decidido que la existencia de la jurisdicción militar no afecta la proscripción constitucional de los "fueros personales", pues aquélla no configura un fuero de excepción establecido en razón de la simple condición o estado de las personas, sino un fuero real o de causa basado en la naturaleza, el lugar y la ocasión de los actos sobre que versan los respectivos procesos (13). En un mismo orden de ideas se ha declarado que la norma constitucional a que nos referimos no alcanza al Consejo Nacional de Relaciones Profesionales, en cuanto a su competencia para decidir respecto de los hechos o actos denunciados como prácticas desleales y contrarias a la ética en las relaciones profesionales del trabajo (art. 47, ley 14.455), desde que se trata de un cuerpo jurisdiccional establecido con fundamento razonable en la naturaleza de las cuestiones cuyo conocimiento se le encomienda, y no en la mera privanza de los sujetos justiciables (14).

2°) JUECES NATURALES Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18). Esta garantía tiene por objeto asegurar a los habitantes del país una justicia imparcial y resulta afectada cuando: a) personas no investidas de jurisdicción para conocer en las contiendas judiciales se atribuyen, por error o por abuso, el poder de hacerlo (15) ; b) se atribuye jurisdicción para juzgar un caso concreto y determinado a 124

una persona u organismo ajeno al Poder Judicial; c) se sustrae una causa a la competencia del juez que continúa teniéndola para casos semejantes, con el fin de atribuirla a un juez que no la tiene para conocer, en general, de la materia sobre la que aquélla versa, pues tal procedimiento comporta instituir, indirectamente, una comisión especial disimulada (16). Se sigue, de lo expuesto, que esta garantía constitucional es ajena a la distribución de la competencia entre los jueces permanentes que integran el Poder Judicial de la Nación y de las provincias, de allí que no sufra menoscabo porque uno u otro de ellos intervenga en el proceso con arreglo a lo que disponga la respectiva legislación (17), y que tampoco resulte afectada por la intervención de nuevos jueces, incluso en los procesos pendientes, como consecuencia de reformas operadas en la organización de la justicia o en la distribución de la competencia (18). Se ha decidido, asimismo, que la garantía a que nos referimos no es vulnerada en el supuesto de que se atribuya a autoridades administrativas, cuyas resoluciones son susceptibles de recurso judicial, el conocimiento de causas que tramitaban ante los jueces (19). 3°) INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA EN JUICIO El art. 18 de la Constitución Nacional asegura la inviolabilidad dela defensa en juicio de la persona y de los derechos. Esta garantía supone, elementalmente, la posibilidad de ocurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia (20), así como la de aportar ante ese órgano las alegaciones y las pruebas que respalden los derechos invocados. a) La primera posibilidad se frustra y media, por lo tanto, violación a la garantía de la defensa, cuando se priva a los interesados de toda oportunidad útil para requerir de los jueces una decisión sobre el derecho que estiman asistirles o cuando, por consideraciones rituales, el ejercicio del derecho en debate es despojado de toda razonable eficacia. La Corte Suprema aplicó ese criterio en diversas oportunidades. Así ha declarado procedente el recurso extraordinario fundado en la violación de la garantía de la defensa en juicio, cuando habiendo tramitado la regulación de honorarios practicada en un exhorto, sin participación de los herederos recurrentes, en el juicio ejecutivo por cobro de aquéllos seguido ante el juez de la testamentaría, se los priva del derecho de oponer la defensa de prescripción del art. 4032 del Código Civil, con fundamento en que los honorarios regulados prescriben a los diez años y en la circunstancia de que la mencionada defensa resulta extemporánea (21). En otro caso, el Tribunal resolvió intervenir por aplicación del art. 24, inc. 7°, del decreto-ley 1285/1958 (22), fundándose en que si bien la privación de justicia no resulta de la sola declaración de incompetencia de los tribunales argentinos, ella existe 125

efectivamente en el supuesto en que se ha admitido la excepción en una demanda de divorcio en la que concurren las siguientes circunstancias: el último domicilio conyugal a la separación de los esposos se hallaba en la Argentina; la ausencia del país por parte del demandado; la avanzada edad de los cónyuges; la dificultad que importa para la radicación del juicio en el extranjero la circunstancia de que el esposo desenvuelve sus actividades en los centros financieros, industriales y comerciales más importantes del mundo, en su carácter de naviero con barcos de matrícula inglesa, italiana, panameña y griega; la actitud adoptada por aquél ante la iniciación del juicio, en el que la demanda no ha sido contestada, a más de cinco años de entablada; la posibilidad de cuestionar la competencia de cualquier tribunal extranjero ante el cual se radique la causa; y la imprevisibilidad de la sentencia de ese tribunal sobre su jurisdicción, la que, de ser negativa, escaparía a toda revisión por parte de la Corte (23). El mismo Tribunal ha dicho, asimismo, que vulnera la garantía de la defensa la sentencia que, de oficio, deja sin efecto lo actuado por la Cámara de Alquileres ante la falta de reglamentación provincial del art. 6° del decreto-ley 2186/1957, pues con ello queda diferida sine die la pretensión del recurrente de que se reajusten los alquileres hasta el límite de las erogaciones fiscales (24). La Corte se ha inspirado, sustancialmente, en el mismo criterio, para declarar que el reconocimiento, a organismos administrativos, de la facultad de dictar resolución definitiva con relación a litigios suscitados entre particulares y que versen sobre derechos subjetivos privados de éstos implica desconocimiento de la garantía constitucional de la defensa. En ese orden de ideas el tribunal ha decidido, entre otros casos, que si las disposiciones que gobiernan el juicio impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, como lo hacen las leyes 13.246, 13.897 y 14.451, existe agravio constitucional originado en privación de justicia, pues ésta se configura toda vez que un particular, no obstante hallarse protegido por la garantía del art. 18, queda sin juez a quien reclamar la tutela de su derecho, sea que ello ocurra porque declinen su intervención todos los jueces en conflicto, o en virtud de la derogación de las normas que creaban los tribunales competentes para entender en la causa, o — como acontece con las leyes mencionadas— a raíz de preceptos legales que lisa y llanamente excluyen la debida intervención judicial, porque aun cuando el art. 18 de la Constitución Nacional no requiere multiplicidad de instancias, impone una instancia judicial al menos, siempre que estén en juego derechos, relaciones e intereses como los debatidos en un juicio de desalojo del arrendatario, fundado en el art. 3°, incs. d) y g), de la ley 14.451, los que no pueden ser totalmente sustraídos al conocimiento de los jueces sin agravio constitucional (25). Pero el sometimiento sin reserva, a un organismo administrativo, de las cuestiones suscitadas entre las partes, impide a éstas impugnar posteriormente 126

la validez constitucional de aquél (26), razón por la cual, verbigracia, es improcedente el recurso extraordinario que, fundado en la inconstitucionalidad de los tribunales paritarios creados por las leyes 13.246 y 13.897, se interpone durante el procedimiento de ejecución de la sentencia, después de haberse consentido la intervención de tales organismos en el juicio (27). Asimismo, la preexistencia, al respectivo proceso, de un acto voluntario de adhesión, aceptación o sometimiento a la intervención de órganos arbitrales administrativos descarta la existencia de agravio al derecho de ocurrir ante un tribunal judicial en procura de justicia, por cuanto ese derecho es también renunciable por parte de quien, habiendo podido optar entre la vía judicial y la administrativa, elige esta última (28). Finalmente, la posibilidad de obtener el amparo judicial de los derechos lesionados requiere, como es obvio, el pronunciamiento de una sentencia fundada en la ley y en la prueba de los hechos controvertidos. Cuando, por el contrario, "se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto al caso, se prescinde de pruebas fehacientes, regularmente traídas al juicio, o se hace remisión a las que no constan en él", existe arbitrariedad (29) y, por lo tanto, inobservancia de uno de los requisitos fundamentales que condicionan la efectiva vigencia de la garantía constitucional examinada; de allí que la Corte haya extendido la admisibilidad del recurso extraordinario respecto de las decisiones que adolecen de ese vicio, aun cuando ellas versen sobre cuestiones ajenas a la competencia del Tribunal. b) La garantía de la defensa en juicio se vincula, en segundo lugar, con el principio de contradicción, al que nos referiremos en oportunidad de estudiar los distintos principios procesales (infra, nro. 51). Sin perjuicio de lo que allí se dirá, corresponde ahora señalar que, bajo este aspecto, dicha garantía constitucional requiere que se acuerde a las partes, en el proceso, oportunidad suficiente de audiencia y de prueba, lo cual no significa que aquéllas deban ser oídas y tengan derecho de producir prueba en cualquier momento y sin ninguna restricción formal, ni tampoco que el desarrollo del proceso se encuentre supeditado al ejercicio efectivo de tales facultades. En otras palabras, la garantía de la defensa no impide la reglamentación de los derechos de las partes en beneficio de la correcta sustanciación de las causas, y no puede ser invocada por quienes, por simple omisión o negligencia, no hicieron valer sus pretensiones o defensas, o no ofrecieron o produjeron sus pruebas en la oportunidad y forma prescriptas por las respectivas normas procesales (30). De allí que se haya resuelto que no comporta agravio a la garantía de la defensa, por tratarse de una razonable reglamentación de ella, la imposición de asistencia letrada en determinados escritos judiciales (31); la determinación de la oportunidad para el ofrecimiento y la producción de la prueba (32); la limitación de las excepciones oponibles en los procedimientos de ejecución (33); la 127

exclusión del cónyuge demandado en el procedimiento sumario, cuya sentencia no reviste carácter definitivo (34); la privación de la segunda instancia (35) o de la posibilidad de recusar sin causa (36); la prohibición de reconvenir en los juicios de desalojo, en tanto ella no obsta a que el demandado sea oído ni impide que haga valer sus pretensiones en otro juicio (37); la circunstancia de que el recurso judicial contra las resoluciones dictadas en supuestos de ciertas infracciones administrativas se otorgue en relación, si tal recurso es suficiente para decidir las cuestiones que el caso requiere (38); la oportunidad del fundamento de los recursos de apelación, así como el plazo para deducirlos, cuando la solución legal no aparezca como arbitraria o persecutoria ni constituya impedimento serio para el adecuado ejercicio del derecho de defensa (39); la exigencia del pago previo de la multa para la apertura del recurso contencioso-administrativo, si no se alega ni se prueba, que el cumplimiento de dicho requisito reviste desproporcionada magnitud en relación con la concreta capacidad económica del interesado (40); el término de veinticuatro horas establecido por el art. 6° de la ley 14.237 para que se agreguen copias de determinados escritos, en tanto la exigüidad de dicho término se compadece con la índole puramente material del acto, etcétera (41). Por aplicación del principio según el cual la garantía de la defensa no resulta vulnerada cuando el agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado, se ha declarado que aquélla no es invocable por quien renunció expresamente a la oposición de excepciones y a la sentencia de trance y remate, y no ha cuestionado la libertad de esa renuncia (42); por la parte que, al evacuar el traslado de un pedido de aumento de cuota alimentaria, se limitó a expedirse sobre el procedimiento respectivo (43); por el demandado que cuestiona la constitucionalidad de una ley procesal que lo faculta a contestar la demanda y ofrecer prueba en la oportunidad que señala, bajo apercibimiento de considerarlo rebelde y de dictarse sentencia con arreglo a las pretensiones del actor, si aquél se abstuvo de ejercer tales facultades en el estadio oportuno, etcétera (44). Afectan, por el contrario, la garantía constitucional de la defensa en juicio la resolución judicial que niega intervención en el juicio de desalojo a quien la solicitaba invocando título de propietario o poseedor del bien materia del juicio, por ser el demandado inquilino suyo (45); el procedimiento por el cual se llega a ordenar el desalojo de un inmueble sin dar a su ocupante oportunidad de probar sus alegaciones de no ser inquilino, tenedor precario ni intruso, de haber recibido la posesión de quien era propietario y le vendió el bien, y de no haber recibido nunca el acta de posesión (46); la sentencia que estima satisfecho el precio de compra de lotes de terreno, otorga la posesión de éstos e íntima la escrituración, sin previa audiencia de los vendedores, con lo que se los privó de la oportunidad de articular la causal de rescisión prevista en los respectivos boletos de compraventa (47); el pronunciamiento que acuerda fuerza de cosa 128

juzgada al auto que habilita la instancia en causa contra la Nación, decretado sin intervención de la demandada y sin más base que razones de conveniencia y economía procesal (48); la sentencia que hace lugar a un interdicto sin dar intervención a quien reviste el carácter de litisconsorte necesario (en el caso el Estado), en cuyo poder se encontrarían los bienes objeto del despojo (49); la regulación de honorarios practicada, sin audiencia ni trámite alguno, por un organismo profesional ajeno al Poder Judicial de la Nación, como el Consejo Profesional de Ingeniería de la Provincia de Buenos Aires (50); el procedimiento sobre amparo, dirigido contra la Nación, resuelto sin comparecencia del Estado nacional, al que ni siquiera se solicitaron informes sobre los hechos controvertidos (51); etcétera. Pero corresponde destacar que, en todos los casos, la impugnación constitucional de los procedimientos o de la sentencia debe ir acompañada de la concreta indicación de las defensas o de las pruebas de que habría sido privado el interesado, así como de la demostración de que tales defensas o pruebas resultan conducentes para la decisión del pleito o de la cuestión controvertida. Por ello la Corte Suprema tiene invariablemente decidido que es inadmisible el recurso extraordinario fundado en privaciones o restricciones de aquel género, cuando el recurrente omite el cumplimiento del mencionado requisito, pues en tal caso el recurso aparece desprovisto de suficiente interés jurídico o gravamen (52). Asimismo, debe tenerse en cuenta que no media violación a la garantía de la defensa cuando los jueces o los tribunales deniegan o prescinden del examen de elementos probatorios en razón de considerarlos inconducentes para la decisión del caso, siempre, desde luego, que la respectiva declaración judicial no adolezca de arbitrariedad, pues en tal caso vendría a frustrarse, por vía indirecta, la vigencia de aquella garantía (53). Tampoco existe lesión constitucional cuando los jueces omiten el examen de parte de la prueba ofrecida por el interesado, si el respectivo pronunciamiento encuentra apoyo en otros elementos de juicio agregados a la causa, que resultan suficientes para sustentar la decisión (54). También es oportuno recordar aquí que la garantía de la defensa en juicio no requiere la audiencia previa a toda forma de procedimiento (55). Tal conclusión ha sido establecida, especialmente, en materia de procedimientos administrativos, teniéndose en cuenta que la omisión o la restricción de audiencia que en ellos puede tener lugar es subsanable en el posterior trámite judicial (56). Al estudiar el principio de contradicción (infra, nro. 51), veremos que el mismo razonamiento es aplicable respecto de ciertos procesos judiciales.

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Vinculadas al aspecto de la garantía de la defensa que venimos analizando, se encuentran ciertas situaciones que configuran un exceso de decisión, por parte de los jueces y tribunales, respecto de los temas que han sido objeto de controversia o de impugnación en el curso del proceso. Desde este punto de vista se ha declarado, en primer lugar, que la sentencia de la causa, en materia civil, debe limitarse a lo que ha sido objeto de litigio entre las partes. Por lo tanto, es violatoria del art. 18 de la Constitución Nacional la sentencia que, en el juicio de despido de un docente de la enseñanza privada, por entender que correspondía la reposición de aquél en su cargo, y ante la negativa del empleador a efectuarla, condena a pagar, invocando el principio iura novit curia , una indemnización por incumplimiento contractual que no había sido solicitada por el interesado y a cuyo respecto el condenado no tuvo ocasión de defenderse, pues el mencionado principio, destinado a reconocer a los jueces potestad para suplir el derecho erróneamente invocado por las partes, no justifica que aquéllos introduzcan de oficio acciones no planteadas en la causa, sin petición de la parte interesada ni audiencia de la contraria (57); la sentencia que desestima la pretensión del actor en su totalidad, excediendo los términos de la defensa opuesta por quien se allanó parcialmente a la demanda(58); la sentencia que condena al pago de una suma mayor a la pedida en el escrito de demanda (59), etcétera. Pero la circunstancia de que la sentencia decida el pleito, en virtud de razones jurídicas distintas a las invocadas por las partes, sólo traduce la facultad de suplir el derecho que es propia de los jueces, y no comporta violación a la garantía de la defensa, siempre, desde luego — como se ha visto precedentemente—, que lo decidido no altere las circunstancias de hecho involucradas en el proceso ni comporte la introducción de cuestiones no debatidas (60). En segundo lugar, y sobre la base de que la competencia apelada de los tribunales de Alzada se halla limitada por la extensión de los recursos concedidos para ante ellos, se ha resuelto que es violatoria de la garantía de la defensa la sentencia que, no obstante haberse apelado sólo por alta una regulación de honorarios, la reforma elevándola en perjuicio de quien la recurrió para que fuera modificada en su favor, desde que tal resultado convierte en contradictorio el propósito de defensa que la ley tiene en cuenta para acordar el recurso en el fuero civil ordinario (61); la sentencia que revoca en todas sus partes un pronunciamiento de primera instancia que sólo había sido apelado respecto del monto de la condena y la aplicación de costas, quedando firme en cuanto al reconocimiento del derecho de la parte recurrente (62) ; la sentencia que declara no corresponder honorarios a los procuradores por trabajos extrajudiciales si, según resulta de la restricción explícita con que el memorial de agravios mantuvo el recurso, éste sólo tuvo por objeto la reducción a justos límites de los honorarios regulados (63); la sentencia que declara la nulidad, en todas sus partes, de una sentencia de primera instancia 130

que había quedado firme, con autoridad de cosa juzgada, respecto de una de las partes y que sólo fuera apelada válidamente por otro de los codemandados (64) ; la sentencia que declara la quiebra de la sociedad recurrente, no obstante haber ésta apelado del auto del inferior sólo en cuanto la tuvo por desistida de la petición de convocatoria de acreedores (65), etcétera. c) Debe recordarse, finalmente, la jurisprudencia de la Corte en cuya virtud se ha declarado que también reconoce base constitucional en la garantía de la defensa la necesidad de acordar primacía a la verdad jurídica objetiva y de impedir su ocultamiento por consideraciones meramente rituales. Tal orientación tiene su punto de partida en el difundido caso "Colalillo" (66), en el cual la Corte Suprema declaró que si bien es propio de los jueces de la causa determinar cuándo existe negligencia procesal sancionable de las partes, así como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de sus derechos, incurre en exceso ritual manifiesto y debe ser dejada sin efecto la sentencia que, haciendo mérito únicamente de la presentación extemporánea de un documento del que podía depender la solución del pleito, rechaza la demanda omitiendo toda consideración de éste y de las particulares circunstancias que impidieron su oportuna agregación al proceso (67). Entre otros casos posteriores (68), se ha resuelto, por ejemplo, que debe dejarse sin efecto la sentencia del tribunal de alzada que, con fundamento efectivo en la sola circunstancia de no haberse especificado en el acto de la audiencia la doble personería del representante de las condóminas actoras, revoca el pronunciamiento del inferior y prácticamente anula de oficio todo lo actuado, pues lo así decidido adolece de un exceso ritual que priva al pronunciamiento de base bastante para sustentarlo (69). 4°) IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA INVIOLABILIDAD DE LA PROPIEDAD Existen, por último, dos garantías constitucionales que, pese a la circunstancia de no haber sido instituidas con específica referencia al proceso judicial, también tienen aplicación en él. Nos referimos a la de la igualdad de todos los habitantes ante la ley y a la de la inviolabilidad de la propiedad. a) Respecto de la garantía de la igualdad, es sabido que la reconocida por el art. 16 de la Constitución no es una igualdad absoluta o aritmética. Por el contrario, siempre se ha entendido que ella consiste en el derecho de que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se acuerda a otros en igualdad de circunstancias, creando distinciones arbitrarias, injustas u hostiles contra determinadas personas o grupos de personas (70).

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Llevada esa idea al plano del proceso, significa que, dentro de una razonable igualdad de condiciones o de circunstancias, debe dispensarse a las partes un tratamiento igualitario en el planteamiento de sus pretensiones y defensas. Por ello se ha decidido que no vulnera la igualdad ante la ley la excepción de arraigo que autoriza el Código de Procedimientos en lo Civil de la Capital Federal, por cuanto ella se funda en una distinción razonable que remite a la distinta situación de las partes (71); la circunstancia de que los litigantes con beneficio de pobreza estén excluidos de la exigencia del depósito para el otorgamiento de un recurso, pues ella no configura una excepción arbitraria sino razonable (72); el hecho de que en los juicios de apremio que tramitan directamente ante los juzgados del trabajo de la Capital Federal se prescinda del comparendo de conciliación establecido por la ley 12.948 (dec. 32.347/1944) para los ordinarios, dadas las notorias diferencias existentes entre el procedimiento de apremio y el juicio ordinario (73); la limitación establecida en el art. 57 de la ley 5178 (t.o.) de la provincia de Buenos Aires, en tanto se trata de una exigencia que el legislador provincial ha podido imponer y que en la hipótesis contemplada por el artículo citado alcanza a todo apelante en su condición de tal, con prescindencia de cualquier otra circunstancia (74); la sola posibilidad de la admisión del valor probatorio de los registros y los libros de la administración pública, pues el principio según el cual debe reconocerse una igualdad fundamental entre el Estado y los particulares, en los respectivos juicios, no supone la necesidad de una equiparación rigurosa, en tanto los últimos no se vean restringidos en la prueba útil de las circunstancias que hagan a su derecho (75); el procedimiento especial previsto por la ley para el trámite de las demandas contra la Nación, por cuanto no comporta una discriminación arbitraria, tendiente a consagrar un régimen de injusto privilegio o indebida persecución (76), etcétera. Por el contrario, se declaró que viola la garantía de la igualdad ante la ley el decreto 17.920, del 6 de julio de 1944, modificatorio de la Ley de Expropiación, nro. 189, en cuanto restringe la prueba pericial en los juicios de expropiación para determinar el valor de los inmuebles, en los casos en que el Estado es expropiante, en tanto admite dicha prueba con amplitud si se trata de un juicio entre particulares (77). Corresponde recordar, asimismo, que el art. 34, inc. 5º , ap. III, Código Procesal de la Nación (lo mismo que el art. 21 de la derogada ley 14.237) autoriza a los jueces y tribunales a disponer, de oficio, todas las medidas necesarias para mantener la igualdad de las partes en el proceso, y que tal principio ha sido reiteradamente invocado por la jurisprudencia para decidir que las facultades instructorias acordadas a los jueces no pueden ejercerse para suplir la omisión o la negligencia de las partes en materia de ofrecimiento y producción de la prueba (78). 132

En alguna oportunidad, la Corte Suprema declaró que el principio constitucional de la igualdad resulta menoscabado por la existencia de sentencias contradictorias, en virtud de las cuales quienes se hallan en la misma situación jurídica, regida por las mismas normas legales y en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes, resultarían tratados desigualmente (79). Pero esta doctrina a la que también prestaba apoyo la norma contenida en el art. 95 de la Constitución de 1949, entonces vigente, fue posteriormente rectificada por el Tribunal. La actual jurisprudencia, en efecto, se halla decididamente orientada en el sentido de que la uniformidad jurisprudencial no está constitucionalmente impuesta y que, por lo tanto, la existencia de fallos contradictorios con relación a una situación jurídica similar no implica quebrantamiento de la garantía de la igualdad, desde que ésta no obsta a la desigualdad de hecho que deriva de la interpretación de la ley, cuando ella es la consecuencia natural e inevitable del ejercicio de la potestad jurisdiccional que corresponde a los diversos tribunales del país al aplicar la ley conforme a su propio criterio (80). b) La garantía constitucional de la propiedad gravita, asimismo, en diversos aspectos del proceso civil. Debe recordarse, en primer lugar, que en su acepción constitucional la palabra "propiedad" no se refiere solamente al dominio de las cosas materiales, sino que comprende, como lo ha dicho la Corte Suprema citando un concepto enunciado por el Supremo Tribunal estadounidense, "todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad"; de allí que la Corte haya expresado, a través de numerosos precedentes, que el derecho reconocido por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada constituye un bien que queda incorporado al patrimonio del interesado y del cual no puede ser privado sin mengua del precepto constitucional que consagra la inviolabilidad de la propiedad (81). A esta idea fundamental responden los principios estudiados supra, nro. 9, con arreglo a los cuales las normas procesales no pueden aplicarse a aquellos procesos que, a la fecha de su sanción, se encuentren concluidos por sentencia firme (82), ni afectar, en los procesos en trámite, a los actos procesales definitivamente concluidos bajo la vigencia de una norma anterior. La misma idea se halla presente en los diversos fallos que hemos citado al ocuparnos de la garantía de la defensa en juicio con referencia a los límites de la competencia de los tribunales de Alzada. En todos los casos allí resueltos, en efecto, la inobservancia de los límites impuestos por el contenido de los recursos implicaba, también, afectar lo decidido con carácter firme en primera instancia, con la consiguiente violación de la autoridad de la cosa juzgada adquirida por los aspectos del fallo que no fueron objeto de impugnación por ninguna de las partes (83). 133

La garantía constitucional de la propiedad reviste también singular importancia en cuanto a las regulaciones de honorarios que corresponde practicar a favor de los profesionales intervinientes en el proceso. Como regla general, son violatorias de aquella garantía las resoluciones que, al regular honorarios, fijan sumas manifiestamente desproporcionadas con el monto de la causa y con la naturaleza de la labor cumplida (84). Interesa recordar, por último, que en algunas oportunidades la admisión del recurso extraordinario por sentencia arbitraria fue fundada, por la Corte, en la norma constitucional que impide privar de la propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley , que es, precisamente, el requisito que falta en los supuestos de arbitrariedad (85). 5°) NUEVOS DERECHOS (86) A los derechos y garantías analizados en los números anteriores corresponde actualmente agregar aquellos que revisten incidencia colectiva denominados por ello intereses difusos y han sido incorporados al texto constitucional reformado en 1994. a) Uno de ellos, que ya contaba con consagración explícita en el art. 66 de la Constitución portuguesa y en las constituciones de las provincias de Córdoba (art. 123 (87)) y de Río Negro (arts. 70 y ss. (88)), es el derecho ecológico o ambiental, definido como aquel que consiste en tener un ambiente humano de vida salubre y ecológicamente equilibrado (89). Prescribe a su respecto el art. 41, párrafo primero, de la Constitución Nacional que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo, agregando que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. El precepto no sólo tutela a todos los habitantes, sino también, como se advierte, a las generaciones futuras, de modo que, como lo señaló la convencional informante, se trata de un derecho intergeneracional, por cuanto entraña el cuidado del ambiente para las personas de hoy y para aquellas que han de heredar ese ambiente. El concepto de ambiente sano es comprensivo de la idea de preservación y no contaminación de elementos tales como el aire, el agua, el suelo y demás factores necesarios para la vida (vivienda, agua corriente, espacios verdes, etc.), en tanto que la noción de ambiente equilibrado implica que los ambientes transformados o agredidos por el hombre deben contar con respuestas equivalentes. 134

Al derecho analizado corresponde, como aclara el art. 41, el deber de recomponer, el que se configura cuando se restablece, de ser posible, la situación previa al daño (v.gr., frente a la tala de árboles, la ejecución de nuevas plantaciones) y, cuando ello es imposible, el deber de reparación, de manera que la pretensión procesal pertinente tendrá, como objeto mediato, una obligación de hacer y, eventualmente, la obligación de dar una suma de dinero resarcitoria del daño. La norma constitucional de que se trata obliga, asimismo, a las autoridades (nacionales y provinciales) a proveer a la protección del derecho ambiental, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales (párrafo segundo) y concluye prohibiendo el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radioactivos. b) El art. 42 de la Constitución reformada en 1994 contempla, en sus dos primeros párrafos, los derechos otorgados a consumidores y usuarios en la inteligencia señalada en el seno de la convención de que el Estado debe asumir, como antaño sucedió con el trabajador, una posición tutelar en pro de aquéllos, a fin de romper la debilidad estructural que padecen, en particular por encontrarse sujetos a contratos de adhesión a los que se ven obligados a someterse. Dispone al respecto el art. 42 de la Constitución Nacional, en su párrafo primero, que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno, todo lo cual implica la exigencia de que los productos alimentarios se ajusten a las directivas de las Naciones Unidas de 1985 (90); la necesidad de que, a través de la publicidad, no se induzca a engaños acerca de la calidad y la eficiencia de los bienes y servicios, y la imposición de una suerte de justicia contractual que proteja a los consumidores de los abusos que a menudo se cometen con la letra chica contenida en los contratos. El párrafo segundo del mencionado art. 42 impone a las autoridades el deber de proveer a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al contralor de los monopolios naturales y legales (o sea, respectivamente, a aquellos que carecen de competencia como los servicios de agua corriente, cloacas y gas, y los necesarios y amparados por leyes nacionales), al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de 135

asociaciones de consumidores y de usuarios (a fin de que viabilicen las quejas y acciones luego judicialmente). Por último, en relación con los servicios públicos, el párrafo tercero del art. 42 prevé la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios en los organismos de control. c) La gravitación procesal de los derechos precedentemente mencionados reside en la ampliación de la legitimación activa para promover pretensiones de amparo tendientes a la protección expedita y rápida de los referidos derechos. Es así como el art. 43 de la Constitución Nacional, tras conceder el amparo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amanece, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas por esta Constitución, un tratado o ley, agrega, en el párrafo segundo, que podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registrados conforme a la ley, la que determinará los requisitos y las formas de su organización. La legitimación pasiva corresponde al autor o autores del acto lesivo, siendo del caso destacar que la sentencia obtenida por el afectado, el defensor del pueblo o la asociación tendría que beneficiar, con efecto extensivo, a todos aquellos a quienes el acto lesivo ha perjudicado. 25. CONSTITUCIONES PROVINCIALES a) Las Constituciones provinciales contienen numerosas normas de naturaleza procesal que pueden clasificarse, fundamentalmente, en dos categorías cuyo respectivo análisis se hace a continuación. b) Dentro de la primera categoría se hallan incluidas las normas que regulan la organización y la competencia de los poderes judiciales locales, así como la forma de elección y remoción, duración en sus cargos e incompatibilidades de los integrantes de esos poderes. c) (91) Pertenecen a la segunda categoría aquellas normas constitucionales que consagran garantías procesales a favor de las partes. Configuran, sustancialmente, la reproducción de los derechos que asegura la Constitución Nacional, cuyo art. 5°, por lo demás, no admite que las constituciones locales restrinjan o limiten los principios, las declaraciones y las garantías que ella establece, y si bien la mayoría de tales preceptos tiende a proteger la situación del imputado en el proceso penal, aspecto en el cual las cartas locales resultan 136

particularmente minuciosas, los hay aplicables a cualquier tipo de proceso y al proceso civil en particular. Dentro del primer grupo cabe incluir, por ejemplo, los que instituyen la publicidad de los procedimientos judiciales en general (v.gr., Buenos Aires, art. 169; Catamarca, art. 209; Corrientes, arts. 33 y 193; Mendoza, art. 146; Neuquén, art. 62) o de la prueba en particular (v.gr., Córdoba, art. 41; Entre Ríos, art. 64; Tucumán, art. 29), los que exigen la fundamentación de las sentencias (v.gr., Buenos Aires, art. 171; San Luis, art. 210; Santa Fe, art. 95; Santiago del Estero, art. 182; Tucumán, art. 30) y los que establecen como requisito de validez de las dictadas por órganos judiciales colegiados el de que exista mayoría de opiniones de sus integrantes acerca de cada una de las cuestiones esenciales a decidir (v.gr., Buenos Aires, art. 168; San Luis, art. 211). Con referencia al proceso civil en particular corresponden a la categoría de normas analizadas, por ejemplo, las que establecen, con la salvedad de las restricciones impuestas por las leyes de la materia, la libre defensa en causa civil propia y la libre representación (v.gr., Buenos Aires, art. 170; Catamarca, art. 29; Santiago del Estero, art. 55) y la prohibición del encarcelamiento en causa civil, salvo los casos de fraude o culpa, especificados por la ley (v.gr., Buenos Aires, art. 33).

III. LAS LEYES PROCESALES 26. JUSTICIA FEDERAL a) A partir del año 1862 se han dictado numerosas leyes sobre organización y competencia de la justicia federal, y una ley (la 50) destinada a reglamentar el procedimiento ante los jueces y los tribunales integrantes de ese fuero, la cual, tras regir durante más de un siglo, fue derogada en su totalidad por la ley 17.454, que sancionó y promulgó el "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación". b) Entre las leyes orgánicas corresponde mencionar la ley 27, del 16 de octubre de 1862, sobre organización de los tribunales federales, que determina la composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y crea un juzgado nacional de sección en cada provincia; la ley 48, del 14 de septiembre de 1863, sobre organización y competencia de los tribunales federales y relaciones de éstos con los tribunales de provincia; la ley 927, del 3 de septiembre de 1878, que excluye de la competencia de los jueces de sección los juicios universales de concurso de acreedores y sucesorios, así como las causas en que el objeto demandado no exceda de quinientos pesos; la ley 4055, del 11 de enero de 1902, sobre reformas a la organización de los tribunales nacionales y creación de las cámaras federales de apelaciones de la Capital, La Plata, Paraná y Córdoba; la ley 4074, del 4 de junio de 1902, sobre creación de nuevos 137

juzgados federales en las provincias de Buenos Aires y Santa Fe; la ley 4162, del 8 de enero de 1903, sobre integración de los tribunales federales en los casos de recusación, impedimento, vacancia o licencia; la ley 5011, del 4 de octubre de 1906, sobre creación de un nuevo juzgado federal en Concepción del Uruguay; las leyes 7099, del 20 de septiembre de 1910, 11.539, del 29 de septiembre de 1928, 12.217, del 23 de septiembre de 1935 y 12.345, del 9 de enero de 1937, sobre creación de las cámaras federales de apelaciones de Rosario, Bahía Blanca, Mendoza y Tucumán; el decreto-ley 4256/1945, sobre creación de la cámara federal de apelaciones de Resistencia; la ley 13.998, del 6 de octubre de 1950, sobre organización y competencia de la justicia nacional, dentro de la cual se incluye a todos los jueces y tribunales con asiento en la Capital Federal (de tal manera desaparece la distinción que hasta entonces se formulaba entre las magistraturas local y federal existentes en ese distrito) y a los jueces y tribunales federales con asiento en las provincias, que dicha ley denomina "nacionales"; el decreto-ley 1285/1958, del 4 de febrero de 1958, también sobre organización y competencia de la justicia nacional, que ratifica el carácter y la denominación acordadas a los jueces y tribunales de la Capital por la ley 13.998 y restituye a los jueces y tribunales con asiento en las provincias su tradicional denominación de "federales". Los ordenamientos precedentemente citados continúan vigentes en todos aquellos aspectos que no hayan sido materia de expresa derogación por leyes posteriores y, especialmente, por el decreto-ley 1285/1958, que constituye el último cuerpo legal orgánico e integral sobre la justicia nacional. En lo que atañe específicamente al orden federal, dicho decreto-ley ha sido parcialmente modificado por las leyes 15.271, sobre composición y competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; 16.895, sobre composición de dicho tribunal; 17.116, sobre competencia de la Corte y reglas de procedimiento aplicables en la sustanciación de los recursos ordinarios, de apelación y de queja que se deduzcan ante aquélla; 19.277, que acordó el carácter de órgano autónomo a la Cámara Nacional Electoral y 19.912, que modificó parcialmente la competencia de la Corte en los casos de apelación ordinaria. Con posterioridad se dictaron, entre otras, las leyes 21.161, 22.176, 23.158, 23.650, 23.735 y 23.867, que crearon, respectivamente, las Cámaras Federales con sedes en San Martín, Comodoro Rivadavia, Posadas, General Roca, Corrientes, Mar del Plata y Salta y la ley 23.774 que elevó a nueve el número de jueces de la Corte Suprema (92). c) (93) En cuanto a los procedimientos a observar ante los órganos de la justicia federal, se hallan actualmente regulados por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, también aplicable por todos los tribunales con competencia ordinaria que tienen su sede en la Capital Federal.

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Dicho Código, que aún se encuentra vigente con las modificaciones introducidas por las leyes 22.434, 24.441 y 25.488 (94), consta de siete libros dedicados, respectivamente, a las disposiciones generales, a los procesos de conocimiento, a los procesos de ejecución, a los procesos especiales, al proceso sucesorio, al proceso arbitral, y a los procesos voluntarios y disposiciones transitorias (95). Cada uno de esos libros se halla compuesto de diversos títulos y cada uno de éstos, a su vez, se divide en varios capítulos, algunos de los cuales se encuentran divididos en secciones. A raíz de las leyes de reforma mencionadas resultó eliminado el Capítulo I del Título III del Libro II, relativo al proceso sumario (arts. 486-497), así como el Capítulo I del Libro V, que regulaba el concurso civil de acreedores, habiéndose agregado, al Título I del Libro IV, un Capítulo VIII referente a la denuncia de daño temido y a la ejecución de reparaciones urgentes y al Título II del mismo libro un capítulo que regula el juicio de declaración de inhabilitación. 27. JUSTICIA ORDINARIA DE LA CAPITAL FEDERAL a) La primera ley orgánica sobre los tribunales de la Capital Federal fue la 1144, cuya sanción obedeció al propósito de dotar a aquella, que había adquirido su condición de Capital de la República por la ley 1029 del 21 de septiembre de 1880, de una administración de justicia autónoma respecto de la provincial que hasta ese momento tenía jurisdicción dentro de su ámbito territorial. Con posterioridad se dictaron la ley 1893, del 12 de noviembre de 1886, sobre organización de los tribunales de la Capital, que modifica la estructura establecida por la ley número 1144; la ley 7055, del 17 de agosto de 1910, sobre reorganización de los tribunales de la Capital, que crea una nueva Cámara de Apelaciones en lo Civil, convierte a la entonces llamada Cámara de Apelaciones en lo Criminal, Correccional y Comercial en Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, instituyendo una nueva Cámara compuesta de cinco miembros para conocer en los asuntos comerciales; determina el modo de integrarse las Cámaras en caso de impedimento o recusación de algunos de sus miembros, así como la forma de solucionarse los conflictos de competencia que pudieren suscitarse entre ellas y fija el número de jueces de primera instancia en los distintos fueros de la Capital; la ley 11.924, que crea la justicia de paz letrada y reglamenta, asimismo, el procedimiento a observar en los respectivos juicios; la ley 12.330, del 21 de diciembre de 1936, sobre nueva organización de las cámaras de apelaciones de la Capital; el decreto-ley 32.347/1944, del 30 de noviembre de 1944 (ratificado por L. 12.948, del 23 de agosto de 1947), sobre organización, competencia y procedimiento de la jurisdicción del trabajo; la ley 13.998, del 6 de octubre de 1950, que, como dijimos, establece el carácter nacional de los jueces de la 139

Capital, haciendo desaparecer así la diferencia que hasta entonces se admitía en ese distrito entre jueces ordinarios o locales y jueces federales; el decretoley 1285/1958, que, como también recordamos, constituye el último ordenamiento integral dictado sobre la organización de la justicia nacional y, por ende, sobre la organización de los tribunales de la Capital Federal; la ley 14.755, que eleva a dieciocho el número de miembros de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil; la ley 14.769, que eleva a nueve el número de miembros de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial; la ley 16.440, que crea una sala de la Cámara Nacional de Apelaciones de Paz mediante la incorporación a ese tribunal de los jueces integrantes de la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia; la ley 17.014, que aumenta a dieciocho y a siete, respectivamente, el número de jueces de las Cámaras Nacionales de Paz y en lo Penal Económico; la ley 19.455, que creó una nueva sala en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial y aumentó el número de juzgados de primera instancia dependientes de aquélla; la ley 19.809, que modificó la designación y la competencia de la justicia nacional de paz, etcétera (96). b) No obstante la desvinculación que estableció en materia de organización judicial, la ley 1144 dispuso, igual que la posterior 1893, que hasta tanto se dictaran las leyes de procedimiento para la Capital, continuarían rigiendo las leyes vigentes en la provincia de Buenos Aires, entre las cuales se encontraba, como recordamos supra, nro. 21, el Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial sancionado en 1880. Con las reformas parciales de que posteriormente fue objeto, dicho Código rigió en la Capital Federal hasta su derogación por la ley 17.454, que sancionó y promulgó el "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación". Éste constituye el ordenamiento procesal vigente en aquel distrito y de sus antecedentes, estructura y orientaciones nos ocupamos ya en el número anterior. c) (97) Importa destacar, finalmente, que con fundamento en una errónea comprensión del art. 129 de la Constitución Nacional que otorga a la ahora denominada Ciudad Autónoma de Buenos Aires facultades propias de legislación y jurisdicción, y con prescindencia del carácter nacional que revisten, según se ha visto, los juzgados y tribunales más arriba mencionados, la legislatura local sancionó la ley mediante la cual dispuso que la judicatura nacional ordinaria mantendrá su situación en el Poder Judicial de la Nación y que la Ciudad de Buenos Aires tendrá jueces en materia de vecindad, contravencional y tributaria locales. Por ello, la primera norma transitoria de la ley 7 suspendió la vigencia de los artículos relativos al funcionamiento de los órganos judiciales nacionales de los fueros ordinarios, condicionándolo al acuerdo que el gobierno de la Ciudad celebre con el gobierno federal. Al margen de lo expuesto, la ley 7 creó, en el ámbito del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, un Tribunal Superior de Justicia integrado 140

por cinco jueces (art. 21) y dotado de competencia originaria para conocer en los conflictos suscitados entre los poderes de la Ciudad y en las demandas promovidas por la Auditoría General; en las pretensiones declarativas de inconstitucionalidad y en materia electoral y de partidos políticos hasta que se constituya el Tribunal Electoral, por vía de recurso de inconstitucionalidad; en los casos de privación, denegación o retardo de justicia y de recursos de queja contra denegatoria de recursos para ante el Tribunal Superior; en instancia ordinaria de apelación en las causas en que la Ciudad sea parte cuando el monto reclamado exceda al que se establezca legalmente, y de las cuestiones de competencia y las contiendas que en juicio se planteen entre jueces y tribunales de la Ciudad que carezcan de un superior jerárquico común que deba resolverlas (art. 26). La ley de que se trata creó, asimismo, una Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas integrada por doce jueces, dividida en cuatro salas de tres, siendo tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los jueces de primera instancia en lo contravencional y de faltas (art. 36). El art. 37 de la ley 7 instituyó también una Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario integrada por seis jueces, que funciona dividida en dos salas de tres y es tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los jueces de lo contencioso administrativo y tributario. Funcionan quince juzgados en lo contencioso administrativo y tributario que entienden en todas las cuestiones en que la Ciudad sea parte, cualquiera que fuera su fundamento y origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado (art. 48). La justicia de primera instancia en lo contravencional y de faltas, por último, está integrada por cuarenta y ocho juzgados que conocen en la aplicación del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, la legislación de faltas y las leyes de aplicación en la Ciudad (art. 49). 28. JUSTICIA PROVINCIAL a) Con posterioridad a la Constitución de 1873, se han sancionado en la provincia de Buenos Aires numerosas leyes reglamentarias de la organización judicial. En la actualidad rige la ley 5827, del 4 de julio de 1955, que se ocupa de la organización, en general, del Poder Judicial, de la composición, competencia, integración y funcionamiento de los órganos respectivos, de las atribuciones y deberes de los magistrados judiciales, del ministerio público (98) y de las reparticiones y profesionales auxiliares de la administración de 141

justicia. Esta ley ha sido objeto de diversas modificaciones, entre otras, por las leyes 5924, del 5 de noviembre de 1958, sobre creación del departamento judicial de Junín; 6244, del 28 de enero de 1960, sobre límites de diversos partidos en lo que respecta al Delta del Paraná; 6282, del 13 de agosto de 1960, sobre creación de una cámara de apelación y de una fiscalía de cámara en el departamento judicial de San Nicolás; 7043, del 8 de septiembre de 1965, sobre división en salas de la cámara de apelaciones del departamento judicial de Azul y creación de nuevos cargos en dicho tribunal; 7079, del 20 de octubre de 1965, sobre elevación del número de jueces de la Suprema Corte, sorteo de causas entre éstos, integración de dicho tribunal y autorización para la creación de un nuevo juzgado de paz, en cualquiera de los partidos de la provincia, por cada 100.000 habitantes; 7164, 7602 y 7724 sobre creación de nuevos departamentos judiciales(99). En lo que concierne a la justicia de paz, la primitiva ley 1853, del 2 de junio de 1887, ha sufrido importantes modificaciones introducidas por leyes posteriores, entre las que cabe mencionar la 3858, del 29 de julio de 1926, la ya citada 5827 (Ley Orgánica del Poder Judicial) y la 6471, del 28 de diciembre de 1960 (100). La organización y la competencia de los tribunales del trabajo, así como el procedimiento a observar ante esos tribunales, se hallan reguladas por la ley 7718, del 24 de junio de 1971, la que derogó a la primitiva ley 5178, del 6 de noviembre de 1947, y sus modificatorias (5532, 5764, etc.) (101). Corresponde mencionar, finalmente, el decreto-ley 21.209/1957, del 20 de noviembre de 1957, que creó, como parte integrante del Poder Judicial de la provincia, los tribunales rurales, estableciendo normas sobre organización, competencia y procedimiento. Algunas de sus disposiciones fueron luego reglamentadas por el decreto-ley 22.987/1957, del 6 de diciembre del mismo año. Pero en razón de haberse demorado la instalación de dichos tribunales, los que aún se encuentran en funcionamiento, se dictó el decreto-ley 3739/1958, del 26 de diciembre de 1958, en el cual se dispuso que hasta tanto aquéllos se constituyan la competencia para conocer de las cuestiones referentes al fuero rural corresponde a los tribunales del trabajo (102). Según se vio supra, nro. 21, actualmente rige en la provincia de Buenos Aires la ley 7425, del 19 de septiembre de 1968, mediante la cual se sancionó y promulgó el "Código Procesal Civil y Comercial". Se adaptó, como dijimos en el mismo lugar, al Código nacional, con las variantes emergentes de la reglamentación de instituciones que tienen rango constitucional en la provincia. Posteriormente, por ley 7861 (103), del 19 de abril de 1972, se incorporó al Código un nuevo título bajo la rúbrica de "proceso oral", en el cual se enumeran los tipos de asuntos que, necesaria o voluntariamente, se 142

hallan sometidos a ese sistema y se reglamenta el correspondiente procedimiento. b) (104) En la reseña hecha en supra, nro. 21, se hizo mención a los ordenamientos procesales locales vigentes en las provincias. De allí surge que con excepción de los códigos de Córdoba, Jujuy, La Rioja, Mendoza, Santa Fe y Tucumán, los vigentes en las restantes provincias se adaptaron al Código Procesal Civil de la Nación, algunos en su versión originaria y otros con las modificaciones introducidas por la ley 22.434 (105). 29. TRATADOS INTERNACIONALES (106) a) La República Argentina ha celebrado, sobre cuestiones de derecho procesal civil, nueve tratados y convenciones internacionales, cuatro de ellos multilaterales y cinco bilaterales. Asimismo, ha prestado adhesión a dos convenciones de ese carácter (107). Se incluyen en el primer grupo los suscriptos en Montevideo en 1889 y 1940 con el Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú, respectivamente. El Tratado de 1889 fue aprobado por la ley 3192, del 11 de diciembre de 1894, y el de 1940, que repite sustancialmente las cláusulas del anterior e introduce algunos agregados, que se referirán más adelante, fue aprobado por el decreto-ley 7771, del 27 de abril de 1957. Los tratados y las convenciones bilaterales fueron celebrados en Roma, con Italia, en 1887 sobre diligenciamiento de exhortos y ejecución de sentencias, y aprobado por ley 3983, del 29 de mayo de 1901; también en Roma, con la República italiana, el 9 de diciembre de 1987 sobre auxilio jurídico internacional, legalización de instrumentos públicos extranjeros, reconocimiento de sentencia extranjera, ejecución de sentencia extranjera y exhortos, aprobada por ley 23.720, del 6 de octubre de 1989; en París, con la República francesa, el 2 de julio de 1991, sobre cooperación judicial, aprobada por ley 24.107, del28 de julio de 1992; en Brasilia, con la República Federativa del Brasil, el 20 de agosto de 1990, sobre cooperación judicial, aprobado por ley 24.108, del 28 de julio de 1992; y en Buenos Aires, con la República del Paraguay, el 28 de noviembre de 1995, sobre cooperación jurídica internacional y exhortos, aprobado por ley 24.847, del 11 de julio de 1997. Asimismo, la República Argentina adhirió al Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero, adoptado en La Paz (Bolivia) el 24 de mayo de 1984, aprobado por ley 24.037, 143

del 20 de diciembre de 1991, y al Convenio relativo a la comunicación y notificación, en el extranjero, de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial, suscripto en La Haya el 15 de noviembre de 1965, aprobado por ley 25.097, del 18 de mayo de 1999. b) Los dos Tratados de Montevideo contienen diversos tratados parciales sobre cada una de las materias que fueron examinadas, uno de cuales se halla específicamente destinado a la materia procesal civil y comercial. En los restantes tratados, sin embargo, existen normas vinculadas a dicha materia, de las que también nos ocuparemos. El Tratado de Derecho Procesal de 1889 comienza por enunciar los siguientes principios sobre aplicación interés parcial de las leyes procesales: 1°) Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarán con arreglo a la ley de procedimientos de la Nación en cuyo territorio se promuevan. 2°) Las pruebas se admitirán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso, con excepción del género de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio. A continuación, trata de las legalizaciones , estableciendo que, para surtir efecto en los otros Estados signatarios, las sentencias o laudos, las escrituras públicas y demás documentos auténticos otorgados por los funcionarios de un Estado, así como los exhortos y las cartas rogatorias, deben estar debidamente legalizados, y que la legalización se considera hecha en debida forma cuando se practica con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede y cuando éste se halle autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país o en la localidad tenga acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución. Finalmente, el tratado se ocupa del cumplimiento de los exhortos, las sentencias y los fallos arbitrales, sentando los siguientes principios: 1°) Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios tendrán en los demás la misma fuerza que en el país en que se han pronunciado, siempre que hayan sido expedidos por tribunal competente en la esfera internacional; que tengan fuerza ejecutoria en el Estado en que se han expedido; que la parte contra quien se han dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada rebelde conforme a la ley del proceso; y que no se opongan a las leyes de orden público del país de su ejecución. 2°) Para solicitar el cumplimiento de las sentencias y los fallos arbitrales es necesario acompañar copia íntegra de ellos, de las piezas que acrediten la citación de las partes y del auto que declare el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada de la sentencia o laudo, así como de las leyes en que dicho auto se funda. 3°) El carácter ejecutivo o de apremio de las sentencias o fallos arbitrales y el juicio a que su cumplimiento dé lugar serán los que determine la Ley de Procedimientos del Estado donde se pide la ejecución. 4°) Los actos de jurisdicción voluntaria practicados en un Estado tendrán en los demás el mismo valor que si se hubiesen realizado en su 144

propio territorio, con tal de que reúnan los requisitos precedentemente mencionados. 5°) Los exhortos y las cartas rogatorias tendientes a practicar cualquier diligencia judicial se cumplirán en los Estados signatarios siempre que reúnan las condiciones establecidas en el tratado. 6°) En los exhortos o las cartas rogatorias referentes a embargos, tasaciones, inventarios o diligencias preventivas, el juez exhortado proveerá a la designación de peritos, tasadores, etcétera, y a todo aquello que sea conducente al mejor cumplimiento de la comisión. 7°) Los exhortos y las cartas rogatorias se diligenciarán con arreglo a las leyes del país donde se pide la ejecución. 8°) Los interesados en la ejecución podrán constituir apoderados, siendo de su cuenta los gastos que éstos y las diligencias ocasionen. El Tratado de Derecho Procesal de 1940 consagra los mismos principios, a los que introduce los siguientes agregados: 1°) Incluye, entre las sentencias cuyo cumplimiento puede pedirse ante los jueces de los Estados signatarios, las sentencias civiles, dictadas en cualquiera de ellos por un tribunal internacional, que se refieran a personas o a intereses privados. 2°) Prevé los trámites previos al exequatur , los cuales deben sustanciarse con audiencia del Ministerio Público, pudiendo oírse, a pedido formulado por dicho Ministerio, o de oficio, a la parte contra la cual se pretende hacer efectiva la sentencia o el laudo arbitral de que se trate. 3°) Autoriza al juez a quien se solicite el cumplimiento de una sentencia extranjera a tomar, a petición de parte y aun de oficio, todas las medidas necesarias para asegurar la efectividad del fallo, conforme a lo dispuesto por la ley del tribunal local sobre secuestros, inhibiciones, embargos y otras medidas preventivas. 4°) En el supuesto de hacerse valer como prueba la autoridad de cosa juzgada de una sentencia o de un laudo, deberá ser presentado en juicio con la documentación pertinente, y los jueces o los tribunales se pronunciarán sobre su mérito en la sentencia que dicten, previa comprobación, con audiencia del Ministerio Público, de que se ha dado cumplimiento a los requisitos que condicionan la eficacia de los fallos extranjeros (competencia en la esfera internacional, no oposición al orden público interno, etc.). 5°) Dispone que los exhortos o las cartas rogatorias deberán ser redactados en el idioma del Estado que los libre y serán acompañados de una traducción hecha en la lengua del Estado al cual se libra el exhorto o la carta rogatoria, debidamente certificada, agregando que las comisiones rogatorias en materia civil o criminal, cursadas por intermedio de los agentes diplomáticos y, a falta de éstos, por conducto de los cónsules del país que libra el exhorto, no necesitarán legalización de firmas. 6°) En el supuesto de exhortos mediante los cuales se requiere la traba de un embargo, establece que la procedencia de la medida se regirá y determinará por las leyes y los jueces del lugar del proceso, aclarando que la traba del embargo, su forma y la inembargabilidad de los bienes denunciados a ese efecto se regirán por las leyes y se ordenarán por los jueces del lugar donde dichos bienes estuvieran situados, agregando que para ejecutar la sentencia dictada en el 145

juicio en que se hay ordenado la traba del embargo sobre bienes ubicados en otro territorio, se seguirá el procedimiento establecido para el juicio de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (nro. 2). 7°) Determina que, trabado el embargo, la persona afectada por la medida podrá deducir, ante el juez ante quien se libró el exhorto, la tercería pertinente, con el único objeto de que sea comunicada al juez de origen. Noticiado éste de la interposición de la tercería, suspenderá el trámite del juicio principal por un término no mayor de sesenta días, con el objeto de que el tercerista haga valer sus derechos. La tercería se sustanciará por el juez de lo principal conforme a sus leyes. El tercerista que comparezca después de fenecido ese término tomará la causa en el estado en que se encuentre. Si la tercería interpuesta fuese de dominio o de derechos reales sobre el bien embargado, se resolverá por los jueces y de acuerdo con las leyes del país del lugar de la situación de dicho bien. Además, el Tratado de 1940 agrega un nuevo título referente al concurso civil de acreedores, en el que establece los siguientes principios: 1°) El concurso se rige y se tramita por las leyes y ante los jueces del país del domicilio del deudor. 2°) Si hubiere bienes ubicados en uno o más Estados signatarios, distintos de los del domicilio del deudor, podrán promoverse, a pedido de los acreedores, concursos independientes en cada uno de ellos. 3°) Declarado el concurso, y sin perjuicio del derecho de los acreedores precedentemente mencionados, el juez respectivo tomará las medidas preventivas pertinentes respecto de bienes situados en otros países, y, al efecto, procederá en la forma establecida con referencia a los exhortos en materia de medidas cautelares. 4°) Cumplidas las medidas preventivas, los jueces a quienes se libran los exhortos harán conocer, por edictos publicados durante treinta días, la declaración del concurso, la designación de síndico y de su domicilio, el plazo para presentar los títulos crediticios y las medidas preventivas que se hubieren tomado. 5°) En el supuesto de existir bienes ubicados en Estados distintos de los del domicilio del deudor, los acreedores locales, dentro de los sesenta días subsiguientes a la última publicación mencionada en el número anterior, podrán promover el concurso del deudor respecto de los bienes ubicados en ese país. Para ese caso, como para el de juicio único de concurso, que se siga ante los tribunales y de acuerdo con las leyes del país del domicilio del deudor, los acreedores locales tendrán el derecho de preferencia sobre los bienes ubicados en el territorio donde sus créditos deben ser satisfechos. 6°) Cuando proceda la pluralidad de concursos, el sobrante que resultare a favor del deudor en un país signatario quedará afectado a las resultas de los otros juicios de concursos, transfiriéndose por vía judicial, con preferencia, al concurso declarado en primer término. 7°) Los privilegios se determinan exclusivamente por la ley del Estado donde se abra cada concurso, con las siguientes limitaciones: a) El privilegio especial sobre los inmuebles y el derecho real de hipoteca quedarán sometidos a la ley del Estado de su situación. b) El privilegio especial sobre los muebles queda sometido a la ley del Estado donde 146

se encuentran, sin perjuicio de los derechos del Fisco por impuestos adeudados. La misma norma rige en cuanto al derecho que se funda en la posesión o en la tenencia de bienes muebles, o en una inscripción pública, o en otra forma de publicidad. 8°) La autoridad de los síndicos o de los representantes legales del concurso será reconocida en todos los Estados, los cuales admitirán en su territorio el ejercicio de las funciones que a aquéllos conceden la ley del concurso y el Tratado. 9°) Las inhabilidades que afecten al deudor serán decretadas por el juez de su domicilio, con arreglo a la ley de éste. Las inhabilidades relativas a los bienes situados en otros países podrán ser declaradas por los tribunales locales conforme a sus propias leyes. La rehabilitación del concursado y sus efectos se regirán por las mismas normas. 10°) Las reglas referentes al concurso serán igualmente aplicadas a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pagos u otras instituciones análogas que sean admitidas en las leyes de los Estados contratantes. En los restantes tratados existen, como antes se recordó, normas de carácter procesal. El Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 contiene un título íntegramente dedicado a determinar cuál es el juez competente para conocer de los procesos que versen sobre: pretensiones personales (art. 56); declaración de ausencia (art. 57); capacidad o incapacidad de las personas para el ejercicio de los derechos civiles (art. 58); pretensiones procedentes del ejercicio de la patria potestad, y de la tutela y curatela sobre la persona de los menores e incapaces y de éstos contra aquéllos (art. 59); pretensiones relativas a la propiedad, enajenación o actos que afecten los bienes de los incapaces (art. 60); rendición de cuentas de los tutores y curadores (art. 61); nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos (art. 62); cuestiones surgidas entre los esposos sobre enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales (art. 63); medidas urgentes relativas a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y curatela (art. 64) ; existencia y disolución de cualquier sociedad civil (art. 65); sucesión por causa de muerte (art. 66); y pretensiones reales y las denominadas mixtas (art. 67). Los mismos aspectos fueron contemplados por el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 (arts. 56-64), con el agregado de que admite la prórroga voluntaria y expresa de la competencia territorial en las pretensiones referentes a derechos personales de carácter patrimonial (art. 56). También contienen normas que atañen al proceso civil y comercial los Tratados de Derecho Comercial Internacional de 1889 y 1940. El primero establece cuál es el juez competente para conocer en los procesos que versen sobre: litigios que surjan entre los socios o que inicien los terceros contra la sociedad (art. 7°); reclamaciones que se deduzcan contra las sociedades de seguros (art. 10); choques y abordajes de buques matriculados en distintas 147

naciones, producidos en aguas no jurisdiccionales (art. 12); naufragio de buques (art. 13); contrato de fletamento (art. 15); cuestiones suscitadas entre el dador y el tomador de un préstamo a la gruesa o a riesgo marítimo (art. 18); averías comunes (art. 23) y particulares (arts. 24-25); cuestiones suscitadas entre las personas que han intervenido en la negociación de una letra de cambio (art. 34). El segundo repite las reglas contenidas en el anterior sobre competencia en materia de litigios entre socios o que inicien terceros contra la sociedad (art. 11) y entre personas que han intervenido en la negociación de una letra de cambio, un cheque u otro papel a la orden o al portador (art. 35), y agrega reglas de competencia respecto de contratos de seguro (art. 13) y de transporte terrestre (arts. 16-17). Además, el Tratado de Derecho de Navegación Comercial de 1940 señala cuál es el juez competente en los procesos que versen sobre: abordajes (arts. 6°, 8° y 9°); cuestiones suscitadas sobre servicios de asistencia y salvamento (art. 13); averías particulares (art. 16) y comunes (art. 19); litigios vinculados al ejercicio de sus cargos, que se susciten entre el capitán y gente del equipaje al servicio de buques de nacionalidad de alguno de los Estados, que se encuentren en aguas jurisdiccionales de otro (art. 23); litigios entre el capitán o la gente del equipaje y las personas extrañas al servicio permanente del buque de nacionalidad de uno de los Estados, que se encuentre en aguas jurisdiccionales de otro (art. 24); contratos de fletamento y de transporte de mercaderías o de personas (arts. 25 y 27); seguros marítimos (art. 30); cuestiones suscitadas entre el dador y el tomador de un préstamo a la gruesa (art. 33). Corresponde añadir que los Tratados de Derecho Comercial de 1889 (arts. 3548) y de 1940 (arts. 40-53) contienen extensos títulos dedicados a los juicios de quiebra, en los cuales se establecen reglas sobre la competencia de los jueces, la extensión de medidas preventivas respecto de bienes situados en otros Estados, el derecho de los acreedores locales, el reconocimiento de la autoridad de los síndicos o representantes legales de la quiebra, etcétera. c) El Tratado celebrado con Italia versa sobre diligenciamiento de exhortos y ejecución de sentencias, y contiene las siguientes reglas: las autoridades judiciales competentes de cada uno de los dos países darán ejecución a las cartas rogatorias que les fuesen dirigidas por las del otro tanto en materia civil y comercial cuanto en materia penal, no política (art. 1°). Las cartas rogatorias en materia civil y comercial podrán tener por objeto la citación, juramento, interrogatorio y deposición de testigos, el examen, la copia o traducción, verificación o entrega de documentos, el secuestro y remisión de objetos, la inspección y examen de libros, su exhibición y todas las demás prácticas que sirvan para la decisión de las causas (arts. 2°-3°). Las cartas rogatorias serán escritas en el idioma del Estado requirente y trasmitidas por vía diplomática. Contendrán, en cuanto sea posible, la indicación del domicilio de las personas que deban citarse (art. 4°). En la ejecución de las cartas rogatorias se admitirán 148

siempre las excepciones deducidas por las partes y se transmitirán convenientemente a fin de que sean juzgadas como sea de derecho (art. 5°). Los particulares interesados en la ejecución de cartas rogatorias en materia civil y comercial podrán constituir procuradores para promover la respectiva ejecución de aquéllas (art. 6°). Los gastos ocasionados en las cartas rogatorias en materia civil y comercial serán a cargo del interesado (art. 7°). Las sentencias definitivas en materia civil y comercial, pronunciadas por las autoridades de cada una de las partes contratantes, tendrán completa y recíproca ejecución en los Estados de la otra parte, como la de sus propios tribunales. Para el efecto será, sin embargo, necesario que los tribunales competentes de la circunscripción en que debe ejecutarse la sentencia según las respectivas leyes de procedimiento, la declaren ejecutiva, después de haber citado a los interesados a un juicio sumario en el cual se examinarán solamente: 1°) si la sentencia cuya ejecución se demanda ha sido pronunciada por autoridad judicial competente; 2°) si las partes debidamente citadas han asistido al juicio personalmente o por medio de mandatario legal, o si han sido declaradas contumaces de conformidad con los códigos vigentes de procedimiento; 3°) si la sentencia procede del ejercicio de una acción personal y la obligación u obligaciones a cumplirse no son prohibidas por las leyes del Estado requerido; 4°) si la sentencia no contiene disposiciones contrarias al orden público o al derecho público del mismo Estado. La ejecución de la sentencia podrá ser requerida por vía diplomática o directamente por la parte interesada; advirtiendo que cuando ella sea demandada por vía diplomática, si la parte interesada no ha constituido procurador, éste será nombrado de oficio por el magistrado que debe decidir sobre el punto y deberá satisfacer al procurador el pago de los gastos legítimos de su cargo. La autenticación de la sentencia se hará de conformidad con las leyes de cada país, agregándose la legalización final del Ministerio de Negocios Extranjeros (art. 8°).

IV. LOS REGLAMENTOS Y LAS ACORDADAS JUDICIALES 30. CONCEPTO a) A fin de facilitar el mejor funcionamiento de la administración de justicia, y frente a la imposibilidad de prever los múltiples problemas de orden práctico que la actividad procesal puede suscitar, las leyes suelen conferir a los órganos judiciales superiores la facultad de dictar normas generales, destinadas a complementar o integrar los textos legales relativos a determinados aspectos de la organización judicial y a la regulación de los procedimientos. b) Según versen sobre diversas materias o sobre un punto determinado, tales ordenamientos de carácter general se denominan, respectivamente, 149

reglamentos judiciales o acordadas reglamentarias. Corresponde señalar, sin embargo, que todos los reglamentos judiciales se dictan mediante acordadas (108) , que constituyen resoluciones así llamadas para diferenciarlas de las sentencias y que en ocasiones tienen de común, con éstas, la circunstancia de configurar normas individuales, si bien exclusivamente referidas a las materias propias de las facultades de superintendencia que ejercen los tribunales superiores. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando éstos disponen designar, remover o conceder licencia a un funcionario o empleado de su dependencia. 31. JUSTICIA NACIONAL a) Las disposiciones legales que instituyen la facultad reglamentaria a que nos referimos son, en el orden nacional, el art. 18 de la ley 48, que autoriza a la Corte Suprema a "establecer los reglamentos necesarios para la ordenada tramitación de los pleitos, con tal que no sean repugnantes a las prescripciones de la Ley de Procedimientos"; el art. 10 de la ley 4055, que aparte de establecer la superintendencia de la Corte Suprema sobre los tribunales inferiores de la justicia federal dispone que dicho tribunal debe "dictar los reglamentos convenientes para procurar la mejor administración de justicia"; el art. 22 de la misma ley, que encomienda a las Cámaras Federales dictar "un reglamento interno" que "someterán a la aprobación de la Suprema Corte y el art. 21 del decreto-ley 1285/1958, que —reproduciendo el mismo artículo contenido en la ley 13.998— prescribe que "la Corte Suprema dictará su reglamento interno y económico y el Reglamento para la Justicia Nacional, estableciendo las facultades de superintendencia de la Corte Suprema y tribunales inferiores"(109). Con relación a los tribunales de la Capital Federal, el art. 102 de la ley 1893 autoriza a las Cámaras de Apelaciones con asiento en ella para dictar "los reglamentos convenientes para la mejor administración". b) (110) El reglamento para la justicia nacional, dictado por la Corte Suprema mediante acordada del 17 de diciembre de 1952 y modificado posteriormente por diversas acordadas, se halla dividido actualmente en doce partes. La primera, bajo el título disposiciones generales, contiene normas relativas a los días y horas hábiles; a las obligaciones de magistrados, funcionarios y empleados judiciales, a la designación, incompatibilidades y ascenso de funcionarios y empleados judiciales; al juramento, deberes e incompatibilidades de los magistrados, funcionarios y empleados de la justicia nacional; a la aplicación de sanciones disciplinarias a los funcionarios y empleados; a la concesión y cancelación de licencias a magistrados, funcionarios y empleados; al registro de funcionarios y empleados; al registro de expedientes en estado de dictar sentencia y a las formalidades de ciertos 150

actos procesales (firma, sello y citas de las resoluciones judiciales; comunicados a los agentes diplomáticos y a la Corte Suprema; exhortos dirigidos a autoridades judiciales extranjeras; emplazamiento en los casos de recursos concedidos para ante la Corte; notificación de sentencias criminales; dictámenes periciales; cargo de los escritos; tinta, firma y encabezamiento de escritos; agregación de documentos; desgloses de poderes; pedidos de regulación de honorarios; oficios de embargos o inhibiciones; pedidos de reintegro de cuotas de embargo posteriores al fallecimiento del deudor y compaginación de expedientes); al manejo de fondos administrativos; a la extracción de fondos y a las formas de los giros y transferencias y a la revisación, custodia y remisión de expedientes. La segunda parte reglamenta el funcionamiento interno de la Corte Suprema, en cuanto a los acuerdos ordinarios y extraordinarios, juicios verbales, audiencias e informe sin voce; juramentos; conjueces; autoridades de feria; feriados, asuetos y homenajes que puede disponer la Corte Suprema; designación, aceptación de renuncias y resolución de sanciones expulsivas. La tercera parte regula el nombramiento, duración, representación, firma y demás funciones del presidente del tribunal. La cuarta parte se refiere a los secretarios de la Corte y regula su número y sustitución, firma, atención al público, licencias y sanciones e intervención en las audiencias de prueba y juicios verbales. La quinta parte se ocupa de las funciones de la Secretaría de Superintendencia (hoy: Administración General de la Corte Suprema, acordada 50/1996). La sexta parte reglamenta las funciones de las Secretarías Judiciales del Tribunal, así como también la distribución de la publicación de fallos y acordadas de la Corte Suprema, y los registros de expedientes, libros de sentencias y ficheros de jurisprudencia. La séptima parte se halla dedicada a las Cámaras Nacionales, sus reglamentos internos, los libros que deben llevar, la forma de integrarse en la Capital, la fecha para la elección de autoridades, la constitución para el fallo de las causas, la obligación de organizar el fichero de jurisprudencia y de informarse cada sala, antes de dictar sentencia, de los precedentes de las restantes del tribunal de que forma parte, y de las facultades y deberes de esos tribunales en los casos de feriados y asuetos locales y de homenajes, de la superintendencia, de la sustitución en capital y en el interior, de los turnos, de los registros de nombramientos de oficio, de edictos, de jurisprudencia, acerca de los libros a llevar en los juzgados nacionales, entre otras cuestiones. La octava parte versa sobre los cuerpos técnicos periciales y, más específicamente, sobre la elección de sus autoridades, sobre el cuerpo médico forense, distribución de tareas de los cuerpos médicos, sanciones, peritos de feria. La décima parte se ocupa de los peritos auxiliares; la undécima, de los rematadores judiciales; y la duodécima parte contiene disposiciones transitorias acerca del Ministerio Público y la fecha en que el reglamento debía entrar a regir. c) Por su parte, y en ejercicio de la facultad que les confiere el art. 102 de la ley 1893, las Cámaras de Apelaciones de la Capital Federal han dictado 151

numerosas acordadas relativas a su funcionamiento interno y al de los juzgados de su dependencia, así como a determinados requisitos de los actos procesales (111). Pero debe tenerse en cuenta que las disposiciones reglamentarias que dictan las Cámaras de Apelaciones son válidas en la medida en que se ajusten a las normas dictadas por la Corte Suprema en ejercicio de las funciones generales de superintendencia que incumben a dicho tribunal, en los términos de los arts. 11, inc. 1°,) de la ley 4055, y 104 y 118 del Reglamento para la Justicia Nacional (112).

32. JUSTICIA PROVINCIAL Mediante la adopción de normas concebidas en términos sustancialmente semejantes, todas las Constituciones provinciales acuerdan a los respectivos Tribunales Superiores o Cortes de Justicia la potestad de dictar reglamentos internos aplicables tanto a su propio funcionamiento cuanto al de los órganos judiciales inferiores (113). Con mayores o menores especificaciones, tales normas se hallan reproducidas por las leyes orgánicas locales. 33. ALCANCE DE LOS REGLAMENTOS El alcance de los reglamentos judiciales depende, ante todo, de los términos de la norma que acuerda la facultad reglamentaria. Por ejemplo, el art. 13 del decreto-ley 1285/1958, en tanto dispone que "el nombramiento y la remoción de los funcionarios y empleados que dependan de la Justicia de la Nación se hará por la autoridad judicial y en la forma que establezcan los reglamentos de la Corte Suprema", concede a dicho tribunal un amplio margen de arbitrio para regular la materia, sólo limitado por el art. 12 del mencionado decreto-ley, que determina los requisitos para ser designado secretario o prosecretario de los tribunales nacionales y por el art. 14 del mismo ordenamiento, que condiciona la remoción de los funcionarios y empleados de la justicia nacional a la comprobación de ineptitud o mala conducta y a la sustanciación de un sumario previo con audiencia del interesado. En líneas generales, puede decirse que la facultad reglamentaria adquiere su mayor grado de intensidad cuando se trata de la regulación del funcionamiento interno de los tribunales, por cuanto es obvio que éstos son quienes en mejores condiciones se encuentran para apreciar las necesidades de orden práctico que corresponde contemplar y prever dentro de ese ámbito.

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En lo que concierne a la reglamentación de las normas referentes a los actos procesales, la función normativa de los tribunales debe cuidar, según lo expresa el art. 18 de la ley 48, de no "repugnar" a las prescripciones contenidas en la ley procesal. Se trata, pues, como observa Podetti (114), de una limitación sustancialmente análoga a la que el art. 99, inc. 2º, de la Constitución impone al Poder Ejecutivo en lo que respecta a la reglamentación de las leyes nacionales. En consecuencia, los reglamentos judiciales no pueden alterar y menos contrariar los requisitos de lugar, tiempo y forma que las leyes imponen a los actos procesales, debiendo limitarse a regular los aspectos secundarios o estrictamente materiales de tales requisitos. No cabría, así, por vía reglamentaria, imponer al actor la carga de incluir, en el escrito de demanda, enunciaciones que hagan al fondo de ésta y no se encuentren contempladas por el art. 330 del Código Procesal de la Nación ni tampoco suprimir alguno de los requisitos exigidos por dicha norma. Pero el reglamento puede exigir, v.gr., que en el escrito respectivo se utilice exclusivamente tinta negra o que los abogados y procuradores que lo suscriben indiquen el tomo y el folio o el número de la matrícula de su inscripción.

V. LA COSTUMBRE 34. CONCEPTO a) La costumbre, entendida como toda norma general creada espontáneamente a través de la repetición de una determinada conducta y a cuyo respecto existe un consenso comunitario de obligatoriedad (115), constituye otra de las fuentes primarias del derecho procesal. b) La doctrina, sin embargo, no es unánime acerca de la conclusión precedente. Mientras algunos autores no encuentran fundamento alguno para considerar configurado un "derecho procesal consuetudinario" (116), otros, sin dejar de reconocer que la costumbre gravita en la actividad procesal, le niegan empero su calidad de fuente cuando la ley no le otorga aptitud normativa (117), y algunos, finalmente, circunscriben aquella calidad a los usos o prácticas forenses (118), o le confieren un valor secundario (119). Por nuestra parte insistimos en el carácter de fuente primaria que reviste la costumbre, cualesquiera que sean las manifestaciones en que ella se exterioriza y cuya respectiva descripción efectuamos en el número siguiente. 35. MANIFESTACIONES 153

a) En primer lugar, la costumbre es fuente del derecho procesal cuando la ley remite a ella (costumbre secundum legem). Da cuenta de esta modalidad, v.gr., el art. 565 del Código Procesal de la Nación, que se refiere expresamente a la costumbre para determinar el monto de la comisión a pagar en los remates judiciales (120). b) En segundo lugar, la costumbre se exterioriza en el proceso mediante la consagración de ciertas "prácticas judiciales" o "usos forenses", desarrollados en ausencia de reglamentaciones específicas sobre aspectos secundarios del trámite procesal (costumbre extra legem). Tales prácticas o usos conciernen, particularmente, a las fórmulas que deben utilizarse en la redacción de determinados actos procesales de transmisión, como cédulas de notificación, oficios y exhortos (121). Constituyen también manifestaciones de la modalidad analizada ciertos usos que, sin llegar a desvirtuar el sentido de las normas vigentes, simplifican la actividad procesal con resultados provechosos (122). c) Por último, la costumbre se manifiesta como fuente del derecho procesal a raíz de la caída en desuso de numerosas normas contenidas en los códigos y leyes procesales, que terminan, así, por desaparecer de la vida jurídica. Ocurre, en efecto, que de hecho, y con el asentimiento tácito de las partes, los jueces y demás funcionarios judiciales ordenan o conducen la actividad procesal con prescindencia de expresas prescripciones normativas, comportándose como si éstas no existiesen. Durante la vigencia del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal eran realidades fácilmente verificables, demostrativas de ese comportamiento, la inasistencia de los jueces a las audiencias en las cuales era exigida su presencia (a veces bajo pena de nulidad); el incumplimiento, por parte de los secretarios, del deber que les imponía el art. 188 de dicho código en el sentido de abrir las audiencias destinadas a las declaraciones de testigos con la lectura del escrito de ofrecimiento de esa prueba y de la resolución que la admite; la inveterada eximición del pago de costas a los jueces no obstante la norma que disponía esa sanción en el supuesto de ciertas nulidades procesales (art. 240); etcétera. También encuadra dentro de la modalidad analizada la forma escrita en que se desarrollan determinados procesos que las leyes estructuran como verbales y actuados (v.gr., art. 26, Ley de Prenda con Registro) (123). Tales costumbres derogatorias, o contra legem, constituyen fuentes del derecho procesal en la medida en que los jueces, cuando se discute la eficacia o la regularidad de un acto, puedan invocarlas para objetivar el sentido jurídico 154

de las conductas en juego (124). No obsta a reconocerles ese carácter el hecho de que los jueces, por motivos fácilmente explicables, se abstengan de declarar expresamente que determinada norma ha caído en desuso. Ello, sin embargo, ha ocurrido algunas veces, como cuando se decidió, por ejemplo, que pese al principio establecido por el art. 53 del derogado Código de la Provincia de Buenos Aires, "los tribunales jamás lo aplican respecto a términos que podrían reputarse perentorios, como el de prueba"(125). Lo importante es que la reiterada inobservancia de una norma, por parte de los órganos encargados de su aplicación, denota, en la generalidad de los casos, que ha desaparecido el signo positivo de las valoraciones jurídicas expresadas por ella, y que ha nacido una costumbre, expresiva de un nuevo sentido comunitario y susceptible, por lo tanto, de acordar a una resolución judicial suficiente fuerza de convicción (126). Y decimos "en la generalidad de los casos", porque las conclusiones precedentemente enunciadas no excluyen, desde luego, la existencia de "malas" costumbres, ineptas, como tales, para reflejar una adecuada valoración jurídica. Tales corruptelas se presentan frecuentemente en la experiencia judicial y más de una vez los tribunales superiores han debido reaccionar contra ellas (127). Corresponde destacar, finalmente, que la invocación del art. 17 del Código Civil carece de toda relevancia para negar a la costumbre el carácter de fuente del derecho procesal, pues aun en el supuesto de considerárselo aplicable a esa rama jurídica (lo que es más que dudoso), es obvio que sus prescripciones, como las de toda norma, resultan inoperantes frente a la experiencia jurídica real (128).

VI. LA JURISPRUDENCIA 36. CONCEPTO a) En su acepción más difundida, jurisprudencia significa la forma concordante en que los órganos judiciales se pronuncian al resolver casos similares. El conjunto de fallos así dictados termina por fijar criterios o reglas generales que, como expresión de valoraciones vigentes, son utilizadas por los jueces para justificar el carácter jurídicamente objetivo que deben revestir sus decisiones, y configura, por consiguiente, fuentes del derecho. b) A diferencia de lo que ocurre con las fuentes anteriormente analizadas, la jurisprudencia es una fuente subordinada a la ley, pues su función consiste en establecer especies que se incluyen o excluyen del marco genérico que aquélla suministra (129). Por lo demás, hallándose asentada la autoridad de la jurisprudencia en la fuerza de convicción que le acuerda la reiteración de fallos 155

dictados en un sentido semejante y en la consecuente aceptación comunitaria de la doctrina enunciada en éstos, ella carece del grado de obligatoriedad que reviste la ley. 37. JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA a) Distinto de los supuestos mencionados en el número precedente, aunque sin alterar el carácter de fuente secundaria que exhibe la jurisprudencia, es el caso en que la ley disponga la obligatoriedad de la doctrina establecida en los fallos de determinados tribunales. Tal el régimen instituido por el Código Procesal de la Nación, cuyo art. 302 dispone, en lo que al punto concierne, que "a iniciativa de cualquiera de sus salas, las Cámaras de apelaciones podrán reunirse en tribunal plenario con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias"(130). Agrega el art. 303 del citado ordenamiento: "La interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será obligatoria para la misma Cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria". Las disposiciones transcriptas reproducen sustancialmente el texto del derogado (131) art. 27 del decreto-ley 1285/1958 (aplicable a las causas criminales en virtud de lo prescripto por el art. 2°, ley 17.812). Partiéndose de la base de que la función específica de la jurisdicción consiste en la declaración y la actuación del derecho en casos particulares, y de que los acuerdos plenarios crean "normas con categoría de generales y abstractas para todos los casos", se ha considerado que la obligatoriedad de la jurisprudencia plenaria impuesta por la norma transcripta configura una expresa delegación de facultades legislativas en el Poder Judicial y, por lo tanto, una transgresión al principio constitucional de división de los poderes (132). A tal conclusión se ha replicado, con acierto, sosteniéndose fundamentalmente: 1°) La jurisprudencia plenaria, aun debiendo ser aplicada obligatoriamente por los jueces del fuero, no pierde su carácter de fuente del derecho subordinada a la ley , y su validez se halla circunscripta, por lo tanto, por el marco normativo prefijado en aquélla. 2°) La técnica utilizada por el decreto-ley 1285/1958, obediente a valoraciones de orden y seguridad, no comporta un arbitrio destinado a reemplazar la voluntad del Congreso, sino simplemente un modo de ordenar una de las fuentes del derecho, superando los inconvenientes derivados de la necesidad de dividir el trabajo de los tribunales de alzada en varias salas (133). La Corte Suprema, concordantemente con la opinión precedentemente citada, ha fijado la cuestión en sus verdaderos términos. Dijo el tribunal, en efecto, 156

que las reuniones plenarias de las Cámaras Nacionales de Apelaciones sólo se justifican cuando el caso a decidir requiera la interpretación legal cuestionada o haga posible la unificación de jurisprudencia; de manera que si las reuniones plenarias son admisibles para restaurar la unidad del tribunal de apelación, superando la división en salas que impone el cúmulo de la labor judicial , no lo serían fuera de los límites del proceso, porque entonces sus decisiones serían abstractas e invadirían facultades propias del Poder Legislativo, como la de aclarar sus propias leyes (art. 4°, CCiv., derogado por ley 17.711), vulnerado, en consecuencia, el principio de la división de los poderes (134). Las normas contenidas en los arts. 302 y 303 del Código Procesal de la Nación se hallan complementadas por el art. 288 del mismo ordenamiento, que reproduciendo esencialmente los términos del párrafo inicial del art. 28 del decreto-ley 1285/1958 disponía: "El recurso de inaplicabilidad de la ley sólo será admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la Cámara en los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido y siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento" (135). La institución del recurso de inaplicabilidad de la ley por el art. 28 del decretoley 1285/1958 (136) (posteriormente reproducido por el art. 288, CPCCN) vino a dejar sin efecto el deber impuesto por el art. 113 del Reglamento para la Justicia Nacional a las salas de las Cámaras de Apelaciones, en el sentido de que, antes de dictar sentencia, debían informarse de la jurisprudencia de las restantes salas del tribunal de que formaban parte, correspondiendo, en caso de no existir coincidencia de criterio, que se abstuvieran de dictar sentencia y se reuniese el tribunal en pleno para fijar jurisprudencia. Aunque se decidió que constituía una carga de la parte interesada requerir, antes del fallo final, la constitución de tribunal plenario (137), el incumplimiento del mencionado deber fue considerado por la Corte motivo del recurso extraordinario (138). Pero con posterioridad a la sanción del art. 28 del decreto-ley 1285/1958 (139), el remedio contra la alegada jurisprudencia contradictoria entre las distintas salas de las Cámaras debe buscarse ante el tribunal en pleno, y no por vía del mencionado recurso (140). b) Se sigue, de lo dicho, que en el orden nacional existen actualmente dos modos de obtener la unificación de la jurisprudencia: a iniciativa de cualquiera de las salas de una Cámara de Apelaciones, cuando los integrantes de aquéllas lo estimen conveniente (141) o por medio del recurso de inaplicabilidad de la ley. En materia procesal, el primero de tales modos es el que mayores posibilidades prácticas ofrece a los efectos de lograr la uniformidad jurisprudencial (142), pues no revistiendo la mayor parte de las resoluciones de contenido estrictamente procesal el carácter de sentencias definitivas, el recurso de inaplicabilidad de la ley es inadmisible respecto de ellas. Debe tenerse en cuenta, además, que 157

existiendo en la Capital Federal varias Cámaras de Apelaciones que deben aplicar, en mayor o menor medida, un mismo código procesal, el procedimiento unificador previsto por la ley resulta ciertamente limitado, pues las decisiones plenarias dictadas por aquéllas sólo tienen efectos respecto de los magistrados que integran el fuero respectivo (143). c) El recurso extraordinario previsto por el art. 14 de la ley 48 no constituye vía hábil para obtener la uniformidad de la jurisprudencia en materia procesal, aun en el supuesto de cuestionarse la interpretación acordada a normas federales relativas a dicha materia. La jurisprudencia de la Corte Suprema, en efecto, atendiendo al hecho de que las cuestiones de índole procesal, aun las regidas por leyes federales, no afectan el fondo de las instituciones fundamentales que el recurso extraordinario se propone salvaguardar, las ha excluido, reiteradamente, como posible tema del mencionado recurso (144). El tribunal, sin embargo, ha admitido algunas excepciones a tal principio y ha declarado la procedencia del recurso en ciertos casos en los cuales mediaba, a su juicio, suficiente interés institucional y estaba de por medio la aplicación de normas federales (145), aunque la doctrina establecida en los respectivos fallos no es de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores. d) La ley bonaerense 5827 establece un régimen similar al vigente en el orden nacional. Dispone, en efecto, el art. 37: "Cuando un mismo caso judicial haya sido objeto de resoluciones divergentes por parte de distintas Cámaras o de distintas salas de una misma Cámara de un departamento judicial, al presentarse posteriormente uno similar, será resuelto por las Cámaras del mismo fuero o la Cámara en pleno respectivamente, de acuerdo con las siguientes reglas: a) el plenario de Cámaras puede ser convocado por la mayoría de los miembros de la Cámara que conoce en el caso; b) (texto según ley 12.060) el plenario de Cámaras en lo Civil y Comercial podrá ser convocado de oficio por la sala que interviene en el asunto que lo motiva o a petición de parte: en la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal deberá solicitar la reunión plenaria de tribunal, de oficio la sala que le toque intervenir, pudiendo hacerlo además el acusado, su defensor y el Ministerio Público. Ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 467, inc. 8º, CPPN; c) la revisión de fallos plenarios anteriores podrá hacerse cuando lo provoquen por votación los dos tercios de la totalidad de los camaristas; d) la presidencia del plenario de Cámaras será ejercida por el presidente de la Cámara que lo origina y las diligencias procesales se cumplirán ante la Cámara o, en su caso, ante la sala que conozca en el asunto; e) (texto según dec.-ley 9668/1981) cuando se trate de Cámaras de seis (6) miembros dividida en dos (2) salas de tres (3) miembros cada una y el resultado de la votación impidiera el pronunciamiento plenario, el tribunal se integrará con el presidente de la restante Cámara del mismo departamento judicial; f) (texto según dec.-ley 9668/1981) sin perjuicio de las disposiciones que sobre el recurso de 158

inaplicabilidad de ley contiene la Constitución, la interpretación de las normas legales será obligatoria para las salas de la misma Cámara y jueces del departamento judicial". El recurso de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, que la Constitución (art. 161, inc. 3°, ap. a]) y el Código Procesal Civil y Comercial (arts. 278-295) acuerdan para ante la Suprema Corte provincial, constituye un medio — prevalente con relación a los plenarios mencionados— de obtener la uniformidad de la jurisprudencia en todo el territorio de la provincia (146). Pero su eficacia en materia de jurisprudencia sobre cuestiones procesales se halla restringida por la misma razón que hemos puntualizado al referirnos al recurso homónimo previsto por los arts. 28 del decreto-ley 1285/1958 y 288 del Código Procesal de la Nación, pues, al igual que aquél, el recurso provincial sólo procede respecto de sentencias definitivas.

VII. LA DOCTRINA 38. GENERALIDADES a) Entiéndese por doctrina el conjunto de obras destinadas a la exposición científica de alguna rama del derecho, en general, o de alguna institución o problema jurídico en particular. Toda esa producción, generalmente escrita, a la que también se ha dado en llamar derecho científico o derecho de los juristas (Juristenrecht), reviste una señalada importancia en todos los grados de la creación jurídica. Por lo pronto, dada la complejidad y la dispersión de los datos jurídicos que son propias del mundo contemporáneo, resulta poco menos que imposible prescindir de la tarea que llevan a cabo los juristas en el sentido de ordenar y clasificar el material normativo y jurisprudencial existente, reduciéndolo a principios generales que facilitan, a los órganos judiciales y administrativos del Estado, la inmediata identificación de los casos que se someten a su decisión. En segundo lugar, no hallándose los juristas constreñidos por las limitaciones que los ordenamientos legales imponen a los órganos de aplicación del derecho, sus opiniones, con respecto a la inadecuación, injusticia o inconvenientes prácticos de ciertas normas, e incluso de la totalidad de algunos ordenamientos normativos, constituyen muchas veces factores decisivos en el perfeccionamiento de la legislación en todos sus aspectos. Basta, en efecto, una rápida consulta de cualquier diario de sesiones para advertir la frecuencia con que los legisladores invocan las opiniones de los especialistas en derecho para apoyar el acierto o las bondades de las iniciativas o reformas que proponen. Finalmente, la doctrina hace sentir su gravitación a través de la crítica de los fallos judiciales, midiendo desde ese 159

ángulo el desacierto o la injusticia de determinada orientación jurisprudencial y advirtiendo acerca de sus eventuales repercusiones sociales, políticas o económicas. "De esta manera —dice Cueto Rúa (147) — se constituyen (los juristas) en controles extraoficiales de jueces y funcionarios administrativos, controles cuya influencia éstos no pueden ignorar, en conocimiento de la posición de privilegio que ocupan los juristas en el seno de todas las comunidades altamente desarrolladas". b) Desde el punto de vista que ahora primordialmente nos interesa, corresponde destacar, como un hecho que la experiencia corrobora a diario, que los jueces invocan las opiniones de los juristas con el propósito de encuadrar sus decisiones dentro de criterios suficientemente objetivos como para acordarles el necesario respaldo comunitario, desde que aquéllos son generalmente considerados como calificados voceros de las valoraciones jurídicas vigentes dentro del grupo social a que pertenecen. Por lo tanto, en la medida en que la doctrina de los autores suministra a los órganos judiciales uno de los elementos capaces de sustentar la objetividad de sus resoluciones y sentencias, no cabe duda de que aquélla reviste el carácter de fuente del derecho, sin que obste a tal conclusión la circunstancia de que a diferencia de lo que ocurre con las fuentes antes analizadas, los criterios sustentados por los juristas carezcan de fuerza vinculatoria para los jueces (148). Porque, en efecto, negar a la doctrina por esta última circunstancia el carácter de fuente del derecho, significaría acordar preeminencia a una simple consideración de tipo formal respecto de un hecho elocuentemente demostrado por la experiencia jurídica (149). 39. ORIENTACIONES DE LA DOCTRINA PROCESAL El estudio de la evolución de la doctrina en materia procesal muestra la sucesiva preeminencia de dos orientaciones fundamentales en el modo de encarar y resolver los problemas que el proceso judicial suscita: la exegética, y la científica o sistemática. 40. ORIENTACIÓN EXEGÉTICA a) La orientación exegética, claramente inspirada en el método de los civilistas franceses del siglo XIX, se caracterizó por el hecho de exponer la disciplina a través de comentarios formulados a los preceptos legales, generalmente de acuerdo con el orden en que aquéllos figuran en los Códigos. Guiados por un propósito de utilidad práctica inmediata, los autores pertenecientes a esta orientación sacrificaron la búsqueda de las grandes líneas directrices, así como el análisis de las instituciones en su esencia y conexiones, al esclarecimiento y 160

correlación de las normas contenidas en los ordenamientos procesales vigentes. Por lo demás, ciertos conceptos a los que la doctrina moderna dedica parte fundamental de sus inquietudes, como los de acción y proceso , aparecen tratados por dichos autores como simples variantes o aspectos de instituciones propios del derecho privado, pues durante el apogeo de esta corriente doctrinaria no se concebía aún al derecho procesal como una disciplina jurídica autónoma. b) Autores representativos de esta orientación son en España, aparte de los llamados "prácticos" (Conde de la Cañada, Febrero, Gutiérrez, Elizondo, etc.), José de Vicente y Caravantes, cuyo célebre Tratado histórico, crítico y filosófico de los procedimientos judiciales, publicado en Madrid en 1856, debe ser ubicado dentro de esta tendencia pese a exceder el mero comentario de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855; Gómez de la Serna y Montalbán (Tratado académico forense de procedimientos judiciales, 1855); Hernández de la Rúa (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1856); Manresa y Reus (Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y explicada, 1856); Ortiz de Zúñiga (Práctica general forense, 1878); Reus y Bahamonde (Comentario a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, 1907); Manresa y Navarro (Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, 1908); Fábrega (Práctica forense, 1906); y Miguel y Romero (Tratado de procedimientos judiciales, 1916). En la actualidad, son autores de mayor renombre, en el marco de las obras generales, Miguel Fenech (Derecho procesal civil, Madrid, 1980), Francisco Ramos Méndez (Derecho procesal civil, Barcelona, 1990); José Almagro Nosete (Derecho procesal, Valencia, 1989, junto con Gimeno Sendra, Cortes Domínguez y Moreno Cateua), Juan Montero Aroca, Manuel Ortells Ramos y Juan-Luis Gimes Colomer (Derecho jurisdiccional, Barcelona, 1989, 4 volúmenes) y Vicente Gimeno Sendra (Fundamentos del derecho procesal, Madrid, 1981) (150). c) En Italia, corresponde citar como principales exponentes de la orientación exegética a Borsari (Il codice italiano di procedura civile annotato, 1872); Ricci (Commento al codice di procedura civile italiano, 1876); Gargiulo (Il codice di procedura civile del Regno d’Italia, 1870) y Cuzzeri (Il codice italiano di procedura civile illustrato, 1908). Las obras de Mattirolo (Trattato di diritto giudiziario civile, 1902-1906) y de Mortara (Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, s/f, y Manuale della procedura civile, 1916); en cambio, si bien presentan algunos puntos de contacto con la escuela de la exégesis y permanecen ajenas al movimiento que ya había adquirido intenso desarrollo en Alemania, tienden, especialmente las del segundo, hacia la orientación sistemática (151). 161

d) En mayor o menor medida, casi todos los juristas franceses se han inclinado, en materia procesal, hacia criterios sustancialmente exegéticos, desinteresándose, por regla general, de los problemas conceptuales que preocupan a la doctrina moderna. Entre sus principales representantes podemos citar a Rauter (Cours de procédure civile française, 1834); Boitard (Leçons de procédure civile, 1834, continuadas por Colmat Daâge y luego refundidas por Glasson); Carré y Chaveau (Lois de procédure civile et commerciale, 1880-88); Cuche (Petit traité de procédure civile et commerciale, 1911); el anterior en colaboración con Vincent (Précis théorique et pratique de procédure civile); Garsonnet (Traité théorique et pratique de procédure, 1989); Glasson (Précis théorique et pratique de procédure civile, 1902, obra continuada y refundida por Tissier y Morel); Japiot (Traité élémentaire de procédure civile et commerciale, 1929 y 1935), etcétera. Con excepción de las tentativas parcialmente logradas de este último, de Morel (Traité élémentaire de procédure civile, 1932 y 1949), de Vizioz (Étude de procédure, 1956) y de Solus y Perrot (Droit judiciaire privé, 1961), puede decirse que la producción doctrinaria francesa no ha alcanzado todavía el período estrictamente sistemático.

41. ORIENTACIÓN SISTEMÁTICA a) Durante el último tercio del siglo pasado, Alemania se convirtió en el centro de un poderoso movimiento intelectual al que caracterizó su preocupación por explicar las instituciones procesales a través de un complejo de ideas básicas y que, partiendo del análisis del proceso civil, se extendió luego a los restantes sectores del proceso judicial. De ese movimiento nació la orientación sistemática a que antes nos hemos referido, la que contó, entre sus principales precursores, a Bethmann-Hollweg, Heffter, Bayer, Keller, Zimmern, Briegleb, Planck y otros, y cuyo punto de partida hállase representado por la publicación, en el año 1868, de la obra de Oscar von Bülow titulada La teoría de las excepciones y los presupuestos procesales , en la cual, sobre la base de ideas esbozadas por Hegel y Bethmann-Hollweg, se enuncia el concepto del proceso como relación jurídica y se echan los cimientos fundamentales de la autonomía del derecho procesal. Al nombre de Bülow deben asociarse, en su carácter de iniciadores de la ciencia procesal moderna los de Wach y Kohler (152) , a quienes se debe, respectivamente, una importante teoría acerca de la acción y un extenso desarrollo de la doctrina de la relación jurídica procesal. b) Durante el presente siglo tal orientación científica fue continuada y enriquecida por una valiosa producción intelectual de la que son autores, entre otros, Bunsen, Engelmann, Fischer, Fitting, Kleinfeller, von Normann,

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Weismann, Kisch, Goldschmidt, Oertmann, Stein, Richard Smith, Baumbach, Boor, Bruns, Kern, Nikisch, Schönke, Rosenberg, Schiffer, Blomeyer y Hoche. c) Asimismo, no puede dejar de destacarse la brillante contribución aportada por los juristas austríacos a la moderna literatura procesal. A un notable jurista de esa nacionalidad, Franz Klein, se debe la excelente Ordenanza Procesal Civil del 1 de agosto de 1895, que influyó en la elaboración de diversos códigos y leyes europeos (Códigos italiano y húngaro, y leyes de Polonia, Yugoslavia, Dinamarca, Noruega y Suecia) y americanos (Código brasileño de 1939, v.gr.); correspondiendo señalar, también, la labor doctrinaria llevada a cabo por Engel, Schauer, Pollack, Schima, Sperl y otros. d) El movimiento procesal de los países germánicos influye decisivamente en el pensamiento de Giuseppe Chiovenda, cuya obra marca la ruptura definitiva con la tradición procedimentalista de que se venía nutriendo, fundamentalmente la doctrina italiana, y la iniciación de los estudios procesales sobre bases rigurosamente sistemáticas (153). Tal orientación tiene su punto de partida en la conferencia pronunciada por Chiovenda en la Universidad de Boloña el 3 de febrero de 1903, titulada L'azione nel sistema dei diritti, y continúa, entre otras obras, con los célebres Principi di diritto processuale civile e Istituzioni di diritto processuale civile. Constituyen bases fundamentales de la obra de este autor sus concepciones de la acción como derecho potestativo y del proceso como relación jurídica autónoma. El rumbo abierto por Chiovenda fue continuado por destacados juristas, cuya producción ha situado a la ciencia procesal italiana en un lugar de primerísimo rango dentro de la literatura jurídica mundial. Entre aquéllos merecen destacarse los nombres de Carnelutti (acaso el más agudo y brillante de los juristas italianos, en cuyas obras, especialmente en Lezioni di diritto processuale civile y Sistema di diritto processuale civile, ha intentado la construcción de una teoría general, comprensiva de las instituciones de cualquier tipo de proceso, revelando en ello impresionantes facultades de análisis y de asociación), Calamandrei, Redenti (estos dos últimos intervinieron, con Carnelutti, en la redacción del Código Procesal vigente), Allorio, Andrioli, Bellavitis, Betti, Cristofolini, d'Onofrio, Liebman, Costa, Segni, Micheli, Furno, Fazzalari, Rocco, Satta, Zanzucchi y Cappelletti. e) En España, como lo hace notar Aragoneses (154), es el profesor Beceña quien, al enlazar la problemática procesal con las corrientes científicas europeas, abre la escuela de ese país a las tendencias modernas del derecho procesal. Posteriormente, las numerosas traducciones de obras alemanas e italianas, realizadas por los profesores Prieto Castro y Alcalá - Zamora, así como los primeros trabajos monográficos escritos por éstos y otros juristas, preparan el terreno para la realización de una producción de alta jerarquía científica, que 163

se inicia con la publicación, en 1941, de la Exposición del derecho procesal civil de España, de Prieto Castro, continúa al aparecer, en 1942, el primer volumen de Derecho procesal español, de Manuel de la Plaza, y al año siguiente el primer volumen de los Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil de Guasp, y se prolonga hasta hoy merced a la labor desplegada, entre otros, por los ya citados Prieto Castro, Guasp y Alcalá - Zamora (este último residente en México) y por Gómez Orbajena, Fairén Guillén, Aragoneses, Muñoz Rojas, etcétera. 42. LA DOCTRINA PROCESAL EN LA REPÚBLICA ARGENTINA a) La evolución de la doctrina procesal argentina ha sido dividida en cuatro períodos (155). El primero comprende la época anterior a la Revolución de Mayo, y en él suele mencionarse, como la figura más representativa de los estudios procesales, a Francisco Gutiérrez de Escobar, autor de una obra titulada Prontuario de los juicios (1782), en la cual se advierte la influencia de los "prácticos" españoles de esa época. Dentro del segundo período, que comienza con la Revolución de Mayo y termina al iniciarse la codificación, corresponde citar los nombres de Manuel Antonio de Castro, que fue el primer profesor de Procedimientos con que contó la Universidad de Buenos Aires y escribió una obra titulada Prontuario de práctica forense (que se publicó en 1835, tres años después de su muerte) y de Miguel Esteves Saguí, autor de un libro publicado en 1850 con el título de Tratado elemental de los procedimientos civiles en el foro de Buenos Aires. También estas dos obras se hallan influidas por los prácticos, aunque naturalmente, asimismo, se basan en los Reglamentos sobre administración de justicia dictados con posterioridad a la Revolución. b) El tercer período coincide con la iniciación del movimiento codificador, que se manifiesta principalmente mediante la sanción de la Ley de Procedimiento Federal (1863) y la presentación del proyecto Domínguez para la provincia de Buenos Aires (1868). Corresponden a este período las obras de Antonio Malaver (Curso de procedimientos judiciales en materia civil y mercantil, 1875); Nicolás Casarino (Apuntes de procedimientos judiciales con sujeción al programa respectivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1896); Alberto Rodríguez (Comentarios al Código de Procedimientos en materia civil y comercial de la Capital de la República Argentina, 1903); Mariano Calvento (El Código de Procedimiento Civil y Comercial explicado y anotado con la jurisprudencia de las Cámaras de Apelaciones, 1909); Honorio Silgueira (Estudios sobre procedimientos y organización judicial, 1904); Salvador de la Colina (Derecho y legislación procesal en materia civil y comercial, 1910); Alberto Parodi (Comentarios al Código de Procedimientos Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe, 164

1912). Todas estas obras deben ser incluidas dentro de la orientación exegética, y no comprueban, en general, otra influencia que la de los comentaristas de las leyes españolas y de algunos autores franceses. c) El cuarto período, finalmente, comienza con la publicación, en 1919, del Manual de procedimiento civil y penal , de Tomás Jofré, obra que se aparta en gran medida de las fuentes informativas tradicionalmente utilizadas por los autores argentinos y difunde, por primera vez en el país, las enseñanzas de Chiovenda (156). La aproximación a la orientación sistemática se advierte, asimismo, en los cursos universitarios dictados por el profesor Máximo Castro, compilados por primera vez bajo el título de Curso de procedimientos civiles, entre los años 1926 y 1931. Durante la década comprendida entre los años 1930 y 1940, la influencia de la corriente sistemática preconizada por los autores italianos se manifiesta, principalmente, en los Comentarios escritos por Ramiro Podetti al Código de Procedimientos de la provincia de Mendoza (1936-1938), en la Exposición de Motivos y en la técnica del Proyecto de Código de Procedimiento Civil y Comercial, redactado, bajo la dirección de David Lascano, por el Instituto de Altos Estudios Jurídicos de la Universidad Nacional de La Plata (1935), y en el tono en que se desenvolvió el Primer Congreso de Ciencias Procesales, celebrado en la ciudad de Córdoba en el año 1939. La adhesión a las modernas doctrinas procesales se afianza definitivamente en el país con la publicación, en 1941, del primer tomo del Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial del profesor Hugo Alsina, al que siguen, ese mismo año, Jurisdicción y competencia de David Lascano y, al año siguiente, Teoría y técnica del proceso civil de Ramiro Podetti. También en el año 1942 aparece en Buenos Aires la primera edición de Fundamentos del derecho procesal civil, obra del profesor uruguayo Eduardo Couture, que también se encuentra decisivamente orientada en las modernas manifestaciones del pensamiento procesal (157). d) La producción procesal argentina ha proseguido sobre esa línea, sea en obras generales o en trabajos monográficos (158). Entre las primeras corresponde citar Derecho procesal civil, comercial y laboral, de Ramiro Podetti, del cual aparecieron siete "Tratados", cinco con anterioridad a la muerte del autor, ocurrida en el año 1955, y dos con posterioridad (Tratado de la tercería , 1949; Tratado del proceso laboral , 1949-1950, dos tomos; Tratado de las ejecuciones , 1952; Tratado de la competencia , 1954; Tratado de los actos procesales , 1955; Tratado de las medidas cautelares , 1956; y Tratado de los recursos , 1958), ocupándose exitosamente de la actualización de la obra, a partir de 1968, Víctor Guerrero Leconte, quien hasta la fecha ha publicado la segunda edición de los Tratados correspondientes a las ejecuciones (1968), a las medidas cautelares (1969), a la tercería (1971) y a la competencia (1973); Derecho procesal civil , de Ricardo 165

Reimundin, publicado en 1956 (dos tomos); Introducción al estudio del derecho procesal , de Eduardo Carlos, publicada en 1959; Lecciones de derecho procesal , de Mario Oderigo, que comenzaron a publicarse en el año 1959, habiendo aparecido hasta el presente tres tomos; Manual de derecho procesal civil , publicado en 1965, del cual los dos primeros tomos pertenecen a Lino Enrique Palacio y el tercero a Augusto Mario Morello (luego se publican tres ediciones de la misma obra, adaptada a la nueva legislación, bajo la autoría única del primero de los nombrados); Manual de derecho procesal de Leonardo Jorge Areal y Carlos Eduardo Fenochietto, del que se han publicado los dos primeros volúmenes en 1966 y 1970, respectivamente, e Instituciones de derecho procesal de Clemente Díaz, obra de la cual se publicó el primer volumen en 1969 y el segundo en 1970. También debe incluirse en esta categoría el Código de Procedimientos Civil y Comercial concordado y comentado , de Raymundo Fernández (del que existen tres ediciones correspondientes a los años 1932, 1942 y 1955, componiéndose la última de tres volúmenes) y el Código de Procedimiento Civil y Comercial anotado y comentado de Carlos Colombo, publicado en 1964 (adaptado posteriormente a la nueva legislación en cuatro volúmenes bajo el título de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado , 1969), pues pese al método formalmente exegético con que han sido redactadas responden, en lo compatible, a la corriente sistemática. Entre los autores de trabajos monográficos citaremos, entre otros, a Carlos Alberto Ayarragaray (El ministerio público, 1926;Crítica del testimonio, 1942; Historia y crítica del juramento, 1945; Introducción a la ejecución de sentencia, 1943; Explicación teórica y práctica de la reforma procesal, 1954;La reforma procesal, 1957; Lecciones de derecho procesal, 1962, etc.), Carlos Colombo (La Corte Nacional de Casación, 1943; La negligencia en la producción de las pruebas, 1942, etc.), Amílcar Mercader (Poderes de la Nación y de las provincias para instituir normas de procedimiento, 1939; La acción, su naturaleza dentro del orden jurídico, 1944; Estudios de derecho procesal, 1964), Manuel Ibáñez Frocham (La organización judicial argentina, 1938; Los recursos en el proceso civil, 1943, 1957 y 1962), Luis Juárez Echegaray (La prueba en general; especialmente libertad y carga de la prueba en lo civil y penal, 1940); Ricardo Reimundin (La condena en costas en la legislación argentina, 1942), Augusto Mario Morello (Juicios sumarios, 1958; El proceso de usucapión; Régimen procesal del amparo en la provincia de Buenos Aires, 1966), José Sartorio (La prueba de testigos en el procedimiento federal, 1945; La casación argentina, 1951), Alberto Malaver (Acción de jactancia y acción declarativa, 1944) y Santiago Sentís Melendo (El proceso civil, estudio de la reforma procesal argentina, 1957; El juez y el derecho, 1957; La sentencia extranjera, 1958, etc.). Corresponde agregar, como autores de valiosas colaboraciones publicadas en revistas jurídicas

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especializadas, los nombres de Axel Bremberg, Isidoro Eisner, Julio Esclapez, Víctor Guerrero Leconte, Miguel Rosas Lichtschein y otros. Junto a las mencionadas, existen en la bibliografía procesal argentina obras de gran valor práctico destinadas al comentario o explicación de los Códigos y leyes procesales, como La ley 50 y sus complementarias del procedimiento federal, de José Sartorio, Código Procesal Civil y Comercial y leyes complementarias, de Oscar Serantes Peña y Javier Clavell Borrás, y Código de Procedimientos Civil y Comercial comentado, de José Osvaldo D'Alessio y César Yáñez Álvarez; Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, de Santiago Fassi, y Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nación, de Augusto Mario Morello, Miguel Passi Lanza, Gualberto Sosa y Roberto Berizonce. Actualmente, desde hace aproximadamente dos décadas, una nueva generación de juristas, ya en plena madurez intelectual, ha realizado un importante aporte a la bibliografía procesal civil a través de obras generales, monografías y códigos comentados (159). Se destacan así los nombres, entre otros, de Roberto Berizonce (coautor de la obra ya citada, de la que existe una segunda edición dividida en catorce volúmenes), Eduardo de Lázzari (Medidas cautelares, La Plata, 1985), Enrique Falcón (Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cinco volúmenes, Buenos Aires, 1982;Tratado de la prueba, en dos volúmenes, Buenos Aires, 2003), Osvaldo Gozaíni (El amparo, Santa Fe, s/f;El derecho de amparo, Buenos Aires, s/f; Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1992), Juan Carlos Hitters (Revisión de la cosa juzgada, La Plata, s/f), Jorge Kielmanovich (La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, s/f; Recurso de apelación, Buenos Aires, s/f; Medidas cautelares, Santa Fe, s/f; Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 2003), Jorge Peyrano (Medida cautelar innovativa, Buenos Aires, 1981; El proceso civil, Buenos Aires, s/f), Joaquín Salgado (Juicio de desalojo, Buenos Aires; Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, en coautoría con Alejandro César Verdaguer, Buenos Aires, 1987 y 2000), Jorge Rojas (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en coautoría con Roland Arazi, Santa Fe, 2001;La emergencia y el proceso, Santa Fe, 2001) y Alberto Tessone (Recursos extraordinarios, Buenos Aires, 2000). Todos ellos son también autores de numerosos trabajos publicados en revistas especializadas, al igual que Juan José Azpelicueta, Eduardo Oteiza, Juan Colerio, Alfredo Di Iorio, Loutayf Ranea, Beatriz Martorello, Mario Kaminker, Efraín Quevedo Mendoza, Adolfo Armando Rivas y Eduardo Sirkin. 167

43. LA DOCTRINA PROCESAL EN OTROS PAÍSES LATINOAMERICANOS La escuela sistemática del derecho procesal cuenta, finalmente, con destacados representantes en otros países latinoamericanos. En la República Oriental del Uruguay ha sobresalido el nombre de Eduardo Couture, autor de la tan difundida obra Fundamentos del derecho procesal civil , de la que se han publicado tres ediciones, así como de numerosos trabajos monográficos, algunos de los cuales se hallan recogidos en Estudios de derecho procesal civil (1948-1950, tres volúmenes). Actualmente, los procesalistas más destacados de ese país son Adolfo Gelsi Bidart, autor, entre otros trabajos, de una obra titulada De las nulidades de los actos procesales (1949), y Dante Barrios de Angelis, que ha escrito, también entre otros trabajos, un importante libro sobre El juicio arbitral (1956). Cabe agregar, en lo que atañe a la doctrina procesal en el Uruguay, el nombre de Enrique Véscovi, quien además de haber asumido la dirección de la obra titulada Código general del proceso, en seis volúmenes, es autor, entre otros trabajos, de Manual de derecho procesal civil (Montevideo, 1978) y Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica (Buenos Aires, s/f) (160). También se destacan, en la vecina República, Enrique Tarigo, Luis Viera, Luis Torello, Ángel Landoni Sosa, Jaime Teitelbaum y Jaime Greif, cuyos trabajos e intervenciones en congresos científicos han contribuido a consolidar el prestigio de la doctrina procesal rioplatense. En el Brasil corresponde destacar, entre otros, los nombres de Pedro Baptista Martins, autor del Código Procesal brasileño de 1939; Pontes de Miranda (Commentario ao codigo de processo civil , 1958-1961); Da Costa Carvalho (Curso teorico practico de direito judiciário civil , 1949-1952); Machado Guimaraes (Comentarios ao Codigo de Processo Civil , 1942); Alfredo Buzaid, a quien pertenece, aparte de otras obras (Anteprojeto de codigo de processo civil , 1964; Estudos de direito , 1972), el Código Procesal Civil vigente desde el año 1973; Celso Agricola Barbi, Egas Dirceu Moniz de Aragao, José Joaquim Calmon de Passos, Moacyr Amaral dos Santos, Jose Carlos Barbosa Moreira, Alcides de Mendonça Lima, Celso Neves, Luis Antônio de Andrade, Hamilton de Moraes e Barros y José Olimpio de Castro Filho, cada uno de los cuales tomó a su cargo la redacción de un volumen de los diez que integran la obra Comentários ao Codigo de Processo civil, que constituye una exégesis del ordenamiento procesal vigente; Ronaldo Cunha Campos, Humberto Theodoro Júnior y Edson Prata, autores de sendos 168

Estudios de direito processual civil , que se basan en el citado ordenamiento; etcétera. En Chile cabe citar a Alessandri (Curso de derecho procesal, 1936), Mario Casarino Viterbo (Manual de derecho procesal, 1950), Manuel Urrutia Salas (Manual de derecho procesal, 1959), etcétera. A la literatura procesal de México ha aportado valiosas contribuciones el profesor español Niceto Alcalá - Zamora y Castillo que es autor, aparte de numerosos trabajos publicados en las revistas de Derecho Procesal (Argentina) y de la Escuela Nacional de Jurisprudencia (México), de Estudios de derecho procesal (Madrid, 1934), Proceso, autocomposición y autodefensa (México, 1947), etcétera. También corresponde citar, en este país, a Rafael De Pina (Principios de derecho procesal civil, 1940), José Castillo Larrañaga, que publicó en colaboración con el anterior, Instituciones de derecho procesal civil (1954), y Eduardo Pallares (Diccionario de derecho procesal civil; Tratado de las acciones civiles, 1939, etc.). En Venezuela cabe recordar al profesor Luis Loreto, autor de excelentes trabajos que se hallan compilados, en gran parte, en Estudios de derecho procesal civil (1956) y al profesor Humberto Cuenca (Proceso civil romano, 1957; Derecho procesal civil, 1965; etc.). También corresponde citar a Arístides Rengel-Romberg, autor, en cuatro volúmenes, de un exhaustivo Tratado de derecho procesal civil venezolano (Caracas 1992-1997) y a José Sarmiento Núñez (El Sistema Uniforme de Legislación Civil) (161). En Colombia, finalmente, un destacadísimo lugar corresponde al profesor Hernando Devis Echandía, de cuya versación jurídica y extraordinario esfuerzo intelectual son frutos, entre otras obras, Tratado de derecho procesal civil (comenzó a publicarse en 1961); Nociones generales de derecho procesal civil (1966); Teoría general de la prueba judicial (1970) y Compendio de pruebas judiciales (1969). También en Colombia importa recordar a Hernando Morales Molina que fue autor, entre otras obras, de un completo y didáctico Curso de derecho procesal civil (Bogotá, 1983), así como a Hernán Fabio López Blanco, que escribió, en dos volúmenes plenos de interés y erudición, Instituciones de derecho procesal civil colombiano (Bogotá, 1985) (162).

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NOTAS DE CAPÍTULO III 1 AFTALIÓN - GARCÍA OLANO - VILANOVA, Introducción..., cit., ps. 263 y ss.; ALSINA, Tratado..., cit., t. I, ps. 205 y ss.; ARAGONESES, Proceso..., cit., ps. 417 y ss.; BIELSA, Ideas generales sobre la función de la jurisprudencia, Rosario, 1942; BUSTAMANTE - MONTORO, "La jurisprudencia en la jerarquía de las fuentes del derecho positivo cubano", RDP, 1934, ps. 235 y ss.; Introducción a la ciencia del derecho (concepto y fuentes del derecho), t. I, 3ª ed., La Habana, 1945; CALAMANDREI, "La funzione della giurisprudenza nel tempo presente", Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, año IX, 1955, ps. 252 y ss.; CARLOS, Introducción..., cit., ps. 63; CASTÁN, Teoría de la aplicación e investigación del derecho, Madrid, 1947; CHIOVENDA, "Adolf Wach", Ensayos..., cit., t. I, ps. 419 y ss.; COSSIO, Teoría..., cit., ps. 139 y 255; COUTURE, "Las garantías constitucionales del proceso civil", Estudios de derecho procesal, t. I, ps. 19 y ss.; íd., "La teoría de la obligatoriedad de los fallos plenarios", Estudios..., cit., t. I, ps. 99 y ss.; CUETO RÚA, Fuentes del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, s/f; DÍAZ, Instituciones..., cit., t. I, ps. 47 y ss.; GARCÍA MÁYNEZ, Introducción al estudio del derecho, México, 1950; GUASP, Derecho..., cit., t. I, ps. 42 y ss.; JOFRÉ, Manual..., cit., t. I, ps. 51 y ss.; MARTÍNEZ RUIZ, La Constitución argentina

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(anotada con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia), Buenos Aires, 1945; ODERIGO, Lecciones..., cit., t. I, ps. 47 y ss.; PODETTI, Tratado de la competencia, cit., ps. 99 y ss.; íd., "La doctrina de Chiovenda sobre inmediación y concentración, y el Anteproyecto de Código Procesal para Mendoza", RDP (Bs. As.), 1953 - I - 57; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, ps. 22 y ss.; ROSS, Sobre el derecho..., cit., ps. 73 y ss.; SARTORIO, La ley 50 y sus complementarias de procedimiento federal, 2ª ed., Buenos Aires, 1955, ps. 35 y ss.; SENTÍS MELENDO, "Visión panorámica del derecho procesal civil argentino", Teoría y práctica del proceso (ensayos de derecho procesal), t. I, 1959, ps. 3 y ss. 3 N. del A.: Cabe recordar que luego de la reforma del año 1994 algunos tratados poseen rango constitucional y no simplemente legal. 4 Así ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 205; CARLOS, Introducción..., cit., p. 84; JOFRÉ, Manual..., cit., t. I, p. 58, etc. 5CUETO RÚA, Fuentes..., cit., p. 26. 6COSSIO, Teoría..., cit., p. 141; CUETO RÚA, Fuentes..., cit., ps. 26 y ss. 7 N. del A.: La versión final de este punto proviene del t. X, "Reformas". 8 "Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia —dice la norma— gozan de entera fe en las demás; y el Congreso puede por leyes generales determinar cuál será la forma probatoria de tales actos y procedimientos y efectos legales que producirán". En ejercicio de tal atribución, el Congreso dictó las leyes 44 y 5133, las que fueron posteriormente derogadas por el decreto-ley 14.983, del 12/11/1957, el cual dispone: Art. 1°: Serán tenidos por auténticos los actos y los decretos de los Poderes Ejecutivos de cada provincia, y los actos y las leyes de sus respectivas legislaturas, siempre que se hayan publicado o comunicado en la forma que cada una de dichas provincias hubiere adoptado para su promulgación y ejecución. Art. 2°: Serán igualmente tenidos por auténticos los actos, los procedimientos judiciales, las sentencias y los testimonios, y demás documentos emanados de organismos provinciales, que se hallaren legalizados conforme a las reglamentaciones que al efecto dicte cada provincia. Art. 3°: La legalización de los instrumentos públicos, certificados, copias y demás documentos emanados de organismos u oficinas de la Nación, así como los autos, los procedimientos judiciales, las sentencias, los testimonios y los documentos de los tribunales de justicia de la Nación, estará a cargo de las autoridades que determine la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que reglamentará el procedimiento que debe observarse en la materia. Los documentos legalizados de acuerdo con el presente artículo serán tenidos por auténticos en todo el territorio de la Nación. Art. 4°: Los actos públicos, los procedimientos, las sentencias y demás documentos de que se habla en los artículos anteriores, autenticados en la forma que en ellos se determina, merecerán plena fe y crédito, y surtirán tales efectos ante todos los tribunales y autoridades dentro del territorio de la Nación, como por uso y ley corresponde ante los tribunales y las autoridades de la provincia de donde proceden. Art. 5°: Lo

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dispuesto en el presente decreto-ley no obsta a la aplicación del art. 44, inc. b), ley 12.990 ni a la del art. 57, dec. 26.655/1951, relativos a la legalización de los documentos notariales por el Colegio de Escribanos. Art. 6°: Deróganse las leyes 44 y 5133, y cualquier otra disposición que se oponga al presente decreto-ley. Arts. 7° y 8°: De forma. En cumplimiento de lo dispuesto por el art. 3° del decreto-ley, la Corte Suprema dictó, con fecha 22/9/1958, una acordada en la cual, tras expresar que no existe óbice para que el tribunal, en ejercicio de las atribuciones que le corresponden como órgano superior de la Justicia nacional, dicte las normas reglamentarias referentes a la legalización de los "autos, procedimientos judiciales y documentos de los Tribunales de Justicia de la Nación", pero que, en cambio, es cuestión extraña a tales atribuciones la determinación de las autoridades que deben firmar, para que sean tenidos por auténticos los instrumentos emanados de organismos no judiciales, así como la de los funcionarios que deben legalizarlos, resolvió: 1°) La legalización de firmas se practicará por los funcionarios que se indican a continuación: a) La de los secretarios de la Corte Suprema por el presidente de dicho Tribunal —derogado por acordada del 17/3/1961—. b) La de los secretarios de las Cámaras de Apelaciones de la Capital y Cámaras Federales de Apelaciones, por los presidentes de éstas. c) La de los secretarios de juzgados nacionales de primera instancia de la Capital y juzgados federales de primera instancia, por los jueces respectivos. d) La de los jueces nacionales de primera instancia de la Capital y jueces federales de primera instancia, en los casos en que la legalización corresponda, por los presidentes de las Cámaras de que dependan. 2°) A los efectos establecidos en el artículo anterior, inc. d), las Cámaras llevarán un registro de firmas. 3°) No se requerirá petición escrita para las legalizaciones. 4°) Las legalizaciones se extenderán certificándose la autenticidad de la firma del funcionario que haya suscripto el instrumento y haberse expedido éste, formalmente, como corresponde. Deberán contener, asimismo, el sello del tribunal respectivo. 5°) La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil continuará practicando las legalizaciones que están a su cargo en virtud de lo dispuesto por el art. 3°, ley 5133, y con arreglo a las acordadas reglamentarias que ha dictado al respecto (Fallos 241:257). En lo que atañe a la validez de los actos públicos de una provincia en las demás, la Corte Suprema ha resuelto, entre otros casos, que viola el art. 7°, CN, la exigencia de protocolización de una escritura traslativa de dominio otorgada en una provincia distinta de aquella en que está situado el inmueble para ser inscripta en el Registro de la Propiedad (Fallos186:97) y que, asimismo, causa agravio a la mencionada prescripción constitucional la ley provincial que exige la protocolización de un título para acreditar el dominio y estar en juicio, razón por la cual no procede rechazar una demanda de reivindicación por falta de ese requisito (Fallos17:105). Pero no se desconoce el principio contenido en el art. 7° al decidirse que una sociedad constituida en la provincia de Córdoba, donde publicó el contrato social y la modificación en cuya virtud establece su sede principal en la provincia de Santa Fe, debe publicar completos, en esta última, ambos instrumentos. Tal exigencia implica reconocer la autenticidad del acto, y, por otra parte, tiene en vista la información y la

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seguridad de terceros que pueden convenir operaciones con la sociedad en la provincia donde radica su sede principal, ejercitándose así, de modo razonable, facultades derivadas del poder de policía (Fallos244:57). Respecto de la validez de los procedimientos judiciales, se ha destacado que la norma constitucional no incluye las cartas rogatorias y oficios que los jueces de la República se dirigen entre sí, encomendándose el cumplimiento de diligencias relativas a los asuntos de que conocen, y que ellos, por consiguiente, no requieren más que la firma del juez y del secretario intervinientes (Fallos 2:188; 72:249). Entre otros casos, la Corte Suprema ha declarado que comporta violación del art. 7°, CN: la resolución que, a los efectos de negar una pensión ferroviaria, desconoce la filiación legítima del interesado, declarada en juicio contradictorio y mediante sentencia firme de un tribunal provincial (Fallos 190:588); la sentencia de un juez nacional que, fundada en que la filiación debe ser probada en juicio contradictorio, desconoce una partida de nacimiento rectificada por orden de un juez local competente con el objeto de hacer constar en ella el carácter de hijo legítimo de una persona (Fallos 184:207); la sentencia que, fundada en el art. 207 del Código de Procedimientos Civiles de la Capital Federal, declara la nulidad de todo lo actuado en juicio de apremio que tramitó ante los tribunales provinciales, a partir de la publicación de los edictos del concurso, si en el caso concurren las siguientes circunstancias: 1°) en el juicio de apremio se remató un inmueble del deudor sin que el juez tuviera noticia de la existencia del concurso por no haberse diligenciado el exhorto para inscribir la inhibición de los bienes del deudor, ordenada en el juicio universal; 2°) aunque el juez provincial informó que el inmueble estaba embargado, no se pidió la acumulación del juicio de apremio al concurso, realizándose el remate del inmueble en el juicio universal cuando aquél ya había sido adquirido por un tercero; 3°) el juicio de apremio estaba completamente terminado cuando el juez del concurso requirió su envío y declaró la nulidad de aquellas actuaciones. La sentencia que así lo resolvió desconoce lo legítimamente actuado ante la justicia provincial, con agravio del tercero que adquirió de buena fe el inmueble (Fallos 236:114). Asimismo, se ha decidido que es inconstitucional la exigencia de la previa protocolización de las hijuelas expedidas por tribunales de otra jurisdicción y el pago de gravámenes que las leyes de sellos exigen por dicha protocolización, y que, en consecuencia, debe devolverse lo cobrado en tal concepto, así como lo que hubo de abonarse al escribano que hizo la escritura de protocolización (Fallos 183:76). Pero la Corte ha declarado reiteradamente que el art. 7°, CN, no puede entenderse en el sentido de acordar a los actos realizados en una provincia efectos extraterritoriales capaces de alterar la legislación dictada por las otras provincias en uso de sus propias facultades constitucionales, pues cada una se da sus instituciones locales y se rige por ellas con entera independencia de las demás (Fallos31:62; 114:309; 141:217; 204:609, etc.). Y apoyado en ese principio, el Tribunal ha resuelto que no es violatoria del mencionado art. 7°: la negativa del juez de Paz de Tucumán a dar curso a la rogatoria mediante la cual un alcalde de la ciudad de La Plata le encomienda la inscripción de una inhibición general de bienes, fundada en la circunstancia de que el Código de Procedimientos de dicha provincia sólo autoriza esa medida precautoria cuando se halle establecida por leyes especiales, para casos en que exista un interés público, mas no

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respecto de litigios entre particulares (Fallos210:460); la ley 4195 de la provincia de Buenos Aires, en cuanto grava con impuesto de justicia e impuesto a la partición a las actuaciones en que se gestiona la inscripción de la hijuelas expedidas fuera de la provincia (Fallos199:638); la exigencia del fisco de la provincia de Mendoza ante la solicitud del juez exhortante de la Capital Federal de que se inscriba la respectiva declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad local de que se acredite en jurisdicción provincial la parte que correspondía al causante en el inmueble a inscribirse y que se practique también allí el avalúo de la misma propiedad con prescindencia del efectuado en los autos sucesorios que tramitan en la Capital a los fines de la liquidación del impuesto a la transmisión gratuita creado por la ley 1696 de la mencionada provincia (Fallos 223:413). Corresponde destacar, también, que el art. 7°, CN, supone la existencia de fallos dictados por jueces o tribunales que tengan jurisdicción sobre las cosas o las personas a que afectan y que se trate de actos judiciales que no importen una extralimitación de facultades relativas a la competencia (Fallos 149:5), de modo que, en los términos de dicha norma, la sentencia de un tribunal sin jurisdicción carece de eficacia como decisión irrevisable (Fallos 141:146). Debe distinguirse, finalmente, entre el desconocimiento de un acto judicial de otra provincia y su eventual valoración como elemento probatorio. Por ello se ha declarado que no vulnera el principio constitucional a que nos referimos la sentencia que, reconociendo expresamente autenticidad y eficacia, en lo que le es propio, a la declaratoria de herederos dictada por un tribunal de provincia, le niega valor probatorio a fin de acreditar la filiación legítima de los recurrentes en otro juicio sucesorio, sustanciado en la Capital Federal, pues se trata, en el caso, de la comprobación de hechos que tienen impuesta por la ley una prueba determinada y estricta (partidas del Registro Civil o prueba supletoria producida ante juez competente, arts. 114, Ley de Matrimonio Civil, 27, 34 y ss., Ley de Registro Civil) y no de la materia regida por el art. 7°, CN (Fallos 244:249). De acuerdo con lo dispuesto por el art. 7°, CN, los actos públicos y los procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás, y el Congreso puede por leyes generales determinar cuál será la forma probatoria de esos actos y los efectos legales que producirán (Fallos 308:2588). Si la autoridad actuante fue prima facie competente hasta que se produjo su inhibitoria, todos los actos procesales practicados, sin perjuicio del cumplimiento a su respecto de los presupuestos formales respectivos, gozan de la validez consagrada por el art. 7°, CN (Fallos 298:312). 9 Esta disposición, a raíz de la reforma constitucional de 1994, formula una distinción según se trate de los magistrados de la Corte Suprema o de los demás jueces de los tribunales inferiores (entre los que se incluyen todos los jueces de la Capital Federal, sea que ejerzan la competencia ordinaria, la federal o ambas, pues todos ellos revisten el carácter de jueces nacionales): los primeros son designados por el presidente de la Nación con acuerdo del Senado con dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto, al paso que los segundos son designados por el presidente sobre la base de una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos. Añade la norma analizada que, para mantenerse en el cargo una vez que

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cualquiera de esos magistrados cumpla la edad de setenta y cinco años, requerirá una nueva designación precedida de igual acuerdo, aunque todos los nombramientos de magistrados, cuya edad sea la indicada o mayor, se hará por cinco años y podrá ser repetido indefinidamente por el mismo trámite. Sin embargo, la Corte Suprema, con fundamento en el hecho de que el art. 96, CN de 1853, no fue incluido entre las cláusulas que la constitución reformadora estaba habilitada para revisar, declaró la nulidad del art. 99, inc. 4º, párrafo tercero de la Constitución reformada en 1994 (Fallos 322:1616). 10 El Consejo de la Magistratura fue regulado por la ley 24.937, t.o. dec. 16/1999, norma que fue luego modificada por las leyes 24.939, 25.876, 25.669 y 26.080. 11 La organización y el procedimiento del jurado fue también regulado por las leyes mencionadas en la nota precedente. 12 La composición y las funciones del Ministerio Público fue reglamentada por la ley 24.946, modificada por la ley 25.909, que sustituyó el art. 19. 13 Corte Sup., Fallos 27:111; 101:401; 147:45; 236:588; 241:342; 306:655. 14 Corte Sup., Fallos 255:350. 15 GONZÁLEZ, Manual de la Constitución argentina, Buenos Aires, 1897, p. 197; Corte Sup., Fallos 183:30; 247:56. El primero de los mencionados precedentes fue invocado, entre otros, por la Corte Suprema para decidir que desconoce la garantía de los jueces naturales la sentencia dictada por el presidente de una Cámara Federal de Apelaciones, en su carácter de vocal de feria del tribunal durante el receso de enero, que atribuyéndose la potestad de juzgar investida por el cuerpo colegiado que integra resuelve el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia deducido en los términos del art. 15, dec.-ley 19.044/1956, sobre régimen de las organizaciones políticas (Fallos 24:164). Ver, asimismo, la sentencia registrada en Fallos 250:214. 16 Corte Sup., Fallos 234:482; 236:528; 237:673; 329:1245. 17 Corte Sup., Fallos 234:146; 235:146; 235:672; 243:37; 249:199; 251:119; 256:533; 258:40 y 89; 261:103; 264:72; 308:817. 18 Aparte de los fallos mencionados en la nota 16, ver Fallos 246:31 y 121; 250:361. 19 Corte Sup., Fallos 193:192; 242:308. 20 Corte Sup., Fallos 193:135; 234:82; 235:104; 246:87; 254:116; 268:231; 288:55. 21 Corte Sup., Fallos 235:104.

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22 Art. 24: La Corte Suprema de Justicia conocerá: (...) 7°) De las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlos, salvo que dichas cuestiones o conflictos se planteen entre jueces nacionales de primera instancia, en cuyo caso serán resueltos por la cámara de que dependa el juez que primero hubiese conocido. Decidirá, asimismo, sobre el juez competente cuando su intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de justicia (artículo sustituido por art. 2°, ley 21.708 - BO del 28/12/1977. 23 Corte Sup., Fallos, 246:87. 24 Corte Sup., Fallos 249:399. Ver, asimismo, Fallos 264:192, donde se declaró violatoria de la defensa en juicio la decisión que difiere el fallo hasta el momento en que puedan sentenciarse todos los pleitos que el mismo actor promoviera a diversas personas por motivos análogos. En sentido similar, Fallos 265:94 y 147; 269:131. 25 Corte Sup., Fallos 247:646. 26 Corte Sup., Fallos 227:523; 259:13. 27 Corte Sup., Fallos 239:249. 28 Corte Sup., Fallos 250:61. 29 Corte Sup., Fallos 205:648. Sobre este punto puede consultarse el notable libro de CARRIÓ, Recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Buenos Aires, 1967. 30 Corte Sup., Fallos 185:242; 225:123; 229:411; 267:293. 31 Corte Sup., Fallos 136:243; 207:309; 234:115; 238:376; 241:156; 247:512; 250:231; 260:114; 265:288-289. 32 Corte Sup., Fallos 239:142. 33 Corte Sup., Fallos 216:592. 34 Corte Sup., Fallos 228:538. 35 Corte Sup., Fallos 226:305; 231:125; 235:276; 238:71; 241:195; 245:200 y 311; 249:543; 251:72; 253:15; 260:51; 266:154. 36 Corte Sup., Fallos 234:654; 259:286; 264:31. 37 Corte Sup., Fallos 248:31. 38 Corte Sup., Fallos 254:274. 39 Corte Sup., Fallos 255:72.

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40 Corte Sup., Fallos 249:587; 250:208; 259:148. Con relación al depósito instituido por el art. 8°, ley 17.116, ver, entre otros, Fallos 268:377. 41 Corte Sup., Fallos 255:140; 259:186. 42 Corte Sup., Fallos 228:298. 43 Corte Sup., Fallos 230:176. 44 Corte Sup., Fallos 247:398. 45 Corte Sup., Fallos 157:123. 46 Corte Sup., Fallos 215:409. 47 Corte Sup., Fallos 246:73. 48 Corte Sup., Fallos 247:517. 49 Corte Sup., Fallos 256:198. En sentido análogo, Fallos 257:90. 50 Corte Sup., Fallos 249:181. 51 Corte Sup., Fallos 251:86. Acerca de la necesidad de garantizar el ejercicio del derecho de defensa aun cuando se trate de causas sobre amparo, Fallos 250:844; 252:134; 254:286; 260:204; 262:155, etcétera. 52 Corte Sup., Fallos 256:125, 150, 485 y 540; 257:158; 259:33 y 357. 53 Corte Sup., Fallos 240:381; 250:732; 254:186; 259:151; 261:32. 54 Corte Sup., Fallos 249:354; 251:87; 254:296. 55 Corte Sup., Fallos 181:240; 193:408; 198:78; 245:183. 56 Corte Sup., Fallos 247:52; 253:229; 257:275; 258:299. 57 Corte Sup., Fallos 237:328. Ver, asimismo, Fallos 268:7. 58 Corte Sup., Fallos 239:442. 59 Corte Sup., Fallos 258:15; 259:40. 60 Corte Sup., Fallos 252:183; 253:162. 61 Corte Sup., Fallos 229:953; 230:478. 62 Corte Sup., Fallos 231:222. En sentido similar,Fallos261:208 (revocación del fallo que hizo lugar a un desalojo no obstante haberse limitado el actor a pedir el aumento del precio de la locación y la contraparte la confirmación de la sentencia de primera instancia). 63 Corte Sup., Fallos 231:279; 248:548.

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64 Corte Sup., Fallos 248:577. 65 Corte Sup., Fallos 252:204. 66 Corte Sup., Fallos 238:550. 67 En el juicio respectivo se trataba de determinar, como cuestión fundamental, si a la fecha en que se produjo el accidente el conductor del vehículo de propiedad del actor carecía o no del registro habilitante correspondiente. Durante el período procesal oportuno, la parte interesada ofreció prueba tendiente a acreditar ese extremo, la cual consiste en el libramiento de oficios dirigidos al intendente de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. La prueba fracasó en virtud de que los datos consignados en los oficios no coincidían con la forma en que la Dirección de Tránsito llevaba los libros, los padrones y los ficheros de conductores habilitados. Dictada sentencia de primera instancia que desestimó la demanda en razón de no haberse probado que el conductor poseyese registro habilitante en el momento del accidente, el actor presentó un documento de cuyas constancias surgía el hecho de que era titular de una licencia otorgada más de dos meses antes de producido aquél. No obstante hacerse mérito de esa circunstancia en el respectivo memorial, la Cámara confirmó la sentencia de primera instancia con el explícito fundamento de que "la sola agregación del documento de fs. 66, acompañado extemporáneamente a los autos, con posterioridad a la sentencia dictada" resultaba insuficiente para modificar lo decidido por el inferior. Luego de señalar "que el caso presenta ciertamente características singulares", dijo la Corte, entre otros conceptos que sustentaron la revocatoria de la sentencia de la Cámara: "Que la condición necesaria de que las circunstancias de hecho sean objeto de comprobación ante los jueces no excusa la indiferencia de éstos respecto de su objetiva verdad". Es, en efecto, exacto que, por lo regular, a fin de juzgar sobre un hecho, no cabe prescindir de la comprobación del modo de su existencia, que en materia civil incumbe a los interesados. Y también es cierto que esa prueba está sujeta a ciertas limitaciones, en cuanto a su forma y tiempo, pues es exacto que de otro modo los juicios no tendrían fin; "Que, sin embargo, el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte (...). Que, desde luego y por vía de principio, es propio de los jueces de la causa determinar cuándo existe negligencia procesal sancionable de las partes, así como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad de la defensa de los derechos. Pero ni una ni otra consideración son bastantes para excluir de la solución a dar al caso, su visible fundamento de hecho, porque la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de la justicia...". 68 Corte Sup., Fallos 250:642; fallo del 30/4/1965 en la causa C. 1802-XIV. 69 Corte Sup., Fallos 247:176.

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70 Corte Sup., Fallos 199:268 y los allí citados. 71 Corte Sup., Fallos 151:39. 72 Corte Sup., Fallos 231:282. 73 Corte Sup., Fallos 235:893. 74 Corte Sup., Fallos 238:418; 266:154. 75 Corte Sup., Fallos 246:194; 253:406; 262:130. 76 Corte Sup., Fallos 256:513. 77 Corte Sup., Fallos 201:249. 78 C. Nac. Civ., sala D, LL 94-110, JA 1957-III-77; sala E, LL 100-76; sala F, LL 108-942 (8569-S), 111-739; JA 1963-II-562; C. Nac. Com., sala A, LL 83123, 84-246; JA 1962-IV-66; sala B, LL 82-529. 79 Corte Sup., Fallos 229:765. 80 Corte Sup., Fallos 243:259; 244:355; 248:832; 250:860; 251:526; 252:51; 254:110; 260:160; 262:142; 267:148. 81 Corte Sup., Fallos 184:137; 209:303. Pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia dictada en virtud del allanamiento del deudor, el fallo de la Cámara que desconoce los efectos de ese allanamiento judicial firme resulta arbitrario y violatorio de las garantías de la propiedad y de la defensa en juicio al afectar los derechos patrimoniales de los recurrentes reconocidos anteriormente (Fallos 269:400). 82 Toda ley que deje sin efecto el auto firme por el que se dispuso el desahucio atenta contra la autoridad de la cosa juzgada y carece, por lo tanto, de validez constitucional, aun cuando se la funde en el poder de policía de emergencia (Fallos 252:370). Pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia que ordenó el desalojo y firme el auto que dispuso el lanzamiento, la aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 9°, ley 15.775, importa desconocer la autoridad de la cosa juzgada, que posee jerarquía constitucional. No importa que, con anterioridad, el actor consintiera la providencia que denegó un nuevo mandamiento, por virtud de lo establecido en el art. 1°, ley 15.331 (Fallos 253:253). 83 Ver fallos citados en notas 61 a 65 del presente capítulo, a los que pueden añadirse los registrados en Fallos 251:268; 252:323; 254:470. Con el punto se relaciona también lo decidido en Fallos 249:349, en el sentido de que la resolución de la Cámara de Alquileres de la Provincia de Buenos Aires que, no obstante haber rechazado la personería de quien invocó la representación del inquilino para deducir recurso de nulidad, deja sin efecto, de oficio, el acuerdo sobre fijación de valor locativo consentido por las partes, viola la garantía de la propiedad, pues la estabilidad de las resoluciones ejecutoriadas de índole jurisdiccional es exigencia que atañe

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al orden público y reviste, además, jerarquía constitucional. Ver, asimismo, Fallos 242:501: Habiendo autorizado la Cámara de Alquileres al propietario del inmueble a percibir de sus inquilinos "los alquileres mensuales pactados", resolución que fue consentida por todos los interesados, creó en favor de aquél un derecho que se incorporó a su patrimonio y se encuentra amparado por la garantía de la inviolabilidad de la propiedad contenida en el art. 17, CN. En consecuencia, la posterior resolución de la misma autoridad administrativa que, en ejercicio de facultades regladas de naturaleza jurisdiccional fijó con efecto retroactivo alquileres más bajos, revocando en perjuicio del locador su anterior pronunciamiento sólo sobre la base de una nueva pericia técnica, vulnera el precitado artículo de la Constitución Nacional y el principio de la estabilidad de las decisiones ejecutoriadas de índole jurisdiccional, que es una de las bases de sustentación del ordenamiento jurídico y cuya tutela compete a los jueces. 84 Corte Sup., Fallos238:519; 253:456: La retribución desmesurada de labores simples, practicadas sin consideración a la circunstancia del allanamiento inicial de la parte demandada, atenta contra la garantía de la propiedad. El monto del juicio no es, sin embargo, un factor decisivo a los efectos regulatorios. Por ello se ha decidido que la afirmación de que el conjunto de los honorarios regulados supera el 33% de la suma condenada no constituye impugnación atendible de confiscatoriedad. Ello, por no constituir el monto de la causa el único elemento a considerar para una regulación justa y por privar, respecto de aquél, el intrínseco valor de la tarea realizada, que impide la extensión analógica de la jurisprudencia establecida en materia de impuestos (Fallos241:202). Pero se afecta el derecho de propiedad cuando el importe total de los honorarios que debe abonar la recurrente, de acuerdo con el porcentaje de la condena en costas (m$n 29.336.000), no guarda una proporción razonable con el monto asignado al juicio sobre constitución de tribunal arbitral (m$n 65.680.192) y excede incluso la cantidad que, operada la correspondiente compensación, aquélla debe pagar en definitiva (m$n 20.343.574). El riesgo de afrontar el pago de sumas de esa desproporcionada magnitud puede, en efecto, traducirse en una efectiva frustración de la posibilidad de reclamar el amparo de los derechos respectivos mediante la única vía procesal que la propia ley admite en los casos de abordaje (Fallos265:227). 85 Corte Sup., Fallos 112:384; 131:387; 150:84. 86 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 87 N. del A.: El art. 123 ya no trata esta materia. Actualmente se vinculan con el tema los siguientes textos: Art. 11. El Estado provincial resguarda el equilibrio ecológico, protege el medio ambiente y preserva los recursos naturales. Art. 53. La ley garantiza a toda persona, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, la legitimación para obtener de las autoridades la protección de los intereses difusos, ecológicos o de cualquier índole, reconocidos en esta Constitución. Art. 66. Toda persona tiene derecho a gozar de un medio ambiente sano. Este derecho comprende el de vivir en un ambiente físico y social libre de factores nocivos para la salud, a la conservación de los recursos naturales y culturales, y a los valores estéticos que permitan asentamientos humanos dignos, y la reservación de

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la flora y la fauna. El agua, el suelo y el aire, como elementos vitales para el hombre, son materia de especial protección en la provincia. El Estado provincial protege el medio ambiente, preserva los recursos naturales ordenando su uso y explotación, y resguarda el equilibrio del sistema ecológico, sin discriminación de individuos o regiones. Para ello, dicta normas que aseguren: 1. La eficacia de los principios de armonía de los ecosistemas y la integración, la diversidad, el mantenimiento y la recuperación de recursos. 2. La compatibilidad de la programación física, económica y social de la provincia, con la preservación y el mejoramiento del ambiente. 3. Una distribución equilibrada de la urbanización en el territorio. 4. La asignación prioritaria de medios suficientes para la elevación de la calidad de vida en los asentamientos humanos. Art. 68. El Estado provincial defiende los recursos naturales renovables y no renovables, sobre la base de su aprovechamiento racional e integral, que preserve el patrimonio arqueológico, paisajístico y la protección del medio ambiente. Art. 104. Corresponde a la Legislatura provincial (...) 21. Dictar normas generales sobre la preservación del recurso suelo urbano, referidas al ordenamiento territorial, y protectoras del medio ambiente y del equilibrio ecológico. Art. 186. Son funciones, atribuciones y finalidades inherentes a la competencia municipal: (...) 7. Atender las siguientes materias: (...) protección del medio ambiente, paisaje, equilibrio ecológico y polución ambiental (...). 88 Sección quinta - Política de recursos naturales (arts. 70-81); Sección séptima - Política ecológica (arts. 84-85). Art. 84: Todos los habitantes tienen el derecho a gozar de un medio ambiente sano, libre de factores nocivos para la salud, y el deber de preservarlo y defenderlo. Con este fin, el Estado: 1. Previene y controla la contaminación del aire, agua y suelo, manteniendo el equilibrio ecológico. 2. Conserva la flora, la fauna y el patrimonio paisajístico. 3. Proteger la subsistencia de las especies autóctonas; legisla sobre el comercio, la introducción y la liberación de especies exóticas que puedan poner en peligro la producción agropecuaria o los ecosistemas naturales. 4. Para grandes emprendimientos que potencialmente puedan alterar el ambiente, exige estudios previos del impacto ambiental. 5. Reglamenta la producción, la liberación y la ampliación de los productos de la biotecnología, las ingenierías nuclear y agroquímica, y de los productos nocivos, para asegurar su uso racional. 6. Establece programas de difusión y educación ambiental en todos los niveles de enseñanza. 7. Gestiona convenios con las provincias y con la Nación para asegurar el cumplimiento de los principios enumerados. Art. 85: La custodia del medio ambiente está a cargo de un organismo con poder de policía, dependiente del Poder Ejecutivo, con las atribuciones que le fija la ley. Los habitantes están legitimados para accionar ante las autoridades en defensa de los intereses ecológicos reconocidos en esta Constitución. 89 SAGÜÉS, Elementos de derecho constitucional, t. II, 2ª ed., Buenos Aires, 1997, p. 274. 90 SAGÜÉS, Elementos..., cit., p. 569. 91 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas".

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92 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". Cabe agregar la ley 26.183 que redujo los miembros de la Corte nacional a cinco.

93 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas"; sin embargo, por el valor histórico y doctrinario del desarrollo obrante en la edición anterior, transcribimos a continuación el texto original de este pasaje. Los procedimientos a observar ante los órganos judiciales de la justicia federal se hallan regidos por el "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", cuyos antecedentes, estructura y orientaciones pasamos a reseñar. Por resolución de la ex Secretaría de Estado de Justicia del 15/12/1966, se dispuso la creación de una comisión redactora en materia de legislación procesal (civil y comercial) integrada por los doctores Ayarragaray, Cichero, Colombo, Anastasi de Walger y el autor de esta obra, quien la presidió en su carácter de subsecretario del mencionado departamento estatal. Posteriormente, por resolución de la misma Secretaría dictada el 9/1/1967, se incorporó a la comisión al doctor Carneiro. La tarea encomendada a los nombrados consistió en "proponer las más urgentes reformas al Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Capital, especialmente aquellas que propendan a imprimir mayor agilidad y celeridad a los juicios". Fue sin embargo tan intenso el ritmo de trabajo adoptado por la Comisión, que a los pocos meses de constituida llegó a la conclusión de que se hallaba en condiciones de emprender la reforma integral del Código a breve plazo. Sugirió, asimismo, la conveniencia de proyectar un ordenamiento procesal único para los tribunales nacionales de todo el país, con excepción de los laborales de la Capital Federal. Hechas saber las mencionadas circunstancias al señor secretario de Estado de Justicia, éste dispuso, mediante resolución del 8/3/1967, autorizar a la Comisión para que elaborara un Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Obtenida una prórroga del plazo acordado, con fecha 15/8/1967, se elevó al PEN el texto del Proyecto, el cual fue sancionado y promulgado como "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" por la ley 17.454, del 20/9/1967, cuyo art. 809 dispuso que el referido ordenamiento entraría en vigor el 1/2/1968. El Código, que aún se encuentra vigente con escasas modificaciones, consta de siete libros dedicados, respectivamente, a las "disposiciones generales", a los "procesos de conocimiento", a los "procesos de ejecución", a los "procesos especiales", a los "procesos universales", al "proceso arbitral" y a los "procesos voluntarios y disposiciones transitorias". Cada uno de esos libros se halla compuesto de diversos títulos y cada uno de éstos, a su vez, se divide en varios capítulos, algunos de los cuales se encuentran divididos en secciones.

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En el Libro I, el Tít. I se denomina "órgano judicial" y cuenta con cinco capítulos en los cuales se reglamentan la "competencia", las "cuestiones de competencia", las "recusaciones y excusaciones", los "deberes y facultades de los jueces" y los "secretarios". El Tít. II se halla dedicado a las "partes" y consta de once capítulos sobre los siguientes puntos: "reglas generales", "representación procesal", "patrocinio letrado", "rebeldía", "costas", "beneficio de litigar sin gastos", "acumulación de acciones y litisconsorcio", "intervención de terceros", "tercerías", "citación de evicción" y "acción subrogatoria". El Tít. III se refiere a los "actos procesales" y contempla, en diez capítulos, las "actuaciones en general", los "escritos", las "audiencias", los "expedientes", los "oficios y exhortos", las "notificaciones", los "traslados y vistas", el "tiempo de los actos procesales" (capítulo dividido en dos secciones relativas al "tiempo hábil" y a los "plazos"), las "resoluciones judiciales" y la "nulidad de los actos procesales". El Tít. IV comprende las "contingencias generales" y en cinco capítulos reglamenta los "incidentes", la "acumulación de procesos", las "medidas cautelares" (donde en siete secciones se contemplan las distintas medidas de aquella índole que son procedentes respecto de los bienes y de las personas), "los recursos" (capítulo dividido en ocho secciones dedicadas a los distintos recursos y a los procedimientos ante los tribunales superiores) y los "modos anormales de terminación del proceso" (desistimiento, allanamiento, transacción, conciliación y caducidad de la instancia). Dentro del Libro II ("Procesos de conocimiento"), el Tít. I trata sobre las "disposiciones generales" y se divide en dos capítulos dedicados a las clases de procesos de conocimiento y a las "diligencias preliminares". El Tít. II reglamenta el proceso ordinario y se halla dividido en seis capítulos sobre la "demanda", la "citación del demandado", las "excepciones previas", la "contestación a la demanda y reconvención", la "prueba" (capítulo dividido en siete secciones relativas a las "normas generales" y a los distintos medios probatorios) y la "conclusión de la causa para definitiva". El Tít. III versa sobre los "procesos sumarios y sumarísimos" y consta de dos capítulos en los cuales se reglamentan cada uno de los mencionados tipos de procesos. El Libro III ("Procesos de ejecución") se halla dividido en tres títulos: el primero se ocupa de la "ejecución de las sentencias", y dentro de él existen dos capítulos que se refieren a las "sentencias de tribunales argentinos" y a las "sentencias de tribunales extranjeros"; el segundo se encuentra dedicado al "juicio ejecutivo" y se compone de tres capítulos sobre "disposiciones generales", "embargo y excepciones" y "cumplimiento de la sentencia de remate"; el tercero, finalmente, se denomina "ejecuciones especiales" y consta de dos capítulos: uno sobre "disposiciones generales" y otro sobre "disposiciones específicas", dentro del cual, en cuatro secciones, se reglamentan las ejecuciones hipotecaria, prendaria, comercial y fiscal. El Libro IV ("Procesos especiales") consta de los siguientes títulos: "interdictos y acciones posesorias" (dividido a su vez en ocho capítulos relativos a los "interdictos", al "interdicto de adquirir", al "interdicto de retener", al "interdicto de recobrar", al "interdicto de obra nueva", a las

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"disposiciones comunes a los interdictos" y a las "acciones posesorias"), "declaración de incapacidad" (el que se divide en dos capítulos dedicados a la "declaración de demencia" y a la "declaración de sordomudez"), "alimentos y litis expensas", "rendición de cuentas", "mensura y deslinde", "división de cosas comunes" y "desalojo". El Libro V ("Procesos universales") se compone de dos títulos: el primero se refiere al "concurso civil de acreedores" (posteriormente derogado por la ley 19.551) y el segundo trata acerca del "proceso sucesorio", dividiéndose en siete capítulos sobre "disposiciones generales", "sucesiones ab intestato", "sucesión testamentaria", "administración", "inventario y avalúo", "partición y adjudicación" y "herencia vacante". El Libro VI ("Proceso arbitral") consta de tres títulos denominados "juicio arbitral", "juicio de amigables componedores" y "juicio pericial". El Libro VII ("Procesos voluntarios y disposiciones transitorias") trata, en el Tít. I, de los "procesos voluntarios", el cual se divide en seis capítulos dedicados a la "autorización para contraer matrimonio", a la "tutela y curatela", a la "copia y renovación de títulos", a la "autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos", al "examen de los libros por el socio" y al "reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías", y en el Tít. II de las "disposiciones transitorias". El método seguido por el Código aventaja sobradamente, desde el punto de vista técnico, al adoptado por el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal: los defectos de que éste adolecía en ese aspecto han quedado ampliamente superados mediante un agrupamiento de materias que responde a pautas científicas y coincide, esencialmente, con el criterio que ha informado a la mayoría de los códigos procesales modernos. Los redactores del proyecto, por otra parte, no pretendieron trasplantar estructuras o fórmulas normativas ajenas a la idiosincrasia nacional. Por el contrario, las fuentes utilizadas en su redacción fueron, primordialmente, los modernos códigos procesales vigentes en las provincias (Jujuy, La Rioja, Mendoza y Santa Fe) y los proyectos de reforma elaborados en el país, particularmente los de Jofré, Lascano, Podetti, Reimudín y Fernández. En un plano secundario figuran también como fuentes algunos Códigos extranjeros, en especial los de Italia y México, aunque las normas respectivas sólo fueron adoptadas en la medida en que ellas resultaban compatibles con las modalidades de nuestra administración de justicia, porque, por encima de todo, la comisión redactora trabajó con plena conciencia de la realidad presente y de las posibilidades que razonablemente cabe aguardar en el futuro, descartando por ello cualquier solución que corriese el riesgo de caer en desuso; de allí que, pese a la indiscutible bondad de ciertos principios procesales, como los de inmediación y oralidad, se prefirió prescindir de ellos o limitar su vigencia en términos conciliables con la razonable capacidad de trabajo que cabe exigir a jueces y funcionarios.

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Son tres, fundamentalmente, las orientaciones sobre que descansa el articulado del Código: 1°) Acentuar los poderes del juez en cuanto a la ordenación y la instrucción del proceso, en forma tal que éste, como se expresó en la Exposición de Motivos con que se acompañó el Proyecto, "sin dejar de responder a las exigencias fundamentales del principio dispositivo, no se desarrolle como un juego de ficciones librado a la habilidad ocasional de los litigantes". 2°) Moralizar los litigios, reprimiendo con mayor severidad y eficacia a quienes violen los deberes de lealtad y probidad. 3°) Simplificar las formas y agilizar los trámites procesales. En lo que atañe al primero de los aspectos señalados, el Código mantiene, en sus arts. 34 y 36, los poderes reconocidos por el art. 21, ley 14.237, pero agrega los consistentes en disponer la concentración de los actos procesales, prevenir nulidades y declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o la malicia en que hubieren incurrido los litigantes o profesionales. Además, sin descartar la carga de impulso procesal que incumbe a las partes, el Código faculta a los jueces y tribunales para disponer de oficio las medidas tendientes a evitar la paralización del proceso (art. 36, inc. 1°). La misma orientación se manifiesta en numerosas normas, como, entre otras, las que confieren a los jueces el poder de imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos (art. 37), y autorizan a aquéllos para disponer, de oficio, el pago de las costas a la parte vencida (art. 68), la integración de la litis (art. 89), la habilitación de días y horas (art. 135), la anulación de actos procesales (art. 172), el rechazo in limine de articulaciones de nulidad o de incidentes manifiestamente improcedentes (arts. 173 y 179), etcétera. La orientación consistente en moralizar el proceso se evidencia, principalmente, en la atribución conferida a los jueces para imponer una multa a la parte vencida, o a su letrado patrocinante, o a ambos conjuntamente, según las circunstancias del caso, cuando se hubiese declarado maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por aquéllos (art. 45); en el efecto de tener absueltas en rebeldía las posiciones pedidas a quien aduce un falso impedimento para comparecer a la audiencia correspondiente (art. 419); en la obligación del deudor que niega maliciosamente la firma en los trámites previos del juicio ejecutivo de depositar a embargo, como requisito para oponer excepciones, el 30% del monto de la deuda (art. 528); la imposición de una multa al ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera y obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes (art. 551), etcétera. Al analizar los principios de concentración y de celeridad mencionaremos las normas del Código que encuadran dentro de la tercera de las referidas orientaciones. 94 Ver nota 14 del capítulo II. 95 N. del A.: Ya no se mencionan en el texto del Código actual.

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96 N. del A.: En el tomo X, "Reformas", el autor señala lo siguiente: "En este parágrafo corresponde eliminar las referencias a la Cámara Nacional de Apelaciones de Paz o, en general, a la justicia nacional de paz que fue suprimida, y agregar las leyes 22.198 y 23.637 que, respectivamente, elevaron a veintiuno y a treinta y nueve el número de jueces integrantes de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y la ley 22.189, que elevó a quince el número de jueces que componen la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. A su turno, la ley 22.098 elevó a veinticuatro el número de jueces que integran la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo". A esta enumeración pueden sumarse las siguientes leyes: 23.640 (creación de cuarenta y cinco juzgados nacionales de primera instancia del trabajo en la Capital Federal —modificada por ley 24.149—); 24.050 (organización de la justicia penal —tanto nacional ordinaria como federal—, modificada por ley 26.371); 24.121 (complementa la ley 24.050 — implementación y creación de la justicia penal—, modificada por ley 26.371); 24.508 (creación de dos salas en la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo); 26.220 (creación de una sala en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal); 26.266 (creación de cinco juzgados nacionales de primera instancia en lo comercial de la Capital Federal, con dos secretarías cada uno). 97 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 98 N. del A.: La ley 12.060, en su art. 20, derogó toda la regulación del Ministerio Público allí contenida, pasando a regirse por la ley 12.061; de allí que la afirmación del autor, luego de esas reformas, perdió validez. 99 N. del A.: Además de las mencionadas, se pueden citar las siguientes leyes que introducen cambios en el régimen de la 5827: sanción: 22/6/1955—promulgación: 4/7/1955—la parte que se refería al Ministerio Público fue derogada por ley 12.060,art. 20, modificaciones (además de las mencionadas en texto del tratado): ley 11.411 (1993) unifica competencia de los juzgados de primera instancia en lo criminal y juzgados de primera instancia en lo correccional, que se denominarán juzgados de primera instancia en lo criminal y correccional; ley 11.453 (1993), creación del fuero de familia—tribunales colegiados—; ley 11.476 (1993), modificaciones en el departamento judicial de Necochea; ley 11.520 (1994) crea un Tribunal de Trabajo en La Plata; ley 11.532 (1994) suprime juzgado civil y comercial 15 de La Plata; ley 11.640 (1995), creación de tribunales del trabajo; ley 11.718 (1995), modificaciones en órganos que componen los departamentos de Quilmes, Pergamino y Mar del Plata; ley 11.953 (1995), sobre actuación defensores de pobres y ausentes, y asesores de incapaces en justicia de paz (modificó arts. 74 y 91, ley 5827); ley 11.742 (1996) crea juzgados de primera instancia en lo civil y comercial en Mar del Plata; ley 11.776 (1996), modificaciones en competencia territorial del departamento judicial de La Pata (tanto para justicia civil y comercial como para tribunales del trabajo); ley 11.857 (1996) suprime el juzgado de primera instancia civil y comercial 26 de La Plata; ley 11.911 (1997), competencia material de juzgados de primera instancia; ley 11.924 (1997) modifica la composición orgánica de la justicia en lo civil y comercial del departamento judicial de Azul; ley 11.953 (1997) incorpora a la nómina del art. 61, ap. i), el partido de Presidente Perón, derogada luego por ley

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12.051; L. 11.978 (1997) incorpora el inc. II) del apartado del art. 63 (actual art. 61) de la ley 5827; ley 12.051 (1997) deroga la ley 11.953 — juzgado de paz de Presidente Perón vuelve a apartado II del art. 61—; ley 12.060 (1997), disolución de los juzgados de primera instancia en lo criminal y correccional, creación de juzgados de garantías, juzgados en lo correccional, tribunales en lo criminal y juzgados de ejecución, modifica la composición orgánica de los departamentos judiciales, establece otras modificaciones en órganos del fuero penal, fue modificada por ley 12.142, hubo modificaciones posteriores en la ley 5827 que afectaron los cambios introducidos por la ley en consideración; ley 11.982 (1997) crea tribunal de casación penal, luego modificada por ley 12.161; ley 12.074 (1998) de creación de los órganos judiciales del fuero contencioso administrativo (cámaras de apelaciones en lo contencioso administrativo y juzgados de primera instancia en lo contencioso administrativo), hubo otras leyes que introdujeron modificaciones en este tema: 13.405, 13.118, 13.479, 12.310; ley 12.142 (1998), modificaciones en órganos que integran el departamento judicial de Junín y en ley 12.060 en cuanto a funcionarios del Ministerio Público; ley 12.197 (1998), modificaciones en los órganos del departamento judicial de Azul (crea un juzgado de garantías) y en el de Morón (crea un juzgado de garantías); ley 12.218 (1998) modifica el asiento de un tribunal de trabajo con modificaciones que ello implica en la ley 5827 (modifica la competencia territorial del tribunal en dos divisiones de la provincia a los efectos de la justicia del trabajo); ley 12.219 (1998), luego modificada por la ley 12.882, introduce modificaciones en el departamento judicial de Quilmes; ley 12.255 (1999) modifica los órganos judiciales que integran el departamento judicial de Zárate-Campana; ley 12.289 (1999) modifica los órganos que integran el departamento judicial de Trenque Lauquen; ley 12.310 modifica la ley 12.008 del fuero contencioso administrativo; ley 12.342 (1999), creación de tribunales de menores, modifica la integración orgánica de varios departamentos judiciales; ley 12.367 (1999) crea órganos del Ministerio Público para diferentes departamentos judiciales, por lo que modifica la ley 5827 en cuanto a integración de departamentos judiciales, pero esa parte de la ley en cuestión fue observada por el dec. 31/1999; ley 13.101 (2003) modifica la ley 12.008; ley 13.219 (2004), creación de un tribunal de familia para Mar del Plata; ley 13.274 (2004) crea órganos del Ministerio Público; ley 13.287 (2005) modifica la ley 12.060 (de transformación de juzgados, modifica departamento judicial de Quilmes); ley 13.411 (2006) modifica varios arts. de la ley 5827; ley 13.435 (2006), creación de fuero de ejecuciones tributarias (juzgados de primera instancia de ejecuciones tributarias, alzada: cámaras contencioso administrativas; ley 13.479 (2006), sobre composición orgánica de varios departamentos judiciales; ley 16.3601 (2006), creación del departamento judicial de Moreno - General Rodríguez, implicando ello modificaciones en el departamento judicial de Mercedes; ley 13.629 (2007) modifica la ley 5827 en cuanto a control judicial, incorpora el inc. u) al art. 32; ley 13.634 (2007) disuelve tribunales de familia, crea juzgados de familia (modificada luego por leyes 13.772, 13.797 y 13.821); ley 13.662 (2007) reduce la cantidad de miembros de Sup. Corte de Bs. As. a siete; ley 13.772 (2007) modifica la ley 13.675, sobre integración del departamento judicial de Lomas de Zamora y modifica la ley 13.634; ley 13.773 (2007), creación de cargos en el Ministerio Público, modifica la composición orgánica de los departamentos

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judiciales; ley 13.795 (2008) declara la emergencia en infraestructura edilicia del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires, modifica la ley 5827 en ese tema; ley 13.812 (2008) modifica el art. 31 bis, ley 5827; ley 13.837 (2008), creación del cuerpo de magistrados suplentes del que dispondrá la Sup. Corte Bs. As. para cubrir vacantes transitorias, modificada por la ley 14.008; ley 13.859 (2008) crea el departamento judicial de Merlo, modificaciones en la composición territorial de los departamentos de Mercedes y Morón, suprime el juzgado de paz de Merlo; ley 13.991 (2009) crea los órganos de Ministerio Público y autoriza al Poder Ejecutivo a ordenar el texto de la ley 5827, luego de la determinación de los destinos de los miembros del Ministerio Público a que se refiere la ley en consideración; ley 13.992 (2009), ídem anterior; ley 13.993, crea el Juzgado de Garantías del Joven y los correspondientes órganos del Ministerio Público; ley 14.116, adopta medidas respecto del nuevo fuero de familia y le fija competencias; ley 14.186, crea nuevos órganos jurisdiccionales; ley 14.205, ídem anterior; ley 14.235, establece que los tribunales del trabajo pasarán a integrar los departamentos judiciales que corresponda. 100 N. del A.: Agregamos a esas normas las siguientes: leyes 9229 (1978), sobre procedimiento ante la justicia de paz (modificada por leyes 9682, 10.571 y 11.445); leyes 5827, distribución territorial, composición de los juzgados de paz, competencia por razón de la materia: arts. 58, 59, 60, 61, arts. 69-75: requisitos para ser juez de paz, nombramiento, atribuciones y deberes, reemplazo, potestades disciplinarias, arts. 91-94: defensores de pobres y ausentes, y asesores de incapaces de la justicia de paz. 101 N. del A.: Actualizando las referencias del autor, agregamos las siguientes: ley 7718 (derogada por la ley 11.653, de procedimiento ante los tribunales del trabajo); ley 5178 (de creación de los tribunales del trabajo, derogada por la ley 7718); ley 5827 (arts. 24, 25, 26: competencia territorial de los tribunales del trabajo, arts. 53 y 54: integración). 102 N. del A.: En la materia se dictaron las siguientes normas: dec.-ley 868/1957 (creación del fuero rural, juzgados de primera instancia rurales, alzada: cámaras de apelación en lo civil y comercial, fue modificado por dec.-ley 21.209/1952, el cual a su vez fue reglamentado por dec.-ley 22.987/1957); dec.-ley 3739 (hasta tanto se creen los tribunales rurales, conocen de las cuestiones del fuero los tribunales del trabajo); dec.-ley 9682/1081 (el art. 4° restituye la competencia de todas las materias del fuero rural a tribunales del trabajo; este artículo fue derogado por la ley 11.911, que modificó el art. 50, ley 5827, otorgando competencia rural a los juzgados de primera instancia en lo civil y comercial, modifica el art. 61, ap. II, inc. I, dando competencia a algunos juzgados de paz en materias del fuero rural). 103 N. del A.: Creó tribunales colegiados de instancia única en lo civil y comercial, modificó el CPCC Bs. As. en cuanto al establecimiento del proceso oral y la ley 5827, en cuanto a creación de tribunales, que fue derogada por ley 9200. 104 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas".

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105 N. del A.: Tal afirmación queda hoy condicionada a la comparación entre el nuevo texto del CPCCN y el de los Códigos locales reformados. 106 N. del A.: El texto de los cuatro primeros párrafos de este punto proviene del t. X, "Reformas". 107 N. del A.: En la actualidad, la afirmación de Palacio ha quedado desactualizada. A continuación, se incluye un listado de tratados internacionales multilaterales y otros bilaterales, donde se regulan aspectos relativos a la materia procesal civil y comercial. Tratados multilaterales: Tratado de Derecho Procesal Civil de Montevideo de 1889, aprobado por ley 3192; Tratado de Derecho Procesal Civil de Montevideo de 1940, aprobado por dec.-ley 7771; Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP) sobre exhortos y cartas rogatorias, y su protocolo adicional, aprobados por ley 23.503; CIDIP sobre prueba e información del derecho extranjero, aprobada por ley 23.506; CIDIP sobre cumplimiento de medidas cautelares, aprobada por ley 22.921; CIDIP sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales, aprobada por ley 22.921; CIDIP sobre recepción de pruebas en el extranjero aprobada por ley 23.481 y su protocolo adicional aprobado por ley 24.037; Convenio sobre información en materia jurídica respecto al derecho vigente (Argentina, España, Paraguay), aprobada por ley 21.447; Convención de La Haya sobre procedimiento civil, aprobada por ley 23.502; Convención de La Haya sobre obtención de pruebas en el extranjero, aprobada por ley 23.480; Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, aprobada por ley 23.857; Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, aprobada por ley 23.619; ley 25.097 sobre aprobación de la convención de La Haya relativa a la comunicación y notificación en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial. Tratados bilaterales: Convención con Bolivia sobre supresión de legalizaciones civiles y penales, aprobada por ley 11.692; con Brasil sobre ejecución de rogatorias, aprobada por ley 1052; con Brasil sobre cooperación judicial en materia civil, comercial, laboral y administrativa, aprobada por ley 24.108; con Chile sobre exhortos, aprobada por ley 15.989; con España sobre supresión de firmas en rogatorias, aprobada por ley 4188; con Francia sobre cooperación judicial, aprobada por ley 24.107; con Italia sobre ejecución de rogatorias y sentencias, aprobada por ley 3983; con Italia sobre asistencia judicial y reconocimiento de sentencias, aprobada por ley 23.720; con Paraguay sobre exhortos, aprobada por ley 10.081; con Paraguay sobre supresión de legalización de exhortos, aprobada por ley 10.080; con Paraguay sobre exhortos, incorporada por dec.-ley 5749/1963; con Uruguay sobre supresión de legalización de exhortos y rogatorias, incorporada por ley 4329; con Uruguay sobre igualdad de trato procesal y exhortos, aprobada por ley 22.410; con Uruguay sobre aplicación e información del derecho extranjero, aprobada por ley 22.411; con Uruguay sobre protección internacional de menores, aprobada por ley 22.546; con Uruguay sobre cooperación jurídica,

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aprobada por ley 22.547; con Paraguay sobre asistencia judicial, aprobada por ley 24.847. 108 Podetti recuerda que el origen histórico de la expresión "acordada" se encuentra en los "autos acordados" del Consejo Real, entre los cuales se incluían "pragmáticas, cédulas, resoluciones, reglamentos y circulares a los tribunales (...) sobre casos de justicia" y que tales "cartas acordadas" eran dictadas también por las Reales Audiencias (PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 114). 109 Frente a este tipo de normas que acuerda a los tribunales de justicia facultades reglamentarias en términos generales, existen otras que, específicamente, supeditan la aplicación de algunas de sus previsiones a las reglamentaciones judiciales que se dicten. Tal ocurre, v.gr., con el art. 18, ley 10.996, que delega en la Corte Sup. la atribución de reglamentar la forma en que ha de llevarse el registro de procuradores; con los arts. 120, 132 y 138, CPCCN, que defieren a las reglamentaciones de superintendencia, respectivamente, los plazos durante los cuales deben conservarse las copias de los escritos en secretaría, las formas de las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras, y la forma y los plazos en que deben diligenciarse y devolverse las cédulas de notificación; etcétera. 110 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas", el que —a su vez—ha sido actualizado. 111 Tomando como referencia a la C. Nac. Civ., cabe citar, entre las diversas acordadas reglamentarias dictadas por dicho tribunal: la del 1/3/1950, que establece la forma en que los juzgados de primera instancia redactarán la nota de elevación de los expedientes en grado de apelación, y dispone que el libro de sorteos sea llevado en la Mesa de Entradas y el de movimiento de expedientes sorteados en la Oficina de Copias (JA 1951III-148; LL 62-626); la del 31/7/1951, que determina el trámite a seguir en caso de tribunal pleno (JA 1951-III-345); la del 18/9/1951, relativa al procedimiento a seguir en caso de impedimento del juez que actúa transitoriamente por vacancia de un juzgado (JA 1951-IV-276); la del 15/5/1952, que señala a los jueces de la jurisdicción la necesidad de observar estrictamente lo dispuesto en el art. 27, dec. 30.439/1944 (ley 12.997), según el cual, al dictar sentencia, en todos los casos, se fijará o regulará el honorario respectivo de los abogados y procuradores de ambas partes, aunque no lo hubiesen pedido (JA 1952-III-87); la del 21/3/1963 (nro. 325, t. XII, folio 64), que dispone recomendar a los jueces de primera instancia el estricto cumplimiento de lo ordenado en las acordadas del 1/3/1951 y 2/12/1958, sobre elevación al tribunal, junto con el expediente principal, de los expedientes agregados; la del 30/9/1964 (nro. 366, t. XIII, folio 31), que dispone que cuando se ocurra directamente a la Cámara por apelación denegada, el secretario deberá hacer constar en la copia simple de la providencia recurrida, junto con los recaudos necesarios, la constancia de si hubo o no intervención de sala en el juicio; la del 22/12/1964 (t. XIII, folio 44), según la cual a partir del 1/2/1965 los recursos de amparo que se interpongan ante los jueces en lo civil serán presentados ante la Mesa General de Entradas de la Cámara, la que previo sorteo, que

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se realizará por la Presidencia con intervención de cualquiera de los secretarios, lo remitirá de inmediato al juzgado que resulte desinsaculado; la del 31/3/1965 (nro. 381, t. XIII, folio 64), que deja sin efecto la acordada de las Cámaras Civiles del 27/11/1915 y dispone que se entenderá que las recusaciones sin causa articuladas en expedientes que tramiten en juzgados que se hallen interinamente a cargo de un magistrado se refieren al juez titular si lo hubiere y no al sustituto, salvo que el recusante, en forma expresa, manifieste lo contrario, y que tanto en uno como en otro caso, el juez deberá desprenderse del conocimiento de los autos, enviándolos al juzgado que siga en orden de turno, donde quedarán radicados hasta su ulterior trámite; la del 1/6/1965 (nro. 386, t. XIII, folio 75), sobre organización de la secretaría general y de jurisprudencia; la del 23/7/1965 (nro. 391, t. XIII, folio 85), que ordena a los jueces comunicar al Registro de Incapaces la iniciación de todo juicio de insania o de tutela con el propósito de llevar, por separado, un fichero general de información; la del 13/9/1965 (t. XIII, folio 101), según la cual competen a cada una de las salas del Tribunal las facultades disciplinarias del art. 16, dec.-ley 1285/1958 (ley 14.467), para lo cual podrán aplicar a los funcionarios y empleados a ellas asignados las sanciones previstas en dicho artículo, con excepción de la cesantía y la exoneración que es atribución exclusiva de la Cámara; la del 19/4/1966, que establece la Mesa General de Entradas para la recepción y la distribución de los asuntos que corresponda iniciar en el fuero civil; la del 8/11/1966, que introduce modificaciones al actual reglamento sobre designaciones y promociones de funcionarios y empleados de la justicia nacional en lo civil de la capital (LL 124-632). 112 Corte Sup., Fallos 243:331, 362, 552 y 563; 224:49, 123 y 362. 113 N. del A.: El listado actualizado de las normas respectivas es el siguiente: Buenos Aires: art. 164: la Suprema Corte de Justicia hará su reglamento y podrá establecer las medidas disciplinarias que considere conveniente a la mejor administración de justicia; Catamarca: art. 206, inc. 4º: la Corte de Justicia tiene además las siguientes atribuciones y deberes: (...) 4º) dictar el reglamento interno del Poder Judicial de la provincia, que debe atender a los principios de celeridad, eficiencia y descentralización; Córdoba: art. 166, inc. 1º: el Tribunal Superior de Justicia tiene las siguientes atribuciones: 1º. dictar el reglamento interno del Poder Judicial de la provincia que debe atender a los principios de celeridad, eficiencia y descentralización; Corrientes: art. 188: el Superior Tribunal dictará el reglamento interno de la administración de justicia, ejercerá la superintendencia de ésta y podrá, como las Cámaras de apelaciones, imponer las correcciones disciplinarias enumeradas en el inc. 5ºdel artículo precedente a los funcionarios y empleados del Poder Judicial; Chaco: art. 162, inc. 6º: el Superior Tribunal de Justicia tendrá los siguientes deberes y atribuciones: (...) 6) dictar el reglamento interno del Poder Judicial; Chubut: art. 170, inc. c): el Superior Tribunal de Justicia tiene las siguientes atribuciones: (...) 3) elabora su reglamento interno y dicta acordadas conducentes al mejor servicio de justicia; Entre Ríos: art. 204, inc. d): el Superior Tribunal de Justicia tendrá las siguientes atribuciones generales, conforme a la reglamentación de las leyes respectivas: (...) d) dictar su reglamento interno y el de los juzgados de primera instancia; Formosa: art.

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170, inc. 7º: son atribuciones del Superior Tribunal de Justicia:(...) 7) dictar su propio reglamento y ejercer la superintendencia de toda la administración de justicia; Jujuy: art. 167, inc. 1º: el Superior Tribunal de Justicia tiene los siguientes deberes y atribuciones: 1º) dictar el reglamento orgánico del Poder Judicial; La Pampa: art. 97, inc. 7º: son atribuciones y deberes del Superior Tribunal de Justicia: (...) 7) dictar su reglamento interno y el de los tribunales inferiores; La Rioja: art. 138, inc. 4º: el Tribunal Superior tiene las siguientes atribuciones y deberes: (...) 4) dicta el reglamento interno, atendiendo a los principios de celeridad, eficiencia y descentralización; Mendoza: art. 144, inc. 1º: la Suprema Corte tendrá las siguientes atribuciones y deberes, sin perjuicio de los demás que determine la ley: 1) la superintendencia sobre toda la administración de justicia y la facultad de establecer correcciones y medidas disciplinarias que considere conveniente de acuerdo con la ley, dictando su reglamento interno y el de todas las oficinas del Poder Judicial; Misiones: art. 146, inc. 1º: en materia administrativa y sin perjuicio de las demás que la ley otorgue, tiene las siguientes atribuciones: 1) dicta su reglamento interno y ejerce la superintendencia de toda la administración de justicia; Neuquén: art. 240, inc. c): el Tribunal Superior de Justicia tendrá las siguientes atribuciones generales: (...) c) dictar su reglamento interno y de los demás tribunales inferiores; Salta: art. 153, inc. b): la Corte de Justicia, sin perjuicio de las demás que le confiere la ley conforme a sus funciones y jerarquía, tiene las siguientes atribuciones y competencias: i) atribuciones: (...) b) dicta los reglamentos necesarios para el mejor desempeño de la función judicial; San Juan: art. 207, incs. 4º y 12: la Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones y deberes: (...) 4) dicta el reglamento interno del Poder Judicial; 12) reglamenta los derechos y las obligaciones de los empleados judiciales mediante acordadas; San Luis: art. 214, inc. 3º: el Superior Tribunal tiene, además, las siguientes atribuciones y deberes: (...) 3) dictar los reglamentos necesarios para el servicio interno y disciplinario del Poder Judicial; Santa Cruz: art. 133, inc. 4º: son también atribuciones del Tribunal Superior: (...) 4) dictar reglamentos para el buen orden y disciplina de la administración de justicia; Santa Fe: art. 92, inc. 3º: la Corte Suprema de justicia: (...) 3) dicta los reglamentos y las disposiciones que conduzcan al mejor desempeño de la función judicial; Santiago del Estero: art. 190, inc. 6º: el Superior Tribunal de Justicia tendrá las siguientes atribuciones generales, conforme a la reglamentación de las leyes respectivas: (...) 6. Dictar el reglamento interno del Poder Judicial; Tucumán: art. 121: la Corte Suprema ejercerá la superintendencia de la administración de justicia y sus facultades en tal carácter serán las que determine la ley; Río Negro: art. 206, inc. 1º: el Superior Tribunal de Justicia tiene las siguientes facultades y deberes: 1) representa al Poder Judicial y dicta el reglamento interno atendiendo a los principios de celeridad, eficiencia y descentralización; Tierra del Fuego: art. 156, inc. 6º: el Superior Tribunal de Justicia tendrá las siguientes atribuciones generales, sin perjuicio de las demás que le confieran las leyes: (...) 6) dictar su reglamento interno y el de los demás tribunales inferiores; Ciudad Autónoma de Buenos Aires: art. 114: el Tribunal Superior de Justicia dicta

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su reglamento interno, nombra y remueve a sus empleados, y proyecta y ejecuta su presupuesto. 114 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 114. 115 Cfr., AFTALIÓN - GARCÍA OLANO - VILANOVA, Introducción..., cit., p. 321; GUASP, Derecho..., cit., p. 50. 116 DÍAZ, Instituciones..., cit., t. I, p. 50 y autores citados en la nota 5. 117 ODERIGO, Derecho..., cit., t. I, p. 21 ("los actos procesales no pueden fundarse en que siempre se ha hecho así"). 118 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 284; CARLOS, Introducción..., cit., p. 82; CLARIÁ OLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. I, p. 102; DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., p. 34. También, aunque en medida vacilante, PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 23. 119 CLARIÁ OLMEDO, Tratado..., cit., p. 103. 120 Con anterioridad a la promulgación del CPCCN, se decidió que no existiendo disposiciones legales que determinen el monto de la seña a pagar por el comprador en subasta judicial, ya que se fija en razón de la costumbre, cabe establecer en tal carácter el 25%, ya que el objeto de aquélla es el de asegurar la eficacia del remate (C. Nac. Civ., sala F, DJ del 8/10/1963). La sola circunstancia de no haber sido autorizados previamente los gastos de remate no justifica su exclusión, si es un gasto de costumbre, de manifiesta utilidad y su monto es reducido (C. Nac. Civ., sala A, DJ del 24/8/1964). Ver, asimismo, ED 9-380 y 411. 121 Alcalá-Zamora niega a este tipo de prácticas carácter vinculatorio. Entendemos, sin embargo, que no obstante tratarse de meras fórmulas rituales, la constante repetición de su empleo llega a engendrar normas generales que trasuntan un mínimo de orden procesal; de allí que, siempre que no configuren simples formulismos carentes de sentido, su cumplimiento constituye una carga para las partes y su aceptación un deber del juez y de sus auxiliares (ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, "Ensayo de diferenciación entre la jurisprudencia y los usos forenses", Estudios de derecho procesal, Góngora, Madrid, 1934, ps. 274 y ss.). 122 Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Tratado..., cit., p. 103. 123"Lo de verbal y actuado —dice Podetti— es una fórmula poco feliz, que a nada conduce. Si se pretendiera cumplir con ella, el trámite se haría dificultoso, recargando de trabajo a los empleados judiciales, quienes tendrían que transcribir las exposiciones verbales de ejecutante y ejecutado. Muchas veces se ha recurrido a esa fórmula en nuestras leyes, pretendiendo imprimir al procedimiento mayor celeridad, pero ha sido letra muerta" (PODETTI, Tratado de las ejecuciones, 2ª ed. actualizada por Guerrero Leconte, t. VII-B, p. 199). Otro de los tantos procesos de carácter verbal que cayeron en desuso fue el reglamentado por el art. 34, ley

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11.924, para aquellas causas en las que el valor cuestionado no excediese de $ 200. Haciéndose cargo de esa circunstancia, los redactores del dec.ley 23.398/1956 instituyeron el procedimiento escrito respecto de todos los procesos que corresponden a la competencia de la justicia de paz (art. 26). Ver PALACIO, Teoría y práctica de la reforma procesal civil, cit., p. 236. 124 Observan Aftalión, García Olano y Vilanova que cuando se trata de una costumbre espontáneamente formada, pero que aún no ha tenido convalidación judicial, se produce un conflicto entre la ley y la costumbre, en el que es la jurisprudencia la llamada a decidir; y agregan que, en este caso, ya no cabe un enfoque general y apriorístico del problema, sino que corresponde colocarse en cada situación concreta de lugar y tiempo, y estudiar la jurisprudencia sobre el punto (AFTALIÓN - GARCÍA OLANO - VILANOVA, Introducción..., cit., p. 327). Ver, asimismo, PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 120. 125 C. 2ª Civ. y Com. La Plata, JA 1946-III-401 (con nota de Spota). 126 Cfr. COSSIO, Teoría..., cit., p. 255. 127 Por ejemplo, contra la consistente en requerir a los testigos la presentación de documentos para acreditar identidad (C. Nac. Civ., sala F, LL 100-761 [5726-S]). 128 "El único problema importante ligado al de la ley en desuso —dice Cossio— es saber si vale jurídicamente el desuso, porque aquí se inserta la cuestión de si la costumbre puede ser prohibida como fuente del derecho por la ley, como prescribe el art. 17, CCiv. Argentino. Pero nuestra respuesta ya está dada. Todo jurista sabe de la inanidad de semejantes preceptos. Nada impide, en efecto, que caiga en desuso el propio artículo que contiene la prohibición, desde que la existencia del derecho, estando en la conducta de los hombres, aparece o desaparece con una gran independencia respecto a la existencia puramente vivencial de las leyes. Y así ocurre en la República Argentina, donde son innumerables las sentencias civiles que se apoyan en costumbres existentes, no porque las leyes se refieran a ellas como exige el Código Civil, sino simplemente porque no contrarían a las leyes efectivamente existentes" (COSSIO,Teoría..., cit., ps. 256-257). Aunque colocado en otra posición jusfilosófica Guasp coincide plenamente con esas conclusiones: "Por encima de todo hay que recordar que la determinación de la fuerza de la costumbre es un problema metajurídico que el legislador, en cuanto tal, resulta impotente para dominar, y que por ello la costumbre, allí donde existe realmente, en cualquiera de sus tipos, tiene que ser forzosamente reconocida" (GUASP, Derecho..., cit., p. 51). 129 AFTALIÓN - GARCÍA OLANO - VILANOVA, Introducción..., cit., p. 340. 130 El origen de los "acuerdos plenarios" se remonta, en lo que concierne a la justicia ordinaria de la Capital Federal, a la sanción de la ley 7055, cuyo art. 6°, con el propósito de allanar los inconvenientes derivados de las posibles divergencias de criterio que pudieran suscitarse entre las dos Cámaras civiles, y entre éstas y la comercial, dispuso: "En caso de

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producirse cuestiones de competencia entre dos Cámaras, el presidente de la que primero hubiese conocido las reunirá en tribunal y las decidirán por mayoría de votos.Igual procedimiento se seguirá en los casos en que al celebrarse el acuerdo para dictar sentencia definitiva cualquiera de las Cámaras entendiera que, en cuanto al punto en debate, es conveniente fijar la interpretación de la ley o de la doctrina aplicable. La ley 12.330, que dividió a cada Cámara en lo Civil y a la Cámara en lo Comercial en dos salas de tres miembros cada una, sustituyó el art. 6°, ley 7055, por el siguiente: "A pedido de la mayoría de los miembros de una Cámara podrá convocarse a tribunal pleno a efecto de dictar resolución definitiva en un asunto cuando esa mayoría estimara convenir fijar la interpretación de la ley o doctrina aplicable. Si anteriormente un tribunal pleno hubiere resuelto un caso semejante, para convocar nuevo tribunal pleno, será necesaria la conformidad de las dos terceras partes de los miembros de ambas Cámaras en lo Civil y en lo Comercial en su caso". Aunque ninguna de estas dos leyes establecía expresamente laobligatoriedadde la jurisprudencia plenaria, la jurisprudencia se pronunció, reiteradamente, en el sentido de que, fijada una determinada interpretación por el tribunal plenario, debían en lo sucesivo ajustarse a ella aun los camaristas que no compartiesen el criterio de la mayoría (C. Nac. Civ., en pleno, JA 2-469; C. Nac. Civ., sala 1ª, JA 45-89, 53-319; C. Nac. Civ., sala 2ª, JA 46-637, 52523). La ley 11.924 estableció expresamente la obligatoriedad de la doctrina fijada en acuerdos plenarios. Decía, en efecto, el art. 23 de dicha ley que la Cámara de Paz se reunirá en pleno: "b) para unificar la jurisprudencia cuando cualquiera de las salas entendiera que es conveniente fijar la interpretación de la ley o de la doctrina aplicable. La doctrina aceptada por la mayoría de la Cámara plena deberá ser aplicada en las resoluciones que en lo sucesivo se dicten por las salas de Paz. Sin embargo, el presidente procederá a convocar nuevamente a la Cámara cuando la mayoría considere necesaria la revisión de dicha doctrina. Mientras se dicta sentencia en tribunal pleno, quedarán paralizados todos los demás expedientes en los cuales se plantee la misma cuestión jurídica. Los camaristas deberán dar preferencia absoluta e inmediata en el despacho al expediente que haya motivado la convocatoria". El art. 17, ley 12.948, instituyó también el régimen de los acuerdos plenarios para la Cámara del Trabajo, pero sin establecer expresamente la obligatoriedad de éstos. Finalmente, el art. 28, inc. b), ley 13.998, estableció el régimen con respecto a todas las Cámaras nacionales de apelaciones, mediante un texto que coincide, sustancialmente, con el del art. 27, dec.-ley 1285/1958, derogado por ley 24.050. 131 N. del A.: Por ley 24.050. 132 SARTORIO, "La obligatoriedad inconstitucionalidad", LL 96-799.

de

los

fallos

plenarios.

Su

133 GOTTHEIL, "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su constitucionalidad", LL 96-874. Dicen, sobre esta cuestión, Aftalión, García Olano y Vilanova: "Puede discutirse, en un momento dado, la validez constitucional de una institución semejante sobre la base del principio de la separación de los poderes y la indelegabilidad de la función legislativa; pero, aparte de que el principio de división de los poderes es en sí mismo

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muy discutible y elástico, será preciso reconocer, en últimos términos, la habilitación de la ley 7055 u otra semejante por su larga aplicación sin mayores inconvenientes, en el régimen constitucional en vigor. En otros términos: si la Constitución contuviese efectivamente una prohibición relativa a una institución semejante (cosa en sí muy discutible), habrá que reconocer que dicha supuesta prohibición constitucional ha sido derogada por la formación de una costumbre contraria, en el largo período de aplicación del sistema de los acuerdos plenarios" (AFTALIÓN - GARCÍA OLANO VILANOVA, Introducción..., cit., p. 369). Sobre la conveniencia del régimen expresa Podetti con acierto: "Los fallos plenarios interpretan una disposición legal que ha suscitado dudas y divergencias en su aplicación, es decir, esclarecen una norma legal. La norma, en adelante, es clara y una ley clara debe ser aplicada por los jueces de manera uniforme, ya que, en esa hipótesis, interpretarán los hechos pero no necesitan establecer la regla de derecho que servirá de marco para comprender a aquéllos. Ante un fallo plenario, nos encontramos, pues, con una interpretación auténtica de la ley, como la que podría hacer el Poder Legislativo que la dictó. Y con la enorme ventaja de que la rigidez de la nueva norma (la ley interpretada) es mucho menor, puesto que los propios jueces, instados por las nuevas circunstancias y elementos valorativos, que destacarán en sus salvedades los jueces de primer grado o los litigantes por intermedio de sus letrados, pueden hacer variar esa interpretación. Así, sin necesidad de ley una misma norma puede adaptarse a las condiciones sociales, económicas y espirituales del momento en el cual ha de aplicarse. Se evitan, de esa manera, la improvisación, la anarquía en la interpretación legal, la aplicación de concepciones inactuales y la necesidad de cambios frecuentes en la legislación. Los cambios se producen lentamente cuando la opinión de los juristas, haciéndose intérpretes de los sentimientos y las necesidades de la sociedad, han hecho madurar la nueva comprensión de la norma o de la conducta humana enjuiciada en su marco" (PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 112). 134 Corte Sup., Fallos 249:22. 135 El art. 28, dec.-ley 1285/1958 regía en las causas criminales (art. 2°, ley 17.812). Hoy se encuentra derogado por ley 24.050. 136 N. del A.: Derogado por ley 24.050. 137 Corte Sup., Fallos 245:108. 138 Corte Sup., Fallos 226:402, LL 72-74; Fallos 227:524. Ver P ALACIO, "Recurso de inaplicabilidad de ley y recurso extraordinario", LL 107-1165. 139 N. del A.: Hoy derogado por ley 24.050. 140 Corte Sup., Fallos 242:183; 243:54 y 296; 244:133; 245:24; 246:266; 248:451; 253:33; PALACIO, "Reflexiones sobre el recurso de inaplicabilidad de ley en el orden nacional y su reglamentación", JA 1958-IV-490. 141 N. del A.: El autor, comentando la sentencia de la C. Nac. Civ., sala M, 20/11/2002, en autos, "C., M. E. v. Empresa Monte Grande SA - Línea 501"

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("Acerca de los efectos intertemporales de los fallos plenarios", LL 2003-C155), decía lo siguiente: I. El caso 1. En lo que interesa al propósito del presente comentario, el fallo de la sala M, C. Nac. Civ., resolvió en sentido favorable a la legitimación activa de quien, sin acreditar si subsistía a su respecto el impedimento de ligamen para contraer nuevo matrimonio, entabló una pretensión resarcitoria fundada en los perjuicios sufridos a raíz de la muerte de su concubina en una accidente de tránsito. 2. En razón de que, al tiempo de trabarse la litis no se hallaba vigente la doctrina establecida en el fallo plenario "Fernández, María Cristina y otros v. El Puente SAT y otros s/sumario", 4/4/1995 (LL 1995-C-642; DJ 1995-2322; ED 162-650) conforme a cuyos términos "se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito,en tanto no medie impedimento de ligamen" (bastardilla agregada), se planteó y se resolvió en la causa el problema referente a la aplicación retroactiva de dicho plenario, pronunciándose la sala en sentido negativo. Ése será, por consiguiente, el tema de esta breve glosa. II. Fundamentos de la decisión 1. El voto emitido por el Dr. Garay, al que adhirieron los restantes jueces de la sala, hizo mérito, en primer lugar, de la opinión vertida por el Dr. Barraquero en ocasión de un fallo dictado por las ex Cámaras Civiles reunidas en pleno (LL 32-497), en la cual, tras asimilarse la doctrina plenaria a la ley en cuanto a sus efectos temporales, el mencionado magistrado se expidió en el sentido de que si bien esa doctrina es aplicable a todas las relaciones jurídicas concertadas bajo su vigencia, una alteración sustancial motivada por una ulterior sentencia de igual carácter carece de efecto retroactivo incluso frente a los hechos jurídicos acaecidos con anterioridad, es decir, aun en el supuesto de que no haya mediado contienda ni, por ende, sentencia con eficacia de cosa juzgada, porque la solución contraria implicaría derogar derechos adquiridos conforme a las condiciones exigidas por la jurisprudencia plenaria antigua. 2. El amplio alcance de la recordada doctrina, que reconoce primordial fundamento en el art. 17, CN, resulta sin embargo parcialmente ajena al caso que es materia de la presente nota, pues como se destacó en el parágrafo inicial, el cambio de jurisprudencia se produjo una vez iniciada la contienda, e incluso trabada la litis mediante demanda y contestación.

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Es fácil advertir que el tema guarda íntima relación con los efectos temporales de las normas procesales que regulan la admisibilidad y la carga de la prueba de los actos y las situaciones jurídicas. Respecto del primer aspecto que presenta ese problema cuadra recordar que, con excepción de Chiovenda, en cuya opinión esa categoría de normas son siempre irretroactivas, por cuanto sólo ellas establecen los medios idóneos para generar la convicción actual del juez (Istituzione..., cit., t. I, p. 77), predomina en la doctrina la tesis contraria, a la que presta apoyo el raciocinio de que las mayores o menores precauciones o recaudos que las partes adoptan en ocasión de cumplir un acto jurídico dependen, naturalmente, de los medios probatorios de los cuales podrían valerse en esa oportunidad, y no de los que eventualmente prevea una ley nueva dictada durante la sustanciación de un juicio relativo a la validez o el cumplimiento de ese acto (ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 68; BORDA, Tratado de derecho civil argentino, Parte general, t. I, 11ª ed., p. 168; PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 49; MOREL, Traité..., cit., p. 20; SOLUSPERROT, Droit..., cit., p. 37; SATTA, Diritto..., cit., p. 207). En el aspecto analizado no medió en el caso, sin embargo, problema alguno en relación con la prueba del concubinato, porque siendo éste una situación de hecho, pudo probarse, antes y con posterioridad al fallo plenario de que se trata, a través de cualquier medio probatorio. En lo que concierne, en cambio, a la carga de la prueba, si bien debe regir la misma excepción a la irretroactividad (PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 49), corresponde observar que la norma creada por el plenario no requiere sólo la acreditación del concubinato, sino, además, la de la inexistencia de impedimento de ligamen, es decir, de un nuevo presupuesto de hecho en los términos del art. 377, CPCCN, y cuya prueba requiere mayor estrictez. Como principio, en efecto, será necesaria la prueba documental asentada, v.gr., en la partida de defunción del cónyuge o en el testimonio de la sentencia que habría declarado el divorcio vincular o la nulidad del matrimonio. Y en cuanto a la distribución de la carga de que se trata, ella podrá recaer, conforme a las circunstancias de cada caso, en el actor o en el demandado (norma citada, párr. 2). Se percibe también, en ambos aspectos, un implícito fundamento en la garantía de la defensa en juicio (art. 18, CN). Si, en efecto, como expresó el voto del Dr. Daray, el actor "orientó sus esfuerzos a demostrar que constituía un concubinato con visos de permanencia y de franca comunidad de esfuerzos con la causante", parece a todas luces evidente que, siendo el tema relativo al impedimento de ligamen un punto ajeno al juicio, si para concederle la indemnización pretendida se le hubiese exigido a aquél la prueba de la inexistencia de tal impedimento, hubiese resultado manifiestamente quebrantada la garantía constitucional de la defensa en juicio en tanto se le habría impuesto una carga inexistente al tiempo de interponer la demanda.

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III. Conclusión El fallo anotado, que hizo lugar a la pretensión resarcitoria con fundamento en la normativa emergente del art. 1079, CCiv., se ajustó estrictamente a la justicia del reclamo y respetó la mencionada garantía constitucional. 142 En el transcurso de los últimos años las distintas Cámaras Nacionales de Apelaciones de la Capital Federal han dictado, por esa vía, diversos fallos plenarios sobre materias de índole procesal. La C. Nac. Civ. ha dictado, entre otros, los siguientes: "No procede el recurso de inaplicabilidad de la ley contra la sentencia dictada en juicio ejecutivo por no ser ésta definitiva" (9/12/1971, ED 42-189). "Transcurridos los plazos legales de la perención de la instancia sin su declaración judicial, puede aquélla quedar purgada, si con posterioridad al cumplimiento de esos plazos se producen actos procesales con la conformidad o el consentimiento de las partes" (24/12/1962, ED 3-868). "La sentencia que no hace lugar al divorcio del art. 67 bis, ley 2393, según la reforma de la ley 17.711 es inapelable" (20/7/1972, ED 43-492). "La inhibición general de bienes anotada en el Registro de la Propiedad no tiene prioridad sobre el embargo de un inmueble de propiedad del deudor inhibido, anotado con posterioridad" (13/5/1969, plenarios de la justicia nacional, LL, p. 34). "La notificación automática que prescribe el art. 259, CPCCN, es aplicable en todos los casos, inclusive cuando el expediente se remite a la Cámara después del plazo de cinco días que establece el art. 251 del mismo código" (acordada, 3/3/1970, ED 31-56). Entre los dictados por la C. Nac. Com. pueden citarse los siguientes: "Si el juez se declara incompetente para intervenir en un juicio, corresponde que proceda a la remisión de las actuaciones al magistrado que considera competente y no a su archivo" (15/9/1967, ED 22-816). "El conflicto entre dos jueces de distinto fuero, por razones de competencia, debe ser resuelto, según la ley 17.116 por la Cámara que corresponda al fuero del juez que hubiere prevenido" (15/9/1967, ED 22-816). "Para resolver la excepción de falsedad opuesta en la ejecución de un documento cambiario protestado, fundada en la negativa de la autenticidad de la firma, debe estarse a la norma del art. 549, CPCCN, en lo que atañe a la carga de la prueba" (28/7/1970, ED 3381). "Es admisible la excepción de inhabilidad de título opuesta por el librador de un pagaré al ejecutante endosatario sobre la base de la alegación de falsedad de la firma del endosante, debiendo la misma ser abierta a prueba" (25/4/1966, ED 14-444). "Es válido el domicilio especial constituido en un edificio que consta de varias unidades, con la sola indicación de la numeración de la puerta de calle y sin precisar piso, departamento u oficina" (5/9/1969, ED 28-690). "El ausente en juicio representado por el defensor de ausentes no puede ser citado por edictos para absolver posiciones" (22/9/1966, ED 16-51). "El derecho de recusar sin causa es renunciable" (29/3/1963, LL 110-597). "Si el juez de primera instancia lleva los autos al superior, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 167, CPCCN, en razón de haberse vencido el plazo legal para dictar sentencia definitiva, es inaplicable al caso lo dispuesto en la norma citada por violatoria de principios constitucionales" (3/12/1970, ED 36-82). "La competencia por cantidad en el cobro de cuotas se determina por el importe de las reclamadas" (27/8/1962, LL 108-302). "El embargo anotado sobre un bien inmueble con posterioridad a la escritura traslativa de

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dominio pero con anterioridad a su inscripción en el Registro de la Propiedad no tiene privilegio sobre ésta" (18/2/1966, LL 121-510). "Aun cuando se haya tenido por reconocida la firma en virtud de lo dispuesto por el art. 486, CPCCN, debe declararse admisible la excepción de falsedad fundada en el desconocimiento de esa firma" (24/10/1966, LL 124-381). A la C. Nac. Paz (luego C. Nac. Esp. Civ. y Com.) corresponden, entre otros, los siguientes: "La competencia adquirida por un juez, por razón de la acumulación de acciones o de autos, se perpetúa y dura, aunque el pleito que originariamente entraba en su competencia y que atrajo así a aquel que, considerado aisladamente, hubiera pertenecido a la competencia de otro juez, se interrumpa por cualquier razón; el juez continúa siendo competente para juzgar la causa" (5/6/1971, ED 44-606). "Si la providencia que ordena hacer saber el juez que va a conocer ha quedado consentida, el juez que la dictó es competente para seguir entendiendo en el juicio" (5/4/1962, LL 107-496). "Para determinar el monto de la demanda en función de lo preceptuado en el art. 1°, ley 17.624, ha de estarse al valor del bien que es objeto del reclamo, atendiéndose al que le asigna el actor o a las constancias que se acompañen con aquélla" (31/7/1972, ED 44-608). "Los autos de la tercera deben remitirse al juzgado ante el cual se tramita la quiebra del codemandado" (12/8/1970, ED 34-336). "Las causales de excusación deben ser juzgadas con criterio restrictivo" (22/7/1966, JA 1966V-134). "Es improcedente la excusación fundada en mera delicadeza personal del juez, como también si la motiva una recusación con causa deducida anteriormente y desestimada" (8/6/1966, LL 123-308). "No es necesario acompañar copia del escrito en el cual se reconoce o niega la calidad de locatario en el procedimiento preparatorio de la vía ejecutiva" (21/9/1965, ED 504-15). "El juez que intervino en el proceso en el cual se efectuó un acuerdo homologado es competente para entender en la ejecución del mismo" (17/3/1972, ED 42-779). "Deben ser notificados por cédula, actor y demandado, del auto que tiene como parte a un tercero, en el carácter invocado" (19/3/1962, ED 2-1000). "Todos los pedidos de informe, expedientes, testimonios y certificados ordenados en el juicio deberán ser requeridos por medio de oficios suscriptos por los jueces que se dirigen al presidente de la Nación, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo, funcionarios de análoga jerarquía y magistrados judiciales" (art. 38, inc. 2°, CPCCN) (15/6/1970, ED 37-97). "Si en un juicio de desalojo por falta de pago de los alquileres y la conclusión de la locación por fallecimiento del locatario se demanda expresamente a la sucesión, es competente el juez donde tramitan los autos sucesorios" (14/9/1971, ED 42-683). Los siguientes, finalmente, corresponden a la C. Nac. Trab.: "No constituye prueba válida de la notificación del preaviso el instrumento privado suscripto por dos testigos, quienes afirman que el trabajador se negó a hacerlo, dándole lectura al contenido en su presencia" (1/10/1969, LL 136-274). "La manifestación de la parte actora en un acuerdo conciliatorio de que 'una vez percibida íntegramente la suma acordada en esta conciliación nada más tiene que reclamar de la demandada por ningún concepto emergente del vínculo laboral que las uniera' hace cosa juzgada en el juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto del proceso conciliado" (29/9/1970, LL 140-287). "Es competente el fuero del trabajo para conocer originariamente en las demandas por cobro de salario familiar" (7/6/1967, LL 127-40). "La justicia nacional del trabajo no es competente para entender en las demandas por cobro de sueldo

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anual complementario, vacaciones, viáticos y remuneraciones promovidas por el personal de empresas de seguros, reaseguros, capitalización y ahorro" (31/12/1970, LL 141-560). "Son aplicables al procedimiento instituido por el dec.-ley 32.347/1944 (ley 12.948) las disposiciones de la ley 17.009, en especial la de los arts. 13 y 14 del convenio que esta última ley homologa" (22/8/1969, LL 135-944). 143 Se ha resuelto, sin embargo, que si bien los fallos plenarios son de aplicación obligatoria en el fuero en que han sido dictados, nada impide que cuando se trata de un magistrado que debe decidir por efectos del fuero de atracción una cuestión resuelta en otro fuero, que era el normalmente competente, se tome la tesis del plenario como base doctrinaria para fundar la propia resolución (C. Nac. Civ., sala F, LL 126, fallo 57.709). 144 Corte Sup., Fallos 95:133 y 134; 99:158; 104:284; 105:183; 115:11; 177:99; 248:503, 582 y 638; 250:431; 313:358. 145 A partir del precedente registrado en Corte Sup., Fallos 248:189, en el cual se señalaron las notas de la doctrina excepcional aludida en el texto, el tribunal consideró que revestían "interés institucional" suficiente para justificar la apertura del recurso extraordinario, entre otras, las cuestiones procesales referentes a: la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Cámaras Federales del país acerca de la perención de la instancia en los procedimientos contencioso-administrativos (Fallos 256:94); la imposición de prestar declaración indagatoria al presidente o a los miembros del directorio de una sociedad anónima, sin posibilidad de sustitución por persona debidamente autorizada, con motivo del juzgamiento de infracciones a la ley de identificación de mercaderías (Fallos 256:491); la posibilidad de que, en los términos de la ley 4162 y del Reglamento para la Justicia Nacional, se opere de manera automática la sustitución de los funcionarios y magistrados de la justicia nacional (Fallos 259:307, donde se revocó la condena impuesta a un fiscal federal de primera instancia que, ante la ausencia temporaria del juez titular y sin designación expresa por la Cámara, decidió recibir una declaración indagatoria y dispuso la libertad provisoria del acusado, en todo lo cual no se había probado interés personal del funcionario ni daño alguno derivado de ello). 146 El recurso de inaplicabilidad de ley en la provincia de Buenos Aires reviste el carácter de un verdadero recurso de casación por erroresin iudicando, y su admisibilidad, por lo tanto, no requiere la existencia de un precedente del tribunal sobre el mismo caso o sobre casos semejantes ni, mucho menos, la existencia de jurisprudencia contradictoria entre tribunales de inferior jerarquía. El recurso de inaplicabilidad de la ley previsto por los arts. 28, dec.-ley 1285/1958, y 288 y ss., CPCCN, en cambio, se halla condicionado, en cuanto a su admisibilidad, a la existencia de un precedente emanado de alguna de las salas de la Cámara respectiva, que sea contradictorio con respecto a la doctrina establecida por la sentencia que mediante dicho recurso se impugna; de allí que su objetivo no constituye más que un reducido aspecto o faceta del amplio y supremo contralor de legalidad que ejercen comúnmente los tribunales de

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casación (cfr. PALACIO, "Reflexiones...", cit., p. 490; ver, asimismo, DÍAZ, Instituciones..., cit., t. I, p. 114, donde expresa que "más que un recurso de inaplicabilidad de ley, se trata de un recurso contra la contradicción jurisprudencial"). 147 CUETO RÚA, Fuentes..., cit., p. 217. 148 "No es posible desconocer a la doctrina el carácter de fuente, puesto que es efectivamente invocada por los jueces para fundar en ella la fuerza de convicción objetiva de sus fallos. Tampoco puede desconocerse que los autores —viva voz de la doctrina— suelen precisar los perfiles externos de conductas, delineando verdaderos géneros de ella o especies subordinadas a los géneros legales (...). No obstante el mencionado carácter, debe admitirse que la doctrina carece de la obligatoriedad propia de la ley y la costumbre, y en la que participa también, en cierta medida, la jurisprudencia. En aquellas fuentes el sentido general que goza de acatamiento comunitario está directamente dado en la comunidad (costumbre) o en sus órganos (ley y jurisprudencia) a los que respalda el apoyo comunitario: los doctrinarios no pueden invocar el carácter de portavoces oficiales de la comunidad. El juez acude voluntariamente a la doctrina para encontrar el sentido objetivo del caso y señala en ella la intersubjetividad necesaria, pero no se encuentra sometido a ello por la comunidad, ni directa ni indirectamente" (AFTALIÓN - GARCÍA OLANO VILANOVA, Introducción..., cit., p. 372). 149 CUETO RÚA, Fuentes..., cit., p. 203. Refiriéndose a la orientación de la jurisprudencia procesal de los últimos años hacia el campo de la doctrina, escribe Couture: "Los fallos de esta materia que eran, sistemáticamente, de rutina y se limitaban sin mayor motivación a dar o quitar razón a un litigante son ahora verdaderos fallos de fondo. La penetración se advierte hasta en el léxico y en las referencias a la doctrina. Antes los fallos se apoyaban sobre otros fallos y en lacónico estilo el tribunal se remitía a sus anteriores decisiones; en el siglo pasado, ni eso ocurría. Hoy entre nosotros son virtualmente los autores los que conducen la labor de los jueces. Éstos se reservan, por supuesto, sus disidencias. Pero se percibe en todos los fallos de cierta importancia que la adhesión o la reacción a una tesis se producen siempre teniendo en cuenta la doctrina que en uno u otro sentido se ha emitido sobre el punto" (COUTURE, "¿Crisis del derecho procesal?", RDP 1951-I-201). 150 N. del A.: El texto de este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 151 Cfr. CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 4; CHIOVENDA, "Ludovico Mortara", Ensayos..., cit., t. I, p. 435. 152CHIOVENDA, "Adolf...", cit., t. I, p. 419. 153 Sobre esta cuestión ver ALCALÁ - ZAMORA Y CASTILLO, "La influencia de Wach y de Klein sobre Chiovenda", RDP 1947-I-389 y ss. 154 ARAGONESES, Proceso..., cit., p. 595.

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155 REIMUNDIN, Derecho..., cit., t. I, p. 77. 156 Sobre el alcance de la influencia de Chiovenda en la obra de Jofré, ver AYARRAGARAY, "La orientación procesal de Tomás Jofré", RDP 1950-I-273 y ss. 157 SENTÍS MELENDO, "Visión...", cit., t. I, ps. 23-98. 158 N. del A.: Se mantiene la mención de las obras y las ediciones indicadas expresamente por el autor, sin perjuicio de la mayor producción —así como actualización de esos textos— que los autores allí referidos han llevado adelante con posterioridad. 159 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los dos que siguen proviene del t. X, "Reformas". 160 N. del A.: El texto de este párrafo y el del que sigue proviene del t. X, "Reformas". 161 N. del A.: El texto de este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 162 N. del A.: El texto de este párrafo proviene del t. X, "Reformas".

INICIO DE CAPÍTULO IV - EL PROCESO CAPÍTULO IV EL PROCESO Sumario: I. Generalidades: 44. Concepto del proceso. — 45. Proceso, juicio y procedimiento. — 46. Elementos del proceso. — 47. El problema de la naturaleza jurídica del proceso. — 48. El concepto de carga procesal. II. Los principios procesales: 49. Concepto. — 50. El principio dispositivo. — 51. El principio de contradicción. — 52. Los principios de escritura y de oralidad. — 53. El principio de publicidad. — 54. El principio de preclusión. — 55. El principio de adquisición. — 56. El principio de economía procesal. — 57. El principio de inmediación. — 58. Los principios de legalidad e instrumentalidad de las formas. III. Distintas clases de procesos: 59. Generalidades. — 60. Procesos judiciales y arbitrales. — 61. Procesos contenciosos y voluntarios. — 62. Procesos de declaración de ejecución y cautelares. — 63. Proceso ordinario y procesos especiales. — 64. Procesos singulares y universales.

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I. GENERALIDADES (1)

44. CONCEPTO DEL PROCESO a) El vocablo "proceso" (processus, de procedere) significa avanzar, marchar hacia un fin determinado, no de una sola vez, sino a través de sucesivos momentos (2). Si desde un punto de vista genérico se entiende por proceso al momento dinámico de cualquier fenómeno (y así puede hablarse de un "proceso químico" o de un "proceso fisiológico"), desde el punto de vista de la teoría general del derecho aquella expresión denota, como ya hemos señalado, la actividad que despliegan los órganos del Estado en la creación y la aplicación de normas jurídicas, sean éstas generales o individuales (supra, nro. 1, b]). "Especialmente —dice Carnelutti (3) —, existe proceso siempre que el efecto jurídico no se alcance con un solo acto, sino mediante un conjunto de actos, cuando cada uno de ellos no pueda dejar de coordinarse a los demás para la obtención de la finalidad. De ahí que la noción de proceso sea interferente con la de acto complejo. En este sentido se puede, desde luego, hablar de un proceso legislativo o de un proceso administrativo, como serie de actos realizados para la formación de una ley o de un decreto". b) La terminología jurídica tradicional, sin embargo, utiliza la designación que nos ocupa como sinónima de proceso judicial, aunque no excluye de su marco significativo a la actividad que se desarrolla por y ante los árbitros y amigables componedores, siempre, desde luego, que éstos cumplan esa actividad dentro del mismo ámbito de competencia en el que pueden intervenir los órganos jurídicos (4). Por ello, ateniéndonos a la actividad específica de los jueces y árbitros, y con exclusión, por lo tanto, de la actividad a que nos hemos referido supra, nros. 2, b) y 3, cabe definir al proceso como el conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí de acuerdo con reglas preestablecidas, que conducen a la creación de una norma individual destinada a regir un determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al órgano, que han requerido la intervención de éste en un caso concreto, así como la conducta del sujeto o sujetos también extraña al órgano frente a quienes se ha requerido esa intervención. Cuando el proceso se desenvuelve ante un órgano judicial, tanto el orden en que deben cumplirse tales actos como los requisitos de éstos, se hallan determinados en las leyes procesales de cuya estricta observancia sólo cabe prescindir en aquellos supuestos excepcionales en que las propias normas, con relación a aspectos particulares del proceso, conceden a las partes o 204

peticionarios alguna facultad de regulación (supra, nros. 5, b] y 7, c]). Tratándose de procesos seguidos ante jueces árbitros, las facultades de las partes en ese sentido son considerablemente más amplias, pues la ley les reconoce, incluso la de estipular en el compromiso, la forma en que aquéllos hayan de proceder como igualmente el lugar en que hayan de conocer y fallar (v.gr., art. 741, inc. 1°, CPCCN). Ello, sin embargo, no excluye la "preexistencia" de reglas a que hemos aludido en la definición, pues revisten tal carácter no sólo las estipulaciones contenidas en el compromiso acerca de los mencionados extremos, sino también las diversas normas mediante las cuales la ley suple la ausencia de estipulaciones y regula otros aspectos del proceso arbitral ajenos al compromiso, como los referentes a las causales y el procedimiento de la recusación, al contenido del laudo, a la procedencia del recurso de nulidad fundado en determinadas causales, etcétera. Finalmente, de la circunstancia de que la ley autorice a los amigables componedores para proceder "sin sujeción a formas legales" (v.gr., art. 769, CPCCN), tampoco debe inducirse la inexistencia, en los respectivos procesos, de "reglas preestablecidas", pues son tales tanto las que pueden acordar las partes en el compromiso (sobre la fijación de plazo para laudar, v.gr.) como las que establece la ley acerca, por ejemplo, de las recusaciones y de los requisitos y plazo de la demanda de nulidad. En general, la doctrina define al proceso como el conjunto de actos que tiene por objeto la decisión de un conflicto o de un litigio (5), existiendo autores que, compartiendo en mayor o menor medida ese concepto, incorporan expresamente a sus definiciones las ideas de acción (6), pretensión (7) y jurisdicción (8). Según tuvimos oportunidad de anticiparlo al exponer el concepto de derecho procesal (supra, nro. 2), consideramos que tales definiciones pecan por defecto, en tanto parecen no reconocer la calidad de verdaderos procesos a todas aquellas actividades judiciales cuya finalidad se reduce a constituir, integrar o acordar eficacia a ciertos estados o relaciones jurídicas, siendo ajenas, por lo tanto, a la existencia de un conflicto entre partes. Es cierto que tales actividades, que se agrupan bajo el impropio rótulo de "jurisdicción voluntaria", no pertenecen necesariamente a la competencia de los jueces y los tribunales de justicia. Pero también es cierto que esa actividad judicial se desenvuelve dentro de estructuras legales cuya organización y elementos coinciden, sustancialmente, con los de los procesos contenciosos (formas de las peticiones y de las decisiones, recusaciones, actuación de los auxiliares de la justicia, etc.) y se ajusta a un cierto orden progresivo que conduce a la creación de una norma individual. No cabe duda, por consiguiente, de que la definición del proceso, desde el punto de vista del derecho procesal en sentido estricto, debe incluir los actos llamados de jurisdicción voluntaria (9).

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De allí, asimismo, que las nociones de acción, pretensión y jurisdicción carezcan de relevancia, por sí solas, como notas definitorias del proceso. La acción, por lo pronto, en tanto no es más que un mero poder de carácter político o administrativo, resulta ajena a los específicos problemas que aquél plantea; y la pretensión, como declaración de voluntad formulada frente a una persona distinta al autor de esa declaración, resulta inaplicable al ámbito de los procesos voluntarios, en los que no media conflicto alguno entre dos partes y cuyo objeto consiste en una mera petición dirigida al órgano judicial. La idea de jurisdicción, finalmente, debe también descartarse en razón de revestir carácter administrativo, y no jurisdiccional, la actividad que los órganos judiciales despliegan en ese tipo de procesos (infra, nro. 65). Es, en virtud de tales consideraciones, que la definición más arriba propuesta se limita a aludir, como finalidad del proceso, a la creación de una norma individual destinada a regir un aspecto específico de la conducta de determinados sujetos, extraños al órgano, pues ese concepto es, a nuestro juicio, comprensivo de todas las modalidades que puede revestir el acto mediante el cual culmina cualquier clase de proceso. Importan, en efecto, la creación de una norma jurídica individual, todas las decisiones mediante las cuales se define un proceso de conocimiento (cualquiera que sea la índole de la pretensión que lo haya originado: de condena, declarativa o determinativa), un proceso cautelar o un proceso de ejecución, por cuanto ellas comportan la especificación, con referencia a un caso concreto, de alguno o algunas de las menciones contenidas en una norma general (10). El mismo fenómeno se configura en las resoluciones recaídas en los procesos de jurisdicción voluntaria y en los laudos arbitrales. Aparentemente podría argumentarse, contra la generalidad del hecho precedentemente mencionado, que él no se verificaría en los procesos de ejecución, por cuando siendo la finalidad de éstos hacer efectiva una norma individual (judicial o arbitral) ya creada en un proceso anterior, no quedaría margen alguno para la creación jurídica. Sin embargo, esta conclusión resulta insostenible a poco que se medite sobre el nuevo tramo de posibilidades que inexcusablemente se presenta ante el juez de la ejecución y de la consiguiente necesidad en que éste ha de encontrarse, frente a tales posibilidades, de individualizar las menciones contenidas en las normas generales que reglamentan esa clase de procesos. También pueden suscitar alguna duda aquellos casos en los cuales la intervención de los jueces tiene por objeto fiscalizar la regularidad de actos o negocios jurídicos celebrados por particulares o sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros, a los efectos de prestarles la correspondiente aprobación u homologación. Pero debe tenerse en cuenta que las decisiones judiciales que en tales hipótesis se dictan, en tanto resultan necesarias para perfeccionar o 206

integrar las respectivas normas individuales, configuran también, aunque parcialmente, una neta actividad creadora. Por lo demás, la creación resulta indiscutible en los supuestos en que el órgano judicial resuelve desestimar la aprobación o la homologación. Finalmente, la extraneidad de los sujetos con relación al órgano decisor, unida a la índole individual de la norma a crear, constituye una nota que sólo se presenta, con carácter permanente e invariable, en los procesos judiciales y arbitrales. Por el contrario, en los procesos que se desarrollan en el ámbito de la Administración, puede ocurrir que los sujetos afectados por la norma formen parte del órgano, como sucede en los casos de imposición de sanciones disciplinarias a funcionarios o empleados. La misma situación se configura con motivo de la actividad que cumplen los tribunales de justicia en el supuesto contemplado supra, nros. 2, b) y 3), así como en todo proceso legislativo, cualquiera que sea la índole del órgano que en él intervenga. 45. PROCESO, JUICIO Y PROCEDIMIENTO a) Tanto en la práctica judicial cuanto en las leyes de origen hispánico, suele utilizarse la palabra "juicio", proveniente del derecho romano (indicium), como sinónimo de proceso. Se trata, sin embargo, de conceptos que se encuentran en relación de especie a género, pues mientras la expresión "juicio" supone la existencia de una controversia o, por lo menos, de un conflicto entre partes, la palabra "proceso" también resulta adecuada para denotar tanto aquellos casos en los que media conflicto, pero no controversia (v.gr., el proceso de rebeldía) como aquellos en los que ni siquiera existe conflicto, según ocurre con los procesos denominados de jurisdicción voluntaria o voluntarios. b) Tampoco cabe identificar los términos "proceso" y "procedimiento". El proceso representa el conjunto de actos que son necesarios, en cada caso, para obtener la decisión de un caso concreto por parte de determinados órganos (11) .El procedimiento, en cambio, constituye cada una de las fases o etapas que aquél puede comprender. Así, al procedimiento de primera instancia puede seguir, en caso de apelación, un procedimiento de segunda instancia, en cuyo caso el proceso se integra con dos procedimientos (12) o, por el contrario, el proceso puede contener menos de un procedimiento en el caso de que, por ejemplo, se extinga con anterioridad al pronunciamiento de la decisión de primera instancia. Por ello dice Carnelutti que "para distinguir mejor entre proceso y procedimiento se puede pensar en el sistema decimal: el procedimiento es la decena; el proceso es el número concreto, el cual puede no alcanzar la decena, o bien, comprender más de una" (13). 207

46. ELEMENTOS DEL PROCESO a) Todo proceso consta de un elemento subjetivo y de un elemento objetivo, e importa, asimismo, una determinada actividad. El elemento subjetivo se halla representado por las personas facultadas para iniciarlo, impulsarlo, extinguirlo y decidirlo. En los procesos contenciosos son sujetos primarios el órgano judicial (o arbitral) y las partes. El primero, como titular de un poder público (o eventualmente equiparado a tal), se encuentra en un plano supra ordinado con relación a las segundas, por cuanto puede imponerles, a través de actos de creación normativa individual, la observancia de determinadas conductas (supra, nro. 5, b]). Además, cuando el órgano reviste carácter judicial, le pertenece en forma exclusiva la utilización lícita de la coacción. En los procesos contenciosos existen, necesariamente, dos partes: el actor y el demandado. Llámanse actor a la persona que formula la pretensión que debe ser satisfecha por el órgano y demandado a la persona frente a quien se formula dicha pretensión (14). Uno y otro se encuentran por debajo del órgano, en una posición jerárquicamente igualitaria. No obstante, como consecuencia de la acumulación subjetiva de pretensiones, la intervención de terceros, la acumulación de procesos y la sucesión procesal, el proceso contencioso puede desarrollarse mediante la participación de varios actores o demandados, dando lugar, de tal manera, a la figura del litisconsorcio. En los procesos voluntarios existen, en cambio, como sujetos primarios que se encuentran por debajo del órgano judicial, uno o más peticionarios. El cumplimiento integral de las funciones procesales requiere, finalmente, la intervención de otras personas que actúan en el proceso como auxiliares del órgano (secretario, ujieres, oficiales de justicia, peritos, etc.), o de las partes o peticionarios (abogados y procuradores), y a las que cabe denominar sujetos secundarios. b) El elemento objetivo del proceso puede hallarse constituido por una pretensión o por una petición extracontenciosa, según que la intervención del órgano sea requerida para resolver un conflicto o para constituir, integrar o acordar eficacia a una relación jurídica. De ello se sigue que la pretensión y la petición extracontenciosa configuran el objetivo, respectivamente, del proceso contencioso y del proceso voluntario. 208

La pretensión que da vida al proceso civil versa, a su vez, sobre una relación o estado jurídico de derecho material que, por lo común, no trasciende el interés privado de las partes; de allí que el actor pueda desistir de su pretensión o renunciar al derecho invocado mediante ella, el demandado allanarse a la pretensión del actor, y ambas partes transigir. Esa disponibilidad sobre el objeto procesal, que constituye un reflejo de la que las partes tienen sobre sus derechos subjetivos, es la nota que en mayor medida separa al proceso civil del proceso penal; aunque, como se verá más adelante (infra , nro. 50), la regla reconoce algunas excepciones (15). Carece de sentido, en cambio, hablar de disponibilidad o indisponibilidad de las peticiones que constituyen el objeto de los procesos voluntarios. Pese a esta última designación, que es desde luego impropia, la formulación de tales peticiones es, en la mayor parte de los casos, necesaria, pues el interesado no puede lograr, con prescindencia de ellas, y del consecuente pronunciamiento judicial, el efecto jurídico que persigue (16). c) La actividad, finalmente, comprende el conjunto de actos que deben cumplir los sujetos procesales desde el comienzo del proceso hasta la decisión que le pone término (17).

47. EL PROBLEMA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO (18)

A) ORIGEN DEL PROBLEMA a) La doctrina se viene preocupando, desde antigua data, por determinar la calificación que corresponde al proceso dentro del cuadro general de las figuras jurídicas, consistiendo el motivo fundamental de esa preocupación en desentrañar la índole de las vinculaciones que aquél engendra, sea entre las partes, o entre éstas y el órgano judicial. Corresponde destacar, sin embargo, que todo ese movimiento doctrinario ha tenido en mira, exclusivamente, el proceso judicial y, dentro de éste, tan sólo el proceso contencioso. b) Entre las principales teorías que se han enunciado acerca de este problema merecen destacarse, por una parte, la contractualista y la cuasicontractualista, basadas ambas en categorías extraídas del derecho privado, y, por otra parte, las de la relación jurídica, de la situación jurídica y de la institución, de las cuales constituye una nota común el hecho de fundarse en una concepción publicista del proceso. De todas ellas nos ocuparemos a continuación. 209

B) TEORÍA CONTRACTUALISTA Esta teoría se fundó, sustancialmente, en las modalidades y los efectos de que se hallaba revestida la litis contestatio en el derecho romano clásico. En efecto, tanto durante el período de las legis actionis como en la época del procedimiento formulario, la litis contestatio se hallaba configurada como la actuación procesal en cuya virtud quedaba cerrado el procedimiento in iure ante el magistrado, se determinaba el contenido y el alcance del litigio, y se lo sometía a la decisión del iudex, cuya elección, como regla, se efectuaba por acuerdo entre los litigantes (supra, nro. 13). La litis contestatio constituía, pues, un contrato formal entre las partes, en el que se fijaban los puntos litigiosos, del que emanaban los poderes del juez y cuyo efecto más importante era el denovarel derecho invocado por el actor en un nuevo derecho, consistente en la obtención de una sentencia dentro del ámbito asignado a la cuestión litigiosa (19); de allí que la litis contestatio"consumiese" la pretensión, impidiendo que ella fuera renovada en otro proceso. Durante la época del procedimiento extraordinario, en la cual, como es sabido, desapareció la división del proceso de dos tiempos y quedó abandonada toda idea de arbitraje privado, la litiscontestatio perdió sus efectos más importantes y especialmente su carácter contractual, pues la sujeción de las partes al imperium del magistrado durante todo el desarrollo del proceso tornó superfluo cualquier acuerdo de voluntades tendiente a esa finalidad. No obstante la total desaparición de las circunstancias políticas y jurídicas dentro de las cuales se desenvolvió el derecho romano clásico, algunos autores franceses de los siglos XVIII y XIX (Pothier, Demolombe, Aubry y Rau, Colmet de Santerre, etc.) intentaron revivir la figura del contrato judicial de la litiscontestación y remitieron la explicación de fenómenos trascendentes del proceso, como, por ejemplo, el relativo a los límites de la cosa juzgada, a la existencia de un acuerdo de voluntades entre las partes, tendiente a someter al juez la decisión de sus diferencias. Son muchos y decisivos los argumentos que cabe oponer a dicha concepción del proceso. En primer lugar, en el Estado moderno no se concibe la prestación de la actividad judicial como el resultado de un previo acuerdo entre las partes, sino como el ejercicio de un poder, inherente a la soberanía, y al cual los litigantes se encuentran sujetos con prescindencia de su voluntad. En segundo lugar, mientras el contrato requiere, por esencia, el consentimiento de ambas partes, el proceso puede constituirse, desenvolverse y extinguirse contra la voluntad del demandado, e incluso en ausencia de él (proceso en rebeldía). Por otra parte, ni la iniciación del proceso ni la sentencia que lo decide producen, en el derecho moderno, la novación del derecho controvertido. 210

C) TEORÍA CUASICONTRACTUALISTA La asimilación del proceso a un cuasicontrato fue ideada para salvar los inconvenientes que importaba, para la concepción contractualista, la circunstancia de que el proceso pudiese tener efectiva existencia pese a no mediar el libre consentimiento de ambas partes. Esta tesis alcanzó una difusión totalmente desproporcionada a su acierto: la sostuvieron Arnault de Guenyveau en Francia (Du quasi-contrat judiciaire, Poitiers, 1859), los "prácticos" españoles (Carleval, Salgado de Zomoza, Conde de la Cañada, Febrero, etc.) y autores posteriores de la misma nacionalidad (Caravantes, De la Serna y Montalbán, Manresa y Reus, etc.). Mattirolo en Italia, Pereira y Sousa en Portugal, etc., así como la mayor parte de los "procedimentalistas" argentinos (De la Colina, Parodi, Rodríguez, etc.), siendo común, todavía hoy, que algunas sentencias judiciales hagan referencia al "cuasi contrato de la litis contestatio ". Como señala Couture (20), la tesis del cuasicontrato ha procedido por simple eliminación, eligiendo, dentro de las distintas fuentes de las obligaciones, la menos imperfecta; pero dejando de lado a una de ellas, la ley, que es precisamente la que crea las supuestas obligaciones cuyo origen se busca. Por lo demás, son aplicables a esta tesis los restantes reparos formulados a la teoría contractualista (21). D) TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA La concepción del proceso como una relación jurídica es la que cuenta, incluso en la actualidad, con mayor número de adherentes, aunque dista de existir uniformidad de criterios acerca de la forma en que dicha relación se configura, de quiénes son los sujetos que la integran y de la índole de las vinculaciones jurídicas que entre ellos se operan. El primer expositor sistemático de esta teoría fue Oscar Bülow, quien la desarrolló en su libro La teoría de las excepciones dilatorias y los presupuestos procesales, aunque ella fue vislumbrada por Hegel y esbozada por Bethmann Hollweg. En Italia fue adoptada por Chiovenda, que erigió al concepto de relación jurídica procesal en uno de los pilares de su sistema. Partiendo de la base de que, con anterioridad al pronunciamiento judicial definitivo sobre la procedencia de la demanda, las partes tienen deberes y derechos, afirma Chiovenda, siguiendo el pensamiento de Bülow, que elproceso civil contiene una relación jurídica y que todos los actos mediante los cuales el proceso se manifiesta revisten trascendencia jurídica, en cuando 211

pertenecen a esa relación fundamental, que es 1°) autónoma, porque nace y se desarrolla con independencia de la relación de derecho material; 2°) compleja, porque abarca un conjunto indefinido de derechos, los cuales se encuentran vinculados por un fin común que consiste en la actuación de la voluntad de la ley mediante el pronunciamiento de una providencia jurisdiccional definitiva; 3°) de derecho público, porque deriva de normas que regulan el ejercicio de una potestad pública. En lo que atañe al contenido de esa relación, observa Chiovenda que existe, por un lado, un deber del órgano jurisdiccional en el sentido de proveer a las peticiones de las partes, el cual se halla garantizado mediante sanciones penales y civiles, agregando que es inútil discutir si dicho deber (que corresponde fundamentalmente al juez frenteal Estado ) existe también respecto de las partes, pues es suficiente advertir, en su opinión, que éstas tienen frente al juez, como persona, el poder jurídico de ponerlo (con sus demandas) en la necesidad jurídica de proveer. Las partes tienen, por otro lado, deberes tanto respecto del juez como entre sí (deber de comunicación de documentos, de no retrasar por negligencia la instrucción o resolución del pleito, de no exagerar la defensa con actos culposamnte inútiles, etc.). Calamandrei, por su parte, no obstante seguir sustancialmente la concepción enunciada por Chiovenda, observa que las obligaciones que el proceso genera a cargo de las partes son obligaciones a favor del Estado, no de la contraparte, como ocurre cuando el derecho procesal impone a las partes que observen en el proceso un cierto comportamiento en interés de la justicia , aun cuando sea contrario a su interés individual, y acompaña ese mandato con sanciones especiales (v.gr., deberes de lealtad y probidad, de no usar expresiones inconvenientes u ofensivas, de no jurar en falso, etc.). Advierte, sin embargo, que la obligación procesal de las partes es, en el proceso civil, una figura excepcional, pues en la mayor parte de los casos las llamadas obligaciones de las partes se hallan absorbidas por la figura de la carga procesal (22). Según Chiovenda, la relación procesal se constituye mediante la comunicación de la demanda al demandado, pero también es necesaria la concurrencia de los llamados presupuestos procesales (competencia del juez, capacidad de las partes, etc.), pues de lo contrario no nace la obligación del juez de pronunciarse sobre el mérito de la demanda. El desarrollo de la relación procesal se verifica a través de los distintos actos que deben cumplir las partes y el tribunal, y su fin se opera, normalmente, en ocasión de la sentencia que resuelve el fondo del asunto. Como anticipamos, no existe uniformidad de criterios acerca de la forma en que la llamada "relación jurídica procesal" se constituye. Si bien la construcción triangular, precedentemente descripta, es la que cuenta con 212

mayor número de adherentes, también se la ha concebido como un vínculo constituido solamente entre las partes (Kohler) y como la fusión de dos relaciones jurídicas entre el juez y cada una de las partes (Zanzucchi, Rocco) (23) , o sea, de la relación que media entre el actor y el Estado (relación jurídica de acción), y de la relación que media entre el demandado y el Estado (relación jurídica de excepción), las cuales se hallan estrechamente ligadas porque coinciden en el sujeto de la obligación (Estado). Carnelutti, por su parte, entiende que el proceso no es una relación jurídica, sino un complejo de relaciones jurídicas, constituidas por los poderes y los deberes que la ley instituye a favor o a cargo de los agentes que en él intervienen (partes, defensores, oficiales, encargados, terceros) (24). E) TEORÍA DE LA SITUACIÓN JURÍDICA Ha sido expuesta por James Goldschmidt en diversas obras, particularmente en Teoría general del proceso (Barcelona, 1936). Su autor comienza por negar categóricamente la afirmación de que el proceso contenga una relación jurídica; en primer lugar, porque no media relación alguna de índole procesal entre el juez y las partes, pues el deber de administrar justicia, que se basa en el derecho público, sólo engendra para el juez, en caso de incumplimiento, responsabilidades de orden penal y civil que, como tales, deben hacerse efectivas fuera del proceso y, en segundo lugar, porque no existe una verdadera obligación de las partes de someterse a la jurisdicción estatal, sino un estado de sujeción que no tiene origen en el proceso, sino en la relación general que liga al ciudadano con el Estado. El punto cardinal de la tesis de Goldschmidt reside en la distinta función que a su juicio cumplen las normas jurídicas según sea el punto de vista desde el cual se las examine. Por eso explica que en su función extrajudicial (consideración estática), las normas representan imperativos dirigidos a los ciudadanos, siendo deber y derecho, respectivamente, la sujeción a un imperativo y el poder sobre un imperativo. En su función judicial (consideración dinámica ), en cambio, las normas constituyen medidas con arreglo a las cuales el juez debe juzgar la conducta y el estado de los ciudadanos, de manera tal que, hallándose pendiente el proceso, aquéllas pierden el carácter de imperativos para asumir el de promesas o amenazas de determinada conducta del juez. El proceso crea, así, nuevos nexos jurídicos, los cuales se hallan referidos a la sentencia judicial que las partes esperan, y son expectativas de una sentencia favorable o perspectivas de una sentencia desfavorable.

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No es, por lo tanto, el proceso una relación jurídica, sino una situación jurídica, la que es definida por Goldschmidt como el estado en que una persona se encuentra desde el punto de vista de la sentencia judicial que se espera con arreglo a las normas jurídicas. Esta situación se concreta en actos u omisiones determinados: así, la expectativa de una sentencia favorable depende, por lo general, de la realización de un acto procesal exitoso, aprovechando para ello la existencia de una posibilidad u ocasión procesal (p. ej., las posibilidades de fundamentar la demanda, de probar, de replicar, etc.) y, por el otro lado, la perspectiva de una sentencia desfavorable depende siempre de la omisión de un acto procesal: de allí que, a fin de evitar el perjuicio que ello implica, incumbe a las partes el cumplimiento de una carga procesal (v.gr., la de comparecer, a fin de no ser declarado en rebeldía; la de declarar, para no ser tenido por confeso, etc.). El proceso engendra, de tal suerte, nuevas categorías de carácter netamente procesal, aunque paralelas, según Goldschmidt, a las del derecho material: esas categorías son los derechos y las cargas procesales. Son derechos procesales: a) la expectativa de una ventaja procesal y, en último término, de una sentencia favorable; b) la dispensa de una carga procesal (p. ej., la admisión de los hechos por parte del demandado releva al actor de la carga de la prueba); y c) la posibilidad de llegar a aquella situación mediante la realización de un acto procesal. La carga procesal, a su turno, constituye la necesidad de una determinada actuación para prevenir un perjuicio procesal y, en último término, una sentencia desfavorable. A diferencia de los deberes, que siempre representan imperativos impuestos en el interés de un tercero o de la comunidad, las cargas son imperativos del propio interés. "Como la carga procesal —dice Goldschmidt— es un imperativo del propio interés, no hay frente a ella un derecho del adversario o del Estado. Al contrario, el adversario no desea otra cosa sino que la parte no se desembarace de su carga de fundamentar, de probar, de comparecer, etcétera. Se encuentra aquí el fenómeno paralelo al de los derechos procesales, frente a los cuales no hay obligación. En cambio, existe una relación estrecha entre las cargas procesales y las posibilidades, es decir, los derechos de la misma parte, porque cada posibilidad impone a las partes la carga de aprovechar la posibilidad al objeto de prevenir su pérdida. Puede establecerse el principio: la ocasión obliga o, más bien, impone una carga, y la más grave culpa contra sí mismo es dejar pasar la ocasión" (25). F) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN El profesor Guasp considera, por su parte, que dándose en el proceso más de una correlación de deberes y derechos jurídicos, aquél contiene, en rigor, una

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multiplicidad de relaciones jurídicas que debe reducirse a una unidad superior y que tal unidad sólo la proporciona la figura de la institución. Dicho autor entiende por institución el conjunto de actividades relacionadas entre sí por el vínculo de una idea común y objetiva a la que figuran adheridas, sea ésa o no su finalidad individual, las diversas voluntades individuales de los sujetos de quienes proceda aquella actividad. El proceso participa, según Guasp, de esas características y es, por lo tanto, una verdadera institución: la idea común y objetiva que en él se observa consiste en la satisfacción de una pretensión, y a ella adhieren el juez en su fallo, el actor en su pretensión y el demandado en su oposición, pues todos ellos tratan de satisfacer la reclamación que engendra el proceso, pese a que cada uno entienda de una manera particularmente distinta el contenido concreto que en cada caso debe integrar la satisfacción que se persigue. Agrega el autor mencionado que el proceso exhibe los caracteres naturales propios de toda institución jurídica, que son: 1°) Respecto de los sujetos, la jerarquía, pues aquéllos se encuentran, en el proceso, no en un plano de igualdad o coordinación, sino en un plano de desigualdad o subordinación. 2°) Respecto al objeto, su inmodificabilidad u objetividad, por cuanto la voluntad de los sujetos no es susceptible de alterar el esquema objetivo común que el proceso comporta. 3°) Respecto a la actividad, su universalidad en cuanto al espacio (el proceso no reconoce variaciones territoriales dentro de los límites de la soberanía de un ordenamiento jurídico); su permanencia en cuanto al tiempo (pueden nacer y extinguirse continuamente procesos concretos, pero la idea de satisfacción de pretensiones perdura indefinidamente en el futuro); su elasticidad en cuanto a la forma (el proceso se adapta a la realidad de cada momento, sin sujeción a estructuras formales como las que se advierten en el derecho privado) (26). G) CRÍTICA Y CONCLUSIONES a) Corresponde realizar ahora un balance crítico de las diversas teorías precedentemente descriptas, con excepción de la contractualista y de la cuasicontractualista, respecto de las cuales ya hemos expuesto las razones que impiden su actual aceptación. b) Con referencia a la teoría de la relación jurídica, interesa destacar que, si por relación jurídica se entiende el nexo normativo existente entre un deber jurídico y una facultad jurídica o, en otras palabras, la peculiar correlación que se configura entre la conducta de un sujeto obligado frente a la conducta de un sujeto pretensor (27), no parece discutible que el proceso contenga no ya una, sino diversas relaciones jurídicas. 215

Existe, por lo pronto, una relación de tal índole entre el juez y las partes, cuyos términos están dados por el deber que incumbe al primero en el sentido de proveer lo que en derecho corresponda a las diversas peticiones que las segundas pueden formular en ejercicio del derecho a la prestación de la actividad judicial (acción), que cuenta, en nuestro ordenamiento jurídico, con respaldo constitucional (28). El juez, por lo tanto, es sujeto pasivo de una relación jurídica con las partes, y en tal carácter se halla obligado, frente a ellas, y sin perjuicio de la vinculación de derecho público que lo une al Estado, a llevar a cabo todos los actos que la ley le impone cumplir con miras a la sustanciación y la decisión del proceso. El incumplimiento de ese deber o su cumplimiento defectuoso autorizan, de acuerdo con algunos ordenamientos vigentes en nuestro país, la aplicación de verdaderas sanciones procesales contra el juez y a favor de las partes, como, v.gr., la multa de que es pasible el juez que, frente a un recurso de queja por denegación o retardo de justicia desobedezca la orden impartida por el tribunal superior o no manifieste justa causa que impida cumplirla, o el pago de las costas que se impone a los jueces que incurren en nulidades de procedimiento (v.gr., arts. 167, Código de Salta; 126 y 135, Código de Córdoba; 167, Código de Chubut; 167, Código de Río Negro; 109, Código de Santa Fe; 106, Código de Jujuy). De ello se sigue que en lo que a nuestro derecho positivo concierne, carece de sustento la objeción formulada por Goldschmidt contra la teoría de la relación jurídica, en el sentido de que el incumplimiento de las obligaciones que incumben a los jueces frente a los ciudadanos "es de mera índole pública criminal o civil, pero no procesal", y de que, a su vez, los medios para hacer valer la responsabilidad de los jueces caen fuera del trámite regular de los recursos (29). Por lo demás, esa objeción tampoco es decisiva en aquellos casos en que la responsabilidad del juez se hace valer con arreglo a las respectivas normas civiles o penales, pues ello no excluye el origen procesal de dicha responsabilidad. A su turno, las partes tienen frente al juez el deber fundamental de observar, durante el curso de proceso, una conducta compatible con la dignidad y la autoridad judiciales (v.gr., art. 35, CPCCN), así como el deber de lealtad, probidad y buena fe (v.gr., art. 34, inc. 5°, ap. IV, CPCCN). El proceso también comprueba la existencia de relaciones jurídicas entre las partes. Tal es, v.gr., aquella que se configura con motivo de la obligación de pagar las costas que debe imponerse, como principio, a la parte vencida y del correlativo derecho que corresponde a la parte vencedora. Importa advertir, sin embargo, que los vínculos de esta naturaleza se hallan reducidos, en el proceso, a proporciones mínimas, pues por regla general el cumplimiento de los actos procesales de las partes se halla determinado por la existencia de cargas. 216

Asimismo, los terceros son sujetos de relaciones procesales. Tal, entre otros, el caso del testigo, que tiene a su cargo diversos deberes frente al juez (comparecer, declarar, etc.), y es titular de derechos frente a las partes (v.gr., de acuerdo con diversos ordenamientos procesales, el de ser indemnizado). Pese a ser científicamente correctas, no se advierte, sin embargo, que las teorías de la relación jurídica o de la pluralidad de relaciones jurídicas revistan mayor utilidad práctica para lograr una más adecuada comprensión del fenómeno procesal. A fin de justificar tal utilidad, se ha argüido que sólo concibiendo al proceso como una relación jurídica unitaria se explica que la nulidad de un acto procesal vicia todos los actos cumplidos después (30) o que sea posible la sucesión dentro del proceso (31). No se trata, sin embargo, de ejemplos convincentes. En cuanto al primero, debe tenerse presente que la recíproca coordinación que exhiben los actos procesales responde a la circunstancia de hallarse éstos enlazados por vínculos de imputación: cada acto procesal, en efecto, se encuentra imputado como consecuente al que lo precede y como antecedente al que le sigue. Parece obvio, en consecuencia, que sin necesidad de recurrir a la idea de relación jurídica y, por una simple razón de lógica normativa, se explica el sentido de las disposiciones legales en cuya virtud la nulidad de un acto procesal produce la de losactos sucesivos, y no así, desde luego, la de las actuaciones independientes de éste (v.gr., art. 174, CPCCN). En cuanto al fenómeno de la sucesión procesal, corresponde advertir que es de la esencia de toda sucesión, como observa Redenti (32), que una persona sustituya a otra en las posiciones o situaciones jurídicas que ésta ocupa frente a otros sujetos de derecho, siendo indiferente, al efecto, que se trate de derechos, obligaciones o sujeciones efectivamente existentes, o de simples facultades o posibilidades jurídicas que carezcan de fundamento cierto o cuyo éxito eventual no sea posible prever. Con prescindencia, pues, de toda idea de relación jurídica, la simple existencia del proceso coloca a las partes en una determinada posición jurídica que se halla configurada por el contenido de sus pretensiones y defensas, y que, como tal, es susceptible de transmitirse a sus sucesores. El hecho de que, como señala Rosenberg (33), no sea imaginable una sucesión en una totalidad de actos (en los actos ya realizados no puede intervenir el sucesor y de ahora en adelante obra por sí mismo) no modifica los términos del problema, pues la posición jurídica del sucesor procesal ha de depender irremediablemente del conjunto de actos ya cumplidos con intervención de la persona a quien sucede. c) La teoría de la situación jurídica constituye, en realidad, una excelente descripción de los procesos dominados por el principio dispositivo, en los cuales la idea de carga reemplaza en medida fundamental al concepto de deber, pues la realización de la mayoría de los actos de parte con que aquéllos se integran obedece a la necesidad de asumir una posición ventajosa o de prevenir un perjuicio, y no a la existencia de derechos instituidos a favor del 217

Estado o de la parte contraria. Sin embargo, ni la explicación referente a los nuevos nexos que engendraría el proceso ni la conclusión de que éste configura una situación jurídica resultan suficientes para demostrar la autonomía o la peculiaridad del fenómeno procesal dentro del ámbito general de los fenómenos jurídicos. En primer lugar, los "imperativos" que, según Goldschmidt, contendrían las normas jurídicas, desde un punto de vista estático, constituyen, en todo caso (y con prescindencia del error que entraña la concepción imperativista), las consecuencias de haberse observado determinados requisitos que el ordenamiento legal prevé, no como deberes jurídicos, sino como simples posibilidades que son susceptibles de asumirse autónomamente por los ciudadanos. No existe, por ejemplo, ningún deber de observar la forma prescripta por la ley con respecto a determinado contrato, ni de efectuar el protesto de un documento comercial dentro de los plazos legales, por cuanto la ineficacia del negocio jurídico celebrado al margen de las correspondientes prescripciones o la pérdida de la fuerza ejecutiva del documento no configuran sanciones , sino, simplemente, la pérdida de los beneficios o de las ventajas que el ordenamiento jurídico condiciona al cumplimiento de aquellos requisitos. Se advierte, pues, en los casos del ejemplo, que la observancia de las normas contractuales o la diligencia del acreedor cumplen, en el derecho privado, y al margen del proceso, una función sustancialmente similar a la de las cargas procesales (34), ya que, lo mismo que éstas, y de acuerdo con la terminología de Goldschmidt, constituirían "imperativos del propio interés". En segundo lugar, tampoco, parece ser un fenómeno privativo del proceso la configuración de las "perspectivas" y las "expectativas" a que Goldschmidt se refiere en ocasión de examinar las normas jurídicas desde el punto de vista judicial o dinámico. El sentido de toda sucesión de actos humanos, en efecto, se halla siempre pendiente hasta el momento final y depende, naturalmente, de lo que los partícipes en ellas hagan o dejen de hacer. Por lo tanto, mientras se desarrolla esa "totalidad sucesiva" que es propia del tiempo existencial (35), aquéllos se encuentran en una particular situación con respecto al efecto jurídico que persiguen, en la cual median expectativas de un efecto jurídico favorable y perspectivas de un efecto jurídico desfavorable. Piénsese, por ejemplo, en el caso de un contrato de compraventa en el cual se establece que la suma entregada por el comprador en el acto es en concepto de seña. Como es sabido, tal estipulación faculta a las partes a arrepentirse del contrato o a dejar de cumplir, en cuyo caso el comprador perderá la seña y el vendedor deberá devolverla con otro tanto de su valor (art. 1202, CCiv.). No es ésa, sin embargo, una situación jurídica inconmovible, sino el punto de partida de diversas posibilidades cuyo desarrollo permitirá establecer, según cuál sea la posibilidad asumida por los contratantes, el sentido jurídico integral del contrato. Supongamos, por ejemplo, que con posterioridad a la celebración de un contrato de compraventa que contenga aquella estipulación, la cosa vendida aumente considerablemente de valor y que, por lo tanto, la vigencia del precio contractual signifique un 218

perjuicio para el vendedor. Es evidente que ante tal situación se presentarán para ambas partes, por un lado, expectativas de un efecto jurídico favorable: para el vendedor, por una parte, la expectativa estará representada por la posibilidad de arrepentirse inmediatamente del contrato, restituyendo la seña doblada; para el comprador, en cambio, la expectativa estará representada por la posibilidad de lograr un comienzo de ejecución del contrato que impida el arrepentimiento del vendedor. Por el otro lado, aparecerán también para ambas partes perspectivas de un efecto jurídico desfavorable: para el vendedor consistirá en la posibilidad de tener que cumplir el contrato y para el comprador en la posibilidad de que aquél haga uso de su facultad de arrepentimiento. El mecanismo del contrato, desde el punto de vista de su resultado final, no difiere, pues, esencialmente, de la estructura que Goldschmidt asigna a la situación jurídica procesal. d) De la misma generalidad que, como terminamos de ver, reviste la idea de situación jurídica, participa el concepto de institución, con el agravante de que este último es utilizado, por juristas y sociólogos, para individualizar realidades jurídicas totalmente ajenas al mundo del proceso. Como recuerda Couture, el vocablo "institución" ha sido empleado, entre otros significados, para denotar cada una de las organizaciones principales de un Estado; cada una de las materias principales del derecho o cada una de sus ramas; determinados grupos de usos sociales; "todo ente o cuerpo social" (Santi Romano), etcétera (36) . e) Las reflexiones precedentemente formuladas demuestran que es inadecuado encasillar al proceso dentro de otras figuras jurídicas y estéril el intento de imprimirle un rótulo que lo identifique, tanto más cuanto que todas las calificaciones que se han propuesto por la doctrina adolecen, como hemos visto, de una generalidad que las destituye de toda utilidad científica y práctica. Ninguna de ellas, como también hemos visto, contribuye a facilitar la comprensión de los diversos problemas que suscita el funcionamiento de las instituciones procesales (37). Toda esa preocupación doctrinaria, por consiguiente, pese a la innegable autoridad de quienes han participado y participan de ella, gira en torno a un falso problema. Porque el proceso, como observa Satta (38), constituye un fenómeno único en el mundo del derecho y sólo corresponde, entonces, que sea explicado, como tal proceso, a través del análisis de sus elementos, de sus posibles objetos y de los principios que lo rigen. Y para ello, como es obvio, el jurista sólo debe atenerse a la experiencia de conducta humana que exhibe el proceso y a las normas jurídicas que conceptualizan esa experiencia. 48. EL CONCEPTO DE CARGA PROCESAL

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a) Gran parte de la doctrina se halla ostensiblemente dominada por la preocupación de aislar adecuadamente el concepto de carga procesal frente a los conceptos de deber y obligación procesal, por un lado, y de facultad o derecho subjetivo procesal, por el otro. Con relación al deber y a la obligación, algunos autores entienden, siguiendo sustancialmente la opinión de Goldschmidt, que mientras aquéllos constituyen imperativos o vínculos de la voluntad instituidos en interés de un tercero o de la comunidad, la carga es un imperativo del propio interés (39). "La carga procesal —dice Couture— puede definirse como una situación jurídica instituida en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya opinión trae aparejada una consecuencia gravosa para él" (40). Dicha noción conduce a dos conclusiones fundamentales: 1°) La inexistencia, frente a la carga, de un derecho del adversario o del Estado. 2°) La ausencia de todas anción respecto de la parte que omite el cumplimiento de una carga, pues aquel modo de ser del derecho no tiene posibilidad de efectivizarse cuando no media el incumplimiento de una prestación (41). Por eso Augenti (42) dice, aunque con escasa felicidad terminológica, que la carga se diferencia de la obligación y del deber por el distinto tipo de sanción conminada para el supuesto de incumplimiento: mientras en el primer caso la sanción se traduce en la mera "pérdida de efectos útiles del acto", en el segundo caso se está en presencia de una "sanción jurídica". b) Pese a existir una acentuada coincidencia doctrinaria en lo que a las mencionadas conclusiones atañe, las opiniones divergen cuando se trata de ubicar a la carga procesal dentro de los distintos "modos de ser" del derecho que toda norma jurídica conceptualiza y, especialmente, cuando se persigue su diferenciación respecto de las facultades o derechos subjetivos. Goldschmidt, por ejemplo, concibe a la carga como la antítesis de los derechos procesales (43) , aunque éstos, según la opinión de dicho autor, no configuran derechos en sentido estricto sino, más bien, situaciones que podrían denominarse con la palabra francesa chances (44); Carnelutti, por su parte, observa que la obligación y la carga tienen de común el elemento formal, consistente en el vínculo de la voluntad (45); y Couture, compartiendo esa afirmación, considera que dichas categorías jurídicas, "más que oposiciones, son variantes de un mismo género" (46). Esta última conclusión, sin embargo, no se concilia en modo alguno con la tesis expuesta por Carnelutti en el sentido de que existe carga "cuando el ejercicio de una facultad aparece como condición para obtener una determinada ventaja", y que "por ello la carga es una facultad cuyo ejercicio es necesario para el logro de un interés" (47).

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c) El análisis de cualquiera de las denominadas cargas procesales (comparecer a la citación del tribunal, fundamentar la demanda, probar, replicar una alegación, etc.) nos conecta de inmediato con el específico ámbito de la libertad jurídica en el cual es lícita la autodeterminación de los sujetos (facultad de señorío) (48). En efecto, comparecer o no comparecer, fundamentar o no fundamentar la demanda, etcétera, constituyen posibilidades de conducta igualmente lícitas, cuya elección queda exclusivamente librada a la decisión individual de las partes. Si analizamos en cambio otras situaciones, como pueden ser, por ejemplo, la del testigo citado a declarar o la de la parte que ha sido condenada al pago de las costas, comprobamos que una de las posibilidades de conducta que allí se presentan debe ser elegida por los sujetos o, en otros términos, que el contenido de la conducta se halla hetero determinado a aquéllos por el ordenamiento jurídico. Comparecer a prestar declaración testimonial y pagar las costas configuran, pues, respectivamente, un deber y una obligación, y constituyen, por consiguiente, situaciones ajenas al marco de autonomía en el que se encuentra tradicionalmente ubicado el concepto de carga procesal. d) De lo expuesto se infiere, en primer lugar, que siendo el deber y la obligación imputaciones normativas lógicamente localizadas dentro del concepto de "prestación", es erróneo presentar a aquéllos, junto con la carga, como variantes de un mismo género. En segundo lugar, el análisis pone de manifiesto que entre "derecho" y "carga" procesal no existe la antítesis que advierte Goldschmidt ni la situación de "anverso" y "reverso" a que también se ha aludido (49). No resulta convincente, sin embargo, la aparente identificación de la carga con la facultad jurídica que propone Carnelutti, ni el mero "parentesco" que el mismo autor considera que existe entre ambas nociones. Entendemos, por el contrario, que concebida la facultad jurídica como la posibilidad de proyectarse libremente en un determinado sentido, la carga constituye un elemento de aquélla. Contestar a la demanda, por ejemplo, representa el ejercicio de una facultad jurídica, por cuanto significa optar libremente por tal posibilidad y eliminar la posibilidad contraria, es decir, la consistente en abstenerse de cumplir aquel acto. Ocurre, empero, que si bien depende de la libre determinación del demandado contestar o no a la demanda, cuando opta por lo primero no puede hacerlo en cualquier tiempo y en cualquier forma, sino ateniéndose a los requisitos prescriptos por la ley procesal, pues sólo en este último caso la conducta de aquél engendra las imputaciones normativas correspondientes al ejercicio de la facultad, entre las 221

que se encuentran, v.gr., el deber del juez consistente en proveer favorablemente la presentación. Es que ninguna facultad jurídica configura un poder desconectado de toda limitación, porque ello resultaría incompatible con el hecho mismo de la coexistencia de los individuos en el grupo social. Dentro del ámbito de la facultad de señorío existen también, por lo tanto, ciertas exigencias normativas cuya falta de acatamiento determina que no se produzcan las imputaciones perseguidas mediante el ejercicio de la facultad. Tales limitaciones, sin embargo, sólo se asemejan a las que son propias de los deberes y de las obligaciones, en las circunstancias de que derivan del orden coexistencial. Mientras en el marco de los deberes y de las obligaciones, en efecto, la heteronomía determina la elección de la posibilidad o fuerza su cumplimiento, en la observancia de las limitaciones a que nos referimos el orden coexistencial es libremente elegido como parte de un todo facultativo (50). Desde este punto de vista, por consiguiente, la carga se presenta como el conjunto de requisitos o condiciones que las partes deben tener en cuenta al proyectarse jurídicamente en el ejercicio de una facultad procesal, o sea, como un elemento condicionante de la eficacia jurídica de esta última (51). Corresponde advertir, sin embargo, que no se trata de una noción privativa del derecho procesal, sino aplicable a cualquier ámbito del conocimiento jurídico (52) .

II. LOS PRINCIPIOS PROCESALES (53) 49. CONCEPTO a) Denomínanse principios procesales a las directivas u orientaciones generales en que se funda cada ordenamiento jurídico procesal (54). Aunque mucho de esos principios son comunes a la legislación procesal moderna, el primado de uno u otro responde a las circunstancias históricas, políticas y sociales que caracterizan al Estado cuyo sistema legal se examine. El tema, sin embargo, no se presta a generalizaciones ni a encuadramientos rigurosos, porque dentro de estructuras políticas afines al alcance de ciertos principios virtualmente derivados de aquéllas acusa variantes, a veces significativas, entre los distintos países cuyos ordenamientos se analizan. Es que los principios procesales, en la medida en que se extraen de un determinado contexto normativo, expresan valoraciones de la respectiva 222

comunidad y deben interpretarse, por lo tanto, en un sentido armónico con las necesidades propias del tiempo y del lugar en que han de aplicarse (55). b) En su mayor parte, los principios procesales no revisten carácter absoluto. Difícilmente, en efecto, la ley que adopta un determinado principio no prevé, respecto de ciertas situaciones, la necesidad de hacer prevalecer, en mayor o menor medida, un principio distinto y aun opuesto. El principio dispositivo, por ejemplo, es susceptible de funcionar junto con las facultades concedidas a los jueces en materia de iniciativa probatoria, siempre que el ejercicio de tales facultades no ocasione agravio al derecho de defensa ni comprometa la igualdad entre las partes. El principio de contradicción sufre atenuaciones importantes en cierta clase de procesos cuya efectividad resulta incompatible con una plena y actual posibilidad de audiencia y de prueba para ambos litigantes (procesos cautelares y ejecutivos). Similares reflexiones pueden formularse, como más adelante veremos, con relación a otros principios procesales. c) Los principios procesales cumplen, fundamentalmente, las siguientes funciones: 1°) Sirven de bases previas para la estructuración de las leyes procesales (56). Algunas leyes modernas, incluso, contienen en su articulado la formulación de determinados principios; tales el Código italiano, que se refiere expresamente a los principios de la demanda y del contradictorio (arts. 99 y 101, respectivamente); el Código Procesal Civil de la provincia de Jujuy, que enuncia y explicita los principios de iniciativa (art. 1°), dirección (art. 2°), impulso procesal (art. 3°), igualdad (art. 5°), contradicción (art. 6°), publicidad (art. 7°), probidad (art. 8°)y economía (art. 10); etcétera. De la misma orientación participa el Proyecto de Código de Procedimiento Civil para la República Oriental del Uruguay redactado en 1945 por Eduardo Couture, que trata separadamente, desde el art. 2° hasta el 9°, los principios de iniciativa en el proceso, de dirección, de impulso procesal, de igualdad, de libertad en las formas, de probidad, de economía y de concentración (57). 2°) Facilitan el estudio comparativo entre los diversos ordenamientos procesales vigentes en la actualidad, así como entre éstos y los que rigieron en otras épocas (58). 3°) En tanto, como dijimos, expresan valoraciones jurídicas vigentes en un grupo social determinado, constituyen importantes instrumentos auxiliares en la función interpretativa. d) Aunque no existe acuerdo entre los autores acerca del número y de la individualización de los principios procesales (59), consideramos que, sobre la base de los ordenamientos legales que se analizan en esta obra, resulta oportuno acordar preferencia al estudio de los principios de disposición, de contradicción, de escritura y oralidad, de publicidad, de preclusión, de adquisición, de economía procesal, de inmediación y de legalidad e instrumentalidad de las formas. Ello no excluye, por otra parte, la existencia de 223

ciertos principios que, en razón de vincularse a aspectos particulares del proceso, serán objeto de consideración en los lugares correspondientes. Tal ocurre con los de la sana crítica, de la doble instancia, etcétera. 50. EL PRINCIPIO DISPOSITIVO A) CONCEPTO a) En términos generales, llámase principio dispositivo a aquel en cuya virtud se confía a la actividad de las partes tanto el estímulo de la función judicial como la aportación de los materiales sobre los que ha de versar la decisión del juez (60). b) La vigencia de este principio, que se apoya en la consideración de que las pretensiones y las defensas que se ventilan en el proceso civil constituyen un mero reflejo de los derechos subjetivos de las partes, y no exceden, por lo tanto, el interés privado de éstas, se manifiesta en los aspectos que analizaremos a continuación. B) INICIATIVA El proceso civil sólo puede iniciarse a instancia de parte (nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio). La ley nacional 27 consagra explícitamente el principio cuando, al referirse a la naturaleza y las funciones del Poder Judicial expresa: "Nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte" (art. 2°). La misma regla surge del contexto del Código Procesal de la Nación y de los Códigos provinciales. C) DISPONIBILIDAD DEL DERECHO MATERIAL a) Una vez iniciado el proceso, el órgano judicial se halla vinculado por las declaraciones de voluntad de las partes relativas a la suerte de aquél o tendientes a la modificación o extinción de la relación de derecho material en la cual se fundó la pretensión. Es así como el actor se encuentra facultado para desistir de la pretensión (requiriéndose la conformidad del demandado cuando el desistimiento es posterior a la notificación de la demanda) (v.gr., art. 304, CPCCN) o del derecho (v.gr., art. 305, CPCCN), el demandado para allanarse a la pretensión del actor (v.gr., art. 307, CPCCN), conciliarse (v.gr., art. 309, CPCCN), o someter el pleito a la decisión de jueces árbitros (v.gr., art. 736, 224

CPCCN) o de amigables componedores (v.gr., 766, CPCCN). Asimismo, sólo a instancia de parte interesada se procede a la ejecución de la sentencia (v.gr., art. 499, CPCCN). b) Corresponde destacar, sin embargo, que el interés social comprometido en cierta clase de relaciones jurídicas impone, respecto de los procesos en que ellas se controvierten, la necesidad de hacer prevalecer los poderes del juez sobre las facultades dispositivas de las partes. El proceso civil adquiere en tales hipótesis carácter inquisitorio, pues las partes carecen de la disponibilidad del derecho o de la relación que les sirve de fundamento (61), y la autonomía privada, por lo tanto, debe ceder paso a una mayor injerencia del órgano judicial sobre el contenido material y formal del litigio. Tal es lo que sucede, en nuestro derecho, con los procesos relativos al estado civil y a la capacidad de las personas (procesos matrimoniales, de interdicción e inhabilitación, de suspensión o pérdida de la patria potestad), en los cuales no cabe el allanamiento, la transacción (arts. 843 y 845, CCiv.), la sumisión al juicio de árbitros o de amigables componedores, etcétera (62). D) IMPULSO PROCESAL a) El principio dispositivo también incide en el impulso procesal, o sea, en la actividad que es menester cumplir a fin de que, una vez puesto en marcha el proceso mediante la interposición de la demanda, aquél pueda superar los distintos períodos o etapas de que se compone y que lo conducen hacia la decisión final. Con relación a este aspecto, la doctrina suele referirse a los principios de impulso de parte (o autónomo) y de impulso oficial, según que, respectivamente, la mencionada actividad proceda de las partes o del órgano judicial (63), si bien no deja de reconocer la estrecha vinculación que el primero de ellos guarda con el principio dispositivo (64). A nuestro juicio, el principio de impulso de parte es una consecuencia de este último. b) En su primitiva versión, el Código de Procedimiento de la Capital Federal se hallaba en gran medida adherido al principio de impulso de parte, pues muy pocos eran los actos procesales cuyo cumplimiento se confiaba a la iniciativa judicial (recepción de la causa a prueba en el juicio ordinario, art. 104; agregación de los alegatos, art. 214; prosecución de la instancia de apelación ante la incomparecencia del apelado, art. 242; citación de remate al ejecutado, art. 485, etc.) (65). A una orientación semejante responden aún algunos Códigos provinciales, como los de Salta y La Rioja.

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La ley 14.237 y el decreto-ley 23.398/1956, en cambio, instituyeron diversas normas en cuya virtud se autorizó una mayor injerencia de los jueces y los tribunales en lo que concierne al impulso procesal. En este sentido cabe citar el art. 7° de la ley 14.237, que impuso a los jueces el deber de habilitar las horas o los días necesarios cuando no fuese posible señalar las audiencias dentro de un término que permita practicar las actuaciones judiciales en el plazo indicado por la ley; el art. 13 de la misma ley, según el cual se facultó a los jueces para intimar, sin necesidad de petición de parte, a que se unifique la representación; el art. 2° del decreto-ley 23.398/1956, en virtud del cual todo traslado o vista en primera instancia se consideraba dictado en calidad de autos, "debiendo el juez dictar resolución sin más trámite"; el art. 5° del mismo decreto-ley, que al establecer, como art. 42 del Código la regla de que "los términos legales y judiciales son perentorios, salvo acuerdo de partes establecido por escrito en los autos con relación a los actos procesales específicamente determinados", descartó la necesidad de que la parte interesada solicitara la declaración de decaimiento del respectivo derecho o facultad, permitiendo que el proceso avanzara, por efecto de la preclusión, al período subsiguiente, etcétera. Aparte de recoger todas las normas precedentemente citadas, el Código Procesal de la Nación concedía a los jueces y tribunales, como norma general, el poder de impulsar de oficio el proceso. Aquéllos —antes de la reforma que se menciona a continuación—, según el art. 36, inc. 1°, podían "tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso"; agregando la norma, que fue tomada del art. 62 del Código de Mendoza: "A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias" (66). Dicha norma, que comportaba la consagración de un nuevo principio en el ordenamiento procesal nacional, no excluía, sin embargo, la carga que incumbe a las partes en el sentido de impulsar el proceso. Esta carga, por el contrario, subsiste en forma concurrente con la mencionada facultad de los órganos judiciales. c) (67) La ley 25.488 modificó el texto del art. 36, inc. 1º , del Código Procesal Civil de la Nación e impuso a los jueces el deber de adoptar las medidas tendientes a evitar la paralización del proceso, impulsando el trámite de oficio, aunque semejante imperativo resulta inconciliable con el mantenimiento de la caducidad de la instancia, a cuyo respecto continúa incluso vigente su declaración de oficio (art. 316). La contradicción aparece acentuada en el inc. 5º del art. 36 en cuanto incluye, como deber de los órganos judiciales, el consistente en impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de que 226

los representantes legales de éstos o, en su caso, el asesor de Menores efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con igual objeto. Tampoco exhibe mayor coherencia el mantenimiento del art. 314 en su versión originaria, porque según dicha norma, la caducidad se opera contra los menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administración de sus bienes. E) DELIMITACIÓN DEL THEMA DECIDENDUM a) Desde otro punto de vista, ya incluido en el concepto enunciado más arriba, el principio dispositivo impone la regla de que son las partes, exclusivamente, quienes determinan el thema decidendum, pues el órgano judicial debe limitar su pronunciamiento tan sólo a lo que ha sido pedido por aquéllas. A las partes incumbe, en otras palabras, fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica (ne eat iudex ultra petita partium; iudex secundum allegata et probata a partibus iudicare debet; sententia debet esse conformis libello), incurriendo en incongruencia el juez que al fallar se aparta de las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado (68). b) El Código Procesal de la Nación consagra la regla mencionada en el art. 34, inc. 4º, que impone a los jueces el deber de respetar, en el pronunciamiento de las sentencias definitivas o interlocutorias, "el principio de congruencia", y en el art. 163, inc. 6º, según el cual la sentencia definitiva debe contener "la decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte". Dichas normas prohíben a los jueces, por consiguiente, otorgar algo que no haya sido pedido (extrapetita) o más de lo pedido (ultra petita). Tal limitación, además, reviste en nuestro ordenamiento jurídico jerarquía constitucional, habiendo declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia que afectan las garantías reconocidas por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional los pronunciamientos judiciales que desconocen o acuerdan derechos que no han sido objeto de litigio entre las partes o exceden el límite cuantitativo fijado en la demanda. F) APORTACIÓN DE LOS HECHOS a) En concordancia con la regla precedentemente analizada, y como una natural derivación de ella, el principio dispositivo requiere que constituya una actividad privativa de las partes la consistente en la aportación de los hechos 227

en que aquéllas funden sus pretensiones y defensas, y que, por lo tanto, le esté vedada al juez la posibilidad de verificar la existencia de hechos no afirmados por ninguno de los litigantes (69). Asimismo, el juez carece de facultades para esclarecer la verdad de los hechos afirmados por una de las partes y expresamente admitidos por la contraria (70). Como Goldschmidt dice, la alegación incontrovertida de un hecho se convierte, en el proceso civil, en fundamento de la sentencia (71). Pero esta última regla admite excepción en cierta clase de procesos civiles, como los de insania, los matrimoniales y, en general, los que versan sobre el estado civil o la capacidad de las personas, por cuanto en ellos el interés social comprometido en el objeto litigioso, que de tal manera resulta "indisponible" para las partes, impide que el juez o el tribunal quede vinculado por las posibles actitudes que puede asumir el demandado con relación a los hechos. b) Pero si bien el juez se halla inhabilitado para tener en cuenta hechos no afirmados por ninguna de las partes o para verificar la efectiva existencia de los hechos que aquéllas han afirmado en forma concordante, no ocurre lo mismo con la determinación de las normas jurídicas aplicables al caso, pues en lo que a tal extremo concierne aquél debe atenerse exclusivamente a su conocimiento del orden jurídico vigente, con prescindencia de las afirmaciones o las argumentaciones de orden legal formuladas por las partes (iura novit curia ) (72). G) APORTACIÓN DE LA PRUEBA La vigencia estricta del principio dispositivo, finalmente, requeriría que se confiase exclusivamente a la iniciativa de las partes la posibilidad de aportar la prueba necesaria para acreditar los hechos controvertidos. Sin embargo, aun las leyes procesales más firmemente adheridas al principio dispositivo, como los derogados Códigos de Procedimientos de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires, y entre otros el Código de Córdoba, admitían y admiten, en forma concurrente con la carga de la prueba que incumbe a las partes, la facultad de los jueces en el sentido de complementar o integrar, por propia iniciativa, el material probatorio adecuado a la prueba de los hechos (73). "La iniciativa probatoria del juez —observa Reimundin (74) — no puede prevalecer sobre la que se impone a las partes como consecuencia de la carga, sino que la actividad jurisdiccional se dirige a completar la insuficiencia de la instrucción. Aun tratándose del proceso de tipo inquisitorio, no se llega a la aplicación absoluta del principio oficial. Lo que la reforma quiere sugerir es que no debe dejarse al juez reducido a los medios de prueba aportados por las 228

partes, pudiendo elegir y buscar cuando lo considere útil otros medios más idóneos para establecer la verdad" (75). H) LIMITACIONES Aparte de los poderes reconocidos a los jueces en materia de impulso procesal y de aportaciones de prueba, y de las limitaciones que el principio dispositivo sufre en aquellos procesos civiles en los cuales se halla interesado el orden público, corresponde poner de manifiesto, finalmente, la existencia de otros poderes judiciales que también restringen la plena vigencia de dicho principio. En ese orden de ideas cabe recordar que los jueces pueden: 1°) Declararse incompetentes, sin que medie petición de parte, en los casos en que su incompetencia (absoluta) resulte de los propios términos de la demanda. 2°) Declarar, también de oficio, la inexistencia de ciertos requisitos de admisibilidad de la pretensión, como los referentes a la capacidad de las partes y a las formas de la demanda. 3°) Imponer al vencido en el juicio el pago de las costas, aunque éstas no hayan sido solicitadas (v.gr., art. 68, CPCCN). 4°) Declarar de oficio la nulidad de actos procesales, siempre que el vicio no se halle consentido (v.gr., art. 172, CPCCN). 51. EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN a) Este principio, llamado también de bilateralidado de controversia, deriva de la cláusula constitucional que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18, CN) (supra, nro. 24, B], 3°), aunque, como advierte Millar (76), es inseparable de toda administración de justicia organizada y encuentra expresión en el precepto romano: audiatur altera pars (óigase a la otra parte). b) En términos generales, implica la prohibición de que los jueces dicten alguna resolución o dispongan la ejecución de alguna diligencia procesal sin que, previamente, hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieran verse directamente afectados por tales actos. Es sobre la base de esa idea que las leyes procesales estructuran los denominados actos de transmisión o comunicación, como los traslados, las vistas y las notificaciones, cuyo objeto consiste en colocar a las partes y eventualmente a los terceros en condiciones de expedirse acerca de las pretensiones o peticiones que se formulen en el proceso y de controlar el diligenciamiento de los actos procesales dispuestos a pedido de otra parte o de oficio por el juez. c) La vigencia del principio de contradicción requiere, fundamentalmente, que las leyes procesales acuerden, a quienes se encuentren en las situaciones 229

mencionadas, una suficiente y razonable oportunidad de ser oídos y de producir pruebas. No exige la efectividad del ejercicio de tales derechos, razón por la cual el principio que nos ocupa no resulta desconocido cuando la parte interesada no hizo valer, por omisión o negligencia, los medios de defensa, las pruebas o los recursos que pudo utilizar en la respectiva oportunidad procesal (77) ; de allí, por ejemplo, que las leyes procesales estructuren el llamado proceso contumacial o en rebeldía, el cual puede desenvolverse válidamente, y en su integridad, sin la intervención del demandado que es debidamente citado al proceso y se abstiene voluntariamente de comparecer a él, o bien, proseguir con prescindencia de la participación de cualquiera de las partes que lo abandona después de haber comparecido. d) La índole de ciertos procesos, sin embargo, impone la necesidad de que las resoluciones que en ellos deben recaer se adopten sin la previa audiencia de una de las partes o mediante una audiencia restringida. Así, por ejemplo, una obvia exigencia de efectividad determina que las medidas cautelares puedan decretarse inaudita parte, porque de lo contrario estaría en manos del deudor o presunto deudor la posibilidad de frustrarlas (ocultando o vendiendo, por ejemplo, el bien que ha de ser embargado). La misma naturaleza de los procesos de ejecución, por otra parte, excluye la posibilidad de que en ellos se deduzcan defensas o excepciones concernientes a la existencia o la legitimidad de la relación jurídica sustancial, o fundadas en hechos anteriores a la creación del título ejecutivo (judicial o extrajudicial) que le sirve de fundamento. Pero en ninguno de esos casos media una derogación del principio que nos ocupa, sino, simplemente, una postergación o aplazamiento momentáneo de su vigencia estricta. En efecto, las medidas cautelares pueden ser impugnadas por el afectado, mediante el recurso de apelación, una vez que han sido íntegramente cumplimentadas (v.gr., art. 198, CPCCN); y en el supuesto de los procesos de ejecución, la ley acuerda, tanto al ejecutante como al ejecutado, la facultadde promover, con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia de remate, un proceso de conocimiento en el cual cabe la oposición de defensas o la producción de pruebas cuya admisibilidad está descartada en aquéllos (v.gr., art. 553, CPCCN). Algo semejante ocurre con el juicio de alimentos, cuyas restricciones en materia probatoria son subsanables por vía de incidente (v.gr., art. 650, CPCCN) (78); con los interdictos, en los cuales el tema de discusión se contrae al hecho de la posesión o de la tenencia, quedando al vencido el derecho de interponer las correspondientes pretensiones reales (v.gr., art. 622, CPCCN) (79) . e) Interesa destacar, sin embargo, que la dilación de los procesos judiciales obedece, en apreciable medida, a la exagerada extensión que los jueces suelen 230

acordar a este principio, sea mediante el otorgamiento de traslados o vistas innecesarios, sea mediante una apreciación excesivamente liberal de las circunstancias que autorizan la notificación personal o por cédula. Es que, como observa Podetti, la necesaria comunicación entre partes que comporta el principio de bilateralidad, "no debe ir más allá de lo estrictamente necesario para asegurar los derechos, pues de lo contrario se convierte en un sistema dilatorio que entorpece la pronta y expeditiva solución de los litigios" (80). Por lo demás, las reformas procesales se han dirigido más de una vez a corregir tales corruptelas. Ejemplos de tal preocupación legislativa son, entre otros, el art. 240 del Código Procesal de la Nación, que recogiendo el principio establecido por el art. 38 de la ley 14.237, elimina el traslado a la otra parte en el caso de pedirse la reposición de providencias dictadas de oficio o a pedido del recurrente; los arts. 135 y 179 del mismo ordenamiento, que, respectivamente, determinan en forma taxativa las resoluciones que corresponde notificar personalmente o por cédula y autorizan a rechazar sin más trámite los incidentes de manifiesta improcedencia; etcétera. f) El principio de contradicción debe también observarse en los procedimientos que se sustancian ante organismos administrativos, aunque la restricción de la defensa que pudiere mediar en ellos es sustancialmente menor en el posterior trámite judicial (81), siempre que éste fuera procedente. g) Como regla, el principio que examinamos sólo resulta aplicable en los procesos contenciosos, pues las sentencias con que éstos culminan son las únicas susceptibles de pasar en autoridad de cosa juzgada (82). Es, por lo tanto, ajeno al trámite de los procesos voluntarios, en los cuales, por no existir conflicto o controversia alguna entre partes, tampoco cabe la posibilidad de que se dicten decisiones provistas de aquel atributo, pues ellas son revisables toda vez que se impugnen por parte de un legítimo contradictor (83); de allí que el art. 412 del Código Procesal de Jujuy disponga acertadamente: "Las decisiones de los jueces en los procesos voluntarios no hacen cosa juzgada ni aun cuando, por haber sido objeto de recurso, hayan sido confirmadas por los jueces superiores. Declarado un hecho mediante estos procedimientos, se presume cierto hasta prueba en contrario; y los terceros que adquieran derechos de aquellos en cuyo favor se ha hecho la declaración judicial, se presumen de buena fe hasta prueba en contrario" (84). El principio de contradicción, por consiguiente, recobra su plena vigencia no bien se controvierta, por alguna persona directamente afectada, cualquier declaración emitida en esta clase de procesos. Lo mismo ocurre cuando, durante la sustanciación del proceso voluntario, se deduzca alguna oposición al derecho reclamado por el peticionario. 231

52. LOS PRINCIPIOS DE ESCRITURA Y DE ORALIDAD A) GENERALIDADES a) Los principios ahora analizados se vinculan con la forma de expresión que ha de observarse para aportar la materia de la decisión judicial; de allí que regirá el principio de escritura o el de oralidad, según que la sentencia deba fundarse tan sólo en aquellas alegaciones y pruebas que se hayan producido, respectivamente, por escrito o de palabra (85). b) Sin embargo, como lo hace notar Chiovenda, "es difícil concebir hoy un proceso escrito que no admita en algún grado la oralidad, y un proceso oral que no admita en algún grado la escritura" (86). En los sistemas legales regidos por el principio de oralidad, en efecto, deben redactarse por escrito los actos preparatorios del examen de la causa (demanda, contestación, excepciones, ofrecimiento de prueba, etc.), aunque las declaraciones contenidas en ellos, para ser jurídicamente eficaces, deben ser oralmente confirmadas en el acto de la audiencia. Asimismo, cabe la posibilidad de modificar, rectificar e incluso abandonar, en aquel acto, las declaraciones anunciadas en los escritos preparatorios, siempre que tales actitudes no comporten una modificación de la demanda (87). Es que, como recuerda Millar con referencia a las normas pertinentes contenidas en la Ordenanza Procesal Civil alemana (88), "las verdaderas afirmaciones son las alegaciones orales y las especificaciones de pruebas formuladas en la audiencia, en combinación con la lectura de las peticiones desde los escritos preparatorios o, si no existen tales, desde una minuta preparada para ser agregada al expediente" (89). Corresponde también destacar que en los regímenes procesales francés y alemán, las alegaciones formuladas verbalmente que no consten en los escritos preparatorios y las que discrepen con el contenido de éstos, aunque las discrepancias consistan en adiciones, omisiones o cualesquiera otras modificaciones, deben hacerse constar en escritos independientes que se acompañan como anexos al acta de la audiencia (90) . Constituye igualmente una manifestación del papel que juega la escritura, en los procesos orales más típicos, la documentación que debe realizarse de las declaraciones formuladas y de las pruebas recibidas en la audiencia, en aquellos regímenes procesales que instituyen, además, la doble instancia judicial (91). Tampoco cabe prescindir de la documentación en los supuestos en que la prueba, o parte de ella, ha sido recibida por un juez comisionado o exhortado (92). En esta hipótesis, que representa una combinación entre los 232

principios de escritura y de oralidad, corresponde hablar del principio de protocolización o de oralidad actuada. B) LOS PRINCIPIOS DE ESCRITURA Y DE ORALIDAD EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA En lo que atañe a la aportación de las alegaciones introductorias, todos los códigos procesales en materia civil vigentes en la República Argentina adhieren al principio de escritura. De acuerdo con dichos ordenamientos, corresponde presentar por escrito la demanda, la reconvención y la contestación de ambas, así como las excepciones dilatorias y su contestación, hallándose excluida la posibilidad de que las declaraciones contenidas en los respectivos escritos sean objeto de ulteriores ampliaciones, rectificaciones o modificaciones (93). El principio rige incluso en aquellos Códigos que, como los de Jujuy (94) y Santa Fe (95), instituyen el procedimiento oral para el trámite de determinadas cuestiones. La presentación de las alegaciones críticas, en cambio, se encuentra en líneas generales sujeta a sistemas diversos. Uno de ellos, que es el predominante en la legislación argentina, subordina ese tipo de alegaciones al principio de escritura, aunque hace una concesión al de oralidad en el supuesto del informe in voce que se autoriza a formular ante las Cámaras de apelaciones cuando se trata de apelación de sentencia definitiva y se ha producido prueba en segunda instancia. En la práctica, sin embargo, a raíz de la gravitación que ejercen ciertos hábitos judiciales y profesionales incompatibles con la vigencia del principio de oralidad, el referido informe es sustituido por la presentación de memoriales escritos. De acuerdo con el segundo sistema, las alegaciones críticas se producen por escrito o de palabra según el tipo de procedimiento (escrito u oral) aplicable al caso. Tal es el sistema seguido por los Códigos de Buenos Aires, Jujuy y Santa Fe. El tercer sistema, finalmente, sujeta las alegaciones que analizamos al principio de oralidad, el que es aplicable, por lo demás, a todo tipo de proceso. A este sistema responde, v.gr., el Código de La Rioja (96). Sin perjuicio de los tres sistemas precedentemente descriptos, algunos códigos provinciales adhieren al sistema de protocolización (oralidad actuada) al estructurar el trámite de ciertos procesos especiales, como los de interdictos y el de desalojo, en los cuales las alegaciones de las partes, con excepción de la demanda introductiva, deben formularse verbalmente y registrarse en actas 233

(v.gr., los antiguos arts. 532, 543, 546 y 547, Código de Salta). En la práctica, sin embargo, dicho trámite se reduce a la incorporación en el expediente de escritos ya confeccionados por las partes, no cabiendo calificar a esa práctica como viciosa si se tiene en cuenta que el principio de protocolización, aplicado a las alegaciones, redunda en notorio desmedro de la celeridad de los procedimientos, pues la necesidad de documentar las manifestaciones que formulan las partes en el acto de la audiencia entorpece las tareas habituales del personal judicial auxiliar y se traduce en pérdidas de tiempo que pueden obviarse mediante la presentación de escritos (97). Por lo que concierne a los actos probatorios que requieren el lenguaje oral como modo de expresión, la mayor parte de los ordenamientos procesales civiles vigentes en la República sujetan su producción al principio de protocolización (oralidad actuada), ya que las declaraciones emitidas por las partes, por los testigos y, eventualmente, por los peritos (cuando dictaminan en audiencia o suministran explicaciones con respecto al informe escrito) deben ser registradas en actas que consignen con la mayor fidelidad posible las expresiones de los declarantes. Hacen excepción, aunque limitada a las cuestiones que deben tramitar mediante las reglas del procedimiento oral, los Códigos de Jujuy, Santa Fe y Buenos Aires, ya que las declaraciones vertidas durante la audiencia señalada para la vista de la causa no son objeto de documentación (98) y el acta se limita a consignar el nombre de los comparecientes, de los peritos y testigos, y de sus circunstancias personales, sin perjuicio de que, a pedido de parte y siempre que el tribunal lo considere pertinente, se deje constancia de alguna circunstancia especial (Jujuy, art. 368; Santa Fe, art. 561; Buenos Aires, art. 851 para el proceso antes los jueces de familia). Respecto de las reglas aplicables a la celebración de audiencias (99), el art. 125, inc. 6ºdel Código Procesal Civil de la Nación, de acuerdo con el texto que le introdujo la ley 25.488, prescribe que las audiencias de prueba serán documentadas por el tribunal. Si éste así lo decidiere, la documentación se efectuará por medio de fonograbación. Ésta se realizará en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y conservará adecuadamente hasta que la sentencia quede firme; el otro ejemplar quedará a disposición de las partes para su consulta. Las partes que aporten su propio material tendrán derecho a constancias similares en la forma y condiciones de seguridad que establezca el tribunal de superintendencia. Estas constancias carecerán de fuerza probatoria. Los tribunales de Alzada, en los casos de considerarlo necesario para la resolución de los recursos sometidos a su decisión, podrán requerir la transcripción y la presentación de la fonograbación, dentro del plazo que fijen al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de que se trate o a la que el propio tribunal decida, si la prueba fuere común.

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El inc. 7ºdispone, a su turno, que en las condiciones establecidas en el inciso anterior, el tribunal podrá decidir la documentación de las audiencias de prueba por cualquier otro medio técnico, como pueden ser, entre otros, la videograbación o la cámara Hesell. En punto a la celeridad del juicio tal vez sea el inciso transcripto, así como los preceptos regulatorios de las notificaciones expresas, las normas que revisten mayor importancia y acaso también las únicas que justificaron la sanción de la ley 25.488. Al preverse, en efecto, la fonograbación, no sólo se ahorra el tiempo utilizado por el escribiente para transcribir las declaraciones y las manifestaciones vertidas en las audiencias, sino que, además, se logra la genuina versión de lo expresado en ellas, muchas veces desvirtuada a causa de errores sintácticos e incluso ortográficos. C) VENTAJAS E INCONVENIENTES DE AMBOS PRINCIPIOS Se ha discutido intensamente acerca de la conveniencia de aceptar el predominio de los principios de escritura o de oralidad, pudiendo resumirse las ventajas y los inconvenientes de ambos en los siguientes términos: 1°) El de escritura exhibe la ventaja de proporcionar fijeza o permanencia a la actividad desplegada durante el curso del proceso que, en tanto queda documentada en el expediente, permite su examen en cualquier momento, particularmente en las instancias superiores. Asimismo, depara a los jueces mayores posibilidades de reflexión en el estudio de las causas. Tiene, sin embargo, como inconveniente la complejidad formal y la consecuente lentitud, derivadas del sistema de comunicación que inevitablemente debe instituir entre las partes, y entre éstas y el órgano judicial, así como la posibilidad de que este último incurra en valoraciones erróneas de los hechos controvertidos a raíz de la práctica consistente en delegar la recepción de la prueba en el personal judicial subalterno. 2°) El principio de oralidad presenta, entre sus principales ventajas, la de simplificar el procedimiento y establecer una estrecha vinculación entre los jueces, las partes y los órganos de prueba, configurando asimismo un obstáculo a maniobras maliciosas. Tiene, en cambio, el inconveniente representado por los equívocos a que pueden conducir eventuales deficiencias de memoria o de concentración en los jueces que asisten a las audiencias, particularmente cuando éstas son prolongadas. 235

Pero en el balance que se haga de las ventajas y de los inconvenientes de ambos principios, siempre debe tenerse en cuenta, como recuerda Wach (100), que el proceso no es una creación estética, sino un producto de la inteligencia, "una maquinaria hecha con sutileza y construida según las leyes severas de la lógica", cuya forma más adecuada será aquella que en mayor medida asegure el cabal conocimiento del material litigioso y, por ende, el logro de sentencias justas. Por ello, si cabe hablar de la superioridad del principio de oralidad sobre el de escritura, es en cuanto a que el primero se halla íntimamente vinculado a la vigencia de otros principios complementarios que resultan idóneos para alcanzar aquel objetivo: tales el de inmediación, que al requerir el contacto directo del juez con los medios de prueba, facilita a aquél un mejor conocimiento de los hechos controvertidos; el de la concentración de la actividad procesal en una audiencia o en muy pocas audiencias temporalmente próximas entre sí y con respecto a la decisión final del pleito; el de la inmutabilidad o identidad del juez o jueces que deben seguir personalmente la causa desde el comienzo hasta el final; el de la publicidad de los procedimientos; el de la limitación de los recursos respecto de las providencias interlocutorias, etcétera. De ello se sigue, asimismo, que la vigencia del principio de oralidad carece de razón de ser con respecto a la alegación de las cuestiones de derecho: "El lugar que corresponde a la oralidad —dice acertadamente Lascano— está en la prueba; cuando no hay prueba, la oralidad no es necesaria y ni siquiera conveniente, a menos que se trate de cuestiones simples, fáciles de considerar y resolver de inmediato. La ventaja primordial de la expresión verbal radica precisamente en que constituye un medio que conduce a una más exacta expresión de la realidad de los hechos. Eso es lo que en definitiva destacan los autores de todas las épocas desde Bentham a Chiovenda, que han hecho el elogio apasionado del procedimiento oral. La mayor facilidad con que se ha incorporado la oralidad en el procedimiento penal de casi todos los países se debe, en gran parte, a que en lo criminal el objeto materia del proceso es el delito, vale decir, un hecho material susceptible de probarse. El asunto de derecho, la cuestión legal, constituye algo accesorio, que no llega a absorber el debate sino por excepción. Son los hechos y las complicaciones de los mismos los que atraen la atención y el interés de las partes, el juez y el público, ansiosos todos de llegar al descubrimiento de la verdad; y como el descubrimiento de la verdad es la razón de ser y objetivo primordial de la instrucción, se explica que se utilice el medio más idóneo para conseguirlo"(101). El éxito de la oralidad, sin embargo, aún restringida al ámbito probatorio, se halla inexcusablemente condicionado a la formulación de delicadas previsiones acerca del número de órganos judiciales compatible con una expeditiva sustanciación de los procesos, así como a la solución de múltiples problemas de infraestructura judicial (construcción de edificios adecuados para el funcionamiento del sistema, creación de cuerpos de taquígrafos, etc.) que 236

requieren, obviamente, refuerzos presupuestarios cuyo otorgamiento a la justicia, según lo enseñan experiencias acumuladas en nuestro país, suelen sufrir retaceos y postergaciones. En el caso de no superarse tales escollos, lejos de concretarse la reflexión formulada por Jofré en el sentido de que entre el proceso oral y el escrito existe "la misma diferencia que entre un automóvil y una carreta"(102), la institución del principio de oralidad no traería aparejado ningún avance en cuanto a la agilidad y la eficacia de la administración de justicia. Por lo demás ciertas experiencias, como la de la justicia laboral de la provincia de Buenos Aires, distan de ser alentadoras, pues el excesivo número de procesos que debe atender cada uno de los tribunales de ese fuero determina sensibles demoras en la realización de las audiencias de prueba, y esa circunstancia, como es natural, gravita en notorio desmedro de la celeridad del proceso y desvirtúa la bondad de los principios que complementan al de oralidad. Es cierto, como se ha dicho, "que la administración de justicia es la rama del presupuesto en la que menos cabría pensar en hacer economías" (103). Pero como la realidad argentina no coincide en general con esa aspiración, el legislador debe hacerse necesariamente cargo de aquélla y optar, frente a la perspectiva de un sistema oral que se preste a dilaciones como las expuestas, por un sistema escrito estructurado sobre pautas que aseguren debidamente la celeridad del proceso (104). 53. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD a) El principio de publicidad requiere que los actos procesales puedan ser presenciados o conocidos incluso por quienes no participan en el proceso como partes, funcionarios o auxiliares (105). Ha sido adoptado por la mayoría de las leyes procesales civiles modernas (106), y reconoce fundamento en la conveniencia de acordar a la opinión pública un medio de fiscalizar la conducta de magistrados, litigantes y auxiliares judiciales. Por ello, aparte de cumplir una función educativa, en tanto posibilita la divulgación de las ideas y de los métodos jurídicos, sirve para elevar el grado de confianza de la comunidad en la administración de justicia (107). b) Desde luego que es en los procesos orales donde este principio puede alcanzar su máxima efectividad. Pero también ha sido adoptado por los Códigos procesales argentinos que se hallan dominados por el principio de escritura. Las audiencias "serán públicas" prescriben, en efecto, los arts. 125, inc. 1º, del Código Procesal de la Nación y 72 de la ley 1893, aunque con la salvedad de que el juez puede resolver lo contrario "mediante resolución fundada". 237

El inc. 1º prescribe ahora (108), sin embargo, que las audiencias serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que total o parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad y que la resolución, que será fundada, se hará constar en el acta. Pero no hay duda de que el inciso transcripto ofrece toda la apariencia de haber sido redactado para regir en el debate del proceso penal oral, e incluso en otro país, pues más allá del escaso o nulo interés que puede despertar en los terceros una audiencia celebrada en juicio civil o comercial, es sabido que las instalaciones que al efecto poseen los edificios judiciales en los que funcionan los tribunales civiles y comerciales apenas permiten, con mínima comodidad, la presencia de las partes, de sus auxiliares, del declarante y del empleado encargado de documentar la audiencia (el llamado audiencista) (109). La determinación de las causales de excepción al principio de publicidad queda librada en cada caso al prudente arbitrio de los jueces, contra cuyas resoluciones en tal sentido no cabe recurso alguno, salvo que mediante ellas se excluya la comparecencia de alguna de las partes, o de sus letrados o apoderados (110). Corresponde destacar, sin embargo, que la mentada falta de espacio del que generalmente adolecen las dependencias judiciales, así como las circunstancias en que se desarrollan las audiencias, han determinado que el principio de publicidad carezca, en los procesos escritos, de toda virtualidad (111). c) Con relación a la consulta de expedientes judiciales, el principio de publicidad se halla sujeto a diversas restricciones. Establece sobre el punto el Reglamento para la Justicia Nacional: "Podrán revisar los expedientes: a) Las partes, sus abogados, representantes legales y los peritos designados en el juicio. También podrán hacerlo las personas autorizadas debidamente por los abogados y procuradores, y por los representantes de la Nación, de las provincias, de las municipalidades y de las reparticiones autárquicas. b) Cualquier abogado, escribano o procurador, aunque no intervenga en el juicio, siempre que justifique su calidad de tal cuando no fuese conocida. c) Los periodistas, con motivo del fallo definido de la causa" (art. 63). "Exceptuándose de los incs. b) y c) del artículo precedente: a) Los expedientes que contengan actuaciones administrativas que tengan carácter reservado. b) Los expedientes referentes a cuestiones de derecho de familia (divorcio, filiación, nulidad de matrimonio, pérdida de la patria potestad, tenencia de hijos, alimentos, insania, etc.), así como aquellos cuya reserva se ordene especialmente" (art. 64). "Los sumarios criminales no podrán ser revisados por ninguna de las personas mencionadas en el art. 63, salvo las excepciones admitidas por la jurisprudencia" (art. 65). "Los particulares que deseen ver un 238

expediente en el que no sean parte deberán hacerse acompañar por alguna de las personas mencionadas en el art. 63, inc. b), o solicitarlo especialmente al secretario" (art. 66). "No podrá negarse a las personas mencionadas en el art. 63, inc. a), la revisación de los expedientes por no estar en la oficina en que tramiten" (art. 67). El art. 113 de la ley de la provincia de Buenos Aires 5177 dispone que "en los casos que corresponda, la secretaría autorizará el examen de los documentos, autos originales e instrumentos judiciales exclusivamente: a) por las partes cuando lo requieran personalmente; b) por quienes acrediten fehacientemente ante el actuario tener en el mismo o a su respecto algún interés legítimo, actual o futuro; c) por los abogados, escribanos, procuradores o peritos, inscriptos en la matrícula respectiva y en ejercicio de su profesión; d) por los alumnos universitarios autorizados por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, con fines de estudio". El art. 114 extiende la facultad de consultar expedientes judiciales a "la persona que compruebe en la forma y modo que determinen los colegios respectivos, su calidad de empleado permanente de abogado o procurador". El art. 115, finalmente, establece que las personas no comprendidas en los artículos transcriptos serán consideradas como extrañas a la actividad judicial y no podrán, aunque medie autorización, retirar o recibir expedientes u otros instrumentos judiciales, ni requerirlos para su examen o copia, ni solicitar o recibir informes sobre su estado, destino, etcétera. El Código de la Provincia de Jujuy instituye, en el art. 147, reglas que sustancialmente coinciden con las establecidas en los incs. a), b) y c) del art. 113 de la citada ley bonaerense, aunque, lo mismo que el RJN, priva de la facultad de consulta a los abogados y procuradores que no intervengan en el juicio cuando, mediante resolución fundada, se hubiere ordenado el secreto de las actuaciones. Más estricto es el Código de Santa Fe, cuyo art. 56 se limita a disponer que "los autos originales podrán ser examinados por las partes pero no por personas extrañas, salvo que justifiquen ante el actuario tener algún interés legítimo".

54. EL PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN A) CONCEPTO

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a) Con respecto al orden en que las partes deben plantear alegaciones y aportar pruebas existen, en la legislación procesal, dos principios opuestos: el de unidad de vista o de indivisibilidad, y el de preclusión. De acuerdo con el primero, de cuya aplicación constituye ejemplo la Ordenanza Procesal Civil alemana, el cumplimiento de aquellos actos no se encuentra sometido a un orden consecutivo riguroso, de manera tal que las partes pueden, hasta el momento en que el tribunal declara visto el asunto, y en condiciones de ser fallado, formular peticiones, oponer defensas y excepciones, y proponer elementos probatorios que no se hicieron valer con anterioridad (112). Se trata de un principio estrechamente vinculado con el principio de oralidad, pues en los procesos denominados por éste las diversas sesiones en que puede desenvolverse el debate configuran una unidad, siendo cada una de ellas, por lo tanto, ocasión propicia para plantear cualquier medio de ataque o de defensa. Sin embargo, con el objeto de evitar las dilaciones procesales a que puede conducir la aplicación del principio de indivisibilidad, las leyes respectivas lo someten a ciertas restricciones. La Ordenanza Procesal Civil alemana, v.gr., en su art. 296, prescribe: "Rechazo de declaraciones tardías. 1) Los medios de ataque y de defensa que sean aportados recién luego de transcurrido el plazo legal aquí establecido (arts. 273, ap. 2, nro. 1, y en lo que corresponda a la determinación del plazo contra una de las partes, nro. 5; 275, ap. 1, oración 1, aps. 3 y 4; 276, ap. 1, oración 2, y ap. 3; 277) sólo son admisibles cuando, de acuerdo con el libre convencimiento del tribunal, su admisibilidad no pueda dilatar la resolución de la causa o cuando la demora en su incorporación no es suficientemente imputable a la culpa de la parte. 2) Los medios de agresión o de defensa que no hayan sido aportados oportunamente en contra del art. 282, ap. 1, o que no fueron comunicados oportunamente en contra del art. 282, ap. 2, pueden ser rechazados cuando su admisibilidad, de acuerdo con el libre convencimiento del tribunal, demorare la resolución del proceso y la dilación en su incorporación se deba a culpa grave. 3) Los reclamos tardíos que se vinculen a la admisibilidad de la demanda y a los cuales el demandado pueda renunciar sólo son admisibles cuando la demora es suficientemente excusable con relación al demandado. 4) En los casos de los aps. 1 y 3, el motivo de excusación debe acreditarse verosímilmente a requerimiento del tribunal." b) De acuerdo con el principio de preclusión , en cambio, el proceso se halla articulado en diversos períodos o fases, dentro de cada uno de los cuales deben cumplirse uno o más actos, siendo ineficaces aquellos que se ejecutan fuera del período que les está asignado. Como se destacó en su oportunidad (supra, nro. 15), se trata de uno de los principios que en mayor medida gravitaron en la

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estructura del proceso ítalo-canónico, y es el que domina en nuestra legislación procesal, incluso en el trámite de los procesos orales (113). Corresponde señalar, no obstante, que aun las leyes procesales adheridas con mayor firmeza al principio de indivisibilidad no excluyen, en forma absoluta, la vigencia del principio de preclusión, pues lo contrario significaría rebasar las pautas mínimas de orden y de seguridad que el desarrollo de todo proceso requiere. La Ordenanza Procesal Civil alemana, v.gr., disponía, en su art. 230 (114), que la inejecución de un acto procesal que incumba realizar a la parte en un término o dentro de un plazo (contumacia) produciría la preclusión del acto, siendo numerosas las normas contenidas en dicho ordenamiento que representaban una aplicación de esa regla. Así, por ejemplo, las partes no podían recusar al juez por parcialidad después de haber actuado con él o intervenido en la causa sin alegar el motivo de recusación siéndole conocido (art. 43 (115)); la admisión de los hechos formulada por el apoderado obligaba a la parte a quien representa, en tanto y en cuanto esta última no revocara inmediatamente el acto (art. 85 (116)); las excepciones dilatorias debían alegarse simultáneamente y antes de entrar en la discusión de fondo (art. 274); los recursos debían interponerse dentro de los términos perentorios que determina la ley (arts. 339 (117) , 519 (118), etc.), etcétera (119). c) Tras definir a la preclusión como la pérdida, la extinción o la consumación de una facultad procesal, Chiovenda (120) señala, con toda claridad, que tales situaciones pueden ser la consecuencia de: 1°) No haberse observado el orden señalado por la ley para su ejercicio (121). En nuestro derecho, por ejemplo, la falta de presentación de la prueba documental con los escritos de demanda, reconvención o contestación de ambas (v.gr., art. 333, CPCCN) impide aportar esa clase de prueba en una oportunidad ulterior, salvo en los casos previstos por el art. 335 de dicho ordenamiento; las excepciones dilatorias y perentorias deben oponerse dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda o la reconvención (v.gr., art. 346, CPCCN), no siendo admisible que, con posterioridad, se amplíen las ya deducidas o se deduzcan otras que no fueron planteadas en aquella oportunidad; la falta de interposición de un recurso dentro del plazo respectivo produce la extinción de la facultad pertinente y lo decidido adquiere carácter firme, etcétera (122). 2°) Haberse realizado una actividad incompatible con el ejercicio de la facultad. Así, por ejemplo, la contestación de la demanda sobre el fondo del asunto produce la preclusión de la facultad de oponer excepciones dilatorias, aun en el supuesto de que aquel acto se cumpla durante los primeros diez días 241

del plazo respectivo (123); la ejecución de cualquier acto procesal que implique el cumplimiento de la sentencia, hallándose pendiente el plazo de las impugnaciones, determina la preclusión de la facultad de interponer los recursos correspondientes; etcétera. 3°) Haberse ejercitado ya válidamente una vez la facultad (consumación propiamente dicha) (124). d) (125) Pero así como la preclusión opera inexorablemente ante expresas exigencias legales sustancialmente fundadas en razones de concentración y eventualidad (v.gr., arts. 186 y 346, CPCCN, con referencia, respectivamente, a la articulación conjunta, en un mismo escrito, de todos los incidentes cuyas causas existan simultáneamente y sean conocidas, o a la oposición de las excepciones de previo y especial pronunciamiento en un solo escrito y dentro de los primeros diez días del plazo para contestar la demanda o la reconvención), en otros casos es la propia ley la que, con primordial apoyo en motivos de economía procesal, consagra excepciones a la vigencia del principio de preclusión. Es lo que acontece, entre otros supuestos, con la posibilidad de modificar la demanda antes de que ésta sea notificada (art. 331, CPCCN); de alegar hechos nuevos con posterioridad a la contestación de la demanda o la reconvención (art. 365, CPCCN). Cuando, por el contrario, la normativa procesal se limita a la fijación de un plazo para el cumplimiento de un determinado acto procesal, una adecuada valoración de orden, como justicia, no colisiona de ninguna manera, en principio, con la posibilidad de que aquél se exteriorice a través de más de una presentación. Frente a esa hipótesis resulta en consecuencia ostensiblemente exagerada e impregnada de ritualismo la aplicación estricta de la fórmula chiovendiana, según la cual la preclusión por consumación se configura por el simple hecho de haberse ejercitado ya una vez válidamente la facultad de ejecutar el acto de que se trate; de allí que no merezca aprobación un pronunciamiento de la Corte Suprema en cuya virtud los defectos o la falta de fundamentación autónoma del recurso extraordinario federal no son subsanables a través de una presentación posterior, aun cuando se la realice dentro del plazo legal, porque ello, a juicio del tribunal, implicaría reeditar, en desmedro del principio de preclusión, una facultad cuyo ejercicio quedó agotado en el primer escrito (126). Tampoco la opinión conforme a la cual resulta inadmisible articular nuevos motivos de casación, una vez deducido el recurso, incluso dentro del plazo prescripto en el art. 463 del Código Procesal Penal de la Nación (127).

B) PRECLUSIÓN Y COSA JUZGADA 242

El concepto de preclusión no debe confundirse con el de cosa juzgada, aunque ellos guardan entre sí alguna relación. Es inherente a la cosa juzgada, en efecto, la incontestabilidad futura del bien reconocido o negado en una sentencia definitiva; incontestabilidad que puede hacerse valer en el proceso en el que aquélla se dictó o en cualquier otro proceso. La cosa juzgada produce, pues, efectos fuera del proceso, por cuanto, como acertadamente observa Vellani (128), al alcanzar la sentencia dicha calidad, la declaración de certeza sale del proceso en que se ha formado para ir a regular las relaciones sustanciales y a influir sobre ellas. La preclusión, en cambio, si bien impide que se renueve el debate respecto de aquellas cuestiones que han sido decididas mediante resoluciones interlocutorias firmes, sólo produce efectos dentro del proceso. Pero, por otra parte, como lo advierte Chiovenda, "puesto que a su vez la definitividad, o es inherente a la sentencia misma (sentencias inapelables, sentencias que rechazan el recurso de casación) y en este caso depende de la realizada consumación de la facultad de contestar, o se alcanza con la posterior pérdida de la facultad de impugnar la sentencia, así... podemos decir que la cosa juzgada tiene siempre su base en una preclusión: la misma presupone —a través de la preclusión de la impugnabilidad de la decisión— la preclusión de la cuestionabilidad del derecho". Y luego de observar que la preclusión alcanza no sólo a la facultad de renovar las cuestiones que fueron planteadas y decididas, sino también a la de proponer cuestiones no planteadas y que habrían podido plantearse, dicho autor concluye afirmando: "La relación, pues, entre cosa juzgada y preclusión de cuestiones puede formularse así: la cosa juzgada es un bien de la vida reconocido o negado por el juez; la preclusión de cuestiones es el expediente del que se sirve el derecho para garantizar al vencedor el goce del resultado del proceso " (129). C) PRECLUSIÓN Y CADUCIDAD a) Podetti ha observado que la perención o la caducidad de la instancia constituye una forma particular de la preclusión. Entiende, en efecto, que tanto en una como en otra institución el transcurso del tiempo juega como factor determinante de la pérdida o la extinción de facultades procesales, con la diferencia de que, en el supuesto de la caducidad de la instancia, en lugar de cerrarse una etapa del proceso, se cierra todo el proceso o una instancia de él, y en lugar de privarse del ejercicio de una facultad, se priva del ejercicio de todas (130). Agrega que en la caducidad de la instancia hay un plus, representado por el hecho de que extiende sus efectos no sólo hacia adelante, como la preclusión, sino también hacia atrás, quitando eficacia a los procedimientos cumplidos, aunque advierte que en ciertos casos la preclusión tiene también esos efectos. Tal ocurre cuando, por ejemplo, operada la preclusión de la facultad de expresar agravios, se produce la deserción de la segunda instancia y quedan anulados los efectos del recurso concedido. La consecuencia de esa preclusión es, por lo demás, la misma que produce la caducidad cumplida y 243

declarada en segunda instancia, y consiste en que la sentencia recurrida pasa en autoridad de cosa juzgada. b) No compartimos tales conclusiones. Es necesario destacar, por lo pronto, que la producción de efectos "hacia atrás" no reviste, en la preclusión, el carácter excepcional que señala Podetti, pues aquéllos se verifican siempre que un acto procesal se cumple fuera del período o el plazo que le asigna la ley. Ello no comporta, sin embargo, aceptar el aserto de que la caducidad de la instancia sea una forma particular de la preclusión. Esta última, en efecto, constituye un arbitrio tendiente a lograr un más ordenado desenvolvimiento del proceso y es ajena a los fundamentos en que se sustenta la institución de la caducidad. Además, mientras la preclusión es una consecuencia imputada al cumplimiento o incumplimiento de actos procesales específicos, la caducidad de la instancia se halla condicionada, genéricamente, a la ausencia de cualquier acto procesal que sea idóneo para impulsar la marcha del proceso, acto que puede provenir de cualquiera de las partes o del propio órgano judicial. 55. EL PRINCIPIO DE ADQUISICIÓN a) Si bien las cargas de la afirmación y de la prueba se hallan distribuidas entre cada una de las partes, los resultados de la actividad que aquéllas realizan en tal sentido se adquieren para el proceso en forma definitiva, revistiendo carácter común a todas las partes que en él intervienen (131). La apuntada circunstancia es consecuencia del llamado principio de adquisición, en cuya virtud los efectos de los actos procesales son susceptibles de beneficiar o de perjudicar a cualquiera de las partes y, por lo tanto, incluso a aquella que solicitó su cumplimiento. b) La vigencia del principio enunciado impide, por ejemplo, que alguna de las partes que produjo una prueba desista luego de ella en razón de serle desfavorable (132); que el ponente de las posiciones pretenda eventualmente desconocer los hechos consignados en el pliego respectivo, en la hipótesis de que el absolvente los haga valer a su favor (v.gr., art. 411, ap. 2, CPCCN) (133); que el actor niegue los hechos expuestos en el escrito de demanda en el supuesto de que el demandado los invoque en su beneficio, etcétera.

56. EL PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL 244

A) CONCEPTO Este principio es comprensivo de todas aquellas previsiones que tienden a la abreviación y simplificación del proceso, evitando que su irrazonable prolongación torne inoperante la tutela de los derechos e intereses comprometidos en él. Constituyen variantes de este principio los de concentración, eventualidad, celeridad y saneamiento. B) EL PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN a) A la abreviación del proceso apunta, en primer lugar, el llamado principio de concentración, que propende a reunir toda la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos (134) y a evitar, por consiguiente, la dispersión de dicha actividad. Este principio rige, primordialmente, en los procesos dominados por el principio de oralidad, en los cuales la centralización del debate en una o pocas audiencias temporalmente próximas entre sí, y con respecto a la decisión final, se halla impuesta para conjurar el riesgo de que se desdibujen o borren, con el transcurso del tiempo, las impresiones directamente recogidas por el tribunal, así como para asegurar la identidad física entre los jueces que han de decidir la causa y aquellos que presenciaron la formulación de las alegaciones y la producción de la prueba (135). b) El principio de concentración no es, sin embargo, incompatible con los procesos regidos por el principio de escritura, en los cuales su aplicación puede contribuir a evitar inútiles dispendios de actividad (136). El Código Procesal de la Nación, siguiendo la regla contenida en el art. 12 del Código de la provincia de Jujuy, consagra el principio que analizamos con carácter general en tanto instituye, como uno de los deberes de los jueces, el de "concentrar, en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar". Aplicaciones particulares de dicho principio se encuentran, entre otras hipótesis, en la concentración de las audiencias de prueba en la misma fecha o en días sucesivos (art. 366, Código de Buenos Aires), de la intimación de pago, embargo y citación para defensa en un acto único (art. 542, CPCCN), y del ofrecimiento de toda la prueba en los escritos constitutivos de los incidentes (arts. 178 y 180, CPCCN), de las excepciones previas (arts. 349 y 350, CPCCN), y de los procesos sumarios (art. 484, Código de Buenos Aires) y sumarísimos (art. 498, CPCCN).

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C) EL PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD Estrechamente vinculado con el principio precedentemente examinado, así como con el de preclusión, y configurando otra de las manifestaciones en que se traduce el principio de economía, se encuentra el llamado principio de eventualidad o de acumulación eventual. En virtud de él, todas las alegaciones que son propias de cada uno de los períodos preclusivos en que se divide el proceso, deben plantearse en forma simultánea y no sucesiva, de manera tal que, en el supuesto de rechazarse una de ellas, pueda obtenerse un pronunciamiento favorable sobre la otra u otras, que quedan plantea da inomnem eventum (137). Constituyen aplicaciones de este principio, entre otras, la carga de oponer todas las excepciones al mismo tiempo y en un solo escrito (v.gr., art. 346, CPCCN), la facultad de acumular subsidiariamente el recurso de apelación al recurso de revocatoria (art. 241, CPCCN), etcétera. D) EL PRINCIPIO DE CELERIDAD Otro aspecto de la aplicación del principio de economía procesal se halla representado por las normas destinadas a impedir la prolongación de los plazos y a eliminar trámites procesales superfluos u onerosos (principio de celeridad). De acuerdo con el régimen del Código Procesal de la Nación, en gran medida inspirado en preceptos contenidos en los Códigos provinciales modernos, constituyen manifestaciones de este último principio, entre otras, las supresión de la previa intimación para constituir domicilio procesal (art. 41); la limitación de las resoluciones que corresponde notificar personalmente o por cédula y la consiguiente acentuación del principio general de la notificación automática o por ministerio de la ley (art. 135); la posibilidad de la habilitación tácita (art. 154); la regla de la perentoriedad de los plazos legales y judiciales (art. 155); el sistema de las apelaciones diferidas (art. 247); y el de la irrecurribilidad de las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, sin perjuicio de que, en caso de denegatoria, aquéllas se diligencien por orden de las Cámaras de apelaciones, en oportunidad de conocer de los recursos interpuestos contra las sentencias definitivas (art. 379), la simplificación de los trámites aplicables a las cuestiones de competencia, redargución de falsedad de documentos públicos y condena al pago de cantidades ilíquidas; etcétera. E) EL PRINCIPIO DE SANEAMIENTO a) Deriva, finalmente, del principio de economía procesal, el principio de saneamiento o de expurgación , en cuya virtud se acuerdan al juez facultades 246

suficientes para resolver, in limine , todas aquellas cuestiones susceptibles de impedir o entorpecer el pronunciamiento sobre el mérito de la causa o de determinar, en su caso, la inmediata finalización del proceso (138). b) Algunos Códigos provinciales consagran explícitamente el principio que nos ocupa, aunque restringiéndolo a algunos de sus posibles aspectos. El art. 46, inc. 4°), del Código Procesal Civil de la provincia de Mendoza, por ejemplo, incluye entre los deberes y las facultades de los jueces el de "sanear el procedimiento, sin necesidad de requerimiento de interesado, para evitar o subsanar nulidades" (139); el Código Procesal Civil de la provincia de Jujuy, bajo el título de "medidas saneadoras", dispone en su art. 14: "El juez, antes de dar trámite a cualquier petición, señalará los defectos u omisiones, ordenando se subsanen en un plazo perentorio. Si la resolución no se cumple, la petición se tendrá por no presentada. Procede disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades. Cuando determinadas circunstancias demostraren que las partes se sirven del proceso para realizar un acto simulado o conseguir un fin prohibido por la ley, corresponde dictar decisión que obste a esos objetivos"; etcétera. Dentro de la misma orientación se encuentra el Código Procesal de la Nación, cuyo art. 34, inc. 5°, II, que tiene como fuente al Código jujeño, impone a los jueces el deber de "señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades". c) El estudio de la legislación comparada comprueba la existencia de diversos instrumentos procesales que tienden a hacer efectiva la aplicación del principio de saneamiento. En el derecho austríaco, v.gr., constituye ejemplo de ello la audiencia preliminar , que se halla destinada a limpiar el proceso de todos aquellos obstáculos que entorpezcan o interrumpan el debate sobre el fondo del asunto, y en la cual se deciden las excepciones de inadmisibilidad de proceso, de incompetencia del juez, de litispendencia y de cosa juzgada, así como el pedido de prestación de caución por las costas, se examina y resuelve sobre las faltas de capacidad procesal o de legitimación de los representantes, se dictan sentencias sobre posibles allanamientos o renuncias, etcétera (140). En los derechos portugués y brasileño corresponde recordar al despacho saneador , el cual consiste en una resolución que debe dictarse una vez concluidas las articulaciones y cuyo objeto es conocer de las nulidades de que pudiere adolecer el proceso, disponiendo las medidas tendientes a subsanarlas; decidir sobre las excepciones perentorias; determinar si las partes tienen legitimidad para la causa y si están debidamente representadas; resolver, en general, cualquier cuestión que pueda obstar a la apreciación del mérito de la causa, etcétera (141). En el derecho inglés, finalmente, puede verse una manifestación 247

del principio de saneamiento en la audiencia llamada Summons for Directions, que tiene lugar una vez concluido el período de los pleadings y en la cual el Master debe resolver todas aquellas cuestiones preliminares que permitan la clara determinación de las cuestiones (issues) que el juez ha de decidir. d) En el régimen procesal de la Capital Federal se intentó hacer efectivo uno de los aspectos del principio de saneamiento mediante el art. 23, ley 14.237, el cual disponía que en el auto de apertura de la causa a prueba en los juicios ordinarios, el juez convocaría a las partes a una audiencia a fin de que estableciesen los hechos articulados sobre los cuales versaría la prueba de acuerdo con la demanda, reconvención o contestación de ambas en su caso y que fuesen conducentes a la decisión del juicio. Dicha norma se complementaba con la contenida en el art. 25 del mismo ordenamiento, que excluía la posibilidad de producir prueba sobre hechos que no hubiesen sido fijados definitivamente de acuerdo con el mencionado procedimiento y autorizaba al juez a desestimar esa prueba "sin recurso alguno" (142). De tal manera se trató de depurar el proceso, en uno de sus estadios iniciales, de todas aquellas cuestiones que careciesen de relevancia para la solución del litigio y de evitar, por consiguiente, el desgaste inútil de actividad que importa el diligenciamiento de medidas probatorias referentes a tales cuestiones. "El sistema —como dijeron los autores del proyecto que luego se convirtió en ley (143) — tiene ventajas esenciales: la tarea de depuración que realiza el juez para la selección de los hechos en el momento de la sentencia queda cumplida anticipadamente en el acto en que se fijen definitivamente y, en lo que respecta a las partes, les facilita el cumplimiento de la estructuración de la prueba, librándola de material impertinente o inconducente, ordenando el proceso en una línea recta, sin deformaciones ni oblicuidades que alteran su unidad con menoscabo de su propia organización". El éxito del sistema establecido por el art. 23 se hallaba condicionado, sin embargo, a la efectiva presencia e intervención del juez en la audiencia de fijación de hechos, requisitos que, por lo demás, exigía expresamente dicha norma. Pero, en la práctica, el procedimiento habitual se redujo a que las partes compareciesen a la audiencia provistas de sendos pliegos que contenían cuestiones de hecho que, a juicio de cada una de ellas, debían ser objeto de prueba, y a que se levantase un acta en la cual, tras asentarse el pedido de que se agregasen dichos pliegos al expediente, se resolvía tener por definitivamente fijados los puntos de prueba establecidos por los litigantes, o bien, disponer un llamamiento de autos (144). De tal manera, y sin la efectiva dirección del juez que resultaba indispensable para poder descartar, en contacto directo con las partes y a través del necesario intercambio de apreciaciones, todos aquellos hechos que fuesen inconducentes para resolver el

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pleito, la audiencia prevista por el art. 23 se transformó, en definitiva, en un nuevo factor de dilaciones procesales (145). De acuerdo con la reforma introducida por la ley 25.488, en la audiencia preliminar el juez debe oír a las partes acerca de los hechos sobre los que versará la prueba, aunque interesa advertir que este tramo de la audiencia se superpone, en importante medida, con la carga que el nuevo art. 333 impone a las partes en el sentido de indicar, en los escritos iniciales (demanda, reconvención y contestación de ambas), los extremos que intentan probar con la prueba testimonial, así como de proponer los puntos de pericia (146). De todos modos, es de esperar, al respecto, que no se reitere la penosa experiencia observada durante la vigencia del art. 23 de la ley 14.237, y que los letrados, por lo tanto, se habitúen a fijar los hechos controvertidos en forma breve y concisa, a cuyo fin no les está vedada la posibilidad de acompañar, en el acto de la audiencia, escritos que sinteticen las circunstancias relevantes del conflicto con arreglo al contenido de la demanda, la reconvención y la contestación de ambas, evitando inútiles reproducciones de esos escritos. Si así lo hacen, no sólo facilitarán la decisión del juez, sino que éste podrá incluso tener como hechos controvertidos los ya fijados por las partes en los mencionados escritos. Vale, asimismo, destacar que, contrariamente a lo que prescribía el citado art. 23 de la ley 14.237, dicha decisión es inapelable, aunque a través del procedimiento del replanteo previsto en el art. 379, la Cámara se halla indirectamente habilitada para reverla. 57. EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN a) En sentido estricto, y sólo con referencia a los procesos dominados por el signo de la oralidad, llámase principio de inmediación a aquel que exige el contacto directo y personal del órgano judicial con las partes y con todo el material del proceso, excluyendo cualquier medio indirecto de conocimiento (escritos, informes de terceros, etc.) (147). De conformidad con la idea precedentemente expuesta, la inmediación significa que tanto las alegaciones de las partes como la recepción de la prueba deben producirse en forma directa ante el órgano judicial, según ocurre en los regímenes procesales europeos mencionados supra, nro. 52, A). En el derecho argentino, en cambio, y como se señaló en el mismo lugar, aun los ordenamientos adscriptos al procedimiento oral descartan la vigencia del principio analizado con respecto al planteamiento de las alegaciones introductivas, pero requieren su aplicación estricta cuando se trata de la 249

recepción de la prueba y de la formulación de las alegaciones críticas. Interesa señalar que, cualquiera que sea el sistema aplicable, constituye natural corolario de la inmediación la necesidad de que el órgano judicial ante el cual se han producido los mencionados actos instructorios sea el mismo que dicte la sentencia (148). b) El mecanismo de los procesos escritos atenúa, aunque no excluye, la importancia de la inmediación, pues si bien en aquéllos no resulta indispensable la identidad entre el juez que recibió la prueba y aquel que debe decidir la causa, y, por lo demás, el sistema de la doble instancia limita la apreciación probatoria de los jueces superiores a las constancias escritas, la delegación de la actividad recepticia en los auxiliares del órgano judicial, por calificados que sean, implica la renuncia a un poder de dirección que incumbe, por esencia, al elemento juzgador y puede conspirar contra una valoración integral de la prueba constituida por las declaraciones de las partes o de terceros. En la práctica ocurre, sin embargo, que diversas circunstancias, como las deficiencias de orden material que afectan el adecuado desenvolvimiento de la labor judicial, el considerable número de audiencias que registran a diario las agendas judiciales y la superposición que se presenta entre las que se realizan simultáneamente en distintas secretarías de un mismo juzgado, determinan que, de hecho, la recepción de las audiencias de prueba se delegue en funcionarios y empleados. El Código Procesal de la Nación y los ordenamientos provinciales que a él se han adaptado instituyen, como regla general, el deber de los jueces de asistir a las audiencias de prueba y suprimen el principio —anteriormente consagrado, entre otros, por el art. 31 de la ley 14.237— de la recepción de la prueba testimonial por los secretarios. No obstante, haciéndose cargo de las dificultades prácticas precedentemente señaladas, supedita la nulidad del acto, en caso de incumplimiento del referido deber, al requisito de que cualquiera delas partes haya solicitado la asistencia del juez con anticipación no menor de cuarenta y ocho horas a la celebración de la audiencia (arts. 34, inc. 1°,Código de Buenos Aires; 34, primer párrafo, Código de Corrientes;34, inc. 1°, Código de Santa Cruz; 34, inc. 2°, Código de La Pampa; 34, inc. 1°, Código de Neuquén, entre otros). c) (149) Según se lee en el mensaje ministerial adjunto al proyecto de la posteriormente convertida en ley 22.434, ésta tendió a que el sistema procesal avance hacia un mayor grado de inmediación. Lo hizo mediante la doble vía de aliviar, por un lado, al juez del cumplimiento de ciertas funciones que en razón de no importar en sí mismas ejercicio directo de la actividad jurisdiccional se desplazaron hacia los secretarios y los oficiales primeros 250

(actuales prosecretarios administrativos) y de imponerle a aquél, por el otro lado, a título de contrapartida y hasta donde ha sido razonablemente posible, el deber de actuar con sujeción estricta al principio de inmediación, prescribiendo, en caso contrario, la ineficacia del acto procesal correspondiente. A este último aspecto sólo se refirió, sin embargo, el art. 125 bis (150), en tanto dispuso que las audiencias de posiciones serán tomadas personalmente por el juez, bajo sanción de nulidad. Se instituyó, en realidad, un régimen mixto fundado en el hecho de que la audiencia tuviese por objeto recibir la confesión de las partes mediante la absolución de posiciones (a la que se añadían otras contingencias, como el saneamiento de nulidades, el intento de conciliación, la invitación al reajuste de pretensiones, etc.), o bien, la práctica de otra clase de prueba (v.gr., declaración de testigos, careos, explicaciones de los peritos), pues mientras en el primer caso la inasistencia del juez al acto determinaba, sin más, la nulidad de éste, en el segundo la pertinente declaración de ineficacia se hallaba supeditada al requisito de que cualquiera de las partes hubiese solicitado la presencia del juez con anticipación de dos días a la fecha de celebración de la audiencia. Pero como ocurre con todas las nulidades procesales en materia civil, se trataba, en ambos casos, de una nulidad relativa, razón por la cual la declaración era inadmisible frente a la hipótesis de que la irregularidad resultara consentida, sea porque las partes o porque la parte ausente que hubiese formulado, en su caso, el pedido al que se refería la norma no promoviesen el respectivo incidente dentro de los cinco días posteriores al de la celebración de la audiencia (art. 170, párrafo segundo, CPCCN). De todos modos, es del caso recordar que el deber impuesto a los jueces raramente se cumplía en la práctica sin que las partes articulasen la nulidad del acto, y que la asistencia personal de aquéllos sólo tenía lugar en las audiencias señaladas en los procesos de separación personal o de divorcio vincular iniciados mediante presentación conjunta de ambos cónyuges (arts. 205 y 215, CCiv.). Como la ley 25.488, en cambio, dispuso la derogación del art. 125 bis del Código Procesal Civil de la Nación y en la materia de que se trata eludió con buen criterio toda referencia a eventuales nulidades. Por lo tanto, en efecto, si bien impuso a los jueces el deber de asistir a la audiencia preliminar (art. 34, inc. 1°), omitió conminar su transgresión con la 251

consecuencia de la nulidad, como lo hacía en cambio, en relación con las audiencias de prueba, la mencionada norma en su versión anterior. Mantuvo, por el contrario, el texto del párrafo segundo de ese precepto, relativo a la audiencia que corresponde ordenar en la resolución que ordena el traslado de la demanda en los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, aunque cuadra advertir que la inmediación allí requerida por razones que conciernen a la índole personalísima del acto no siempre se observa en la práctica (151). En segundo lugar, la presencia del juez en la audiencia preliminar se prevé con carácter indelegable (152) y no bajo pena de nulidad, como lo disponía el art. 360 en su versión anterior, no obstante lo cual las partes, por lo general, se avienen, expresa o implícitamente, a que la audiencia se celebre con la asistencia del secretario, del prosecretario e inclusive del empleado encargado de documentarla. Por otra parte, se advierte con frecuencia que algunos jueces se limitan a hacer un breve acto de presencia y que ello no suele generar inconveniente alguno particularmente cuando, abierta la audiencia, invitan a las partes a intentar una conciliación y luego, ante el fracaso de ésta, se retiran y suscriben finalmente el acta como si hubiese estado presente durante todo el curso de la audiencia. 58. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD E INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS a) El principio de legalidad de las formas excluye la posibilidad de que las partes convengan libremente los requisitos de lugar, tiempo y forma a que han de hallarse sujetos los actos procesales, requiriendo, por lo tanto, que aquéllas se atengan a los requisitos que determina la ley. Este principio, sin embargo, está limitado por la existencia de las llamadas normas procesales optativas, que acuerdan a las partes la facultad de regular aspectos parciales del proceso (supra, nro. 7). El principio mencionado no rige en los procesos de árbitros y de amigables componedores. Con respecto a los primeros, en efecto, el art. 741, inc. 1°, del Código Procesal de la Nación prescribe que las partes pueden convenir, en el compromiso, "el procedimiento aplicable y el lugar en que los árbitros hayan de conocer y fallar". Los amigables componedores, por su parte, "procederán sin sujeción a formas legales, limitándose a recibir los antecedentes o los documentos que las partes les presentasen, a pedirles las explicaciones que creyeren convenientes, y a dictar sentencia según su saber y entender" (art. 769, CPCCN). 252

b) Podetti ha señalado que, al igual que el principio de bilateralidad, el de legalidad de las formas (que dicho autor llama de "formalismo") tiene raíz constitucional, pues tiende a garantizar la defensa en juicio de la persona y de los derechos, pudiendo ser considerado "como el antemural de la arbitrariedad del individuo o del Estado y como un elemento básico de la libertad civil (...). Pero esa indiscutible jerarquía del principio exige que sea cuidadosamente dosado, para evitar caer en el culto de la forma, tan caro a la rutina de los gremios forenses" (153). Las formas procesales, en efecto, no son fines en sí mismas, sino simples medios destinados a asegurar la más ordenada y justa solución de los litigios. No existen actualmente discrepancias en el sentido de que las formas son necesarias en la medida en que resultan adecuadas para superar algún riesgo de inseguridad y para consolidar, consecuentemente, el orden que el proceso reclama (154). Tampoco es dudoso que las formas, en cuanto a manifestaciones del plan coexistencial, resultan inútiles y aun perniciosas cuando, en razón de no adecuarse a la entidad de los riesgos que deben conjurar, se diluyen en un estéril ritualismo o tienden a él (155). Es por ello que en los últimos treinta años ha ganado terreno, tanto en la doctrina como en la legislación procesal, el llamado principio de "instrumentalidad de las formas", que se funda, sustancialmente, en la consideración de la idoneidad de los actos procesales desde el punto de vista del objeto que en cada caso están llamados a cumplir. Según este principio, la invalidez o la nulidad de los actos del proceso se halla subordinada, como enseña Liebman, "no a la simple inobservancia de la forma, mecánicamente relevada, sino a la relación —verificada en cada caso— entre el vicio y el fin del acto, declarando la nulidad sólo cuando éste, por efecto del vicio, no haya podido lograr su finalidad, de suerte tal de salvar aquellos actos que fueron realizados en la medida máxima consentida por las exigencias técnicas del proceso" (156). Consecuente con este principio, el art. 156 del Código Procesal italiano dispone que "no puede pronunciarse la nulidad por inobservancia de formas de ningún acto del proceso, cuando la nulidad no está conminada por la ley. Puede, sin embargo, pronunciarse, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para conseguir su finalidad. La nulidad nunca puede pronunciarse cuando el acto ha obtenido el fin a que está destinado". Fórmulas análogas han sido adoptadas por los Códigos Procesales Civiles de La Rioja (art. 130), Mendoza (art. 94, ap. 1), Jujuy (art. 179), Santa Fe (art. 128, inc. 1°), etcétera (157). El Código Procesal de la Nación (art. 169), así como los ordenamientos provinciales que a él se han adaptado, se encuentra ubicado en la misma orientación. 253

III. DISTINTAS CLASES DE PROCESOS (158) 59. GENERALIDADES a) Aunque el proceso configura, jurídicamente, un fenómeno único, no siempre se encuentra normativamente regulado de acuerdo con las mismas modalidades y efectos. Ciertas circunstancias, como la naturaleza del órgano decisor, la existencia o la inexistencia de un conflicto entre partes, la índole y el número de las pretensiones y las peticiones que puede tener por objeto, y la forma en que se halla estructurado, constituyen variantes que, dentro de aquella unidad conceptual, autorizan a formular distintas clasificaciones del proceso. b) Si se atiende a la naturaleza del órgano interviniente, el proceso puede ser judicial o arbitral. El primero, a su vez, es susceptible de una primera clasificación en contencioso o voluntario, según que, respectivamente, tenga por objeto la resolución de un conflicto o la constitución, integración u otorgamiento de autenticidad o eficacia a un estado o relación jurídica. El proceso contencioso puede clasificarse teniendo en cuenta la finalidad de la pretensión que constituye su objeto (de declaración, de ejecución y cautelar) y la estructura formal a que se halla sometido (ordinario y especiales). Cabe, finalmente, una clasificación general del proceso judicial atendiendo a su singularidad o universalidad. c) De acuerdo con un criterio clasificatorio de carácter general, suele distinguirse el proceso ordinario de los llamados procesos especiales (159). Frente al primero, que constituye el proceso tipo, los segundos serían todos aquellos procesos a los cuales la ley somete a un trámite específico, total o parcialmente diverso al del proceso ordinario. Formulada en esos términos tal clasificación carece, a nuestro juicio, de utilidad científica, pues bajo el rótulo general de "procesos especiales" viene a agrupar una gran cantidad de procesos netamente diferenciables entre sí, como, por un lado, los judiciales y los arbitrales, y, por el otro, los judiciales contenciosos y voluntarios (160). Ello no obsta, sin embargo, a admitir la existencia de procesos especiales, siempre que tal categoría sirva para designar a una determinada clase de procesos judiciales contenciosos. 254

60. PROCESOS JUDICIALES Y ARBITRALES a) Junto con el proceso judicial, que constituye el proceso por antonomasia, la ley admite la posibilidad de que las partes sometan la decisión de sus diferencias a uno o más jueces privados, llamados árbitros o amigables componedores, según que, respectivamente, deban o no sujetar su actuación a formas determinadas y fallar con arreglo a las normas jurídicas. b) Frente a dicha posibilidad se configura el denominado proceso arbitral, que el Código Procesal de la Nación reglamenta en los dos primeros títulos del Libro VI. c) "Toda cuestión entre partes —dice el art. 736, CPCCN—, excepto las mencionadas en el art. 737, podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera que fuere el estado de éste". El mismo principio rige tratándose de amigables componedores (art. 766, CPCCN). De tales disposiciones se sigue, en primer lugar, que es ajena a los árbitros y amigables componedores toda función procesal voluntaria, pues constituye presupuesto del proceso arbitral el planteamiento de un conflicto entre partes. Además, en tanto aquéllos carecen de imperium, les está vedada la actividad ejecutiva y cautelar (art. 753, CPCCN); de allí que el proceso arbitral configure un equivalente del proceso judicial contencioso de conocimiento (161). d) Se hallan excluidas del proceso arbitral todas aquellas cuestiones que no pueden ser objeto de transacción (art. 737, CPCCN), es decir, aquellas que contemplan los arts. 843 a 845 del Código Civil. 61. PROCESOS CONTENCIOSOS Y VOLUNTARIOS a) Normalmente, el proceso tiende a la obtención de un pronunciamiento que dirima el conflicto u oposición de conductas, surgido entre dos personas que revisten, en aquél, la calidad de partes. En tales casos el proceso se denomina contencioso y tiene como objeto una pretensión (supra, nro. 46), siendo indiferente que el demandado se oponga a ella o que, por el contrario, rehúya la discusión o la controversia, sea mediante la actitud consistente en no comparecer al proceso (rebeldía), sea por conducto del expreso reconocimiento de los hechos y del derecho invocados por el actor (allanamiento). En estos dos últimos casos, en efecto, la falta de efectiva discusión no excluye la existencia del conflicto o litigio que dio motivo al proceso (162). 255

b) Tradicionalmente, sin embargo, los órganos judiciales cumplen, junto con la función relativa a la resolución de casos litigiosos, la consistente en integrar, constituir o acordar eficacia a ciertos estados o relaciones jurídicas privadas. Estas hipótesis han determinado que, ya desde la época del derecho romano, se hable de dos especies de jurisdicción, llamadas contenciosa y voluntaria , las que se diferencian, como lo anota Caravantes (163), "en que la primera se ejerce inter nolentes, esto es, entre personas que tienen que acudir a juicio contra su voluntad por no hallarse de acuerdo sobre sus pretensiones respectivas, mientras que la segunda se ejerce inter volentes , es decir, entre personas que se hallan de acuerdo sobre el acto que se ejecuta o a solicitud de una persona a quien importa la práctica de un acto en cuya contradicción no aparece interés de tercero" (164). c) Lo expuesto autoriza a considerar la existencia de procesos voluntarios, a cuyo objeto puede consistir en una o más peticiones y a cuyos sujetos privados cabe denominar peticionarios o solicitantes (165). Constituye una nota común a los procesos voluntarios el hecho de que su iniciación no se halla determinada, como ocurre en los procesos contenciosos, por la finalidad de obtener una decisión que declare la existencia de algún efecto jurídico en contra o frente a una persona distinta de quien reclama el ejercicio de la actividad judicial, sino por la necesidad de lograr un pronunciamiento al cual la ley condiciona el nacimiento o la eficacia de una determinada relación jurídica; de allí que en los procesos voluntarios las decisiones judiciales se dicten, eventualmente, en favor del peticionario, pero no en contra o frente a un tercero (166). Sin embargo, ello no excluye la posibilidad de que, en razón de suscitarse alguna discrepancia entre los propios peticionarios, o de plantearse oposición por parte de un tercero o del Ministerio Público, los procesos voluntarios se transformen, total o parcialmente, en contenciosos. Durante el proceso tendiente al nombramiento de tutor o curador, por ejemplo, puede presentarse algún tercero pretendiendo tener derecho a ser nombrado con preferencia al peticionario, en cuyo caso corresponde sustanciar la cuestión en juicio sumarísimo (art. 776, CPCCN); si en el proceso de mensura alguno de los linderos formula oposición contra la diligencia, la pretensión debe ser sustanciada y decidida mediante los trámites del proceso ordinario, etcétera. La transformación parcial del proceso voluntario en contencioso puede tener lugar, v.gr., cuando alguno o algunos de los herederos se oponen a la aprobación del inventario, del avalúo o de la cuenta particionaria (arts. 724, 725, 731 y 732, CPCCN); en el caso en que, durante el trámite del concurso preventivo, medien impugnaciones a los créditos (arts. 34 y 36, ley 24.522) o al acuerdo propuesto por el deudor (arts. 49 y 50, ley 24.522); etcétera.

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Contrariamente a la opinión de Podetti (167), entendemos que la mencionada posibilidad de transformación que es propia de los procesos voluntarios no autoriza a negar que éstos configuren una categoría jurídica independiente. Por un lado, en efecto, la existencia de una pretensión constituye un objeto contingente, no necesario de esa clase de procesos y, por el otro, a diferencia de lo que ocurre en los procesos contenciosos, quien deduce esa eventual pretensión es, o bien un tercero ajeno a la persona que reclama la intervención judicial, o bien uno de los peticionarios que discrepa con los restantes acerca de la validez o de la eficacia de algún acto posterior a la iniciación del proceso. d) El Código Procesal de la Nación y los ordenamientos que a él se han adaptado incluyen en la categoría de procesos voluntarios los relativos a la autorización para contraer matrimonio (arts. 774 y 775), al nombramiento de tutores y curadores, y discernimiento del cargo respectivo (arts. 776 y 777), a la copia y renovación de títulos (arts. 778 y 779), a la autorización para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos (art. 780), al examen de los libros por el socio (art. 781) y al reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías (arts. 782 a 784). Interesa sin embargo reparar, por un lado, que si bien no incluidos en el libro correspondiente, también revisten carácter voluntario los procesos sucesorios y de mensura, y, por el otro, que algunos de los casos contemplados por los arts. 774 a 784 pueden involucrar la existencia de un conflicto previo que descarta la índole estrictamente voluntaria de los respectivos procesos. Tales, v.gr., los referentes a la autorización para contraer matrimonio o para comparecer en juicio y ejercer actos jurídicos, o al reconocimiento o adquisición de mercaderías. El Código Procesal Civil de la provincia de Jujuy, siguiendo sustancialmente el proyecto del profesor Couture de 1945, dedica el Título VII a los "procesos voluntarios", dividiéndolo en tres capítulos titulados "parte general", "informaciones" y "declaración de incapacidad" (168). Como principio general, establece que son aplicables las pertinentes disposiciones "cuando sea necesario demostrar la existencia de hechos que han producido, o que estén llamados a producir efectos jurídicos, y de los cuales no derive perjuicio a persona conocida" (art. 411). Las decisiones que recaigan en estos procesos no hacen cosa juzgada (art. 412). El acto del proceso es denominado "solicitud" y debe formularse "de acuerdo con las disposiciones relativas a la demanda del juicio ordinario oral, en cuanto fueren aplicables" (art. 413). En cuanto al procedimiento a observar, el art. 414dispone lo siguiente: "Presentada la solicitud, el juez la examinará y, si se hubiera ofrecido información, mandará recibirla. Aun cuando no se hubiere ofrecido información, se podrá disponer que el solicitante justifique sumariamente los hechos en los cuales funda su petición. Recibida la información, se conferirá vista al Ministerio Público; y si no mediare oposición de éste, se aprobará la información si el juez la juzga procedente". En tanto el art. 415 dice: "Cuando mediare oposición del 257

Ministerio Público o de un tercero, el juez examinará la misma y si estima que no obsta a la declaración que se solicita, la sustanciará en la forma establecida para los incidentes y accederá o denegará el petitorio inicial con la eficacia del art. 412 (es decir, sin que produzca efectos de cosa juzgada). Si advierte que la oposición plantea una cuestión de tal importancia que obste a todo pronunciamiento, sobreseerá los procedimientos, disponiendo que los interesados promuevan las demandas que consideren pertinentes". En orden a los recursos que proceden en esta clase de procesos, dice el art. 416: "Las providencias de trámite dictadas en el curso del proceso sólo son susceptibles del recurso de revocatoria. Las decisiones que aprueban o desechan el pedido de información y las que sobreseen los procedimientos voluntarios son susceptibles de apelación en relación". Las normas referentes a las "informaciones" se aplican a las que las leyes exijan para la realización de ciertos actos, como el otorgamiento de venias y autorizaciones judiciales, rectificación de partidas y otros análogos (art. 417). En el escrito inicial, el peticionario debe mencionar sus calidades personales, el objeto de su solicitud, los hechos o circunstancias en que se funda y los elementos de información que ofrece en su apoyo. Los testigos pueden firmar la solicitud, teniéndose por prestada la declaración respectiva con la sola ratificación de la firma, efectuada en el acto de la presentación, con las formalidades de ley, por ante el actuario y con la intervención del Ministerio Público cuando así lo disponga la ley (art. 418). El juez ordena de inmediato que el actuario proceda a recibir la prueba no producida en el momento de presentarse la solicitud y, dentro del quinto día de recibida la prueba, previa vista al Ministerio Público en su caso, debe dictar la resolución que corresponda (art. 419). El Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe dedica el Libro IV a los "actos de jurisdicción voluntaria", determinando, en los siete títulos que integran dicho libro, el trámite a seguir en los supuestos de pedirse la protocolización de instrumentos y testamentos (cerrados, ológrafos y especiales), la reposición de escrituras públicas, la declaración y la cesación de incapacidad, el nombramiento y la remoción de tutores o curadores, o la suspensión o la limitación de la patria potestad, la autorización para contraer matrimonio, y la declaración de simple ausencia y con presunción de fallecimiento. Como se advierte, no todos los mencionados implican, en rigor, procesos voluntarios, particularmente los relativos a la declaración de incapacidad, a la remoción de tutores o curadores y a la suspensión o la limitación de la patria potestad, pues ellos involucran la existencia de un conflicto entre partes. 62. PROCESOS DE DECLARACIÓN, DE EJECUCIÓN Y CAUTELARES

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a) Desde el punto de vista de la finalidad perseguida mediante la pretensión que los motiva, corresponde distinguir tres tipos de procesos: de declaración, de ejecución y cautelares. b) El proceso de declaración, llamado también de conocimiento o de cognición, es aquel que tiene como objeto una pretensión tendiente a lograr que el órgano judicial (o arbitral) dilucide y declare, mediante la aplicación de las normas pertinentes a los hechos alegados y (eventualmente) discutidos, el contenido y el alcance de la situación jurídica existente entre las partes (169). El efecto invariable y primario de los pronunciamientos que recaen en esta clase de procesos se halla representado, pues, por una declaración de certeza acerca de la existencia o la inexistencia del derecho pretendido por el actor (170). En ciertos casos, sin embargo, ese efecto puede ir acompañado de la integración o la complementación de una relación jurídica, o de la imposición, al demandado, del cumplimiento de una determinada prestación (de dar, de hacer o de no hacer), configurándose sentencias que se denominan, respectivamente, determinativas y de condena. Es por ello que la dogmática procesal moderna prefiere designar a estos procesos como de conocimiento o de cognición , por cuanto cualesquiera que sean los efectos de las sentencias que en ellos se dicten, éstos son el resultado de una actividad intelectual y emocional del juez en cuya virtud éste examina los hechos y las pruebas aportadas por ambas partes, efectúa su valoración a la luz del ordenamiento jurídico vigente, y formula la norma individual que en lo sucesivo ha de regir la conducta de aquéllas con relación al caso que motivó el proceso (171). c) Cuando la sentencia es meramente declarativa (incluida su modalidad constitutiva) o determinativa, el interés de la parte vencedora resulta satisfecho mediante el simple pronunciamiento de aquélla. Pero cuando se trata de una sentencia condenatoria que, como tal, impone al vencido la realización o la omisión de un acto, y éste no es voluntariamente efectuado u omitido por aquél, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que se lleve a cabo una ulterior actividad, a cargo de los órganos judiciales del Estado, tendiente a asegurar la integral satisfacción del interés del vencedor (172). Tal actividad se desarrolla en el denominado proceso de ejecución, cuyo objeto consiste en hacer efectiva la sanción impuesta por una sentencia de condena y respecto del cual el proceso de conocimiento, en la hipótesis de incumplimiento de la sentencia por parte del vencido, constituye un medio para que, por obra de los órganos judiciales, se sustituya la ejecución forzada a la ejecución voluntaria (173). El proceso de ejecución, sin embargo, puede agotar autónomamente el cometido de la función judicial en el supuesto de los llamados títulos 259

ejecutivos extrajudiciales, a los cuales la ley, en virtud de la peculiar que exhiben con respecto a la legitimidad de las obligaciones documentadas en ellos, asigna efectos equivalentes a los de una sentencia de condena, regulando, para hacerlos efectivos, un proceso sustancialmente similar al de ejecución de sentencias. De lo hasta aquí dicho se desprende que mientras los procesos de conocimiento versan sobre un derecho discutido, en la base de todo proceso de ejecución, por el contrario, se encuentra un derecho cierto o presumiblemente cierto, cuya satisfacción se tiende a asegurar mediante el empleo de la coacción (174). Carnelutti destaca esta idea con toda claridad cuando, al poner de manifiesto la diversa materia de ambos procesos, expresa: "No sería temerario subrayar esta diferencia mediante la antítesis entre la razón y la fuerza: en realidad, aquélla es el instrumento del proceso jurisdiccional (declarativo) y ésta, el del proceso ejecutivo. De ese modo, se comprende también la subordinación normal del segundo al primero: hasta que no se haya establecido la razón, no debe ser usada la fuerza. Pero se comprende, a la vez, la necesidad del proceso ejecutivo junto con el proceso jurisdiccional para asegurar el orden jurídico: si la razón no sirve por sí sola, habrá que usar la fuerza" (175). Corresponde señalar, no obstante, que los procesos de ejecución que regulan, en general, las leyes procesales argentinas constan de un período declarativo o de conocimiento destinado al planteamiento y examen de ciertas excepciones. Se trata, en rigor, de procesos mixtos, aunque en ellos prepondera la función ejecutiva (176). d) Junto con las pretensiones procesales de conocimiento y de ejecución, el ordenamiento jurídico prevé todavía otro tipo de pretensiones, que revisten carácter complementario con relación a aquéllas y constituyen el objeto de una tercera categoría de procesos: los llamados procesos cautelares. El fundamento de éstos reside en la posibilidad de que, durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de un proceso (de conocimiento o de ejecución) y el pronunciamiento de la sentencia que le pone fin, el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende en él se encuentre expuesto al riesgo de perder su virtualidad o eficacia, debido, por ejemplo, a la pérdida de elementos probatorios susceptibles de formar la convicción del juez, a la desaparición de los bienes sobre los cuales ha de hacerse efectiva la responsabilidad del presunto deudor o a la modificación de la situación de hecho existente al tiempo de interponerse la pretensión. Mediante el cumplimiento de alguna de las medidas que pueden decretarse en esta clase de procesos la parte interesada obtiene la eliminación de ese riesgo y queda asegurada, por lo tanto, la utilidad práctica de la función judicial desarrollada en el proceso principal.

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De lo expuesto se sigue que los procesos cautelares carecen, en rigor, de autonomía, pues su finalidad se reduce a asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso (177). Por ello Carnelutti dice que el proceso cautelar sirve, no inmediata, sino mediatamente a la composición de una litis, desde que su fin inmediato consiste en garantizar el desenvolvimiento o el resultado de otro proceso distinto (178). La función que el juez cumple en esta clase de procesos no es ajena, desde luego, a todo conocimiento. No se trata, sin embargo, de un conocimiento sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sino de un conocimiento periférico o superficial tendiente a formular un pronunciamiento de simple probabilidad acerca de la existencia del derecho que se discute en el proceso principal (179). Por otra parte, si bien la actividad mediante la cual se hacen efectivas las providencias cautelares guarda cierta similitud con la que se cumple en los procesos de ejecución, aquélla es extraña a la finalidad sancionatoria que es propia de la función ejecutiva en sentido estricto (180). En todo caso, como observa Liebman, "en la tutela cautelar no es posible distinguir una fase de cognición y otra de ejecución, pues ella se desenvuelve a través de un procedimiento unitario, en el cual se encuentran juntas, eventualmente entremezcladas, las actividades de diversa índole que, según los casos, concurren a obtener la plena actuación de la cautela" (181). 63. PROCESO ORDINARIO Y PROCESOS ESPECIALES a) Dentro del ámbito de los procesos judiciales contenciosos (supra, nro. 59, c]), y desde un punto de vista estructural, corresponde distinguir el proceso ordinario de los procesos especiales. b) Al primero se refiere el art. 319 del Código Procesal de la Nación en tanto determina que serán ventiladas en juicio ordinario "todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial". El proceso ordinario constituye la estructura que la ley asigna a todos los procesos de conocimiento en los cuales cabe la posibilidad de plantear y decidir, en forma definitiva, la totalidad de las cuestiones involucradas en un conflicto entre partes, de manera tal que no sea luego admisible otro proceso sobre ese mismo conflicto (182). Debido, precisamente, a que el proceso ordinario permite agotar la discusión y la decisión del conflicto, sus características primordiales residen en la minuciosidad de las formas, en la mayor extensión temporal de los diversos períodos o etapas que lo integran y en el número de medios de impugnación 261

que admite; todo lo cual garantiza a las partes las más amplias posibilidades para alegar y probar sus medios de ataque y de defensa. Tal como se halla organizado en los ordenamientos jurídicos argentinos, cada una de las tres etapas de que en general consta todo proceso de conocimiento (introductiva, probatoria y decisoria) presenta en el ordinario las siguientes contingencias: La etapa introductiva comienza con la interposición de la demanda (art. 330, CPCCN), de la cual debe correrse traslado al demandado por el plazo de quince días (art. 338, CPCCN), aunque corresponde tener presente que el proceso ordinario puede prepararse mediante el pedido de ciertas diligencias preliminares (arts. 323 a 329, CPCCN). Antes de contestar la demanda, cabe la oposición de excepciones que son de previo y especial pronunciamiento (art. 346, CPCCN). En la contestación, el demandado debe oponer todas aquellas excepciones y defensas que no hayan debido deducirse como artículos previos (art. 356, CPCCN), pudiendo, en el mismo escrito, deducir reconvención, de la cual corresponde conferir traslado al actor por el plazo de quince días (arts. 357 y 358, CPCCN). Si no existe mérito para recibir la causa a prueba, una vez contestada la demanda o la reconvención en su caso, la cuestión se declara de puro derecho y, una vez firme la providencia, se llaman autos para sentencia (art. 359, CPCCN). La etapa probatoria no es esencial, pues sólo tiene lugar cuando "se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes" (art. 359, CPCCN). Se abre mediante la resolución que dispone recibir la causa a prueba por un plazo no mayor a los cuarenta días, debiendo las partes ofrecerla en el escrito de demanda, reconvención y contestación de ambas (arts. 331, primera parte y 367, CPCCN). En cuanto a las pruebas admisibles el Código Procesal de la Nación reglamenta la documental (arts. 387 a 395), de informes (arts. 396 a 403), de confesión (arts. 404 a 425), de testigos (arts. 426 a 456), de peritos (arts. 457 a 478) y reconocimiento judicial (arts. 479 y 480), aunque no descarta la admisibilidad de otros medios probatorios "siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso" (art. 378, ap. 1°), y dispone, asimismo, que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados, y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica" (art. 163, inc. 5°, CPCCN). Durante esta etapa cabe, asimismo, la apertura de un plazo extraordinario, en los casos en que la prueba haya de producirse fuera de la República (art. 369, CPCCN). Una vez vencido el plazo de prueba, y agregadas las pruebas 262

producidas, las partes pueden presentar un alegato sobre su mérito (art. 482, CPCCN). Presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez, acto continuo, debe llamar autos para sentencia (art. 483, CPCCN). Con la providencia de autos termina la etapa probatoria y comienza la decisoria, pues desde entonces queda cerrada toda discusión y no podrán presentarse más escritos ni producirse más pruebas, salvo las que el juez creyere oportunas para mejor proveer (art. 484, CPCCN), debiendo dictarse la sentencia dentro de los cuarenta días contados desde la fecha en que dicha providencia queda firme (art. 34, inc. 3°, ap. c], CPCCN). Contra la sentencia definitiva proceden los recursos de aclaratoria ante el propio juez que la dictó (art. 166, inc. 2°, CPCCN), y los de apelación y nulidad para ante las Cámaras de apelaciones (arts. 242 y 253, CPCCN). Ante éstas se desarrolla un procedimiento que consta de una etapa introductoria, o de planteamiento, en la cual se presentan la expresión de agravios y su contestación (arts. 259 y 265, CPCCN), así como eventualmente la fundamentación de las apelaciones diferidas y de las peticiones de replanteo (art. 260, incs. 1° y 2°, CPCCN), y de una etapa decisoria que comienza con el llamamiento de autos (art. 268, CPCCN) y concluye con el pronunciamiento de la sentencia, que debe tener lugar dentro del plazo de sesenta días (art. 34, inc. 3°, ap. c], CPCCN). Entre ambas etapas, sin embargo, puede excepcionalmente intercalarse un período probatorio (arts. 260, incs. 3°, 4° y 5°, 262 y 263, CPCCN). En ciertos supuestos, finalmente, las sentencias definitivas de las Cámaras de apelaciones son susceptibles de recursos extraordinarios: sin perjuicio del que prevé el art. 14 de la ley 48; en el orden nacional se halla reglamentado el de inaplicabilidad de la ley para ante la Cámara en pleno (arts. 288 a 303, CPCCN). c) Frente al proceso ordinario, son procesos especiales todos aquellos procesos judiciales contenciosos que se hallan sometidos a trámites específicos, totales o parcialmente distintos a los del proceso ordinario. Constituyen características comunes a todos los procesos especiales, que los diferencian del ordinario, tanto el menor número de actos que los integran cuanto la reducción de las dimensiones temporales y formales a que se hallan sometidos, y, por consiguiente, la mayor celeridad con que se pueden desarrollar y concluir. Pero, a su vez, de acuerdo con el fundamento al cual responden, en cada caso, las mencionadas características, los procesos especiales pueden clasificarse en plenarios rápidos o abreviados y sumarios. 263

Son plenarios rápidos aquellos procesos cuya simplicidad estructural no obsta al conocimiento judicial exhaustivo del litigio, el cual debe ser decidido, por consiguiente, en forma total y definitiva (183). La finalidad de estos procesos no difiere, como se advierte, de la que se persigue a través del proceso ordinario, pues el distinto tratamiento formal y temporal que la ley les dispensa con relación a este último obedece, no a razones sustanciales, sino a la escasa cuantía de las cuestiones debatidas o a la presunta facilidad con que puede resolverse el conflicto en virtud de la menor complejidad del tema a decidir (184) . En esta categoría corresponde incluir a los procesos de competencia de la justicia laboral (ley 18.345), de amparo (ley 16.986), etcétera (185), así como aquellos que algunos Códigos provinciales denominan de "menor cuantía". Son, asimismo, "plenarios rápidos" los que el Código Procesal de la Nación llamaba sumarios y sumarísimos (arts. 320 y 321), utilizando expresiones que si bien no se ajustan a un criterio técnico estricto, cuentan con mayor arraigo en la terminología tradicional (186). El denominado proceso sumario —aún vigente en el régimen procesal de la provincia de Buenos Aires, entre otras— difiere del ordinario, fundamentalmente, en los siguientes aspectos: 1°) En la etapa introductiva, con la demanda, la reconvención y la contestación de ambas deben ofrecerse todas las pruebas de que las partes intentan valerse. Se reducen, asimismo, a diez días los plazos para contestar la demanda o la reconvención (arts. 484 y 485, Código de Buenos Aires), y las excepciones previas deben oponerse junto con el escrito de contestación a aquellos actos (art. 486, CPCC Bs. As.). En el caso de declararse la cuestión de puro derecho corresponde dictar sentencia una vez ejecutoriada la respectiva resolución y no procede correr un nuevo traslado a las partes por su orden (art. 487, CPCC Bs. As.); 2°) es al juez, en la etapa probatoria, a quien incumbe fijar el plazo que estime necesario para la producción de las medidas propuestas (art. 487, CPCC Bs. As.); éstas se hallan sujetas a restricciones derivadas de una más acentuada vigencia del principio de celeridad, particularmente en lo que concierne al número de testigos y peritos (arts. 489 y 492, CPCC Bs. As.), y no procede al otorgamiento de plazo extraordinario ni la presentación de alegatos (art. 493, CPCC Bs. As.); 3°) en la etapa decisoria se reduce a treinta días el plazo para dictar sentencia (art. 494, CPCC Bs. As.), contra la cual proceden los mismos recursos que en el proceso ordinario, aunque interesa destacar que, aparte de este supuesto, sólo son apelables la resolución que rechaza de oficio la demanda, la que declara la cuestión de puro derecho, la que decide las excepciones previas, las providencias cautelares y las resoluciones que pongan fin al juicio o impidan su continuación (norma citada). El procedimiento en segunda instancia coincide con el aplicable al proceso ordinario, con variantes que se circunscriben al plazo para presentar la expresión de agravios y su contestación (arts. 254 y 260, CPCC Bs. As.), a la inadmisibilidad de la prueba 264

confesoria (art. 488, CPCC Bs. As.) y al plazo para dictar sentencia, que es de cincuenta días (art. 494, CPCC Bs. As.). En relación con este tema debe recordarse que la ley 25.488 modificó la estructura del proceso ordinario y suprimió el llamado proceso sumario en el Código Procesal de la Nación (187). Impuso, en efecto, al actor, en el proceso ordinario, la carga de ofrecer en el escrito de demanda la totalidad de la prueba de que intenta valerse (art. 333), y aunque las excepciones previas continúan siendo de previo y especial pronunciamiento, deben deducirse junto con la contestación de la demanda o la reconvención. Aquéllas, por lo demás, no suspenden el plazo para contestar la demanda o la reconvención, en su caso, salvo cuando se trate de las de falta de personería, defecto legal o arraigo (art. 346). Asimismo, cuando la cuestión se declara como de puro derecho, no procede la concesión a las partes de un nuevo traslado por su orden (art. 359). La etapa probatoria se abre mediante la resolución que fija la fecha de la audiencia preliminar (art. 359), y el plazo de prueba comienza a correr a partir de la fecha de celebración de dicha audiencia (art. 367). Se eliminó también el plazo extraordinario de prueba, y el plazo para alegar comienza a correr una vez notificada por cédula la providencia dictada por el prosecretario administrativo en la que dispone poner los autos en secretaría (art. 482). En el proceso sumarísimo todos los plazos son de tres días, con excepción del de contestación de demanda y el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado del memorial, que es de cinco días (art. 498), la audiencia preliminar debe señalarse dentro de los diez días de contestada la demanda y la apelación se concede en efecto devolutorio, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia sea susceptible de ocasionar un perjuicio irreparable. A diferencia de lo que ocurre con los "plenarios rápidos o abreviados", en los procesos sumarios propiamente dichos la simplicidad estructural se halla determinada por la fragmentariedad o por la superficialidad impuesta al conocimiento judicial. Con relación al primer supuesto expresa Fairen Guillen, recordando la opinión de Mittermaier, "que existen casos en que un peligro jurídico es inminente y ha de darse entonces a los interesados un medio procesal de evitarlo y aun de suprimirlo con la rapidez adecuada; en lugar de plantear judicialmente todas las cuestiones que surjan o puedan surgir en torno a ese peligro, es decir, en vez de plantear la totalidad del litigio con todas sus grandes posibilidades, se debe enfocar procesalmente sólo el punto peligroso, con abstracción de los demás, de tal modo que, en juicio, solamente se discuta y se resuelva sobre él. 265

Así pues, en tales casos, el proceso indicado y adecuado al peligro que lo provoca no agotará el litigio total, sino solamente uno de sus fragmentos" (188). Se hallan incluidos en esta categoría algunos procesos de conocimiento, como los de interdictos y de alimentos, y todos los procesos de ejecución. La superficialidad del conocimiento judicial, finalmente, es propia de los procesos cautelares, pues las diversas medidas que pueden darle origen requieren, simplemente, la justificación de la apariencia o la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris) (189); de allí, asimismo, que constituya característica de estos procesos la máxima simplicidad estructural. Generalmente, en efecto, el trámite se reduce al pedido de la parte interesada, al diligenciamiento de la información cautelar y prestación de la contracautela, a la ejecución de la medida y a la posible impugnación por parte del afectado. 64. PROCESOS SINGULARES Y UNIVERSALES a) Son singulares aquellos procesos cuyo objeto consiste en una o más pretensiones o peticiones referentes a hechos, cosas o relaciones jurídicas específicamente determinadas. Denomínase, en cambio, universales a los procesos que versan sobre la totalidad de un patrimonio, con miras a su liquidación y distribución (190). b) Es inherente a los procesos universales el llamado fuero de atracción, en virtud del cual los jueces que conocen en ellos tienen competencia con respecto a los procesos pendientes o que se promueven contra el caudal común. En nuestro derecho existen dos clases de procesos universales: el sucesorio (arts. 689 a 735, CPCCN) y el concurso (civil o comercial), rigiéndose este último por las normas contenidas en la ley 24.522. En lo que concierne a los procesos universales cabe señalar que, a raíz de la unificación dispuesta por las leyes 19.551 y 24.522, se suprimió, por la ley 22.434, la regulación del concurso civil que contenía el Código Procesal Civil de la Nación en su versión originaria (191).

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NOTAS CAPITULO IV 1 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, ps. 399 y ss.; ALVARADO VELLOSO, Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe, 1989, p. 233; ARAGONESES, Proceso..., cit., ps. 89 y ss.; BALLBÉ, "La esencia del proceso: el proceso y la función administrativa", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. 182, 1947, ps. 5 y ss.; BETTI, Diritto..., cit., nro. 8; CALAMANDREI, Instituciones,..., cit., t. I, p. 342; CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, ps. 55 y ss.; Instituciones del proceso civil (trad. de la 5° ed. italiana por Santiago Sentís Melendo), t. I, ps. 173 y 419-421; "Sobre una teoría general del proceso", Cuestiones sobre el proceso penal (trad. Sentís Melendo), Buenos Aires, 1961, ps. 41-49; CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, ps. 30 y ss.; íd., Principios..., cit., t. I, ps. 94 y ss.; CLARIÁ OLMEDO, Derecho..., cit., t. I, p. 125; COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 121 y ss.; DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., p. 129; FAIREN GUILLEN, "El proceso como satisfacción jurídica", LL 1311316; El desistimiento y su bilateralidad en primera instancia, Barcelona, 1950, p. 37; FIGUEIREDO FERRAZ, Apontamentos sobre a noçao ontológica do processo, São Paulo, 1936; GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., ps. 1 y ss., y Teoría..., cit.; GUARNIERI, Sulla teoria generale del processo penale, Milano, 1939, ps. 1 y 90; GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 11; KISCH, Elementos..., cit., ps. 15 y ss.; LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, ps. 14, 16 y 189; MICHELI, Curso..., cit., t. I, p. 47; MONTERO AROCA, Introducción al derecho procesal, 2ª ed., Madrid, 1979, p. 176; MORTARA, Manuale della procedura civile, 9ª ed., Turín, 1929, p. 20; ODERIGO, Derecho..., cit., t. I, ps. 31 y ss.; PALACIO, Manual de derecho procesal civil, 18ª ed., p. 51; PODETTI, Teoría..., cit., ps. 127 y ss.; íd., "Trilogía...", cit., p. 113; íd., Tratado de la competencia, cit., ps. 25 y ss.; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, ps. 1 y ss.; REDENTI, Diritto processuale civile, t. I, Milán, 1952, ps. 91 y ss.; RENGEL ROMBERG, Tratado, t. I, p. 173; ROCCO, Derecho..., cit., p. 141; ROSENBERG, Derecho procesal civil (trad. Romero Vera), t. I, ps. 1 y ss.; SATTA, Diritto..., cit., p. 163; SCHÖNKE, Derecho..., cit., p. 13; ZANZUCCHI, Diritto..., cit., p. 1. 2 SCHÖNKE, Derecho..., cit., p. 13; ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 1; ROCCO, Derecho..., cit., p. 25; CARLOS, Introducción..., cit., p. 128. 3 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 48.

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4 Con excepción de las cuestiones mencionadas por el art. 737, CPCCN (y normas correlativas de los códigos provinciales), los árbitros y los amigables componedores pueden conocer de todas las restantes materias que las leyes encuadran dentro de la competencia de los órganos judiciales. Existe, pues, en ese ámbito una competencia eventualmente concurrente. Pero es ajena, a la noción de proceso que nos interesa, la función arbitral que ciertas leyes encomiendan a organismos administrativos. 5 Así, entre otros, Couture, que define al proceso "como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión" (COUTURE,Fundamentos..., cit., p. 122); Rosenberg, en cuyo concepto "el proceso civil sirve para resolver los 'litigios civiles', mejor dicho, no exclusivamente éstos, sino principalmente las controversias en el sector del derecho civil (privado)" (ROSENBERG,Tratado..., cit., t. I, p. 2); también implícitamente, Prieto Castro , cuando define al proceso "como actividad de las partes y del tribunal regulada por el derecho procesal e iniciada por la que de ellas se llama demandante para obtener la sentencia (cosa juzgada) o acto por el cual el tribunal cumple su misión de defensa del orden jurídico que le está encomendado por el Estado y tutela el derecho de la parte que en el curso de él haya demostrado poseerlo" (PRIETO CASTRO,Derecho..., cit., t. I, p. 10); y Devis Echandía, en tanto considera al proceso civil como "el conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante los funcionarios competentes del órgano judicial del Estado, para obtener la declaración, la defensa o la realización coactiva de los derechos que pretendan tener las personas privadas o públicas, en vista de su incertidumbre o de su desconocimiento o insatisfacción, mediante la actuación de la ley en un caso concreto" (DEVIS ECHANDÍA,Nociones..., cit., p. 131). 6 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 400. 7 "El proceso no es, pues, en definitiva más que un instrumento de satisfacción de pretensiones" (GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 16). En sentido similar ARAGONESES, Proceso..., cit., p. 135. 8 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 26, y "Trilogía...", cit., ps. 113 y ss.; "proceso es el desarrollo de una de las tres funciones fundamentales del Estado, la función judicial o jurisdiccional y por eso el conjunto de las actividades necesarias al desenvolvimiento de la función judicial" (ROCCO, Derecho..., cit., p. 26); CARLOS, Introducción..., cit., p. 128. 9 Cfr.CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 44. Ver tambiénMICHELI, Curso..., cit., t. I, p. 89 (aunque negando la índole administrativa, que a nuestro juicio reviste la llamada "jurisdicción voluntaria"). 10 No comporta excepción a la conclusión enunciada en el texto la hipótesis de los fallos plenarios, cuya doctrina es de aplicación obligatoria a los casos similares, porque si bien aquéllos no configuran normas

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individuales, lo son en cambio las sentencias que los aplican, incluso la que resuelve, en definitiva, el proceso que motivó la correspondiente reunión plenaria. 11 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 421. 12 CHIOVENDA, Principios..., cit., t. I, p. 128: "Al procedimiento cerrado por la sentencia puede, no obstante, seguir un procedimiento de apelación o de oposición, y después de casación, quedando siempre el proceso uno: aquél es una fase de éste". 13 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 421. 14 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 16. 15 "La relación de litigio, el proceso, es una relación jurídico-pública: una relación entre el Estado administrador de justicia y los litigantes que buscan protección jurídica. El objeto del litigio es de naturaleza puramente jurídico-privada: una relación jurídica sólo entre el demandante y el demandado. La disposición de las partes tiene que influir en el proceso (...). La persecución y la refutación de la pretensión es cosa de las partes. El dominio de las partes sobre el objeto del litigio produce el dominio de las partes sobre la relación de litigio, su comienzo, su continuación, su contenido" (WACH, Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana —trad. de Krotoschin—, Ejea, Buenos Aires, 1958, p. 60). 16 "Acontece, así, que en la actualidad, la denominada jurisdicción voluntaria no es jurisdicción ni es voluntaria. Su índole no es jurisdiccional, por las razones que se darán inmediatamente; y no es voluntaria porque en muchos casos la intervención de los jueces se halla impuesta por la ley bajo pena de sanciones pecuniarias o privación del fin esperado" (COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 46). En el mismo orden de ideas, Carlos dice que "no hay voluntariedad, ya que el que acude ante el juez necesariamente ha de hacerlo para obtener un acto auténtico o certificación que acredite un hecho o circunstancia cuya prueba le es indispensable" (CARLOS, Introducción..., cit., p. 206). 17 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 17. 18 ALCALÁ - ZAMORA, "Algunas concepciones menores acerca de la naturaleza del proceso", RDP (Bs. As.), 1952, p. 246; "Aciertos terminológicos del derecho procesal hispano", Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, México, 1948, p. 36; íd., Proceso, autocomposición y autodefensa, México, 1947, ps. 115 y ss.; ALSINA, Tratado..., cit., t. I, ps. 413 y ss.; CALAMANDREI, "El proceso como situación jurídica", Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1945, ps. 215 y ss.; íd., "Un maestro del liberalismo procesal", Estudios a la memoria de J. Goldschmidt, t. I, Buenos Aires, 1951, ps. 159 y ss.; íd., Instituciones..., cit., t. I, p. 342; CARAVANTES, Tratado..., cit., t. II, ps. 104 y ss.; CARLOS, Introducción..., cit., ps. 134 y ss.; CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 291; COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 124 y ss.; Introducción al estudio

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del proceso civil, Buenos Aires, 1949; "El proceso como institución", Studi in onore di E. Redenti, Milán, 1951, ps. 351 y ss.; CHIOVENDA, Principios..., cit., t. I, ps. 117 y ss.; Istituzioni..., cit., ps. 47 y ss.; D IANA, Alcune considerazioni sul cosidetto contrato giudiziale, Milán, 1901; FAIREN GUILLEN, La transformación de la demanda en el proceso civil, Santiago de Compostela, 1949, ps. 109, 124 y 125; íd., El desistimiento..., cit., ps. 37 y ss.; íd., "La litis contestatio y sus consecuencias: una perspectiva histórica del proceso", Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, ps. 14 y ss.; FENECH, Curso elemental de derecho procesal, t. I, Barcelona, 1945, ps. 389 y ss.; GELSIBIDART, "Enfoque preliminar del proceso", enEstudios en memoria de J. Goldschmidt, t. I, ps. 291 y ss.; GOLDSCHMIDT, TEORÍA..., cit.; GUARNERI, SULLA teoría generale del processo penale, Milán, 1939, ps. 1-90; KISCH, ELEMENTOS..., cit., p. 21; LIEBMAN, "La obra científica de James Goldschmidt y la teoría de la relación procesal", RDP (Bs. As.) 1951II-65 y ss.; MERCADER, LA acción; su naturaleza dentro del orden jurídico, Buenos Aires, 1944, ps. 97 y ss.; MORTARA, MANUALE della procedura civile, 9ª ed., Turín, 1929, ps. 20 y ss.; PALACIO, MANUAL..., cit., ps. 54 y ss.; PODETTI, "Trilogía...", cit.; íd., "La ciencia del proceso y las doctrinas de Goldschmidt", Antología jurídica, Buenos Aires, 1938, ps. 25 y ss.; ROCCO, DERECHO..., cit., p. 141; ROSEMBERG, TRATADO..., cit., t. I., ps. 8 y ss.; SARTORIO, "¿Qué es el proceso?, Estudios en honor de Piero Calamandrei, 1956, p. 12; SATTA, "Gli orientamenti pubblicistici della scienza del processo", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1937, t. I, ps. 32 y ss.; SCIALOJA, Procedimiento..., cit., p. 233. 19 FAIREN GUILLEN, El desistimiento..., cit., ps. 37 y ss. 20 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 131. 21 Cfr. ALCALÁ - ZAMORA, Proceso..., cit., p. 117. 22 CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 340. 23 ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, p. 64; ROCCO, Derecho..., cit., ps. 141 y ss. 24 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 291. 25 GOLDSCHMIDT, Teoría..., cit., p. 84. 26 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 21. 27 "Cuando en el lenguaje del derecho procesal se habla de relación jurídica, no se tiende sino a señalar el vínculo o ligamen que une entre sí a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales (...). Se habla, entonces, de relación jurídica procesal en el sentido apuntado de ordenación de la conducta de los sujetos del proceso en sus conexiones recíprocas; al cúmulo de poderes y facultades en que se hallan unos respecto de los otros" (cfr. COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 133). Ver, asimismo, AFTALIÓN - GARCÍA OLANO - VILANOVA, Introducción..., cit., p. 235.

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28 Ver, entre otros, Corte Sup., Fallos 247:646, donde se expresó, sustancialmente, que en aquellas situaciones jurídicas que suponen litigios entre particulares atinentes a sus derechos subjetivos privados, el art. 18, CN, garantiza a los habitantes del país el derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia. 29 GOLDSCHMIDT, Teoría..., cit., p. 19. 30 CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 49. 31ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 9. 32 REDENTI, Prolifi pratici del diritto processuale civile, Giuffrè, Milán, 1939, p. 107. 33 Curiosamente, sin embargo, dice este autor: "Por otra parte, la revelación jurídica procesal no tiene la gran importancia que quería atribuirle su creador Oskar Bülow (...). Tampoco para la sistemática del derecho procesal desempeña un papel necesario la relación jurídica procesal" (ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 9). 34 GOTTHEIL - PALACIO, "Notas para una noción de la carga procesal", LL 96819. 35 Sobre esta cuestión ha dicho Rouges: "El concepto de totalidad sucesiva va a conducirnos en seguida al corazón mismo de la espiritualidad (...). Nuestra tarea se facilitará grandemente si, en vez de iniciarnos con una definición, comenzamos por examinar un ejemplar típico de totalidad sucesiva, para indagar en él los principales caracteres de ésta. Lo encontraremos dentro de nosotros mismos, siempre que nos observemos en plena actividad creadora. Pongámonos, pues, en la tarea de crear y expresar, al mismo tiempo, un pensamiento cuyo sentido esté pendiente hasta el momento mismo en que concluya su creación y su expresión. Supongamos, para mejor claridad, que éste requiere dos o tres frases, que formen un breve discurso. Éste constituirá un todo orgánico, puesto que el sentido del pensamiento va a hallarse pendiente hasta el final, de tal manera que entonces solamente, y no antes, se podrá conocer su significado. Pasado, presente y futuro del acto creador formarán, pues, un todo indivisible, a tal punto que sería lícito afirmar que los tres nacen y crecen juntos hasta que aquél haya terminado. Futuro y pasado se hallarán pendientes uno de otro. No solamente, pues, el futuro dependerá del pasado, sino también el pasado del futuro, de tal manera que hasta el final no habrá un pasado terminado e irremediable. Fácilmente se alcanza que tal acto creador sería imposible si, mientras lo cumplimos, no estuvieran presentes de alguna manera lo que ya hemos creado y lo que vamos a crear" (ROUGES, Las jerarquías del ser y la eternidad, Tucumán, 1943, ps. 16 y 17 cit. por COSSIO, El derecho..., cit., p. 63). 36 COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 141-145. 37 Tampoco, a nuestro juicio, la enunciada por el profesor Oderigo, en el sentido de que el proceso, como forma de vida, encuadra en el concepto

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de empresa (ver ODERIGO, Lecciones..., cit., t. II, ps. 14 y ss.). Pensamos, en efecto, que la referencia a esa categoría vital puede servir para una mejor regulación legal del proceso, pero que ella no facilita la solución de los problemas procesales particulares. 38 SATTA, Diritto..., cit., p. 204. 39GOLDSCHMIDT, Teoría..., cit., p. 82; CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 65; COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 209; PODETTI, Tratado de los actos procesales, p. 97; COSTA, Manuale..., cit., p. 180; SENTÍS MELENDO, "La carga procesal", en Teoría..., cit., t. III, ps. 81 y ss. 40 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 211. 41 Así expresa Micheli, "si una parte no pide la asunción de un cierto medio de prueba, ella no queda sometida a sanción alguna, sino que soporta eventualmente las consecuencias de la propia inactividad" (MICHELI, Curso..., cit., t. I, p. 266). 42AUGENTI, L'onere della prova, p. 217. 43 GOLDSCHMIDT, Teoría..., cit., p. 82. 44 GOLDSCHMIDT, Teoría..., cit., p. 52. 45 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 65. 46 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 213. 47 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 213. Ver, asimismo, BARRIOS DE ANGELIS, "Contribución al estudio de la carga procesal", RDJA, noviembre, 1948, ps. 253 y ss. 48 Sobre esta cuestión ver COSSIO, La teoría..., ps. 690 y ss. 49 PODETTI, Tratado de los actos procesales, cit., p. 106. 50 GOTTHEIL - PALACIO, "Notas...", cit., p. 821. 51 Consideramos que tal conclusión coincide, esencialmente, con la adoptada por Micheli, en el sentido de que la carga "no es más que el modo de ser o un aspecto del poder procesal, cuando el ejercicio de este último es dejado a la libre determinación de los titulares de él" (MICHELI, Curso..., cit., t. I, p. 266). 52 Sobre este particular resultan sumamente ilustrativas las siguientes reflexiones de Rosenberg: "Tampoco puede verse una coacción en el hecho de que las partes —siempre que quieran actuar— deben hacerlo en forma y en tiempo determinados (la bastardilla es nuestra). Si la finalidad del proceso consiste en procurar seguridad jurídica, también debe haber un momento preciso hasta el cual debe suministrarse la materia litigiosa, para que el pleito no se desarrolle indefinidamente y no se lo haga retroceder hacia una fase anterior mediante nuevos alegatos, acaso retenidos con mala intención. Por eso, se obliga a las partes a acomodarse a

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determinadas formas, se sujetan sus alegatos a ciertos plazos cuyo cumplimiento y observación se convierte en la primera condición para ganar el pleito. Si se quisiera sostener que las partes están obligadas a llevar a cabo sus funciones procesales dentro del plazo determinado y en la forma prescripta, también debería sostenerse que estamos obligados a observar la forma de la letra de cambio y a otorgar el testamento en la forma necesaria, o a aceptar la oferta de contrato en el tiempo fijado, o a declarar a tiempo la impugnación, a presentar el inventario, a repudiar la herencia o a interrumpir la prescripción y la usucapión. En uno y otro caso, el ordenamiento jurídico debe atribuir efecto sólo a un acto hecho en una forma y dentro de un plazo determinado. Esto tiene por consecuencia, necesaria y natural, que el acto que carece de la forma y no se realiza dentro del tiempo fijado no surte el efecto jurídico deseado. Pero el ordenamiento jurídico no obliga a nadie a observar estas reglas; la actividad de los interesados es siempre voluntaria. La ineficacia del negocio contrario a las prescripciones no es una sanción, sino la consecuencia de aquellos preceptos de derecho objetivo. Éste no tendría valor si reconociera del mismo modo y dotara con las mismas consecuencias que a los negocios jurídicos regulares, a aquellos en los cuales no se han observado las formas y plazos prescriptos. Pero aun cuando se quisiera admitir un deber de cumplir con las formalidades, ¿sería posible hablar de un deber de librar letras de cambio, de otorgar testamentos, de aceptar ofertas de contrato, etcétera? La opinión de un deber de las partes de afirmar y de probar no está mejor fundada" (ROSENBERG, La carga de la prueba [trad. de Krotoschin], Ejea, Buenos Aires, 1956, ps. 50 y 51). La aplicación del concepto de carga en el derecho privado no pasó inadvertida para Goldschmidt, quien examina para ello el art. 1018, CCiv. español ("Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se concluyere el inventario en los plazos y con las solemnidades prescriptas en los artículos anteriores, se entenderá que acepta la herencia pura y simplemente") y llega a la conclusión de que, en casos como el previsto por esa norma, "se trata de las condiciones de la conservación de un derecho, cuyo cumplimiento se necesita por la particularidad del derecho que ha de conservarse", agregando: "Pero para el enfoque procesal la carga, el imperativo del propio interés, es la única forma en que se manifiesta un imperativo bajo amenaza de un perjuicio" (GOLDSCHMIDT,Teoría..., cit., ps. 82 y 83). Sin embargo, los ejemplos que enuncia Rosenberg demuestran claramente que las cargas del derecho privado no revisten el carácter meramente conservatorio que les asigna Goldschmidt y que aquéllas, de la misma manera que las cargas procesales, determinan la necesidad de asumir cierta conducta para prevenir un perjuicio o alcanzar una ventaja. 53 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, ps. 447 y ss.; ARAGONESES, Proceso..., cit., ps. 89 y ss.; BAPTISTA MARTINS, "El poder del juez en el Código del Proceso Civil brasileño", RDP (Bs. As.), 1943-I-72; COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 181 y ss.; CHIOVENDA, Principios..., cit., t. I, ps. 143 y ss., 193 y ss., 199 y ss., 252 y ss.; EISNER, "Principios procesales", Revista de Estudios Procesales, Rosario, nro. 4, junio/1970, p. 47; FAIREN GUILLEN, "La elaboración de una

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doctrina general de los principios del procedimiento", RDP 1949-I-172; íd., "El principio de autoridad del juez en el proceso civil y sus límites", RDP 1951-181; GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., ps. 82 y ss.; KISCH, Elementos..., cit., ps. 118 y ss.; LASCANO, "El principio dispositivo en el proceso moderno", RDP 1951-II-1; LIEBMAN, Manuale..., cit., ps. 227 y ss.; MILLAR, Los principios formativos del procedimiento civil (trad. de Grossmann); PODETTI, Teoría..., cit., ps. 67 y ss.; íd., Tratado de la competencia, cit., ps. 65 y ss.; íd., Tratado del proceso laboral, cit., t. I, ps. 192 y ss.; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, ps. 343 y ss.; íd., "Revisión de los conceptos básicos del derecho procesal", RDP 1948-I-26; ROCCO, A., L'interpretazione delle leggi processuali, Roma, 1906, ps. 46 y ss.; ROCCO, Derecho..., cit., ps. 222 y ss.; SCHÖNKE, Derecho..., cit., ps. 31 y ss.; WACH, Conferencias..., cit., p. 61. 54 En sentido similar LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 227; PODETTI, TEORÍA..., cit., p. 67; íd., Tratado de la competencia, p. 66. 55 PODETTI, Teoría..., cit., p. 73; BAUR, "Liberalización y socialización del proceso civil", RADT, 1972-3-325. Sobre la actitud del jurista frente a las ideas procesales acuñadas sobre la base de otros regímenes jurídicos, ver PRIETO CASTRO, "Revisión...", cit., ps. 26 y ss. 56PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 66. 57 Sobre las razones determinantes de ese método ver COUTURE, "Interpretación...", cit., ps. 60 y ss. 58 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 227. 59 Goldschmidt, por ejemplo, se ocupa de los principios "dispositivo", "de impulsión del proceso por las partes", "de concentración", "de eventualidad", "de oralidad", "de inmediación", "de la libre apreciación judicial de la prueba" y "de publicidad" (GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., ps. 82 y ss.). En sentido análogo SCHÖNKE, Derecho..., cit., ps. 31 y ss.; ROCCO, A., L'interpretazione..., cit., p. 46, se refiere a los principios de igualdad, economía, disposición, unidad y formalismo. Ugo Rocco examina la cuestión en el capítulo relativo a las partes, mencionando los de disposición, del contacto mediato e inmediato de las partes en el proceso, del impulso procesal y de la adquisición procesal (ROCCO, Derecho..., cit., ps. 222 y ss.). Millar trata los de bilateralidad, presentación por las partes, impulso, orden consecutivo, prueba formal, oralidad, inmediación y publicidad, así como sus opuestos que son los de unilateralidad, investigación judicial, impulso judicial, acumulación eventual, prueba racional, escritura, mediación y secreto (MILLAR,Los principios..., cit.). Liebman contempla los de iniciativa de parte (o principio de la demanda), contradictorio, impulso procesal de parte, dispositivo, libre convicción del juez, oralidad, instrumentalidad de las formas e igualdad de los acreedores (LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I. ps. 227 y ss.). Alsina trata la cuestión en dos partes distintas del primer tomo de su Tratado. Bajo el título de "sistemas procesales", trata, en particular, los siguientes: dispositivo e inquisitivo; procedimiento oral o escrito; publicidad o secreto; jueces técnicos y jurados; pruebas legales y de las libres convicciones; sana crítica; instancia

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única y doble instancia; tribunales unipersonales y colegiados. En el Cap. IV, bajo el título de "estructura del proceso", se refiere sucesivamente al impulso procesal, a la preclusión procesal, al principio de contradicción, a la adquisición procesal, al principio de inmediación, al principio de concentración, al principio de eventualidad y a la carga procesal. Sin embargo, no alcanza a percibirse con suficiente claridad la diferencia que existiría, según Alsina, entre "sistemas" y "principios", pues concibe a los primeros como los "distintos modos de desenvolverse el proceso, examinado desde el punto de vista externo" (t. I, p. 99), y se limita a mencionar, seguidamente, algunos de los segundos, sin precisar el correspondiente concepto. Cabe, no obstante, la observación de que la mayoría de esos principios también encuadran en el referido concepto de "sistema". Couture examina los principios de igualdad (en gran medida equiparado al que corrientemente se denomina de contradicción), disposición, economía, probidad, publicidad y preclusión, refiriéndose luego, con menor detenimiento, a los principios de concentración, inmediatos y oralidad (COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 183 y ss.). Podetti, finalmente, se refiere al principio dispositivo y a los de bilateralidad, o controversia, formalismo, escritura, concentración e inmediación, publicidad, igualdad, coactividad, celeridad, eventualidad, economía y moralidad (PODETTI, Tratado de la competencia, ps. 68 y ss.). 60 En ese sentidoSCHÖNKE, Derecho..., cit., p. 31 yGOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 82. Sin embargo, no existe uniformidad de criterios acerca del alcance estricto del principio dispositivo. Algunos autores, como Kleinfeller y Bunsen consideran que es menester distinguir el principio dispositivo delprincipio de aportación de partes(o de presentación por las partes): mientras el primero implica que las partes tienen la potestad de elección entre el ejercicio o no ejercicio de sus derechos materiales y procesales, el segundo expresa la idea de que incumbe a aquéllas la actividad consistente en reunir y aportar al proceso el material de hecho, limitándose la función del juez a la consideración de ese material. El principio dispositivo, en otras palabras, determina la extensión de las actividades a cumplir para aportar el material de la causa, en tanto que el de aportación de las partes determina los sujetos y los métodos de tal actividad. Este último principio sería, pues, el medio que facilita a las partes del ejercicio el poder dispositivo, pero no les otorga la potestad dispositiva misma (ver ARAGONESES, Proceso..., cit., p. 93). Otros autores, como Engelman, entienden que el segundo principio no es más que un aspecto del primero: mientras éste se refiere a los actos de las partes, aquél delimita el alcance de la actividad judicial correspondiente a la libertad de las partes para ejercer sus derechos. Concordantemente con esta última opinión, consideramos que el llamado principio de aportación de las partes es una consecuencia del principio dispositivo, como también lo es, según se verá más adelante, el principio de impulso procesal de parte. De todos modos, no alcanza a percibirse la utilidad de tales distinciones. Couture acierta cuando examina todos esos aspectos dentro del principio de disposición (COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 187).

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61 Sobre esa cuestión: CALAMANDREI, "Linee fondamentali del processo civile inquisitorio", Studi sul processo civile, t. II, ps. 321 y ss.; íd., Instituciones..., cit., t. I, p. 408; FORNATTI, "El proceso civil inquisitorio en la doctrina y en la ley 14.237 y sus semejanzas con el proceso penal", en Estudios..., cit., ps. 151 y ss.; DÍAZ, Instituciones..., cit., t. I, p. 345. 62 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 187; FORNATTI, "El proceso...", cit.; GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 83. 63 Así MILLAR, Los principios..., cit., p. 81; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 361; REIMUNDIN, Derecho..., cit., t. I, p. 124. Sobre el alcance de los aforismos "nemo iudex sine actore" y "ne procedat iudex ex officio": GUASP, Juez y hechos en el proceso civil, p. 34. 64 "Se conocen en la legislación tres modos de impulsar el procedimiento, según que ello se atribuya a las partes, al juez o se establezca por la ley: dispositivo, judicial o legal". La alusión a un "sistema" o principio legal es sin embargo inadecuada, pues obviamente siempre es la ley la que determina si el impulso corresponde a las partes o al órgano judicial (GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 84; ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 448; ver, asimismo, KISCH, Elementos..., cit., p. 120). 65 Ver, no obstante, el debate registrado en JA 1951-IV-79, Sec. Doctrina, que tuvo lugar con motivo de la tesis de Podetti titulada "Ninguna norma del Código de Procedimiento Civil prohíbe, con carácter general, impulsar de oficio la marcha del proceso". 66 Bajo el título de "principio de impulso procesal", el art. 3° del Código de Jujuy dice: Promovido el proceso, el órgano jurisdiccional tomará las medidas tendientes a evitar su paralización, salvo que un texto especial de la ley disponga que el impulso corresponde a las partes. En el mismo sentido el Proyecto de Código de Procedimiento Civil de Couture (art. 4°) 67 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 68 PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 345; SCHÖNKE, Derecho..., cit., p. 32; GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 82; KISCH, Elementos..., cit., p. 119; DÍAZ, Instituciones..., cit., t. I, p. 341; DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., p. 53 (aunque con reservas en cuanto a las excepciones no propuestas por el demandado). 69 KISCH, Elementos..., cit., p. 119; CARNELUTTI, La prueba civil (trad. de Alcalá-Zamora y Castillo), Acayú, Buenos Aires, 1955, p. 13, donde dicho autor expresa: "Que el juez no pueda poner en la sentencia un hecho no afirmado por una de las partes significa que para él el hecho (no afirmado) no existe: no existe en este punto, respecto del hecho no afirmado, incertidumbre alguna y, por lo tanto, no puede surgir respecto de él el problema embarazoso que se presenta ante el hecho afirmado y no probado: éste, puede ser o no ser; aquél, no es". 70 CARNELUTTI, La prueba..., cit., p. 9: "La afirmación de las partes vincula al juez en cuanto a la posición del hecho: de un lado, porque no puede poner

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una situación de hecho que no haya sido afirmada por una (cuanto menos) de las partes y, de otro, porque no puede dejar de poner (omitir) una situación de hecho que haya sido afirmada por todas las partes". 71 GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 83. 72 C. Nac. Civ., sala D, LL 99-185. 73 Tal facultad se concretaba en la disposición de las llamadas medidas para mejor proveer, que eran, según los arts. 57, del Código de la Capital Federal, y 19, del Código de Buenos Aires, y lo son de acuerdo con el art. 235, del Código de Córdoba, las siguientes: 1) decretar que se traiga a la vista cualquier expediente o documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes; 2) interrogar a cualquiera de las partes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestión; 3) ordenar reconocimientos, avalúos u otras diligencias periciales que reputen necesarias; 4) disponer que se amplíen o expliquen las declaraciones de los testigos y, en general, cualquiera otra diligencia que estimen conducente y que no se halle prohibida por derecho. Agregadas las medidas para mejor proveer, deberá correrse traslado a cada parte por tres días para que merite dicha prueba. Con mayor amplitud, disponía el art. 102 de la ley 50: "Si las partes no pidieran las diligencias necesarias de prueba, el juez podrá ordenar de oficio: 1°) que los litigantes o uno de ellos juren posiciones; 2°) que se practique reconocimiento de peritos, inspección ocular y cotejo de documentos; 3°) cualquiera otra diligencia probatoria que sea conducente al descubrimiento de la verdad". El art. 21, ley 14.237, vino a robustecer los poderes a que se refería el art. 57 del Código de la Capital Federal, prescribiendo que "en cualquier estado del juicio los jueces y tribunales podrán disponer las medidas necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos...". La facultad instructoria de los jueces se vincula con la búsqueda de la "verdad jurídica objetiva" y, como contracara, evitar el exceso ritual manifiesto (ver Corte Sup., "Colalillo", Fallos 238:550; "Zambrano", Fallos 316: 132; "Baiadera", sent. del 20/8/1996, etcétera. 74 REIMUNDIN, Derecho..., cit., p. 181. 75 Ver, asimismo, DASSEN, "Alcance del art. 21 de la ley 14.237", LL 75-297; BREMBERG, "Algo más acerca de los poderes instructorios del juez", LL 76660; PALACIO, Teoría..., cit., p. 96. 76 MILLAR, Los principios..., p. 47. 77 Ver jurisprudencia citada en las notas 30, 42, 43 y 44 del cap. III. 78 Por ello la Corte Suprema tiene reiteradamente resuelto que las sentencias recaídas en los juicios de alimentos provisionales no revisten carácter definitivo a los efectos del recurso extraordinario. Ver Fallos 231:287; 235:379; 236:268. 79 Las sentencias dictadas en los interdictos posesorios, que no deciden de manera final respecto del derecho que puede asistir a las partes, no

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revisten carácter definitivo, en los términos del art. 14, ley 48, aun cuando se alegue la violación de la garantía constitucional de la defensa en juicio. Corte Sup., Fallos 246:46 y otros. 80 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 72. 81 Corte Sup., Fallos 247:52; 253:229; 257:275; 258:299. 82 No a toda sentencia judicial puede reconocérsele fuera de resolución inmutable, sino sólo a aquellas que han sido precedidas de un proceso contradictorio, en que el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba (Corte Sup., Fallos 238:18. En el mismo sentido: C. Nac. Civ., sala E, LL 97-252; sala F, LL 104-543; C. Nac. Paz, sala 3ª, JA 1958-IV-292) 83 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 49; ALSINA, Tratado..., cit., t. II, p. 433; PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 71. 84 En el mismo sentido se halla redactado el art. 302 del Proyecto Couture, que ha sido la fuente de la disposición transcripta en el texto. 85 Conf. ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 394; GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 86; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 354; MILLAR, Los principios..., cit., p. 141; SCHÖNKE, Derecho..., cit., p. 42; KISCH, Elementos..., cit., p. 127. 86 CHIOVENDA, "Relación sobre el proyecto de reforma del procedimiento elaborado por la comisión de posguerra", Ensayos..., cit., t. II, p. 251. 87 CHIOVENDA, Ensayos..., cit., t. II, p. 253. "El cambio de los escritos preparatorios es para el procedimiento oral civil lo que es la instrucción previa para el procedimiento penal. Este cambio sirve, en primer término, a la información de las partes litigantes sobre el status causae et controversiae y el material de prueba existente, y en segundo término, para la información correspondiente del juez. Por esa doble finalidad se revelará como un medio importante de una concentración provechosa. No es, propiamente, una parte integrante del proceso, y su contenido no es una base escrita de la decisión. Los actos y las omisiones en el procedimiento previo no son actos y omisiones en el proceso; no obligan y no traen consigo desventaja jurídica alguna en la causa misma" (WACH, Conferencia..., cit., p. 17). 88 Dice el art. 137 de la Ordenanza Procesal Civil alemana: "El debate real comenzará exponiendo cada parte sus pretensiones y demandas. Los informes de las partes se pronunciarán sin haber uso de escritos, tratando el asunto en el aspecto de hecho y en el jurídico. Se permitirá el remitirse a escritos cuando las partes no se opongan y el tribunal lo estime conveniente. No podrán leerse escritos más que en el caso de que se esté tratando del tenor literal de las palabras de los mismos. En los procesos de abogados se podrá oír también a la parte junto con su abogado". El art. 297 de la misma Ordenanza expresa: "Forma de la petición. 1. Las peticiones deben ser leídas de los escritos preparatorios. En tanto éstas no

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estén en ellos contenidas deben incorporarse en el protocolo como agregados complementarios al margen. El presidente puede también conceder la posibilidad de que las peticiones sean realizadas en el protocolo. 2. La lectura puede también ser sustituida cuando las partes hagan referencia a las peticiones contenidas en los escritos. Las peticiones están contenidas en los escritos preparatorios y son lo que las partes persiguen del Tribunal". 89 MILLAR, Los principios..., cit., p. 151. 90 GARSONNET - CÉZAR - BRU, Traité théorique et pratique de procédure civile et commerciale, 3ª ed., t. II, ps. 350 y ss. El Código Procesal italiano del año 1942 se halla también fundamentalmente estructurado sobre la base del principio de oralidad. Deben redactarse por escrito la citación (art. 163), la contestación de la demanda (comparsa di risposta, art. 167) y las conclusiones (comparse conclusionali, art. 190), pero es oral el examen del pleito ante el magistrado instructor (art. 180) y la discusión ante el colegio (art. 275). Sin embargo, la reforma del año 1950 atenuó sensiblemente la vigencia del principio de oralidad, autorizando a los jueces, entre otras modificaciones, a disponer el trámite escrito durante la instrucción. Sobre el fracaso, en la práctica, del procedimiento ante el juez instructor, al que la Relación Grandi consideró el elemento cardinal del nuevo proceso, puede verseCARNELUTTI, "Addio Chiovenda", Rivista di Diritto Processuale, septiembre/1948, ps. 121 y ss. Ver, asimismo, GULLO, "Teorie e realta nella procedura civile", Rivista di Diritto Processuale, marzo/1947, p. 46. 91CHIOVENDA, "Relación sobre el proyecto...", Ensayos..., cit., t. II, p. 254. 92 WACH, Conferencias..., cit., p. 5. 93 Salvo en los supuestos de integración y de transformación de la pretensión, aunque con las limitaciones temporales que se mencionarán más adelante (ver infra, nros. 85 y 86). 94 N. del A.: Art. 287. 95 N. del A.: Art. 541. 96 El Código de La Rioja establece, en su art. 38, inc. 5º, que los alegatos "serán rigurosamente orales". 97 Igual sistema adoptaba, con relación al mismo tipo de procesos, el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal. Con respecto a los inconvenientes que traería aparejada la aplicación del procedimiento verbal y actuado previsto por la ley de prenda con registro, PODETTI, Tratado de las ejecuciones, cit., p. 418. 98 El art. 36 del Código de La Rioja dispone que "de todas las audiencias de vista de la causa que se realicen en juicios ordinarios y de otras que el juez considere conveniente, se tomará versión taquigráfica o grabación magnetofónica, las que no constituirán actuación judicial".

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99 N. del A.: El texto de éste y el de los tres párrafos que siguen provienen del t. X, "Reformas". 100 WACH, Conferencias..., cit., p. 2. 101 LASCANO, Proyecto de Código de Procedimiento Civil y Comercial, La Plata, 1935, Exposición de motivos, p. 57. 102 JOFRÉ, Manual..., cit., t. I, p. 49. 103 PASSI LANZA, "¿Oralidad total, restringida o ilimitada?", LL 123-1315. 104 Como dice Podetti, la celeridad "depende no de la forma del procedimiento, sino de la existencia de instituciones que impidan que la inercia de los litigantes y profesionales por una parte y de los jueces por la otra demoren injustificadamente la sustanciación y la resolución de los litigios, y que simplifiquen el proceso (preclusión, perentoriedad de plazos, marcha automática, perención de oficio, sanciones eficaces para los jueces que no fallen en el plazo que la ley les acuerda)" (PODETTI,Teoría..., cit., p. 81). 105 Cfr. SCHÖNKE, Derecho..., cit., p. 45; MILLAR, Los principios..., cit., p. 185; PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 78. 106 MILLAR, Los principios..., cit., ps. 185 y ss. 107 KISCH, Elementos..., cit., p. 125; COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 192. 108 N. del A.: Luego de la reforma de la ley 25.488. 109 N. del A.: El texto de este párrafo proviene del t. X, "Reformas". 110 ALSINA, Tratado..., cit., t. II, p. 263; RODRÍGUEZ, Comentarios al Código de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Capital de la República Argentina, t. I, p. 100. 111 En el ámbito del proceso civil, sin embargo, la eficacia del principio de publicidad es relativa aun cuando rija el sistema oral. Ver, al respecto, las atinadas reflexiones que formula PODETTI, Teoría..., cit., p. 81. 112 KISCH, Elementos..., cit. p. 136; MILLAR, Los principios..., cit., ps. 95 y ss.; REIMUNDIN, Derecho..., cit., p. 135. 113 Se ha decidido, asimismo, que el principio rige en los procesos voluntarios (C. Nac. Civ., sala B, LL 127-1146 [15.737-S]). 114 Hoy el art. 230 establece: "La falta de realización de un acto procesal tiene por consecuencia la preclusión para la parte de la posibilidad de hacerlo". Añade el art. 231: "1) La falta de realización oportuna de un determinado acto no necesita de una amenaza de consecuencias legales; ellas se producen por sí mismas en tanto esta ley no exija petición de parte para la realización y la consecuencia jurídica perjudicial. 2) En este último caso se puede recuperar la posibilidad de realizar el acto procesal omitido,

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en tanto no se interponga la petición y ésta sea decidida en audiencia oral". 115 N. del A.: Hoy este art. 43 dispone textualmente: "Una parte no puede recusar a un juez por temor de parcialidad cuando haya participado en una audiencia o haya interpuesto una petición sin ejercer o hacer conocer el fundamento de recusación". 116 N. del A.: En la actualidad, esta norma establece: "1) Los actos procesales realizados por el apoderado son obligatorios para la parte y obligan a ésta como si ella personalmente los hubiera realizado. Esto es aplicable a la confesión y otras declaraciones de hecho, en tanto y en cuanto la parte no los revoque o autorice. 2) La culpa del apoderado implica la culpa de la parte". 117 "1) El plazo para interponer oposición es de dos semanas; éste es un plazo improrrogable y comienza a partir de la notificación de la sentencia en rebeldía (tiene un número 2 pero no es necesario para el caso, oposición es algo similar a una impugnación que puede plantear la parte contra la cual se haya dictado sentencia en rebeldía)". 118 N. del A.: Ahora es el art. 517 el que dispone: "El plazo para la apelación es de un mes; este plazo es improrrogable y comienza con la notificación de la sentencia redactada en forma completa y a más tardar luego del transcurso de cinco meses desde el pronunciamiento de aquélla". 119 Acerca del principio denominado "preclusión elástica de las deducciones", adoptado por el Código Procesal italiano, ver CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 386. 120CHIOVENDA, "Cosa juzgada y preclusión", Ensayos..., cit., t. III, p. 226. 121 Ha dicho la Sup. Corte Bs. As. que es de orden público el instituto de la preclusión, toda vez que lo que con ella se persigue es que los actos procesales queden firmes y no pueda volverse sobre ellos prolongando indefinidamente la duración de las causas (DJBA 82-294). En sentido similar, C. Nac. Cont. Adm. Fed., LL 138-939. 122 Encontrándose firme el pronunciamiento por el cual, a petición del actor, se resolvió que la causa de expropiación inversa deberá tramitar con arreglo a lo dispuesto en la ley nacional 13.264, ésta no puede ser atacada posteriormente de inconstitucionalidad por aquél, en lo referente al procedimiento a seguir, pues dicha cuestión se halla precluida (Corte Sup.,Fallos243-495). Cualquiera que sea la forma irregular en que se recibiera la causa, si fue consentida la intervención del juez ante el cual quedó radicada, no puede volverse sobre el tema a raíz de la preclusión operada (C. Nac. Civ., sala A, LL 130-495). Pero no puede dejar de admitirse que mediante una providencia ajustada a derecho se deje sin efecto otra que no lo estaba, no pudiéndose hablar de estadio procesal cerrado por la sencilla razón de que las medidas precautorias comprendidas afectaban derechos de terceros que no habían intervenido

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en la causa y a cuyo respecto no rige la preclusión (C. Nac. Civ., sala B, LL 126-780 [15.240-S]). 123 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 197. 124 Ver, al respecto, C. Nac. Civ., sala C, LL 135-1132 (21.055-S). 125 N. del A.: El texto de este apartado proviene del t. X, "Reformas". 126 Fallos 308-1671. 127 D'ALBORA, Código Procesal Penal de la Nación anotado, comentado y concordado, 2ª ed., Buenos Aires, 1996, p. 613. En contraCHIARA DÍAZ, enVÁZQUEZ ROSSI-PESSONA-CHIARADÍAZ, Código Procesal Penal de la Nación, Santa Fe, 1996, p. 133. 128 VELLANI, Naturaleza de la cosa juzgada (trad. de Sentís Melendo), Ejea, Buenos Aires, p. 131. 129 CHIOVENDA, trabajo citado en la nota 120, p. 229. 130 PODETTI, "Preclusión y perención", RDP 1947-I-369; Teoría..., cit., p. 176. 131 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 459; CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, p. 230; PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 81; ROCCO, Derecho..., cit., p. 227; ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, p. 330; SENTÍS MELENDO, "El principio de adquisición procesal", Teoría..., cit., t. III, ps. 107 y ss. 132 Incorporada una prueba a los autos (en el caso, un expediente administrativo), el proponente no puede desistir de ella sin la conformidad de la parte contraria (C. Nac. Com., sala A, LL 111-527). Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala C, JA 1957-II-415. 133 Cada posición, en tanto comporta la afirmación de un hecho por parte del ponente, hace prueba contra él, aun cuando el absolvente lo negare (C. Nac. Civ., sala C, LL 98-673; JA 1960-IV-268; sala D, LL 96-401; sala E, LL 19-988; C. Nac. Com., sala B, LL 1956-III-102; C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 111-407; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, JA 1959-IV-286; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, DJBA 70-251; sala 2ª, DJBA 62-102). 134 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 199; PODETTI, TRATADO de la competencia, cit., p. 77; REIMUNDIN, DERECHO..., cit., t. I, p. 137; ROSENBERG, DERECHO..., cit., t. I, p. 354; SCHÖNKE, DERECHO..., cit., p. 39. Bajo el título de "concentración", el art. 12, CPC Jujuy, dispone: "Los actos procesales cometidos a los órganos de la jurisdicción deberán realizarse sin demora, tratando de abreviar los plazos y de concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar". La fuente de este precepto es el art. 9° del Proyecto Couture, cuyo título es el de "Principio de concentración". 135 CHIOVENDA, "Relación...", cit., t. II, p. 255, donde expresa: "Decir oralidad es tanto como decir concentración. Y aquí se manifiesta mejor la

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diferencia entre el proceso oral y el escrito; porque mientras el oral tiende necesariamente a restringirse en una o pocas audiencias próximas en las que todas las actividades procesales tengan su desarrollo, el proceso escrito se extiende, por el contrario, en una serie indefinida de fases, importando poco que una actividad se desarrolle a distancia, aunque sea grande, de otra, cuando es sobre los escritos sobre los que deberá un día el lejano juez juzgar. En el proceso oral campea, pues, la audiencia o debate; a la clausura del cual debe seguir inmediatamente la sentencia, pudiendo sólo concederse en los casos más graves que sea deliberada y publicada en un brevísimo término sucesivo". 136 FAIREN GUILLEN, "Notas sobre el principio de concentración", Estudios..., 1955, p. 282. 137 COUTURE, Fundamentos..., cit. íd., p. 197; GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 85; íd., Teoría..., cit., p. 162; PODETTI, Teoría..., cit., p. 91; MILLAR, Los principios..., cit., p. 95. 138 Este principio ha sido denominado, por Ayarragaray, principio de inmaculación. Ver AYARRAGARAY, El principio de inmaculación en el proceso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959. 139 En sentido similar, los arts. 10, inc. 2°, del Código de La Rioja y 34, inc. 5°, del de Corrientes. 140 ROSENBERG, Derecho..., cit., t. I, p. 30; FAIREN GUILLEN, "El principio de autoridad del juez en el proceso civil y sus límites (sobre los presupuestos procesales y la audiencia preliminar)", Estudios..., cit., ps. 223-249; "El proyecto de la ordenanza procesal civil austríaca visto por Franz Klein", Estudios..., cit., ps. 301-323. 141 BUZAID, "El despacho saneador" (trad. de Morello), Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año IV, nro. 7, t. IV, julio-diciembre/1961, ps. 5171; LACERDA, Despacho saneador, Porto Alegre, 1953. Asimismo, nuestra nota bibliográfica a la obra de Francisco Raitani, "Práctica de proceso", Revista Jurídica de Buenos Aires, 1958-IV-142. 142 PALACIO, "La amplitud de la prueba ante la reforma procesal", JA 1955IV-237. 143 CORONAS -ODERIGO -PAYÁ, La reforma procesal (ley 14.237), Arayú, Buenos Aires, 1954, p. 102. 144 PALACIO, "El régimen de la prueba en la proyectada reforma procesal", JA 1956-III-49, Secc. Doctrina. Ver, también, PARRY, "Apostillas a la nueva ley procesal. La audiencia del art. 23", LL 75-821. 145 Sobre el alcance del sistema establecido por el art. 23, ley 14.237, en general, puede verse DÍAZ, "Exégesis del art. 23, ley 14.237 (primera parte)", RDP (Bs. As.), año XI (1953), ps. 271 y ss.; SENTÍS MELENDO, El proceso civil (estudio de la reforma procesal argentina), Ejea, Buenos

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Aires, 1957, ps. 185 y ss., y CALATAYUD, "Fijación previa de hechos a probar en el nuevo ordenamiento procesal", LL 76-802. 146 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los dos que siguen provienen del t. X, "Reformas". 147 KISCH, Elementos..., cit., p. 132; ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 460; CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, p. 196; DÍAZ, Instituciones..., cit., t. I, p. 380; PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 77; MILLAR, Los principios..., cit., p. 169; un amplio estudio acerca del tema puede verse en EISNER, La inmediación en el proceso, Depalma, Buenos Aires, 1963. 148 ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 395. 149 N. del A.: El texto de este apartado proviene del t. X, "Reformas". 150 N. del A.: Derogado por la ley 25.488, como se indicará infra. 151 De acuerdo con la redacción que le imprimió la ley 22.434, dicha norma prescribe que en los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda, se fijará una audiencia en la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio Público, en su caso. En ella el juez tratará de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, el régimen de visitas y la atribución del hogar conyugal. 152 N. del A.: El texto actual reza: "A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a una audiencia, que presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente, no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia...". 153 PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 72. 154 Sobre el tema puede verse, con amplias referencias, CHIOVENDA, "Las formas en la defensa judicial de los derechos", Ensayos..., cit., t. I, ps. 123 y ss. En la bibliografía argentina puede leerse, con provecho, el trabajo de LEITES, La forma de los actos en el proceso, Valerio Abeledo. 155 Cfr. COSSIO, "Los valores jurídicos", separata del Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1956, ps. 12 y ss., y 35 y ss.; y La teoría..., cit., ps. 565 y ss. Asimismo, PALACIO, "Notificación tácita producida por el retiro de los autos", LL 94-744. 156 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 214. Ver, también, B APTISTA MARTINS, "De las nulidades en el proceso civil brasileño" (1ª parte), RDP, año II, 1944, ps. 381 y ss. 157 En el mismo sentido el proyecto de COUTURE de 1945 (art. 573). 158 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, ps. 464 y ss.; CALAMANDREI, INTRODUZIONE allo studio sistemático dei provvedimenti cautelari, Cedam,

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Padua, 1936, ps. 3 y ss.; CARNELUTTI, SISTEMA..., cit., t. I, ps. 157 y ss.; INstituciones..., cit., t. I, ps. 61 y ss.; COSTA, MANUALE..., cit., ps. 225 y ss.; CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, ps. 793 y ss.; DENTI, L'esecuzione forzata in forma specifica, Giuffrè, Milán, 1953, p. 19; DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., ps. 137 y ss.; FAIREN GUILLEN, "El juicio ordinario, los plenarios rápidos y los sumarios", Estudios..., cit., ps. 373 y ss.; íd. "Puntos de vista en torno al proceso civil español", Estudios..., cit., ps. 403 y ss.; GUASP, Derecho..., cit., t. II, ps. 17, 22, 79, 130, 193 y 405; LIEBMAN, Manuale, cit., t. I, p. 49; MOREL, Traité..., cit., ps. 260, 371 y 375; PALACIO, Manual..., cit., ps. 74 y ss.; PODETTI, Teoría..., cit., ps. 183 y ss.; PRIETO CASTRO, "Problemas del juicio de pequeña cuantía", RDP (Madrid), t. II, 1946, p. 404; REDENTI, Profili..., cit., ps. 125 y ss.; Diritto processuale civile, t. I, Giuffrè, Milán, 1952, ps. 91 y ss.; ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, ps. 71 y ss. 159 Así, ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 466 y PODETTI, Teoría..., cit., p. 194. 160"Denomino así a todos aquellos cuya sustanciación se encuentra prevista en la ley, en todas sus etapas o trámites, o con referencias al proceso tipo o a un determinado proceso especial, pero son modificaciones sustanciales, que atañen particularmente a los plazos procesales o a la supresión de determinadas etapas normales. Incluyo, así, procesos que, como los ejecutivos o los compulsorios, son también bajo cierto aspecto, generales, pues se adaptan a numerosas situaciones y pueden tener, dentro de su especialidad, un proceso tipo, y también los llamados procesos o juicios universales" (PODETTI,Teoría..., cit., p. 194). 161 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 115. 162 GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 126, donde anota que "no es necesario al concepto de litigio que exista una lucha de opiniones (piénsese en la sentencia de allanamiento o en la contumacial), pero sí que exista un conflicto o disputa entre dos esferas jurídicas individuales, una de las cuales exige algo a costa de la otra, y que en casopreciso ha de resolverse por la fuerza". Ver, asimismo, ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 2; CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 276, donde advierte que no deben confundirse los casos de proceso sin discusión con los casos de proceso sin litigio, por lo mismo que el litigiono puede ser confundido con la discusión. "La falta de contestación u oposición a la demanda no quita al conflicto el carácter de tal; éste existe siempre que haya un interés tutelado por el derecho objetivo, que no ha sido satisfecho por la resistencia u oposición del obligado o debido a la incertidumbre de la tutela" (LASCANO,Jurisdicción y competencia, cit., p. 66). 163 CARAVANTES, Tratado..., cit., t. I, p. 132. 164 En el derecho romano llamábanse de jurisdicción voluntaria aquellos casos en los cuales el magistrado decidía las cuestiones que de mutuo acuerdo y espontáneamente le sometían las partes. Existían dos clases de actos de jurisdicción voluntaria: solemnes y no solemnes. Los primeros eran la manumisión, la adopción, la emancipación y la in iure cessio. Los

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segundos, la missio in possessionem bonorum, la designación de tutores y curadores, etc. (CUENCA, Proceso..., cit., p. 3). 165 Alcalá-Zamora y Castillo llama "participantes" a los sujetos privados de la jurisdicción voluntaria y "petición" o "pedimento" al acto que provoca su ejercicio, aunque sostiene la impropiedad, en este ámbito, del vocablo "proceso" y propone su sustitución por el de "expediente" (A LCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, "Premisas para determinar la índole de la llamada jurisdicción voluntaria [1ª parte]", RDP, año VII, 1949, ps. 287 y ss.). 166 "En la jurisdicción contenciosa se requiere la intervención de dos partes: una a favor de la cual se debe hacer el pronunciamiento y otra frente o contra la cual se dicta, porque todo conflicto supone dos intereses diversos, pertenecientes a dos sujetos distintos. En la jurisdicción voluntaria, en cambio, no interviene sino una sola parte (en nuestro concepto peticionario), porque la relación procesal tiene lugar en interés único del recurrente" (LASCANO, Jurisdicción..., cit., p. 66). Ver, asimismo, COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 48, y DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., p. 145. 167 PODETTI, Teoría..., cit., p. 109. 168 Pero el proceso de declaración de incapacidad por insania reviste, a nuestro modo de ver, caráctercontencioso. Tal conclusión surge, en primer lugar, de los propios términos en que se halla redactado el art. 147, CCiv., según el cual "interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el demandado como demente un curador provisorio que lorepresente y defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva". Parece claro, en segundo lugar, que la solicitud de demencia importa el planteamiento, ante el órgano judicial, de un conflicto suscitado entre el interés representado por el denunciante y el interés del presunto insano, y que la sentencia se dicta frente a este último en calidad departe demandada. Sobre esta cuestión, ver nuestro trabajo "Las partes en el proceso de declaración de incapacidad por insania", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1959, nro. 2, ps. 57 y ss. Asimismo,SENTÍS MELENDO,El proceso..., cit., ps. 360 y ss. 169 Cfr. LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 49; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 3. 170 CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 212. 171 Cfr. CHIOVENDA, Istituzioni..., cit.; SATTA, Diritto..., cit., p. 213. 172 PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 5; SATTA, Diritto..., cit., p. 213; DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., p. 142. 173 CALAMANDREI, El procedimiento monitorio (trad. Sentís Melendo), p. 19, donde, recurriendo a un parangón que reputa "algo burdo pero muy claro", dice que "el proceso de conocimiento se puede considerar como la llave indispensable para abrir la puerta de la ejecución, o mejor como la tarjeta

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de entrada sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso ejecutivo". 174 Carnelutti funda la clasificación del proceso en proceso declarativo y proceso ejecutivo en la diferencia existente entre declaración y actuación de las relaciones jurídicas: "hay casos en que basta que un relación sea declarada para que se logren los fines del derecho, y otros en los cuales es necesario, en cambio, que se actúe, esto es, que se ajuste a la situación jurídica la situación material; en el primer caso, el proceso tiende a declarar lo que debe ser, en el segundo, a obtener que sea lo que debe ser" (CARNELUTTI,Instituciones..., cit., t. I, p. 61). Guasp, por su parte, coincidiendo fundamentalmente con esa idea, expresa: "El proceso de ejecución es, en efecto, la segunda de las dos grandes especies en que todo proceso puede dividirse. Si un proceso es, genéricamente hablando, aquella institución jurídica por la que se da satisfacción a pretensiones de parte, la figura asume la modalidad ejecutiva cuando lo que la parte pretende es que el órgano jurisdiccional verifique no una declaración de voluntad, sino una conducta física, un acto real o material, que puede ser designado con el nombre específico de manifestación de voluntad, para distinguirlo de las declaraciones propiamente dichas. Mientras que en el proceso de cognición la pretensión procesal se satisface positivamente, es decir, se actúa, declarando el juez aquello que el pretendiente solicita, en el proceso de ejecución la pretensión procesal no es satisfecha positivamente, esto es, actuada, si el juez no realiza una conducta física, distinta del mero declarar, que provoca no un cambio ideal en la situación existente entre las partes, sino un cambio físico, real o material, con relación al que anteriormente existía" (GUASP,Derecho..., cit., t. II, p. 193). 175 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 214. 176 Podetti, sin embargo, considera que el juicio ejecutivo, tal como se halla reglamentado en el Código de Procedimientos, no reviste el carácter de un verdadero proceso de ejecución. Entre otras razones, dicho autor sostiene que a la ejecución propiamente dicha antecede, en el juicio ejecutivo, un período de conocimiento y "una sentencia que actúa un derecho", y que el embargo con que aquél se inicia no constituye ejecución sino una medida cautelar (PODETTI, Tratado de las ejecuciones, cit., ps. 73 y ss.). Contra tales argumentos corresponde puntualizar, ante todo, que la sentencia de remate no versa sobre la legitimidad o ilegitimidad de la obligación documentada en el título, sino sobre la validez y eficacia de éste, y que si de algún "derecho" cabe hablar en el juicio ejecutivo es, simplemente, del derecho del acreedor a proceder ejecutivamente. Tampoco resulta apropiado asignar carácter cautelar al embargo que corresponde decretar como medida preliminar en el juicio ejecutivo, pues éste se diferencia del embargo preventivo tanto por los presupuestos que lo condicionan como por los efectos que produce. Que el embargo ejecutivo es una típica medida de ejecución resulta demostrado, fundamentalmente, por el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre con el embargo preventivo, basta el simple silencio del deudor, en oportunidad de ser citado para la defensa, para que pueda procederse al inmediato

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pago del acreedor o a la enajenación judicial de los bienes afectados por la medida. 177 CALAMANDREI, Introduzione..., cit., p. 21, donde alude a la relación de instrumentalidad o de subsidiariedad que liga indefectiblemente toda providencia cautelar a la providencia definitiva en previsión de la cual se dicta. 178 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 85. 179 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 92. 180 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 93; LUGO, Manuale di diritto processuale civile, Giuffrè, Milán, 1955, p. 336. 181 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 93; CALAMANDREI, Introduzione..., cit., p. 9. 182 FAIREN GUILLEN, "El juicio...", cit., ps. 373 y ss. 183 FAIREN GUILLEN, "El juicio...", cit., ps. 374 y 378. 184 FAIREN GUILLEN, "El juicio...", cit., p. 375. 185 En nuestro trabajo "La acción de amparo (su régimen procesal)", publicado en LL 96-867, destacamos que la simplicidad formal que es propia del proceso de amparo no obedece a que el órgano judicial deba proceder a un conocimiento superficial de las cuestiones debatidas, o limitarse a comprobar la existencia de determinados extremos y no a resolver, por consiguiente, la totalidad del conflicto, tal como sucede en los procesos de alimentos, de ejecución, etcétera, los cuales, precisamente por hallarse sujetos a esa restricción, sólo dan lugar a pronunciamientos con efectos de cosa juzgada en sentido formal. En el proceso de amparo, por el contrario, el juez actúa con conocimiento pleno de los hechos invocados; y la circunstancia de que aquél se halle sujeto a formalidades mínimas deriva de la evidencia que necesariamente debe revestir la "arbitrariedad" o "ilegalidad" del acto lesivo; de allí que las sentencias dictadas en los procesos de amparo hacen cosa juzgada en sentido material. En el mismo sentido: MORELLO, Régimen procesal del amparo en la provincia de Buenos Aires (ley 7166), Platense, La Plata, 1966, p. 110. 186 Según el art. 320 derogado del CPCCN debían tramitar por juicio sumario: 1°) los juicios que sean de competencia de la justicia nacional de paz por razón de su cuantía; 2°) los procesos de conocimiento que excedan de la competencia mencionada en el inciso anterior hasta la suma de 500.000 pesos moneda nacional; 3°) cualquiera sea su monto, las controversias que versen sobre: a) pago por consignación; b) división de condominio; c) cuestiones sobre copropietarios surgidas de la administración, y las demandas que se promovieran por aplicación de la ley de propiedad horizontal, salvo que las leyes especiales establecieren otra clase de procedimiento; d) cobro de créditos por alquileres de bienes muebles; e) cobro de medianería; f) obligación de otorgar escritura pública

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y resolución de contrato de compraventa de inmuebles; g) cuestiones relacionadas con restricciones y límites del dominio o sobre condominio de muros y cercos y, en particular, las que se susciten con motivo de la vecindad urbana o rural; h) obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores, o de dar cosas muebles ciertas y determinadas; i) suspensión del ejercicio de la patria potestad, y la suspensión y remoción de tutores y curadores; j) pedido de fijación de plazo de cumplimiento de la obligación cuando no se hubiere señalado en el acto constitutivo o si se hubiese autorizado al deudor para satisfacerla cuando pudiere o tuviere medios para hacerlo; k) daños y perjuicios derivados de delitos y cuasidelitos y de incumplimiento del contrato de transporte; l) cancelación de hipoteca o prenda; m) restitución de cosa dada en comodato; n) cuestiones sobre marcas de fábrica o de comercio y de nombres comerciales; 4°) los demás casos que la ley establece. Respecto del ámbito del proceso sumarísimo, el actual art. 321 indica: "Será aplicable el procedimiento establecido en el art. 498: 1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de pesos cinco mil ($ 5000). 2) Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la CN, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección. 3) En los demás casos previstos por este Código u otras leyes. Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trámite de juicio sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de proceso que corresponde. (Artículo sustituido por art. 2°, ley 25.488, BO del 22/11/2001)". El Código Procesal Civil de la provincia de Mendoza, reglamenta también, junto con el proceso ordinario, procesos sumarios y sumarísimos (art. 164). El ámbito del proceso sumario se halla delimitado por el art. 210 de dicho código, que dice: "Corresponde al proceso sumario: 1) cuando se trata de obligaciones de dar que puedan ser perseguidas en proceso compulsorio y se niegue la firma del documento o el carácter de inquilino o monto de canon de alquiler; 2) cuando se demande por cobro de medianería o cuestiones derivadas de ella; 3) cuando se solicite título de posesión treintañal; 4) cuando se demande por expropiación directa, indirecta o retroversión; 5) cuando se demande por cuestiones derivadas del contrato de seguro; 6) cuando se demande por prestación definitiva de alimentos; 7) cuando se demande por indemnización de daños y perjuicios por accidentes de tránsito; 8) cuando se ejerzan acciones posesorias; 9) cuando se solicite reposición o segunda copia de escritura pública o título de dominio; 10) cuando se demande por consignación de dinero que corresponda a alquileres o a cualquier otro consejo; 11) cuando se pida división de bienes comunes o rendición de cuentas; 12) cuando se demande por constitución de tribunal arbitral; 13) cuando se ejerzan acciones derivadas de la ley nacional 13.512 tanto entre los diversos condóminos como asimismo entre alguno de éstos y el administrador,

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inclusive las que provengan de la violación de la referida ley o el contrato de copropiedad; 14) las que deriven de la cesión de cuotas sociales contempladas en el art. 12 de la ley nacional 11.645; 15) en los demás casos en que las leyes tanto nacionales como provinciales establezcan un trámite breve o sumario o sumarísimo (texto según ley 2637,art. 1°)". En un mismo orden de ideas, aunque contemplando un mayor número de supuestos, se hallan inspirados los arts. 250 y 251 del proyecto del Código Procesal Civil redactados por el Dr. Fernández. 187 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los tres siguientes proviene del t. X, "Reformas". 188 FAIREN GUILLEN, "El juicio...", cit., p. 374. 189 PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, p. 54. Algunos códigos provinciales así lo establecen como norma de carácter general. El de Mendoza determina, en el art. 112: "Las medidas precautorias que este Código u otras leyes autorizan serán ordenadas por auto, sujetándose a las siguientes reglas, con las excepciones establecidas en este título. 1) El solicitante deberá acreditar en forma sumaria el derecho que invoca. Este requisito no podrá ser suplido por ofrecimiento de garantías o fianzas". El art. 226 del Código de Tucumán, al respecto, dispone: "El solicitante deberá justificar, en forma sumaria, la verosimilitud de su derecho, así como el peligro de su frustración o la razón de urgencia de la medida. Cuando su derecho proviniera de un contrato bilateral, deberá acreditar de igual manera que ha cumplido la obligación a su cargo, salvo plazo o condición pendiente". Mientras que el art. 259 del de Jujuy establece: "Para solicitar una medida cautelar sobre bienes se necesita haber acreditado o justificar sumariamente: 1) la apariencia de un derecho patrimonial contra quien debe soportar la medida; 2) el peligro de que con el retardo ese derecho aparente no sea debidamente satisfecho". 190 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 469; PODETTI, Teoría..., cit., p. 208. 191 N. del A.: El texto de este párrafo proviene del t. X, "Reformas".

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INICIO DE CAPÍTULO V - LA FUNCIÓN PÚBLICA PROCESAL CAPÍTULO V LA FUNCIÓN PÚBLICA PROCESAL Sumario: I. Generalidades: 65. Planteamiento del tema. — 66. Concepto y naturaleza del acto jurisdiccional. — 67. Clasificación de la jurisdicción. II. La función judicial: 68. Concepto y alcance de la jurisdicción judicial. — 69. La llamada jurisdicción voluntaria. — 70. Caracteres generales de la función judicial. — 71. Extensión de la función judicial.

I. GENERALIDADES (1) 65. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

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a) Al ocuparnos de los elementos del proceso (supra, nro. 46), hemos señalado que entre los sujetos primarios de éste figura siempre un órgano que, en su carácter de titular de un poder público (o equiparado a tal), se encuentra en un plano supraordinado con respecto a las partes o los peticionarios, y cuya función consiste en satisfacer las pretensiones o las peticiones que aquéllos formulen. Consideramos que, incluso desde el punto de vista de una institución esencial, dicha función constituye el presupuesto racional de todo proceso y que, por consiguiente, su estudio debe preceder al de la actividad que es propia de los restantes sujetos primarios con que aquél puede constituirse y desarrollarse (2). b) La doctrina suele caracterizar al proceso como el fenómeno jurídico a través del cual se manifiesta el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado (3). Ya hemos anticipado (supra , nros. 2 y 44) nuestra disconformidad con tal postura, recordando que la idea de jurisdicción es ajena a toda una categoría de procesos judiciales, como los llamados voluntarios , así como a gran parte de la actividad que los jueces y los tribunales de justicia despliegan en los procesos contenciosos. c) La precedente conclusión, que trataremos de demostrar en este capítulo, justifica el empleo de la expresión "función pública procesal" en reemplazo del vocablo "jurisdicción". Ello no importa, sin embargo, desconocer la fundamental importancia que tiene, dentro de esa función genérica, la función jurisdiccional, a cuyo estudio ha de asignarse un lugar preferente. 66. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL ACTO JURISDICCIONAL A) DISTINTAS ACEPCIONES DEL VOCABLO "JURISDICCIÓN" a) El lenguaje jurídico acuerda a la palabra "jurisdicción" diversos significados. Se la utiliza, en primer lugar, para denotar los límites territoriales dentro de los cuales ejercen sus funciones específicas los órganos del Estado, sean éstos judiciales o administrativos. Tal ocurre cuando se habla de la "jurisdicción territorial" de los jueces (según lo hacen algunos Códigos antiguos), y cuando se identifica el concepto con la circunscripción espacial asignada a alguna repartición pública (v.gr., la jurisdicción de una seccional policial, de una oficina del registro civil, etc.).

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b) En segundo lugar, las normas jurídicas suelen emplear el vocablo que nos ocupa a fin de señalar la aptitud o la capacidad reconocida a un juez o tribunal para entender en una determinada categoría de pretensiones o de peticiones. Ejemplo de ello son las normas contenidas en algunos Códigos provinciales cuando dicen que "la jurisdicción conferida a los tribunales de justicia es improrrogable". Esta acepción, según la doctrina lo viene destacando desde hace tiempo, comporta confundir la jurisdicción con la competencia. c) Asimismo, háblase de jurisdicción con referencia al poder que, sobre los ciudadanos, ejercen los órganos estatales. En ese sentido se alude a la jurisdicción de un parlamento, de un tribunal de justicia o de una entidad administrativa (4). d) Finalmente, de acuerdo con un punto de vista técnico, que es el que nos interesa, se considera a la jurisdicción, junto con la legislación y la administración, como una de las funciones del Estado. Desde esta perspectiva, la opinión tradicional concibe a aquélla como la función mediante la cual los órganos judiciales del Estado administran justicia en los casos litigiosos (5). B) INTERFERENCIAS ENTRE LAS FUNCIONES ESTATALES a) El esquema precedentemente enunciado coincide, como resulta fácil advertir, con la teoría de la división tripartita de los poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial). Ocurre, sin embargo, que esa división, en tanto se fundamenta exclusivamente en consideraciones de naturaleza histórica y política, entra en crisis no bien se la confronta con la realidad jurídica positiva, cuyo examen más superficial demuestra, en primer lugar, que no toda la función jurisdiccional se halla encomendada a los órganos del Poder Judicial. El análisis pertinente conduce a admitir, por lo general, que pese a la circunstancia de tratarse de organismos administrativos, ejercen actividad jurisdiccional, por ejemplo, el Tribunal Municipal de Faltas cuando aplica sanciones por infracción a determinadas ordenanzas, el Consejo Nacional de Relaciones Profesionales cuando debe determinar la existencia o la inexistencia de "práctica desleal" en el desenvolvimiento de las relaciones laborales, el Tribunal de Cuentas de la Nación cuando le toca decidir acerca de la responsabilidad de quienes administran fondos nacionales, etcétera, pues tales actividades implican sustancialmente la decisión de casos litigiosos. La misma conclusión se impone respecto del Senado, pese a su carácter de órgano legislativo, en el supuesto de "juicio político". En segundo lugar, aquella realidad pone también en evidencia que no todos los actos del Poder Judicial revisten carácter jurisdiccional. Los tribunales de justicia, en efecto, no ejercen una actividad de esa índole cuando dictan resoluciones de tipo general 293

(reglamentaciones judiciales), designan a un funcionario o empleado, o intervienen en los casos denominados de "jurisdicción voluntaria". b) Tal interferencia entre las funciones que cumplen los diversos órganos estatales resulta suficiente para desechar todas aquellas teorías que refieren la índole jurisdiccional de un acto determinado a la calidad del órgano que lo emite o a las modalidades extrínsecas de su actuación. Particular difusión ha logrado, dentro de esa línea conceptual, la opinión formulada por Carré de Malberg en el sentido de que corresponde hablar del acto jurisdiccional cuando éste proviene de una autoridad constituida en forma de tribunal y se cumple con ciertas garantías de independencia e imparcialidad (6). Ocurre, sin embargo, que estas dos notas concurren respecto de ciertos actos típicamente administrativos, como, entre otros, los dictámenes producidos por juntas de clasificación o jurados examinadores, y también con relación a todos los actos que los órganos judiciales cumplen en los procesos voluntarios (7). c) Es en virtud de todo ello que la mayor parte de la doctrina ha enfrentado el tema ateniéndose a las características que presenta el acto jurisdiccional en sí mismo y prescindiendo o colocando en un plano secundario su aspecto orgánico o formal.

C) EL ÁMBITO DE LA DIFERENCIACIÓN DEL ACTO JURISDICCIONAL a) La función legislativa, en tanto consiste en la creación de normas abstractas y generales, resulta fácilmente diferenciable de la función jurisdiccional, pues ésta tiene por objeto individualizar las menciones legales en un caso concreto. La función jurisdiccional, en efecto, se traduce en la creación de normas individuales. Y desde que ésta constituye también una característica esencial de la función administrativa, se comprende que la principal dificultad con que tropieza la doctrina consiste en diferenciar adecuadamente el acto jurisdiccional del acto administrativo (8). b) En nuestro derecho, la diferenciación entre esas dos clases de actos cobra importancia práctica desde diversos puntos de vista. Por lo pronto, es la índole del acto el principal factor que debe computarse a fin de determinar la necesidad del posterior control judicial, así como la intensidad o la extensión de ese control (9). Además, sin ser el efecto de cosa juzgada inherente a ninguna decisión estatal, la seguridad jurídica impone que dicho efecto presente un 294

matiz considerablemente más intenso en el ámbito de las decisiones jurisdiccionales (10). Finalmente, la índole jurisdiccional del acto reclama que su cumplimiento se halle precedido de un proceso en el cual resulte asegurada, en la máxima medida, la garantía constitucional de la defensa. D) NOTAS COMUNES AL ACTO JURISDICCIONAL Y AL ACTO ADMINISTRATIVO a) En el actual estado de la ciencia jurídica existe, como consecuencia de una permanente inquietud doctrinaria, un fondo de ideas que puede ser provechosamente utilizado para enunciar las notas configurativas del acto jurisdiccional, algunas de las cuales son también inherentes al acto administrativo. b) Una de ellas, como ya hemos visto, consiste en el hecho de que tanto el acto jurisdiccional como el acto administrativo representan la individualización y la concreción de normas generales. En este punto existe acuerdo entre la mayor parte de los procesalistas (11) y de los administrativistas (12). c) Otra nota común a ambas especies de actos reside en la circunstancia de que su autor es siempre un órgano del Estado. También en este punto existe acuerdo doctrinario, aunque algunos procesalistas, influidos en mayor o menor medida por el criterio formal a que antes nos hemos referido, identifican los conceptos de "órgano jurisdiccional" y "órgano judicial" (13). El origen, tanto del acto jurisdiccional como del acto administrativo, les confiere el carácter de actos de autoridad que, como tales, obligan a sus eventuales destinatarios a cumplir la conducta prescripta por el órgano respectivo en el caso concreto. Al hablar de "órgano del Estado" lo hacemos en el sentido jurídico-material que Kelsen acuerda a esa expresión. Tocante a ello importa recordar, siguiendo a dicho autor, que concebido el orden jurídico como un sistema normativo jerárquico en virtud del cual las normas de grado superior determinan las condiciones bajo las cuales han de ser creadas las normas de grado inferior y, siendo el Estado la personificación de ese orden jurídico o, en otros términos, un punto de imputación de los diversos actos en que se manifiesta el proceso creador de normas jurídicas (14), debe ser considerado órgano del Estado, en un sentido jurídico esencial, toda aquella persona que, determinada por la norma de grado superior, es autora del acto mediante el cual se establece la norma de grado inferior (15). En este sentido jurídico-esencial, no se percibe diferencia alguna entre la función del órgano administrativo que dicta un decreto, la función del juez que dicta una sentencia y la función que llevan a cabo los 295

particulares cuando, utilizando las facultades que les son delegadas por la ley, crean, mediante el contrato, normas jurídicas concretas tendientes a regular su conducta recíproca (16). El funcionario administrativo, el juez y las partes son, en efecto, partícipes del proceso creador del derecho iniciado en la Constitución, y son órganos del Estado en la medida en que, como autores de esos actos, revisten el carácter de instrumentos creadores del orden estatal. El concepto jurídico-material de órgano se basa, en cambio, en lacualificación personalde quien cumple la función orgánica. La idea desborda, pues, el simple aspecto funcional para atender a la peculiar situación en que se encuentran ciertos hombres, llamadosfuncionarios públicos, a quienes el ordenamiento jurídico tipifica con arreglo a ciertas características (obligatoriedad de la función, profesionalidad, estabilidad, relación de servicio reglamentada por un estatuto general, etc.) y que se distinguen, de los restantes miembros de la comunidad, por el mayor grado e intensidad con que realizan funciones estatales (17). El acto creador normativo que emana de un órgano del Estado en sentido jurídico material es lo que generalmente se denomina un "acto de autoridad". Característica esencial de éste —señala Kelsen— es su carácter obligatorio (18). "Esto puede expresarse —añade dicho autor— diciendo que el acto de autoridad es la manifestación del imperium estatal. Pero el imperium no es otra cosa que la norma obligatoria y no se manifiesta sino en el acto de creación de ésta. Por naturaleza, el acto de autoridad es norma, general o individual, con la sola particularidad de que su creación corresponde a un órgano en el sentido jurídico-material de la palabra. El negocio jurídico, cuyo carácter normativo es indiscutible, no es acto de autoridad porque su creación no corresponde según los preceptos de los códigos civiles a los órganos en sentido estricto, sino a los súbditos en calidad de ‘parte'. El acto creador tiene que emanar de este específico aparato estatal para que sea considerado ‘acto de autoridad'" (19). d) Constituye también una característica inherente al "acto de autoridad", sea jurisdiccional o administrativo, su aptitud para imponerse, eventualmente, a cualquier miembro de la comunidad cuya conducta o cuyas relaciones puedan encontrarse comprendidas en el ámbito de competencia asignado a algún órgano estatal. Y ello autoriza a excluir, del concepto de acto jurisdiccional, las decisiones adoptadas por los órganos integrantes de las llamadas "jurisdicciones domésticas", como la jurisdicción deportiva o la jurisdicción asociacional (20). Tales órganos, en efecto, ni son órganos del Estado en sentido jurídico material ni sus decisiones pueden exceder la órbita de ciertas relaciones sociales predeterminadas en los respectivos estatutos, cuya obligatoriedad, por otra parte, requiere una previa manifestación de acatamiento por parte de quienes hayan de constituir el grupo en el cual esas relaciones se concreten. 296

Distinta es, sin embargo, la situación de los árbitros, aunque un calificado sector de la doctrina, fundándose sustancialmente en la circunstancia de que aquéllos carecen de la potestad de imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, sostiene que su actividad no reviste carácter jurisdiccional (21). Entendemos, por el contrario, que por encima de esa circunstancia de orden contingente, existen dos notas que, al menos en cuanto a nuestro derecho positivo concierne, concurren a perfilar la esencia jurisdiccional del arbitraje, y son: 1°) que los árbitros poseen atribuciones para decidir "toda cuestión entre partes" (v.gr., art. 736, CPCCN), con excepción de las que no pueden ser objeto de transacción (art. 737, CPCCN). Con esta restricción, por consiguiente, la función de los árbitros se identifica sustancialmente con la principal actividad que incumbe a los órganos judiciales (22); 2°) que el laudo arbitral participa de la obligatoriedad que caracteriza el acto de autoridad y que esa obligatoriedad en modo alguno puede asimilarse a la que también reviste el negocio jurídico, pues aquél no es emitido por los árbitros en calidad de partes, sino en calidad de terceros a quienes el ordenamiento jurídico otorga, en ciertas condiciones, la posibilidad de asumir la función pública consistente en dirimir un conflicto (23); de manera, pues, que si bien los árbitros no resultan rigurosamente equiparables a los órganos del Estado en sentido jurídicomaterial, ostentan ciertos atributos fundamentales de estos últimos que autorizan a sostener la índole jurisdiccional de las decisiones que emiten (24). e) Demostrado, a través del análisis precedente, que tanto el acto jurisdiccional como el acto administrativo comportan la creación de una norma jurídica individual por parte, en principio, de un órgano del Estado en sentido jurídicomaterial y que es característica de esa norma la posibilidad de imponerse obligatoriamente a sus destinatarios, todavía es preciso aclarar cuál es la específica modalidad con que esa creación normativa se presenta en la experiencia jurídica. En este punto viene al caso recordar la lúcida distinción que formula Kelsen entre creación democrática y autocrática del derecho, que sirve de base a la clasificación habitual de las formas de Estado (donde se opone la democracia a la autocracia, la república a la monarquía) y que se funda en la circunstancia de que los sujetos de derecho participen o no en la creación de las normas a las cuales han de encontrarse sometidos, de manera tal, en otros términos, que sus obligaciones nazcan con su consentimiento o sin él y, eventualmente, aun contra su misma voluntad (25). Llevado ese distingo al tema que nos ocupa, podemos advertir que en tanto es creado unilateralmente, es decir, sin la participación del sujeto o sujetos que han de hallarse obligados por él, el acto jurisdiccional constituye un típico ejemplo de creación autocrática del derecho. En toda decisión jurisdiccional se halla en juego, con particular evidencia, una valoración de poder, desde que 297

éste supone, dentro de la estructura jerárquica que toda coexistencia involucra, una inculcación o infusión de pensamiento jurídico (26). La índole autocrática de la creación jurídica y la correlativa vigencia del valor poder constituyen una nota que sólo concurre, en forma permanente e invariable, respecto de los actos jurisdiccionales. Ciertos actos administrativos, en cambio, como por ejemplo la designación de un empleado o funcionario, o el otorgamiento de la ciudadanía, sólo se perfeccionan mediante un acto de voluntad por parte del sujeto obligado, cuya participación concurre, por lo tanto, a formar la correspondiente norma individual (27). E) LA DIFERENCIACIÓN FORMULADA POR KELSEN a) Con excepción de la última (que es, por otra parte, parcial), las notas hasta ahora señaladas son comunes al acto jurisdiccional y al acto administrativo. Resta, por consiguiente, dar un último paso que nos permita diferenciarlos adecuadamente. b) En este aspecto es Kelsen, a nuestro juicio, el jurista que ha discurrido con mayor rigor científico, pues prescinde de todo el complejo de consideraciones históricas y políticas que siempre gravitan negativamente en el esclarecimiento de la difícil cuestión que nos ocupa. En Teoría pura del derecho, Kelsen sintetiza sus ideas sobre el punto: "La administración tiene también por función individualizar y concretar las leyes. En gran parte de su actividad desempeña el mismo papel que la jurisdicción, esforzándose, como ésta, en obtener la conducta social deseada por el legislador al recurrir a actos de coacción en caso de conducta contraria. No hay diferencia esencial entre el acto de un tribunal que aplica una pena a un calumniador, con miras a proteger el honor del individuo calumniado, y el de una autoridad administrativa que condena a un automovilista imprudente al pago de una multa a fin de garantizar la seguridad de la circulación. La jurisdicción y la administración no están, sin embargo, organizadas de la misma manera. Los tribunales gozan, por razones históricas, de una independencia de que carecen casi siempre las autoridades administrativas. Además, si la jurisdicción trata de alcanzar el fin del Estado de manera mediata e indirecta no siempre es éste el caso de la administración. Ésta puede ser obligada jurídicamente a establecer de manera directa e inmediata el estado social deseado construyendo ella misma un edificio escolar, explotando ferrocarriles o prestando asistencia a los enfermos en los hospitales. Esta administración directa es esencialmente diferente de la jurisdicción y de la administración indirecta. No se puede, pues, oponer la jurisdicción a la administración en general, sino solamente a la administración directa"(28). 298

c) Kelsen demuestra así, con acierto, que no media diferencia funcional alguna entre el acto jurisdiccional propiamente dicho y el acto estatal de administración indirecta, pues también con respecto a este último concurre la circunstancia relevante de que "una autoridad constata el hecho establecido por la norma general como condición del acto coactivo y aplica la consecuencia jurídica, la ‘coacción administrativa': una pena pecuniaria o contra la libertad, una ejecución"(29). La única diferencia existente entre ambas clases de actos está dada, según Kelsen, por una razón de naturaleza técnica, como la relativa a la diversa posición en que se encuentran las autoridades que realizan la coacción o que determinan el procedimiento preparatorio del acto coactivo: en un caso la autoridad es un tribunal independiente que, como tal, se limita a aplicar las normas jurídicas según su propia convicción; en el segundo caso la autoridad es un órgano subordinado, pues por lo general, debe resolver de acuerdo con las instrucciones que le impartan órganos jerárquicamente superiores (30). F) CRÍTICA a) Pese a la innegable exactitud de muchas de sus conclusiones, la tesis de Kelsen es —a nuestro entender— susceptible de dos órdenes de reparos que formularemos a continuación y que, lejos de pretender desvirtuar las bases esenciales en que aquélla se sustenta, tienden a integrarla con otras aportaciones del pensamiento jurídico. b) En ese orden de consideraciones importa poner de resalto, ante todo, el equívoco en que incurre Kelsen al definir el acto jurisdiccional como aquel que tiene por objeto individualizar, en el caso concreto, la relación que la ley establece, de una manera general y abstracta, entre el hecho ilícito y la sanción que es su consecuencia, aplicando en caso afirmativo el acto de coacción prescripto también de manera abstracta por la norma general (31). Este concepto deriva de la errónea premisa consistente en asignar al acto coactivo (sanción) el carácter de único elemento esencial y tipificador de la norma jurídica, en desmedro del fragmento normativo que menciona la conducta a observar para evitar la aplicación de la sanción, al que Kelsen llama norma secundaria (32) y considera como una mera "hipótesis auxiliar", desprovista de valor ontológico. Ocurre, sin embargo, que la conducta humana, que las normas jurídicas conceptualizan, configura esencialmente una experiencia de libertad, y que siendo la libertad el hecho de la posibilidad existencial, toda norma jurídica completa debe mentar, irremisiblemente, los conceptos de licitud e ilicitud ; de allí que, como lo ha demostrado exhaustivamente Cossio, el esquema lógico de toda norma jurídica no puede ser otro que el de un juicio disyuntivo , cuyos 299

dos miembros, divididos por la conjunción "o", conceptualizan, el primero, la conducta lícita a partir de una situación coexistencial (endonorma) y, el segundo, la conducta ilícita (entuerto) que, con motivo de la sanción, deviene lícita (perinorma ) (33), con la particularidad de que ambos miembros revisten la misma significación ontológica y se integran recíprocamente como partes de un sentido único (34). Es por ello que la estructura hipotética propuesta por Kelsen, al mutilar la estructura normativa completa, deja en la penumbra todos aquellos casos en los cuales los órganos estatales no aplican sanciones, sino que se limitan a individualizar alguna de las menciones contenidas en el fragmento que describe la conducta lícita (endonorma) (35). Cuando un tribunal, por ejemplo, declara la nulidad de un acto jurídico por defectos de forma, no aplica el denominado por Kelsen "acto coactivo estatal", sino que se circunscribe a hacer explícito, en el caso concreto, que en virtud de adolecer el acto cuestionado de una irregularidad de aquella índole, no concurre una de las circunstancias descriptas en el hecho antecedente de la endonorma y no es exigible, por lo tanto, la prestación. Si la sentencia declara, en cambio, la validez del acto impugnado, la actividad jurisdiccional se agota en la explicitación del tramo endonormativo completo, quedando ajeno a ella tanto el entuerto como la sanción. Ello ocurre en el caso de todas las sentencias declarativas y con respeto a gran parte de las llamadas sentencias determinativas (36). Tal fenómeno no es extraño, por otra parte, a la función jurisdiccional que en muchos supuestos deben llevar a cabo algunos órganos de la administración. Piénsese, por ejemplo, en las decisiones que por vía de recurso dictan los órganos previsionales competentes a fin de declarar la existencia o la inexistencia de un beneficio jubilatorio. c) El segundo reparo de que es pasible, a nuestro juicio, la teoría de Kelsen emerge del hecho de describir tanto a la actividad administrativa como a la actividad jurisdiccional en función del logro de un fin estatal que se concreta, sustancialmente, en "el bienestar de los ciudadanos"(37). De tal manera la creación normativa aparece impregnada de un sentido teleológico que está muy lejos de agotarla en sus valores y que, axiológicamente, tampoco reviste carácter esencial para la comprensión jurídica. Así, por ejemplo, en la estructura teleológica completa, donde una conducta se articula, aparecen también los valores de la propia conducta que allí se realiza (orden, seguridad, poder, paz, cooperación, solidaridad y justicia), los cuales, siendo los que necesariamente interesan al jurista, no son valores de los fines que la conducta persigue, sino valores que califican directamente a la conducta en sí misma (38). Sólo esto explica que un caso no pierda su valor jurídico en la hipótesis de que, por frustrarse la finalidad del acto, no se realicen los valores teleológicos 300

que se hubiesen tenido en vista, pues lo que aparezca como conducta realizada presentará siempre su propia calificación axiológica como valor jurídico. Por lo demás, no siendo la norma jurídica más que la representación conceptual de una conducta y, por lo tanto, del hecho estimativo que toda conducta contiene como elemento primario u originario, no cabe atribuirle finalidad actuante a ella misma de ninguna naturaleza. Lo comprueba el hecho de que una norma, para integrarse en un proceso teleológico, debe ser asumida por "alguien", con lo cual se retorna a la conducta de ese "alguien" como inexcusable punto de apoyo. G) CONCLUSIONES a) Así, pues, como hemos desechado el esquema normativo propuesto por la teoría pura, corresponde también descartar las normas jurídicas como tema central del análisis sobre la esencia del acto jurisdiccional, desplazando aquél hacia el objeto que las normas conceptualizan, o sea, hacia la conducta en su interferencia intersubjetiva. En ese orden de ideas, interesa recordar las siguientes premisas: 1°) Dada la fundamental aptitud que caracteriza a la vida humana de "referirse a" o de "dirigirse hacia" posibilidades, la conducta involucra, necesariamente, un proyecto existencial (39). 2°) La conducta es proyectable porque contiene un pensamiento intrínseco, de carácter normativo (40), merced al cual ella es vivida como "pudiendo ser una posibilidad". El proyecto existencial no es más que ese pensamiento de sí misma con que la conducta se integra (41). 3°) En lo que concierne a su contenido concreto tal pensamiento es, en la generalidad de los casos, un pensamiento comunitario. En efecto, las posibilidades que, dentro de sus respectivos proyectos vitales, asumen los miembros de cualquier grupo social, constituyen también posibilidades de la comunidad, por cuanto, como dice Cossio, "son partes del entendimiento en que el convivir originariamente consiste. Convivir es, irremediablemente, entenderse. Por eso ha de decirse que el pensamiento del legislador o del juez y, en general, el del jurista, es descubrimiento no invención. Ellos hacen explícito un pensamiento comunitario que ya está dado en la sociedad como pensamiento en común bajo la forma de poder ser una posibilidad siendo la posibilidad que llega a ser" (42). 4°) Las normas, en tanto mientan el ser de la vida que consiste, como vimos, en el hecho de "poder ser una posibilidad", contienen un proyecto de conducta y, más precisamente, un proyecto de conducta colectivo, desde que, por esencia, la existencia humana es "coexistencial"; de allí que toda norma 301

jurídica, para ser verdaderamente tal, y no un simple pensamiento, deba constituir la expresión conceptual de un pensamiento comunitario. No cabe hablar, en otras palabras, de una verdadera norma, si la posibilidad elegida por ella no es una posibilidad de conducta real dentro de la comunidad en la cual deba aplicarse. Corresponde agregar, para completar la descripción precedente, que en toda comunidad se da, como situación originaria, el hecho de que sus miembros adultos (43) se comportan de acuerdo con las posibilidades que ella ofrece y que son, en realidad, posibilidades que aquéllos constituyen como el contenido de un pensamiento en común. La misma reflexión es aplicable a gran parte de la actividad que cumplen los órganos estatales. El dato primero e inexcusable está dado, pues, por el hecho de que el pensamiento comunitario aparece espontáneamente en la conducta individual de los adultos que integran la comunidad y en parte de la conducta de los órganos que la representan. Las partes que contratan, el deudor que cumple sus obligaciones, el testador que dispone de sus bienes, el órgano administrativo que concede o deniega una jubilación o una marca de fábrica, etcétera, configuran claras exteriorizaciones de aquella situación originaria. b) Pero junto con tal situación existen otras en las cuales el pensamiento comunitario se expresa no espontáneamente, sino en forma indirecta y mediata, a través de un órgano estatal que actúa por delegación de la comunidad. Puede configurarse, en primer lugar, la situación consistente en que dos o más miembros adultos de un grupo social asuman, dentro de sus respectivos proyectos existenciales, posibilidades incompatibles entre sí, impidiendo de tal manera que el pensamiento comunitario aparezca directa y espontáneamente en el juego conjunto de sus conductas individuales. Tal incompatibilidad entraña la existencia de un conflicto, cuya solución, siempre que el interés de la comunidad no resulte directamente comprometido, puede tener lugar mediante la voluntad concorde de sus protagonistas. Pero cuando éstos mantienen la posibilidad existencial individualmente asumida en todo ordenamiento jurídico que excluya el remedio de la autodefensa, no queda otra alternativa que la consistente en la intervención de un órgano que, por delegación de la comunidad, incorpore el pensamiento jurídico de ésta en la conducta de los sujetos en conflicto. Esto es lo que ocurre en la mayor parte de los procesos civiles, en los cuales la intervención del órgano que ha de expresar el pensamiento jurídico comunitario se halla supeditada, exclusivamente, a la pretensión deducida por uno de los partícipes del conflicto.

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Corresponde aclarar, sin embargo, que tal conflicto no supone la efectiva discrepancia que, con anterioridad al proceso, pudiere suscitarse entre dos o más personas con relación a determinado objeto o bien de la vida. Piénsese, por ejemplo, en el caso de quien pretende que se declare judicialmente la validez de un pago por consignación, sin invocar o demostrar el hecho de que su acreedor se haya negado a recibir el pago. Si bien en esta hipótesis no existe conflicto dotado de significación desde el punto de vista de las normas jurídicas en juego, es evidente que lo hay desde el punto de vista de la incompatibilidad que media entre las posibilidades existenciales respectivamente asumidas por deudor y acreedor, incompatibilidad que, al ser planteada ante un órgano estatal, conducirá a una decisión expresiva de un pensamiento de la comunidad que no pudo, en virtud de aquella circunstancia, manifestarse en forma directa e inmediata. En segundo lugar, puede darse el caso de que, en razón de encontrarse directamente afectado en el conflicto el interés colectivo, las normas jurídicas descarten la autocomposición de aquél por obra de sus protagonistas y de que resulte inexcusable, por lo tanto, la decisión de un órgano que lo dirima en la misma forma que en la hipótesis anteriormente mencionada. Tal es el caso de los procesos civiles atinentes a la capacidad y al estado civil de las personas, algunos de los cuales (nulidad de matrimonio, insania, etc.) pueden ser iniciados mediante la pretensión deducida por ciertos órganos que también actúan por delegación de la comunidad (Ministerio Público), pero a quienes el ordenamiento jurídico confiere calidad de partes y coloca, por lo tanto, en una situación diferente a la de los órganos que han de decidir el conflicto. Constituye una característica de esta última hipótesis la circunstancia de que en ella aparece, en primer plano, el planteamiento de una incompatibilidad suscitada entre la posibilidad asumida por algún miembro de la comunidad o la situación en que éste se encuentra (44), por un lado, y la posibilidad que se afirma proyectada por el pensamiento jurídico vigente en aquélla (45), por el otro; de allí que también corresponda incluir en esta situación a los procesos penales, pues la pretensión que en ellos se hace valer plantea la existencia de un conflicto entre la posibilidad individualmente asumida por el procesado y la posibilidad que se afirma proyectada por el pensamiento jurídico comunitario (46) . Un fenómeno sustancialmente similar al precedentemente expuesto es el que se verifica en el caso de las infracciones administrativas derivadas del incumplimiento de deberes establecidos en ordenamientos de esa índole (policía del trabajo, ordenanzas de tránsito, edictos policiales, etc.), las cuales facultan a ciertos órganos de la Administración para aplicar una sanción al infractor. Entre estos casos y los procesos penales, en efecto, no media ninguna diferencia esencial en cuanto a la índole del conflicto que los motiva y a la 303

forma en que los órganos administrativos expresan el pensamiento jurídico de la comunidad. El hecho de que en los respectivos procedimientos no se halle prevista la actuación de un órgano acusador que plantee la incompatibilidad de posibilidades a que nos hemos referido constituye una diferencia de índole formal que no altera la apuntada identidad esencial. c) Todas las hipótesis anteriormente enunciadas tienen, pues, en común, dos notas esenciales que las tipifican y son: 1°) La existencia de un conflicto suscitado por la incompatibilidad u oposición planteada, sea entre las posibilidades asumidas por dos o más conductas individuales, sea entre la posibilidad asumida por algún miembro de la comunidad, o la situación en que éste se encuentra, y la posibilidad proyectada por el pensamiento jurídico comunitario. 2°) Como consecuencia del conflicto, dicho pensamiento es expresado en forma indirecta y mediata, a través de la decisión de un órgano que interviene por delegación de la comunidad (47). Tales notas, al par de integrar la noción de acto jurisdiccional, sirven para diferenciarlo suficientemente del acto administrativo. Este último, en efecto, si bien tiene en común con el acto jurisdiccional el hecho de ser creado por algún órgano del Estado en sentido jurídico-material, y el de representar una decisión unilateral (aunque no siempre, como vimos) y concreta, se diferencia del segundo en tanto comporta una expresión directa e inmediata del pensamiento jurídico comunitario, desde que no presupone conflicto alguno que impida la expresión espontánea de dicho pensamiento; de lo cual se sigue, asimismo, que la explicitación del entuerto y de la sanción, como menciones normativas que implican necesariamente la existencia de un conflicto, sea ajena a la función administrativa del Estado propiamente dicha. En ese orden de consideraciones reviste, por ejemplo, el carácter de acto administrativo, la decisión de una Caja de jubilaciones que, tras verificar la existencia de los requisitos invocados por algún afiliado, acuerda o deniega un beneficio jubilatorio. Tal decisión, en efecto, no supone la existencia de una incompatibilidad entre las posibilidades respectivamente asumidas por el órgano administrativo y el afiliado, sino, simplemente, el cumplimiento de un deber legal impuesto al primero (48). Lo dicho no excluye, sin embargo, la posibilidad de que un acto administrativo conduzca eventualmente al pronunciamiento de una decisión jurisdiccional por parte de la propia Administración. Ello ocurre, por el contrario, cuando se interpone algún recurso reconocido por la ley para ante un órgano jerárquicamente superior, pues ese acto importa el planteamiento de un 304

conflicto entre el sujeto afectado por la decisión administrativa y el órgano inferior que la dictó (49). La misma situación se configura, aun en los procesos judiciales contenciosos, respecto de los recursos deducidos contra providencias simples, pues éstas constituyen, en sí mismas, actos administrativos. Corresponde señalar, por otra parte, que las precedentes conclusiones no entrañan una adhesión a la difundida idea de que, mientras la función jurisdiccional representa la sustitución de una actividad pública a una actividad privada y es, por consiguiente, una actividad secundaria, la función administrativa, en tanto se halla impuesta directa o inmediatamente por la ley a los órganos públicos, constituye una actividad primaria (50). Más arriba hicimos notar, en efecto, que la función jurisdiccional resulta de inexcusable ejercicio en aquellos casos en los cuales las normas jurídicas descartan la posibilidad de que el conflicto sea "autocompuesto" por sus protagonistas: no cabe que el presunto delincuente se someta voluntariamente a la sanción penal, ni que los cónyuges, aun de común acuerdo, modifiquen el estatus matrimonial con prescindencia del proceso, etcétera. Mal puede decirse, en todas estas hipótesis, que la actividad jurisdiccional se halle configurada como una actividad sustitutiva de la actividad de las partes, pues éstas carecen de toda posibilidad de obtener un efecto jurídico que la ley imputa, exclusivamente, a la decisión del órgano competente (51). d) De acuerdo con todo lo expuesto, podemos definir al acto jurisdiccional como aquel en cuya virtud un órgano del Estado en sentido jurídico-material (o un órgano al cual el ordenamiento jurídico atribuye funciones equivalentes), mediante una decisión unilateral motivada por un conflicto, y expresiva por lo tanto del pensamiento jurídico comunitario en forma indirecta y mediata, individualiza, en un caso concreto, cualquiera de las menciones contenidas en una norma general lógicamente completa. En consecuencia, corresponde a nuestro juicio excluir de la noción de acto jurisdiccional los siguientes elementos: 1°) La necesidad de que el órgano interviniente sea un tercero imparcial, ajeno al conflicto (52). Si bien tal necesidad rige, por razones axiológicas, en la esfera de la jurisdicción judicial , es en cambio ajena a los supuestos ya examinados de ciertas sanciones administrativas, respecto de las cuales no se halla prevista la actuación de un órgano acusador, formalmente diferenciado del órgano habilitado para imponer la sanción. Esta última circunstancia carece de relevancia frente al hecho de que el órgano competente actúa por delegación de la comunidad y expresa, en forma indirecta y mediata, el pensamiento jurídico vigente en aquélla. 305

2°) La observancia de determinadas formas previas a la decisión, que garanticen la efectividad del derecho de defensa. Tales formas, en efecto, responden también a consideraciones axiológicas que incluso cuentan, en nuestro ordenamiento jurídico, con respaldo constitucional, pero su existencia o inexistencia no afecta la esencia del acto jurisdiccional (53). 3°) El efecto de cosa juzgada atribuible a la respectiva decisión (54). Aparte de que dicho efecto no es connatural a las decisiones jurisdiccionales (55), existen actos administrativos provenientes de la Administración "activa" que también lo producen, tales como aquellos que, entre otros requisitos, crean o reconocen derechos subjetivos a favor de los administrados (56). 67. CLASIFICACIÓN DE LA JURISDICCIÓN a) Desde el punto de vista del órgano habilitado para decidir el conflicto, la jurisdicción puede dividirse en judicial y administrativa. Esta última consiste en la actividad que despliegan los órganos administrativos tanto en la aplicación de sanciones a los administrados o a los funcionarios o agentes de la propia administración como en el conocimiento de las reclamaciones y los recursos (57) que, promovidos por esas mismas personas, tienen por objeto asegurar el imperio de la legitimidad dentro de la esfera administrativa. Las respectivas decisiones son, en principio, revisables por los jueces y tribunales de justicia, salvo que versen sobre materias privativas del Poder administrador (58) ; de allí que no quepa confundir dicha jurisdicción administrativa, que se ejerce y agota en el ámbito de la administración, con la competencia que las leyes asignan al Poder Judicial para conocer de los conflictos que se suscitan cuando el Estado, en su carácter de poder público y en ejercicio de facultades regladas, afecta un derecho subjetivo del administrado. En estos casos, en efecto, se trata del ejercicio de jurisdicción judicial y de competencia tradicionalmente denominada por influjo del derecho francés "contenciosoadministrativa" (59). Dentro de la jurisdicción administrativa se encuentra comprendida la jurisdicción militar, que abarcaba (60), según el art. 108 de la derogada ley 14.029 (Código de Justicia Militar), el conocimiento de: 1°) Los delitos y las faltas esencialmente militares. 2°) Los delitos y las faltas que afecten directamente el derecho y los intereses del Estado, o de los individuos, cuando son cometidos por militares o empleados militares en actos del servicio militar o en lugares sujetos exclusivamente a la autoridad militar. 3°) Los delitos cometidos por individuos de las fuerzas armadas en desempeño de un servicio dispuesto por los superiores a requerimiento de las autoridades civiles o en auxilio de aquéllas. 4°) Los delitos cometidos por militares retirados o por civiles, en los casos específicamente determinados por el Código de Justicia 306

Militar o por leyes especiales. 5°) Todos los demás casos de infracción penal expresamente determinados en dicho código (61). b) En lo que concierne a la jurisdicción judicial —a cuyo alcance nos referimos en el número siguiente—, la coexistencia del Estado nacional con los estados provinciales, que resulta del sistema de gobierno adoptado por nuestra Constitución, permite formular una división de aquélla atendiendo al poder político del que emanan las atribuciones de administrar justicia. Desde este punto de vista existe, por un lado, una jurisdicción nacional que tiene su origen en el poder del Estado nacional (arts. 108 y ss., CN) y, por el otro, una jurisdicción provincial, ejercida por los jueces y los tribunales de cada una de las provincias, que emana de las respectivas autonomías locales (arts. 5° y 123, CN) (62). Las autoridades judiciales locales tienen, respecto de los jueces nacionales, un deber de auxilio jurisdiccional que ha sido establecido por los arts. 13 de la ley 48 y 20 de la ley 13.998, y el decreto-ley 1285/1958. Esta última norma prescribe: "Las autoridades del Poder Ejecutivo nacional prestarán de inmediato todo el auxilio que les sea requerido por los jueces nacionales dentro de su jurisdicción, y siempre que un juez nacional dirija un despacho a un juez provincial para practicar actos judiciales será cumplido el encargo" . Por aplicación de tal precepto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado reiteradamente que las autoridades provinciales no pueden prevalerse de lo dispuesto por sus propias leyes para trabar o turbar en forma alguna la acción de los jueces que hacen parte del Poder Judicial de la Nación, puesto que las provincias no ejercen el poder delegado de ésta (63). Y el tribunal ha hecho mérito de ese principio para decidir, entre otros casos, que la falta de respuesta por un juez provincial a las rogatorias libradas por un magistrado federal constituye una efectiva traba a la acción de la justicia nacional, a la que la Corte debe poner término, en ejercicio de la competencia que le confiere el art. 24, inc. 7º del decreto-ley 1285/1958 (ley 14.467), mediante la respectiva orden de que el primero dé cumplimiento en breve término al encargo formulado (64); que corresponde sea dejada sin efecto la orden de embargo y secuestro de un automotor, dispuesta por un juez provincial en el trámite de una ejecución prendaria, en cuanto ella obste al cumplimiento de lo resuelto por un juez federal a raíz de un proceso que instruye por contrabando (65); etcétera. Pero la Corte también ha resuelto que, no obstante el principio enunciado, es indudablemente propio de las autoridades provinciales reglamentar, por vía de leyes, decretos o acordadas, la forma de dar exacto cumplimiento al auxilio debido a la justicia nacional, pudiendo establecer la vía a seguir para que los jueces provinciales den curso a los encargos dirigidos por los magistrados de 307

la Nación (66), y que el mismo criterio ha de observarse cuando, no existiendo la mencionada reglamentación, las leyes procesales locales o de organización de los tribunales señalen concretamente un determinado juez como competente para suministrar al juez nacional la colaboración que necesita (67). La jurisdicción judicial es, además, tradicionalmente dividida en contenciosa y voluntaria, aunque, en rigor, como veremos más adelante, la segunda no reviste carácter jurisdiccional sino administrativo. c) Se habla, finalmente, de una jurisdicción eclesiástica, que se hallaría circunscripta al ámbito de los negocios espirituales relacionados con la fe y el dogma religioso, y se opondría a la jurisdicción temporal (68). Pero no revistiendo la Iglesia, en nuestro ordenamiento jurídico, el carácter de órgano del Estado en sentido jurídico-material (69), aquella división carece de toda importancia a los efectos de nuestro estudio. A título informativo, sin embargo, interesa recordar que con anterioridad a la sanción de la ley 2393 (12/11/1888), nuestro derecho positivo reconocía la jurisdicción de los tribunales eclesiásticos en materia de causas matrimoniales. Ello ocurrió no sólo en los períodos de la dominación hispánica y de la emancipación, sino también bajo la vigencia del Código Civil, el cual, con anterioridad a la ley citada, atribuía a los jueces eclesiásticos competencia para conocer en las causas relativas a impedimentos y sus dispensas, divorcio y nulidad de matrimonio (arts. 168, 182, 201-203, 221, 225 y 226, CCiv.) (70).

II. LA FUNCIÓN JUDICIAL 68. CONCEPTO Y ALCANCE DE LA JURISDICCIÓN JUDICIAL a) Todo acto cumplido por un juez o tribunal de justicia que contenga los elementos mencionados en la noción de acto jurisdiccional formulada anteriormente (nro. 66, G], d]) constituye una exteriorización de jurisdicción judicial. Corresponde, ahora, determinar cuál es el alcance de esa especie de jurisdicción en nuestro ordenamiento jurídico o, en otras palabras, cuál es el sector del derecho argentino dentro del cual no resulta admisible excluir del ejercicio de la función jurisdiccional a los órganos judiciales. b) En ese orden de ideas importa señalar que, siempre que medie un conflicto entre particulares o entre un particular y el Estado, referente a derechos subjetivos privados de aquéllos, o se encuentre en tela de juicio la aplicación de alguna sanción de naturaleza penal, la intervención de un órgano judicial resulta constitucionalmente ineludible. Tal exigencia resulta de los arts. 18 y 308

109 de la Constitución Nacional: del primero, porque la garantía de la defensa en juicio supone, básicamente, que a todos los habitantes del país ha de reconocerse, en situaciones como las descriptas, el derecho de ocurrir ante algún órgano judicial a fin de obtener el amparo de los derechos que estimen amenazados o lesionados (71); del segundo, porque en tanto prohíbe al presidente de la República ejercer funciones judiciales, descarta el poder de dicho funcionario, e implícitamente de los funcionarios y organismos administrativos, en el sentido de conocer y decidir en el mencionado género de conflictos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido tal doctrina en numerosos precedentes. En el caso "Elena Fernández Arias y otros v. José Poggio" (72) , en el cual se recogen y concretan diversos principios que sirven de punto de partida a una neta línea jurisprudencial, dicho Tribunal declaró que la organización de las Cámaras Paritarias de Arrendamientos y Aparcerías Rurales, establecida por las leyes 13.246 y 14.451, en tanto admite que tales órganos de carácter administrativo resuelvan, en forma definitiva, litigios entre particulares atinentes a sus derechos subjetivos privados (como el caso del desalojo del arrendatario fundado en el art. 3°, incs. d] y g], ley 14.451), es violatoria de los arts. 18 y 95 de la Constitución Nacional (73). Dentro de un mismo orden de ideas la Corte decidió, en el caso de Fallos 249:228, que los arts. 32 y 40 de la ley 13.581 (t.o. ley 14.356), y 42-44 del decreto 4022/1954 de la provincia de Buenos Aires, en tanto atribuyen competencia a las Cámaras de Alquileres para dictar, como organismos administrativos, resoluciones finales en materia de cesión de locaciones, sin instancia judicial posterior, violan el principio de la división de los poderes, y los arts. 18 y 28 de la Constitución Nacional. CORRESPONDE TAMBIÉN RECORDAR, ENTRE OTROS CASOS, LOS SIGUIENTES: 1°) Fallos 250:472, donde se declaró que los jueces, en los conflictos individuales de trabajo derivados de una huelga, no pueden ser privados de la facultad de declarar el error o la irrazonabilidad en que haya incurrido la autoridad administrativa al declarar la ilicitud de una huelga, siendo por lo tanto constitucionalmente inválido el art. 9° del decreto-ley 10.596/1957 en tanto acuerda carácter definitivo a la resolución administrativa dictada sobre el punto, del cual dependen los derechos privados en debate (74). 2°) Fallos 253:485, donde se hizo lugar a la impugnación constitucional formulada contra el art. 7° de la ley 1403 de la provincia de Tucumán, en tanto acordaba a la Comisión Arbitral de la Cámara Gremial de Productores de Azúcar el carácter de tribunal arbitral, con jurisdicción excluyente de los 309

tribunales de justicia, para laudar en todos los juicios relativos al cumplimiento de los contratos de compraventa de caña celebrados entre los afiliados (con carácter obligatorio) a dicha Cámara y disponía que tales laudos sólo serían impugnables mediante recurso de nulidad para ante la Suprema Corte de la provincia. La Corte Suprema de la Nación aplicó en el caso la doctrina general precedentemente enunciada, declarando asimismo que la posibilidad recursiva acordada a las partes por la ley provincial no configuraba, en razón de su limitado alcance, control judicial suficiente. 3°) Fallos 255:354, donde se admitió la impugnación constitucional planteada contra el art. 8° de la mencionada ley provincial, que facultaba a la Cámara Gremial de Productores de Azúcar para aplicar multas y otras medidas en los supuestos de determinadas infracciones vinculadas con la industria azucarera. La Corte dejó establecido, en este caso, que la imposición de multas a los particulares comporta un supuesto de sanción penal que no puede ser constitucionalmente excluido del conocimiento de los tribunales de justicia y que no constituía óbice a tal conclusión lo afirmado en el sentido de que tales multas eran consecuencia del ejercicio del poder de policía en el orden local, por cuanto no mediando una vinculación de orden jerárquico ni disciplinario, la invocación de razones de conveniencia general, como las relativas al fomento industrial o a la tranquilidad gremial, no bastan para sujetar, so color de ejercicio de poderes administrativos reservados, la persona y los derechos de los individuos a la sola discreción ejecutiva (75). 4°) Fallos 257:136, donde se declaró que el art. 54 de la ley 14.455, en tanto asigna carácter de cosa juzgada a las resoluciones dictadas por el Consejo Nacional de Relaciones Profesionales, en materias que, en el orden regular de las instituciones, son propias del conocimiento de los jueces, como la relativa a la reincorporación de personal despedido y pago de salarios caídos, ocasiona agravio a la garantía constitucional de la defensa en juicio y al principio del art. 95 de la Constitución Nacional —actual 109—. c) La prohibición constitucional antes señalada no es, sin embargo, absoluta. Fundada en la creciente complejidad de las funciones asignadas a la administración y en la necesidad de hacer efectiva, en ciertas hipótesis, la más expedita tutela de los intereses públicos, la Corte Suprema ha admitido en numerosos casos la actuación de órganos administrativos con atribuciones para decidir asuntos de la mencionada índole. Pero los respectivos precedentes han cuidado de dejar establecido, expresamente, que la validez constitucional de las leyes que acuerdan ese tipo de atribuciones a los órganos de la administración se halla supeditada al requisito de que el pronunciamiento jurisdiccional emanado del órgano interviniente quede sujeto a control judicial suficiente, vale decir, que tal pronunciamiento sea susceptible de revisión en una instancia judicial ulterior (76). El alcance o la amplitud de esa revisión 310

judicial depende, por otra parte, de las concretas modalidades que cada situación jurídica ofrezca(77). d) Conviene recordar, por último, que los principios precedentemente expuestos no rigen cuando las partes se someten, sin reservas, a la jurisdicción de un organismo administrativo, o cuando media la preexistencia de un acto voluntario de adhesión, aceptación o sometimiento a la intervención de órganos ajenos al Poder Judicial. Así lo tiene decidido la Corte Suprema, como surge de la reseña de los precedentes de dicho tribunal. 69. LA LLAMADA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA (78) A) CONCEPTO a) Bajo el nombre de "jurisdicción voluntaria", cuyo origen se encuentra en el derecho romano (Digesto, 1, 16, 2 pr.) (79), se designa, tradicionalmente, la función que ejercen los jueces con el objeto de integrar, constituir o acordar eficacia a ciertos estados o relaciones jurídicas privadas (ver supra, nro. 61, b]). Como lo hemos destacado anteriormente, se trata de una función ajena al normal cometido de los jueces y tribunales de justicia, el cual consiste en la resolución de los conflictos o litigios suscitados entre dos o más personas. El hecho de que sean los jueces quienes, tradicionalmente, conozcan en esta clase de asuntos no contenciosos obedece, entre otras razones, a la índole estrictamente jurídica que presentan, a la facilidad con que pueden derivar en una verdadera contienda y a la conveniencia de que ciertos actos realizados por particulares, en razón de la trascendencia de los efectos que están llamados a producir, sean objeto de una previa y segura comprobación o fiscalización (80) . De lo dicho se desprende que tal función puede ser legalmente detraída del conocimiento de los jueces y transferida, por lo tanto, a organismos administrativos, sin que ello importe quebrantamiento de ninguna norma constitucional (81). b) Sin embargo, como quiera que el cumplimiento de dicha función se lleve a cabo mediante un conjunto de actos que reúne las diversas notas mencionadas al delimitar el concepto de proceso, en general (supra, nro. 44), no media ningún impedimento, teórico ni práctico, que se oponga a la configuración de un verdadero proceso voluntario (82). Así lo hemos considerado supra, nro. 61, donde destacamos que el objeto de ese proceso consiste en una o más 311

peticiones, y que corresponde el nombre de peticionarios o de solicitantes a los sujetos privados que en él intervienen. B) CLASIFICACIÓN Habiendo mencionado en el mismo lugar, los procesos que en nuestro derecho corresponde incluir en dicha categoría, cabe ahora, atendiendo al contenido de las resoluciones que en esos procesos pueden recaer, clasificar a los actos de jurisdicción voluntaria en los siguientes grupos: 1°) Actos de constitución, integración, modificación y extinción de derechos. Ejemplos de ellos son la orden de inscripción de una sociedad en el Registro Público de Comercio; el discernimiento de tutor o de curador; la sentencia de divorcio por presentación conjunta; etcétera. 2°) Actos de homologación, como la aprobación del acuerdo propuesto por el deudor en el concurso preventivo, la aprobación del testamento en cuanto a sus formas o de la cuenta particionaria en los procesos sucesorios, etcétera. 3°) Actos de constatación, que comprenden, por ejemplo, la declaración de pobreza o de ausencia por fallecimiento presunto y, en general, todas aquellas resoluciones que declaran la existencia de un hecho determinado. 4°) Actos de autorización. En esta categoría se hallan incluidos la venia para la enajenación de bienes de menores, ausentes e incapaces, la autorización para comparecer en juicio o examinar los libros de una sociedad, etcétera. C) CARACTERES EL PROCESO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA REVISTE, FUNDAMENTALMENTE, LOS SIGUIENTES CARACTERES: 1°) No existe en él conflicto alguno a resolver. Como dice Lascano, "en la jurisdicción contenciosa, lo que se somete a la consideración del juez es el conflicto de intereses que se desea solucionar; en la jurisdicción voluntaria, lo que se lleva al magistrado es un pedido de realización de un acto que la ley considera necesario para dar vida a una nueva relación jurídica o producir un determinado efecto jurídico. En un caso hay litis, en el otro no. Eso es todo" (83). Por ello acierta Carnelutti cuando expresa que en este tipo de procesos el juez actúa junto al interesado o a su representante, y no en medio de dos contendientes (84). 312

Esta circunstancia, sin embargo, como lo hicimos notar supra, nro. 61, no excluye la posibilidad de que, en razón de surgir alguna discrepancia entre los propios peticionarios, o de plantearse oposiciones por parte de un tercero o del Ministerio Público, el proceso voluntario se transforme, total o parcialmente, en contencioso. 2°) Consecuencia de la característica precedentemente señalada es que los procesos voluntarios no tengan partes en sentido estricto. En ellos, como dice Couture, "el particular o pretensor no pide nada contra nadie. Le falta, pues, un adversario. Él no es parte, en sentido técnico, porque no es contraparte de nadie "(85). 3°) Finalmente, en razón de la ausencia de bilateralidad que es propia de estos procesos, y de que el juez, al resolverlos, emite una declaración basada exclusivamente en los elementos de juicio unilateralmente aportados por el peticionario o los peticionarios, dicha declaración no produce efectos de cosa juzgada respecto de terceros cuyos derechos fueren afectados por ella (86). D) NATURALEZA El hecho de que sean los jueces quienes se hallan habilitados para conocer en los procesos voluntarios, en modo alguno autoriza a atribuir carácter jurisdiccional a las decisiones que en ellos se dictan. Tales decisiones, en efecto, no suponen la existencia de un conflicto, de acuerdo con el alcance que hemos asignado a esa expresión al enunciar la noción de acto jurisdiccional, sino que, por el contrario, importan la expresión directa e inmediata de un pensamiento jurídico comunitario por parte de los jueces. Esta circunstancia, unida a la índole del órgano que emite la decisión y al carácter de norma individual que esta última reviste, permite calificar como administrativa a la actividad que los jueces desarrollan en los procesos voluntarios. Las decisiones recaídas en ellos constituyen, por consiguiente, actos administrativos mediante los cuales el Estado, por intermedio de los jueces y los tribunales de justicia, colabora en la constitución y la integración de relaciones jurídicas privadas; de allí que Calamandrei haya definido a la jurisdicción voluntaria, acertadamente, como la administración pública del derecho privado ejercida por órganos judiciales (87).

70. CARACTERES GENERALES DE LA FUNCIÓN JUDICIAL Constituyen caracteres de la función judicial, cualquiera que sea su carácter (jurisdiccional o administrativa): 313

1°) El de comprender tanto la facultad del juez o tribunal de decidir los asuntos que se someten a su conocimiento como el deber en que se encuentra de administrar justicia cada vez que esa actividad sea requerida en un caso concreto (88); de allí que la función judicial pueda ser calificada como un poder-deber (89). En este aspecto, sin embargo, media una diferencia fundamental según se trate de jurisdicción contenciosa o de la llamada jurisdicción voluntaria. En efecto, basta que ante un juez o tribunal se invoque la existencia de un conflicto que reúna las características mencionadas supra, nro. 68, para que, siempre que concurran los requisitos de admisibilidad de la pretensión, el juez o tribunal requerido se encuentre obligado a resolverlo, aun cuando la ley no contemple en forma específica el asunto de que se trate. En cambio, si el caso sometido a la decisión judicial no requiere la solución de conflicto alguno, el juez o tribunal debe denegar su intervención si no existe una ley expresa que la autorice (90). 2°) El de ser ejercida por órganos independientes, que integran un poder del Estado dotado de autonomía con relación a los poderes políticos. Mientras los órganos administrativos carecen de independencia decisoria, pues se hallan obligados, como principio, a seguir las instrucciones o directivas de sus superiores jerárquicos (91), la única pauta del obrar judicial se encuentra representada por las normas jurídicas vigentes (92). 3°) El de ser indelegable. En razón de la específica aptitud que se requiere para desempeñar el cargo de juez, éste no puede delegar en otras personas el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de que, a raíz de las limitaciones impuestas por las normas que rigen la competencia territorial, pueda aquél comisionar a otros jueces el cumplimiento de determinadas diligencias (v.gr., art. 3°, CPCCN). 71. EXTENSIÓN DE LA FUNCIÓN JUDICIAL a) En razón de ser la función judicial un atributo de la soberanía, el Estado sólo puede ejercerla dentro de sus límites territoriales y en los lugares en que lo admite el derecho internacional, como en altamar en los buques que llevan su bandera o en los que pasan por aguas de su exclusivo dominio. Ello no obsta a que los jueces argentinos apliquen normas jurídicas sancionadas por otros Estados o ejecuten sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros, pues en uno y otro caso sólo se halla en juego la aplicación de normas de derecho interno que admiten la extraterritorialidad de las leyes y las sentencias de otros países (93). 314

b) Se encuentran sometidas a la función judicial del Estado todas las personas, físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que habiten o se hallen instaladas en su territorio. En nuestro régimen jurídico la extranjería no configura excepción a dicho principio y sólo es tenida en cuenta como una de las circunstancias que justifican la procedencia del fuero federal (arts. 116, CN, y 2°, inc. 2°, ley 48). Los Estados extranjeros, en cambio, gozan en principio de inmunidad absoluta al respecto y sólo pueden ser sometidos a la potestad de los órganos judiciales del Estado en el supuesto de que medie su consentimiento para ello. Tal consentimiento puede ser expreso o tácito, según provenga de la pertinente declaración formulada por sus representantes autorizados o resulte de la circunstancia de comparecer voluntariamente ante los órganos judiciales argentinos, como parte actora o demandada. Dispone, sobre esta cuestión, el art. 24 del decreto-ley 1285/1958: "No se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio". En el supuesto de renunciar al privilegio, los Estados extranjeros son justiciables ante los jueces federales o ante la Corte Suprema en instancia originaria, según que, respectivamente, la causa se haya suscitado con un particular (arts. 116, CN, y 20, ley 27) o con una provincia (arts. 117, CN, y 24, inc. 1°, dec.-ley 1285/1958). Si bien la práctica internacional de la mayor parte de las naciones venía admitiendo, tradicionalmente, el principio de la inmunidad absoluta de los Estados extranjeros en cuanto a su sumisión a los tribunales de otros Estados (94) , en los últimos años se ha consolidado, en materia de derecho marítimo, la tesis de que el régimen de inmunidad sólo alcanza a los buques de Estado afectados a servicios gubernamentales, o sea, a los que cumplen la tarea específica de servir al poder público, pero no, en cambio, a aquellos buques estatales que cumplen actividades de neto carácter comercial, como las referentes al transporte de mercaderías o de pasajeros (95). También los embajadores o los ministros plenipotenciarios extranjeros gozan del privilegio de inmunidad mientras conserven su calidad de tales, siendo tal privilegio susceptible de renunciarse en la misma forma que hemos señalado al referirnos a los Estados extranjeros. El art. 24 del decreto-ley 1285/1958 establece que no se dará curso a ninguna acción deducida contra esas personas "sin requerirse previamente, del respectivo embajador o ministro plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para someterlas a juicio". La competencia corresponde, en tales casos, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 117, CN, y 24, inc. 1°, dec.-ley 1285/1958). 315

c) La función judicial comprende, asimismo, todas las cosas, muebles e inmuebles, que se encuentren dentro del territorio del Estado.

NOTAS CAPITULO IV 1 ALSINA, Tratado..., cit., t. II, ps. 413 y ss.; ARRUDA ALVIM, Manual..., cit., t. I, p. 69; BERTHÉLEMY, Traité élémentaire de droit administratif, 13ª ed., 1933,

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p. 11; BIELSA, "La cuestión de las jurisdicciones especiales", LL 75-797; BONNARD, Précis élémentaire de droit administratif, 1926, ps. 44 y 118 y ss.; BOSCH, Ensayo de interpretación de la doctrina de la separación de los poderes, Buenos Aires, 1944; BRISEÑO SIERRA, Derecho..., cit., t. II, p. 243; CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, ps. 113 y ss.; CARAVANTES, Tratado..., cit., t. I, ps. 127 y ss.; CARLOS, Introducción..., cit., ps. 183 y ss.; CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, ps. 155 y 254 y ss.; Instituciones..., cit., t. I, p. 64; CARRÉ DE MALBERG, Contributionàla théorie générale de l'État, t. I, 1920, ps. 691 y ss.; CHIOVENDA, Principios..., cit., t. I, ps. 359 y ss.; CLARIÁ OLMEDO, Derecho..., cit., t. I, p. 187; COLOMBO, Código..., cit., t. I, p. 8; COSSIO, La teoría..., cit., ps. 660 y ss.; íd., "La norma y el imperativo (notas analíticas para su estudio)", Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1960; COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 27 y ss.; Curso sobre el código de organización de los tribunales, p. 49; íd., "El concepto de jurisdicción laboral", Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo, t. 51, p. 49; DE LA RÚA, Jurisdicción y administración, Buenos Aires, 1979; DELLA ROCCA, Istituzioni..., cit., ps. 10 y ss.; DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., ps. 67 y ss.; DÍAZ, Instituciones..., cit., t. II, vol. A, ps. 4 y ss.; DIEZ, El acto administrativo; DUGUIT, "L'acte administratif et l'acte jurisdictionnel", Revue de Droit Public, 1906, t. XXIII, ps. 446 y ss.; íd., Traité de droit constitutionnel, t. II, París, 1921, ps. 54 y ss.; íd., L'État, le droit objectif et la loi positive, 1902, ps. 416 y ss.; GARSONNET, Traité théorique et pratique de procédure, t. I, 2ª ed., París, 1898, ps. 3 y ss.; GORDILLO, El acto administrativo, Buenos Aires, 1963; Introducción al derecho administrativo, Buenos Aires, 1962, p. 67; GOZAÍNI, Derecho..., cit., t. I, p. 177; GUILLEN, íd., L'acte jurisdictionnel et l'autorité de la chose jugée, Toulouse, 1931; IBÁÑEZ FROCHAM, La jurisdicción..., cit.; JAPIOT, Traité élémentaire de procédure civile, 2ª ed., ps. 128 y 374; JELLINEK, Teoría general del Estado, p. 497; JÈZE, Les principes généraux du droit administratif, 3ª ed., 1925, ps. 25 y ss.; íd., "L'acte jurisdictionnel et la clasification des recours contentieux", Revue de Droit Public, 1909, t. XXVI, ps. 667 y ss.; KELSEN, Teoría..., cit., ps. 299 y ss.; íd., Théorie..., cit., ps. 122 y ss.; KISCH, Elementos..., cit., p. 31; LAMPUE, "La notion de l'acte jurisdictionnel", Revue de Droit Public, 1946, t. 62, ps. 5 y ss.; LASCANO, Jurisdicción..., cit.; LINARES, Cosa juzgada administrativa, Buenos Aires, 1946, ps. 19 y ss.; MABILEAU, De la distinction des actes administratifs et des actes jurisdictionnels, París, 1945; MANDRIOLI, L'azione esecutiva (contributo alla teoria unitaria dell'azione e del processo), Giuffrè, Milán, 1955, ps. 1 y ss.; MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1965, p. 86; MICHELI, Curso..., cit., t. I, p. 4; MONTERO AROCA, Introducción..., cit., p. 15; MOREL, Traité..., cit., ps. 77 y ss.; MORTARA, Commentario del Codice e delle leggi di procedura civile, t. I, 5ª ed., Milán, ps. 74 y ss.; PALACIO, Manual..., cit., ps. 81 y ss.; PODETTI, "Trilogía...", cit., ps. 113 y ss.; íd., Tratado de la competencia, cit., p. 337; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 87; RAMOS MÉNDEZ, Derecho..., cit., t. I, p. 154; REDENTI, Diritto..., cit., t. I, ps. 3 y ss.; REIMUNDIN, Derecho..., cit., t. I, ps. 85 y ss.; RENGEL ROMBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 97; ROCCO, A., La sentencia civil, ps. 6 y ss.; ROCCO, U., Derecho..., cit., ps. 25 y ss.; RUBIANES, Manual..., cit., t. I, p. 121; SATTA, Diritto..., cit., ps. 6 y ss.; íd., "Di alcuni problemi della giurisdizione", Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura

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Civile, 1959, ps. 451 y ss.; SOLUS - PERROT, Droit..., cit., t. I, ps. 426 y ss.; VILLALÓN IGARTÚA, El concepto de jurisdicción, México, 1950; VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho administrativo, t. I, ps. 34 y 54; ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, ps. 4 y ss. 2 En contra, CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 173, donde sostiene que si políticamente el oficio está por encima de la parte, lógicamente es precedido por ella. Parece claro, sin embargo, que toda pretensión o petición procesal supone la existencia de órganos ante los cuales aquéllas puedan plantearse. 3 Ver bibliografía citada en la nota 8 del capítulo anterior. 4 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 29; D EVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., p. 68. 5 Así, CARAVANTES, Tratado..., cit., t. I, p. 28; DE LA COLINA, Derecho y legislación procesal, t. I, Lajouane, Buenos Aires, 1910, p. 25; D EVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., p. 70; FERNÁNDEZ, Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital de la Nación Argentina concordado y comentado, 2ª ed., Buenos Aires, 1948, p. 6; PODETTI, "Trilogía...", cit. 6CARRÉ DE MALBERG, Contribution..., cit., t. I, ps. 691 y ss.; íd., Confrontation de la théorie de la formation du droit par degrés avec les idées et les institutions consacrées par le droit positif français relatives a sa formation, 1933, p. 44. 7 Con relación a los aspectos extrínsecos de ciertas funciones estatales dice CHIOVENDA, Principios..., cit., t. I. p. 362: "Tampoco las garantías exteriores de la función (independencia del funcionario, formas procesales, contradictorio, discusión) pertenecen a la esencia de la jurisdicción, porque puede tenerse una jurisdicción que carezca de ella y viceversa: actos administrativos rodeados de iguales garantías". Cfr., asimismo, SOLUS PERROT, Droit..., cit., t. I, p. 431. 8 MORTARA, Commentario..., cit., t. I, p. 75. "Si la contraposición es bastante sencilla entre función legislativa y jurisdiccional —dice Chiovenda— porque corresponde a aquélla poner las normas reguladoras de la actividad de los ciudadanos y de los órganos públicos, y a ésta actuarlas, es menos fácil definir la diferencia entre administración y jurisdicción de manera que sea adaptable a todos los casos, porque también la administración puede contraponerse a la legislación como actuación de ley" (CHIOVENDA,Principios..., cit., t. I. p. 361). Algunos autores, como Berthélemy y Hauriou, sostienen que no existen, en rigor, más que dos funciones estatales: la legislativa y la administrativa, y que el acto jurisdiccional no sería más que una especie particular del acto administrativo. 9 La cuestión también reviste importancia desde el punto de vista del alcance del control de los actos jurisdiccionales en el ámbito de la propia administración. Expresa al respecto el art. 99, dec. 1759/1972 —t.o. dec. 1883/1991—, reglamentario de la LNPA: "Tratándose de actos producidos

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en ejercicio de una actividad jurisdiccional, contra los cuales estén previstos recursos o acciones ante la justicia o ante órganos administrativos especiales con facultades también jurisdiccionales, el deber del superior de controlar la juridicidad de tales actos se limitará a los supuestos de mediar manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violación de derecho. No obstante, deberá abstenerse de intervenir y, en su caso, de resolver, cuando el administrado hubiere consentido el acto o promovido por deducción de aquellos recursos o acciones la intervención de la justicia o de los órganos administrativos especiales, salvo que razones de notorio interés público justificaren el rápido restablecimiento de la juridicidad (...)". 10 LINARES, Cosa..., cit., p. 19. 11 MORTARA, Commentario..., cit., t. I, p. 75; CHIOVENDA, Principios..., cit., t. I, p. 75; CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 122; RASELLI, Alcune note intorno ai concetti di giurisdizione e di amministrazione, Roma, 1926; REDENTI, Diritto..., cit., t. I, p. 4.

12 GORDILLO, El acto..., cit., ps. 67 y ss. Un sector doctrinario, sin embargo, admite la existencia de actos administrativos generales. Ver MARIENHOFF, Tratado..., cit., p. 222. 13 Así, entre otros, Podetti define a la jurisdicción como "el poder público, que una rama del gobierno ejercita, de oficio o a petición de interesado, instruyendo un proceso, para esclarecer la verdad de los hechos que afectan al orden jurídico, actuando la ley en la sentencia y haciendo que ésta sea cumplida" (PODETTI, "Trilogía...", cit., p. 124); e Ibáñez Frocham, en cuyo concepto "la jurisdicción es el poder estatal, emergente de la soberanía o de sus desmembraciones políticas autónomas, de decidir los conflictos de interés que someten a decisión de sus órganos las personas físicas o jurídicas que integran la comunidad, inclusive la administración del Estado como partes, a los cuales el orden jurídico transfiere el deber de resolverlos conforme a la ley, como así la ejecución de la sentencia y las demás decisiones del proceso contencioso y del voluntario, inclusive las del proceso penal" (IBÁÑEZ FROCHAM,La jurisdicción..., cit., p. 47). También, en cierta medida, LASCANO, Jurisdicción..., cit., ps. 71 y ss., y COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 34. 14 KELSEN, Théorie..., cit., p. 157. 15 KELSEN, Teoría..., cit., p. 341. 16 KELSEN, Théorie..., cit., p. 150. 17 KELSEN, Teoría..., cit., p. 352. 18 KELSEN, Teoría..., cit., p. 358. 19 KELSEN, Teoría..., cit., p. 359.

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20 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 34; RAMAT, "Alcuni aspetti fondamentali della giurisdizione sportiva", Rivista di Diritto Sportivo, 1954, ps. 128 y ss. 21 En ese sentido CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 67; PODETTI, Código de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la provincia de Mendoza, 1937, t. III, p. 271; LASCANO, Jurisdicción..., cit., p. 149; COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 35. 22 Cfr. CARNELUTTI, Instituciones..., cit., p. 116. 23 Cfr. ROCCO, U., Derecho..., cit., p. 89, donde considera la función de los árbitros como función pública o de Estado, y la institución de los árbitros como uno de los casos en que a un particular se le reconoce facultad de ejercitar funciones públicas o, en general, servicios públicos. Agrega dicho autor: "Deberemos reconocer, por lo tanto, en los árbitros designados mediante compromiso, un derecho a desempeñar funciones públicas jurisdiccionales, y en el Estado una obligación de respetar este derecho. El derecho del árbitro singular frente al Estado es un derecho subjetivo, y a nosotros nos parece que puede entrar en la categoría de los llamados derechos políticos, en cuanto constituye un derecho a ejercitar las funciones públicas jurisdiccionales, de cuyo derecho los particulares llegan a estar investidos mediante una declaración bilateral de voluntad creada por otros particulares, y a la que el derecho procesal objetivo vincula a su vez, como a una condicio iuris, al efecto jurídico de la admisión de los particulares a ser titulares de funciones públicas jurisdiccionales". 24 "Pero aun cuando falte la potestad de hacer ejecutar lo juzgado —dice Barrios de Angelis—, pensamos que la fundamental de entre ambas actividades es la de juzgar y que ella está dentro de las posibilidades de los árbitros. Incluso aun cuando no fuera la principal, no puede negarse que esta última, igual o menor, es también una actividad jurisdiccional" (BARRIOS DE ANGELIS, El juicio arbitral, Montevideo, 1956, p. 53). 25KELSEN, Théorie..., cit., p. 148. 26 Sobre esta cuestión ver COSSIO, La teoría..., cit., ps. 577 y ss. 27 KELSEN, Teoría..., cit., p. 359. 28 KELSEN, Théorie..., cit., p. 127. 29 KELSEN, Teoría..., cit., p. 311. 30 Cabría observar, sin embargo, que en el hecho de la independencia del órgano no sólo se halla en juego una cuestión de naturaleza técnica, sino también una cuestión axiológica, como la referente a la necesidad de salvaguardar una justa libertad de los ciudadanos. 31 KELSEN, Théorie..., cit., p. 126. 32 KELSEN, Teoría..., cit., p. 66; Théorie..., cit., p. 66. 33 COSSIO, La teoría..., cit., ps. 660 y ss.

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34 COSSIO, Teoría..., cit., ps. 133 y ss. 35 Del mismo reparo que en un aspecto cabe oponer a la tesis de Kelsen es susceptible la opinión formulada por Redenti, en el sentido de que la jurisdicción (contenciosa) constituye la función consistente en aplicar las sanciones previstas por las normas jurídicas (REDENTI, Diritto..., cit., t. I, p. 10). Este último autor, sin embargo, se hace cargo del problema y expresa que en tanto la sentencia declarativa tiene por objeto remediar el "estado de insatisfacción" derivado de la incertidumbre sobre la existencia o la inexistencia de un derecho, ella también comporta, en definitiva, la aplicación de una sanción. Tal raciocinio pasa por alto el hecho de que toda sanción supone, inexcusablemente, el incumplimiento de una prestación (entuerto), y que en las pretensiones meramente declarativas sólo se halla en tela de juicio la existencia o la inexistencia de la prestación, pero no el entuerto derivado de su incumplimiento. Esto no obsta, naturalmente, a que declarada en un proceso la existencia de la prestación y ocurriendo luego el incumplimiento de ésta, quepa obtener, mediante el planteamiento de una pretensión de condena formulado en un proceso posterior, la aplicación de la sanción imputable a dicho incumplimiento. 36 De allí que Imaz haya denominado sentencias "endonormativas" a aquellas que se limitan a explicitar el hecho antecedente y la prestación (IMAZ, La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, ps. 58 y ss.). 37 KELSEN, Teoría..., cit., p. 56. 38 COSSIO, La teoría..., cit., ps. 291 a 294. Considérese, a título de ejemplo, el caso de quien fabrica determinados objetos con la finalidad de enriquecerse. Si los vende por un "justo precio", sería absurdo suponer que este justo precio se halla totalmente determinado por aquella finalidad. Incluso cabe suponer la hipótesis de que el fabricante rehúse la oferta de un comprador a mayor precio porque se atiene a su conducta del "justo precio". Resulta visible que el interés axiológico central para el jurista está siempre en esta noción del justo precio, a pesar de que ella no excluya la posibilidad de una ganancia razonable para el fabricante. 39 Acerca de esta cuestión, en general, ver las lúcidas reflexiones de MARÍAS, Introducción a la filosofía, 4ª ed., Revista de Occidente, Madrid, ps. 247 a 251. Asimismo, ORTEGA Y GASSET, ¿Qué es filosofía?, Revista de Occidente, Madrid, 1958, p. 262. Dicha cuestión, por lo demás, constituye pensamiento central de Heidegger, Jaspers, Sartre, Marcel, Mercau-Ponty y, en general, de todo el existencialismo. 40"Se puede programar la vida como pensamiento, sólo porque también es pensamiento el horizonte de futurización que ha de configurarla. Pero si ser hombre es ser un deber ser, como alcanza a decir Husserl; si la conducta es un deber ser existencial, según sabemos, es claro que el pensamiento de sí mismo con que la conducta se integra, para serlo de verdad, ha de ser un pensamiento normativo que sea vivido como tal y que como pensamiento en acción esté dado a la comprensión del hombre en la presencia de un dato" (COSSIO, La teoría..., cit., p. 252).

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41 COSSIO, La teoría egológica del derecho: su problema y sus problemas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, ps. 37 y ss. 42 COSSIO, "La norma y el imperativo. Notas analíticas para su estudio", Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1960, p. 119. 43 El pensamiento normativo puede hacerse conocimiento normativo en tanto la mención conceptual de la norma se verifica con el pensamiento en acción que ella reproduce cuando lo mienta (COSSIO, La teoría..., cit., p. 252). Ello significa, forzosamente, la integración del pensamiento comunitario con el pensamiento de los adultos, porque sólo ellos pueden conocer el "ente" o el "ser". 44 Como puede ser la del presunto insano. 45Pero también en los conflictos suscitados entre dos o más conductas individuales se halla involucrada una incompatibilidad entre la conducta de uno de los partícipes del conflicto y la posibilidad proyectada por el pensamiento jurídico comunitario. Ésta coincidirá, como es obvio, con la posibilidad asumida por la parte que resulte favorecida por la sentencia. 46 Tal conclusión es aplicable a los procesos penales referentes a los delitos llamados de acción privada, pues pese a la circunstancia de que en ellos la pretensión procesal sólo puede ser hecha valer por un acusador privado, no pertenece a éste, sino al Estado, el derecho penal de someter al delincuente al cumplimiento de la sanción "(cfr. ODERIGO, Derecho..., cit., t. I, p. 169). Ver, asimismo, CHIOVENDA, Principios..., cit., t. I, p. 78, donde para demostrar que existen casos en los cuales quien tiene la acción no es el titular del derecho subjetivo refiere, entre otros, el ejemplo de la acción privada penal, en la cual "se tiene el poder de producir la aplicación de una norma penal, aunque el querellante no tenga ningún derecho subjetivo al castigo del culpable". 47 Aparte de las mencionadas en el texto, existen otras dos situaciones en las cuales se mediatiza la expresión del pensamiento jurídico comunitario. Una, de carácter óntico, y por eso mismo de fundamento ontológico, es la que presentan las personas al nacer y demás incapaces, que aun gozando de personalidad jurídica, no la ejercen por sí mismos, sino por la vía indirecta de sus representantes legales, a través de cuya actuación puede incorporarse el pensamiento jurídico comunitario en las conductas de aquéllos. Otra es una situación de heteronomía, en la cual, por alguna razón axiológica, la comunidad reviste a los actos de ciertas solemnidades cuya inobservancia significa la inexistencia de tales actos (ver COSSIO, "La norma...", cit., ps. 115 y ss). 48 Cfr. LINARES, Cosa..., cit., p. 21. En contra, Alsina, quien entiende que cuando la Caja de jubilaciones y pensiones civiles aprecia las condiciones de quien pretende acogerse a los beneficios de la jubilación y los acuerda o los niega, ejerce un acto de jurisdicción (ALSINA,Tratado..., cit., t. II, ps. 421). Tal conclusión, sin embargo, no se concilia con la tesis enunciada por el mismo autor algunos renglones atrás, en el sentido de que, en el ámbito

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de la Administración, el acto jurisdiccional supone el "reclamo" formulado por algún particular contra un acto administrativo. 49 Sobre esta cuestión ver BIELSA, "La cuestión...", cit., ps. 797 y ss., donde se expresa, con referencia a la hipótesis del texto, que la "contienda" nacería entre la parte cuyo derecho ha sido afectado y el órgano administrativo del cual hubiere emanado el acto supuestamente lesivo, que serían las dos partes ante el órgano jerárquicamente superior: "Cuando el órgano superior del Poder administrador decide en un recurso fundado en la violación del derecho por obra de un órgano inferior, y observando formas regulares de sustanciación, el acto es jurisdiccional...". Consecuente con este concepto, el autor mencionado niega, por ejemplo, carácter jurisdiccional al acto mediante el cual se acuerda o se deniega una jubilación, agregando que "el acto jurisdiccional surgirá cuando denegada ilegalmente la jubilación, el interesado promueva recurso contra el acto. Entonces se declarará su derecho, según la ley, y habrá, entonces sí, función jurisdiccional (definición general y conocida)". Ver, asimismo, con referencia al caso del recurso jerárquico, MARIENHOFF, Tratado..., cit., t. I, p. 719. En contra FIORINI, Recurso jerárquico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, p. 17. 50 CHIOVENDA, Principios..., cit., t. I, ps. 365 y ss. 51 "¿Y cómo se puede hablar de sustitución cuando la garantía jurisdiccional consiste en la producción de un cambio jurídico que las partes, aunque estuvieran de acuerdo, no podrían obtener por sí, y para conseguir el cual la actividad del juez es en absoluto indispensable y no se presta, por consiguiente, a ser considerada como subrogado de una actividad de las partes que falta?" (cfr. CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 179). Ver también COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 39. 52 En la idea de la extraneidad del órgano con relación al conflicto se apoya sustancialmente la opinión de Carnelutti acerca de la función procesal. "Pero a diferencia de la autoridad judicial, la autoridad administrativa juzga y manda para el desenvolvimiento de un interés en conflicto y no para la composición del conflicto: se trata de un juicio y de un mandato imparciales, puesto que la autoridad administrativa es uno de los sujetos en conflicto, mientras que la autoridad judicial se halla sobre los sujetos en conflicto". (CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 258). Chiovenda, asimismo, entiende que en la jurisdicción háblase de juez en el sentido de "juez en pleito ajeno" (CHIOVENDA, Principios..., cit., t. I, p. 365). En nuestro país se inspira en la misma idea Lascano, quien define a la jurisdicción como "una función que ejerce el Estado, cuando entre dos partes media un conflicto de intereses, para resolver dicho conflicto como tercero imparcial, con el fin de procurar la actuación de la ley" (LASCANO, Jurisdicción..., cit., p. 29). 53 Couture, por el contrario, asigna carácter esencial al requisito del debido proceso (COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 42). Sin embargo, tal conclusión no se compadece con las diversas restricciones a que, por las

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razones que hemos expuesto supra, el principio del "debido proceso" se halla sometido en numerosos procesos sumarios (cautelares, ejecutivos, de alimentos, provisionales, etc.), los cuales configuran, en orden a la función que en ellos despliegan los órganos judiciales, típicas manifestaciones jurisdiccionales. 54 En contra COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 36, donde expresa: "La cosa juzgada pertenece a la esencia de la jurisdicción. Si el acto no adquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada, no es jurisdiccional. Si un acto adquiere autoridad de cosa juzgada, es jurisdiccional. No hay jurisdicción sin autoridad de cosa juzgada". También participa de esta idea Jèze, quien entiende que el acto jurisdiccional es aquel al cual el legislador ha atribuido una "fuerza de verdad legal" (JÈZE,"L'acte jurisdictionnel et la classification des recours contentieux", Revue de Droit Public, 1909, p. 667). Tras considerar "demasiado estricta" la fórmula de Couture, expresa Ibáñez Frocham que "ninguno de los otros actos del Tribunal, excluida la sentencia definitiva, va a producir cosa juzgada material (algunos tendrán a lo sumo efecto preclusivo o constituirán, en contados casos, cosa juzgada formal solamente) y, sin embargo, todos sirven a la jurisdicción" (IBÁÑEZ FROCHAM, La jurisdicción..., cit., p. 56). 55 Luego de recordar la observación formulada por Savigny en el sentido de que el instituto de la cosa juzgada no tiene nada de absoluto y necesario, Chiovenda escribe: "Son razones de oportunidad, consideraciones de utilidad social, las que hacen poner en término a la investigación judicial, y tratar la sentencia como ley irrevocable para el caso concreto. Es importante no olvidar nunca esta simple consideración; la verdad de la cual puede confirmarse con estudios muy recientes sobre derechos antiguos, que nos ponen de relieve, por ejemplo, que en los orígenes del derecho noruego, era completamente ignorado el principio de la cosa juzgada; ejecutada la sentencia, pero siempre abierta la discusión sobre su exactitud, a base de nuevas pruebas, o sin ellas. Sólo poco a poco, con el multiplicarse de las relaciones, con el extenderse de los comercios, se frena aquella libertad de crítica hasta restringirla en términos perentorios. Comencemos pues, por liberarnos de la idea, que a menudo se presenta todavía en nuestros escritos, de que la cosa juzgada sea un instituto de razón natural 'común a todos los pueblos'" (CHIOVENDA, Ensayos..., cit., t. III, p. 194). Ver, asimismo, IMAZ, La esencia..., cit., p. 70, donde se define a la cosa juzgada "como la duración de la vigencia de las sentencias judiciales en verdad, de cualquier norma jurídica originada en la prohibición impuesta normativamente a los órganos de la colectividad de derogarlas por medio de otras normas jurídicas posteriores". 56 LINARES, Cosa..., cit., ps. 17 y ss.; MARIENHOFF, Tratado..., cit., t. I, p. 89. 57 En el orden nacional los recursos administrativos se hallan contemplados por el dec. 1759/1972, reglamentario de la ley 19.549.

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58 Ejemplos de tales decisiones, a través de diversos fallos de la Corte Sup., pueden verse en la obra de IMAZ - REY, El recurso extraordinario (2ª ed. actualizada por Rey y Palacio), p. 21. 59 Sobre esta cuestión ver GORDILLO, "Acerca de la revisión judicial de los actos administrativos", Revista Jurídica de Buenos Aires, 1965-III-111 y ss., donde advierte que el vocablo "contenciosoadministrativo" tuvo su origen en los tribunales franceses de tal nombre, que se caracterizan por ser órganos de la propia Administración que resuelven los litigios entre ella y los administrados, sin revisión judicial posterior, y que resulta impropia la utilización de tal vocablo en nuestro derecho, en el cual dicha clase de litigios no se resuelve ni podría resolverse en forma definitiva por tribunales de la propia Administración. 60 N. del A.: Esta norma mencionada por el autor fue derogada por la ley 26.394, que, en lo esencial, establece: "Art. 1° - Derógase el Código de Justicia Militar (ley 14.029 y modif.) y todas las normas, resoluciones y disposiciones de carácter interno que lo reglamentan. Art. 2º - Apruébense las modificaciones al Código Penal y al Código Procesal Penal de la Nación que, como anexo I, integran la presente ley. Art. 3º - Apruébase el Procedimiento Penal Militar para Tiempo de Guerra y Otros Conflictos Armados que, como anexo II, integra la presente ley. Art. 4º - Apruébanse las Instrucciones para la Población Civil en Tiempo de Guerra y Otros Conflictos Armados que, como anexo III, integran la presente ley. Art. 5º Apruébase el Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas que, como anexo IV, integra la presente ley. Art. 6º - Apruébase la organización del Servicio de Justicia Conjunto de las Fuerzas Armadas que, como anexo V, integra la presente ley". 61 Un análisis completo sobre la naturaleza de la justicia militar y del alcance de su jurisdicción puede verse en COLOMBO, "Jurisdicción y competencia militares", RDP 1948-II-237 y ss. 62 N. del A.: En lo que hace a la "jurisdicción internacional", la Corte Sup. se ha expedido en, entre otros, los precedentes de Fallos 317:1282, "Cafés La Virginia"; 321:1328, "Sánchez Reisse"; 321:3555, "Acosta"; "Alonso", sent. del 19/9/2002. 63 Corte Sup., Fallos 235:703 y sus citas. 64 Corte Sup., Fallos 242:480; 244:457; 245:61. 65 Corte Sup., Fallos, 243:59; 249:161. 66 No resulta contraria a lo dispuesto en los arts. 13, ley 48, y 20, ley 13.998 (actualmente del dec.-ley 1285/1958), ni vulnera las prerrogativas del Poder Judicial de la Nación, la acordada del Superior Tribunal de Justicia del Chaco, en cuanto se limita a establecer la vía jerárquica que ha estimado mejor para que se dé cumplimiento a los despachos de los jueces nacionales con requerimiento a los jueces de la provincia, sin desconocer la obligación legal de acatarlos. A esto se agrega que, en el caso, no

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aparece que la dilación de los trámites con motivo de la aplicación de la acordada haya significado un efectivo entorpecimiento para la sustanciación del sumario por usurpación a cargo del juez nacional (Corte Sup., Fallos 240:89). 67 Doctrina que fue aplicada para decidir que no importa desconocimiento de la obligación legal de acatar el pedido formulado por un juez nacional, ni vulnera las prerrogativas del Poder Judicial de la Nación la devolución sin diligenciar de un exhorto librado por el juez federal de Bell Ville, Córdoba, al Tribunal Superior de Justicia de la provincia, si la decisión de este último se funda en que la rogatoria versa sobre materia ajena a su competencia, porque el trámite para la remisión de un expediente archivado corresponde, dentro de la provincia, al juez en lo Civil y Comercial en turno. Tampoco está afectada, en el caso, la necesaria colaboración y armonía de las autoridades provinciales con las nacionales en el ejercicio de la jurisdicción que atribuyen a ésta la Constitución y las leyes de la Nación (Corte Sup., Fallos 245:518). 68 Así ALSINA, Tratado..., cit., t. II, p. 421. 69 "La Iglesia, si bien es una persona jurídico-pública, no es persona estatal, no es un organismo del Estado, no integra la organización política de la Nación, ni constituye un poder político" (cfr. MARIENHOFF, Tratado..., cit., t. I, p. 518). 70 Sobre la organización y la competencia de los tribunales eclesiásticos durante esos períodos, ver REIMUNDIN, Derecho..., cit., t. I, ps. 48 y ss. 71 Corte Sup., Fallos 247:646 y sus citas. 72 Fallo citado en la nota anterior. 73 Pero la jurisprudencia referente a las limitaciones de la jurisdicción administrativa establecida por ley se refiere específicamente a la sustracción, a los órganos del Poder Judicial, de la decisión de las causas regidas por el derecho común, no encuadrado en tal hipótesis, v.gr., el recurso instituido por el art. 24 del dec.-ley 6666/1957 (Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública Nacional) derogado en los supuestos que contempla el dec.-ley 11.159/1962 (Corte Sup., Fallos 259:173). 74 En sentido similar, Fallos 254:58 y 62. Dado que en el ordenamiento jurídico argentino, y en el ámbito de las relaciones civiles, el pago por consignación sólo produce efectos extintivos desde la sentencia que lo declare válido (art. 759, CCiv.), corresponde revocar, con fundamento en la garantía constitucional de la defensa en juicio, la sentencia que, admitiendo la consignación notarial de los alquileres sin que haya mediado ulterior intervención judicial, declara la procedencia de la excepción de pago opuesta por el inquilino (Corte Sup., Fallos 268:231). 75 La omisión de una disposición expresa del dec. 8946/1962, reconociendo a las partes el recurso de apelación ante los tribunales de

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justicia de las resoluciones administrativas que imponen las multas previstas en el art. 18 de dicho decreto, como consecuencia del incumplimiento de la declaración de ilegalidad de una huelga o paro patronal, no debe entenderse como privación del recurso judicial al respecto, pues esa interpretación desconocería la garantía de la defensa en juicio y el criterio consagrado por el art. 6°, ley 11.570, (Corte Sup.,Fallos261:36). Acerca de la revisión judicial de multas impuestas en sede administrativa ver, asimismo, Fallos267:228. 76 Corte Sup., Fallos 249:715: "...el otorgamiento de atribuciones jurisdiccionales a funcionarios de la administración, en circunstancias en que así lo requiere el interés público no es constitucionalmente inválido si la ley que las concede establece, respecto de la decisión administrativa, oportunidad de control judicial suficiente". Fallos 247:658: "Puede afirmarse, por lo tanto, que, aun cuando el art. 18, CN, no requiere multiplicidad de instancias, según ha sido uniformemente resuelto, debe entenderse que sí impone una instancia judicial al menos, siempre que estén en juego derechos, relaciones, intereses, como los que aquí se debaten (desalojo de un arrendatario), los que de ningún modo pueden ser totalmente sustraídos al conocimiento de los jueces ordinarios sin agravio constitucional reparable por la vía del art. 14, ley 48". Ver, asimismo, Fallos 199:401. 77 "Es cierto —dijo la Corte Sup., Fallos 244:548— que con referencia a la actuación de organismos administrativos que ejercen funciones de tipo jurisdiccional, esta Corte ha estimado indispensable que las decisiones por ellos emitidas dejen expedita la instancia judicial. Más no debe verse en ello una exigencia rígida, insusceptible de ser adecuada a los requerimientos impuestos por la estructura del Estado moderno y por las actividades que él desarrolla teniendo en vista el bienestar social. Lo que el ordenamiento vigente demanda es el cabal respeto de la garantía constituida por la certeza de que aquellas decisiones quedarán sujetas a control judicial suficiente; o sea que, en el supuesto de mención, no se conferirá a los funcionarios actuantes un poder absolutamente discrecional e incontrolado, sustraído a toda especie de revisión judicial ulterior. Y es claro que, así entendida, la exigencia del sub examine tiene alcance variable según las peculiaridades de cada situación jurídica y necesita ser armonizada con factores o circunstancias tales como la naturaleza del derecho individual alegado, el carácter de los organismos a los que ha sido diferida la función jurisdiccional, la complejidad técnica de las materias sobre las que versa dicha función, la índole y la magnitud de los intereses públicos comprometidos, el régimen y la organización administrativa establecidos para garantizarlos, etc. Evitar que la gestión de esos intereses se vea frustrada es también misión de los jueces, sometida, por supuesto, a las previsiones constitucionales. De ahí que la jurisprudencia de la Corte Suprema acerca del tema en estudio haya sido elaborada 'encarando la creciente complejidad de las funciones de la administración', y con el fin de 'hacer posible y eficaz la aplicación de las disposiciones legales que rigen o sancionan los asuntos de que se trata'" (Fallos193:408; 240:235). En el

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caso registrado enFallos249:715, dijo la Corte sobre el particular que "la determinación del carácter suficiente del mencionado control judicial es difícilmente practicable de manera genérica", tratándose de "que la intervención en cada caso, de los órganos permanentes del Poder Judicial, ocurra en la medida que razonablemente se requiera para proscribir la discrecionalidad y la prescindencia arbitraria de la ley". 78 AGUIRRE GODOY, "El notario y la jurisdicción voluntaria", Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial, nro. 4, noviembre-diciembre/1971; ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, "Premisas para determinar la índole de la llamada jurisdicción voluntaria", RDP 1949-I-287 y ss.; ALLORIO, "Saggio polemico sulla giurisdizione volontoria", Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1948, ps. 253 y ss.; "Nuove riflessioni critiche in tema di giurisdizione e di giudicato", Rivista di Diritto Civile, 1957, ps. 43 y ss.; CALAMANDREI, INSTITUCIONES..., cit., t. I, ps. 191 y ss.; CARNELUTTI, SISTEMA..., cit., t. I, ps. 278 y ss.; Instituciones..., cit., t. I, ps. 25 y 161; CASARINO VITERBO, "La jurisdicción voluntaria ante la doctrina", RDP 1948I-334 y ss.; COUTURE, FUNDAMENTOS..., cit., ps. 45 y ss.; CHIOVENDA, PRINCIPIOS..., cit., ps. 383 y ss.; DÍAZ, Instituciones..., cit. t. II, A, ps. 73 y ss.; EISNER, "Acerca de la actividad judicial extracontenciosa", LL 110-955 y ss.; FAZZALARI, GIURISDIZIONE volontaria, Padua, 1953; GOLDSCHMIDT, DERECHO..., cit., ps. 118 y ss.; GUASP, DERECHO..., cit., t. II, ps. 945 y ss.; IBÁÑEZ FROCHAM, La jurisdicción..., cit.; LASCANO, JURISDICCIÓN..., cit.; MERCADER, "La jurisdicción voluntaria", Revista Notarial (Prov. Bs. As.), separata del nro. 723; MICHELI, "Significato e limiti della giurisdizione voluntaria", Studi in onore di Emilio Crosa, t. II, ps. 1201 y ss.; PODETTI, TRATADO de la competencia, cit., p. 15; íd., "Trilogía...", cit., ps. 113 y ss.; ROCCO, A., La sentencia..., cit., p. 24; ROCCO, U., Derecho..., cit., ps. 73 y ss.; ROSENBERG, TRATADO..., cit., t. I, ps. 73 y ss.; SCHÖNKE, DERECHO..., cit., p. 58; URRUTIA SALAS, "La jurisdicción voluntaria", RDP 1951-II-303 y ss.; ZANZUCCHI, DIRITTO..., cit., t. I, ps. 39 y ss. 78 AGUIRRE GODOY, "El notario y la jurisdicción voluntaria", Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial, nro. 4, noviembre-diciembre/1971; ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, "Premisas para determinar la índole de la llamada jurisdicción voluntaria", RDP 1949-I-287 y ss.; ALLORIO, "Saggio polemico sulla giurisdizione volontoria", Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1948, ps. 253 y ss.; "Nuove riflessioni critiche in tema di giurisdizione e di giudicato", Rivista di Diritto Civile, 1957, ps. 43 y ss.; CALAMANDREI, INSTITUCIONES..., cit., t. I, ps. 191 y ss.; CARNELUTTI, SISTEMA..., cit., t. I, ps. 278 y ss.; INstituciones..., cit., t. I, ps. 25 y 161; CASARINO VITERBO, "La jurisdicción voluntaria ante la doctrina", RDP 1948I-334 y ss.; COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 45 y ss.; CHIOVENDA, PRINCIPIOS..., cit., ps. 383 y ss.; DÍAZ, Instituciones..., cit. t. II, A, ps. 73 y ss.; EISNER, "Acerca de la actividad judicial extracontenciosa", LL 110-955 y ss.; FAZZALARI, Giurisdizione volontaria, Padua, 1953; GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., ps. 118 y ss.; GUASP, Derecho..., cit., t. II, ps. 945 y ss.; IBÁÑEZ FROCHAM, La jurisdicción..., cit.; LASCANO, Jurisdicción..., cit.; MERCADER, "La jurisdicción voluntaria", Revista Notarial (Prov. Bs. As.), separata del nro. 723; MICHELI,

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"Significato e limiti della giurisdizione voluntaria", Studi in onore di Emilio Crosa, t. II, ps. 1201 y ss.; PODETTI, Tratado de la competencia, cit., p. 15; íd., "Trilogía...", cit., ps. 113 y ss.; ROCCO, A., La sentencia..., cit., p. 24; ROCCO, U., Derecho..., cit., ps. 73 y ss.; ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, ps. 73 y ss.; SCHÖNKE, Derecho..., cit., p. 58; URRUTIA SALAS, "La jurisdicción voluntaria", RDP 1951-II-303 y ss.; ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, ps. 39 y ss. 79 WENGER, Istituzioni di procedura civile romana (trad. Orestano), p. 29. 80 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 279; LASCANO, Jurisdicción..., cit., p. 58. 81 Cfr. LASCANO, Jurisdicción..., cit., p. 69, donde expresa "que los jueces no intervienen en los asuntos llamados de jurisdicción voluntaria sino cuando la ley expresamente así lo establece, porque el legislador puede encontrar conveniente o necesaria esa intervención. Son, pues, circunstancias especiales, razones de orden circunstancial las que pueden determinar la competencia judicial en tales situaciones, y no otras que hagan a la esencia de la función jurisdiccional misma. En cambio, siempre que haya un conflicto de intereses, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, puede exigirse el ejercicio de la jurisdicción. (...) Si la ley no dispusiese, por ejemplo, que la rectificación de partidas se hiciese ante los tribunales, ¿qué razón habría para ocurrir a ellos? ¿Acaso todo lo relativo a inscripción de nacimientos, matrimonios y defunciones no es tarea administrativa? Lo mismo podría decirse del enrolamiento, de la matrícula de comerciantes, rubricación de libros de comercio, etc.". Ver, asimismo, MICHELI, Curso..., cit., t. I, p. 90 y DÍAZ, Instituciones..., cit., t. II, A, p. 99. 82 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, "Premisas para determinar la índole de la llamada jurisdicción voluntaria", RDP 1949-I-287 y ss., considera que la actividad cumplida en los casos denominados de jurisdicción voluntaria no configura un verdadero proceso y propone sustituir esta última expresión por la de "expediente". A nuestro juicio, aparte de que no median razones suficientes para restringir el alcance del vocablo "proceso" a la hipótesis del proceso "contencioso", el uso del vocablo "expediente", en tanto es común a cualquier clase de proceso y tiene tradicionalmente una precisa significación (legajo en el cual se reúnen todos los actos procesales del juez, de las partes o peticionarios y de los terceros), viene a introducir un factor terminológico perturbador. 83 LASCANO, Jurisdicción..., cit., p. 65. 84 CARNELUTTI, Sistema..., cit., t. I, p. 279. 85 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 48. 86 El art. 412, CPC Jujuy, dispone lo siguiente: "Las decisiones de los jueces en los procesos voluntarios no hacen cosa juzgada ni aun cuando, por haber sido objeto de recurso, hayan sido confirmadas por los jueces superiores. Declarado un hecho mediante estos procedimientos, se presume cierto hasta prueba en contrario; y los terceros que adquieran derechos de aquellos en cuyo favor se ha hecho la declaración judicial, se

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presumen de buena fe hasta prueba en contrario" (en el mismo sentido el Proyecto de Couture, art. 302). Ello no obsta, sin embargo, a que las resoluciones recaídas en los procesos voluntarios adquieran, en ellos, carácter definitivo. Por ello se ha decidido que la circunstancia de que no se trate de una sentencia recaída en un proceso contradictorio no es óbice para que produzca todos sus efectos mientras que, por la vía y forma que corresponda, no se resuelva lo contrario. Por lo tanto, habiendo consentido el agente fiscal la declaración judicial recaída en una información sumaria tendiente a acreditar la existencia de un matrimonio celebrado en el extranjero, es inadmisible la oposición formulada por dicho funcionario a la inscripción de esa sentencia en el Registro Civil, fundada, entre otras consideraciones, en la circunstancia de que aquélla no reviste el carácter de cosa juzgada (C. Nac. Civ., sala D, LL 91:54). 87 CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 193. En el mismo sentido GUASP, Derecho..., cit., t. II, p. 946, donde expresa "que la idea esencial de la jurisdicción voluntaria consiste en recoger, en un concepto único, todas las funciones en que un órgano de la jurisdicción actúa como administrador, pero como administrador del derecho privado, esto es, realizando acerca de las relaciones jurídicas de derecho privado, cometidos que no son jurisdiccionales, sino administrativos". 88 N. del A.: La Corte Sup. establece la abstención de juzgar por parte de los tribunales en cuestiones abstractas en Fallos 248:51. 89 GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 118; SCHÖNKE, Derecho..., cit., p. 49; COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 30; ALSINA, Tratado..., cit., t. II, p. 424; DÍAZ, Instituciones..., cit., t. II, A, p. 17. 90 URRUTIA SALAS, "La jurisdicción...", cit., p. 312. En el mismo sentido LASCANO, Jurisdicción..., cit., ps. 37 y 69. 91 GORDILLO, El acto..., cit., p. 58. 92 ROSENBERG, Tratado..., cit., t. I, p. 126. 93 LASCANO, Jurisdicción..., cit., p. 38. 94 GONDRA, Jurisdicción federal, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1944, ps. 211 y ss. 95 RAY, Derecho de la navegación (colaboración de Krom), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, ps. 248 y ss. Ésta ha sido, por lo demás, la tesis admitida por la Convención de Bruselas de 1926 y por el Tratado de Montevideo de 1940, que han sido objeto de ratificación por parte de la República Argentina. El Tratado de Montevideo establece, sobre el punto, las siguientes normas: "Art. 34. Los buques de propiedad de los Estados contratantes o explotados por ellos; la carga y los pasajeros transportados por dichos buques, y los cargamentos de pertenencia de los Estados quedan sometidos, en lo que concierne alas reclamaciones relativas a la

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explotación de los buques o al transporte de los pasajeros y carga, a las leyes y reglas de responsabilidad y de competencia aplicables a los buques, cargamentos y armamentos privados. Art. 35. Es inaplicable la regla del artículo anterior cuando se trate de buques de guerra, de yachts, de aeronaves, de buques hospitales, de vigilancia, de policía, de sanidad, de avituallamiento, de obras públicas y los demás de propiedad del Estado, o explotados por éste y que estén afectados, en el momento del nacimiento del crédito, a un servicio público ajeno al comercio. Art. 36. En las acciones o reclamaciones a que se refiere el artículo anterior, el Estado propietario o armador no puede prevalerse de sus inmunidades especiales en los siguientes casos: 1°) En las acciones originadas por el abordaje u otros accidentes de la navegación. 2°) En las accionesoriginadas por servicios de asistencia o salvamento y averías comunes. 3°) En las acciones por reparaciones, aprovisionamiento u otros contratos relativos al buque. Art. 37. Los buques a que se refiere el art. 35 no pueden ser objeto, en ningún caso, de embargo o de otros procedimientos judiciales que no estén autorizados por la ley del Estado propietario o armador. Art. 38. Las mismas reglas se aplican a la carga perteneciente a un Estado y transportada en alguno de los buques a los cuales se refiere el art. 35. Art. 39. La carga perteneciente a un Estado y transportada a bordo de buques de comercio, en realización de servicios públicos ajenos al comercio, no puede ser objeto de embargo o detención ni de ningún procedimiento judicial. Sin embargo, las acciones por abordaje u otros accidentes de la navegación, asistencia, salvamento o averías comunes, lo mismo que las originadas de contratos relativos a la carga, podrán ser deducidas de conformidad con el art. 36. Art. 40. En todo caso de duda sobre la naturaleza de un servicio público ajeno al comercio del buque o de la carga, la atestación del Estado, suscripta por su representante diplomático, produce plena prueba al efecto del levantamiento del embargo o detención. Art. 41. No puede invocarse el beneficio de la inembargabilidad, por hechos producidos durante la afectación de un buque del Estado a un servicio público ajeno al comercio, si en el momento de intentarse el procedimiento judicial la propiedad del buque, o su explotación, ha sido transferida a terceros particulares. Art. 42. Los buques de un Estado dedicados a servicios comerciales y los buques de particulares afectados al servicio postal no pueden ser embargados por sus acreedores en los puertos de escala donde tienen la obligación de efectuar dichos servicios".

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INICIO DE CAPÍTULO VI - OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO CAPÍTULO VI OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO Sumario: I. Generalidades: 72. Planteamiento del tema. — 73. Noción de objeto procesal. II. La pretensión procesal: 74. Acción y pretensión. — 75. Pretensión y demanda. — 76. Caracteres de la pretensión. — 77. Elementos de la pretensión. — 78. Identificación de las pretensiones. III. Requisitos de la pretensión: 79. Concepto. — 80. Requisitos extrínsecos de admisibilidad. — 81. Requisitos intrínsecos de admisibilidad. — 82. Fundabilidad de la pretensión. IV. Vicisitudes de la pretensión: 83. Clases. —84. Transmisión. — 85. Transformación. — 86. Integración.V. Extinción de la pretensión: 87. Medio normal. — 88. Medios anormales.VI. Clases de pretensiones: 89. Criterios clasificatorios. — 90. Pretensiones de conocimiento. — 91. Pretensiones de ejecución. — 92. Pretensiones cautelares. — 93. Pretensiones reales y personales. — 94. Otras clasificaciones. — 95. Relaciones entre la pretensión civil y la pretensión penal.

I. GENERALIDADES 72. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

En el capítulo anterior nos hemos ocupado de la naturaleza y demás cuestiones vinculadas con la función que despliegan, en el proceso, los órganos a los cuales el ordenamiento jurídico asigna potestad decisoria y sitúa por ello, en una posición supraordinaria con respecto a la de las partes y peticionarios. Correspondería, por lo tanto, que abordásemos en este lugar el estudio de la específica actividad que incumbe a estos últimos, por cuanto dicha actividad, aparte de determinar en cada caso concreto el nacimiento del proceso civil, reviste una importancia trascendental durante todo su desarrollo. El punto, sin embargo, como lo destacamos oportunamente (supra, nro. 3, c]), hállase íntimamente vinculado con el tema referente al objeto del proceso, con el cual ha de ser estudiado, en conjunto, en el presente capítulo. 332

73. NOCIÓN DE OBJETO PROCESAL Es objeto del proceso la materia alrededor de la cual gira su iniciación, desenvolvimiento y extinción (1). Como lo anticipáramos al ocuparnos de los elementos del proceso (supra, nro. 46, b]), dicho objeto se halla representado por una o máspretensionesopeticiones extracontenciosas, según se trate, respectivamente, de un proceso contencioso o de un proceso voluntario. Al desarrollo de tales conceptos hemos de dedicar, por lo tanto, los parágrafos que siguen.

II. LA PRETENSIÓN PROCESAL (2) 74. ACCIÓN Y PRETENSIÓN A) TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN a) Antes de entrar al estudio de la pretensión, concebida como verdadero objeto del proceso contencioso, es menester que nos ocupemos del concepto de acción , no sólo porque este último es considerado por la doctrina dominante como uno de los pilares fundamentales de toda la sistemática del proceso, sino también porque la preocupación que sobre su naturaleza se ha suscitado contribuyó en gran medida a que no se alcanzase a percibir la utilidad científica y práctica que reviste la idea de pretensión. b) La teoría de la acción plantea, en primer lugar, el problema consistente en esclarecer las relaciones que existen entre ella y el derecho subjetivo material. En este aspecto, las doctrinas elaboradas en torno a la naturaleza jurídica de la acción pueden encasillarse en dos grandes grupos, el tradicional y el moderno, que responden a posiciones fundamentalmente distintas. La concepción tradicional, en efecto, que predomina hasta mediados del siglo XIX y cuenta todavía con algunos partidarios, no admite en modo alguno la autonomía de la acción. Ciertos autores enrolados en esta tendencia consideran a la acción como el mismo derecho subjetivo material alegado ante los tribunales de justicia y sostienen, por lo tanto, la absoluta equivalencia de ambos conceptos (3). Otros, sin llegar a ese extremo, conciben a la acción como un elemento o una función del derecho material (4). 333

Para la concepción moderna, que comienza a abrirse camino a mediados del siglo XIX, la acción y el derecho constituyen, en cambio, dos entidades jurídicas independientes. Carnelutti ha señalado, al respecto, que uno de los capítulos más interesantes de la historia del derecho es el que concierne al desarrollo de esa autonomía (5). Y se ha afirmado, incluso, que de la independencia entre acción y derecho deriva la autonomía misma del derecho procesal como disciplina jurídica (6). Dentro de esta orientación, sin embargo, dista de mediar acuerdo doctrinario acerca de los caracteres que reviste el derecho de acción. Un grupo de teorías, en efecto, lo concibe como un derecho dirigido a la obtención de una sentencia favorable para el titular. Pero esta tendencia, que ve en la acción un derecho concreto , es decir, perteneciente tan sólo a los efectivos titulares de un derecho material, se escinde, a su vez, en dos direcciones distintas: una es la que la define como un derecho público subjetivo a la tutela jurídica, deducido frente al Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales, sobre los cuales pesa el deber de impartir la tutela jurídica reclamada por el titular del derecho (7) ; la otra atribuye a la acción el carácter de un derecho potestativo que se ejerce frente al adversario y se halla encaminado a que éste soporte "el efecto jurídico de la actuación de la ley" (8). El segundo grupo de teorías que responden a la orientación moderna se halla caracterizado por el hecho de concebir a la acción como un derecho abstracto a la tutela jurídica. De conformidad con esta tendencia, aquélla no es ya el poder de reclamar el pronunciamiento de un fallo de contenido determinado, como quería la concepción concreta, sino un derecho público subjetivo que corresponde a todos los ciudadanos por el solo hecho de serlo y cuyo objeto consiste, simplemente, en la prestación de la actividad jurisdiccional, cualquiera que sea el contenido (favorable o desfavorable) del fallo en que esa prestación se concrete (9). En sus últimos desenvolvimientos, esta teoría ha llevado a concebir a la acción como una de las especies del derecho constitucional de petición (10). B) CRÍTICA a) Ninguna de las teorías examinadas se halla exenta de objeciones. A las comprendidas dentro de la concepción tradicional se las critica, generalmente, con el argumento de que la identificación o la subordinación que sostienen entre el derecho subjetivo material y la acción no se concilia con la falta de coincidencia que separa a ambas entidades jurídicas en lo que atañe a sus respectivos sujetos y contenido: ni el órgano judicial, en efecto, tiene posibilidad de figurar entre los sujetos del derecho material, ni la prestación que es correlativa de este último puede consistir en la actividad de dicho 334

órgano. Por otra parte, vendría a demostrar el error de que adolece esta teoría la existencia de derechos sin acción (obligaciones naturales), y de acciones sin derecho (acciones declarativas y constitutivas, acciones cautelares, etc.). b) Entre las más serias objeciones que se han formulado contra la concepción concreta, merece destacarse la fundada en la observación de que el derecho a la tutela jurídica, o a una sentencia favorable, sólo nacería al término del proceso, cuando el juez forma su convicción sobre la base de los elementos de juicio que constan en él (11). Con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva, por consiguiente, resultaría imposible afirmar, con plena certeza, la efectiva existencia del derecho de acción (12). Haciéndose cargo de esa réplica Calamandrei expresa, para desvirtuarla, que "el carácter de falta de certeza que tiene la acción mientras el juez no se ha pronunciado en mérito es el mismo fenómeno que se verifica en cuanto a todos los derechos, de los cuales nadie puede con certeza afirmar que existen, mientras no haya intervenido, para declarar oficialmente su certeza, la sentencia del juez" (la bastardilla nos pertenece) (13). Pero si bien esta aserción es válida con respecto a los derechos materiales controvertidos, evidentemente no lo es en el ámbito del cumplimiento espontáneo del derecho, dentro del cual es posible afirmar, sin necesidad de declaración judicial alguna, que se ha ejercido tal derecho o cumplido tal obligación. La realidad jurídica, por lo demás, cuyo análisis más superficial permite comprobar que el pronunciamiento de una sentencia favorable depende, fundamentalmente, de la conducta que tanto el actor como el demandado observen durante el desarrollo del proceso, corrobora plenamente el acierto de aquella objeción. Porque es obvio, en efecto, que el actor no obtendrá el fallo favorable que reclama, incluso cuando de conformidad con los términos de la norma general que invoca sea el titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo en la declaración de certeza, si no logra, mediante el adecuado cumplimiento de los diversos actos que integran el proceso, especialmente los consistentes en las aportaciones de prueba, deparar al juez o tribunal el convencimiento de que su pretensión es fundada. Y a la inversa, tampoco es imposible que aquél obtenga el pronunciamiento de una sentencia favorable, aun careciendo de un derecho o de un interés legítimo, si la conducta procesal del demandado ha carecido de aptitud para lograr el rechazo de la pretensión. Corresponde agregar, todavía, que la concepción concreta de la acción no alcanza a demostrar que ésta configure un verdadero derecho. Es inadmisible, por lo pronto, ver en la acción un derecho dirigido contra el órgano jurisdiccional, pues el deber final de éste consiste, simplemente, en dictar una sentencia que dirima el conflicto suscitado entre las partes, pero no una sentencia de contenido favorable para quien se considera, a priori , como titular de la acción. Lo contrario significaría desconocer el margen de 335

autonomía o de libertad lícita que es inmanente a la función judicial y que se manifiesta tanto en la elección de la norma general que imprime el sentido del caso sometido a decisión como en la posibilidad de ampliar o de restringir el alcance significativo de esa norma de conformidad con los valores jurídicos de que se trate (14). Tampoco resulta convincente la opinión de Chiovenda en el sentido de que la acción es un derecho potestativo dirigido contra el adversario, puesto que, en rigor, la "sujeción" al "efecto jurídico de la actuación de la ley" (15) o el hecho de que el adversario no puede querer que tal efecto no se produzca comporta, en rigor, un deber general de abstención cuyo cumplimiento incumbe tanto al sujeto pasivo de la acción como a los terceros ajenos al proceso, en tanto éstos, también, deben respeto a la norma individual que la sentencia contiene. Carece de sentido práctico, en suma, concebir a la acción como un derecho que engendraría, en todo caso, un deber genérico a cargo de toda la comunidad. c) La concepción abstracta logra superar las objeciones precedentemente señaladas, pero no es sin embargo idónea para satisfacer el propósito, generalizado entre sus adeptos, de erigir al concepto de acción en una de las claves directrices alrededor de la cual giraría gran parte de la problemática procesal. Considerada la acción, en efecto, según lo hace esta teoría, como una potestad abstracta y general de obtener la prestación de la actividad jurisdiccional, difícilmente cabe la posibilidad de vincular dicho concepto con diversos fenómenos que revisten carácter fundamental en la ciencia del proceso, como, entre otros, los representados por la litispendencia, la congruencia y la cosa juzgada. Tampoco tiene explicación, dentro de los amplios términos con que la teoría abstracta configura al derecho de acción, el problema referente a los requisitos que deben mediar para el pronunciamiento de una sentencia favorable a quien ejercita aquel derecho en un caso concreto; de allí que algunos de los autores que la sostienen se hayan visto precisados, para allanar tales obstáculos, a complementar el concepto de acción con el de demanda, a la que se considera como el acto mediante el cual se ejerce, en un caso concreto, el poder meramente procesal en que el derecho de acción consiste. Desde que la demanda, en ese orden de ideas, sería el modo de obtener la determinación tanto de los sujetos del derecho de acción (con anterioridad a la interposición de aquélla se encontrarían en un estado de indeterminación) como de la específica finalidad tenida en mira por el titular de ese derecho, el problema de la identificación de las acciones se reconduce a un problema de identificación de demandas, y el tema de las condiciones de la acción resulta absorbido por el de las condiciones de fundabilidad de la demanda (16).

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C) CONCLUSIONES a) Las razones que terminamos de exponer demuestran, claramente, que toda la preocupación doctrinaria encaminada a esclarecer la esencia del derecho de acción resulta totalmente infecunda para resolver los concretos problemas que la experiencia del proceso plantea. Como enseña Guasp, "cuando se afirma que la acción es el poder de provocar una sentencia de los tribunales, bien sea una sentencia justa, como quiere algún sector que no puede prescindir del todo de la atribución de cierto contenido a la acción, bien sea de una sentencia sin más como quiere la teoría abstracta pura, entonces se descubre, no solamente la aptitud de esta concepción para explicar la realidad de la acción, sino también lo que hasta entonces no se veía con tanta limpieza, a saber, que el poder de provocar la actividad jurisdiccional existe desde luego pero, ni por su naturaleza ni por su contenido, pertenece en realidad a la ciencia del proceso. El poder de provocar la actividad de los tribunales, sin más, sea un auténtico derecho, sea una res merae facultatis, constituye un puro poder político o administrativo si se quiere, supuesto de la actividad procesal pero previo a la misma y fuera por ello del mundo del proceso". Por lo tanto, "el concepto de acción es relativo respecto al proceso, porque no depende de estructuras procesales, sino que se hace independiente de ellas y funciona respetando a las mismas como una variable de distinto significado; por ello igualmente el concepto de acción procesal es intrascendente para el proceso y se pueden escribir obras de conjunto sobre el derecho procesal afines en sus resultados concretos partiendo de conceptos de acción absolutamente desemejantes" (17). Tales conclusiones, que compartimos, conducen a dicho autor a reemplazar el estudio de la acción por el de un acto que, si bien debe su existencia al ejercicio del derecho de acción, constituye, como punto de referencia al que se remite todo el desarrollo procesal, el objeto del proceso contencioso. Nos referimos a la pretensión procesal, a la que cabe definir como el acto en cuya virtud se reclama, ante un órgano judicial (o eventualmente arbitral) y frente a una persona distinta, la resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación (18). b) Concebida de tal modo la pretensión como objeto del proceso (contencioso), la acción puede ser considerada, de acuerdo con un primer punto de vista, como el derecho público subjetivo de provocar la actividad de los órganos judiciales y al cual es correlativo el deber que incumbe a dichos órganos en el sentido de prestar esa actividad cada vez que le sea requerida (19). Siendo por lo tanto la acción un derecho o un poder jurídico que todo ciudadano tiene frente a los órganos del Poder Judicial, con prescindencia de que sea o no titular de un derecho subjetivo material o de un interés en la declaración de certeza, resulta correcto ubicarla dentro de la categoría de los llamados derechos cívicos, o bien, caracterizarla, según lo hace Couture, como 337

una de las especies en que se manifiesta el derecho constitucional de peticionar ante las autoridades. De conformidad con este primer punto de vista, por consiguiente, la acción aparece configurada como el elemento que sirve de sustento a la pretensión, pues la posibilidad de que ésta sea planteada ante un órgano judicial obedece, precisamente, a la existencia del derecho de acción. Esta última, en otras palabras, no es más que el poder de hacer valer la pretensión (20). Y ello viene a reforzar la exactitud de la conclusión formulada por Guasp en el sentido de que la acción, concebida como derecho cívico o de petición, constituye un simple supuesto de la actividad procesal, previo a ella, e insusceptible de ser erigida, por lo tanto, ni en el objeto del proceso, ni en el núcleo explicativo de las diversas contingencias que en él pueden producirse. c) Conviene aclarar, sin embargo, que la acción es supuesto de la actividad de cada una de las partes y que, por lo tanto, no constituye un derecho privativo de quien interpone la pretensión. También la actividad del demandado, en tanto se traduce en una solicitud de rechazo de la pretensión, o en el reconocimiento de que ella es fundada, tiene sustento en un derecho cívico de petición análogo al ejercido por el actor (21). d) Es preciso dejar aclarado, asimismo, que las precedentes observaciones resultan aplicables al proceso voluntario, con la sola diferencia de que en éste no cabe hablar de pretensión sino de petición extracontenciosa. Son, en cambio, ajenas al proceso arbitral, el que si bien tiene por objeto las pretensiones planteadas en el compromiso, no involucra el ejercicio del derecho de acción de acuerdo con los términos en que hemos definido a este último. Con relación al proceso arbitral, por el contrato, resulta más adecuado el empleo de la expresión "derecho al arbitraje". Tal expresión, a su vez, es susceptible de utilizarse en dos sentidos diversos: uno, como contenido de la pretensión procesal que se dirige a la constitución del tribunal arbitral, en los casos de arbitraje necesario legal o convencional; otro, como derecho de las partes que han celebrado el compromiso contra el árbitro o árbitros que no cumplen con su encargo a pesar de haber aceptado la designación (22). e) Finalmente, cabe todavía a nuestro juicio asignar al término "acción" un segundo significado que viene a identificarla con el derecho material invocado como fundamento de la pretensión o de la oposición manifestada contra ésta. Se trata, sin embargo, de una equivalencia distinta de la propiciada por la concepción tradicional a que nos referimos al comienzo de este parágrafo, pues atiende al momento en que se emite la sentencia que pone fin al proceso. De acuerdo con este significado, en efecto, la acción no resulta configurada como la simple "prolongación judicial" del derecho material, sino como el derecho material judicialmente reconocido. Entendemos que es éste el 338

específico significado que corresponde atribuir a la palabra "acción" cuando ella figura en las normas contenidas en los llamados códigos de fondo, pues no es concebible que éstos otorguen acciones con absoluta prescindencia de la efectiva titularidad de un derecho subjetivo o de un interés en la declaración de certeza. Cuando el Código Civil se refiere, por ejemplo, a la acción reivindicatoria, es obvio que no la concede a cualquier ciudadano que desee deducirla, sino a aquel que se encuentre, con respecto a la cosa objeto de pleito, en las condiciones que determina el art. 2758 de dicho Código. Pero como la concurrencia de tales condiciones es algo que no puede determinarse sino en el instante del fallo definitivo, luego de ser oídas ambas partes y de producida, en su caso, la prueba correspondiente, el contenido de dicho fallo constituye la única pauta válida para establecer si el actor es el efectivo titular del derecho invocado y, por lo tanto, de la acción reivindicatoria, o si, por el contrario, es legítimo el interés del demandado en oponerse a la pretensión del actor y corresponde considerar al primero, en consecuencia, como el titular de una acción de declaración negativa. Se sigue, de lo expuesto, que mientras la acción concebida como derecho de excitar la actividad judicial, sea para hacer valer una pretensión o para oponerse a ella, corresponda siempre a ambas partes por igual, la acción identificada con el derecho o con el interés reconocido por la sentencia final sólo puede pertenecer a aquella de las partes que ha resultado favorecida por tal reconocimiento. Lo dicho comprueba, asimismo, que este segundo significado de la acción, en tanto se halla circunscripto al ámbito del acto decisorio definitivo, carece de toda relevancia en lo que concierne a la problemática integral del proceso, y no ha de interesarnos, por lo tanto, en los ulteriores desarrollos de esta obra. El concepto de pretensión, por otra parte, torna innecesaria la consideración procesal de este segundo significado de la acción, por cuanto la existencia o la inexistencia de ésta ha de encontrar su exacta correlación atendiendo a los requisitos de admisibilidad o de fundabilidad de la primera en cada caso concreto. 75. PRETENSIÓN Y DEMANDA a) Al circunscribir el análisis científico exclusivamente alrededor del binomio representado por los conceptos de acción y de demanda, y al concebir a esta última como el modo de ejercitar la acción en cada caso particular, un considerable sector de la doctrina se ha visto forzado a atribuir a la demanda las características y las funciones que corresponden, en realidad, a la pretensión procesal, la cual, en consecuencia, queda al margen de la problemática del proceso, o bien, se diluye entre aquellos dos conceptos (23). 339

b) Concebida la pretensión, en cambio, como objeto del proceso, ella adquiere un significado específico que la distingue debidamente tanto de la acción como de la demanda. Que la acción no debe confundirse con la pretensión quedó demostrado anteriormente cuando señalamos que la primera no es otra cosa que el derecho, en cuya virtud la segunda puede ser llevada a la consideración de un órgano judicial. Y ahora corresponde destacar que tampoco cabe identificar a la pretensión con la demanda, por cuanto esta última, lejos de constituir el objeto de proceso, no es más que un medio de promoverlo (24) o, en otras palabras, un mero acto de iniciación procesal (25). Acaso el motivo que principalmente ha impedido percibir la diferencia existente entre ambos conceptos deriva de la circunstancia de que, en la gran mayoría de los casos, la pretensión procesal se encuentra contenida en la demanda. En primer lugar, sin embargo, debe tenerse en cuenta que ello no es forzoso. Hay casos, en efecto, en los cuales la demanda no cumple otra función que la consistente en determinar la simple apertura del proceso, debiendo la pretensión formularse en una oportunidad posterior. Tal es lo que ocurría, por ejemplo, en el régimen de la justicia de paz de la provincia de Buenos Aires: el proceso se inicia mediante demanda que debe contener la sucinta mención de su finalidad y la petición de que se cite a la persona demandada (art. 46, ley 1853 (26)), debiendo el juez, si se considera competente, citar a las partes a una comparecencia en la cual "expondrá cada una verbalmente sus derechos y pretensiones ..." (art. 52 de la ley citada (27)). Es obvio que, en este supuesto, ni la demanda se halla provista de suficiente aptitud para delimitar el objeto del proceso, ni la pretensión produce los efectos de la presentación de la demanda, como, por ejemplo, el relativo a la interrupción de la prescripción (art. 3986, CCiv.) (28). Conviene recordar, en segundo lugar, que aun en aquellos procesos en los cuales la pretensión procesal se halla contenida en la demanda, es posible que aquélla, manteniendo los mismos elementos en cuanto a los sujetos, el objeto y la causa, se complemente o integre mediante un acto que es posterior a la demanda y que no puede, por lo tanto, identificarse con ella. Tal es el supuesto contemplado por el art. 365 del Código Procesal de la Nación, según el cual las partes pueden alegar "hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código (...) algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se ventila" y que haya ocurrido o llegado a su conocimiento con posterioridad a la contestación a la demanda o la reconvención. Parece claro que la alegación de hechos nuevos constituye un complemento de la causa de la pretensión, pero no de la demanda, que ya ha cumplido, a esa altura del desarrollo procesal, la función iniciadora a que nos hemos referido.

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Es preciso recordar, finalmente, que la demanda puede contener más de una pretensión. Así ocurre en los casos de acumulación (objetiva o subjetiva) de pretensiones, en los cuales es siempre una la demanda y varias las pretensiones. 76. CARACTERES DE LA PRETENSIÓN a) Hemos definido la pretensión procesal como el acto en cuya virtud se reclama, ante un órgano judicial (o eventualmente arbitral) y frente a una persona distinta, la resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación. b) De ese concepto se deduce, en primer lugar, que la pretensión procesal no constituye un derecho, sino un acto. Es —como dice Carnelutti (29) — "algo que alguien hace, no que alguien tiene”. Y en tanto dicho acto entraña la reclamación de determinada conducta de un órgano con potestad de decisión, resulta adecuado caracterizarlo como una declaración de voluntad petitoria (30). En este aspecto media, además, una diferencia fundamental entre la pretensión procesal y la denominada pretensión sustancial, pues mientras la primera constituye un acto que tiene por destinatario a un órgano decisor, la segunda se halla configurada como una facultad o derecho de exigir el cumplimiento de una prestación y sólo es susceptible de actuarse contra el sujeto pasivo de la respectiva relación material (31). c) Asimismo, la pretensión debe necesariamente interponerse frente a una persona distinta del autor de la reclamación, pues en la base de aquélla se encuentra siempre un conflicto que, como tal, enfrenta por lo menos a dos protagonistas. En esta circunstancia se diferencia la pretensión de otras peticiones que pueden formularse en el curso del proceso, y, particularmente, de la petición extracontenciosa que constituye el objeto de los procesos voluntarios. d) La configuración jurídica de la pretensión procesal, finalmente, sólo requiere que ésta contenga una afirmación de derecho o de consecuencia jurídica derivada de determinada situación de hecho (32), con prescindencia de que tal afirmación coincida o no con el ordenamiento normativo vigente (33). 77. ELEMENTOS DE LA PRETENSIÓN a) La pretensión procesal se compone, por un lado, de un elemento subjetivo (sujetos ) y de dos elementos objetivos (el objeto y la causa ), e involucra 341

necesariamente, por otro lado, una determinada actividad que se escinde en tres dimensiones: de lugar, de tiempo y de forma. b) Toda pretensión consta de tres sujetos: la persona que la formula, la persona frente a quien se formula y la persona ante quien se formula. Las dos primeras son, respectivamente, los sujetos activo y pasivo de la pretensión, e integran el binomio actor-demandado o ejecutante-ejecutado, según se trate de un proceso de conocimiento o de un proceso de ejecución; en tanto que la tercera se halla representada por un órgano que reviste el carácter de destinatario de la pretensión y tiene el deber de satisfacerla, sea mediante su acogimiento o rechazo. El sujeto activo debe hallarse forzosamente individualizado. A tal efecto la ley le impone la carga de expresar su nombre y apellido o, en su caso, la firma o la razón social bajo la cual actúa, así como su domicilio (art. 330, inc. 1°, CPCCN). También debe ser individualizado el sujeto pasivo de la pretensión (norma citada, inc. 2°), aunque es suficiente que él sea susceptible de individualización de conformidad con las circunstancias que el actor exprese a su respecto (herederos de determinada persona, propietario o poseedor de cierto inmueble, etc.) (Art. 343, CPCCN). En lo que atañe al sujeto destinatario de la pretensión, en cambio, resulta innecesaria la aportación de todos los datos conducentes a demostrar la pertinencia de su intervención en el caso concreto, bastando que, de hecho, la pretensión se formule de acuerdo con las reglas de competencia vigentes. c) Denomínase objeto de la pretensión (petitum) al efecto jurídico que mediante ella se persigue. Generalmente se concibe a este elemento desde un doble punto de vista: inmediato y mediato. Es objeto inmediato de la pretensión la clase de pronunciamiento que se reclama (condena, declaración, ejecución, etc.) y objeto mediato el bien de la vida sobre la cual debe recaer, concretamente, el pronunciamiento pedido (v.gr., la suma de dinero o el inmueble a cuya restitución debe condenarse al demandado; el hecho que éste debe realizar; la relación jurídica cuya existencia o inexistencia debe aclararse). (34) y (35) A ambos aspectos del objeto de la pretensión procesal se refiere la ley cuando exige que en el escrito de demanda se contenga "la petición, en términos claros y positivos" (art. 330, inc. 6°, CPCCN); en tanto que se refiere sólo al objeto mediato cuando determina que el actor, en ese mismo escrito, debe precisar "la cosa demandada designándola con toda exactitud" (inc. 3° de la norma citada). La causa, fundamento o título de la pretensión consiste en la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada 342

consecuencia jurídica. Tal invocación no actúa, en rigor, como razón justificante de la pretensión, sino que tiene por objeto particularizarla o delimitarla, suministrando al juez el concreto sector de la realidad dentro del cual debe juzgar en el caso (36). La causa de la pretensión, por lo tanto, no debe ser confundida con los argumentos de hecho expuestos por el actor, ni, mucho menos, con la norma o normas jurídicas invocadas por éste (37). El juez, en efecto, debe decidir si se ha operado o no la consecuencia jurídica afirmada por el actor, pero para ello le es indiferente la designación técnica que aquél haya asignado a la situación de hecho descripta como fundamento de la pretensión, desde que es consustancial a la función decisoria la libertad en la elección de la norma o normas que conceptualizan el caso (iura novit curia). No es, por lo tanto, la norma la que individualiza la pretensión, sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico (38). La circunstancia de que una pretensión por indemnización de daños y perjuicios, v.gr., se haya fundado en las normas relativas a la culpa aquiliana (art. 1109, CCiv.) no impide que la sentencia haga lugar a la pretensión con fundamento en el régimen de la responsabilidad contractual (art. 184, CCom.), por cuanto, en tal hipótesis, la causa de la pretensión se halla representada por el hecho daño soy no por el punto de vista jurídico a través del cual el actor lo ha invocado (39). d) En lo que concierne, finalmente, a la actividad que la pretensión procesal entraña, las correspondientes dimensiones de lugar, tiempo y forma coincidirán, necesariamente, con el lugar, el tiempo y la forma del proceso en que aquélla se haga valer. Así, por consiguiente, la pretensión tendrá, como lugar, la sede que corresponda al órgano judicial competente para conocer del proceso respectivo; como tiempo, el del acto que ese mismo proceso destina al planteamiento del objeto litigioso (generalmente será el de la demanda); y, como forma, la que la ley asigne al proceso de que se trate (oral o escrito, ordinario o especial, etc.) (40). 78. IDENTIFICACIÓN DE LAS PRETENSIONES a) Denomínase identificación de las pretensiones al procedimiento en cuya virtud éstas son confrontadas entre sí con el objeto de establecer si se trata de una misma pretensión o de pretensiones distintas (41). La importancia práctica de la identificación de las pretensiones se pone de manifiesto en diversos aspectos del proceso, y particularmente cuando corresponde decidir acerca de la procedencia de las excepciones de litispendencia y de cosa juzgada, cuyo objeto consiste en evitar, respectivamente, la coexistencia de procesos que versen sobre una misma 343

pretensión y el hecho de que ésta constituya el tema de más de una decisión judicial. La importancia del procedimiento identificatorio también resulta perceptible cuando se trata de determinar si la sentencia ha sido dictada dentro del ámbito delimitado por la pretensión procesal, de conformidad con el principio "sententia debet esse conformis libello " (v.gr., art. 163, inc. 6°, CPCCN), así como cuando es necesario verificar si ha mediado o no transformación de la pretensión con posterioridad a la contestación a la demanda y en otras situaciones similares. b) El procedimiento de confrontación a que nos hemos referido debe realizarse sobre la base de tres de los elementos de la pretensión mencionados en el número anterior: los sujetos , el objeto y la causa , aunque corresponde hacer la salvedad de que, en el terreno de la identificación, sólo deben tenerse en cuenta los sujetos activo y pasivo de la pretensión, con exclusión del órgano judicial, que es ajeno a la relación jurídica sustancial sobre que aquélla versa y, por lo tanto, al conflicto que se trata de dirimir. Importa destacar, asimismo, que cualquier variante que presente alguno de los tres elementos mencionados comprueba, como regla, que se trata de pretensiones diversas, no obstante que la coincidencia que éstas puedan presentar entre sus restantes elementos determine una vinculación por conexidad, la que es susceptible de producir ciertos efectos jurídicos que examinaremos en su oportunidad (particularmente acumulación de pretensiones y de procesos). También corresponde recordar que, a diferencia de lo que ocurre en otros regímenes legales (42), nuestro derecho positivo no impone la observancia de regla alguna en materia de identificación de las pretensiones; de allí que, cuando por cualquier motivo no resulte posible verificar con cabal exactitud la existencia de las tres identidades, los jueces se hallan facultados para resolver el punto según los principios de la lógica, pues lo que en definitiva se trata de determinar es, como señala Alsina (43), si la "controversia" o la "causa" misma está explícita o implícitamente comprendida en otra. Pero, con todo, la experiencia enseña que el procedimiento comparativo de los elementos de la pretensión constituye un valioso instrumento de trabajo. c) La primera identidad que debe verificarse es la que pudiere existir entre los sujetos (activo y pasivo) de las respectivas pretensiones (eadem personae), a cuyo efecto es menester atenerse a la cualidad jurídica en que aquéllos han intervenido en cada caso, no siendo suficiente, por lo tanto, que se trate físicamente de las mismas personas. No existe identidad, por ejemplo, si una misma persona actúa en un proceso a nombre propio y en otro proceso como representante legal de un hijo menor, pues es distinta la calidad que ha asumido en uno y otro caso. Tampoco si en un caso se reclama una cosa 344

invocándose sobre ella un derecho originario y en otro caso, el carácter de heredero o cesionario del anterior titular del derecho (44). Asimismo, puede operarse un cambio de las personas físicas que intervienen en los respectivos procesos sin que tal circunstancia traiga aparejada una modificación subjetiva de la pretensión, según ocurre, por ejemplo, si el heredero o el cesionario deducen una pretensión que se rechazó cuando fue deducida por el causante o el cedente (arts. 3417 y 3270, CCiv., respectivamente). Como regla, la identificación subjetiva de las pretensiones debe establecerse con referencia a las personas que han asumido el carácter de partes en los respectivos procesos. Excepcionalmente, sin embargo, los efectos de la sentencia recaída en un proceso pueden alcanzar a quien, sin haber actuado en él como parte, revistió esa calidad en la situación jurídica sustancial sobre que versó la correlativa pretensión. En ese orden de ideas se ha resuelto, v.gr., que procede la defensa de cosa juzgada opuesta por la entidad demandada por daños y perjuicios provenientes de un accidente de tránsito, si existe sentencia firme dictada contra el actor en el juicio seguido por la compañía aseguradora de aquella entidad, que se subrogó en los derechos y acciones de esta última con mención expresa de los arts. 525 del Código de Comercio, y 767, 768, 901-904, 1109 y 1113 del Código Civil (45). La misma situación se produce en el caso de las obligaciones solidarias, en el cual los codeudores que no fueron parte en el juicio pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que revistió dicha calidad (art. 715, ap. 2, CCiv.) (46), así como en el supuesto contemplado por el art. 3332 del mismo código, en cuya virtud quien "a instancia del que tenga algún interés en la sucesión como legatario o acreedor, haya sido declarado heredero, será tenido como tal para los demás acreedores o legatarios sin necesidad de nuevo juicio". d) A los efectos de la adecuada identificación de las pretensiones desde el punto de vista del objeto, es necesario atender en conjunto los dos aspectos que dicho elemento presenta, o sea, el objeto inmediato y el mediato (47). No basta, pues, para que exista identidad, que dos o más pretensiones versen sobre un mismo bien de la vida, por cuanto ésta es susceptible de ser tutelado mediante pronunciamientos judiciales de distinta índole; de allí que, v.gr., el rechazo de una pretensión ejecutiva referente a una determinada suma de dinero no impida el planteamiento de una posterior pretensión de conocimiento que tenga por objeto mediato la misma suma, pues ambas clases de pretensiones difieren tanto en sus presupuestos como en el contenido y en el alcance de las sentencias a que pueden dar lugar. Habría, en cambio, identidad de pretensiones si, por ejemplo, rechazada una pretensión declarativa sobre la base de la inexistencia del derecho material reclamado, se formulase posteriormente una pretensión de condena referente al mismo objeto mediato, pues la sentencia de condena debe fundarse, necesariamente, en la existencia de ese derecho. 345

El problema concerniente a la identidad del objeto mediato ha sido estudiado, particularmente, con relación a los casos en que el bien controvertido en un proceso se encuentra en relación de más o de menos respecto del que ha sido cuestionado en un proceso anterior. En el derecho romano existían, sobre el punto, dos reglas fundamentales que dieron motivo a amplias digresiones, especialmente por parte de los civilistas franceses. Una de esas reglas se encontraba concebida en el sentido de que, hallándose las partes contenidas en el todo (est pars in toto), quien había reclamado en un primer proceso la totalidad de la cosa no podía, en otro proceso, pedir una parte de ella. La segunda regla establecía que, en razón de que la parte no contiene a la totalidad (non est in parte totum), el rechazo de la pretensión referente a una parte no obstaba a la posterior reclamación de la totalidad. No obstante la aparente corrección lógica de tales reglas, la doctrina moderna ha demostrado que su aplicación mecánica no es en modo alguno admisible. Así, por ejemplo, la primera regla no resulta aplicable cuando el bien menor es, por su naturaleza, susceptible de concebirse autónomamente con respecto al bien mayor (rechazada, v.gr., la prescripción total de un fundo, puede demandarse, posteriormente, por prescripción legítima de una fracción). Asimismo, la segunda regla es inaplicable cuando, en el primer proceso, ha mediado pronunciamiento expreso acerca de la totalidad de la cosa (si, v.gr., una pretensión por cobro de la cuota de un capital ha sido rechazada en un primer proceso, cabría, como principio, una nueva pretensión tendiente al cobro de las cuotas restantes; pero esta última posibilidad quedaría descartada si en el primer proceso hubiese recaído pronunciamiento declarando la nulidad del respectivo título de obligación) (48). e) Con respecto a la causa, finalmente, de lo expuesto supra, nro. 77, c) se sigue, con evidencia, que el simple cambio de argumentación jurídica en que se fundó una pretensión excluye la procedencia de una pretensión posterior que se sustente en las mismas circunstancias de hecho; de modo que, por ejemplo, rechazada una pretensión por divorcio fundada en el adulterio, no cabría intentar una nueva pretensión sosteniéndose que los mismos hechos configuran la causal de injurias graves (49). La causa de la pretensión tampoco varía por el hecho de que, en el nuevo proceso, se hagan valer nuevos medios de prueba (50). Existe, en cambio, una pretensión distinta cuando ella se funda en una causa sobreviniente al primer proceso (51). En lo que atañe a las pretensiones de impugnación de los actos jurídicos es menester, a nuestro juicio, atenerse a todos los vicios que coexistan al tiempo de formularse la pretensión, se refieran ellos al consentimiento, a la capacidad o a la forma. No cabe, pues, la invocación sucesiva de los vicios referentes a 346

cada uno de esos elementos, ni mucho menos considerar que cada motivo de impugnación constituye una causa distinta. Por más que los vicios del consentimiento puedan existir independientemente de los de capacidad o de las formas (52) no se comprende por qué han de hallarse excluidos de la cosa juzgada aquellos vicios que, pudiendo haber sido objeto de debate, no lo fueron (tantum indicatum, quantum disputatum vel quantum disputari debebat ). III. REQUISITOS DE LA PRETENSIÓN 79. CONCEPTO a) A fin de que la pretensión procesal satisfaga el objetivo tenido en mira por quien la deduce, el cual no puede ser otro que el pronunciamiento de una sentencia favorable al derecho invocado, aquélla debe reunir dos clases de requisitos: de admisibilidad y de fundabilidad. b) La pretensión es admisible cuando posibilita la averiguación de su contenido y, por lo tanto, la emisión de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a la decisión del órgano judicial (53). Es, en cambio, fundada, cuando en razón de su contenido resulta apropiada para obtener una decisión favorable a quien la ha interpuesto (54). c) De lo dicho se sigue que el examen de los requisitos de admisibilidad debe ser necesariamente previo al examen de la fundabilidad y que un pronunciamiento negativo sobre la existencia de los primeros excluye, sin más, la necesidad de dictar una sentencia relativa al mérito de la pretensión. d) Los requisitos de admisibilidad pueden dividirse en extrínsecos e intrínsecos, de acuerdo, respectivamente, con la menor o mayor relación que guardan con el contenido de la pretensión procesal (55). Los requisitos extrínsecos, a su vez, pueden ser procesales y fiscales, según que respondan a exigencias técnicas del proceso o a razones exclusivamente tributarias. e) Interesa destacar, finalmente, que mientras los requisitos de admisibilidad se hallan regidos por normas procesales (sean formales o materiales), la fundabilidad de la pretensión debe juzgarse mediante las normas del llamado derecho material, aunque, como lo hemos destacado oportunamente (supra, nro. 5), no cabe descartar la incidencia que tienen las normas procesales dentro de ese ámbito. 80. REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISIBILIDAD 347

Esta categoría de requisitos son, como se dijo en el número anterior, de dos clases: procesales y fiscales. Serán objeto de análisis a continuación.

A) PROCESALES a) Los requisitos procesales conciernen, por un lado, a los sujetos, al objeto y a la causa de la pretensión; o a esos tres elementos conjuntamente. Coinciden con los tradicionalmente denominados presupuestos procesales (56) y se hallan sustancialmente contemplados por las leyes en la forma negativa de irregularidades que pueden dar lugar a la deducción de excepciones dilatorias (v.gr., art. 347, CPCCN) (57). Por otro lado, tales requisitos se relacionan con la actividad que la pretensión involucra, en sus tres dimensiones de lugar, tiempo y forma. b) En lo que respecta a los sujetos, el órgano ante quien se deduce la pretensión debe hallarse provisto de competencia para satisfacerla. Acerca del modo de determinar la existencia o la inexistencia de este requisito, corresponde distinguir entre la competencia por razón de la materia, el valor o el grado, por una parte, y la competencia territorial, por otra, pues, mientras en el primer supuesto los jueces se hallan habilitados para declararse incompetentes de oficio, en el segundo caso la incompetencia sólo puede ser declarada si el demandado articula la correspondiente excepción (v.gr., arts. 1°, 2° y 337, CPCCN). Ello, sin perjuicio del derecho que incumbe al demandado para valerse de cada excepción a fin de poner de manifiesto cualquier otra clase de incompetencia, en el supuesto de que el juez hubiese omitido declararla de oficio. Por lo que toca a los sujetos activo y pasivo de la pretensión, pertenece a la categoría de requisitos ahora examinados su capacidad para ser parte (aptitud para ser titular de derechos y deberes procesales) y su capacidad procesal (aptitud para realizar personalmente, o por medio de un mandatario convencional, actos procesales válidos). En el supuesto de que el actor o el demandado actúen por medio de un representante, legal o convencional, también figura entre aquellos requisitos la presentación de los documentos que justifiquen la personería, así como la validez y la suficiencia de tales documentos. Los defectos que mediaren respecto de tales requisitos de capacidad o de representación autorizan, tanto al actor como al demandado, para oponer la 348

excepción dilatoria de "falta de personería" (v.gr., art. 347, inc. 2°, CPCCN), si bien el juez hállase facultado para hacerlos valer ex officio. En el mismo grupo que estamos analizando deben incluirse ciertos requisitos cuyo cumplimiento es indispensable para que se dé curso a pretensiones interpuestas frente a determinadas personas. Nos referimos a la reclamación administrativa previa en el supuesto de demandarse al Estado nacional (art. 30, ley 19.549) y a la necesidad de obtener la conformidad del respectivo gobierno cuando se entabla una pretensión frente a un Estado, embajador o ministro plenipotenciario extranjero (art. 24, inc. 1°, dec.-ley 1285/1958). En la hipótesis de que, por inadvertencia o error, no haya mediado declaración judicial desestimatoria de la pretensión por no haberse cumplido los mencionados requisitos, incumbe al sujeto pasivo la carga de articular la excepción de "falta de personería", pues lo que en tal caso se halla en juego es la capacidad de aquél para ser parte en el respectivo proceso (58). Finalmente, puede también constituir un requisito procesal de admisibilidad de la pretensión, con referencia al sujeto activo, el "arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda", en el supuesto de que aquél no tenga domicilio o bienes inmuebles en la República (v.gr., art. 348, CPCCN). La ausencia de este requisito, sin embargo, sólo puede hacerse valer mediante la correspondiente excepción dilatoria. c) En cuando al objeto de la pretensión, corresponde incluir dentro de la categoría de requisitos ahora examinada, en primer lugar, el de que aquél resulte idóneo con relación al tipo de proceso en el cual la pretensión se ha interpuesto (sería inadmisible, p. ej., la pretensión de divorcio que se intentare entablar en un proceso de alimentos o en cualquier otro de naturaleza sumaria (59) ; la pretensión reconvencional interpuesta en un proceso sumarísimo; etc. (60) ). En el mismo grupo corresponde encuadrar las exigencias de la ley en el sentido de que el actor designe "con toda exactitud" la "cosa demandada" y formule "la petición en términos claros y positivos" (v.gr., art. 330, incs. 3° y 6°, CPCCN). En uno y otro caso, las deficiencias correspondientes pueden determinar la inadmisión de la pretensión ad limine, por decisión dictada de oficio (v.gr., art. 337, CPCCN) sin perjuicio de que se llegue a análogo resultado por vía de una excepción de defecto legal (v.gr., art. 347, inc. 5°, CPCCN). Al objeto de la pretensión también conciernen, finalmente, ciertos requisitos extrínsecos previstos por las leyes de fondo, cuya falta impide entrar en el examen de fundabilidad. Así, según el art. 2012 del Código Civil, constituye 349

como regla requisito de la pretensión deducida frente al fiador la previa excusión de todos los bienes del deudor; la pretensión petitoria, de acuerdo con el art. 2484 del mismo Código, no puede entablarse antes de que haya terminado la instancia posesoria; y el art. 2486 dispone que el demandado vencido en el posesorio no puede comenzar el juicio petitorio sino después de haber satisfecho las condenaciones pronunciadas contra él. La falta de tales requisitos sólo puede determinar el rechazo de la pretensión en el supuesto de que el demandado denuncie dicha falta mediante la interposición de la correspondiente defensa. Durante la vigencia del régimen procesal anterior a la promulgación de la ley 17.454 tales defensas únicamente podían oponerse en oportunidad de la contestación a la demanda y resolverse en la sentencia definitiva, por cuanto no se hallaban incluidas dentro de la enumeración de las excepciones de previo y especial pronunciamiento. Se trataba, sin duda, de un régimen inadecuado, pues la falta de alguno de los requisitos a que nos referimos, en tanto obsta al pronunciamiento de una sentencia de mérito, torna inútil la prosecución del proceso a través de todas sus etapas (61). Haciéndose cargo de esa circunstancia, el Código Procesal de la Nación incluye, entre las excepciones previas, "las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario (62) o el de excusión, o las previstas en los arts. 2486 y 3357 del Código Civil" (63). d) En lo que atañe a la causa, constituye requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión el de que ella se fundamente mediante una prolija relación de los antecedentes fácticos a los que el actor atribuye el efecto jurídico que persigue (doctrina de la sustanciación) (64). A tal requisito se refiere la ley cuando prescribe que la demanda debe enunciar "los hechos en que se funde, explicados claramente" (v.gr., art. 330, inc. 4°, CPCCN). El defecto de fundamentación puede provocar la inadmisión de la pretensión, sea por resolución dictada de oficio (v.gr., art. 337, CPCCN) o por resolución que declare procedente la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (v.gr., art. 347, inc. 5°, CPCCN). e) Finalmente, concierne, junto con los sujetos, el objeto y la causa de la pretensión, el requisito consistente en la inexistencia de otra pretensión interpuesta anteriormente, ante el mismo u otro órgano judicial, en la cual dichos elementos sean los mismos. Pero la declaración de inadmisibilidad de la pretensión, por este motivo, sólo corresponde en el supuesto de que el demandado oponga la excepción de litispendencia (v.gr., art. 347, inc. 4°, CPCCN). Procede, en cambio, la excepción de cosa juzgada, en el supuesto de que haya recaído recisión definitiva sobre la pretensión anteriormente planteada. Diversamente de lo que ocurría con la excepción de litispendencia, el 350

ordenamiento procesal vigente en el orden nacional, con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454, no autorizaba el planteamiento de la excepción de cosa juzgada como de previo y especial pronunciamiento. Distinto es el criterio seguido por dicha ley que además incluye, junto con aquélla, las excepciones de transacción, conciliación y desistimiento del derecho (art. 347, incs. 6° y 7°). f) Los requisitos vinculados a la actividad que la pretensión entraña deben ser analizados en las tres dimensiones de lugar, tiempo y forma en que dicha actividad se exterioriza. El lugar de la pretensión debe coincidir con la sede correspondiente al juez o tribunal que el sujeto activo considere competente para conocer de ella. El tiempo en que la pretensión debe ser deducida tiene limitaciones genéricas y específicas. A las primeras se refieren las normas procesales que determinan cuáles son los días y horas hábiles para cumplir actos procesales válidos (v.gr., arts. 152, CPCCN; 2°, RJN; etc.). Las limitaciones específicas se hallan establecidas en aquellas normas que excluyen la admisibilidad de ciertas pretensiones cuando éstas son planteadas antes o después de transcurrido determinado plazo. Un ejemplo de la primera situación es la norma contenida en el art. 3357 del Código Civil, que impide deducir frente al heredero pretensión alguna tendiente a que acepte o repudie la herencia, hasta pasados nueve días desde la muerte del causante. A la segunda situación se refiere, v.gr., el art. 621 del Código Procesal de la Nación, según el cual los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva no pueden promoverse después de transcurrido un año de producidos los hechos en que se fundan. Hacen, finalmente, a la forma de la pretensión, el modo en que ella debe expresarse (escrito, en nuestro derecho); el idioma a utilizar en su formulación; el conjunto de requisitos que corresponde observar en la redacción del escrito en el cual se la deduce (v.gr., utilización de tinta negra, encabezamiento, indicación, por los abogados y procuradores, del tomo y folio o del número de la matrícula de su inscripción, etc.); la agregación de las copias de la demanda y de los documentos con ella agregados; la firma de letrado; etcétera. Interesa destacar, asimismo, que incumbe como regla al órgano judicial la función de vigilar la concurrencia de los requisitos atinentes a la actividad de la pretensión, hallándose aquél facultado para disponer, según sea el caso, el rechazo ad limine o la concesión de un plazo para obviar el defecto. Ello, sin perjuicio de que el demandado haga valer la falta de tales requisitos por vía de impugnación de la providencia que da curso a la respectiva demanda. B) FISCALES 351

Este tipo de requisitos se circunscribe al pago del impuesto con que las leyes tributarias gravan las actuaciones judiciales, el cual comprende el sellado de actuación y el impuesto de justicia (65). En virtud de no responder su cumplimiento a exigencias técnicas del proceso, pueden o no constituir, de conformidad con el criterio tributario ocasionalmente adoptado, un requisito de admisibilidad de la pretensión en sentido estricto. Reviste tal carácter cuando, como ocurría durante la vigencia del decreto 7322/1965 y ocurre de acuerdo con algunos ordenamientos provinciales, se impide dar curso a la pretensión hasta tanto se efectúe el pago del respectivo gravamen o se afiance la multa y el impuesto correspondiente. Las leyes fiscales, asimismo, prevén determinadas exenciones al pago de tales gravámenes, las cuales atienden a los sujetos de la pretensión (Nación, provincias, municipalidades; bancos oficiales; asociaciones y entidades civiles de asistencia social; personas que actúen con carta de pobreza, etc.), o al objeto o naturaleza de aquélla (peticiones al Poder Judicial fundadas en el ejercicio de un derecho político; defensa en juicio criminal, etc.). 81. REQUISITOS INTRÍNSECOS DE ADMISIBILIDAD Este grupo de requisitos se vincula a los sujetos (activo y pasivo) y al objeto de la pretensión procesal. a) Con relación a los sujetos, pertenece en primer lugar a esta categoría de requisitos una aptitud de aquellos que se encuentra referida a la materia sobre que versa la pretensión procesal en cada caso particular y que, por lo tanto, resulta claramente diferenciable de la capacidad para ser parte y de la capacidad procesal que hemos mencionado al ocuparnos de los requisitos extrínsecos de admisibilidad, pues éstas constituyen aptitudes jurídicas que habilitan para intervenir en un número indeterminado de proceso, con prescindencia de las concretas relaciones o estados jurídicos que en ellos se controvierten. Para que el juez se encuentre en condiciones de examinar la pretensión procesal en cuanto al fondo, no es suficiente, en efecto, la concurrencia de aquellas aptitudes genéricas. Es preciso, además, que quienes de hecho intervienen en el proceso como partes (actora o demandada) sean quienes deban figurar en ese proceso concreto asumiendo tal calidad. Estas últimas son las "justas partes" o las "partes legítimas" (66), y la aptitud jurídica que permite caracterizarlas mediante esos términos se denomina legitimación para obrar o legitimación procesal (67).

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Cabe, pues, definir a la legitimación para obrar o procesal como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa (68). De la definición precedente se infiere, en primer lugar, que la legitimación es un requisito que afecta tanto al actor como al demandado. La pretensión, en efecto, debe ser deducida por y frente a una persona procesalmente legitimada (69) , lo cual no obsta, desde luego, a que el sujeto pasivo que carezca de tal atributo sea citado al proceso y asuma en él calidad de parte demandada, circunstancia que le permitirá, eventualmente, hacer valer su propia falta de legitimación (70) y, por consiguiente, la inadmisibilidad de la pretensión frente a él deducida. En segundo lugar, el concepto enunciado pone de manifiesto los distintos ámbitos en que se mueven los requisitos de capacidad y de legitimación, demostrando que, así como un sujeto puede gozar de capacidad procesal y carecer de legitimación, puede también hallarse legitimado y no ser procesalmente capaz (71). La pauta, a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación procesal, está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso (72) ; de allí que, en este supuesto, la justificación de la legitimación procesal se halle absorbida por la prueba de la existencia de la relación jurídica: si A, por ejemplo, demuestra haber dado a B en locación un inmueble de su propiedad, también prueba, al mismo tiempo, que se halla legitimado para deducir la pretensión de desalojo frente a B y que éste, como locatario, reviste legitimación como sujeto pasivo (73). El ordenamiento jurídico, sin embargo, contempla diversos casos de legitimación anómala o extraordinaria, a los cuales caracteriza el hecho de que resultan habilitadas para intervenir en el proceso, como partes legítimas, personas ajenas a la relación jurídica sustancial que en aquél se controvierte. En tales hipótesis, que se agrupan bajo el nombre de sustitución procesal (74), se opera una verdadera disociación entre los sujetos legitimados para obrar y los sujetos titulares de la respectiva relación sustancial, circunstancia que determina una variante de importancia en el ámbito probatorio, por cuanto el sustituto debe probar no sólo la existencia de la relación jurídica de la que fue partícipe el sustituido, sino también las circunstancias de las cuales emerge su propia legitimación. Tal, v.gr., lo que ocurre en el caso de la llamada acción oblicua a que se refiere el art. 1196 del Código Civil, en la cual incumbe al 353

actor la carga de probar no sólo la titularidad del crédito reclamado por parte de su deudor, sino su condición de acreedor de este último (75). Existen casos, asimismo, en los cuales la legitimación, sea activa o pasiva, se halla atribuida a una pluralidad de personas. Desde el punto de vista de su regulación legal, todos esos casos pueden agruparse en dos categorías que se diferencian tomando como pauta directriz el hecho de que el juez se halle o no habilitado para dictar sentencia sobre el fondo del asunto cuando no han intervenido o no han sido citados al proceso todos los sujetos legitimados. En la primera categoría se encuentra, por ejemplo, el caso de las obligaciones indivisibles o solidarias, en el que si bien todos los acreedores y todos los deudores están, respectivamente, activa y pasivamente legitimados (arts. 686 y 705, CCiv.), el juez puede examinar la pretensión en cuanto al fondo aun en el supuesto de que aquélla haya sido deducida por uno solo de los acreedores y frente a uno solo de los deudores. A la segunda categoría pertenece, por ejemplo, la hipótesis del art. 260 del Código Civil, según el cual la pretensión de filiación no puede ser intentada sino contra el padre y la madre en conjunto, y por fallecimiento de éstos, contra sus herederos. La característica de este supuesto reside en la circunstancia de que, en razón de tratarse de una única pretensión (76), ella no puede ser válidamente juzgada si no ha sido propuesta por todos o frente a todos los sujetos interesados en la relación jurídica litigiosa (litisconsorcio necesario) (77). Consideración aparte (78) merece el tema referente a la protección judicial de los denominados derechos o intereses supraindividuales, colectivos o difusos derivados, particularmente, de los elementos contaminadores del medio ambiente, de la amenaza o perturbación del patrimonio natural y cultural, o de la circulación de productos defectuosamente elaborados cuya existencia en la actualidad se hallan consagrados, según se vio supra, nro. 5, B) por los arts. 41 a 43 de la Constitución Nacional (79). Tales derechos imponen necesariamente un ensanchamiento de la legitimación procesal acorde con la titularidad plural, masiva o indistinta de los bienes o los valores protegidos. Desde el punto de vista subjetivo, en efecto, esos derechos o intereses no pertenecen a una persona determinada ni a un grupo nítidamente delimitado de personas como ocurre en las situaciones clásicas del condominio o de la pluralidad de acreedores de una misma obligación, sino a un grupo indeterminado, o prácticamente de imposible o difícil determinación, cuyos integrantes tampoco se hallan vinculados por una concreta relación jurídica, como pueden ser, v.gr., los propietarios ribereños de un curso de agua contaminado o los habitantes de un barrio afectado por polución (80). 354

Objetivamente, los derechos o los intereses de que se trata se refieren, asimismo, a un bien indivisible, en cuanto no cabe su división en cuotas o fracciones adjudicables a cada uno de los interesados. De lo dicho se deriva que la legitimación procesal, en el marco de los derechos analizados, trasciende el concepto de derecho subjetivo (81) y de la consiguiente titularidad de una relación jurídica, para emplazarse en cualquiera de las personas mencionadas en el art. 43 de la Constitución Nacional, es decir, en el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones no gubernamentales constituidas para la defensa de los referidos derechos. Por afectado o afectados debe entenderse a todo aquel que ha sufrido o puede sufrir las consecuencias de los actos o las omisiones que lo perjudican (82), o sea, a aquellas personas que se hallan en condiciones de acreditar una vinculación directa con el bien o el valor afectado a raíz de esos actos. El defensor del pueblo tiene legitimación procesal en la medida en que actúa en ejercicio de funciones que le otorga el art. 86 de la Constitución Nacional, aunque, pese a la terminología del art. 43 de aquélla, no es un legitimado en sentido estricto, sino un representante legal de los afectados (83). Lo mismo cabe decir de las asociaciones que propenden a la defensa de los derechos de incidencia colectiva. No existe, por lo tanto, una legitimación popular que autorice a deducir la correspondiente pretensión (84), sin perjuicio de la denuncia que cualquier persona puede formular ante la Defensoría del Pueblo a fin de que actúe en consecuencia (85). Si bien, por último, resulta innecesario que el eventual litigio se integre con todos aquellos que hayan sido directamente agraviados por el acto u omisión lesivos, pues no se trata de un litisconsorcio necesario, la eficacia de cosa juzgada adquirida por la sentencia que hace lugar a la demanda beneficia a la totalidad de ellos. La sentencia desfavorable, en cambio, puede ser objeto de revisión en un proceso ulterior en el supuesto de que el actor acredite que dicha sentencia se dictó a raíz de una connivencia dolosa entre las partes. La ausencia de legitimación, sea activa o pasiva, torna admisible la llamada defensa de "falta de acción" (sine actione agit), la cual, en nuestro derecho, debe ser opuesta como principio en el escrito de contestación a la demanda y examinada en oportunidad de la sentencia definitiva, aunque, desde luego, con carácter previo al examen de fundabilidad de la pretensión (86). El principio mencionado cede cuando la falta de legitimación resulte manifiesta, en cuyo caso cabe oponerla como excepción de previo y especial pronunciamiento, sin 355

perjuicio, en caso de no concurrir aquella circunstancia, de que sea objeto de decisión en la sentencia definitiva (art. 347, inc. 3°, CPCCN). Los ordenamientos procesales argentinos anteriores a la promulgación del Código Procesal de la Nación no contemplaban la posibilidad de que la correspondiente defensa se dedujera como artículo de previo y especial pronunciamiento (87). Con relación a este aspecto resulta interesante destacar que el Código de Procedimiento Civil de Venezuela preveía esa modalidad respecto de las llamadas excepciones de "inadmisibilidad", una de las cuales podía fundarse, precisamente, en la "falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio" (art. 257, inc. 1°), provocando la declaratoria, de haber lugar en ella, el efecto de "desechar la demanda y no darle entrada en el juicio" (art. 261), aunque, en el caso de no haberse alegado dicha excepción para que se la resuelva por previo pronunciamiento, podía el demandado proponerla en la contestación de la demanda, junto con las razones, las defensas y las excepciones perentorias que creyere conveniente invocar (art. 262) (88). El Código Procesal de la Nación, como se ha visto, incluye entre las excepciones previas la de falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, "cuando fuere manifiesta" (art. 347, inc. 3°) (89). La razón por la cual se ha otorgado carácter previo a esta excepción es la misma que determinó la inclusión, en la citada norma (inc. a]), de las llamadas defensas temporarias, o sea, la necesidad de evitar el desarrollo total de un proceso que ha de concluir sin posibilitar la resolución de mérito solicitada mediante el planteamiento de la pretensión. Sin embargo, en razón de la estrecha vinculación que generalmente guarda la legitimación para obrar con la cuestión de fondo sometida a la decisión del juez (90), la excepción sólo puede resolverse como artículo previo en el supuesto de que la ausencia de aquel requisito aparezca en forma manifiesta. El rechazo de la excepción, asimismo, que sólo puede fundarse en la falta de concurrencia de ese atributo, no constituye obstáculo para que el juez, en la sentencia definitiva, declare la inexistencia de legitimación para obrar, aun en el caso de que el demandado no haya opuesto, al contestar la demanda, la llamada defensa de falta de acción. La legitimación para obrar, finalmente, es susceptible de determinación con carácter previo al planteamiento de la pretensión procesal, y el instrumento legal previsto para obtener ese resultado es la diligencia preliminar a que se refiere el art. 323, inc. 1°, CPCCN, o sea, la declaración jurada que puede pedirse al futuro demandado "sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobación no pueda entrarse en juicio" (91). b) Con relación a los sujetos, también figura entre los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión el interés procesal, al que cabe definir como la 356

necesidad o la imprescindibilidad del proceso para satisfacer, en cada caso concreto, el derecho afirmado como fundamento de aquélla (92). Desde que no es de incumbencia de los jueces hacer declaraciones abstractas o académicas, sino decidir "colisiones efectivas de derechos", resulta claro que la pretensión procesal es inadmisible cuando de ella no surge que el reclamo dirigido al órgano sea necesario para el logro de aquellos fines (93). Gran parte de la doctrina considera que el interés procesal reviste carácter secundario e instrumental con respecto al interés sustancial, y tiene por objeto la sentencia que se solicita al juez como medio de satisfacer el interés primario (sustancial) que ha sido lesionado por el comportamiento del adversario o, genéricamente, como consecuencia de la situación de hecho objetivamente existente (94). Como dice Calamandrei: "El interés procesal en obrar y en contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho no puede ser ya conseguida sin recurrir a la autoridad judicial : o sea, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional" (95); de manera que, v.gr., el interés primario de quien se afirma acreedor de $ 1000 consiste en obtener el pago de esa suma; pero el interés procesal sólo surgirá en el supuesto de que el deudor no pague al producirse el vencimiento del plazo respectivo, y tendrá por objeto la condena y, eventualmente, la ejecución forzosa de su patrimonio (96). Existe, por lo tanto, interés procesal, toda vez que el derecho se encuentre en estado de insatisfacción, en forma tal que, sin la intervención del órgano judicial, la expectativa, inherente al mismo derecho, quedaría irrealizada (97). Tanto Redenti (98) como Satta (99) han objetado tal conclusión, fundándose sustancialmente en una concepción de la acción que excluye, respecto de ésta, la preexistencia de un derecho subjetivo y, por lo tanto, de un interés que pueda concebirse autónomamente con relación al interés en accionar. De acuerdo con los caracteres que hemos asignado a la pretensión procesal (supra, nro. 76), no dudamos de que el interés que debe sustentarla resulta diferenciable del interés comprometido en la relación jurídica sustancial invocada como fundamento de aquélla, pues es ajena a dicha relación jurídica considerada en sí misma la idea de un reclamo dirigido a un órgano judicial y, por lo tanto, la de la necesidad de ese reclamo. Mientras en el caso de derechos a una prestación el interés procesal surge con motivo de un estado de insatisfacción derivado del incumplimiento por parte del sujeto obligado, existen casos en los cuales el interés resulta de una situación jurídica objetivamente dañosa que sólo puede ser removida mediante la intervención de un órgano judicial. Tal lo que ocurre cuando, sin que medie incumplimiento de prestación alguna, se haya producido una situación de falta 357

de certeza acerca de la existencia o la inexistencia de un derecho; o cuando, existiendo en concreto ciertas situaciones susceptibles de producir la modificación de un estado o relación jurídica, tal modificación sólo puede operarse mediante una sentencia judicial (nulidad de matrimonio, declaración de incapacidad por insania, etc.) (100). El interés procesal tiene, como regla, un contenido económico, pero éste puede ser exclusivamente moral (101) cuando la pretensión tiende, por ejemplo, a la tutela del nombre, al depósito de menores abandonados o a obtener el goce de derechos constitucionales de índole no patrimonial (102). Además, el interés debe ser actual; pero ello no impide que, en ciertos casos, pueda reclamarse la protección de derechos eventuales o futuros, siempre que existan determinadas circunstancias, de carácter actual, frente a las cuales el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de una tutela inmediata (103). Así, por ejemplo, una deuda sujeta a condición o pendiente de plazo autoriza a pedir un embargo preventivo cuando se justifica que por cualquier causa ha disminuido notablemente la responsabilidad del deudor después de contraída la obligación (v.gr., art. 209, inc. 5°, CPCCN). Algo similar ocurre en el caso de las pretensiones de condena a una prestación futura, de las cuales nos ocuparemos más adelante. La determinación sobre la existencia o la inexistencia de interés procesal es materia que incumbe primordialmente al juez, por cuanto la necesidad de tutela jurídica constituye un presupuesto básico del ejercicio mismo de la función judicial, a la que es ajena, como hemos dicho anteriormente, la formulación de declaraciones abstractas o académicas; de allí que la ausencia de interés procesal pueda ser declarada de oficio (104). Procede dejar establecido que el interés procesal constituye también uno de los requisitos que debe reunir la oposición a la pretensión (interés en contradecir) (105) ; asimismo, que aquél no es un requisito privativo de la pretensión y de la oposición a ésta, sino que es común a todos los actos procesales. c) Corresponde finalmente incluir, en esta categoría de requisitos de admisibilidad, el de que el juez se encuentre legalmente habilitado para dictar el pronunciamiento pedido. El objeto de la pretensión, en otras palabras, debe ser jurídicamente posible (106). No reunirían este requisito las pretensiones mediante las cuales se pidiese, por ejemplo, la declaración de un divorcio vincular, el reconocimiento de filiación natural con respecto a una mujer casada o la prisión del demandado por falta de pago de una deuda.

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Por cuanto se trata, en todas esas hipótesis, de materias sobre las cuales se halla vedada cualquier decisión judicial de mérito, es obvio que los jueces deben repeler de oficio las respectivas pretensiones. En el ámbito del proceso arbitral, el requisito de que tratamos se encuentra referido a todas aquellas cuestiones respecto de las cuales no cabe comprometer en árbitros, o sea, las que no pueden ser objeto de transacción (v.gr., art. 737, CPCCN). 82. FUNDABILIDAD DE LA PRETENSIÓN a) Resuelta o verificada la concurrencia de los requisitos de admisibilidad precedentemente analizados, el juez se encontrará en condiciones de pronunciarse sobre el mérito de la pretensión o, lo que es lo mismo, sobre si ésta es o no fundada. Ocurrirá lo primero cuando la pretensión procesal, en razón de su contenido, resulte apropiada para obtener una decisión favorable a quien la ha planteado; y desde que dicho contenido se halla representado por una concreta situación de hecho a la que se atribuye un determinado efecto jurídico, el examen de fundabilidad consiste, fundamentalmente, en determinar si ese efecto jurídico corresponde, o no, a la situación de hecho invocada. b) En esa determinación el juez actúa sobre la base de su conocimiento del orden jurídico vigente, pudiendo prescindir de las normas invocadas por las partes y suplir las omisiones de fundamentación jurídica en que aquéllas hubiesen incurrido (iura novit curia). Incumbe, de modo exclusivo a las partes, en cambio, la aportación de los datos configurativos de la situación de hecho que ha de ser jurídicamente valorada por el juez. c) El contenido de la pretensión, por lo demás, debe juzgarse en función de la actividad desplegada por las partes durante todo el desarrollo del proceso. En la generalidad de los casos, en efecto, no será suficiente la aportación de los hechos, por completa que ella sea, pues en el supuesto de ser aquéllos controvertidos incumbirá a las partes la carga de probarlos de acuerdo con ciertas reglas distributivas que el juez debe valorar, precisamente, en oportunidad de pronunciarse sobre la fundabilidad de la pretensión. d) El juez debe examinar la situación de hecho con referencia al momento en que la pretensión fue deducida, sin tener en cuenta, por consiguiente, las modificaciones que dicha situación puede experimentar durante el desarrollo del proceso. Con fundamento en el principio de economía procesal, sin embargo, los códigos procesales (v.gr., art. 163, inc. 6°, CPCCN) admiten que, si durante el transcurso del proceso ocurren hechos que tienen por efecto consolidar, modificar o extinguir el derecho de las partes (como el pago, el cumplimiento de la obligación o la extinción del plazo), el juez puede hacer 359

mérito de esos hechos sobrevinientes para rechazar o hacer lugar a la pretensión (107).

IV. VICISITUDES DE LA PRETENSIÓN 83. CLASES Desde que se manifiesta a través de la reclamación dirigida ante un órgano y frente a una persona distinta de quien la deduce, la pretensión procesal puede experimentar, fundamentalmente, tres clases de vicisitudes que examinaremos seguidamente bajo los nombres de transmisión, transformación e integración.

84. TRANSMISIÓN a) Existe transmisión de la pretensión cuando, en razón de haberse operado una sucesión respecto del derecho que la fundamenta, la persona del sujeto activo es reemplazada por otra que actúa procesalmente en su lugar. b) Se sigue, del concepto enunciado, que la transmisión de la pretensión no es más que una consecuencia de la transmisión de derechos que se hallan en litigio (108). Por lo tanto, aquella no induce, necesariamente, la transmisión del respectivo derecho material, cuya existencia puede ser negada por la sentencia que se dicte en el proceso (109). c) Cuando la transmisión de la pretensión es consecuencia de una sucesión a título universal, el sucesor o los sucesores del sujeto activo, en tanto continúan la personalidad jurídica de éste, pueden intervenir en el respectivo proceso asumiendo la posición de partes principales con los mismos derechos, cargas y deberes procesales del causante (110). Si se trata, por el contrario, de una sucesión a título singular, la transmisión de la pretensión se halla supeditada a la circunstancia de que la otra parte preste su conformidad para que el sucesor singular intervenga en reemplazo del transmitente del derecho litigioso. Tal es la solución que consagra el art. 44 del Código Procesal de la Nación, en concordancia con la que generalmente propiciaban la jurisprudencia y algunos Códigos provinciales (v.gr., Jujuy, art. 56; Santa Fe, art. 28) (111). d) No todas las pretensiones son transmisibles. Carecen de tal atributo, por lo pronto, aquellas que se fundan en derechos inherentes a la persona o que 360

comprenden hechos de igual naturaleza (art. 1445, CCiv.). Tales son, v.gr., las de divorcio, nulidad de matrimonio, reconocimiento de filiación (112), etcétera. Asimismo, existen pretensiones que son intransmisibles respecto de determinadas personas: no pueden cederse a los abogados o procuradores judiciales las pretensiones de cualquier naturaleza, deducidas en los procesos en que ejerciesen o hubiesen ejercido sus oficios; así como tampoco, a los demás funcionarios de la administración de justicia, aquellas pretensiones que fuesen de la competencia del juzgado o tribunal en que sirviesen (art. 1442, CCiv.). 85. TRANSFORMACIÓN a) La pretensión se transforma cuando, mediante un acto unitario, tiene lugar la alteración de alguno de sus elementos objetivos (objeto o causa) (113). La configuración de esta vicisitud de la pretensión queda excluida, por consiguiente, siempre que la alteración sólo afecte a los sujetos activo o pasivo de aquélla, por cuanto, en tal hipótesis, no existe un acto unitario, sino que se producen, en realidad, dos actos procesales independientes, o sea, un desistimiento de la anterior pretensión y la formulación de otra distinta, sea por el nuevo actor o frente al nuevo demandado (114). b) Existirá transformación de la pretensión, por lo pronto, siempre que se modifique la base fáctica que la sustenta, lo que ocurriría, por ejemplo, si alegada originariamente por el actor su condición de propietario, aquél invocase luego su calidad de usuario o usufructuario, o si habiéndose atribuido al demandado la calidad de inquilino, se pretendiera después atribuirle el carácter de subinquilino. También se configura la situación que analizamos cuando se modifica el objeto inmediato o mediato de la pretensión. Tal lo que ocurriría, por ejemplo, si primero se hubiese solicitado la declaración de rescisión de un acto jurídico y posteriormente su nulidad, o si se pidiese que el pronunciamiento recaiga sobre una cosa distinta a la primitivamente reclamada. No implicaría transformación de la pretensión, en cambio, el pedido de un pronunciamiento de entidad inferior al originariamente solicitado (v.gr., simple declaración en lugar de condena a una prestación) o la reducción cuantitativa del objeto mediato (v.gr., una indemnización inferior a la pedida con anterioridad), siempre que, en uno u otro caso, no se produzca una alteración de la causa. Lo que en tales hipótesis ocurre es, en realidad, un desistimiento parcial de la primitiva pretensión (115). Tampoco configuran una transformación de la pretensión las alteraciones introducidas en la fórmula en que se manifiesta su objeto, con el fin de mejorarlo o hacerlo más comprensible, ni la eliminación 361

de los errores simplemente materiales de que adolezca el escrito en que la pretensión se contiene (116). c) La transformación de la pretensión, de conformidad con el Código Procesal de la Nación y los códigos provinciales que a él se han adaptado, sólo es admisible, con relación a la causa y al objeto inmediato, en tanto el demandado no haya sido notificado de la demanda. El principio se halla consagrado por el art. 331 del mencionado ordenamiento con referencia a la pretensión contenida en la demanda mediante la cual se inicia el proceso ordinario: "el actor podrá modificar la demanda —expresa dicha norma— antes de que ésta sea notificada". En lo que concierne, en cambio, a la transformación del objeto mediato de la pretensión, la norma citada dispone: "Podrá, asimismo (el actor), ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de una misma obligación" y agrega que "se considerarán comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido y se sustanciará únicamente con el traslado a la otra parte". A un criterio análogo, aunque con ciertas variantes, responde el Código de la provincia de Santa Fe, cuyo art. 135 dispone lo siguiente: "El demandante no podrá variar la acción entablada después de haber sido contestada la demanda, pero podrá ampliar o moderar la petición siempre que se funde en hechos que no impliquen un cambio de acción". Agrega el art. 136 del mismo Código: "La ampliación autorizada por el artículo anterior no será sustanciada especialmente y podrá hacerse en cualquier estado de la causa hasta la citación para sentencia; pero si se fundare en hechos no alegados en la demanda, deberá formularse hasta tres días después de la apertura a prueba, en que se dará un nuevo traslado, por tres días, al demandado" (en el mismo sentido se halla redactado el art. 180 del Código de Córdoba). En nuestro entender, la "ampliación" a que se refieren la norma precedentemente transcripta y el segundo párrafo del art. 331 del Código Procesal de la Nación configuran, en rigor, una alteración en el objeto mediato de la pretensión y, por lo tanto, una verdadera transformación que, principalmente por razones de economía procesal, se halla sujeta a un régimen específico (117). Además, dicha norma contempla, en su última parte, lo mismo que el apartado segundo del art. 331 del Código Procesal de la Nación, un supuesto de integración de la pretensión. Bajo el título "modificaciones de la demanda y del responde", el art. 171 del Código Procesal Civil de la provincia de Mendoza preceptúa: "Mientras no se haya decretado el traslado de la demanda o de la reconvención, el actor o el demandado, según el caso, podrán modificarlas o ampliarlas". Como se advierte, esta norma fija a la facultad de transformar la pretensión un límite temporal distinto al establecido por el Código Procesal de la Nación y por los Códigos de Santa Fe y Córdoba, que es el que también admitía la jurisprudencia de los tribunales nacionales con anterioridad a la promulgación 362

del primero de los citados ordenamientos (118). A nuestro juicio el referido límite debe estar dado, como lo hace el Código Procesal de la Nación, por la notificación de la demanda, pues es a partir del momento correspondiente a ese acto en que el demandado adquiere el derecho a obtener el pronunciamiento de una sentencia sobre el tema propuesto por el actor. La razón de ser del principio limitativo en cuanto a la oportunidad en que cabe transformar la pretensión reside, fundamentalmente, tanto en la necesidad de mantener el buen orden del proceso como en la de impedir que la defensa del demandado resulte entorpecida o dificultada a raíz de nuevos planteamientos que lo coloquen en la imposibilidad de adoptar una línea defensiva determinada (119). d) La transformación de la pretensión es admisible, aun después de producida la notificación del traslado de la demanda cuando el demandado acepta, expresa o implícitamente, debatir los nuevos planteamientos introducidos por el actor (120). La jurisprudencia, asimismo, ha admitido en ciertos casos la ampliación cuantitativa del objeto mediato de la pretensión, aun cuando el pedido fuese formulado con posterioridad a la mencionada etapa procesal. En materia de expropiación, por ejemplo, se decidió que si bien no debe acordarse mayor indemnización que la requerida por el propietario en la contestación a la demanda, ello no obsta para que, cuando haya transcurrido un dilatado lapso entre la fecha en que se produjo ese acto procesal y la fecha de la desposesión el expropiado, con posterioridad a esta última diligencia, aumente su anterior reclamo sobre la base de la valorización del bien ocurrida durante dicho lapso (121) , y con respecto a la desvalorización monetaria, se ha resuelto que ella puede ser invocada hasta la oportunidad de presentar el alegato (122). Cabe, asimismo, recordar que el art. 331 del Código Procesal de la Nación autoriza al actor a ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia se opera el vencimiento de nuevos plazos o cuotas de una misma obligación (123). Es fácil advertir, sin embargo, que en todos esos casos la transformación no es susceptible de alterar sustancialmente la postura defensiva del demandado. 86. INTEGRACIÓN a) Existe integración de la pretensión cuando, sin alterarse ninguno de sus elementos constitutivos, se incorpora al proceso una o más circunstancias de hecho tendientes a confirmar o complementar su causa.

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b) A esta vicisitud de la pretensión se refieren las leyes procesales en tanto disponen que, cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o la reconvención ocurriese o llegase al conocimiento de las partes algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el art. 360 (v.gr., art. 365, CPCCN). La integración de la pretensión puede también tener lugar en segunda instancia, determinando su apertura a prueba, cuando las partes aleguen algún hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista para su alegación en primera instancia (v.gr., art. 260, inc. 5°, ap. a], CPCCN). c) Los "hechos nuevos" a que aluden las normas precedentemente citadas deben hallarse encuadrados dentro de los términos de la causa de la pretensión que es objeto del proceso, pues de lo contrario aquélla resultaría no integrada, sino transformada. Un ejemplo corriente, que ilustra sobre el punto, es el relativo a la inadmisibilidad del hecho nuevo no comprendido en la causal de divorcio alegada oportunamente por el litigante que lo invoca (124).

V. EXTINCIÓN DE LA PRETENSIÓN 87. MEDIO NORMAL a) Normalmente, la pretensión procesal se extingue mediante el pronunciamiento de la sentencia que la actúa o que deniega su actuación (125). En tanto la declaración de voluntad que dicho acto decisorio contiene viene a satisfacer la pretensión, es obvio que él también provoca la extinción del proceso, pues entonces éste pierde su razón de ser en virtud de la desaparición de su objeto. b) Corresponde diferenciar, sin embargo, los casos en que la sentencia rechaza la actuación de la pretensión por no concurrir algún requisito intrínseco de admisibilidad, o bien, llega a pronunciarse sobre su fundabilidad, cualquiera que sea el resultado (positivo o negativo) a que el órgano procesal arribe respecto de dicho extremo, de aquellos casos en que el acto decisorio rechaza la actuación de la pretensión en razón de carecer ésta de algún requisito extrínseco de admisibilidad. El ordenamiento jurídico, en efecto, atribuye a las sentencias del primer grupo cierta cualidad en cuya virtud resulta inadmisible la proposición eficaz de la misma pretensión en otro proceso (cosa juzgada) (126). En cambio, las 364

sentencias que declaran la inadmisibilidad de la pretensión por la falta de algún requisito extrínseco no impiden que la misma pretensión, obviadas las deficiencias de que adolecía, sea nuevamente propuesta o adquiera ulterior eficacia (127). 88. MEDIOS ANORMALES Junto con la sentencia, existen medios anormales de extinción de la pretensión y, por lo tanto, del proceso, los cuales pueden agruparse en dos categorías según que posibiliten, o no, la reproducción de aquélla en un proceso posterior. A la primera pertenecen el desistimiento de la pretensión y la caducidad de la instancia; a la segunda, el desistimiento del derecho, la transacción y la conciliación. VI. CLASES DE PRETENSIONES 89. CRITERIOS CLASIFICATORIOS Las pretensiones procesales pueden clasificarse, fundamentalmente, atendiendo a dos puntos de vista: el que se refiere a la índole del pronunciamiento que persiguen y el que se basa en la naturaleza del derecho material invocado como fundamento de ellas. De acuerdo con este criterio puede hablarse, por un lado, de pretensiones de conocimiento, de ejecución y cautelares, y, por el otro, de pretensiones reales y personales. Ambos grupos serán estudiados separadamente, sin perjuicio de aludir, después, a otras clasificaciones. 90. PRETENSIONES DE CONOCIMIENTO Son pretensiones de conocimiento aquéllas mediante las cuales se solicita al órgano procesal que dilucide y determine el contenido y el alcance de una situación jurídica. Esta clase de pretensiones admite, a su vez, una subclasificación basada en los distintos tipos de sentencias que pueden conducir a ese resultado y que permiten distinguir entre pretensiones declarativas, de condena y determinativas. A) PRETENSIONES DECLARATIVAS

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a) Llámanse pretensiones declarativas a las que tienden a obtener un pronunciamiento que elimine la falta de certeza sobre la existencia, la eficacia, la modalidad o la interpretación de una relación o estado jurídico (128). b) Junto con toda pretensión de conocimiento existe, sin embargo, una pretensión declarativa, pues la sentencia que satisface una pretensión de condena o una pretensión determinativa contiene, necesariamente, una declaración previa acerca de la relación jurídica controvertida, de la que surgirá la existencia o la inexistencia de los derechos u obligaciones de que se trate; de allí que la característica fundamental de este tipo de pretensiones consista en la circunstancia de que la mera declaración de certeza resulta suficiente para satisfacer el interés de quien las propone (129) y, por lo tanto, para agotar el cometido de la función jurisdiccional. c) Las pretensiones declarativas pueden ser positivas o negativas según que, respectivamente, se basen en la afirmación de un efecto jurídico favorable al actor o en la inexistencia de un efecto jurídico favorable a la otra parte. Son, por ejemplo, pretensiones declarativas positivas la de adquisición de propiedad por prescripción (ley 14.159), la de reconocimiento de filiación (arts. 259 y 325, CCiv.), la de pago por depósito judicial (arts. 756 y ss., CCiv.), etcétera. Revisten el carácter de pretensiones declarativas negativas, entre otras, la pretensión negatoria (arts. 2800 y ss., CCiv.), la de nulidad de un acto jurídico (arts. 1046 y 1048, CCiv.), la de falsedad de un instrumento público (art. 993, CCiv.), etcétera. Corresponde también incluir entre las pretensiones declarativas negativas a la pretensión de jactancia que reglamentaban los arts. 425-432 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, por cuanto la falta de ejercicio de la pretensión por parte del jactancioso, en los supuestos en que éste "se negare a hacer la manifestación, la hiciere ambiguamente o reconociere la verdad de lo expuesto" por el provocante, llevaba aparejada la declaración de caducidad del derecho pretendido por aquél (art. 428) (130). Igualmente cabe considerar comprendida en esta categoría a la pretensión de inconstitucionalidad que acuerdan los arts. 683 a 688 del Código Procesal de Buenos Aires a todos aquellos que se encuentren comprendidos y a quienes deban aplicarse disposiciones contenidas en leyes, decretos o reglamentos dictados por los Poderes Legislativo y Ejecutivo, municipalidades, corporaciones u otras autoridades públicas, y se consideren agraviados por ser dichas disposiciones contrarias a derechos, exenciones o garantías que estén acordadas por alguna cláusula de la Constitución. En lo que atañe a los preceptos contenidos en las leyes nacionales, por el contrario, la Corte Suprema nacional tiene reiteradamente decidido que ellos 366

no son susceptibles de impugnación directa mediante una pretensión declarativa de inconstitucionalidad, por cuanto los tribunales nacionales se hallan inhabilitados para emitir declaraciones de esa naturaleza en tanto la aplicación de dichos preceptos no haya dado lugar a un litigio para cuyo fallo se requiera la revisión de algún punto constitucional (131). d) Con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Procesal de la Nación, la legislación procesal en el orden nacional no contenía una norma explícita que definiera a la pretensión declarativa (132), aunque esa circunstancia no obstó, sin embargo, a su admisión por vía jurisprudencial (133). El vacío fue cubierto por el art. 322 del Código Procesal de la Nación que prescribía, en su primer apartado: "Podrá deducirse la acción (pretensión) que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, el alcance o las modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor, y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente" (134). Entre los requisitos de la pretensión declarativa figura, ante todo, el de que el estado de incertidumbre que la fundamenta derive de circunstancias de hecho que objetivamente apreciadas revistan suficiente aptitud para provocar un daño (135) . De lo contrario, el sujeto activo carecería de interés para deducirla. Ese interés existirá, por ejemplo, si en razón de discreparse acerca de la existencia de un contrato o de su validez, una de las partes se ve impedida de disponer del bien sobre el cual aquél versa; si alguien se jacta de ser titular de un derecho sobre el bien de un tercero, etcétera (136). Además, la admisibilidad de la pretensión declarativa se halla supeditada a la inexistencia de otra vía legal para hacer cesar la incertidumbre (137). Una modalidad particular de las pretensiones declarativas se halla representada por las llamadas pretensiones constitutivas , las cuales se configuran toda vez que, según la ley, la incertidumbre sobre la existencia, la validez, etcétera, de una relación o estado jurídico debe ser eliminada, insustituiblemente , a través de una declaración judicial (138). Como ejemplos de esta clase de pretensiones, figuran las de declaración de incapacidad, de adopción, de divorcio, de nulidad de matrimonio, etcétera. Un considerable sector de la doctrina define a la pretensión constitutiva como aquella que persigue el pronunciamiento de una sentencia que cree, modifique, o extinga una relación o estado jurídico y le atribuye autonomía frente a los restantes tipos de pretensiones. 367

Generalmente, para diferenciar las pretensiones constitutivas de las meramente declarativas, los autores analizan los efectos de las sentencias a que cada una de ellas puede dar lugar y observan que mientras las sentencias declarativas se limitan a reconocer o hacer explícita una situación jurídica preexistente, a la que sólo suministran certeza, las sentencias constitutivas establecen un estado jurídico nuevo, o sea, inexistente con anterioridad al pronunciamiento del fallo. Pero a tal conclusión cabe oponer el hecho de que toda sentencia, como norma jurídica individual, constituye siempre la fuente de una nueva situación jurídica, desde que sólo mediante ella existe la concreta realidad de sus efectos, cualesquiera que ellos sean (139). También ha creído encontrarse una nota distintiva entre ambos tipos de pretensiones en la circunstancia de que las sentencias dictadas con motivo de la interposición de una pretensión constitutiva sólo proyectan sus efectos hacia el futuro (ex nunc) (140). Sin embargo, existen sentencias constitutivas que rigenex tunc, como ocurre en ciertos supuestos de nulidad de matrimonio (arts. 88 y 89 de la derogada Ley de Matrimonio Civil). De allí que, a nuestro juicio, el criterio diferenciador debe atenerse, exclusivamente, a la irremplazabilidad de la sentencia judicial para la obtención de los efectos jurídicos perseguidos por el autor de la pretensión. En consecuencia, corresponderá hablar de pretensión constitutiva siempre que, para lograr la eliminación de la incertidumbre sobre la existencia y la inexistencia de una relación o estado jurídico, se halle legalmente excluida la autocomposición del conflicto por obra de las partes y resulte, por lo tanto, imprescindible una declaración judicial (141). De esto se sigue, naturalmente, que la configuración de este tipo de pretensiones debe necesariamente referirse a lo que en cada caso determine el ordenamiento jurídico. e) (142) La ley 25.488 reprodujo, con excepción de su segundo párrafo, el texto del art. 322 del Código Procesal de la Nación en su anterior versión. La denominada acción declarativa, por lo tanto, quedó sujeta a los mismos requisitos de admisibilidad exigidos por las leyes 17.454 y 22.434, es decir: 1°) existencia de un estado de incertidumbre sobre la existencia, el alcance o las modalidades de una relación jurídica; 2°) que esa falta de certeza sea susceptible de producir un perjuicio o lesión actual al actor; 3°) que éste no disponga de otro medio legal para remediar de inmediato ese perjuicio. f) El ordenamiento procesal vigente suprimió, en cambio, el párrafo segundo de esa norma, en concordancia con la eliminación del llamado juicio sumario como eventual alternativa de sustanciación de la pretensión de que se trata.

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Dispone, en efecto, la actual versión de ese párrafo, que el juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida, de modo que se coloca en la hipótesis de que el actor haya adecuado su demanda a los requisitos del proceso ordinario o del sumarísimo, pues en ambos supuestos debe ofrecerse la totalidad de la prueba en el escrito inicial. g) El párrafo final del art. 322 disponía que la mencionada providencia no era recurrible, pero la ley 22.434 lo suprimió en concordancia con el principio general de irrecurribilidad consagrado por el art. 319, apartado segundo, del Código Procesal de la Nación. h) Éste es lugar propicio, finalmente, para recordar que era reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, según se destacó supra, nro. 90, A), c), que los preceptos contenidos en las leyes nacionales no resultaban susceptibles de impugnación directa mediante una pretensión declarativa de inconstitucionalidad, por cuanto los tribunales nacionales se hallan inhabilitados para emitir declaraciones de esa naturaleza en tanto la aplicación de dichos preceptos no haya dado lugar a un litigio para cuyo fallo se requiera la revisión de algún punto constitucional (143). El rigor de esa doctrina que erróneamente supeditó la existencia de caso contencioso al requerimiento de una sentencia de condena comenzó a atemperarse a partir del precedente registrado en Fallos 307:1379, originado en un caso en el cual, a raíz de una ley de la provincia de Santiago del Estero que fijó tasas sobre el precio de las naftas y del gasoil, Yacimientos Petrolíferos Fiscales, a través de comunicaciones telegráficas, hizo saber a aquélla que, frente al caso de aplicarse la ley citada, se abstendría de proveer carburantes y productos, e impondría sanciones. Expresó entonces el tribunal, en los considerandos 4° y 5°: "Que, como se advierte, la provincia persigue una declaración preventiva que impida que, en la oportunidad de ponerse en vigencia la ley que dictó su legislatura, el Estado nacional concrete las medidas anticipadas en los telegramas mencionados anteriormente y que funda en las normas legales citadas. Se está, por consiguiente, frente a una solicitud de declaración de certeza, porque no tiene carácter simplemente consultivo ni importa una indagación meramente especulativa, sino que responde a un ‘caso', y busca precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto. Que en esas condiciones la acción declarativa regulada en el art. 322 del Código Procesal constituye un recaudo apto para evitar el eventual prejuicio denunciado por la actora y que derivaría de la suspensión del suministro de combustible, toda vez que provee a la definición, ante los estrados del tribunal, de una relación jurídica discutida o incierta. En efecto, la sola manifestación de la entidad nacional de ejercer las 369

medidas que expone en sus telegramas revela la existencia, en el caso de la demandante, de un interés real y concreto susceptible de protección legal actual. Se configuran, de tal suerte, las exigencias que la Corte Suprema de los Estados Unidos consideró en algún caso: a) actividad administrativa que afecta un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo; y c) que aquella actividad tenga concreción bastante (in re‘Aetna Life Insurance Co. v. Havorth', 300, US, 227)" (144). La Corte ha mantenido posteriormente ese criterio y, con fundamento en él, consideró reunidos los requisitos de admisibilidad que determina el art. 322, CPCCN, para la procedencia de la pretensión declarativa, entre otros casos, si se la promovió con apoyo en la pretendida inconstitucionalidad de la ley 10.427 de la provincia de Buenos Aires, en cuanto esta legislación configuraba una violación directa a la ley nacional 18.037 y a la Constitución Nacional porque obligaría a suplantar el régimen previsional implantado en el orden nacional por el sistema local (145); o en el caso en el que el procurador del Tesoro de la Nación demandó a la provincia de Santiago del Estero a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la ley 5379 y del decreto 3017, de esa provincia, en razón de vulnerar normas de carácter federal que regulan el Plan Alimentario Nacional (146); o si se la dedujo con especial fundamento en la pretendida inconstitucionalidad del art. 118 del Código Fiscal de Buenos Aires en cuanto grava con el impuesto a los ingresos brutos a los servicios de remolque que la actora lleva a cabo en zonas portuarias por comportar una violación directa del art. 67, inc. 12, de la Constitución Nacional (actual art. 75, inc. 13) (147); o si se la promovió contra una disposición normativa de la Dirección Provincial de Rentas de Buenos Aires dictada con posterioridad al requerimiento formulado por la actora al referido organismo, por lo que aparece prima facie como una respuesta negativa a su pretensión de ser excluida de la carga de actuar como agente de retención del impuesto sobre los ingresos brutos (148). El tribunal, asimismo, ha puntualizado que no obsta a la modalidad procesal analizada la invocación del principio fiscal del solve et repete (149). B) PRETENSIONES DE CONDENA a) Denomínanse pretensiones de condena a aquellas mediante las cuales se reclama el pronunciamiento de una sentencia que imponga al demandado el cumplimiento de una prestación (de dar, de hacer o de no hacer) a favor del actor (150). b) Es éste el tipo de pretensión de más frecuente uso, y en ella fijaron primordialmente su atención quienes, durante el siglo pasado, al concebir a la acción como un elemento o como una función del derecho subjetivo material, 370

consideraban que la existencia de aquélla se hallaba supeditada a la efectiva lesión de un derecho de esa naturaleza (supra, nro. 74). A esa circunstancia obedeció, asimismo, el hecho de que los códigos antiguos, al reglamentar las formas y el contenido de las sentencias, sólo preveían, expresamente, la posibilidad de que el juez condenara o absolviera de la demanda en el todo o en parte (v.gr., arts. 216 y 259 de los derogados Códigos de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires, respectivamente). c) Aparte de declarar la existencia del derecho a una prestación y el incumplimiento de ésta por parte del sujeto obligado, la sentencia dictada como consecuencia del planteamiento de una pretensión de condena hace explícita la sanción que la ley imputa a ese incumplimiento y configura, por ello, un título ejecutivo que puede ser hecho valer, por el acreedor, como fundamento de una nueva pretensión tendiente a obtener la realización coactiva de su derecho (151). d) Algunas leyes procesales admiten la interposición de pretensiones de condena aun cuando no medie la lesión actual de un derecho subjetivo, con la finalidad de asegurar al actor el goce de un beneficio en una época determinada o de prevenir el eventual incumplimiento de ciertas obligaciones por parte del demandado con posterioridad al pronunciamiento del fallo. Se trata de las denominadas pretensiones de condena a una prestación futura. A la primera de dichas finalidades obedecen las normas contenidas en algunos Códigos Procesales argentinos (Santa Fe, art. 518; Córdoba, arts. 750 y 755; La Rioja, ley 3660; Mendoza, art. 399 bis, aps. 12 y 14), de acuerdo con las cuales es admisible la promoción del juicio de desalojo antes del vencimiento del término establecido en el contrato de locación, siempre que la sentencia que ordene el desahucio se cumpla con posterioridad al vencimiento del término (152). Dichas normas constituyen los antecedentes del art. 688 del Código Procesal de la Nación. Con relación a la segunda de las finalidades mencionadas, el parágrafo 258 de la Ordenanza Procesal Civil alemana dispone que, en caso de reclamación de prestaciones periódicas, podrán también demandarse los plazos exigibles después de dictada la sentencia, para que se satisfagan cuando corresponda; y el parágrafo siguiente prescribe que se podrán demandar prestaciones exigibles en el futuro cuando las circunstancias justifiquen el temor de que el deudor tratará de sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones al tiempo debido. La jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal se ha pronunciado, en ciertos casos, en sentido favorable a la admisión de pretensiones similares a las que contempla el parágrafo 258 de la Ordenanza Procesal alemana. Se decidió, v.gr., que corresponde hacer lugar a la demanda comprensiva de los alquileres 371

que se devenguen hasta la desocupación del inmueble locado (153) y que la sentencia que condena a pagar alimentos surte efectos respecto de las cuotas que venzan con posterioridad a ella (154).

C) PRETENSIONES DETERMINATIVAS O ESPECÍFICAS Son, finalmente, pretensiones determinativas o especificativas, aquellas mediante las cuales se pide al órgano judicial que fije los requisitos o las condiciones a que quedará supeditado el ejercicio de un derecho. Tienden, en otras palabras, a la complementación o integración de ciertas relaciones jurídicas cuyos elementos o modalidades no se encuentran determinados o especificados por completo (155). Como ejemplos de este tipo de pretensiones cabe mencionar la de fijación de plazo en los términos de los arts. 618 y 751 del Código Civil (156), la que persigue la determinación de un régimen de visitas en los casos de haberse acordado la tenencia de los hijos a uno de los padres, etcétera. 91. PRETENSIONES DE EJECUCIÓN a) Llámanse pretensiones de ejecución a las que tienen por objeto hacer efectiva la sanción impuesta en una sentencia de condena (título ejecutivo judicial ) u obtener el cumplimiento de una obligación documentada en alguno de los instrumentos a los que la ley acuerda una presunción de legitimidad (títulos ejecutivos extrajudiciales ). b) La pretensión ejecutiva reviste, en cuanto a sus efectos inmediatos, una característica que la diferencia de las pretensiones que pueden originar un proceso de conocimiento. Dicha característica reside en la circunstancia de que mientras la pretensión de conocimiento produce, como efecto inmediato, la posibilidad de que el sujeto pasivo la contradiga mediante el planteamiento de oposiciones no limitadas en cuanto a su alcance y contenido, la pretensión ejecutiva incide en forma inmediata sobre el patrimonio del deudor, a través del cumplimiento de las medidas coactivas previstas por la ley, sin que resulte necesaria la previa provocación del contradictorio (157). Ello, sin embargo, es sin perjuicio de que, en una etapa ulterior de conocimiento, el ejecutado deduzca determinadas oposiciones al progreso de la ejecución. 92. PRETENSIONES CAUTELARES

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a) Denomínanse pretensiones cautelares las que tienden a la obtención de una medida judicial que asegure el eventual cumplimiento de la sentencia de mérito a dictar en un proceso de conocimiento o de ejecución. b) No se trata, por consiguiente, de pretensiones autónomas, pues se encuentran necesariamente subordinadas a una pretensión principal ya deducida o próxima a deducirse. Ello no obstante, este tipo de pretensiones se halla sujeto a tres requisitos específicos que son: 1°) La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal (fumus boni iuris). 2°) El temor fundado de que ese derecho se frustre durante la tramitación del proceso tendiente a tutelarlo. 3°) La prestación de una contracautela por parte del sujeto activo. 93. PRETENSIONES REALES Y PERSONALES a) Según lo anticipamos, la clasificación de las pretensiones en reales y personales atiende a la naturaleza del derecho real o personal, respectivamente, invocado como fundamento de la pretensión procesal (158). b) Desde el punto de vista procesal, la distinción entre pretensiones reales y personales reviste importancia práctica en los siguientes aspectos: 1°) La determinación de la competencia por razón del territorio: Sobre este particular, los códigos procesales establecen el principio según el cual mientras en las pretensiones reales sobre inmuebles es competente el juez del lugar de la situación de la cosa (v.gr., art. 5°, inc. 1°, CPCCN), en las pretensiones personales la competencia corresponde, cuando su origen es contractual, al juez del lugar convenido para el cumplimiento de la obligación y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, con tal de que aquél se halle en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notifcación (v.gr., art. 5°, inc. 3°, CPCCN), y cuando su origen es delictual o cuasidelictual, al juez del lugar del hecho o al del domicilio del demandado, a elección del actor (v.gr., art. 5°, inc. 4°, CPCCN). 2°) El fuero de atracción: Tanto en el caso de sucesión por causa de muerte cuanto de concurso civil o comercial es competente el juez de los respectivos procesos universales para conocer de las pretensiones personales deducidas frente al causante o concursado. 3°) La eficacia de las sentencias extranjeras para ser cumplidas en el territorio nacional: Entre los requisitos que condicionan tal eficacia, figura el consistente en que la ejecutoria haya sido dictada como consecuencia de una pretensión personal o de una pretensión real sobre un bien mueble que haya sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero (v.gr., art. 517, inc. 1°, CPCCN).

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c) Las pretensiones personales mencionadas por tales normas son las que emergen de derechos personales de contenido patrimonial, a los que también se denomina derechos de crédito o creditorios y cabe definir como aquellos que se tienen respecto de una o varias personas determinadas que se hallan obligadas, frente al sujeto activo, a la entrega de una cosa (obligación de dar), o a la ejecución de un hecho (obligación de hacer), o de una abstención (obligación de no hacer). Sin embargo, dentro del concepto de "derechos personales" pueden incluirse tanto los derechos autopersonales o personalísimos (derechos a la vida, al honor, al nombre, a la libertad física, etc.) como los denominados derechos potestativos (derechos que corresponden al marido respecto de la mujer y viceversa, a los padres respecto de sus hijos, y a los tutores y curadores respecto de sus pupilos). A estos últimos se refiere el Código Civil cuando reglamenta "los derechos personales en las relaciones de familia" (Sección II del Libro I). Asimismo, dicho código y sus leyes complementarias fijan reglas de competencia respecto de las pretensiones de Estado fundadas en ese tipo de derechos, como sucede, por ejemplo, en los casos de divorcio y nulidad de matrimonio (art. 104, derogada Ley de Matrimonio Civil), discernimiento de tutela (arts. 399-408, CCiv.), etcétera. Tanto a las pretensiones personalísimas como a las de Estado les son aplicables, en lo compatible y a falta de normas expresas, las reglas establecidas respecto de las pretensiones personales de contenido patrimonial (159) . Lo mismo cabe decir con relación a las pretensiones fundadas en derechos intelectuales e industriales , por cuanto si bien éstos, como los derechos reales, se tienen contra un número indeterminado de personas y revisten, por lo tanto, carácter absoluto, se diferencian de aquéllos en la circunstancia de que no atañen al poder sobre una cosa material en particular, sino que se traducen en la facultad de impedir que otras personas reproduzcan o imiten el género de cosas que sólo el titular del derecho puede producir (160). d) De acuerdo con una antigua tradición que se remonta a las Institutas de Justiniano, se habla también de pretensiones mixtas para caracterizar a aquellas mediante las cuales se hace valer un derecho de crédito y un derecho real que han nacido de una misma operación jurídica. Sin embargo, como lo señala Alsina, este tipo de presentaciones no existe en nuestro derecho: las que se ponen como ejemplo —añade dicho autor— constituyen, en realidad, dos pretensiones, de las cuales una es, necesariamente, accesoria de la otra. Tal es lo que ocurre con la pretensión del acreedor hipotecario, la cual está formada por la pretensión personal para el cobro del crédito y la pretensión real que nace de la hipoteca (161). 94. OTRAS CLASIFICACIONES

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Atienden, principalmente, a la relación existente entre dos pretensiones, a la circunstancia de que éstas tengan o no una designación específica y al alcance del tema que puede debatirse en los respectivos procesos. Se habla también, en consecuencia, de pretensiones principales y accesorias; de pretensiones nominadas e innominadas; y de pretensiones petitorias y posesorias. 95. RELACIONES ENTRE LA PRETENSIÓN CIVIL Y LA PRETENSIÓN PENAL a) Aun cuando pueden fundarse en un mismo hecho, la pretensión civil y la pretensión penal son, como principio, independientes: el desistimiento de la pretensión penal no impide el planteamiento eficaz de la pretensión civil tendiente al pago de la indemnización del daño causado por un delito. Pero la pretensión penal no puede deducirse o proseguirse eficazmente si el interesado ha renunciado al pago del daño o realizado convenios sobre él (art. 1097, CCiv.) (162). b) La oportunidad en que la pretensión penal se deduce incide, por otra parte, en el proceso civil. En efecto, si la pretensión penal hubiere precedido a la pretensión civil, o fuere intentada pendiente ésta, no puede haber condenación del acusado en el proceso civil antes de la condenación del acusado en el proceso penal (art. 1101, CCiv.). Pero la iniciación del proceso penal no impide la deducción de la pretensión civil ni la prosecución del respectivo proceso, sino solamente que en éste se dicte sentencia hasta que recaiga un pronunciamiento definitivo en aquél, por cuanto la decisión dictada en sede penal tiene efectos de cosa juzgada en el proceso civil (163). El principio admite excepción en los siguientes supuestos: 1°) Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la pretensión penal, en cuyo caso la pretensión civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos. 2°) En caso de ausencia del acusado, en el que la pretensión penal no puede ser intentada o continuada (art. 1101, CCiv.). c) Corresponde señalar, finalmente, que la pretensión civil resarcitoria es susceptible de ser planteada dentro del proceso penal (art. 29, CPen., derogatorio del art. 1096, CCiv.), siempre que la ley procesal atribuya competencia para ello a los tribunales represivos (164). Pero el pronunciamiento sobre la indemnización sólo corresponde a estos últimos en los casos de condena del procesado, y no en los de absolución, aunque lo fuere por aplicación del art. 34, inc. 1°, del Código Penal, ni en los de declaración de extinción de la pretensión penal (165).

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NOTAS CAPITULO VI 1GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 211. 2 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, "Enseñanza y sugerencias de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la acción", Estudios en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1946, ps. 759 y ss.; ALSINA, "Naturaleza jurídica de la acción", RDP (Bs. As.) 1952-I-187; íd., Tratado..., cit., t. I, ps. 299 y ss.; ALVARADO VELLOSO, Introducción..., cit., p. 75; ANGELOTTI, LA pretesa giuridica, Padua, 1932; ARAGONESES, PROCESO..., cit., ps. 130 y ss.; BARRIOS DE ANGELIS, Teoría del proceso, p. 159; BARTOLONI FERRO, "Unidad de la acción", RDP 1943-I-334 y ss.; BRISEÑO SIERRA, Derecho..., cit., t. II, p. 178; CALAMANDREI, "La relativitàdel concetto di azione", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1939-I-22 y ss.; íd., Instituciones..., cit., t. I, ps. 221 y ss.; CARLOS, "Acción", Enciclopedia Jurídica Omeba, t. I, ps. 206 y ss.; íd.,

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Introducción..., cit., ps. 255 y ss.; íd., "La concepción chiovendiana de la acción y la doctrina de los derechos potestativos", RDP (Bs. As.), 1947-I376; CARNELLI, "La acción procesal", LL 44-849 y ss.; CARNELUTTI, "Saggio di una teoria integrale della azione", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1946-I-5 y ss.; íd., Instituciones..., cit., t. I, ps. 31 y 315; CHIOVENDA, "La acción en el sistema de los derechos", Ensayos..., cit., t. I, ps. 3 y ss.; íd., Istituzioni..., cit., t. I, ps. 16 y ss.; íd., Principios..., cit., t. I, ps. 55 y ss.; CLARIÁ OLMEDO, Derecho..., cit., p. 239; COUTURE, FUNDAMENTOS..., cit., ps. 57 y ss.; DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., p. 154; FAIREN GUILLEN, "Acción", RDP (Bs. As.), 1950-I-40 y ss.; íd., "La acción, derecho procesal y derecho político", Estudios..., cit., ps. 61 y ss.; íd., "La demanda en el proceso civil español", Estudios..., cit., p. 448; íd., La transformación..., cit.; GOLDSCHMIDT, DERECHO..., cit., ps. 96 y ss.; GOZAÍNI, DERECHO..., cit., t. I, p. 105; GUASP, "La pretensión procesal", RDP (Bs. As.), 1951-I-333 y ss.; Derecho..., cit., t. I, p. 211; LENTI, "Contributo alla dottrina dell'oggeto del proceso", Jus, 1953, ps. 431 y ss.; LIEBMAN, "L'azione nella teoria del processo civile", Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti, t. II, Padua, 1950, ps. 425 y ss.; íd., Manuale..., cit., t. I, ps. 31 y ss.; íd., Corso..., cit., ps. 31 y ss.; LOIS ESTÉVEZ, "Pretensión, acción y tutela formal provisoria", Foro Gallego, nro. 78, 1951, ps. 561 y ss.;MERCADER,La acción..., cit.;MICHELI,Curso..., cit., t. I, p. 13; M ONTERO AROCA - ORTELLS RAMOS - GÓMEZ COLOMER,Derecho..., cit., p. 385;MORELLO, "La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal", JA 1978-III-321;MORÓN PALOMINO,Derecho procesal civil, Madrid, 1993, p. 133;PEKELIS, "Acción" (trad. de Santiago SentísMelendo), RDP (Bs. As.), 1948-I-115 y ss.;PODETTI, "Trilogía...", cit., ps. 133 y ss.; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 69; REDENTI, PROFILI..., cit., ps. 81 y ss.; DIritto..., cit., t. I, ps. 45 y ss.; REIMUNDIN, LOS conceptos de pretensión y acción en la doctrina actual, Buenos Aires, 1966; RENGEL ROMBERG, Tratado..., cit., t. II, p. 107; RUBIANES, MANUAL..., cit., t. I, p. 253; SATTA, "L'esercizio della azione", Rivista Italiana per la Scienze Giuridiche, 1947, ps. 212 y ss.; íd., Diritto..., cit., ps. 95 y ss.; ZANZUCCHI, DIRITTO..., cit., t. I, ps. 47 y ss.; ZAVALÍA, DERECHO procesal civil, t. I, ps. 93 y ss. 3 Tal, por ejemplo, la opinión de Planiol y Ripert, quienes sostienen que la acción no es otra cosa que el derecho mismo deducido judicialmente (PLANIOL - RIPERT, Traité élémentaire de droit civil français, t. I, París, 1928, ps. 733 y ss.; íd., Tratado práctico de derecho civil francés [trad. Díaz Cruz], t. III, p. 93). Entre los autores que conciben a la acción como una "prolongación" o como una "afirmación judicial" del derecho material, cabe citar a Garsonnet: "la acción no es otra cosa que el derecho mismo, que permanece, por así decir, pasivo mientras no sea contestado, pero que se pone en movimiento cuando es desconocido o violado" (GARSONNET, Traité..., cit., t. I, p. 483). DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon, t. IX, nro. 338; AUBRY - RAU, Cours de droit civil français, t. VIII, París, 1869-1978, p. 118; COLMO, De las obligaciones en general, nros. 851, 919 y 919a; JOSSERAND, El espíritu de los derechos y su relatividad. Teleología jurídica (trad. de Sánchez Larios y Cajica), p. 5.

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4 Así Savigny, para quien la acción es un derecho nuevo, que nace con motivo de la violación del derecho y tiene por contenido la obligación del adversario de hacer cesar la violación (SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, ps. 205 y ss.). De la misma tesis participan, entre otros, Glasson (GLASSON,Précis..., cit., t. I, p. 223), donde expresa que la acción es la sanción de otro derecho, sea de un derecho real (propiedad, usufructo, servidumbre u otro), sea de un derecho personal o de crédito; Fábrega y Cortés que consideran a la acción como el derecho de hacer valer un derecho en juicio (FÁBREGA - CORTÉS,Lecciones de procedimientos judiciales, p. 347) y Caravantes, en cuya opinión la acción constituye el medio legítimo de reclamar en juicio los derechos que nos competen (CARAVANTES,Tratado..., cit., t. I, p. 6). 5 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 316. 6 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 63; Introducción..., cit., p. 12. 7 La concepción concreta de la acción tiene su origen en el pensamiento de Muther, quien en su trabajo titulado La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar (Erlanger, 1857), sostuvo, al replicar la conclusión formulada por Winscheid, en el sentido de que la acción no es otra que la pretensión hecha valer en juicio contra el demandado, que aquélla constituye un derecho público subjetivo a la tutela jurídica, el cual se ejerce frente al Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales. Es presupuesto del derecho de acción, según esta tesis, la existencia de un derecho privado y de su violación, correspondiendo al Estado, frente a tal contingencia, no sólo el deber de impartir la tutela jurídica reclamada por el titular del derecho, sino también el derecho de realizar contra el sujeto obligado la coacción necesaria para obtener el cumplimiento de su obligación. La concepción de Wach, expuesta en sus obras Manual de derecho procesal (1885) y La acción declarativa (1888), sigue, fundamentalmente, el pensamiento de Muther. Según Wach, en efecto, la acción es un derecho de carácter público y concreto, en la medida en que, respectivamente, se dirige contra el Estado y sólo pertenece a quienes tienen derecho a una sentencia favorable. Apartándose de Muther, sin embargo, Wach advirtió que existen casos en los cuales la acción no tiene como presupuesto la existencia de un derecho subjetivo lesionado. Tal es la hipótesis de las denominadas acciones declarativas (positivas o negativas), respecto de las cuales es suficiente la existencia de un simple interés de declaración de certeza para fundar el derecho a la tutela jurídica. Entre los partidarios de la doctrina de la pretensión a la tutela jurídica se encuentra también Goldschmidt, quien considera a la acción como un derecho justiciario de carácter material, no de carácter procesal, y la define como un derecho público subjetivo dirigido contra el Estado para obtener la tutela jurídica del mismo mediante sentencia favorable (GOLDSCHMIDT,Derecho..., cit., p. 96). 8 Tal el pensamiento de Chiovenda, quien al abordar el tema de la acción comienza por advertir que, aparte de los derechos reales y personales, a los cuales es siempre correlativo un deber positivo (hacer, dar) o negativo

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(no hacer) puesto a cargo de otro sujeto, existe otra categoría de derechos que denomina potestativos y define como el poder del titular del derecho en el sentido de producir, mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés o la cesación de un estado jurídico desventajoso, frente a una o a varias partes que no están obligadas a ninguna prestación respecto de él, sino que solamente quedan sujetas, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido. Tales serían, por ejemplo, el derecho de un cónyuge a pedir la separación, el derecho de aceptar o de renunciar una herencia, el derecho de rescindir o de denunciar un contrato, etcétera. Ahora bien, como no siempre las normas jurídicas son espontáneamente cumplidas por los sujetos obligados, ni todas ellas revisten una naturaleza adecuada para ser ejecutadas por los particulares, es menester que en tales casos el derecho sea actuado por un órgano público. Pero la actividad de este último en tal sentido no tiene lugar, como principio, si no se cumple la condición consistente en la manifestación de voluntad de un particular. La acción constituye el modo de expresarse esa voluntad, y Chiovenda la define, por ello, como "el poder jurídico de realizar la condición para la actuación de la voluntad de la ley". Como ocurre con todos los derechos potestativos, la acción representa un poder respecto del cual la persona hacia quien se dirige no está obligada al cumplimiento de ninguna prestación, sino que simplemente queda sujeta a él. En otros términos, a la acción no corresponde ningún deber procesal del adversario, sino pura y simplemente la sujeción de éste al efecto jurídico al que la acción se halla encaminada, y que consiste en la actuación de la ley en el caso concreto. La acción, en opinión de Chiovenda, constituye un derechoautónomocon respecto al derecho subjetivo. Ambos coinciden en la circunstancia de que se apoyan en una voluntad concreta de ley (derecho objetivo) que garantiza la consecución de un bien; pero mientras el derecho subjetivo o derecho de obligación tiende a proporcionar al acreedor ese bienmediante la prestación del obligado, el derecho de acción tiende a conseguirlopor todos los otros medios posibles, los cuales tienen su campo de experimentación en elproceso. La acción no es, pues, como lo entendía la doctrina clásica, una función o un elemento del derecho subjetivo, sino un derecho distinto que, unido a aquél, llena absolutamente la voluntad concreta de la ley que se denomina derecho objetivo. Que se trata de derechos distintos y autónomos lo demuestra, según Chiovenda, tanto el hecho de que la acción puede nacer y extinguirse independientemente de la obligación (la acción de condena, p. ej., se extingue con el pronunciamiento de la sentencia definitiva, aunque la obligación quede subsistente por incumplimiento del deudor) como el hecho de que ambos derechos se encuentran sujetos a normas distintas (puede permanecer inmutable la norma que rige la obligación, pero cambiar la normaprocesalque regula la acción correspondiente y las medidas procesales inherentes a ella). Derecho subjetivo y obligación constituyen,

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en suma, derechos subjetivos concurrentes: ambos se dirigen a la misma voluntad concreta de ley que garantiza un bien determinado, pero tienden a lograr la consecución de ese bien por caminos y medios diferentes. Asimismo, Chiovenda hace notar que la autonomía de la acción se advierte, con particular relieve, en aquellos casos en los cuales el bien garantizado no puede conseguirse mediante la prestación del obligado, sino solamente a través del proceso. Ello acontece, p. ej., con las llamadasacciones declarativas, respecto de las cuales no puede sostenerse que exista a cargo del demandado una prestación consistente en la certidumbre jurídica, ni, por lo tanto, que aquél haya violado o desconocido derecho alguno; con laacción privada penal, la que comporta el poder de producir la aplicación de una norma penal aunque el querellante no tenga ningún derecho subjetivo al castigo del culpable; con lasmedidas cautelares, que se disponen sin una previa verificación acerca de la efectiva existencia de una voluntad de ley que garantice un bien a quien las solicita; etc. En contra de Wach, finalmente, Chiovenda no admite que la acción constituya un derecho contra el Estado. Entiende, por el contrario, que se trata de un derecho dirigidocontra el adversario a través del Estado. Este último no es más que un medio para obtener la actuación de determinados efectos jurídicos contra el adversario. De aceptarse aquella tesis —dice Chiovenda— sería preciso admitir que existe un conflicto de intereses entre el particular y el Estado, cuando el interés de éste consiste, precisamente, en dar la razón a quien la tiene (verCHIOVENDA, "La acción en el sistema de los derechos", Ensayos..., cit., t. I, ps. 3 y ss.; Istituzioni..., cit., t. I, p. 61 y ss.; Principios..., cit., t. I, ps. 55 y ss.). 9 Quien primero concibió a la acción como un derecho abstracto de obrar fue Degenkold (La acción en el contradictorio y naturaleza de la norma contenida en la sentencia, 1878), quien con ella pretendió explicar el fenómeno en cuya virtud el proceso puede iniciarse y desarrollarse hasta la sentencia aunque el actor no sea el titular de ningún derecho subjetivo material. En opinión de dicho autor, la acción configura un derecho público subjetivo que preexiste a la demanda judicial, se ejercita mediante ésta y es independiente de la efectiva titularidad de un derecho por parte del actor (de ahí su carácter abstracto), aunque es necesario que éste invoque una efectiva voluntad abstracta de ley (que reclame, p. ej., la restitución de un mutuo, pero no el pago de una deuda de juego). Posteriormente, ante las impugnaciones que se formularon contra dicha teoría, Degenkold limitó el alcance de su idea originaria, llegando a expresar que el derecho de acción se encuentra también condicionado a la circunstancia de que el actor pueda sinceramente afirmar la existencia de un derecho y, tiempo después, que aquel derecho constituye una potestad jurídica de obtener contra el adversario un éxito favorable en el juicio. Pero, como observó Couture (Fundamentos..., cit., p. 29), tales rectificaciones no han sido compartidas por la doctrina dominante, ni se han considerado necesarias para mantener en pie el prestigio de la concepción abstracta de la acción, a la que posteriormente adhirieron destacados procesalistas como Rocco

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(Alfredo y Hugo), Carnelutti, Liebman, Zanzucchi, etc. H. Rocco define a la acción como el derecho de cada ciudadano, como tal, de pretender del Estado el ejercicio de su actividad para satisfacción de los intereses amparados por el derecho, expresando que pertenece a la categoría de los derechos públicos subjetivos y forma parte de la clase de los derechos cívicos, por cuanto tiene por objeto una prestación positiva de parte del Estado (ROCCO, H., Derecho..., cit., ps. 143 y ss.). En sentido similar se pronuncia A. Rocco (ROCCO, A., La sentencia..., cit., ps. 91 y 92). Dos Reis, por su parte, si bien coincide sustancialmente con esa tesis, no comparten la afirmación formulada por los mencionados autores en el sentido de que el derecho de acción es anterior a la demanda judicial y de que esta última es el acto por el cual aquel derecho se ejerce y se individualiza. Considera, por el contrario, que con anterioridad a la interposición de la demanda no existe un derecho subjetivo propiamente dicho, sino una mera posibilidad o una mera facultad de accionar, o, en otras palabras, un simple poder legal objetivo. "La demanda expresa es el acto de voluntad que, puesto en contacto con la norma y produciéndose de conformidad con ella, transforma el poder objetivo en una situación subjetiva, convierte el poder legal en un derecho subjetivo" (DOS REIS, Teoría de la acción [trad. de García Maynez], México, 1944, p. 109). Carnelutti, cuyo pensamiento se halla también ubicado, como dijimos, dentro de la concepción abstracta, califica a la acción como un derecho público subjetivo de las partes, que es independiente del derecho subjetivo material y netamente diferenciable de este último tanto en el contenido como en el sujeto pasivo: "el derecho subjetivo material tiene por contenido la prevalencia del interés en litis y por sujeto pasivo a la otra parte; el derecho subjetivo procesal tiene por contenido la prevalencia del interés en la composición de la litis y por sujeto pasivo al juez o, en general, al miembro del oficio a quien corresponde proveer sobre la demanda propuesta por una parte". No es, pues, el Estado el sujeto del derecho de acción (según lo entendieron Muther, Wach y la mayor parte de los autores afiliados a la concepción abstracta), por cuanto sólo los oficiales y los encargados del proceso pueden tener un interés contrario en la composición de la litis y sólo ellos se encuentran sometidos a la iniciativa de las partes. Sostiene — finalmente este autor— que la acción es uno de los derechos públicos subjetivos que se denominan derechos cívicos (CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, ps. 315 y ss.). 10 Dentro de una línea conceptual similar a la señalada en la nota precedente, Couture ha propiciado la tesis de que la acción no difiere, esencialmente, del derecho constitucional de petición, del que no sería más que una especie caracterizada por formas y modalidades específicas. Ante la imposibilidad de determinar, anticipadamente, si el actor tiene o no razón, pues ello sólo puede precisarse en el instante del fallo que decide la contienda, formula Couture las siguientes reflexiones que condensan su pensamiento acerca de la naturaleza del derecho de acción: "Entonces, frente a este fenómeno que consiste en no poder exigir de antemano al actor ni siquiera una apariencia de razón, es que surge la pregunta fundamental: ¿pero una facultad así concedida no es, por ventura, uno de

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esos derechos cívicos inherentes a todo sujeto de derecho, en su condición de tal? El derecho de acción concebido como la pura facultad de acudir al tribunal ¿no forma parte de ese mínimo de poderes jurídicos inherentes a la condición humana y que todas las Constituciones enumeran en sus ya clásicas disposiciones sobre derechos y garantías? ¿El derecho de acción no será, concebido de esta manera, el mismo derecho constitucional de petición a la autoridad, consagrado en la mayoría de las Constituciones vigentes?" (COUTURE, "Las garantías...", cit., t. I, p. 33). Agrega el mencionado autor que, mientras el derecho de petición ha ido perdiendo entidad en lo que concierne a su ejercicio ante las autoridades legislativas y ejecutivas, ha adquirido, en cambio, particular vigor frente al Poder Judicial, en razón de la existencia de leyes procesales cada vez más perfeccionadas que regulan su ejercicio y consagran el deber jurisdiccional de pronunciamiento. 11 Cfr. DOS REIS, Teoría..., cit., p. 76, donde luego de formular la observación que figura en el texto, dice: "Siendo esto así, cabe preguntar: ¿qué derecho es el que se ejerce y se hace valer en el curso del proceso? O es el derecho abstracto de accionar o el propio derecho material que se pretende definir; en el primer caso, la teoría se confunde con el concepto de la acción con un derecho abstracto, en el segundo, penetra en los dominios de quienes ven en la acción un elemento, un aspecto o una función del derecho subjetivo material". 12 Al referirse a la concepción concreta de la acción, dice Prieto Castro que "se le han dirigido los fundamentales reproches de que sólo toma en consideración, como digno de tutela jurídica, al demandante, debiendo pensarse también en el demandado, en virtud del principio de bilateralidad de la acción misma, si aquél no logra demostrar la razón que afirma le asiste y, sobre todo, que anticipa un resultado, el favorable al actor, que precisamente sólo puede producirse en el proceso, según como estén planteadas las cosas fuera y antes de él, imponiendo al juez un deber que no es el que por su función le corresponde, esto es, no dictar una sentencia favorable al actor, sino pronunciar una sentencia justa" (PRIETO CASTRO,Derecho..., cit., t. I, p. 72). Más adelante (p. 74) dice dicho autor: "Hemos por ello de reputar fuera de toda realidad la llamada (teoría) de la acción concreta. Idealmente, sólo debería poder promover un proceso, para conseguir el resultado jurisdiccional que, en definitiva, se individualiza en la sentencia, quien efectivamente tuviese razón. Pero si alguien tiene o no razón, si la postura que defiende es o no ajustada a derecho (a la norma que regula el sector vital de que se trate), es algo que no saben ni los propios interesados, cuanto menos el juez". 13 CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 249. 14 Acerca del necesario arbitrio que confiere el derecho a los órganos que lo aplican, ver COSSIO, El derecho..., cit., ps. 91 y ss., y LINARES, Poder..., cit., ps. 15 y ss.

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15 CHIOVENDA, "La acción en el sistema de los derechos", Ensayos..., cit., t. I, ps. 19 y 26. 16 Ver, por ejemplo, ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, p. 59. 17 GUASP, "La pretensión...", cit., p. 359. 18 Definición que combina las ideas expuestas por Guasp ("La pretensión...", cit.; Derecho..., cit., t. I, p. 217) y Carnelutti (Instituciones..., cit., t. I, p. 28). 19 Al respecto, ver supra, nro. 47, G). 20 COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 72. 21 "En suma, todo aquel que interviene en un proceso ejerce 'su' derecho a la jurisdicción, porque aunque su petición sea provocada por la petición de otro, requiere para sí la administración de justicia, en la misma forma que el sujeto iniciador del proceso. A quien es demandado no se le podría cerrar el acceso al órgano jurisdiccional, ni negar la participación útil en el proceso. El ejercicio de la jurisdicción le interesa tanto como al actor originario. Y la obligación estatal de administrar justicia existe por igual frente al actor tanto como al demandado..." (cfr. BIDART CAMPOS, "El derecho a la jurisdicción en Argentina", ED 11-973). 22 Sobre el "derecho al arbitraje" ver BARRIOS 158.

DE

ANGELIS, El juicio..., cit., p.

23 La atribución indistinta de "requisitos" o de "elementos" a la acción y a la demanda se advierte enCALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 257; ZANZUCCHI, DIRITTO..., cit., t. I, p. 59; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 320. 24 FAIREN GUILLEN, "Acción", cit., p. 52. 25 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 216; "La pretensión...", cit., p. 362. 26 N. del A.: Sobre el régimen de la justicia de paz en la provincia de Buenos Aires: fue derogada por el art. 12, dec.-ley 9229/1978. 27 N. del A.: Ídem nota anterior. 28 Refiriéndose a casos similares expresa Guasp: "así cuando, por excepción en el proceso civil, la demanda no contenga la pretensión procesal, no se sabría cómo resolver el problema de la fijación del objeto del proceso, pues entonces habría que atribuir este objeto a lo que es meramente iniciación del proceso o habría que llamar demanda a la pretensión, dejando sin ningún nombre ni explicación adecuada aquella actividad iniciadora" (GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 216). Ver, asimismo, FAIREN GUILLEN, "Acción", cit., p. 52. 29 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 31. Ver, asimismo, ANGELOTTI, La pretesa..., cit., p. 171.

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30 Las declaraciones de voluntad petitorias constituyen categorías jurídicas peculiares del derecho público y son ajenas, como principio, al ámbito de los negocios jurídicos del derecho civil. Por lo demás, ese tipo de declaraciones es propia de la actividad procesal de las partes y se opone a la forma resolutoria que revisten las declaraciones de voluntad emitidas por el órgano jurisdiccional (GUASP, "La pretensión...", cit., p. 375). 31 Cfr. REIMUNDIN, Los conceptos..., cit., p. 40. 32 ROSENBERG, Tratado..., cit., t. II, p. 30. 33 Carnelutti dice que la pretensión "no sólo no es, sino que ni siquiera supone el derecho (subjetivo); la pretensión puede ser propuesta tanto por quien tiene como por quien no tiene el derecho y, por lo tanto, puede ser fundada o infundada. Tampoco el derecho reclama necesariamente la pretensión; como puede haber pretensión sin derecho, así también puede haber derecho sin pretensión; al lado de la pretensión infundada tenemos, como fenómeno inverso, el derecho inerte" (CARNELUTTI, Instituciones, cit., t. I, p. 31). En sentido equivalente, Guasp: "hay tanto pretensiones fundadas y sinceras como pretensiones infundadas o insinceras" (GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 217). 34 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 339; DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., p. 218. 35 CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 287; LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 73; MICHELI, Curso..., cit., t. I, p. 38 (todos con referencia a la acción). 36 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 226. 37 CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 310. 38Frente a una denominación equivocada de la acción (pretensión), o a una errónea o confusa invocación del derecho, corresponde al juez calificar la relación sustancial y determinar la norma jurídica que rige el caso, pues la acción (pretensión) se individualiza por el hecho y no por la norma de ley (C. Nac. Civ., sala D, LL 99-185). La causa cuya identidad se requiere para que exista cosa juzgada es el hecho jurídico que se invoca como fundamento de la acción (pretensión) y no se debe confundir con el hecho constitutivo del derecho o la norma abstracta de ley (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 62-41). 39 C. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA 1948-I-423, 1948-IV-273, 1949-I-239, etcétera. 40 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 223. 41 CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 305; LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 72; CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 280 (los dos primeros con referencia a la acción y el último con referencia a la "causa", entendida como sinónimo de conflicto llevado a conocimiento del juez).

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42 Como el CCiv. Francés, cuyo art. 1351 dice: "La autoridad de la cosa juzgada no tiene efecto sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa juzgada demandada sea la misma, que la demanda sea fundada en la misma causa, que la demanda sea entre las mismas partes y formada por ellas y contra ella en la misma calidad". 43 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 376. 44 Rechazada una demanda por restitución de precio de una cosa mueble, en razón de no haber acreditado el actor su invocada calidad de comprador directo, es improcedente la excepción de cosa juzgada opuesta en un segundo proceso en el que aquél, no obstante perseguir el mismo objeto y fundarse en los mismos hechos, invoca la calidad de cesionario del titular originario del derecho (C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1a, LL 122-688, donde se expresó equivocadamente que en el caso existía variación de causa). 45 C. Nac. Civ., sala D, ED 6-262; LL 112-47, donde se expresó que cuando se habla de identidad de partes hay que entender las partes en el litigio y no en el proceso, pues a veces no coinciden ambas cualidades, dándose el primer caso cuando es otra persona la que plantea la pretensión o ejerce los derechos de la que no interviene físicamente o en carácter formal, en cuyo caso lo que interesa primordialmente es la existencia de conexión jurídica en la materia que constituye el objeto litigioso. 46 La sentencia dictada contra una sociedad colectiva alcanza a los socios que la componen, respecto de los cuales tiene fuerza de cosa juzgada (C. Com. Cap., JA 30-207). Existe identidad de sujetos, a los efectos de la cosa juzgada, si por la misma causa se había demandado a dos socios y ahora se demanda además (y/o) a la sociedad integrada por éstos (Sup. Corte Bs. As., LL Rep. XX-300; fallo nro. 1601-S; Acuerdos y Sentencias, 958-V-87). 47 CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 288. 48 Sobre estas cuestiones ver: ALLARD, Étude sur la chose jugée, París, 1875, ps. 79 y ss.; COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 428 y ss.; CUENCA, "Fundación creadora de la cosa juzgada", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año IV, nro. 8, p. 287; CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 308. 49 No obsta a la declaración de que existe cosa juzgada la circunstancia de que el juicio anterior versara sobre la rescisión del contrato de locación y el segundo sobre indemnización de daños y perjuicios, si el punto fundamental que era menester considerar para declarar la rescisión por culpa de uno u otro de los contratantes es el mismo que habría que tener en cuenta para acordar o negar la indemnización (C. Com. Cap., JA 70630). La persona a quien se desestimó una pretensión fundada en su calidad de "encargada de casa de renta" no puede volver a plantearla invocando la calidad de "cuidadora" (C. Nac. Trab., sala 3ª, JA 1955-II-192). Pero si en un primer proceso la pretensión se funda en el incumplimiento de la obligación emergente de un boleto de compraventa y persigue el reconocimiento judicial del derecho de exigir la escrituración del inmueble,

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recayendo en él sentencia que condena a escriturar, y en el segundo proceso se pide la rescisión del contrato, fundada en el incumplimiento de aquella sentencia por parte del demandado, no media, entre ambos, coincidencia en la causa ni en el objeto que justifique la excepción de cosa juzgada (C. Nac. Civ., sala E, LL 103-437 y los fallos que allí se citan). Asimismo, el hecho de que se haya rechazado una pretensión por rescisión de un contrato de compraventa, en virtud de que la compradora (actora) no había constituido en mora a los vendedores no impide que aquélla pueda posteriormente demandar el cumplimiento del mismo contrato, no sólo porque no concurren las identidades de objeto y de causa, sino también porque, no obstante su conexidad, no existe incompatibilidad entre ambas pretensiones tal como sucesivamente han sido planteadas. Aquella circunstancia tampoco es óbice al planteamiento de una pretensión rescisoria, ejercida por los vendedores por vía de reconvención, ni a que se haga lugar a ella por haberse comprobado que la compradora incurrió en mora respecto del cumplimiento de sus obligaciones (C. Nac. Civ., sala B, LL 102-304). La sentencia que rechaza el pago de comisión de corredor reclamada por quien no se halla inscripto en la matrícula correspondiente no impide exigir judicialmente el pago de los servicios que sean extraños al corretaje, pues la cosa juzgada sólo comprende la declaración de que el actor carece de derecho para exigir retribución en aquel concepto (C. Nac. Com., sala A, JA 1959-V-380). 50 C. Nac. Civ., sala C, LL 108-147; JA 1962-IV-379; C. Nac. Com., sala B, LL 105-826 (donde se dijo, con cita de Aubry y Rau, que "no puede evidentemente permitirse recomenzar un proceso con el simple pretexto de nuevos medios, sean de hecho o de derecho") (C. Nac. Civ., sala E, Gaceta del Foro 237-203; C. Nac. Paz, sala 2ª, BJCNP, 108, nro. 1624). 51 Rechazada, en un primer juicio, la reconvención por escrituración mediante el fundamento de no haberse satisfecho por parte del comprador la totalidad del precio de compra, no procede la defensa de cosa juzgada opuesta a una segunda reconvención deducida con el mismo objeto en un juicio posterior, si en éste se declara la prescripción del derecho a exigir el pago del saldo de precio, intereses y costas, pues desaparecida de tal manera la obligación incumplida que determinó el contenido de la primera sentencia, quedó configurada una causa sobreviniente, apta para sustentar una nueva pretensión (C. Nac. Civ., sala E, JA 1959-V-626). 52 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 382. 53 Cfr. GOLDSCHMIDT, Teoría..., cit., p. 109 (con referencia a todas las peticiones procesales); FAIREN GUILLEN, "La demanda...", cit., p. 448; GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 270, donde, al referirse a la admisibilidad de los actos procesales, expresa que tal requisito afecta a la determinación de si el acto puede y debe ser tenido en cuenta por aquel a quien va dirigido, prescindiendo de que logre o no la última y definitiva eficacia a que se le destina; así, la firma de un escrito por el letrado, en los casos en que la ley no exceptúa de esta necesidad, es un requisito de admisibilidad porque,

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sin tal firma, el escrito no puede ser tomado en consideración, aunque en el fondo fuera fundada la petición que contiene. 54 Cfr. GOLDSCHMIDT, Teoría..., cit., p. 114. 55 FAIREN GUILLEN, "La demanda...", cit., p. 450, donde denomina requisitos de admisibilidad "de fondo" a los que denominamos "intrínsecos". 56 Según expresión incorporada al léxico procesal por Bülow. Sobre "presupuestos procesales" ver Chiovenda, Istituzioni..., cit., t. I, p. 57. Se ha señalado, con acierto, que los presupuestos procesales no lo son, en realidad, del proceso, pues debiendo ser ellos objeto de examen y decisión dentro del proceso, mal pueden considerarse presupuestos de éste (Goldschmidt, Teoría..., cit., p. 19, donde señala que aquéllos no representan presupuestos del proceso, sino de una decisión sobre el fondo). Ver, asimismo, Rosenberg, Tratado..., cit., t. II, ps. 48 y ss. 57 GOLDSCHMIDT, Teoría..., cit., p. 110, con referencia a la Ley de Enjuiciamiento Civil española. 58 Entre las excepciones dilatorias, la Ley de Enjuiciamiento Civil española mencionaba: "La falta de reclamación previa en la vía gubernativa, cuando la demanda se dirija contra la hacienda pública" (art. 533, inc. 7°). 59 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 223. 60V.gr., art. 498, inc. 2°, CPCCN. 61 Concordantemente con lo expresado en el texto, Alsina consideraba que las excepciones dilatorias debían referirse no exclusivamente a las excepciones procesales, "sino también a las que tienen por efecto la paralización de la acción y que en nuestra clasificación llamamos defensas previas", y agregaba: "A las que nuestro Código enumera, habría, pues, que agregar las legisladas en las leyes de fondo, como ser el beneficio de excusión, los días de llanto, el plazo para hacer inventario y deliberar, la prohibición de entablar el petitorio pendiente el posesorio, etc., porque opuestas en la contestación conducen a un proceso inútil (la bastardilla es nuestra). Su designación podría hacerse en forma genérica para evitar omisiones, ya que su enunciación no sólo resultaría larga sino peligrosa. Podría entonces agregarse un inciso al art. 84 estableciendo que también serán dilatorias las excepciones legisladas en los códigos o leyes sustanciales que impidan un pronunciamiento sobre el fondo, dejando su discriminación a la doctrina y la jurisprudencia" (ALSINA,Defensas y excepciones, Ejea, Buenos Aires, 1958, p. 118). 62 Actualmente, sin embargo, la defensa carece de virtualidad en razón de la modificación introducida al art. 3363, CCiv., por la ley 17.711. 63 El Código Procesal de la provincia de Mendoza es, en este aspecto, más restringido, pues sólo incluye, entre las defensas temporarias que son de previo pronunciamiento, la de "falta de cumplimiento de las obligaciones del proceso anterior, cuando se ejerza la facultad de deducir petitorio

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después del juicio posesorio y en los demás casos previstos en este Código" (art. 173, inc. 6°). En el mismo sentido se halla redactado el art. 253, inc. 6°, del Proyecto de Código Procesal Civil redactado por el Dr. Fernández. 64 Sobre la "doctrina de la sustanciación" y sus diferencias con la llamada "doctrina de la individualización", ver FAIREN GUILLEN, "La demanda...", cit., ps. 466 y ss., y La transformación..., cit., ps. 21 y ss. Ver, asimismo, WACH, Conferencias..., cit., ps. 22 y ss. 65 Cfr. C. 2ª Civ. y Com. La Plata, JA 1946-I-567 (voto de Ibáñez Frocham). Asimismo, FAIREN GUILLEN, "La demanda...", cit., p. 460. 66 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 43; SATTA, Diritto..., cit., p. 66; CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 263. Los códigos procesales aluden, aunque con poca frecuencia, a esos conceptos. Tal el caso del art. 689, CPCCN, en tanto dispone que quien solicita la apertura del proceso sucesorio debe justificar, prima facie, su carácter de "parte legítima". 67 Como sinónimos de legitimación, activa y pasiva, Goldschmidt utiliza, respectivamente, los términos "derecho de gestión procesal" y "carga de gestionar el proceso o de actuar en él" (GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 115). 68 Sobre el tema de la legitimación puede consultarse, entre otros, ALSINA, TRATADO..., cit., t. I, p. 388; BETTI, DIRITTO..., cit., p. 157; CALAMANDREI, INSTITUCIONES..., cit., t. I, ps. 261 y ss.; CARNELUTTI, INSTITUCIONES..., cit., t. I, p. 465; "Titolaritàdel diritto e legittimazione", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1952, t. II, ps. 121 y ss.; "Ancora su titolaritàdel diritto e legittimazione", Rivista di Diritto Processuale Civile, 1954, t. II, ps. 97 y ss.; CHIOVENDA, ISTITUZIONI..., cit., t. I, ps. 155 y ss.; COSTA, MANUALE..., cit., p. 22; DELLA ROCCA, Istituzioni..., cit., p. 29; DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., ps. 258 y ss.; GOLDSCHMIDT, DERECHO..., cit., p. 115; LIEBMAN, MANUALE..., cit., t. I, p. 42; MONACCIANI, AZIONE e legittimazione, Milán, 1951; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, ps. 284 y ss.; REDENTI, DIRITTO..., cit., t. I, p. 46; ZANZUCCHI, DIRITTO..., cit., t. I, ps. 113 y ss. 69 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 185. 70 LIEBMAN, Manuale..., cit., p. 43. 71 Cfr. ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 389. 72 Expresa Calamandrei que ello "es una consecuencia necesaria de la naturaleza disponible de los derechos privados. Actuar o contradecir en juicio para la tutela del propio derecho es el modo de disponer de aquel derecho; y es fácil, por consiguiente, comprender que, en el campo del derecho privado, la legitimatio ad causam debe estar necesariamente incluida en aquella esfera de autonomía individual en que tiene cabida el derecho subjetivo, o sea, que la legitimación ha de pertenecer de un modo exclusivo a aquella misma persona a la que pertenece de un modo

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exclusivo el derecho subjetivo sustancial. Se puede, pues, establecer al respecto esta regla general: que cuando se controvierte en juicio sobre una relación de derecho privado, la legitimación para obrar y para contradecir corresponden respectivamente al sujeto activo y al sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida (legitimación normal)" (CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 264). Ver, asimismo, MICHELI, Curso..., cit., t. I, p. 24. 73 Cfr. PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 286; ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 389. 74 Sobre "sustitución procesal", verCHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. II, p. 229; CARNELUTTI, INSTITUCIONES..., cit., t. I, p. 76; GARBAGNATI, LA sostituzione processuale nel nuovo Codice di Procedura Civile, Giuffrè, Milán, 1942; JAEGER, DIRITTO processuale civile, p. 269; ZANZUCCHI, DIRITTO..., cit., t. I, p. 310. 75 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 389. 76 Cfr.FAIREN GUILLEN, "Sobre el litisconsorcio en el proceso civil", Estudios..., cit., p. 137;REDENTI,Profili..., cit., p. 250. 77 El CPCCN contempla esta modalidad del litisconsorcio en el art. 89, que dice: "Cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso. Si así no sucediere, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes ordenará, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis dentro de un plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso, mientras se cita al litigante o litigantes omitidos". 78 N. del A.: El texto de este párrafo, así como el de los nueve que siguen, proviene del t. X, "Reformas". 79 Y por numerosas constituciones provinciales: Buenos Aires, arts. 28 y 38; Catamarca, arts. 110, incs. 18 y 22, y 252, inc. 9o; Córdoba, arts. 11, 38, inc. 8o, 53, 66, 68 y 104; Formosa, arts. 38 y 74; Jujuy, arts. 22, 43, 73 y 123, inc. 5o; La Rioja, arts. 51 y 68; Salta, arts. 30, 31, 166 y 176; San Juan, art. 58; San Luis, arts. 47 y 258; Tierra del Fuego, arts. 25, 54 -56, 8188, 105, inc. 24, y 173. 80 BARBOSA MOREIRA, "A legitimação para a defesa dos intereses difusos no direito brasileiro", Temas de direito processual, Saravia, São Paulo, 1984, p. 183. 81 GOZAÍNI, La legitimación en el proceso civil, Buenos Aires, 1996, p. 302. 82 CARNEIRO, "Protección jurisdiccional del ambiente", Estudios sobre ambiental, serie IV, Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1997, p. 23.

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83 N. del A.: En el año 2000, en la nota "El 'apagón' de febrero de 1999, los llamados intereses difusos y la legitimación del defensor del Pueblo", publicada en LL 2000-C-395, el autor comentó la sentencia dictada por la C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª (16/3/2000), en la causa "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur" en los siguientes términos: I. El caso 1. Con motivo del catastrófico corte de energía iniciado el 15/2/1999 que, como es notorio, sumió durante varios días en la oscuridad a un inmenso sector de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, el defensor del Pueblo de ese distrito dedujo, contra Edesur SA, una pretensión de responsabilidad y resarcitoria de los daños sufridos por los afectados (tanto usuarios como terceros, entre los que se incluyó) a causa de la falta de provisión eléctrica imputable a la empresa demandada. 2. Recurrida por ambas partes la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad de la mencionada empresa y la condenó a pagar a la Defensoría del Pueblo los daños cuyos montos se determinarían en la etapa de liquidación, la sala 1ª, C. Nac. Civ. y Com. Fed., confirmó el pronunciamiento en cuanto acogió la demanda promovida por la Defensoría "por su propio derecho" y la revocó en cuanto desestimó la legitimación invocada por el referido organismo, dejando a salvo el derecho de los usuarios para que, ante los tribunales competentes y por la vía que estimen adecuada, promuevan las pretensiones resarcitorias a las que se consideren con derecho. 3. El presente comentario omitirá el examen de los impecables fundamentos que sustentaron el fallo de la alzada para declarar la responsabilidad objetiva de Edesur SA, y se ceñirá, por lo tanto, a analizar los aspectos concernientes al tipo de derechos vulnerados en el caso y a la legitimación invocada por el defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. II. Los llamados intereses difusos y las categorías subjetivas tradicionales 1. Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, la precisa conceptualización de los denominados derechos o intereses difusos tropezaba, en el marco de la legitimación procesal de sus presuntos portadores y, por consiguiente, en el de su eventual protección en sede judicial, con la clásica diferenciación postulada por la mayor parte de la doctrina administrativista entre los derechos subjetivos, los intereses legítimos y los intereses simples. Concebidos en efecto los intereses o derechos difusos como aquellos que, subjetivamente, no pertenecen a una persona en particular ni a un grupo nítidamente determinado de personas, sino a un grupo indeterminado o de dificultosa o imposible determinación, cuyos integrantes tampoco se hallan vinculados por una concreta relación jurídica y, objetivamente, versan sobre un bien indivisible y no fraccionable, por ende, en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares (BARBOSA MOREIRA, "A

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legitimação...", cit., p. 183), la doctrina, en general, no pudo eludir su emplazamiento en alguna o algunas de las citadas categorías. En ese rumbo se los ubicó, conforme a las circunstancias del caso aunque también con ciertas variantes y reservas, como coincidentes con los intereses simples o como una situación intermedia entre los intereses simples y los intereses legítimos (GRECCO, "Ensayo preliminar sobre los denominados intereses 'difusos' o colectivos y su protección judicial", LL 1984-B-865); se los asimiló en todo caso a los intereses simples (MARIENHOFF, "Delfines o toninas y acción popular", ED 105-244-4; MAIRAL, "Sobre legitimación y ecología", LL 1984-B-779) y, dentro de una concepción amplia, estimada compatible con el régimen constitucional argentino, se propuso su encuadramiento en el ámbito de los derechos subjetivos (MAIRAL, "Sobre legitimación...", p. 779). 2. Tales criterios se relacionaron, naturalmente, con la medida de la legitimación para cuestionar el acto u omisión de que se tratara, pues de acuerdo con el primero sólo hubiese sido admisible, en el mejor de los casos, un reclamo en sede administrativa (LINARES, Derecho administrativo, Buenos Aires, 1986, p. 358, con referencia al interés legítimo); de adoptarse el segundo se habría descartado, frente a la inexistencia de una acción popular, toda posibilidad de protección (tanto judicial como administrativa) (MARIENHOFF, op. cit. en la nota 3), y conforme al tercero la legitimación debería haberse admitido siempre que, desde luego, se demostrara, así fuese prima facie, la ilegitimidad de la conducta denunciada y el perjuicio sufrido por los accionantes (MAIRAL, op. cit. en la nota 4, donde señala que "la noción de derecho subjetivo que se propone amplía su cobertura pero no lo identifica con el interés legítimo. Las situaciones que encuadran en este último concepto serán, fundamentalmente, de dos tipos: la de quienes alegan un perjuicio remoto, en comparación con el de otros afectados y la de quienes sólo cuestionan la oportunidad del acto administrativo pero no su legitimidad". En contra de tal diferenciación se pronuncian en cambio Morello y Vallefin, quienes adoptan una postura amplia en orden a la tutela judicial de los intereses difusos, El amparo, La Plata, 1992, ps. 204-207). 3. Apenas resta añadir, para completar este aspecto del tema analizado, que a diferencia de lo ocurra con los intereses legítimos, que sólo pueden hacerse valer en sede administrativa (es la regla en el orden nacional; ver, sin embargo, LINARES, op. cit. en la nota 5, p. 544), la eventual legitimación pasiva frente a la invocación de intereses difusos puede pertenecer no sólo al Estado o a quienes, como los concesionarios de servicios públicos (caso de Edesur), actúan por delegación de aquél, sino también a particulares. Sería por ejemplo el caso de una planta industrial que, merced al arrojo de residuos nocivos, contamina un curso de agua y tal proceder afecta a los propietarios ribereños. III. Los intereses difusos como derechos subjetivos 1. Las dificultades doctrinarias reseñadas en el parágrafo precedente han sido superadas por la reforma constitucional de 1994, que al incorporar,

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como capítulo segundo de la primera parte del texto primitivo la enunciación de "nuevos derechos y garantías", incluyó, entre otros de índole semejante, los derechos de "los consumidores y usuarios de bienes y servicios" y el correlativo deber de las autoridades en el sentido de proveer "a la protección de esos derechos" y al control "de la calidad y eficiencia de los servicios públicos" (art. 42, párrafo segundo). Resulta de tal suerte evidente que los denominados intereses difusos o supraindividuales fueron elevados, en esa esfera, lo mismo que en la relativa a la preservación del ambiente y en otras análogas, a la categoría de verdaderos derechos subjetivos, por cuanto el cumplimiento del deber jurídico impuesto al Estado o prestadores, por concesión, de servicios públicos en orden a mantener su calidad y eficiencia es jurídicamente exigible por parte de los usuarios y su transgresión, por consiguiente, genera la facultad de promover el amparo judicial a través de las vías procesales pertinentes. 2. Si bien, por otra parte, la deficiente prestación del servicio eléctrico compromete los intereses individuales de cada uno de los usuarios en tanto éstos, aunque en calidad de "clientes cautivos" por adhesión a cláusulas predispuestas, se hallan contractualmente vinculados con la empresa concesionaria, esa circunstancia en modo alguno entraña óbice a la configuración de un genuino derecho difuso que todos aquellos comparten, como grupo indeterminado, y frente a dicha empresa, en lo que atañe al deber jurídico que pesa sobre ésta en cuanto al mantenimiento de la calidad y la eficiencia de la prestación. En otras palabras, el derecho particular de cada usuario coexiste con el derecho supraindividual de todos ellos en conjunto, tanto más si se tiene presente que, conforme a difundida doctrina administrativa, constituyen caracteres esenciales de todo servicio público la continuidad, la regularidad, la uniformidad, la generalidad y la obligatoriedad (ver, por todos, MARIENHOFF, Tratado..., cit., t. II, ps. 62 y ss.), en todos los cuales subyace, primordialmente, un signo axiológico de cooperación y solidaridad, es decir, de valores jurídicos que conciernen a "la coexistencia en cuanto suerte común" (ver, sobre este tema, COSSIO, La teoría..., cit., ps. 587 y ss.). No se requiere entonces un mayor análisis para concluir que, frente al prestador de un servicio público, el indeterminado núcleo humano al que éste se halla destinado configura un incuestionable derecho de "incidencia colectiva" en los términos del art. 43, CN. 3. No cabe por ello compartir el argumento expuesto por el tribunal de Alzada conforme al cual "la situación que se genera a partir de los hechos que causan daños estrictamente patrimoniales e individuales a una inmensa cantidad de personas es diferente a la que contempló el art. 43, CN" (consid. 16), pues el "apagón" de febrero de 1999 no sólo afectó a más de ciento cincuenta mil abonados de Edesur en cuanto los privó, durante varios días, de luz, provisión de agua, utilización de ascensores y demás artefactos sólo accionables eléctricamente, sino también a eventuales

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terceros que pudieron experimentar —y seguramente experimentaron— graves perjuicios derivados de la ausencia de semáforos encendidos (de acuerdo con la relación de antecedentes contenida en la sentencia de primera instancia el corte de energía afectó a más de doscientos setenta semáforos. En el mismo pronunciamiento se señaló, a modo de ejemplo, que la propia Defensoría no pudo desarrollar sus actividades durante 48 horas, y que el edificio del Congreso Nacional debió ser evacuado y no pudo funcionar durante varios días) y de alumbrado en numerosas calles y avenidas de la ciudad. La Cámara, en suma, no necesitó acudir a la norma del art. 137 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires para fundar la legitimación del defensor del Pueblo. Un tema es, en efecto, el relativo a la declaración de responsabilidad de la empresa demandada, que pudo ser requerida mediante demanda deducida por cualquier afectado por el siniestro (con prescindencia de su calidad de usuario, siempre que acredite un interés "personal y directo" con el siniestro de que se trata, pero no su sola condición de habitante de la Ciudad de Buenos Aires —cfr. BUSTAMANTE ALSINA, Derecho ambiental, Buenos Aires, 1995, ps. 86 y ss.—, aunque en el caso que motivó el pronunciamiento del fallo comentado cualquier argentino, habitante o no de dicha Ciudad, no pudo experimentar más que vergüenza frente al espectáculo de tierra arrasada que exhibió una extensa zona de Buenos Aires durante el "apagón"), el defensor del Pueblo o alguna asociación registrada (art. 43, párrafo segundo, CN), y otro, nítidamente diverso, el referente a la cuantificación de los daños, que sólo es susceptible, como es obvio, de reclamos individuales (no se alcanza por otra parte a comprender el verdadero alcance de los "intereses individuales", cuya protección encomienda a la Defensoría del Pueblo el art. 137 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires). IV. La calidad procesal del defensor del Pueblo 1. Tanto en el orden nacional como en el de la Ciudad de Buenos Aires el defensor del Pueblo se encuentra caracterizado como un órgano unipersonal e independiente cuya misión consiste, fundamentalmente, en la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos colectivos y difusos fundados en la Constitución y en las leyes frente a hechos u omisiones de la Administración o de prestadores de servicios públicos, así como en el control de las funciones administrativas públicas (art. 86, CN; art. 137, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires). Fuera, por lo tanto, de la posibilidad de controlar el funcionamiento de los Poderes Judicial y Legislativo (art. 16, ley 24.284) (ver Corte Sup.,Fallos319:1828, donde se desestimó la petición de pronto despacho formulada por el defensor del Pueblo respecto de causas vinculadas a pedidos de actualización de haberes; el art. 16, ley 24.284, también excluye de la competencia de dicho funcionario a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y a los organismos de defensa y seguridad), ambos ordenamientos constitucionales han estructurado al defensor del Pueblo como un organismo apto para obviar los inconvenientes de orden práctico

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involucrados en la presentación individual, ante la justicia, de grandes núcleos de personas que comparten, como ocurre en el caso de los derechos difusos, un interés común. 2. Por ello las normas constitucionales citadas otorgan a dicho funcionario legitimación procesal. En tanto, sin embargo, el defensor del Pueblo no es el titular del derecho invocado como fundamento de sus posibles pretensiones, tal legitimación reviste carácter anómalo o extraordinario (PALACIO, Derecho procesal civil, t. III), y en virtud de esa circunstancia se lo ha perfilado como un sustituto procesal (así, p. ej., GIMENO SENDRA, Constitución y proceso, Madrid, 1988, p. 229). En razón, empero, de que carece de interés personal en relación con el objeto del proceso es, simultáneamente, representante legal de los sujetos en cuyo nombre pretende, del mismo modo que el Ministerio Público Pupilar es representante promiscuo de los incapaces en todos los juicios en que éstos revistan la condición de partes (art. 59, CCiv.). 3. De lo dicho se sigue que cuando la sentencia anotada confirmó el fallo recurrido "en cuanto hace lugar a la demanda promovida por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires por su propio derecho" generó un artificio que configura, en rigor, una contradictio in terminis, pues al margen de que el ordenamiento jurídico argentino no ha mantenido la institución del procurator in rem suam del derecho romano, no es concebible un defensor del Pueblo que, en última instancia, y por más que el edificio en el que funciona la Defensoría haya sido afectado por el siniestro en cuestión, aparezca defendiéndose a sí mismo. V. Conclusión Más allá de los equívocos de que en mi entender adolece en cuanto a la índole de los derechos en juego y de la contradicción señalada en el parágrafo precedente, la sentencia anotada arriba a un resultado sin duda conciliable con las exigencias de la justicia y resuelve inteligentemente el tema relativo al procedimiento aplicable a los eventuales reclamos resarcitorios. 84 Cfr. SAGÜÉS, Elementos..., cit., t. II, p. 252. En contra MORELLO, "La legitimación para la tutela de los intereses colectivos o difusos y en otros supuestos afines, pero diferenciados", ED 119-593. 85 CARNEIRO, "Protección...", cit., p. 25. 86 Sobre el alcance de la defensa de falta de acción ilustran las siguientes síntesis de doctrina jurisprudencial: Procede la defensa de falta de acción opuesta al socio de una sociedad colectiva que, contra lo resuelto por ésta en el sentido de desocupar el local alquilado en virtud de haberse operado el vencimiento del plazo contractual, pretende, mediante una demanda de consignación, acogerse al respectivo contrato (C. Nac. Civ., sala F, LL 105903). Procede la defensa de falta de acción opuesta a la pretensión dirigida contra los socios de una sociedad de responsabilidad limitada en virtud de

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un hecho ilícito imputable a ésta, pues el hecho de que en el cartel anunciador del negocio se hayan omitido las palabras indicativas de ese tipo de sociedad, tal como lo exige el art. 7°, ley 11645, se encuentra específicamente sancionado por esa norma con una multa y, en modo alguno, trae aparejada la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios (C. Nac. Civ., sala A, LL 107-113). Si se trata de otra persona, la diferencia en el apellido del demandado no autoriza la excepción de defecto legal, sino la defensa de falta de acción (C. Nac. Com., sala B, LL 107-993 [8262S]). Es procedente la defensa de falta de acción deducida por los propietarios de una línea de colectivos que aducen la inexistencia de una sociedad entre ellos, si no se acredita fehacientemente tal circunstancia y no surge de las constancias del proceso la verdadera naturaleza del vínculo que pudiere existir entre éstos (C. Nac. Civ., sala D, 29-III-1965; DJA del 25/6/1965 [fallo nro. 10.524]). 87 La doctrina y la jurisprudencia italianas admiten, sobre la base de lo dispuesto en el art. 100 del Código Procesal Civil, que la ausencia de legitimación puede ser relevada de oficio (LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 40). La Corte de Casación tiene resuelto que la legitimación para obrar constituye uno de los presupuestos procesales, por cuya razón su subsistencia o eventual falta pueden ser relevadas incluso de oficio en cualquier etapa del proceso antes de entrar al examen del mérito de la controversia (BATTAGLINI - NOVELLI, Codice di procedura civile [anotato con la giurisprudenza della casazione], Giuffrè, Milán, 1956, p. 76). Ejemplos de la misma tendencia en otras leyes procesales, así como de la oportunidad en que corresponde decidir acerca de la existencia o la inexistencia de legitimación, pueden verse en el notable trabajo de BUZAID, "El despacho...", cit., ps. 51 y ss. 88 Sobre el alcance de esta excepción véase LORETO, Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, Buenos Aires, 1940. 89 Lo mismo que los Códigos provinciales que se adaptaron a ese ordenamiento legal (Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro y San Luis). 90 Cfr. PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 290, donde observa que por esa razón no cabe su alegación como excepción previa, aunque señala que "en algunos casos el requisito aparece de tal modo destacado que ello sería posible". Ver, asimismo, ALSINA, Defensas..., cit., p. 120. 91 La declaración a que se refiere esa norma sólo puede versar sobre aquellas circunstancias destinadas a acreditar la legitimación del futuro demandado, con exclusión de cualquier hecho relativo al fondo del asunto (C. Nac. Civ., sala E, LL 104-747). 92 Sobre interés procesal ver, entre otros, ALSINA,Tratado..., cit., t. I, p. 392; ATTARDI, L'interesse ad agire, Cedam, Padua, 1955; ANDRIOLI, Commento al Codice di Procedura Civile, t. I, 3ª ed., Jovene, Nápoles, 1956, p. 278; CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 515; CALAMANDREI, Instituciones...,

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cit., t. I, p. 268; COSTA, Manuale..., cit., p. 24; CHIOVENDA, Instituzioni..., cit., t. I, p. 361; D'ONOFRIO, Commento al Codice di Procedura Civile, t. I, 4ª ed., Utet, Turín, 1957, p. 205; LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 40; Corso..., cit., p. 48; REDENTI, Diritto..., cit., t. I, p. 62; SATTA, Diritto..., cit., p. 106; ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, p. 117. 93 La Corte Suprema de la Nación ha expresado, reiteradamente, que es de la "esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos" y que no compete a los jueces de la Nación "hacer declaraciones generales o abstractas" (Fallos 199:213; 218:590; 221:215; 229:460 y 531; 235:129; 236:673). 94 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 41. 95 CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 269. 96 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 41. 97 ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, p. 118. 98 ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, p. 62. 99 ZANZUCCHI, Diritto..., cit., p. 107. La opinión de Satta ha sido comentada por Allorio en el trabajo "Diatriba breve sulla legitimazione ad agire", Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1955, p. 122. 100 COSTA, Manuale..., cit., p. 24. 101 Cfr. ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 394. 102 Existe interés procesal suficiente para sustentar una pretensión por nulidad de matrimonio basada en la causal de impedimento de ligamen, aun en el supuesto de que no existan bienes dejados por el bígamo fallecido, de que en el juicio de divorcio oportunamente sustanciado haya recaído sentencia adversa a la demandante, quien perdió, por lo tanto, todo derecho hereditario (art. 3574, CCiv.) y de que se haya liquidado la sociedad conyugal practicándose la correspondiente partición, pues la pretensión de que se trata no se encuentra sujeta a ningún plazo de caducidad y se acuerda en tutela del interés familiar, como consecuencia del principio de indisolubilidad del vínculo, consagrado por el art. 81, ley 2393, con prescindencia de un interés de orden patrimonial (C. Nac. Civ., sala F, LL 102-787). 103 D'ONOFRIO, Commento..., cit., t. I, p. 206. 104 La desaparición de la finalidad del litigio constituye requisito jurisdiccional que incumbe a los jueces comprobar de oficio (Corte Sup., Fallos 257:227). Ver, asimismo, DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., p. 257. 105 Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la falta de interés en la contradicción sólo puede resultar del desistimiento del derecho, la conciliación o la transacción, por cuanto, como observa, "la defensa es de todas maneras, necesaria por el solo hecho de la proposición de la

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demanda" (MICHELI, Curso..., cit., t. I, p. 26). En el mismo sentido DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., p. 247. 106 LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 45; REDENTI, DIRITTO..., cit., t. I, p. 61, t. II, ps. 21 y 44; GUASP, DERECHO..., cit., t. I, p. 222. 107Sobre esta cuestión verCHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 154; LIEBMAN, MANUALE..., cit., t. I, p. 56; ALSINA, TRATADO..., cit., t. I, p. 386; COLOMBO, CÓDIGO..., cit., t. II, ps. 46 y ss.; MORELLO, "Hechos que consolidan o extinguen los derechos litigiosos durante el desarrollo del proceso: sus efectos en la sentencia", JA 1960-VI-373. La jurisprudencia había admitido reiteradamente la posibilidad de hacer mérito, en la sentencia, de hechos que extinguen o consolidan el derecho de las partes. Se resolvió, entre otros casos, que demandado el cobro de una suma de dinero pagadera en cuotas, hallándose vencida la primera al tiempo de promoverse la demanda, es procedente condenar al deudor al pago de la totalidad de la obligación si, a la época de dictarse sentencia, todas las cuotas se encuentran vencidas (C. Nac. Com., sala B, LL 106-123); que se impone el rechazo de la demanda si, cualquiera que haya sido el derecho que al tiempo de interponerse ella habrían podido tener los actores para recabar al demandado la escrituración del inmueble de que se trata, han perdido esa facultad con motivo de la cesión realizada con posterioridad (C. Nac. Civ., sala A, LL 112-8; JA 1963-V-426), etc. Ver, asimismo, C. Nac. Civ., sala B, LL 111-433; JA 963-II-40; íd., sala C, JA 1960-IV-207; íd., sala D, LL 84-6, 99-124, 107-441 y 938; íd., sala E, LL 95-12; sala F, LL 110-796, 109-801; C. Nac. Com., sala A, LL 102-757; C. Nac. Paz, sala 1ª, LL 111780; ED 6-862; sala 2ª, LL 101-670; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 70-57. 108 Desde el punto de vista de la sucesión a título singular, la transmisión de la pretensión equivale a la cesión de "acciones litigiosas" a que se refiere el art. 1455, CCiv., pues dicha cesión supone un proceso ya iniciado. 109 Cfr., aunque con referencia a la acción, ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 345. 110 Cfr.REDENTI, Diritto..., cit., t. I, p. 181; SATTA, DIRITTO..., cit., p. 132; LIEBMAN, MANUALE..., cit., t. I, p. 145. 111 C. 2ª Civ. Cap., JA 1948-II-424; C. Com. Cap., JA 1944-IV-111. Tratándose de un juicio ejecutivo, el deudor no es parte antes de la citación de remate, razón por la cual, efectuada la cesión antes de esa oportunidad procesal, el cesionario puede intervenir en el juicio sin necesidad de la conformidad del demandado (C. Com. Cap., JA 1947-I-704). Si la otra parte no presta conformidad, el cesionario puede intervenir en el proceso como tercero coadyuvante (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA 1952-III-83). El art. 44, CPCCN, dispone, bajo el título de "sustitución de parte": "Si durante la tramitación del proceso una de las partes enajenare el bien objeto del litigio o cediere el derecho reclamado, el adquirente no podrá intervenir en él como parte principal sin la conformidad expresa del adversario. Podrá

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hacerlo en la calidad prevista por los arts. 90, inc. 1o, y 91, primer párrafo" (o sea, como interviniente simple). 112 Sin embargo, esta pretensión, como observa Alsina (ALSINATratado..., cit., t. I, p. 346), podría cederse en el supuesto que de ella dependiese la eficacia de la cesión de un derecho de contenido patrimonial. Ello ocurriría cuando un heredero cediese sus derechos a los bienes dejados por el causante y su calidad de tal le fuere negada por los otros herederos, en cuyo caso el cesionario estaría habilitado para reclamar judicialmente el reconocimiento del carácter hereditario de su cedente. 113 El tema ha sido tratado, exhaustivamente, en FAIREN GUILLEN, La transformación..., cit. En la bibliografía argentina pueden consultarse ALSINA, Tratado..., cit., t. III, p. 28; AYARRAGARAY, Lecciones..., cit., ps. 93 y ss.; COLOMBO, Código..., cit., t. III, ps. 150 y ss. 114 FAIREN GUILLEN, La transformación..., cit., ps. 88 y ss., y la bibliografía allí citada. 115 FAIREN GUILLEN, La transformación..., cit., p. 82. 116 FAIREN GUILLEN, La transformación..., cit., p. 87; COLOMBO, CÓDIGO..., cit., t. III, p. 278. 117 Comp. COLOMBO, Código..., cit., t. III, p. 151, donde distingue entre ampliación y transformación. 118 Ver fallos citados por ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 28, nota 5. 119 FAIREN GUILLEN, La transformación..., cit., p. 125; COLOMBO, Código..., cit., t. III, pág 151. 120 Fallos que cita COLOMBO, Código..., cit., t. III, p. 153. 121 Corte Sup., Fallos 249:693. 122C. Nac. Civ., sala B, ED 5-190 y 215. 123 Criterio que había sido admitido por la jurisprudencia con anterioridad a la entrada en vigencia de ese ordenamiento. Ver, entre otros, C. Nac. Com., sala B, LL 106-123; C. Nac. Paz, en pleno, LL 90-519 (vencimiento de nuevos plazos en la consignación de alquileres, cuando la divergencia subsiste en los mismos términos). 124 C. Nac. Civ., sala A, JA 1957-III-257; C. 2ª Civ. Cap., LL 24-746. La invocación del fallecimiento de quien pudo ejercitar la acción de simulación y del cual el actor resultaría heredero no constituye un hecho nuevo sino una causa nueva que altera los términos de la litis (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, JA 1956-II-92). 125 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 232.

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126 Ello no obsta a que, en ciertos casos, sea posible llegar en otro proceso a un resultado distinto, pero la pretensión que constituye el objeto de este último no es la misma pretensión decidida en el proceso anterior. La sentencia de remate, v.gr., satisface la pretensión ejecutiva, y la que el vencido puede intentar luego no reviste aquel carácter. 127 REDENTI, Diritto..., cit., t. II, p. 19. 128 Sobre pretensiones y sentencias declarativas puede consultarse: ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 352; BECEÑA, Magistratura y justicia, p. 154; BORCHARD, "Las sentencias declarativas" (trad. Mercader), RDP (Bs. As.), 1947-I-566; BUZAID, A acção declaratória no direito brasileiro, São Paulo, 1943; CAMMEO, "Le azioni dichiarative nel diritto inglese e nordamericano",Studi in onore di Chiovenda, p. 173;CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 70; CASTRO, Acção declarativa, Recife, 1940; CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 181; íd., "Acciones y sentencias de mera declaración de certeza" (trad. Sentís Melendo), RDP (Bs. As.), 1947-I-528; íd., Ensayos..., cit., t. I, p. 175; COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 315; "Declaración judicial de la prescripción adquisitiva", Estudios..., cit., t. II, p. 313; ESTELLITA, Da acção declaratória no direito brasileiro, Río de Janeiro, 1933; GOLDSCHMIDT, R., "La sentencia declarativa", RDP (Bs. As.), 1943-I380; íd., "Apuntes sobre la acción declarativa", Boletín del Instituto de Derecho Procesal de la Facultad del Litoral, 1954, nro. 6; GOLDSCHMIDT, J., Derecho..., cit., p. 104; GUASP, Derecho..., cit., p. 227; KISCH, Elementos..., cit., p. 180; LIEBMAN,Manuale..., cit., t. I, p. 62; íd.,Corso..., cit., p. 53; íd., "Institutos de derecho común en el proceso civil brasileño", Studi in onore di Redenti, t. I, p. 579; LORETO, "La sentencia de 'declaración simple o de mera certeza'",Estudios en honor de Hugo Alsina, p. 411; MALAVER, Acción de jactancia y acción declarativa, Buenos Aires, 1944; íd., "El juicio declarativo en el derecho anglo-americano", JA 1944-III-20, Secc. Doctrina; PODETTI, "El tema de la sentencia y su clasificación", JA 1947-IV-640; íd.,Tratado de los actos procesales, cit., p. 429; PRIETO CASTRO, La acción declarativa, Madrid, 1932; íd., Derecho..., cit., t. I, p. 324; REDENTI, Diritto..., cit., t. I, p. 21; ROCCO, La sentencia..., cit., p. 165; ROSAS LICHTSCHEIN,"La acción mera declarativa", Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Santa Fe, 1948, nros. 56 y 57; ROSENBERG, "Las sentencias declarativas" (trad. de Loreto), RDP (Bs. As.), 1947-I-556; RUPRECHT, "Sobre la procedencia de las acciones declarativas en el derecho laboral", Gaceta del Trabajo, Rosario, 1947, p. 248; SATTA, DIRITTO..., cit., p. 218; SENTÍS MELENDO, "El juicio de jactancia", RDP (Bs. As.), 1943-II-113. 129 Cfr.GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 105; LIEBMAN, MANUALE..., cit., t. I, p. 62; ZANZUCCHI, DIRITTO..., cit., t. I, p. 122. 130 Cfr. MALAVER, Acción..., cit., p. 174; SENTÍS MELENDO, "El juicio...", cit., p. 158. 131 Corte Sup., Fallos 245:552; 249:221; 255:86, etcétera. 132 El parágrafo 256 de la Ordenanza Procesal alemana prescribe, sobre el particular, que se podrá demandar la declaración de existencia o de

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inexistencia de una relación jurídica y el reconocimiento de la autenticidad o la declaración de falsedad de un documento, si el demandante tiene un interés jurídico en que la relación jurídica o la autenticidad o falsedad del documento sea declarada inmediatamente por resolución judicial. En la legislación argentina, una definición tal vez excesivamente genérica de la pretensión declarativa se encuentra en el art. 3°, CPC Mendoza, que dice: "El Poder Judicial interviene, aun sin la existencia de lesión actual, para declarar la norma concreta aplicable en el caso planteado, siempre que el peticionante ostente un interés legítimo". 133 Entre otros fallos, pueden verse C. Nac. Civ., sala D, JA 1963-II-540; C. Nac. Civ., sala F, ED 12-22. 134 La misma fórmula inspirada en el Proyecto Fernández (art. 62) ha sido adoptada por los Códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, San Luis y Río Negro. 135 Cfr. LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 63; COSTA, Manuale..., cit., p. 34; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., p. 326. 136 Se hallan reunidas las condiciones exigidas por el art. 322, CPCCN, en el caso de que, comprometida por el actor la venta de un inmueble en favor de una sociedad y ejercida por el inquilino la opción de compra que acordaba el art. 20, ley 16.739, la pretensión tenga por objeto que se declare quién es el comprador, en qué condiciones y cuáles son las prestaciones que concreta y específicamente pesan sobre el actor. Media, en efecto, un estado de incertidumbre sobre una relación jurídica, pues el actor se ve enfrentado a dos posibles adquirentes de un mismo bien; esa incertidumbre produce un perjuicio en la medida en que determina de hecho la indisponibilidad del inmueble y el actor no dispone de otro medio legal para ponerle término inmediatamente, no siendo razón bastante para excluir la existencia de perjuicio la circunstancia de que el vendedor continúe con el uso y el goce del inmueble y del importe entregado como seña por el comprador, toda vez que en razón de la actitud asumida por el inquilino no puede transferir el dominio del inmueble percibiendo su precio (C. Nac. Civ., sala D, LL 139-645). Procede, asimismo, mediante la pretensión analizada, declarar la inexistencia de una sociedad y hacer cesar el estado de incertidumbre provocado por las demandadas que se atribuyen el carácter de integrantes de dicha sociedad (C. Nac. Com., sala A, ED 43-418). No se dan, en cambio, los presupuestos de la pretensión declarativa si no existe duda sobre la interpretación que formula la demandada (Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires) respecto de la forma de liquidar el impuesto y la aplicación de una norma de la ordenanza fiscal, a tal punto que ha promovido ejecución de su crédito. Además, la actora tiene otros medios para ejercer la defensa de sus derechos, y la circunstancia de que ellos pudieren resultar más gravosos no es cuestión que pueda solucionarse mediante el proceso declarativo (C. 1ª Civ. Cap., firme, LL 139-290).

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137 Cfr. ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 355. Haciendo mérito del requisito mencionado en el texto se ha decidido, v.gr., que es inadmisible la pretensión tendiente a que se declare judicialmente que un inmueble adquirido durante el matrimonio del actor reviste carácter propio, pues esa petición tiene su natural ámbito de dilucidación en el juicio sucesorio de la esposa (C. Nac. Civ., sala D, JA 1963-II-540). Ver, asimismo, C. Nac. Paz, sala 5ª, RDP (Bs. As.), 1969-II-241; C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, Juris 36-158 (ambos casos con referencia a la posibilidad de una pretensión de condena). Es inadmisible la pretensión declarativa tendiente a que se determine la situación jurídica y patrimonial existente sobre el locatario de espacios radiotelefónicos y una emisora que después de varios años de relaciones normales no reservó espacios aduciendo como fundamento el cierre de la cuenta del actor por deuda morosa, ya que para clarificar tal situación ésta tiene a su alcance la pretensión correspondiente, mediante la cual, de asistirle derecho, puede obtener la satisfacción de los daños y perjuicios que del proceder de la demandada pudieran resultar (C. Nac. Com., sala A, LL 147-102). 138 Sobre pretensiones y sentencias constitutivas puede consultarse ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 358; BUTELER, "La sentencia constitutiva", Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba, t. II, nro. 4, p. 84; CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 168; COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 319; GOLDSCHMIDT, Derecho..., cit., p. 110; GORDILLO GÓMEZ, Contribución al estudio de la sentencia constitutiva según las modernas concepciones procesales, Córdoba, 1940; GUASP, Derecho..., cit., p. 228; KISCH, Elementos..., cit., p. 181; LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 70; LORETO, "La sentencia constitutiva", Gaceta Jurídica, Mérida, t. I, p. 17 y RDP (Bs. As.), 1944-I-1; MAZEAUD, "De la distinction de jugements déclaratifs et de jugements constitutifs de droit", Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1929, t. 28, p. 17; MERCADER, "La sentencia constitutiva. Análisis del criterio clasificador", RDP (Bs. As.), 1947-I-434; PODETTI, "El tema...", cit., p. 640; Tratado de los actos procesales, cit., p. 429; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 328; RÍO, "Notas sobre sentencias constitutivas", Revista del Centro Estudiantes de Derecho de Córdoba, año X, 1929, nro. XXIX, p. 98; ROCCO, La sentencia..., cit., p. 168; ROSENBERG, Tratado..., cit., t. II, p. 22; SATTA, Diritto..., cit., p. 218. 139 Cfr. PODETTI, Tratado de los actos procesales, cit., p. 434; STROHM, "La sentencia constitutiva", JA 1962-IV-130 (Secc. Doctrina). 140 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 258. 141 Carnelutti dice que "hay jurisdicción de declaración de certeza constitutiva cuando la existencia de la relación jurídica judicialmente declarada depende de la declaración judicial, la cual, por lo tanto, forma un fallo constitutivo de ella. En el proceso de nulidad de un contrato, la declaración de certeza es mera, porque la validez o la nulidad existe exactamente igual antes o después del juicio; en el proceso de separación conyugal, la declaración de certeza es constitutiva porque la modificación del régimen matrimonial denotada mediante la fórmula de la separación no

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puede constituirse sin el juicio..." (CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 71). En un orden de ideas sustancialmente similar, expresa Loreto: "Hay algunos efectos que las personas interesadas no pueden conseguir ni aun en el caso de que exista entre ellas acuerdo en tal sentido, siendo menester ocurrir al órgano jurisdiccional competente para que surja el efecto perseguido con el pronunciamiento del tribunal. Tales son los casos de divorcio, nulidad de matrimonio, impugnación de paternidad, etc. En ellos la sentencia es el único medio puesto a disposición de los interesados por el orden jurídico para conseguir la extinción o la modificación de la relación jurídica concreta. En otros casos, aun existiendo la posibilidad de que la sentencia tenga idéntica finalidad y contenido, pueden los interesados mediante acuerdo unánime de ellos obtener por otra vía jurídica el mismo resultado a que la sentencia tiende. Ésta, prácticamente, no tiene sino una finalidad jurídica subsidiaria en el sentido de que las partes normalmente no ocurren a ese instrumento de realización del efecto jurídico, sino cuando el acuerdo negocial, mutuo disenso, se ha mostrado ineficaz. Así el socio de una sociedad civil a tiempo determinado puede ocurrir a la vía judicial para obtener por la sentencia que el Estado disuelva la sociedad, pero la vía judicial no es el único camino que se ha permitido a los interesados, sino que también el acuerdo contractual de los socios puede conducir a la misma finalidad. Lo propio pasaría, según nuestro criterio, con la disolución de las sociedades mercantiles irregulares y en los casos de resolución del contrato por incumplimiento (pacto comisorio tácito). En las situaciones de la primera especie el legislador ha establecido, de manera terminante e imperativa, que el único medio para conseguir la producción del efecto jurídico perseguido por el interesado es el pronunciamiento judicial, apareciendo en estos casos la decisión como el presupuesto de hecho y de derecho necesario a su producción. En las otras situaciones la sentencia es uno de los caminos que conducen a la meta pero no el único. En todos estos casos en que del acto del Tribunal surgen los efectos jurídicos, la sentencia es constitutiva" (LORETO,"La sentencia...", cit., p. 9). Del mismo criterio participa Strohm en tanto define a las sentencias constitutivas como aquellas que, "según el derecho vigente, otorgan insustituiblemente existencia legal a un hecho o a una relación jurídica y las que los modifican y aniquilan" (STROHM, "La sentencia...", cit., p. 133). 142 N. del A.: El texto de este párrafo y el de los identificados con las letras f), g) y h) provienen del t. X, "Reformas". 143 Corte Sup., Fallos 245:552; 249:221; 255:86; 270:74; 300:241; etcétera. 144 Importa señalar que si bien en el caso la actora escogió la vía del amparo, la Corte Suprema, en la inteligencia de que las cuestiones debatidas —determinación de las órbitas de competencia entre los poderes del gobierno federal y los de un estado provincial— no parecían del todo compatibles con el régimen legal y los mecanismos procesales previstos en la ley 16.986, se estimó autorizada para prescindir del nomen iuris utilizado por la provincia para interponer su demanda y, atendiendo a la

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real sustancia de la solicitud mediante el planteamiento de la pretensión declarativa que regula el art. 322, CPCCN, decidió imprimir a aquélla el trámite del juicio sumario. 145 Corte Sup., Fallos 310:977. 146 Corte Sup., Fallos 310:2812. 147 Corte Sup., Fallos 311:1835. 148 Corte Sup., Fallos 311:2104. 149 Corte Sup., Fallos 311:1459. 150 Sobre pretensiones y sentencias de condena puede consultarse, entre otros a ATTARDI, L'interesse..., cit., p. 80; CALAMANDREI, "La condanna", Studi di diritto processuale civile, t. III, 1932, p. 179; CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 72; CHIOVENDA, Istituzioni..., cit., t. I, p. 160; JAEGER, Diritto..., cit., p. 101; LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 64; Le opposizioni di merito nel processo di esecuzione, 2ª ed., Roma, 1936, p. 112; REDENTI, Diritto..., cit., t. I, p. 24; íd., Profili..., cit., p. 67; ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, p. 127. 151 CALAMANDREI, El procedimiento..., cit., p. 19; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 324; LIEBMAN, MANUALE..., cit., t. I, p. 64. 152 Sobre esta cuestión ver REIMUNDIN, Derecho..., cit., t. I, p. 101. 153 C. 2ª Civ. Cap., JA I-217. 154 C. 1ª Civ. Cap., JA 60-878. Ver, asimismo, C. Nac. Paz, JA 1950-III-564. 155 Cfr. GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 219; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 329, aunque ambos autores consideran a este tipo de pretensiones como una especie de las constitutivas. 156 Ver el fallo de la C. Nac. Civ., sala A, LL 110-572, donde se dijo que la sentencia que fija plazo en los supuestos previstos por los arts. 618 y 751, CCiv., es constitutiva de derechos, porque produce un nuevo estado jurídico, y que, en cambio, la que determina que el plazo se ha cumplido con anterioridad, es decir, la que lo fija retroactivamente, puede ser de condena, pero tiene siempre carácter declarativo, pues tiende a desvanecer la incertidumbre sobre cuál fue el plazo convenido por las partes. Sin embargo, ya hemos visto que el alcance temporal de las sentencias no constituye un criterio válido para determinar la naturaleza de las sentencias constitutivas. Ello no obsta, desde luego, a la existencia de sentencias que sean al mismo tiempo constitutivas y determinativas. Tal era el caso de la sentencia a dictar en el proceso de declaración de incapacidad por insania, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 81, ley 14.237 (hoy derogado), pues aquélla no sólo debía contener decisión expresa y categórica sobre la capacidad o la incapacidad del demandado, y designar al curador definitivo, sino que además debía determinar el régimen de protección y asistencia al que debería someterse el insano.

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157 SATTA, Diritto..., cit., p. 428 (aunque algunas de sus apreciaciones son inaplicables a nuestro derecho). 158 Mientras en el derecho actual esta distinción constituye un reflejo de la división fundamental entre los derechos reales y los derechos personales, en Roma, durante la época del procedimiento formulario, la diferencia surgía de la forma en que se hallaba redactada la intentio de la fórmula. Se hablaba entonces de "acciones" reales y personales según que, respectivamente, la fórmula no contuviese más que el nombre del demandante (intentio redactada in rem) o aquélla mencionase tanto el nombre del demandante como el del demandado (intentio redactada in personam). 159 Cfr. ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 363. 160 AFTALIÓN - GARCÍA OLANO - VILANOVA, Introducción..., cit., p. 252. 161 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 367. 162 C. Crim. y Corr. Cap., JA 28-739. 163 Corte Sup., LL 57-447; C. Fed. Rosario, LL 54-716; C. 1a Civ. Cap., JA 10-475; 68-850; 1945-I-432; C. 2ª Civ. Cap., JA 27-1196; 36-1025; 67-398; LL 15-788; C. Com. Cap., JA 1942-I-206; Sup. Corte Bs. As., JA 1951-II-4. La sentencia dictada en juicio criminal que, con motivo de la absolución de los querellados por usurpación, ordena restituirles la tenencia del inmueble, debe prevalecer sobre el pronunciamiento de la justicia civil que, en el interdicto de recobrar la posesión, dispuso que ésta fuera entregada a la querellante si, en el caso, la justicia penal absolvió, por aplicación del art. 13 del respectivo Código Procesal, sobre la base de que no se había acreditado el hecho de que la querellante tuviese la efectiva posesión del inmueble, por lo que no pudo mediar despojo. En tales condiciones, la sentencia dictada en sede civil, que declaró probado lo contrario, importó inobservancia del art. 1101, CCiv., pues en ambos juicios se trataba de dilucidar la existencia de un mismo hecho (Corte Sup., Fallos 248:274). 164 N. del A.: Ver, en la provincia de Buenos Aires, arts. 12-14, CPCC Bs. As... 165 C. 2ª Civ. Cap., Gaceta del Foro, 155-162; ODERIGO, CÓDIGO Penal anotado, 3aed., p. 26.

INICIO DE CAPÍTULO VII - PROCESOS CON PLURALIDAD DE OBJETOS CAPÍTULO VII PROCESOS CON PLURALIDAD DE OBJETOS 404

Sumario: I. Generalidades: 96. Concepto de proceso acumulativo. — 97. Modalidades. II. Acumulación originaria de pretensiones: 98. Clases. — 99. Acumulación objetiva de pretensiones. — 100. Acumulación subjetiva de pretensiones. III. Acumulación sucesiva por inserción de pretensiones: 101. Distintos supuestos. — 102. Ampliación de demanda. — 103. Reconvención. — 104. Intervención excluyente y tercería. IV. Acumulación sucesiva por reunión de pretensiones (acumulación de procesos):105. Concepto. — 106. Procedencia. — 107. Requisitos. — 108. Procedimiento. — 109. Efectos. — 110. Acumulación de procesos en la ley 22.434.

I. GENERALIDADES (1)

96. CONCEPTO DE PROCESO ACUMULATIVO a) Siempre que concurran determinados requisitos, que analizaremos seguidamente, el proceso contencioso puede hallarse constituido por una pluralidad de objetos, o sea, por más de una pretensión. Cuando ello ocurra, estaremos en presencia del llamado proceso acumulativo o por acumulación al que cabe definir como aquel que sirve para la satisfacción de dos o más pretensiones (2). b) En líneas generales, la justificación del proceso acumulativo reside en dos tipos de fundamentos: uno atiende a la reducción de tiempo, esfuerzo y dinero que comporta el tratamiento conjunto de dos o más pretensiones que, de otro modo, darían lugar a diferentes procesos; el otro tiene en mira la necesidad de evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios a que puede conducir la sustanciación de pretensiones conexas en procesos distintos. En el primer caso, como señala Carnelutti (3), se obtiene una ventaja desde el punto de vista de la economía; en el segundo, en el de la justicia o de la certeza.

97. MODALIDADES El fenómeno de la acumulación de pretensiones dentro de un mismo proceso se presenta, fundamentalmente, bajo dos modalidades: la originaria y la sucesiva, las cuales tienen lugar según que, respectivamente, las pretensiones se propongan conjuntamente desde el comienzo del proceso (generalmente en la demanda), o durante el transcurso de éste a la pretensión originaria se agreguen o incorporen otra u otras. A su vez, dentro de la acumulación sucesiva corresponde distinguir la acumulación por inserción de la 405

acumulación por reunión. La primera de dichas modalidades se opera cuando una nueva pretensión se incorpora, ex novo, dentro de un proceso ya pendiente para la satisfacción de otra. La segunda tiene lugar cuando, existiendo diversas pretensiones que se han hecho valer en otros tantos procesos, éstos se funden en uno solo.

II. ACUMULACIÓN ORIGINARIA DE PRETENSIONES 98. CLASES a) Según se atienda simplemente a la pluralidad de pretensiones, o, además, a la pluralidad de sujetos activos o pasivos que las deducen o frente a quienes se deducen, cabe distinguir entre dos clases de acumulación originaria de pretensiones: la objetiva y la subjetiva . b) Dicha terminología, sin embargo, no es del todo apropiada, pues como observa Guasp, no existe acumulación procesal verdadera que no revista carácter objetivo (4); de allí que se haya propuesto reemplazar las mencionadas designaciones por las de acumulación por conexión subjetiva y acumulación por conexión objetiva, respectivamente, por cuanto la razón que justifica a la llamada acumulación objetiva reside en el hecho de la identidad de partes entre dos o más pretensiones, y el fundamento de la llamada acumulación subjetiva se encuentra en la circunstancia de que las distintas pretensiones tienen en común uno o ambos de sus elementos objetivos, vale decir, la causa o el objeto (5). Corresponde reparar, no obstante, en el hecho de que en la denominada acumulación objetiva puede también mediar conexión de las pretensiones en virtud de la comunidad de los mencionados elementos y debe tenerse en cuenta, además, que la llamada acumulación subjetiva siempre entraña, aparte de ese tipo de conexión, pluralidad de sujetos activos o pasivos (litisconsorcio). Por ello, y en razón del profundo arraigo con que cuenta en la doctrina y la jurisprudencia nacionales, adoptaremos, aunque conscientes de su imperfección, la terminología utilizada al comienzo. 99. ACUMULACIÓN OBJETIVA DE PRETENSIONES A) CONCEPTO Y FUNDAMENTO

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a) La acumulación objetiva de pretensiones es la reunión, en una misma demanda, de las distintas pretensiones que el actor tenga contra el demandado, realizada con el objeto de que sean sustanciadas y decididas en un proceso único. b) Puesto que la institución responde exclusivamente a la razón de economía de tiempo, actividad y gastos que significa el tratamiento conjunto de diversas pretensiones que reconocen como sujeto activo al mismo actor y como sujeto pasivo al mismo demandado, la admisibilidad de este tipo de acumulación no se halla supeditada al requisito de que medie, entre esas pretensiones, un vínculo de conexidad por la causa o por el objeto. El Código Procesal de la provincia de Jujuy pone el acento en esa circunstancia cuando dispone que la acumulación es admisible aunque las pretensiones "se funden en distintos motivos..." (Art. 297) (6). B) REQUISITOS a) El Código Procesal de la Nación se refiere a los requisitos que debe reunir la acumulación objetiva en el art. 87 según el cual "antes de la notificación de la demanda el actor podrá acumular todas las acciones (pretensiones) que tuviere contra una misma parte, siempre que: 1°) no sean contrarias entre sí, de modo que por la elección de una quede excluida la otra; 2°) correspondan a la competencia del mismo juez; 3°) puedan sustanciarse por los mismos trámites" (7) . b) El primero de los requisitos establecidos por dicha norma, o sea, el de que las pretensiones no sean excluyentes, se justifica por la circunstancia de que, en caso contrario, aquéllas se destruirían mutuamente (8). Tal lo que sucedería, por ejemplo, si se demandase conjuntamente el cumplimiento y la rescisión de un contrato, o la nulidad de un testamento y la entrega de un legado establecido en él (9). La incompatibilidad entre las distintas pretensiones no obsta, sin embargo, a su acumulación condicional o eventual, modalidad que tiene lugar cuando se propone una pretensión como principal y otra a título subsidiario, a fin de que el juez conozca de esta última sólo en la hipótesis de desestimar la primera. En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha declarado admisible la acumulación subsidiaria de las pretensiones de nulidad y simulación de acto jurídico (10); de tercería de dominio y de mejor derecho (11); de nulidad y de cumplimiento de contrato (12); etcétera. Junto con la mencionada modalidad de la acumulación objetiva, la doctrina y la jurisprudencia admiten también las denominadas sucesiva y alternativa. 407

Tiene lugar la primera cuando una pretensión es deducida con la condición de que, previamente, sea acogida otra pretensión que actúa como presupuesto de ella: así, en el caso de una obligación sin plazo determinado, cabría acumular, al pedido de fijación judicial de plazo (art. 618, CCiv.), la respectiva pretensión de condena (13); a la pretensión de nulidad de testamento sería admisible acumular la pretensión de petición de herencia ab intestato, etcétera. Existe acumulación alternativa cuando diversas pretensiones son propuestas para que una u otra sean estimadas. A diferencia de lo que ocurre en el caso de acumulación condicional, en esta hipótesis todas las pretensiones se deducen en vía principal, aunque condicionalmente, desde que cada una es propuesta en cuanto no sea estimada la otra (14). Un ejemplo de esta modalidad de la acumulación está dado por el reclamo tendiente al cumplimiento de una obligación alternativa (art. 637, CCiv.). Existen casos en los cuales, si bien la acumulación sería admisible de conformidad con los principios expuestos, ella se encuentra prohibida por la ley. Deducida, por ejemplo, la pretensión redhibitoria, se entiende perdida la quanti minoris (art. 2175, CCiv.) y viceversa; si el vendedor con pacto comisorio demanda el pago del precio, no puede, en adelante, demandar la resolución del contrato (art. 1375, inc. 3°, CCiv.); intentada la pretensión real, el poseedor pierde el derecho de intentar las pretensiones posesorias (art. 2482, CCiv.); etcétera. c) En virtud de lo dispuesto por el art. 87, inc. 2°, CPCCN, las pretensiones acumuladas deben corresponder a la competencia del mismo juez. La jurisprudencia tiene decidido que el requisito mencionado rige respecto de todas y de cada una de las pretensiones acumuladas (15), de manera que, tratándose por ejemplo de la competencia por razón del monto, ella no puede determinarse mediante la suma del valor de las distintas pretensiones, sino atendiendo al valor de cada una de ellas (16); de allí que la justicia ordinaria sea incompetente para conocer en la causa por cobro de distintas sumas individualmente comprendidas dentro de los límites de la competencia de la justicia especial en lo civil y comercial, aunque el total de ellas exceda dichos límites (17). Tal principio, sin embargo, no es aplicable en el supuesto de que las pretensiones acumuladas deriven de una misma causa (18). Tampoco procede la acumulación de pretensiones, cuyo respectivo conocimiento corresponda a jueces distintos por razón de la materia. No sería procedente, por lo tanto, la acumulación de una pretensión de naturaleza civil a una pretensión de naturaleza comercial (19), y de ninguna de ellas a una pretensión que correspondiese a la competencia de la justicia especial en lo civil y comercial (20).

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d) Por obvias razones de orden procesal, la ley exige también que las distintas pretensiones puedan sustanciarse en un mismo tipo de proceso. No cabría, en consecuencia, acumular una pretensión ejecutiva a una pretensión ordinaria (21), ni ésta a ninguna pretensión que se encuentre sometida a una clase especial de proceso (desalojo, tercería (22), interdicto, etc.). e) En el supuesto de que la acumulación no reúna los requisitos que el código exige, el demandado puede deducir la excepción de defecto legal (23) y, en el caso del art. 87, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación, la de incompetencia (24) . 100. ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE PRETENSIONES a) Tiene lugar esta modalidad de la acumulación originaria toda vez que, entre más de un actor o demandado (acumulación activa y pasiva, respectivamente) o entre más de un actor y más de un demandado (acumulación mixta), se sustancian, en un proceso único, pretensiones conexas por la causa o por el objeto. b) La acumulación subjetiva de pretensiones se halla justificada no sólo por razones de economía procesal (como ocurre, según se ha visto, en el caso de la acumulación objetiva), sino, primordialmente, por la necesidad de conjurar el riesgo de decisiones contradictorias y el consiguiente escándalo jurídico que fácilmente puede originar el tratamiento autónomo de pretensiones vinculadas por el mencionado tipo de conexión. c) Los Códigos argentinos antiguos no contemplaban esta especie de acumulación, aunque el vacío legal fue cubierto por obra de la jurisprudencia, que se valió para ello de la aplicación extensiva de los principios relativos a la acumulación objetiva, así como de las enseñanzas de la doctrina nacional y extranjera (25). d) El Código Procesal de la Nación, en cambio, siguiendo las pautas establecidas en algunos códigos provinciales (26), reglamenta esta institución en los siguientes términos: "Podrán varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones (pretensiones) sean conexas por el título, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez" (art. 88) (27). e) La doctrina suele distinguir la acumulación subjetiva propia de la impropia. Los autores italianos, por lo general, entienden que la acumulación propia supone la existencia de un vínculo de conexión material entre las distintas pretensiones, la cual puede derivar del título o causa (p. ej., la pretensión dirigida frente a varios deudores de una obligación divisible, solidaria o 409

indivisible), o del objeto (p. ej., la pretensión de reivindicación interpuesta frente a varios poseedores de distintas partes de un mismo inmueble). La acumulación impropia, por el contrario, se funda en la existencia de un vínculo de mera afinidad entre las diversas pretensiones y se originaría toda vez que el litigio dependiese, total o parcialmente, de la resolución de idénticas cuestiones (art. 103, Código Procesal Civil italiano). Esta última modalidad se presentaría, por ejemplo, cuando el locador demanda a varios inquilinos por desalojo, invocando para ello el mismo hecho o la misma norma legal; o cuando varios contribuyentes reclaman la restitución de impuestos pagados en virtud de una misma interpretación equivocada por parte del fisco; o cuando varios acreedores demandan a un mismo deudor, aunque los distintos créditos sean autónomos y sea igual la pretensión (negativa) del deudor con respecto a todos los acreedores (28). La acumulación impropia no requiere, por lo tanto, la existencia de una verdadera conexión y se resuelve, como señala Satta (29), en una identidad de situaciones jurídicas que determina una convergencia de intereses en línea de mero hecho. Las opiniones de los autores nacionales no son coincidentes. Según Alsina (30), la acumulación propia se basa en la existencia de una relación jurídica sustancial con pluralidad de sujetos, en tanto que la acumulación impropia supone la existencia de varias relaciones jurídicas con elementos comunes a distintos sujetos, pudiendo referirse tal comunidad a la causa o al objeto de la pretensión. Fernández formula una distinción sustancialmente coincidente con la ya mencionada de la doctrina italiana (31), y en el mismo sentido parece inclinarse Podetti (32), aunque su posición no resulta suficientemente aclarada. Ninguno de los criterios precedentemente enunciados es, a nuestro juicio, totalmente satisfactorio, al menos en lo que a nuestro derecho positivo concierne. La "identidad de cuestiones", a que se refiere el art. 103 del Código Procesal italiano y sobre cuya base se ha elaborado el concepto de acumulación impropia, entraña siempre, en mayor o menor medida, la existencia de un vínculo de conexión, sea por el objeto (inmediato o mediato) o por la causa, entre las distintas pretensiones, según lo ponen en evidencia, por lo demás, los ejemplos que al respecto suministra la doctrina (33). Tampoco convence el criterio de distinción que propone Alsina y menos aún la consecuencia que de él extrae, en el sentido de que solamente en el caso de acumulación impropia cabe al demandado la facultad de solicitarla cuando las pretensiones se hayan deducido en procesos independientes. A los argumentos que dicho autor formula cabe replicar que es precisamente en las hipótesis que menciona como configurativas de acumulación propia (casos de obligaciones divisibles, solidarias e indivisibles) donde en mayor grado aparece acentuado el vínculo de conexión que adscribe como elemento característico a la acumulación impropia, y que, siendo la posibilidad de decisiones contradictorias, como hemos señalado, el fundamento primordial de la 410

acumulación subjetiva, la petición de que ella se concrete constituye, en todos los casos, una facultad que pertenece tanto al actor como al demandado. Las razones expuestas nos inclinan a pensar que la aludida distinción entre acumulación propia e impropia carece de importancia práctica en nuestro derecho. La acumulación subjetiva procede, a nuestro juicio, siempre que las distintas pretensiones sean conexas en virtud de la causa, del objeto, o de ambos elementos a la vez, o sea, respectivamente, cuando se invoque como fundamento de ellas una misma relación jurídica o una misma situación de hecho, o cuando medie coincidencia respecto de la clase de pronunciamiento que se pide (objeto inmediato), y la cosa, hecho o relación jurídica sobre que dicho pronunciamiento debe versar (objeto mediato). f) Entre otros casos, la jurisprudencia ha admitido la acumulación subjetiva de pretensiones de varios contribuyentes que tienen por objeto repetir el pago de determinada contribución que se considera ilegal por el mismo motivo (34); las de daños y perjuicios intentadas contra el causante del accidente por los dos copropietarios del automóvil que sufrió los daños (35); las de indemnización por despido de varios obreros contra el fallido, cuando ellas reconocen la misma causa (36); etcétera (acumulación activa). El damnificado por un accidente puede acumular sus pretensiones contra el conductor del vehículo, contra el propietario del automóvil y contra el asegurador de los daños ocasionados (37); el propietario, las pretensiones de reivindicación contra los detentadores de distintas fracciones del mismo inmueble (38); el dueño del edificio que se acoge al beneficio legal de obtener el desalojo por demolición y nueva construcción puede acumular las pretensiones que le competen contra los distintos inquilinos (39); etcétera (acumulación pasiva). g) Existen, finalmente, ciertas cuestiones vinculadas con la acumulación subjetiva de pretensiones, como las referentes al litisconsorcio facultativo y a los efectos que aquélla produce sobre las reglas de competencia, las que serán estudiadas en el volumen tercero de esta obra.

III. ACUMULACIÓN SUCESIVA POR INSERCIÓN DE PRETENSIONES 101. DISTINTOS SUPUESTOS a) Como se dijo supra, nro. 97, este tipo de acumulación tiene lugar cuando una nueva pretensión se incorpora, ex novo, dentro de un proceso ya pendiente para la satisfacción de otra. 411

b) La inserción de la nueva pretensión puede provenir del primitivo actor, del primitivo demandado o de un tercero. Cada uno de esos casos engendra, respectivamente, las figuras de la ampliación de demanda, de la reconvención, de la intervención excluyente y de la tercería. 102. AMPLIACIÓN DE DEMANDA a) Esta hipótesis se configura cuando el actor, en lugar de acumular todas las pretensiones que tiene frente al demandado en la demanda inicial, lo hace en un momento procesal posterior. El límite para ello está dado, sin embargo, por la notificación de la demanda (art. 87, CPCCN); cumplido este acto, el demandante pierde la facultad de proponer nuevas pretensiones dentro del mismo proceso (40). b) Se sigue de lo expuesto que la ampliación de demanda se halla sujeta a los mismos requisitos de la acumulación objetiva de pretensiones, la cual, por lo tanto, puede ser originaria o sucesiva según que, respectivamente, todas las pretensiones se acumulen en la demanda, o una o más de aquéllas se incorporen al proceso con posterioridad a ese acto, aunque antes de la notificación (41). 103. RECONVENCIÓN a) La reconvención es la pretensión procesal de que se halla facultado para deducir el demandado frente al actor. Sólo puede interponerse en el mismo escrito de contestación a la demanda: "No haciéndolo entonces —expresa el art. 357, CPCCN— no podrá (el demandado) deducirla después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio" (42). b) En virtud de revestir los caracteres de una verdadera pretensión, es aplicable a la reconvención lo que se ha dicho acerca de los elementos y los requisitos de la pretensión procesal (supra, nros. 77 y 80-82). Sin embargo, el hecho de tratarse de una pretensión que se inserta en un proceso ya pendiente determina que su admisibilidad se halle supeditada a los siguientes requisitos: 1°) Que se deduzca en el mismo escrito de contestación a la demanda. No puede reconvenir, por lo tanto, quien no cumple ese acto procesal (43). 2°) Que corresponda, por razón de la materia, al juez que conoce de la pretensión inicial. Si ésta, por ejemplo, fuera de naturaleza comercial, no cabría el planteamiento de una reconvención de naturaleza civil, ni viceversa. En cuando a la competencia por razón del valor, corresponde formular la 412

siguiente distinción: a) si el proceso tramita ante la justicia ordinaria (civil o comercial), y la reconvención no excede la competencia cuantitativa de la justicia especial en lo civil y comercial, ella sólo es admisible en el supuesto de mediar conexión con la pretensión inicial; b) si el proceso tramita ante la justicia especial en lo civil y comercial, puede deducirse pretensión reconvencional sin limitación en cuanto a su monto (art. 46, inc. 5°, dec.-ley 1285/1958 (44)). En la provincia de Buenos Aires, por el contrario, los jueces de paz sólo pueden conocer de las reconvenciones que encuadren dentro de los límites de su competencia. Si la exceden, y media además conexión entre la pretensión inicial y la reconvención, el juez debe declararse incompetente para entender en ambas y remitir los autos al juez que deba conocer, prosiguiéndose las actuaciones ante éste (art. 3°, ley 9229). La reconvención, finalmente, importa una derogación de las reglas que rigen la competencia territorial, de manera tal que el actor no puede oponer al reconviniente la excepción de incompetencia fundada en el distinto domicilio. 3°) Que pueda sustanciarse por los mismos trámites que corresponden a la pretensión originaria, exigencia que responde, como en el caso de la acumulación objetiva, a obvias razones de orden procesal (45). 4°) Que se deduzca en vía principal y no en forma subsidiaria (46). c) Fuera de los requisitos particulares precedentemente mencionados, que serán objeto de más exhaustivo análisis en el volumen VI de esta obra, los ordenamientos jurídicos argentinos no exigían que la reconvención guarde con la pretensión originaria otra conexión que la meramente personal (47). La jurisprudencia, sin embargo, fundada en que la admisión ilimitada de la facultad de reconvenir puede convertirse en un factor perturbador de la ordenada sustanciación de las causas e incompatible, por lo tanto, con la razón de economía procesal que justifica este tipo de acumulación, se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la reconvención no procede cuando no guarda relación jurídica alguna con la pretensión originaria (48). d) (49) Como se señaló, en su versión originaria, el Código Procesal Civil de la Nación no requería que la reconvención guardara con la pretensión originaria, en el proceso sumario, otra conexión que no fuera la meramente personal. En cambio, el art. 487 imponía, como requisito de la reconvención en los procesos sumarios, el de que la pretensión reconvencional derivara de la misma relación jurídica, o sea, conexa con la invocada en la demanda. La ley 22.343 se limitó, con buen criterio, adoptando una línea jurisprudencial suficientemente consolidada, a extender el requisito de la conexidad a la reconvención deducida en el proceso ordinario y la ley 25.488, que suprimió el proceso sumario, mantuvo el mencionado principio en el art. 357. 413

104. INTERVENCIÓN EXCLUYENTE Y TERCERÍA En estos supuestos, la nueva pretensión proviene de terceros, o sea, de personas ajenas a las partes originarias, las cuales vienen a convertirse en sujetos pasivos de aquélla. Reservamos el estudio de estas instituciones para la oportunidad de analizar, en el volumen III, el tema relativo a la intervención de terceros. IV. ACUMULACIÓN SUCESIVA POR REUNIÓN DE PRETENSIONES (ACUMULACIÓN DE PROCESOS) 105. CONCEPTO a) Este tipo de acumulación se verifica a través de la unión material de dos o más procesos que, en razón de tener por objeto pretensiones conexas, no pueden ser sustanciados separadamente sin riesgo de conducir al pronunciamiento de decisiones contradictorias, e incluso de cumplimiento imposible por efecto de la cosa juzgada alcanzada por la sentencia dictada en cualquiera de ellos. b) Aunque en estos casos se habla de "acumulación de procesos", debe tenerse en cuenta que en la base de ellos existe, en rigor, una pluralidad de pretensiones, las cuales, al acumularse, determinan la unión material de los distintos procesos en los que aquéllas se hicieron valer. 106. PROCEDENCIA a) Del concepto enunciado se sigue que la acumulación de procesos corresponde: 1°) Cuando es admisible la acumulación subjetiva de pretensiones, o sea, siempre que éstas sean conexas por la causa, por el objeto o por ambos elementos al mismo tiempo (50). 2°) Cuando siendo el actor titular de diversas pretensiones conexas frente al demandado, aquéllas se hayan hecho valer en otros tantos procesos, sin haber tenido lugar, por consiguiente, su acumulación objetiva (51). 3°) Cuando el demandado, absteniéndose de la facultad de reconvenir, deduce, en otro proceso, una pretensión conexa a la interpuesta por el actor frente a él (52). b) Con anterioridad a la promulgación de la ley 14.237, la acumulación de procesos no se hallaba contemplada en los ordenamientos aplicables en la justicia nacional (53). No obstante, la jurisprudencia la había admitido cuando entre las mismas partes pendiesen juicios fundados en el mismo vínculo 414

jurídico o tendientes, en lo fundamental, a un mismo objeto, a fin de evitar que se dividiese la continencia de la causa (54). c) El Código Procesal de la Nación, siguiendo sustancialmente los lineamientos de la ley 14.237 y de algunos códigos provinciales dispone, en su art. 188, primer apartado, que "procederá la acumulación de procesos cuando hubiese sido admisible la acumulación subjetiva de acciones, de conformidad con lo prescripto en el art. 88 y, en general, siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros". d) Por aplicación del principio contenido en la norma citada, la jurisprudencia ha resuelto, entre otros casos, que corresponde acumular: al juicio iniciado en primer término, las dos demandas que persiguen la reparación de los daños ocurridos en un accidente de tránsito: una iniciada por la víctima contra los responsables del hecho dañoso y la otra por uno de los responsables contra otro (55); en general, los procesos que tienen por objeto pretensiones tendientes al resarcimiento del daño producido por un mismo hecho ilícito (56); los dos procesos por divorcio iniciados casi simultáneamente ante el mismo juzgado por ambos cónyuges, si la esposa, que reiteró su demanda al reconvenir, aceptó la acumulación (57); el juicio relativo a la validez de un matrimonio al de petición de herencia, pues es forzoso que en este último debe juzgarse sobre el título con que se ha promovido (58); al juicio por fijación de plazo para el cumplimiento de una obligación emergente de un contrato, el de rescisión de ese mismo contrato y daños y perjuicios (59); los dos juicios en los cuales se trata de demostrar que los actores revisten o no la alegada condición de locatarios (60); el juicio en que se demanda a un socio por cumplimiento de la cesión de todas sus cuotas en una sociedad de responsabilidad limitada, y el juicio en el cual el socio demandado reclama la disolución y la liquidación de la sociedad y la rendición de cuentas, pues en el caso de prosperar la pretensión deducida en el primer juicio, el actor del segundo proceso habría perdido su calidad de socio, que constituye uno de los presupuestos necesarios para la viabilidad de la pretensión allí deducida (61); el juicio en el que el sublocador pide el desalojo del sublocatario, al juicio en el que éste pide la exclusión del sublocador (62); el juicio que tiene por objeto la rescisión de un contrato por causa de incumplimiento, y el que versa sobre la nulidad de la prenda constituida en virtud del mismo y que garantizaba dicha operación (63); los dos procesos de posesión treintañal iniciados por dos poseedores distintos sobre un mismo inmueble (64); el juicio de escrituración iniciado por algunos compradores al iniciado por otro adquirente de un departamento en el mismo edificio, si en éste podrían presentarse idénticas situaciones de hecho, comunes con las de los litisconsortes de aquél (65); el proceso sobre divorcio y separación de bienes y el de nulidad de matrimonio (66); el juicio que tiene por objeto la nulidad de escritura y posterior escrituración a favor del comprador, al juicio 415

por consignación tendiente a obtener que el actor sea obligado a percibir una suma de dinero proveniente de la venta, a un tercero, de la misma propiedad (67) ; el juicio seguido por la compañía aseguradora subrogándose en los derechos del propietario de un automóvil desaparecido, por cobro de los daños hasta la suma pagada al asegurado, al juicio seguido por éste, contra el mismo demandado, por el cobro de daños por el excedente de esa suma hasta el valor íntegro del automóvil (68); el juicio seguido por el inquilino ante la justicia civil en concepto de restitución de sumas abonadas en concepto de impuestos, al de desalojo por falta de pago de los arrendamientos que tramita ante la justicia de paz, si entre las partes se convino la compensación entre alquileres e impuestos (69) ; al juicio en el cual se demandó la remoción del directorio de una sociedad y la nulidad de tres asambleas, el juicio, en el cual se demandó la nulidad de actos realizados por el directorio cuya remoción se pidió con anterioridad, la de asambleas posteriores a las primeras, se impugnaron las memorias y balances y se pidió nuevamente la remoción del directorio anteriormente formulada (70); el proceso de desalojo por intrusión y de daños y perjuicios por ocupación indebida al juicio de escrituración de la misma finca que tramita por ante un juzgado nacional en lo civil (71); etcétera. En materia de procesos ejecutivos se ha resuelto, asimismo, que aun cuando la causa no influye en el cobro ejecutivo de papeles de comercio y resulta por ello irrelevante la alegada coincidencia de causa a que responden los pagarés ejecutados en distintos juicios, corresponde la acumulación, por razones de economía procesal, si se trata de juicios seguidos entre las mismas partes, son iguales las defensas opuestas y se las planteó en idénticos términos (72). Se ha decidido, por el contrario, que no corresponde la acumulación del juicio en que se cuestiona la validez de ciertas enajenaciones de inmuebles hechas por el marido, en el que aparte de éste existen otros demandados, al juicio de divorcio y separación de bienes existente entre aquél y su cónyuge, en razón de no existir, en tal caso, identidad de objeto ni de causa ni plena de parte (73). Tampoco median tales identidades, ni la conexidad requerida por el art. 17 de la ley 14.237, si en uno de los procesos se demanda a una sociedad de responsabilidad limitada por rescisión de un contrato de construcción, pago de cláusula penal y reintegro de anticipos abonados por el mismo concepto, y el otro versa sobre la escrituración de la venta del inmueble y la demanda se dirige contra una persona física, siendo indiferente, a los efectos de la acumulación, la circunstancia de que la venta del inmueble y el contrato de construcción se hayan concertado teniendo en vista una única finalidad (74). Asimismo, no autoriza la acumulación de procesos la circunstancia de que numerosos actores reclamen la escrituración de lotes comprados en un mismo remate, si el supuesto incumplimiento de los vendedores se hace derivar de causas distintas, lo cual excluye la existencia de conexión jurídica entre las diversas pretensiones (75); etcétera.

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107. REQUISITOS a) Fuera del requisito genérico de admisibilidad examinado en el número precedente, el art. 188 del Código Procesal de la Nación (76) instituye, con respecto a la acumulación de procesos, determinados requisitos específicos que analizaremos a continuación. b) Es necesario, en primer lugar, que "los procesos se encuentren en la misma instancia" (inc. 1°). Este requisito debe entenderse en el sentido de que la acumulación es admisible en segunda o ulterior instancia, siempre que los procesos a acumular se encuentren en ellas con motivo de recursos interpuestos contra la sentencia definitiva o resolución ordenatoria recaída en un trámite común a todos ellos (77). c) Asimismo, se requiere "que el juez a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razón de la materia" (inc. 2°, ap. 1°). Una norma idéntica se hallaba contenida en el art. 18, inc. 2°, de la ley 14.237, y la generalidad de sus términos, unida al art. 17 de la misma ley en el sentido de que "la acumulación de autos no altera la competencia", parecía descartar la posibilidad de que se acumulasen procesos correspondientes a las competencias civil y comercial. Pero importa tener presente que no media razón ninguna de orden público que justifique la diversidad de competencia en lo que a esas materias respecta, sino simples razones de división del trabajo judicial que no pueden privar, obviamente, sobre los principios y las exigencias comprometidos en la institución analizada y que conciernen, incluso, como no resulta difícil comprender, a la seriedad y al prestigio de la administración de justicia. La jurisprudencia, sin embargo, allanó el obstáculo que aparentemente impedía la acumulación de acuerdo con las normas citadas y resolvió, por ejemplo, que correspondía acumular dos juicios relativos al cumplimiento de un mismo contrato de locación de obra, seguidos entre las mismas partes e iniciados separadamente ante la justicia civil y comercial, pues aparte de que ambos fueros conocen en controversias motivadas por ese tipo de contratos, tal solución permitía que se cumpliese efectivamente el propósito a que respondían los arts. 17, 18 y 19 de la ley 14.237, o sea, impedir que se dicten sentencias contradictorias en juicios que provengan de una misma causa (78). El criterio expuesto fue aceptado por el Código Procesal de la Nación, pues a continuación del precepto arriba transcripto dispone que "a los efectos de este inciso no se considerarán distintas las materias civil y comercial".

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También cabe la acumulación de procesos que tramitan ante órganos judiciales de distinta competencia territorial, aunque en tal hipótesis es necesaria la expresa conformidad de la parte o partes facultadas para prorrogar la competencia (79). d) La admisibilidad de la acumulación se halla sujeta, finalmente, al requisito de que los procesos "pueden sustanciarse por los mismos trámites", el cual responde, como en el caso ya estudiado de la acumulación originaria de pretensiones, a obvias razones de orden procesal; de allí que se haya resuelto, entre otros casos, que no procede acumular los procesos de cancelación de hipoteca y de insania del demandado (80); de nulidad de laudo y ejecutivo (81); de consignación y ejecutivo (82); de este último a una petición de quiebra83; etcétera. "Sin embargo —continúa expresando el art. 188, inc. 8o , CPCCN— podrán acumularse dos o más procesos de conocimiento, o dos o más procesos de ejecución sujetos a distintos trámites, cuando su acumulación resultare indispensable en razón de concurrir la circunstancia prevista en la última parte del primer párrafo", es decir, cuando la sentencia que haya de dictarse en uno de los procesos sea susceptible de producir efectos de cosa juzgada en el otro u otros (84). En consecuencia, concurriendo esta última circunstancia, procede la acumulación entre procesos ordinarios, sumarios y sumarísimos, o entre juicios ejecutivos y ejecuciones especiales (hipotecaria, prendaria, comercial y fiscal). Al juez incumbe, en tales hipótesis, determinar el procedimiento que corresponde imprimir al juicio acumulado (art. 188, inc. 3°, in fine, CPCCN). 108. PROCEDIMIENTO a) Por lo que concierne al modo en que puede lograrse la acumulación el art. 190 del Código Procesal de la Nación prescribía (85) que ésta "se ordenará de oficio o a petición de parte formulada por vía de excepción de litispendencia o de incidente", con lo cual recogía la doctrina jurisprudencial laborada durante la vigencia de la ley 14.237, que omitía la regulación del tema (86). Si se opta por la promoción de incidente, "éste —dispone el segundo párrafo del art. 190— podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta quedar en estado de sentencia" (87). Sin embargo, aun en el supuesto de ser pedida con anterioridad al llamamiento de autos, la acumulación es inadmisible cuando tiende, manifiestamente, a 418

obtener la suspensión de un proceso que se encuentra en avanzado estado de sustanciación con respecto a otro promovido con posterioridad (88). Como es obvio, la acumulación no procede, por carecer de objeto práctico, cuando en cualquiera de los procesos ha recaído sentencia definitiva (89) o se ha operado la caducidad de la instancia (90). b) La ley 14.237 omitía determinar sobre cuál de los expedientes correspondía hacerse la acumulación, pero la jurisprudencia resolvió que, en principio, era competente para conocer en los procesos acumulados el juez ante quien tramitara el proceso iniciado con anterioridad (91). Algunos precedentes aclararon, con acierto, que la prioridad en la prevención debía determinarse, no por la fecha de interposición de la demanda, sino por la de su notificación (92), siendo éste el criterio que recoge el art. 189 del Código Procesal de la Nación en tanto dispone que "la acumulación se hará sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda". Aclara, sin embargo, en el párrafo siguiente, que "si los jueces intervinientes en los procesos tuvieren distinta competencia por razón del monto, la acumulación se hará sobre el de mayor cuantía (93). En el caso, si los procesos se hallan sujetos a distintos trámites, incumbe al juez que debe conocer en definitiva determinar el procedimiento que corresponde imprimir al juicio acumulado, pues resulta aplicable el principio contenido en el art. 188. c) El trámite del incidente de acumulación y los conflictos que pueden suscitarse entre los jueces que conocen en los respectivos procesos se hallan regulados por los arts. 191 y 192 del Código Procesal de la Nación. Dispone la primera de esas normas que "el incidente podrá plantearse ante el juez que debe conocer en definitiva o ante el que debe remitir el expediente. En el primer caso, el juez conferirá traslado a los otros litigantes y si considerare fundada la petición, solicitará el otro u otros expedientes, expresando los fundamentos de su pedido. Recibidos, dictará sin más trámite resolución contra la cual no habrá recurso y la hará conocer a los juzgados donde tramitaban los procesos. En el segundo caso, dará vista a los otros litigantes y si considerare procedente la acumulación, remitirá el expediente al otro juez, o bien, le pedirá la remisión del que tuviere en trámite, si entendiese que la acumulación debe efectuarse sobre el que se sustancia ante su juzgado, expresando los motivos en que se funda. En ambos supuestos la resolución será inapelable. Si se declarase improcedente el pedido, la resolución será apelable". El art. 192 expresa, por su parte: "Sea que la acumulación se hubiese dispuesto a pedido de parte o de oficio, si el juez requerido no accediere, deberá elevar el expediente a la Cámara que constituya su Alzada; ésta, sin sustanciación alguna, resolverá en definitiva si la acumulación es procedente" (94).

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El art. 191 comienza por otorgar una opción en lo que se refiere al juez ante quien debe promoverse el incidente de acumulación, que puede ser el que ha prevenido en los términos del art. 189 o aquel que debe remitir el o los expedientes. No obstante la aparente diversidad de trámites que, de conformidad con las expresiones utilizadas por el art. 191, correspondería observar en uno y otro caso, pensamos que aquella diversidad no existe por carecer de razonable justificación. Cualquiera que sea, en efecto, el juez ante el cual se promueve el incidente, no puede resolver la procedencia de la acumulación sin examinar previamente los expedientes de que se trate; de allí que, evacuada la vista que corresponde conferir a la otra parte, y siempre que, prima facie , la acumulación reúna los requisitos de admisibilidad exigidos por la ley, el juez debe requerir los expedientes y recién una vez éstos recibidos, expedir una resolución definitiva que sólo es apelable si se rechaza el pedido de acumulación, pues en caso contrario no media gravamen irreparable para las partes. De lo dicho se sigue que el juez requerido sólo puede plantear la contienda de competencia a que se refiere el art. 192 una vez que el juez requirente haya resuelto definitivamente el incidente de acumulación y comunicado a aquél la correspondiente resolución. Resultaría, por ende, prematuro el planteamiento de la contienda si se lo formulara en oportunidad de recibirse el pedido de remisión del expediente. Si el conflicto derivado de la acumulación se suscita entre jueces que no tienen un órgano jerárquico común, aquél debe ser dirimido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación; pero si se plantea entre jueces nacionales de primera instancia de distinta competencia, la resolución corresponde a la Cámara de apelaciones de que dependa el juez que previno (art. 24, inc. 7°, dec.-ley 1285/1958, modificado por el art. 2°, ley 21.708). Si los jueces ejercen la misma competencia, el conflicto debe ser dirimido por el tribunal que sea órgano jerárquico común a todos ellos. d) Con vistas a la ordenación del trámite, el art. 193 del Código Procesal de la Nación (95) asigna al incidente de acumulación efectos suspensivos con respecto al curso de todos los procesos. Distingue, sin embargo, según que los expedientes tramiten ante un mismo juez o ante jueces distintos, pues en el primer caso la suspensión se opera desde que se promueve el incidente y en el segundo desde que se comunica el pedido de acumulación al juez respectivo. Se exceptúan de la suspensión "las medidas o las diligencias de cuya omisión pudiere resultar perjuicio" (v.gr., medidas cautelares). 420

109. EFECTOS a) "Los procesos acumulados —dice el art. 194, CPCCN— se sustanciarán y fallarán conjuntamente, pero si el trámite resultare dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas, podrá el juez disponer, sin recurso, que cada proceso se sustancie por separado, dictando una sola sentencia" (96). b) La norma transcripta prevé, como efecto fundamental de la acumulación, la unidad de pronunciamiento, el cual debe versar sobre la totalidad de las cuestiones (principales y accesorias) que se han planteado en los procesos cuya acumulación se dispuso (97). La jurisprudencia tiene resuelto que, habiéndose ordenado la acumulación, son nulas las sentencias dictadas separadamente en los respectivos expedientes (98). Se trata, sin embargo, como de todas las nulidades procesales, de una nulidad relativa; de manera que si las partes no objetan el pronunciamiento de sentencias separadas y nada reclaman en la expresión de agravios o su contestación, aquélla no puede declararse (99). c) Si, en el momento de decretarse la acumulación, los procesos no se encontraren en el mismo estado, corresponde disponer la suspensión del que se halle más avanzado, hasta que el otro u otros se encuentren en la misma etapa procesal (100). En el supuesto de disponerse la sustanciación separada de los expedientes, la suspensión debe comenzar cuando el más adelantado se encuentre en estado de dictar sentencia (101). 110. ACUMULACIÓN DE PROCESOS EN LA LEY 22.434 (102) La ley 22.434 no afectó sustancialmente las disposiciones que el Código Procesal Civil de la Nación contiene en materia de acumulación originaria y sucesiva por inserción de pretensiones, habiéndose limitado a unificar el criterio aplicable a la admisibilidad de la reconvención y a modificar algunas de las normas mediante las cuales dicho ordenamiento reglamentaba la acumulación sucesiva por reunión (acumulación de procesos). Tales modificaciones se analizarán a continuación. A) PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS a) El art. 188 del Código Procesal de la Nación, en su versión actual, reprodujo los términos de esa norma en su redacción originaria en lo que atañe a los requisitos a los cuales se halla condicionada la procedencia de la acumulación de procesos. 421

b) La ley 22.434, sin embargo, agregó al art. 188 un cuarto inciso, según el cual constituye requisito del tipo de acumulación analizado que el estado de las causas permita su sustanciación conjunta sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los (procesos) que estuvieren más avanzados. Se trató de un agregado plausible, por lo demás coincidente con una línea jurisprudencial en cuya virtud, aun en el supuesto de ser pedida con anterioridad al llamamiento de autos, la acumulación es inadmisible cuando tiende, manifiestamente, a obtener la suspensión de un proceso que se encuentra en avanzado estado de sustanciación con respecto a otro promovido con posterioridad (103). Lo contrario, en efecto, conspira contra elementales razones de orden procesal, cuando no implica la aceptación de peticiones extemporáneas y maliciosas. B) MODO Y OPORTUNIDAD DE DISPONERSE a) La ley 22.434 sustituyó el texto del art. 190 del Código Procesal Civil de la Nación por el siguiente: La acumulación se ordenará de oficio o a petición de parte formulada al contestar la demanda o, posteriormente, por incidente que podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia, siempre que fuere admisible con arreglo a lo que dispone el art. 188, inc. 4°. b) Esta norma suprimió la excepción de litispendencia como uno de los modos de obtener la acumulación de procesos. Desde el punto de vista técnico se trató de una reforma correcta, por cuanto a pesar de las similitudes que presentan, la litispendencia en sentido propio y la acumulación de procesos resultan claramente diferenciables desde diversos puntos de vista. En primer lugar, porque mientras la litispendencia supone (aun entendida con criterio flexible) la existencia de la triple identidad entre los elementos de las correspondientes pretensiones, la acumulación puede disponerse frente a la mera conexión entre la causa y el objeto de aquéllas, o a la posibilidad de que la sentencia que recaiga respecto de una de ellas produzca efectos de cosa juzgada con relación a la otra (art. 188, CPCCN). La litispendencia, en segundo lugar, tiene por efecto la eliminación del segundo proceso, que debe archivarse, y la acumulación, en cambio, cuando los procesos conexos tramitan ante órganos judiciales distintos, sólo opera un desplazamiento de la competencia por vía de adquisición o de pérdida de ésta (art. 191, CPCCN). Si bien, por último, de acuerdo con el régimen instituido por el art. 347 del Código Procesal Civil de la Nación, la existencia de litispendencia, así como la acumulación, puede ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa; aquélla, como excepción, sólo es invocable en primera instancia, dentro de los plazos prescriptos por los 422

arts. 346 y 498, inc. 3o, del Código Procesal Civil de la Nación según se trate, respectivamente, de proceso ordinario o de proceso sumarísimo. Corresponde señalar, sin embargo, que al haberse eliminado la posibilidad de obtener la acumulación de procesos por vía de excepción de litispendencia, y mantenido, no obstante, el texto del inc. 3odel art. 354, en tanto alude al efecto que produce la admisión de la litispendencia por conexidad, se incurrió en una manifiesta contradicción. C) RESOLUCIÓN DEL INCIDENTE En este aspecto la ley 22.434 reprodujo textualmente la redacción del anterior art. 191, con la única diferencia consistente en sustituir, en sus párrafos segundo y tercero, la expresión vista por traslado, lo cual constituía una aplicación del criterio general que, sobre la materia, había adoptado dicha ley. D) CONFLICTO DE ACUMULACIÓN a) Sea que la acumulación se hubiese dispuesto a pedido de parte o de oficio —prescribe el art. 192, CPCCN, de acuerdo con la reforma de la ley 22.434—, si el juez requerido no accediere, deberá elevar el expediente a la Cámara que constituya su Alzada; ésta, sin sustanciación alguna, resolverá en definitiva si la acumulación es procedente. b) Esta norma simplificó el procedimiento previsto por el art. 192 en su redacción originaria, que remitía al trámite de las contiendas de competencia por inhibitoria reglamentado por los arts. 9° a 12 del Código Procesal Civil de la Nación. Se colocó, asimismo, en la hipótesis de que se plantee entre jueces nacionales de primera instancia que ejerzan la misma o distinta competencia por razón de la materia (civil, comercial, civil y comercial federal y contenciosoadministrativa federal con respecto a los juzgados con asiento en la Capital, y civil, comercial y contenciosoadministrativa en relación con los juzgados federales que tienen su sede en una misma provincia). El criterio que inspiró a la norma coincide sustancialmente, como se advierte, con el adoptado por el art. 24, inc. 7o, del decreto-ley 1285/1958, con la diferencia de que no atiende a la Cámara de que dependa el juez que hubiese prevenido, sino a aquella que fuese superior jerárquico del juez requerido a remitir el expediente, que puede ser la misma que la del juez solicitante. Sin embargo, en razón de que la acumulación puede excepcionalmente proceder en el supuesto de que los procesos tramiten ante jueces de distinta competencia territorial, siempre que medie expresa conformidad de la parte o 423

partes facultadas para prorrogar aquélla, debe concluirse que si el conflicto se plantea entre un juez nacional y un juez provincial, su resolución incumbe a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 24, inc. 7o, dec.-ley 1285/1958).

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NOTAS CAPITULO VII 1 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 535; CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 387; COLOMBO, Código..., cit., t. I, ps. 496 y ss.; COSTA, Manuale..., cit., p. 158; D'ALESSIO - YÁÑEZ ÁLVAREZ, Código de Procedimientos Civil y Comercial comentado y anotado, t. I, p. 342; DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., p. 484; D'ONOFRIO, Commento..., cit., t. I, p. 208; KISCH, Elementos..., cit., p. 312; GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 242; PALACIO, "Los procesos con pluralidad de partes", Jus, nro. 2, 1962, p. 54; íd., Teoría..., cit., p. 81; íd., "Acumulación de procesos", Lecciones y Ensayos, nro. 24, p. 15; PODETTI, íd., Tratado de la tercería, p. 297; Tratado de los actos procesales, cit., p. 516; RIVAROLA (h.), "Acumulación de procesos", ED 21-V-1973; RODRÍGUEZ, Comentarios..., cit., t. I, p. 139. 2 Cfr.CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 387; GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 242. 3 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 387. 4 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 243. 5 Así LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 75; GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 243. 6 Chiovenda expresa que la acumulación objetiva de acciones (pretensiones) procede aunque éstas no tengan nexo alguno ni sean afines entre sí (CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, p. 736). El art. 104 del Código Procesal italiano admite la "pluralidad de demandas contra la misma parte", aunque aquéllas no sean de otra manera conexas. No obstante tratarse de pretensiones de distinto origen, es admisible acumular, a la pretensión de desalojo por vencimiento del plazo contractual, la resarcitoria emergente de la retención ilícita de la cosa (art. 1609, CCiv.) (C. Nac. Paz, sala 5ª, JA 16-1972-446). En el caso, sin embargo, se aludió innecesariamente a la conexidad jurídica existente entre ambas pretensiones. 7 Íd. Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis, Entre Ríos (art. 84); en sentido similar Santa Fe (art. 133), aunque admitiendo la acumulación antes de que se conteste la demanda. 8 CARAVANTES, Tratado..., cit., t. I, p. 508. 9 Son excluyentes y, por lo tanto, no pueden acumularse las acciones (pretensiones) de división de condominio y reivindicatoria, pues mientras la primera implica una comunidad subsistente, es decir, una posesión ejercida en común por todos los condóminos (arts. 2409, 2506, 2508, 2673 y 2692 y concs., CCiv.), la segunda supone que quien la deduce ha perdido la posesión, cuyo reintegro constituye la verdadera finalidad de la demanda (art. 2758, CCiv.) (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, JA 73-398). 10 C. 1ª Civ. Cap., JA 64-132; C. Nac. Civ., LL 74-474; Sup. Trib. Just. Santa Fe, JA 1958-II-403 (cumplimiento de contrato, entrega de un inmueble libre

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de ocupantes, inexistencia, ilegalidad o simulación de contrato de locación, e indemnización de daños y perjuicios); C. Com. Cap., LL 49-376 (acumulación de las pretensiones de simulación y de revocatoria concursal). Las pretensiones de simulación y revocatoria o pauliana son, en principio, excluyentes, dada la imposibilidad de sostener al mismo tiempo la inexistencia y la existencia del acto, pero pueden no obstante acumularse cuando la última se interpone subsidiariamente (C. Nac. Civ., sala B, Gaceta del Foro 208-445; C. Nac. Com., sala C, ED 44-641 [sum. 10]; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, JA 1953-IV-59; C. Fed. Rosario, sala 2ª, LL 34-991). En contra, C. Fed. Cap., JA 58-48; C. Fed. Bahía Blanca, LL 25-725; C. Nac. Civ., sala B, LL 71-453. 11C. Com. Cap., LL 6-310. 12 C. 1ª Civ. Cap., JA 24-432. No existe óbice para que a la pretensión por cumplimiento de contrato se acumule subsidiariamente la de resolución, porque ambas no se dedujeron como principales, sino que la de resolución debe actuar como un apercibimiento en la etapa de ejecución de sentencia frente al supuesto de incumplimiento de la condena (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, LL 148-481). 13 C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 52-398. Si los arts. 629 y 1187, CCiv., no autorizan al acreedor a reclamar los daños derivados de la inejecución, es porque ellos sólo contemplan la hipótesis de que aquél demanda únicamente el cumplimiento del contrato, pero nada obsta a que acumule, a esa pretensión, otra tendiente a obtener la reparación de los perjuicios derivados de la falta de ejecución en el tiempo debido. La acumulación de ambas pretensiones está autorizada por el art. 74, Código de Procedimiento de Capital (C. Nac. Civ., sala D, LL 109-566; JA 1963-IV59; ED 7-133). Encuadran también en esta categoría la acumulación de las pretensiones de separación de bienes y de divorcio, cuando se subordina la primera al resultado de la segunda (C. Nac. Civ., sala F, LL 111-922) o la acumulación, a la pretensión de inconstitucionalidad, de la de repetición de lo que ha sido pagado en virtud de la norma afectada de aquel vicio (Sup. Corte Just. Mendoza, JA 10-1971-866). En contra Sup. Corte Bs. As., con fundamento en que ese tipo de acumulación implicaría desvirtuar la finalidad preventiva de la pretensión declarativa de inconstitucionalidad (LL 144-549 [27.219-S]; ED 24-887, 26-468). Es procedente la acumulación objetiva si la pretensión de cesación de comodato está subordinada a la de rescisión de la compraventa (C. Nac. Civ., sala A, ED 21-82). Ver, asimismo, C. Nac. Com., sala A, JA 10-1971-222 (nulidad de prenda y tercería de mejor derecho). 14 CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, p. 734. 15 C. 1ª Civ. Cap., LL 24-856; C. Paz Letrada (en pleno), JA 1944-I-237; C. Com. Cap., JA 1949-I-701. 16Si la cantidad que se reclama proviene de varios documentos que pueden dar lugar a diversas pretensiones susceptibles de acumularse, el

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valor del juicio se determina por el valor de cada documento, y no por la suma de todos ellos (C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 81-270; sala 2ª, JA 1960-IV508). No mediando la excepción prevista por el art. 1°, ley 17.624, respecto de las ampliaciones motivadas por el vencimiento de nuevos plazos o cuotas de la obligación en virtud de la cual se procede, el monto de la demanda se determina por el de las obligaciones en su totalidad, aun cuando la causa de cada una de ellas sea distinta (C. Nac. Paz, en pleno, LL 143-94; ED 40-226 [sum. 3]). 17 C. Com. Cap., JA 1944-IV-525; C. Nac. Civ., sala B, LL Rep. XX-143 (fallo nro. 755-S). 18 C. 2ª Civ. Cap., JA 71-608 (repetición de pagos de un mismo impuesto municipal, ninguno de cuyos montos excedía la competencia de la justicia de paz); C. Com. Cap., LL 37-553; JA 1950-I-303; C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 88270; C. Nac. Com., sala A, JA 1957-I-111; sala B, LL 106-999 (7918-S). 19 C. Com. Cap., JA 3-434. 20 Dado que la consignación de alquileres es materia privativa de la justicia nacional de paz, no procede la acumulación objetiva -en el caso, con la demanda por nulidad de acto jurídico- desde que ella importaría violar la unidad de competencia impuesta por el art. 74, inc. 1o, CPCCN (C. Nac. Civ., sala B, LL 100-775 [5845-S]). Se ha resuelto, sin embargo, que si bien el art. 48, inc. 4o), dec.-ley 1285/1958, establece que los juicios sobre consignación de alquileres deben promoverse ante la justicia nacional de paz, es procedente la intervención de los tribunales civiles cuando media una acumulación objetiva de pretensiones y éstas no son independientes, sino que tienen entre sí alguna vinculación (C. Nac. Civ., sala D, LL 116-778 [10.786-S]). 21 C. Civ. y Com. Fed. Cap., LL 94-398. La acción (pretensión) de inconstitucionalidad no es acumulable a una contencioso-administrativa, pues aunque ambas corresponden a una misma competencia, no se sustancian por los mismos trámites ni se entienden con la misma representación del Estado (Sup. Corte Bs. As., Acuerdos y Sentencias1956VI-390). 22 La acción (pretensión) pauliana no puede acumularse a la tercería, pese al procedimiento ordinario que rige para ambas, dado el carácter especial de incidente que reviste la tercería, su fundamento restringido a las dos situaciones que la ley contempla -dominio o mejor derecho- y a los efectos suspensivos que producen (C. Nac. Com., sala C, LL 103-770 [6827-S]). 23 C. Nac. Com., sala B, LL 117-836 (11.610-S); ED 9-512. 24 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 543. 25 Ver, entre otros, C. 1ª Civ. Cap., LL 6-549; C. Paz Letrada, sala 2ª, LL 31024; sala 1ª, LL 4-816; C. 2ª Civ. Cap., LL 8-1174, 17-937; JA 70-762; C. Com. Cap., LL 20-989; C. Com. en pleno, LL 43-867; etcétera.

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26 Entre otros, Santa Fe (art. 134), Mendoza (arts. 43 y 44) y Jujuy (art. 296). 27 Íd. Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis, Entre Ríos (art. 85); en sentido similar La Rioja (art. 127). 28 Ver CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, p. 673; COSTA, Manuale..., cit., p. 159; SATTA, Diritto..., cit., p. 122. 29 SATTA, Diritto..., cit., p. 122. Ver, asimismo, GIONFRIDA, "Appunti sulla connessione e continenza di cause", Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, año XIV, nro. 1, 1960, p. 130. 30 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 546. 31 FERNÁNDEZ, Código..., cit, p. 153. 32 PODETTI, Tratado de la tercería, cit., ps. 300 y 302. 33 D'Onofrio puntualiza que no media ninguna razón lógica para que la simple identidad de cuestiones constituya una causa de acumulación procesal cuando falta la conexidad por el título o por el objeto, especialmente si se considera que, según la ley italiana (art. 103, CPC), es suficiente que esa identidad sea sólo parcial (D'ONOFRIO, Commento..., cit., t. I, p. 212). 34 C. 1ª Civ. Cap., LL 6-549; C. 2ª Civ. Cap., LL 8-1174, 24-358 (acumulación de pretensiones contra la Municipalidad por cambios de nivel de calles). 35 C. Paz Letrada, sala 2ª, LL 3-1024. 36 C. Com. Cap., LL 41-291. 37C. 1ª Civ. Cap., JA 26-572. 38 Corte Sup., JA 36-408. 39 C. Nac. Paz, JA 1955-II-442. También constituye un caso de acumulación subjetiva la demanda dirigida contra varias compañías aseguradoras por las indemnizaciones correspondientes a un mismo siniestro (C. Nac. Com., sala C, LL 114-839 [10.077-S]). 40 Con referencia a la "contestación", ver C. Nac. Civ., sala E, LL 99-760 (4688-S). 41 Si la ampliación de la ejecución se verificó antes de que se ordenara el libramiento de mandamiento y la intimación de pago y citación para oponer excepciones, se ha producido una acumulación sucesiva por inserción de pretensiones que el actor puede incorporar al proceso antes de la notificación de la demanda, y no el caso del art. 1°, ley 17.624. Por lo tanto, excediendo el monto de la ejecución el límite de la competencia de

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la justicia nacional de paz (actualmente justicia nacional especial en lo civil y comercial), ésta es incompetente (C. Nac. Paz, en pleno, LL 143-136; ED 40-227; en el mismo sentido C. Nac. Paz, en pleno, LL 140-224). 42 Íd. Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis, Entre Ríos (art. 343). 43 C. Nac. Paz, sala 3ª, BJCNP 83-1291. 44 N. del A.: Derogado por ley 23.637,art. 14. 45 Corte Sup., Fallos 250-254 (expropiación y reivindicación); C. Nac. Civ., sala F, ED 3-548 (cobro de pesos deducido como reconvención en un proceso por división de condominio); Sup. Corte Bs. As., Acuerdos y Sentencias 1956-V-39. 46 C. Nac. Com., sala B, LL 93-559. 47 N. del A.: Hoy ello ha variado, como se indicará luego en el texto. El CPCCN, en el art. 357, segundo párrafo, dispone que la reconvención será admisible si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relación jurídica o fueren conexas con las invocadas en la demanda. Íd. CPC Chubut, art. 357, 2° párr.; Formosa, art. 354, 3° párr.; La Pampa, art. 340, 2° párr.; Misiones, art. 357, 2° párr.; Río Negro, art. 357, 2° párr.; Corrientes, art. 357, 2° párr.; Entre Ríos, art. 343, 2° párr.; Santa Cruz, art. 335, 2° párr.; Santiago del Estero, art. 361, 2° párr. Santa Fe, art. 144: "La reconvención sólo procederá cuando exista conexión con la demanda o excepción. Deberá contener los mismos requisitos exigidos para aquélla". La Rioja, art. 176: "Al contestar la acción, podrá el demandado reconvenir, ajustándose a los requisitos prescriptos para la demanda, siempre que el tribunal sea competente y que pueda sustanciarse por los mismos trámites de la demanda principal". Jujuy, art. 302, 2° párr. (sobre juicio ordinario oral): "La reconvención sólo será admisible cuando deba sustanciarse por el mismo procedimiento de la demanda". Mendoza, en reglas sobre procesos típicos comunes y procesos en instancia única, proceso ordinario, dispone: art. 169: "Reconvención. Juntamente con la contestación de la demanda, podrá el demandado reconvenir, ajustándose a lo prescripto por el art. 165 y siempre que el tribunal sea competente. De la reconvención se dará traslado al actor, quien deberá contestarla en el plazo señalado para contestar la demanda y ajustándose a lo dispuesto en el artículo precedente"; art. 170: "El demandado podrá reconvenir, aun cuando la demanda reconvencional deba tramitarse por la vía sumaria o ejecutiva. En estos supuestos corresponderá también la vía ordinaria para la reconvención". San Juan (según texto que empezó a regir desde el 1/2/2010), art. 319: "En el mismo escrito de contestación deberá el demandado deducir reconvención, en la forma prescripta para la demanda, si se creyere con derecho a proponerla. No haciéndolo entonces, no podrá deducirla después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio. La reconvención será admisible si las pretensiones que contiene derivan de la misma relación jurídica o son conexas con las de la demanda,

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y siempre y cuando deban sustanciarse por el mismo procedimiento de ésta y correspondan a la competencia del tribunal interviniente. Excepcionalmente podrán admitirse aunque no deban sustanciarse por el mismo procedimiento, pero en este caso deberá aplicarse el que corresponda a la demanda". Tierra del Fuego, art. 366: "1. La reconvención sólo procederá cuando se den los supuestos del art. 97, incs. b) y c). 2. Serán aplicables, en lo pertinente, todas las reglas establecidas respecto de la demanda"; art. 97: "Antes de la notificación de la demanda el actor podrá acumular todas las acciones que tuviere contra una misma parte, siempre que: (...) b) correspondan a la competencia del mismo juez, c) puedan sustanciarse por los mismos trámites". Tucumán, art. 301: "En el mismo escrito de contestación podrá el demandado deducir reconvención, siempre que la acción esté vinculada con la cuestión que se planteó en la demanda y que el juez no sea incompetente para conocer de ella por razón de la materia". Córdoba, art. 194: "En el mismo escrito de contestación el demandado podrá reconvenir, quedando a salvo su derecho para entablar la acción en otro juicio, si así no lo hiciere. Al reconvenir, podrá dirigir su pretensión también contra terceros, juntamente con el actor, cuando se trate de acciones acumulables de conformidad a lo previsto en el art. 181. En tal caso, deberá citarse a los terceros reconvenidos en la forma prevista en los arts. 161 y siguientes, y éstos, en las mismas condiciones, tendrán derecho a reconvenir al contestar el traslado"; art. 181: "Podrán igualmente acumularse y ejercitarse simultáneamente las acciones que no tenga contra varias personas o varios contra una sola, siempre que emanen de un mismo título o se funden en una misma causa de pedir". 48 Cfr. ALSINA, Tratado..., cit., t. III, p. 207; COLOMBO, Código..., p. 328, y fallos citados por ambos autores. 49 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 50 Cfr. C. Nac. Civ., sala D, LL 104-753 (7231-S). 51 Ver íd., C. Nac. Civ., sala E, LL 104-762 (7324-S). 52 Si la actora, que demanda el cese de uso de una marca por la demandada, reconoce, a su vez, que ha sido demandada por nulidad de dicha marca, corresponde, en virtud de la conexión que media entre ambas pretensiones, la acumulación de los procesos en los que aquéllas se han hecho valer (C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 101-42). 53 La reglamentaban, en cambio, diversos códigos provinciales: Santa Fe (arts. 340-343); Mendoza (art. 98); La Rioja (art. 47); San Luis (art. 1328); San Juan (art. 1029); Córdoba (art. 1054), etcétera. 54 Ver, entre otros: C. Com. Cap., JA 1951-III-381; JA 1946-II-343, 1945-II334; C. Paz Letrada, JA 73-1031; C. 2ª Civ. Cap., JA 1947-II-425; etc. Con respecto a la provincia de Buenos Aires, que tampoco contemplaba la institución analizada, ver C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 82-128; C. 1ª Mar del Plata, LL 115-611, etcétera.

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55 C. Nac. Paz, en pleno, LL 79-602. 56 C. Nac. Civ., sala E, LL 122, fallo nro. 13.557-S. 57 C. Nac. Civ., sala A, LL 85-670. 58 C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XX-39 (2703-S). 59 C. Nac. Com., sala B, LL 95-325, 89-319. 60 C. Nac. Civ., sala C, LL 94, fallo nro. 1543-S. 61 C. Nac. Com., sala A, LL 102-828. 62 C. Nac. Paz, en pleno, LL 102-10. 63 C. Nac. Com., sala C, LL 102-20. 64 C. Nac. Civ., sala D, LL 108-932 (8482-S). 65 C. Nac. Civ., sala A, LL 106-979 (7722-S). 66 C. Nac. Civ., sala C, JA 1957-V-217. 67 C. Nac. Civ., sala A, ED 7-708. 68 C. Nac. Com., sala B, ED 7-709. 69 C. Nac. Civ., sala C, ED 29-386. 70 C. Nac. Com., sala B, ED 42-551. 71 C. Nac. Paz, en pleno, ED 44-306. En sentido similar, C. Nac. Civ., sala C, ED 21-81 (juicios en los cuales se reclama la escrituración de lotes prometidos en venta a través de una misma persona y mediante una única autorización). 72 C. Nac. Civ., sala B, DJA del 29/6/1965 (sum. 2). 73 C. Nac. Civ., sala C, JA 1957-IV-218. 74 C. Nac. Com., sala A, LL 99-707. 75 C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 122-229. Ver, asimismo, C. Nac. Paz, en pleno, LL 123-31. Aunque el mismo inmueble garantice hipotecas distintas, no corresponde acumular los expedientes promovidos por distintos acreedores, por cuanto no media la posibilidad de sentencias contradictorias (C. Nac. Civ., sala A, ED 24-218. En el mismo sentido sala C, ED 24-119). 76 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis y Entre Ríos (art. 185). 77 PODETTI, Tratado de los actos procesales, cit., p. 524.

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78 Corte Sup., Fallos 249-283; C. Nac. Com., LL 89-729; JA 1957-IV-285. 79 PODETTI, Tratado de los actos procesales, cit., p. 523. Se ha decidido que, en el caso de que los jueces tengan distinta competencia por razón del territorio, corresponde hacer saber la existencia del proceso al juez de extraña jurisdicción a fin de que éste considere la conveniencia o no de su remisión, evitando de tal manera la posibilidad de sentencias contradictorias (C. Nac. Civ., sala F, LL 110-927 [fallo nro. 8827-S]). 80 C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 57-218. 81C. Nac. Com., sala B, LL 107-984 (8168-S). 82 C. Nac. Paz, en pleno, 112-56; C. Nac. Civ., sala A, LL 114-851 (10.193S). 83 C. Nac. Com., sala B, ED 29-475. 84 El criterio coincide, sustancialmente, con el adoptado por el art. 98, CPC Mendoza, el cual si bien exige, como requisito de la acumulación, que los procesos "puedan sustanciarse por los mismos trámites", agrega: "Podrán acumularse procesos sujetos a diversos trámites, siempre que pertenezcan a un mismo tipo y lo acepten expresamente los interesados". Comentando esta disposición, Podetti señala que esas categorías son las de los juicios ordinario, sumario y sumarísimo; ejecutivo típico y común y ejecutivos acelerados (PODETTI, Tratado de los actos procesales, cit., p. 524). 85 N. del A.: Hoy reza: "La acumulación se ordenará de oficio, o a petición de parte formulada al contestar la demanda, o posteriormente, por incidente que podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia, siempre que fuere admisible con arreglo a lo que dispone el art. 188, inc. 4o". 86 C. 2ª Civ. Cap., JA 1947-II-45; C. Com. Cap., JA 68-622; CORONAS ODERIGO - PAYÁ, La reforma..., cit., p. 85; C. Nac. Civ., sala D, 4/10/1961, Doctrina Judicial, año V, nro. 1485, p. 383. En contra, C. Nac. Civ., JA 1957IV-218, con nota de Vázquez Vialard; C. Nac. Civ., sala F, LL 110-927 (8827S). 87 Íd. Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis y Entre Ríos (art. 187). 88 Si bien la ley no fija término para recabar la acumulación de los autos, no parece equitativo que se la formule en un expediente en el cual se ha recibido toda la prueba y los autos se encuentran para alegar, con el agregado, en el caso, de que esa acumulación al otro juicio, iniciado dos años después, se peticiona por la parte que perdió por negligencia toda la prueba, excepto la de confesión (C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XX-39 [1728S]). En sentido análogo: C. Nac. Civ., sala A, LL 104-380; ED 1-814, 7-708; sala D, DJA del 29/10/1965. Los litigantes no pueden pretender la acumulación de procesos sin una limitación en el tiempo, y así no es posible que en un primer juicio se limiten a negar los hechos, esperar el

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resultado de la prueba y, conocido éste, promuevan una contrademanda con el beneficio adicional de obtener la acumulación de procesos y la suspensión de aquel que se halla más adelantado hasta que se sustancie el suyo (C. Nac. Civ., sala B, LL t. 122, fallo nro. 13.619-S). 89 C. Nac. Paz, en pleno, LL 114-755; ED 9-306. 90 C. Nac. Paz, en pleno, LL 116-456. La misma solución es pertinente si uno de los procesos concluyó por transacción (C. Nac. Civ., sala E, ED 9528). 91C. 2ª Civ. Cap., JA 10-295, 19-931, 62-728; C. Nac. Civ., sala B, LL Rep. XXI-107 (3979-S); C. Nac. Com., sala A, LL 89-729 (ver, sin embargo, fallo de la misma sala, JA 1959-VI-382); C. Nac. Paz, en pleno, JA 1955-III-46; 1961-III-620 y 623. Ver "El principio de la prevención en la acumulación de autos ante la justicia nacional de paz", ED 3-844. 92 C. Nac. Civ., sala D, LL 108-932 (8482-S), 119-997, fallo nro. 12.417-S. 93 Íd. Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis y Entre Ríos (art. 186). 94 Íd. Catamarca, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro y Entre Ríos (arts. 188 y 189). 95 Íd. Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis, Entre Ríos (art. 190). 96 Íd. Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis, Entre Ríos (art. 191). 97 PODETTI, Tratado de los actos procesales, cit., p. 529. 98 C. Nac. Com., sala B, LL 89-319; 95-325. 99C. Nac. Civ., sala E, LL 101-687. 100C. Nac. Civ., sala D, ED 2-378. 101 C. Nac. Paz, sala 1ª, 23/12/1965, DJA (fallo nro. 11.552). 102 N. del A.: El texto de este punto 110 proviene del t. X, "Reformas". 103 Véanse entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL 104-380; ED I-814; sala B, LL 122-939 (13.619-S); ED Rep. 11-85, nro. 11; sala C, LL Rep. XX-39 (1728-S)

INICIO DE CAPÍTULO VII - PROCESOS CON PLURALIDAD DE OBJETOS CAPÍTULO VII

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PROCESOS CON PLURALIDAD DE OBJETOS Sumario: I. Generalidades: 96. Concepto de proceso acumulativo. — 97. Modalidades. II. Acumulación originaria de pretensiones: 98. Clases. — 99. Acumulación objetiva de pretensiones. — 100. Acumulación subjetiva de pretensiones. III. Acumulación sucesiva por inserción de pretensiones: 101. Distintos supuestos. — 102. Ampliación de demanda. — 103. Reconvención. — 104. Intervención excluyente y tercería. IV. Acumulación sucesiva por reunión de pretensiones (acumulación de procesos):105. Concepto. — 106. Procedencia. — 107. Requisitos. — 108. Procedimiento. — 109. Efectos. — 110. Acumulación de procesos en la ley 22.434.

I. GENERALIDADES (1) 96. CONCEPTO DE PROCESO ACUMULATIVO a) Siempre que concurran determinados requisitos, que analizaremos seguidamente, el proceso contencioso puede hallarse constituido por una pluralidad de objetos, o sea, por más de una pretensión. Cuando ello ocurra, estaremos en presencia del llamado proceso acumulativo o por acumulación al que cabe definir como aquel que sirve para la satisfacción de dos o más pretensiones (2). b) En líneas generales, la justificación del proceso acumulativo reside en dos tipos de fundamentos: uno atiende a la reducción de tiempo, esfuerzo y dinero que comporta el tratamiento conjunto de dos o más pretensiones que, de otro modo, darían lugar a diferentes procesos; el otro tiene en mira la necesidad de evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios a que puede conducir la sustanciación de pretensiones conexas en procesos distintos. En el primer caso, como señala Carnelutti (3), se obtiene una ventaja desde el punto de vista de la economía; en el segundo, en el de la justicia o de la certeza.

97. MODALIDADES El fenómeno de la acumulación de pretensiones dentro de un mismo proceso se presenta, fundamentalmente, bajo dos modalidades: la originaria y la sucesiva, las cuales tienen lugar según que, respectivamente, las pretensiones 434

se propongan conjuntamente desde el comienzo del proceso (generalmente en la demanda), o durante el transcurso de éste a la pretensión originaria se agreguen o incorporen otra u otras. A su vez, dentro de la acumulación sucesiva corresponde distinguir la acumulación por inserción de la acumulación por reunión. La primera de dichas modalidades se opera cuando una nueva pretensión se incorpora, ex novo, dentro de un proceso ya pendiente para la satisfacción de otra. La segunda tiene lugar cuando, existiendo diversas pretensiones que se han hecho valer en otros tantos procesos, éstos se funden en uno solo. II. ACUMULACIÓN ORIGINARIA DE PRETENSIONES 98. CLASES a) Según se atienda simplemente a la pluralidad de pretensiones, o, además, a la pluralidad de sujetos activos o pasivos que las deducen o frente a quienes se deducen, cabe distinguir entre dos clases de acumulación originaria de pretensiones: la objetiva y la subjetiva . b) Dicha terminología, sin embargo, no es del todo apropiada, pues como observa Guasp, no existe acumulación procesal verdadera que no revista carácter objetivo (4); de allí que se haya propuesto reemplazar las mencionadas designaciones por las de acumulación por conexión subjetiva y acumulación por conexión objetiva, respectivamente, por cuanto la razón que justifica a la llamada acumulación objetiva reside en el hecho de la identidad de partes entre dos o más pretensiones, y el fundamento de la llamada acumulación subjetiva se encuentra en la circunstancia de que las distintas pretensiones tienen en común uno o ambos de sus elementos objetivos, vale decir, la causa o el objeto (5). Corresponde reparar, no obstante, en el hecho de que en la denominada acumulación objetiva puede también mediar conexión de las pretensiones en virtud de la comunidad de los mencionados elementos y debe tenerse en cuenta, además, que la llamada acumulación subjetiva siempre entraña, aparte de ese tipo de conexión, pluralidad de sujetos activos o pasivos (litis consorcio). Por ello, y en razón del profundo arraigo con que cuenta en la doctrina y la jurisprudencia nacionales, adoptaremos, aunque conscientes de su imperfección, la terminología utilizada al comienzo. 99. ACUMULACIÓN OBJETIVA DE PRETENSIONES A) CONCEPTO Y FUNDAMENTO 435

a) La acumulación objetiva de pretensiones es la reunión, en una misma demanda, de las distintas pretensiones que el actor tenga contra el demandado, realizada con el objeto de que sean sustanciadas y decididas en un proceso único. b) Puesto que la institución responde exclusivamente a la razón de economía de tiempo, actividad y gastos que significa el tratamiento conjunto de diversas pretensiones que reconocen como sujeto activo al mismo actor y como sujeto pasivo al mismo demandado, la admisibilidad de este tipo de acumulación no se halla supeditada al requisito de que medie, entre esas pretensiones, un vínculo de conexidad por la causa o por el objeto. El Código Procesal de la provincia de Jujuy pone el acento en esa circunstancia cuando dispone que la acumulación es admisible aunque las pretensiones "se funden en distintos motivos..." (Art. 297) (6). B) REQUISITOS a) El Código Procesal de la Nación se refiere a los requisitos que debe reunir la acumulación objetiva en el art. 87 según el cual "antes de la notificación de la demanda el actor podrá acumular todas las acciones (pretensiones) que tuviere contra una misma parte, siempre que: 1°) no sean contrarias entre sí, de modo que por la elección de una quede excluida la otra; 2°) correspondan a la competencia del mismo juez; 3°) puedan sustanciarse por los mismos trámites"(7). b) El primero de los requisitos establecidos por dicha norma, o sea, el de que las pretensiones no sean excluyentes, se justifica por la circunstancia de que, en caso contrario, aquéllas se destruirían mutuamente (8). Tal lo que sucedería, por ejemplo, si se demandase conjuntamente el cumplimiento y la rescisión de un contrato, o la nulidad de un testamento y la entrega de un legado establecido en él (9). La incompatibilidad entre las distintas pretensiones no obsta, sin embargo, a su acumulación condicional o eventual, modalidad que tiene lugar cuando se propone una pretensión como principal y otra a título subsidiario, a fin de que el juez conozca de esta última sólo en la hipótesis de desestimar la primera. En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha declarado admisible la acumulación subsidiaria de las pretensiones de nulidad y simulación de acto jurídico (10); de tercería de dominio y de mejor derecho (11); de nulidad y de cumplimiento de contrato (12); etcétera. Junto con la mencionada modalidad de la acumulación objetiva, la doctrina y la jurisprudencia admiten también las denominadas sucesiva y alternativa. Tiene lugar la primera cuando una pretensión es deducida con la condición de 436

que, previamente, sea acogida otra pretensión que actúa como presupuesto de ella: así, en el caso de una obligación sin plazo determinado, cabría acumular, al pedido de fijación judicial de plazo (art. 618, CCiv.), la respectiva pretensión de condena (13); a la pretensión de nulidad de testamento sería admisible acumular la pretensión de petición de herencia ab intestato, etcétera. Existe acumulación alternativa cuando diversas pretensiones son propuestas para que una u otra sean estimadas. A diferencia de lo que ocurre en el caso de acumulación condicional, en esta hipótesis todas las pretensiones se deducen en vía principal, aunque condicionalmente, desde que cada una es propuesta en cuanto no sea estimada la otra (14). Un ejemplo de esta modalidad de la acumulación está dado por el reclamo tendiente al cumplimiento de una obligación alternativa (art. 637, CCiv.). Existen casos en los cuales, si bien la acumulación sería admisible de conformidad con los principios expuestos, ella se encuentra prohibida por la ley. Deducida, por ejemplo, la pretensión redhibitoria, se entiende perdida la quanti minoris (art. 2175, CCiv.) y viceversa; si el vendedor con pacto comisorio demanda el pago del precio, no puede, en adelante, demandar la resolución del contrato (art. 1375, inc. 3°, CCiv.); intentada la pretensión real, el poseedor pierde el derecho de intentar las pretensiones posesorias (art. 2482, CCiv.); etcétera. c) En virtud de lo dispuesto por el art. 87, inc. 2°, CPCCN, las pretensiones acumuladas deben corresponder a la competencia del mismo juez. La jurisprudencia tiene decidido que el requisito mencionado rige respecto de todas y de cada una de las pretensiones acumuladas (15), de manera que, tratándose por ejemplo de la competencia por razón del monto, ella no puede determinarse mediante la suma del valor de las distintas pretensiones, sino atendiendo al valor de cada una de ellas (16); de allí que la justicia ordinaria sea incompetente para conocer en la causa por cobro de distintas sumas individualmente comprendidas dentro de los límites de la competencia de la justicia especial en lo civil y comercial, aunque el total de ellas exceda dichos límites (17). Tal principio, sin embargo, no es aplicable en el supuesto de que las pretensiones acumuladas deriven de una misma causa (18). Tampoco procede la acumulación de pretensiones, cuyo respectivo conocimiento corresponda a jueces distintos por razón de la materia. No sería procedente, por lo tanto, la acumulación de una pretensión de naturaleza civil a una pretensión de naturaleza comercial (19), y de ninguna de ellas a una pretensión que correspondiese a la competencia de la justicia especial en lo civil y comercial (20). d) Por obvias razones de orden procesal, la ley exige también que las distintas pretensiones puedan sustanciarse en un mismo tipo de proceso. No cabría, en 437

consecuencia, acumular una pretensión ejecutiva a una pretensión ordinaria (21), ni ésta a ninguna pretensión que se encuentre sometida a una clase especial de proceso (desalojo, tercería (22), interdicto, etc.). e) En el supuesto de que la acumulación no reúna los requisitos que el código exige, el demandado puede deducir la excepción de defecto legal (23) y, en el caso del art. 87, inc. 2°, del Código Procesal de la Nación, la de incompetencia (24) . 100. ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE PRETENSIONES a) Tiene lugar esta modalidad de la acumulación originaria toda vez que, entre más de un actor o demandado (acumulación activa y pasiva, respectivamente) o entre más de un actor y más de un demandado (acumulación mixta), se sustancian, en un proceso único, pretensiones conexas por la causa o por el objeto. b) La acumulación subjetiva de pretensiones se halla justificada no sólo por razones de economía procesal (como ocurre, según se ha visto, en el caso de la acumulación objetiva), sino, primordialmente, por la necesidad de conjurar el riesgo de decisiones contradictorias y el consiguiente escándalo jurídico que fácilmente puede originar el tratamiento autónomo de pretensiones vinculadas por el mencionado tipo de conexión. c) Los Códigos argentinos antiguos no contemplaban esta especie de acumulación, aunque el vacío legal fue cubierto por obra de la jurisprudencia, que se valió para ello de la aplicación extensiva de los principios relativos a la acumulación objetiva, así como de las enseñanzas de la doctrina nacional y extranjera (25). d) El Código Procesal de la Nación, en cambio, siguiendo las pautas establecidas en algunos códigos provinciales (26), reglamenta esta institución en los siguientes términos: "Podrán varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones (pretensiones) sean conexas por el título, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez" (art. 88) (27). e) La doctrina suele distinguir la acumulación subjetiva propia de la impropia. Los autores italianos, por lo general, entienden que la acumulación propia supone la existencia de un vínculo de conexión material entre las distintas pretensiones, la cual puede derivar del título o causa (p. ej., la pretensión dirigida frente a varios deudores de una obligación divisible, solidaria o indivisible), o del objeto (p. ej., la pretensión de reivindicación interpuesta frente a varios poseedores de distintas partes de un mismo inmueble). La acumulación impropia, por el contrario, se funda en la existencia de un vínculo 438

de mera afinidad entre las diversas pretensiones y se originaría toda vez que el litigio dependiese, total o parcialmente, de la resolución de idénticas cuestiones (art. 103, Código Procesal Civil italiano). Esta última modalidad se presentaría, por ejemplo, cuando el locador demanda a varios inquilinos por desalojo, invocando para ello el mismo hecho o la misma norma legal; o cuando varios contribuyentes reclaman la restitución de impuestos pagados en virtud de una misma interpretación equivocada por parte del fisco; o cuando varios acreedores demandan a un mismo deudor, aunque los distintos créditos sean autónomos y sea igual la pretensión (negativa) del deudor con respecto a todos los acreedores (28). La acumulación impropia no requiere, por lo tanto, la existencia de una verdadera conexión y se resuelve, como señala Satta (29), en una identidad de situaciones jurídicas que determina una convergencia de intereses en línea de mero hecho. Las opiniones de los autores nacionales no son coincidentes. Según Alsina (30), la acumulación propia se basa en la existencia de una relación jurídica sustancial con pluralidad de sujetos, en tanto que la acumulación impropia supone la existencia de varias relaciones jurídicas con elementos comunes a distintos sujetos, pudiendo referirse tal comunidad a la causa o al objeto de la pretensión. Fernández formula una distinción sustancialmente coincidente con la ya mencionada de la doctrina italiana (31), y en el mismo sentido parece inclinarse Podetti (32), aunque su posición no resulta suficientemente aclarada. Ninguno de los criterios precedentemente enunciados es, a nuestro juicio, totalmente satisfactorio, al menos en lo que a nuestro derecho positivo concierne. La "identidad de cuestiones", a que se refiere el art. 103 del Código Procesal italiano y sobre cuya base se ha elaborado el concepto de acumulación impropia, entraña siempre, en mayor o menor medida, la existencia de un vínculo de conexión, sea por el objeto (inmediato o mediato) o por la causa, entre las distintas pretensiones, según lo ponen en evidencia, por lo demás, los ejemplos que al respecto suministra la doctrina (33). Tampoco convence el criterio de distinción que propone Alsina y menos aún la consecuencia que de él extrae, en el sentido de que solamente en el caso de acumulación impropia cabe al demandado la facultad de solicitarla cuando las pretensiones se hayan deducido en procesos independientes. A los argumentos que dicho autor formula cabe replicar que es precisamente en las hipótesis que menciona como configurativas de acumulación propia (casos de obligaciones divisibles, solidarias e indivisibles) donde en mayor grado aparece acentuado el vínculo de conexión que adscribe como elemento característico a la acumulación impropia, y que, siendo la posibilidad de decisiones contradictorias, como hemos señalado, el fundamento primordial de la acumulación subjetiva, la petición de que ella se concrete constituye, en todos los casos, una facultad que pertenece tanto al actor como al demandado.

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Las razones expuestas nos inclinan a pensar que la aludida distinción entre acumulación propia e impropia carece de importancia práctica en nuestro derecho. La acumulación subjetiva procede, a nuestro juicio, siempre que las distintas pretensiones sean conexas en virtud de la causa, del objeto, o de ambos elementos a la vez, o sea, respectivamente, cuando se invoque como fundamento de ellas una misma relación jurídica o una misma situación de hecho, o cuando medie coincidencia respecto de la clase de pronunciamiento que se pide (objeto inmediato), y la cosa, hecho o relación jurídica sobre que dicho pronunciamiento debe versar (objeto mediato). f) Entre otros casos, la jurisprudencia ha admitido la acumulación subjetiva de pretensiones de varios contribuyentes que tienen por objeto repetir el pago de determinada contribución que se considera ilegal por el mismo motivo (34); las de daños y perjuicios intentadas contra el causante del accidente por los dos copropietarios del automóvil que sufrió los daños (35); las de indemnización por despido de varios obreros contra el fallido, cuando ellas reconocen la misma causa (36); etcétera (acumulación activa). El damnificado por un accidente puede acumular sus pretensiones contra el conductor del vehículo, contra el propietario del automóvil y contra el asegurador de los daños ocasionados (37); el propietario, las pretensiones de reivindicación contra los detentadores de distintas fracciones del mismo inmueble (38); el dueño del edificio que se acoge al beneficio legal de obtener el desalojo por demolición y nueva construcción puede acumular las pretensiones que le competen contra los distintos inquilinos (39); etcétera (acumulación pasiva). g) Existen, finalmente, ciertas cuestiones vinculadas con la acumulación subjetiva de pretensiones, como las referentes al litisconsorcio facultativo y a los efectos que aquélla produce sobre las reglas de competencia, las que serán estudiadas en el volumen tercero de esta obra. III. ACUMULACIÓN SUCESIVA POR INSERCIÓN DE PRETENSIONES 101. DISTINTOS SUPUESTOS a) Como se dijo supra, nro. 97, este tipo de acumulación tiene lugar cuando una nueva pretensión se incorpora, ex novo, dentro de un proceso ya pendiente para la satisfacción de otra. b) La inserción de la nueva pretensión puede provenir del primitivo actor, del primitivo demandado o de un tercero. Cada uno de esos casos engendra, respectivamente, las figuras de la ampliación de demanda, de la reconvención, de la intervención excluyente y de la tercería. 440

102. AMPLIACIÓN DE DEMANDA a) Esta hipótesis se configura cuando el actor, en lugar de acumular todas las pretensiones que tiene frente al demandado en la demanda inicial, lo hace en un momento procesal posterior. El límite para ello está dado, sin embargo, por la notificación de la demanda (art. 87, CPCCN); cumplido este acto, el demandante pierde la facultad de proponer nuevas pretensiones dentro del mismo proceso (40). b) Se sigue de lo expuesto que la ampliación de demanda se halla sujeta a los mismos requisitos de la acumulación objetiva de pretensiones, la cual, por lo tanto, puede ser originaria o sucesiva según que, respectivamente, todas las pretensiones se acumulen en la demanda, o una o más de aquéllas se incorporen al proceso con posterioridad a ese acto, aunque antes de la notificación (41). 103. RECONVENCIÓN a) La reconvención es la pretensión procesal de que se halla facultado para deducir el demandado frente al actor. Sólo puede interponerse en el mismo escrito de contestación a la demanda: "No haciéndolo entonces —expresa el art. 357, CPCCN— no podrá (el demandado) deducirla después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio" (42). b) En virtud de revestir los caracteres de una verdadera pretensión, es aplicable a la reconvención lo que se ha dicho acerca de los elementos y los requisitos de la pretensión procesal (supra, nros. 77 y 80-82). Sin embargo, el hecho de tratarse de una pretensión que se inserta en un proceso ya pendiente determina que su admisibilidad se halle supeditada a los siguientes requisitos: 1°) Que se deduzca en el mismo escrito de contestación a la demanda. No puede reconvenir, por lo tanto, quien no cumple ese acto procesal (43). 2°) Que corresponda, por razón de la materia, al juez que conoce de la pretensión inicial. Si ésta, por ejemplo, fuera de naturaleza comercial, no cabría el planteamiento de una reconvención de naturaleza civil, ni viceversa. En cuando a la competencia por razón del valor, corresponde formular la siguiente distinción: a) si el proceso tramita ante la justicia ordinaria (civil o comercial), y la reconvención no excede la competencia cuantitativa de la justicia especial en lo civil y comercial, ella sólo es admisible en el supuesto de mediar conexión con la pretensión inicial; b) si el proceso tramita ante la justicia especial en lo civil y comercial, puede deducirse pretensión reconvencional sin limitación en cuanto a su monto (art. 46, inc. 5°, dec.-ley 441

1285/1958 (44)). En la provincia de Buenos Aires, por el contrario, los jueces de paz sólo pueden conocer de las reconvenciones que encuadren dentro de los límites de su competencia. Si la exceden, y media además conexión entre la pretensión inicial y la reconvención, el juez debe declararse incompetente para entender en ambas y remitir los autos al juez que deba conocer, prosiguiéndose las actuaciones ante éste (art. 3°, ley 9229). La reconvención, finalmente, importa una derogación de las reglas que rigen la competencia territorial, de manera tal que el actor no puede oponer al reconviniente la excepción de incompetencia fundada en el distinto domicilio. 3°) Que pueda sustanciarse por los mismos trámites que corresponden a la pretensión originaria, exigencia que responde, como en el caso de la acumulación objetiva, a obvias razones de orden procesal (45). 4°) Que se deduzca en vía principal y no en forma subsidiaria (46). c) Fuera de los requisitos particulares precedentemente mencionados, que serán objeto de más exhaustivo análisis en el volumen VI de esta obra, los ordenamientos jurídicos argentinos no exigían que la reconvención guarde con la pretensión originaria otra conexión que la meramente personal (47). La jurisprudencia, sin embargo, fundada en que la admisión ilimitada de la facultad de reconvenir puede convertirse en un factor perturbador de la ordenada sustanciación de las causas e incompatible, por lo tanto, con la razón de economía procesal que justifica este tipo de acumulación, se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la reconvención no procede cuando no guarda relación jurídica alguna con la pretensión originaria (48). d) (49) Como se señaló, en su versión originaria, el Código Procesal Civil de la Nación no requería que la reconvención guardara con la pretensión originaria, en el proceso sumario, otra conexión que no fuera la meramente personal. En cambio, el art. 487 imponía, como requisito de la reconvención en los procesos sumarios, el de que la pretensión reconvencional derivara de la misma relación jurídica, o sea, conexa con la invocada en la demanda. La ley 22.343 se limitó, con buen criterio, adoptando una línea jurisprudencial suficientemente consolidada, a extender el requisito de la conexidad a la reconvención deducida en el proceso ordinario y la ley 25.488, que suprimió el proceso sumario, mantuvo el mencionado principio en el art. 357.

104. INTERVENCIÓN EXCLUYENTE Y TERCERÍA

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En estos supuestos, la nueva pretensión proviene de terceros, o sea, de personas ajenas a las partes originarias, las cuales vienen a convertirse en sujetos pasivos de aquélla. Reservamos el estudio de estas instituciones para la oportunidad de analizar, en el volumen III, el tema relativo a la intervención de terceros.

IV. ACUMULACIÓN SUCESIVA POR REUNIÓN DE PRETENSIONES (ACUMULACIÓN DE PROCESOS) 105. CONCEPTO a) Este tipo de acumulación se verifica a través de la unión material de dos o más procesos que, en razón de tener por objeto pretensiones conexas, no pueden ser sustanciados separadamente sin riesgo de conducir al pronunciamiento de decisiones contradictorias, e incluso de cumplimiento imposible por efecto de la cosa juzgada alcanzada por la sentencia dictada en cualquiera de ellos. b) Aunque en estos casos se habla de "acumulación de procesos", debe tenerse en cuenta que en la base de ellos existe, en rigor, una pluralidad de pretensiones, las cuales, al acumularse, determinan la unión material de los distintos procesos en los que aquéllas se hicieron valer. 106. PROCEDENCIA a) Del concepto enunciado se sigue que la acumulación de procesos corresponde: 1°) Cuando es admisible la acumulación subjetiva de pretensiones, o sea, siempre que éstas sean conexas por la causa, por el objeto o por ambos elementos al mismo tiempo (50). 2°) Cuando siendo el actor titular de diversas pretensiones conexas frente al demandado, aquéllas se hayan hecho valer en otros tantos procesos, sin haber tenido lugar, por consiguiente, su acumulación objetiva (51). 3°) Cuando el demandado, absteniéndose de la facultad de reconvenir, deduce, en otro proceso, una pretensión conexa a la interpuesta por el actor frente a él (52). b) Con anterioridad a la promulgación de la ley 14.237, la acumulación de procesos no se hallaba contemplada en los ordenamientos aplicables en la justicia nacional (53). No obstante, la jurisprudencia la había admitido cuando entre las mismas partes pendiesen juicios fundados en el mismo vínculo jurídico o tendientes, en lo fundamental, a un mismo objeto, a fin de evitar que se dividiese la continencia de la causa (54). 443

c) El Código Procesal de la Nación, siguiendo sustancialmente los lineamientos de la ley 14.237 y de algunos códigos provinciales dispone, en su art. 188, primer apartado, que "procederá la acumulación de procesos cuando hubiese sido admisible la acumulación subjetiva de acciones, de conformidad con lo prescripto en el art. 88 y, en general, siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros". d) Por aplicación del principio contenido en la norma citada, la jurisprudencia ha resuelto, entre otros casos, que corresponde acumular: al juicio iniciado en primer término, las dos demandas que persiguen la reparación de los daños ocurridos en un accidente de tránsito: una iniciada por la víctima contra los responsables del hecho dañoso y la otra por uno de los responsables contra otro (55); en general, los procesos que tienen por objeto pretensiones tendientes al resarcimiento del daño producido por un mismo hecho ilícito (56); los dos procesos por divorcio iniciados casi simultáneamente ante el mismo juzgado por ambos cónyuges, si la esposa, que reiteró su demanda al reconvenir, aceptó la acumulación (57); el juicio relativo a la validez de un matrimonio al de petición de herencia, pues es forzoso que en este último debe juzgarse sobre el título con que se ha promovido (58); al juicio por fijación de plazo para el cumplimiento de una obligación emergente de un contrato, el de rescisión de ese mismo contrato y daños y perjuicios (59); los dos juicios en los cuales se trata de demostrar que los actores revisten o no la alegada condición de locatarios (60); el juicio en que se demanda a un socio por cumplimiento de la cesión de todas sus cuotas en una sociedad de responsabilidad limitada, y el juicio en el cual el socio demandado reclama la disolución y la liquidación de la sociedad y la rendición de cuentas, pues en el caso de prosperar la pretensión deducida en el primer juicio, el actor del segundo proceso habría perdido su calidad de socio, que constituye uno de los presupuestos necesarios para la viabilidad de la pretensión allí deducida (61); el juicio en el que el sublocador pide el desalojo del sublocatario, al juicio en el que éste pide la exclusión del sublocador (62); el juicio que tiene por objeto la rescisión de un contrato por causa de incumplimiento, y el que versa sobre la nulidad de la prenda constituida en virtud del mismo y que garantizaba dicha operación (63); los dos procesos de posesión treintañal iniciados por dos poseedores distintos sobre un mismo inmueble (64); el juicio de escrituración iniciado por algunos compradores al iniciado por otro adquirente de un departamento en el mismo edificio, si en éste podrían presentarse idénticas situaciones de hecho, comunes con las de los litisconsortes de aquél (65); el proceso sobre divorcio y separación de bienes y el de nulidad de matrimonio (66); el juicio que tiene por objeto la nulidad de escritura y posterior escrituración a favor del comprador, al juicio por consignación tendiente a obtener que el actor sea obligado a percibir una suma de dinero proveniente de la venta, a un tercero, de la misma propiedad (67) ; el juicio seguido por la compañía aseguradora subrogándose en los 444

derechos del propietario de un automóvil desaparecido, por cobro de los daños hasta la suma pagada al asegurado, al juicio seguido por éste, contra el mismo demandado, por el cobro de daños por el excedente de esa suma hasta el valor íntegro del automóvil (68); el juicio seguido por el inquilino ante la justicia civil en concepto de restitución de sumas abonadas en concepto de impuestos, al de desalojo por falta de pago de los arrendamientos que tramita ante la justicia de paz, si entre las partes se convino la compensación entre alquileres e impuestos (69) ; al juicio en el cual se demandó la remoción del directorio de una sociedad y la nulidad de tres asambleas, el juicio, en el cual se demandó la nulidad de actos realizados por el directorio cuya remoción se pidió con anterioridad, la de asambleas posteriores a las primeras, se impugnaron las memorias y balances y se pidió nuevamente la remoción del directorio anteriormente formulada (70); el proceso de desalojo por intrusión y de daños y perjuicios por ocupación indebida al juicio de escrituración de la misma finca que tramita por ante un juzgado nacional en lo civil (71); etcétera. En materia de procesos ejecutivos se ha resuelto, asimismo, que aun cuando la causa no influye en el cobro ejecutivo de papeles de comercio y resulta por ello irrelevante la alegada coincidencia de causa a que responden los pagarés ejecutados en distintos juicios, corresponde la acumulación, por razones de economía procesal, si se trata de juicios seguidos entre las mismas partes, son iguales las defensas opuestas y se las planteó en idénticos términos (72). Se ha decidido, por el contrario, que no corresponde la acumulación del juicio en que se cuestiona la validez de ciertas enajenaciones de inmuebles hechas por el marido, en el que aparte de éste existen otros demandados, al juicio de divorcio y separación de bienes existente entre aquél y su cónyuge, en razón de no existir, en tal caso, identidad de objeto ni de causa ni plena de parte (73) . Tampoco median tales identidades, ni la conexidad requerida por el art. 17 de la ley 14.237, si en uno de los procesos se demanda a una sociedad de responsabilidad limitada por rescisión de un contrato de construcción, pago de cláusula penal y reintegro de anticipos abonados por el mismo concepto, y el otro versa sobre la escrituración de la venta del inmueble y la demanda se dirige contra una persona física, siendo indiferente, a los efectos de la acumulación, la circunstancia de que la venta del inmueble y el contrato de construcción se hayan concertado teniendo en vista una única finalidad (74). Asimismo, no autoriza la acumulación de procesos la circunstancia de que numerosos actores reclamen la escrituración de lotes comprados en un mismo remate, si el supuesto incumplimiento de los vendedores se hace derivar de causas distintas, lo cual excluye la existencia de conexión jurídica entre las diversas pretensiones (75); etcétera.

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107. REQUISITOS a) Fuera del requisito genérico de admisibilidad examinado en el número precedente, el art. 188 del Código Procesal de la Nación (76) instituye, con respecto a la acumulación de procesos, determinados requisitos específicos que analizaremos a continuación. b) Es necesario, en primer lugar, que "los procesos se encuentren en la misma instancia" (inc. 1°). Este requisito debe entenderse en el sentido de que la acumulación es admisible en segunda o ulterior instancia, siempre que los procesos a acumular se encuentren en ellas con motivo de recursos interpuestos contra la sentencia definitiva o resolución ordenatoria recaída en un trámite común a todos ellos (77). c) Asimismo, se requiere "que el juez a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razón de la materia" (inc. 2°, ap. 1°). Una norma idéntica se hallaba contenida en el art. 18, inc. 2°, de la ley 14.237, y la generalidad de sus términos, unida al art. 17 de la misma ley en el sentido de que "la acumulación de autos no altera la competencia", parecía descartar la posibilidad de que se acumulasen procesos correspondientes a las competencias civil y comercial. Pero importa tener presente que no media razón ninguna de orden público que justifique la diversidad de competencia en lo que a esas materias respecta, sino simples razones de división del trabajo judicial que no pueden privar, obviamente, sobre los principios y las exigencias comprometidos en la institución analizada y que conciernen, incluso, como no resulta difícil comprender, a la seriedad y al prestigio de la administración de justicia. La jurisprudencia, sin embargo, allanó el obstáculo que aparentemente impedía la acumulación de acuerdo con las normas citadas y resolvió, por ejemplo, que correspondía acumular dos juicios relativos al cumplimiento de un mismo contrato de locación de obra, seguidos entre las mismas partes e iniciados separadamente ante la justicia civil y comercial, pues aparte de que ambos fueros conocen en controversias motivadas por ese tipo de contratos, tal solución permitía que se cumpliese efectivamente el propósito a que respondían los arts. 17, 18 y 19 de la ley 14.237, o sea, impedir que se dicten sentencias contradictorias en juicios que provengan de una misma causa (78). El criterio expuesto fue aceptado por el Código Procesal de la Nación, pues a continuación del precepto arriba transcripto dispone que "a los efectos de este inciso no se considerarán distintas las materias civil y comercial". También cabe la acumulación de procesos que tramitan ante órganos judiciales de distinta competencia territorial, aunque en tal hipótesis es necesaria la 446

expresa conformidad de la parte o partes facultadas para prorrogar la competencia (79). d) La admisibilidad de la acumulación se halla sujeta, finalmente, al requisito de que los procesos "pueden sustanciarse por los mismos trámites", el cual responde, como en el caso ya estudiado de la acumulación originaria de pretensiones, a obvias razones de orden procesal; de allí que se haya resuelto, entre otros casos, que no procede acumular los procesos de cancelación de hipoteca y de insania del demandado (80); de nulidad de laudo y ejecutivo (81); de consignación y ejecutivo (82); de este último a una petición de quiebra (83); etcétera. "Sin embargo —continúa expresando el art. 188, inc. 8o , CPCCN— podrán acumularse dos o más procesos de conocimiento, o dos o más procesos de ejecución sujetos a distintos trámites, cuando su acumulación resultare indispensable en razón de concurrir la circunstancia prevista en la última parte del primer párrafo", es decir, cuando la sentencia que haya de dictarse en uno de los procesos sea susceptible de producir efectos de cosa juzgada en el otro u otros (84). En consecuencia, concurriendo esta última circunstancia, procede la acumulación entre procesos ordinarios, sumarios y sumarísimos, o entre juicios ejecutivos y ejecuciones especiales (hipotecaria, prendaria, comercial y fiscal). Al juez incumbe, en tales hipótesis, determinar el procedimiento que corresponde imprimir al juicio acumulado (art. 188, inc. 3°, in fine, CPCCN). 108. PROCEDIMIENTO a) Por lo que concierne al modo en que puede lograrse la acumulación el art. 190 del Código Procesal de la Nación prescribía (85) que ésta "se ordenará de oficio o a petición de parte formulada por vía de excepción de litispendencia o de incidente", con lo cual recogía la doctrina jurisprudencial elaborada durante la vigencia de la ley 14.237, que omitía la regulación del tema (86). Si se opta por la promoción de incidente, "éste —dispone el segundo párrafo del art. 190— podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta quedar en estado de sentencia" (87). Sin embargo, aun en el supuesto de ser pedida con anterioridad al llamamiento de autos, la acumulación es inadmisible cuando tiende, manifiestamente, a obtener la suspensión de un proceso que se encuentra en avanzado estado de sustanciación con respecto a otro promovido con posterioridad (88). 447

Como es obvio, la acumulación no procede, por carecer de objeto práctico, cuando en cualquiera de los procesos ha recaído sentencia definitiva (89) o se ha operado la caducidad de la instancia (90). b) La ley 14.237 omitía determinar sobre cuál de los expedientes correspondía hacerse la acumulación, pero la jurisprudencia resolvió que, en principio, era competente para conocer en los procesos acumulados el juez ante quien tramitara el proceso iniciado con anterioridad (91). Algunos precedentes aclararon, con acierto, que la prioridad en la prevención debía determinarse, no por la fecha de interposición de la demanda, sino por la de su notificación (92), siendo éste el criterio que recoge el art. 189 del Código Procesal de la Nación en tanto dispone que "la acumulación se hará sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda". Aclara, sin embargo, en el párrafo siguiente, que "si los jueces intervinientes en los procesos tuvieren distinta competencia por razón del monto, la acumulación se hará sobre el de mayor cuantía (93). En el caso, si los procesos se hallan sujetos a distintos trámites, incumbe al juez que debe conocer en definitiva determinar el procedimiento que corresponde imprimir al juicio acumulado, pues resulta aplicable el principio contenido en el art. 188. c) El trámite del incidente de acumulación y los conflictos que pueden suscitarse entre los jueces que conocen en los respectivos procesos se hallan regulados por los arts. 191 y 192 del Código Procesal de la Nación. Dispone la primera de esas normas que "el incidente podrá plantearse ante el juez que debe conocer en definitiva o ante el que debe remitir el expediente. En el primer caso, el juez conferirá traslado a los otros litigantes y si considerare fundada la petición, solicitará el otro u otros expedientes, expresando los fundamentos de su pedido. Recibidos, dictará sin más trámite resolución contra la cual no habrá recurso y la hará conocer a los juzgados donde tramitaban los procesos. En el segundo caso, dará vista a los otros litigantes y si considerare procedente la acumulación, remitirá el expediente al otro juez, o bien, le pedirá la remisión del que tuviere en trámite, si entendiese que la acumulación debe efectuarse sobre el que se sustancia ante su juzgado, expresando los motivos en que se funda. En ambos supuestos la resolución será inapelable. Si se declarase improcedente el pedido, la resolución será apelable". El art. 192 expresa, por su parte: "Sea que la acumulación se hubiese dispuesto a pedido de parte o de oficio, si el juez requerido no accediere, deberá elevar el expediente a la Cámara que constituya su Alzada; ésta, sin sustanciación alguna, resolverá en definitiva si la acumulación es procedente" (94). El art. 191 comienza por otorgar una opción en lo que se refiere al juez ante quien debe promoverse el incidente de acumulación, que puede ser el que ha

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prevenido en los términos del art. 189 o aquel que debe remitir el o los expedientes. No obstante la aparente diversidad de trámites que, de conformidad con las expresiones utilizadas por el art. 191, correspondería observar en uno y otro caso, pensamos que aquella diversidad no existe por carecer de razonable justificación. Cualquiera que sea, en efecto, el juez ante el cual se promueve el incidente, no puede resolver la procedencia de la acumulación sin examinar previamente los expedientes de que se trate; de allí que, evacuada la vista que corresponde conferir a la otra parte, y siempre que, prima facie , la acumulación reúna los requisitos de admisibilidad exigidos por la ley, el juez debe requerir los expedientes y recién una vez éstos recibidos, expedir una resolución definitiva que sólo es apelable si se rechaza el pedido de acumulación, pues en caso contrario no media gravamen irreparable para las partes. De lo dicho se sigue que el juez requerido sólo puede plantear la contienda de competencia a que se refiere el art. 192 una vez que el juez requirente haya resuelto definitivamente el incidente de acumulación y comunicado a aquél la correspondiente resolución. Resultaría, por ende, prematuro el planteamiento de la contienda si se lo formulara en oportunidad de recibirse el pedido de remisión del expediente. Si el conflicto derivado de la acumulación se suscita entre jueces que no tienen un órgano jerárquico común, aquél debe ser dirimido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación; pero si se plantea entre jueces nacionales de primera instancia de distinta competencia, la resolución corresponde a la Cámara de apelaciones de que dependa el juez que previno (art. 24, inc. 7°, dec.-ley 1285/1958, modificado por el art. 2°, ley 21.708). Si los jueces ejercen la misma competencia, el conflicto debe ser dirimido por el tribunal que sea órgano jerárquico común a todos ellos. d) Con vistas a la ordenación del trámite, el art. 193 del Código Procesal de la Nación (95) asigna al incidente de acumulación efectos suspensivos con respecto al curso de todos los procesos. Distingue, sin embargo, según que los expedientes tramiten ante un mismo juez o ante jueces distintos, pues en el primer caso la suspensión se opera desde que se promueve el incidente y en el segundo desde que se comunica el pedido de acumulación al juez respectivo. Se exceptúan de la suspensión "las medidas o las diligencias de cuya omisión pudiere resultar perjuicio" (v.gr., medidas cautelares). 109. EFECTOS 449

a) "Los procesos acumulados —dice el art. 194, CPCCN— se sustanciarán y fallarán conjuntamente, pero si el trámite resultare dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas, podrá el juez disponer, sin recurso, que cada proceso se sustancie por separado, dictando una sola sentencia" (96). b) La norma transcripta prevé, como efecto fundamental de la acumulación, la unidad de pronunciamiento, el cual debe versar sobre la totalidad de las cuestiones (principales y accesorias) que se han planteado en los procesos cuya acumulación se dispuso (97). La jurisprudencia tiene resuelto que, habiéndose ordenado la acumulación, son nulas las sentencias dictadas separadamente en los respectivos expedientes 98 . Se trata, sin embargo, como de todas las nulidades procesales, de una nulidad relativa; de manera que si las partes no objetan el pronunciamiento de sentencias separadas y nada reclaman en la expresión de agravios o su contestación, aquélla no puede declararse (99). c) Si, en el momento de decretarse la acumulación, los procesos no se encontraren en el mismo estado, corresponde disponer la suspensión del que se halle más avanzado, hasta que el otro u otros se encuentren en la misma etapa procesal (100). En el supuesto de disponerse la sustanciación separada de los expedientes, la suspensión debe comenzar cuando el más adelantado se encuentre en estado de dictar sentencia (101). 110. ACUMULACIÓN DE PROCESOS EN LA LEY 22.434 (102) La ley 22.434 no afectó sustancialmente las disposiciones que el Código Procesal Civil de la Nación contiene en materia de acumulación originaria y sucesiva por inserción de pretensiones, habiéndose limitado a unificar el criterio aplicable a la admisibilidad de la reconvención y a modificar algunas de las normas mediante las cuales dicho ordenamiento reglamentaba la acumulación sucesiva por reunión (acumulación de procesos). Tales modificaciones se analizarán a continuación. A) PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS a) El art. 188 del Código Procesal de la Nación, en su versión actual, reprodujo los términos de esa norma en su redacción originaria en lo que atañe a los requisitos a los cuales se halla condicionada la procedencia de la acumulación de procesos.

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b) La ley 22.434, sin embargo, agregó al art. 188 un cuarto inciso, según el cual constituye requisito del tipo de acumulación analizado que el estado de las causas permita su sustanciación conjunta sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los (procesos) que estuvieren más avanzados. Se trató de un agregado plausible, por lo demás coincidente con una línea jurisprudencial en cuya virtud, aun en el supuesto de ser pedida con anterioridad al llamamiento de autos, la acumulación es inadmisible cuando tiende, manifiestamente, a obtener la suspensión de un proceso que se encuentra en avanzado estado de sustanciación con respecto a otro promovido con posterioridad (103). Lo contrario, en efecto, conspira contra elementales razones de orden procesal, cuando no implica la aceptación de peticiones extemporáneas y maliciosas. B) MODO Y OPORTUNIDAD DE DISPONERSE a) La ley 22.434 sustituyó el texto del art. 190 del Código Procesal Civil de la Nación por el siguiente: La acumulación se ordenará de oficio o a petición de parte formulada al contestar la demanda o, posteriormente, por incidente que podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia, siempre que fuere admisible con arreglo a lo que dispone el art. 188, inc. 4°. b) Esta norma suprimió la excepción de litispendencia como uno de los modos de obtener la acumulación de procesos. Desde el punto de vista técnico se trató de una reforma correcta, por cuanto a pesar de las similitudes que presentan, la litispendencia en sentido propio y la acumulación de procesos resultan claramente diferenciables desde diversos puntos de vista. En primer lugar, porque mientras la litispendencia supone (aun entendida con criterio flexible) la existencia de la triple identidad entre los elementos de las correspondientes pretensiones, la acumulación puede disponerse frente a la mera conexión entre la causa y el objeto de aquéllas, o a la posibilidad de que la sentencia que recaiga respecto de una de ellas produzca efectos de cosa juzgada con relación a la otra (art. 188, CPCCN). La litispendencia, en segundo lugar, tiene por efecto la eliminación del segundo proceso, que debe archivarse, y la acumulación, en cambio, cuando los procesos conexos tramitan ante órganos judiciales distintos, sólo opera un desplazamiento de la competencia por vía de adquisición o de pérdida de ésta (art. 191, CPCCN). Si bien, por último, de acuerdo con el régimen instituido por el art. 347 del Código Procesal Civil de la Nación, la existencia de litispendencia, así como la acumulación, puede ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa; aquélla, como excepción, sólo es invocable en primera instancia, dentro de los plazos prescriptos por los 451

arts. 346 y 498, inc. 3o, del Código Procesal Civil de la Nación según se trate, respectivamente, de proceso ordinario o de proceso sumarísimo. Corresponde señalar, sin embargo, que al haberse eliminado la posibilidad de obtener la acumulación de procesos por vía de excepción de litispendencia, y mantenido, no obstante, el texto del inc. 3odel art. 354, en tanto alude al efecto que produce la admisión de la litispendencia por conexidad, se incurrió en una manifiesta contradicción. C) RESOLUCIÓN DEL INCIDENTE En este aspecto la ley 22.434 reprodujo textualmente la redacción del anterior art. 191, con la única diferencia consistente en sustituir, en sus párrafos segundo y tercero, la expresión vista por traslado, lo cual constituía una aplicación del criterio general que, sobre la materia, había adoptado dicha ley. D) CONFLICTO DE ACUMULACIÓN a) Sea que la acumulación se hubiese dispuesto a pedido de parte o de oficio —prescribe el art. 192, CPCCN, de acuerdo con la reforma de la ley 22.434—, si el juez requerido no accediere, deberá elevar el expediente a la Cámara que constituya su Alzada; ésta, sin sustanciación alguna, resolverá en definitiva si la acumulación es procedente. b) Esta norma simplificó el procedimiento previsto por el art. 192 en su redacción originaria, que remitía al trámite de las contiendas de competencia por inhibitoria reglamentado por los arts. 9° a 12 del Código Procesal Civil de la Nación. Se colocó, asimismo, en la hipótesis de que se plantee entre jueces nacionales de primera instancia que ejerzan la misma o distinta competencia por razón de la materia (civil, comercial, civil y comercial federal y contenciosoadministrativa federal con respecto a los juzgados con asiento en la Capital, y civil, comercial y contenciosoadministrativa en relación con los juzgados federales que tienen su sede en una misma provincia). El criterio que inspiró a la norma coincide sustancialmente, como se advierte, con el adoptado por el art. 24, inc. 7o, del decreto-ley 1285/1958, con la diferencia de que no atiende a la Cámara de que dependa el juez que hubiese prevenido, sino a aquella que fuese superior jerárquico del juez requerido a remitir el expediente, que puede ser la misma que la del juez solicitante. Sin embargo, en razón de que la acumulación puede excepcionalmente proceder en el supuesto de que los procesos tramiten ante jueces de distinta competencia territorial, siempre que medie expresa conformidad de la parte o 452

partes facultadas para prorrogar aquélla, debe concluirse que si el conflicto se plantea entre un juez nacional y un juez provincial, su resolución incumbe a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 24, inc. 7o, dec.-ley 1285/1958). NOTAS CAPITULO VII 1 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 535; CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 387; COLOMBO, Código..., cit., t. I, ps. 496 y ss.; COSTA, Manuale..., cit., p. 158; D'ALESSIO - YÁÑEZ ÁLVAREZ, Código de Procedimientos Civil y Comercial comentado y anotado, t. I, p. 342; DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., p. 484; D'ONOFRIO, Commento..., cit., t. I, p. 208; KISCH, Elementos..., cit., p. 312; GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 242; PALACIO, "Los procesos con pluralidad de partes", Jus, nro. 2, 1962, p. 54; íd., Teoría..., cit., p. 81; íd., "Acumulación de procesos", Lecciones y Ensayos, nro. 24, p. 15; PODETTI, íd., Tratado de la tercería, p. 297; Tratado de los actos procesales, cit., p. 516; RIVAROLA (h.), "Acumulación de procesos", ED 21-V-1973; RODRÍGUEZ, Comentarios..., cit., t. I, p. 139. 2 Cfr.CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 387; GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 242. 3 CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 387. 4 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 243. 5 Así LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 75; GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 243. 6 Chiovenda expresa que la acumulación objetiva de acciones (pretensiones) procede aunque éstas no tengan nexo alguno ni sean afines entre sí (CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, p. 736). El art. 104 del Código Procesal italiano admite la "pluralidad de demandas contra la misma parte", aunque aquéllas no sean de otra manera conexas. No obstante tratarse de pretensiones de distinto origen, es admisible acumular, a la pretensión de desalojo por vencimiento del plazo contractual, la resarcitoria emergente de la retención ilícita de la cosa (art. 1609, CCiv.) (C. Nac. Paz, sala 5ª, JA 16-1972-446). En el caso, sin embargo, se aludió innecesariamente a la conexidad jurídica existente entre ambas pretensiones. 7 Íd. Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis, Entre Ríos (art. 84); en sentido similar Santa Fe (art. 133), aunque admitiendo la acumulación antes de que se conteste la demanda. 8 CARAVANTES, Tratado..., cit., t. I, p. 508. 9 Son excluyentes y, por lo tanto, no pueden acumularse las acciones (pretensiones) de división de condominio y reivindicatoria, pues mientras la primera implica una comunidad subsistente, es decir, una posesión ejercida en común por todos los condóminos (arts. 2409, 2506, 2508, 2673

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y 2692 y concs., CCiv.), la segunda supone que quien la deduce ha perdido la posesión, cuyo reintegro constituye la verdadera finalidad de la demanda (art. 2758, CCiv.) (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, JA 73-398). 10 C. 1ª Civ. Cap., JA 64-132; C. Nac. Civ., LL 74-474; Sup. Trib. Just. Santa Fe, JA 1958-II-403 (cumplimiento de contrato, entrega de un inmueble libre de ocupantes, inexistencia, ilegalidad o simulación de contrato de locación, e indemnización de daños y perjuicios); C. Com. Cap., LL 49-376 (acumulación de las pretensiones de simulación y de revocatoria concursal). Las pretensiones de simulación y revocatoria o pauliana son, en principio, excluyentes, dada la imposibilidad de sostener al mismo tiempo la inexistencia y la existencia del acto, pero pueden no obstante acumularse cuando la última se interpone subsidiariamente (C. Nac. Civ., sala B, Gaceta del Foro 208-445; C. Nac. Com., sala C, ED 44-641 [sum. 10]; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, JA 1953-IV-59; C. Fed. Rosario, sala 2ª, LL 34-991). En contra, C. Fed. Cap., JA 58-48; C. Fed. Bahía Blanca, LL 25-725; C. Nac. Civ., sala B, LL 71-453. 11 C. Com. Cap., LL 6-310. 12 C. 1ª Civ. Cap., JA 24-432. No existe óbice para que a la pretensión por cumplimiento de contrato se acumule subsidiariamente la de resolución, porque ambas no se dedujeron como principales, sino que la de resolución debe actuar como un apercibimiento en la etapa de ejecución de sentencia frente al supuesto de incumplimiento de la condena (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, LL 148-481). 13 C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 52-398. Si los arts. 629 y 1187, CCiv., no autorizan al acreedor a reclamar los daños derivados de la inejecución, es porque ellos sólo contemplan la hipótesis de que aquél demanda únicamente el cumplimiento del contrato, pero nada obsta a que acumule, a esa pretensión, otra tendiente a obtener la reparación de los perjuicios derivados de la falta de ejecución en el tiempo debido. La acumulación de ambas pretensiones está autorizada por el art. 74, Código de Procedimiento de Capital (C. Nac. Civ., sala D, LL 109-566; JA 1963-IV59; ED 7-133). Encuadran también en esta categoría la acumulación de las pretensiones de separación de bienes y de divorcio, cuando se subordina la primera al resultado de la segunda (C. Nac. Civ., sala F, LL 111-922) o la acumulación, a la pretensión de inconstitucionalidad, de la de repetición de lo que ha sido pagado en virtud de la norma afectada de aquel vicio (Sup. Corte Just. Mendoza, JA 10-1971-866). En contra Sup. Corte Bs. As., con fundamento en que ese tipo de acumulación implicaría desvirtuar la finalidad preventiva de la pretensión declarativa de inconstitucionalidad (LL 144-549 [27.219-S]; ED 24-887, 26-468). Es procedente la acumulación objetiva si la pretensión de cesación de comodato está subordinada a la de rescisión de la compraventa (C. Nac. Civ., sala A, ED 21-82). Ver, asimismo, C. Nac. Com., sala A, JA 10-1971-222 (nulidad de prenda y tercería de mejor derecho). 14 CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, p. 734.

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15 C. 1ª Civ. Cap., LL 24-856; C. Paz Letrada (en pleno), JA 1944-I-237; C. Com. Cap., JA 1949-I-701. 16Si la cantidad que se reclama proviene de varios documentos que pueden dar lugar a diversas pretensiones susceptibles de acumularse, el valor del juicio se determina por el valor de cada documento, y no por la suma de todos ellos (C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 81-270; sala 2ª, JA 1960-IV508). No mediando la excepción prevista por el art. 1°, ley 17.624, respecto de las ampliaciones motivadas por el vencimiento de nuevos plazos o cuotas de la obligación en virtud de la cual se procede, el monto de la demanda se determina por el de las obligaciones en su totalidad, aun cuando la causa de cada una de ellas sea distinta (C. Nac. Paz, en pleno, LL 143-94; ED 40-226 [sum. 3]). 17 C. Com. Cap., JA 1944-IV-525; C. Nac. Civ., sala B, LL Rep. XX-143 (fallo nro. 755-S). 18 C. 2ª Civ. Cap., JA 71-608 (repetición de pagos de un mismo impuesto municipal, ninguno de cuyos montos excedía la competencia de la justicia de paz); C. Com. Cap., LL 37-553; JA 1950-I-303; C. Nac. Paz, sala 4ª, LL 88270; C. Nac. Com., sala A, JA 1957-I-111; sala B, LL 106-999 (7918-S). 19 C. Com. Cap., JA 3-434. 20 Dado que la consignación de alquileres es materia privativa de la justicia nacional de paz, no procede la acumulación objetiva -en el caso, con la demanda por nulidad de acto jurídico- desde que ella importaría violar la unidad de competencia impuesta por el art. 74, inc. 1o, CPCCN (C. Nac. Civ., sala B, LL 100-775 [5845-S]). Se ha resuelto, sin embargo, que si bien el art. 48, inc. 4o), dec.-ley 1285/1958, establece que los juicios sobre consignación de alquileres deben promoverse ante la justicia nacional de paz, es procedente la intervención de los tribunales civiles cuando media una acumulación objetiva de pretensiones y éstas no son independientes, sino que tienen entre sí alguna vinculación (C. Nac. Civ., sala D, LL 116-778 [10.786-S]). 21C. Civ. y Com. Fed. Cap., LL 94-398. La acción (pretensión) de inconstitucionalidad no es acumulable a una contencioso-administrativa, pues aunque ambas corresponden a una misma competencia, no se sustancian por los mismos trámites ni se entienden con la misma representación del Estado (Sup. Corte Bs. As., Acuerdos y Sentencias1956VI-390). 22 La acción (pretensión) pauliana no puede acumularse a la tercería, pese al procedimiento ordinario que rige para ambas, dado el carácter especial de incidente que reviste la tercería, su fundamento restringido a las dos situaciones que la ley contempla -dominio o mejor derecho- y a los efectos suspensivos que producen (C. Nac. Com., sala C, LL 103-770 [6827-S]). 23 C. Nac. Com., sala B, LL 117-836 (11.610-S); ED 9-512. 24ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 543.

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25 Ver, entre otros, C. 1ª Civ. Cap., LL 6-549; C. Paz Letrada, sala 2ª, LL 31024; sala 1ª, LL 4-816; C. 2ª Civ. Cap., LL 8-1174, 17-937; JA 70-762; C. Com. Cap., LL 20-989; C. Com. en pleno, LL 43-867; etcétera. 26 Entre otros, Santa Fe (art. 134), Mendoza (arts. 43 y 44) y Jujuy (art. 296). 27 Íd. Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis, Entre Ríos (art. 85); en sentido similar La Rioja (art. 127). 28 Ver CHIOVENDA, Principios..., cit., t. II, p. 673; COSTA, Manuale..., cit., p. 159; SATTA, Diritto..., cit., p. 122. 29 SATTA, Diritto..., cit., p. 122. Ver, asimismo, GIONFRIDA, "Appunti sulla connessione e continenza di cause", Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, año XIV, nro. 1, 1960, p. 130. 30 ALSINA, Tratado..., cit., t. I, p. 546. 31 FERNÁNDEZ, Código..., cit, p. 153. 32 PODETTI, Tratado de la tercería, cit., ps. 300 y 302. 33 D'Onofrio puntualiza que no media ninguna razón lógica para que la simple identidad de cuestiones constituya una causa de acumulación procesal cuando falta la conexidad por el título o por el objeto, especialmente si se considera que, según la ley italiana (art. 103, CPC), es suficiente que esa identidad sea sólo parcial (D'ONOFRIO, Commento..., cit., t. I, p. 212). 34 C. 1ª Civ. Cap., LL 6-549; C. 2ª Civ. Cap., LL 8-1174, 24-358 (acumulación de pretensiones contra la Municipalidad por cambios de nivel de calles). 35 C. Paz Letrada, sala 2ª, LL 3-1024. 36 C. Com. Cap., LL 41-291. 37 C. 1ª Civ. Cap., JA 26-572. 38 Corte Sup., JA 36-408. 39 C. Nac. Paz, JA 1955-II-442. También constituye un caso de acumulación subjetiva la demanda dirigida contra varias compañías aseguradoras por las indemnizaciones correspondientes a un mismo siniestro (C. Nac. Com., sala C, LL 114-839 [10.077-S]). 40 Con referencia a la "contestación", ver C. Nac. Civ., sala E, LL 99-760 (4688-S). 41 Si la ampliación de la ejecución se verificó antes de que se ordenara el libramiento de mandamiento y la intimación de pago y citación para oponer excepciones, se ha producido una acumulación sucesiva por

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inserción de pretensiones que el actor puede incorporar al proceso antes de la notificación de la demanda, y no el caso del art. 1°, ley 17.624. Por lo tanto, excediendo el monto de la ejecución el límite de la competencia de la justicia nacional de paz (actualmente justicia nacional especial en lo civil y comercial), ésta es incompetente (C. Nac. Paz, en pleno, LL 143-136; ED 40-227; en el mismo sentido C. Nac. Paz, en pleno, LL 140-224). 42 Íd. Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis, Entre Ríos (art. 343). 43 C. Nac. Paz, sala 3ª, BJCNP 83-1291. 44 N. del A.: Derogado por ley 23.637,art. 14. 45 Corte Sup., Fallos 250-254 (expropiación y reivindicación); C. Nac. Civ., sala F, ED 3-548 (cobro de pesos deducido como reconvención en un proceso por división de condominio); Sup. Corte Bs. As., Acuerdos y Sentencias 1956-V-39. 46 C. Nac. Com., sala B, LL 93-559. 47 N. del A.: Hoy ello ha variado, como se indicará luego en el texto. El CPCCN, en el art. 357, segundo párrafo, dispone que la reconvención será admisible si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relación jurídica o fueren conexas con las invocadas en la demanda. Íd. CPC Chubut, art. 357, 2° párr.; Formosa, art. 354, 3° párr.; La Pampa, art. 340, 2° párr.; Misiones, art. 357, 2° párr.; Río Negro, art. 357, 2° párr.; Corrientes, art. 357, 2° párr.; Entre Ríos, art. 343, 2° párr.; Santa Cruz, art. 335, 2° párr.; Santiago del Estero, art. 361, 2° párr. Santa Fe, art. 144: "La reconvención sólo procederá cuando exista conexión con la demanda o excepción. Deberá contener los mismos requisitos exigidos para aquélla". La Rioja, art. 176: "Al contestar la acción, podrá el demandado reconvenir, ajustándose a los requisitos prescriptos para la demanda, siempre que el tribunal sea competente y que pueda sustanciarse por los mismos trámites de la demanda principal". Jujuy, art. 302, 2° párr. (sobre juicio ordinario oral): "La reconvención sólo será admisible cuando deba sustanciarse por el mismo procedimiento de la demanda". Mendoza, en reglas sobre procesos típicos comunes y procesos en instancia única, proceso ordinario, dispone: art. 169: "Reconvención. Juntamente con la contestación de la demanda, podrá el demandado reconvenir, ajustándose a lo prescripto por el art. 165 y siempre que el tribunal sea competente. De la reconvención se dará traslado al actor, quien deberá contestarla en el plazo señalado para contestar la demanda y ajustándose a lo dispuesto en el artículo precedente"; art. 170: "El demandado podrá reconvenir, aun cuando la demanda reconvencional deba tramitarse por la vía sumaria o ejecutiva. En estos supuestos corresponderá también la vía ordinaria para la reconvención". San Juan (según texto que empezó a regir desde el 1/2/2010), art. 319: "En el mismo escrito de contestación deberá el demandado deducir reconvención, en la forma prescripta para la demanda, si se creyere con derecho a proponerla. No haciéndolo entonces, no podrá deducirla después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro

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juicio. La reconvención será admisible si las pretensiones que contiene derivan de la misma relación jurídica o son conexas con las de la demanda, y siempre y cuando deban sustanciarse por el mismo procedimiento de ésta y correspondan a la competencia del tribunal interviniente. Excepcionalmente podrán admitirse aunque no deban sustanciarse por el mismo procedimiento, pero en este caso deberá aplicarse el que corresponda a la demanda". Tierra del Fuego, art. 366: "1. La reconvención sólo procederá cuando se den los supuestos del art. 97, incs. b) y c). 2. Serán aplicables, en lo pertinente, todas las reglas establecidas respecto de la demanda"; art. 97: "Antes de la notificación de la demanda el actor podrá acumular todas las acciones que tuviere contra una misma parte, siempre que: (...) b) correspondan a la competencia del mismo juez, c) puedan sustanciarse por los mismos trámites". Tucumán, art. 301: "En el mismo escrito de contestación podrá el demandado deducir reconvención, siempre que la acción esté vinculada con la cuestión que se planteó en la demanda y que el juez no sea incompetente para conocer de ella por razón de la materia". Córdoba, art. 194: "En el mismo escrito de contestación el demandado podrá reconvenir, quedando a salvo su derecho para entablar la acción en otro juicio, si así no lo hiciere. Al reconvenir, podrá dirigir su pretensión también contra terceros, juntamente con el actor, cuando se trate de acciones acumulables de conformidad a lo previsto en el art. 181. En tal caso, deberá citarse a los terceros reconvenidos en la forma prevista en los arts. 161 y siguientes, y éstos, en las mismas condiciones, tendrán derecho a reconvenir al contestar el traslado"; art. 181: "Podrán igualmente acumularse y ejercitarse simultáneamente las acciones que no tenga contra varias personas o varios contra una sola, siempre que emanen de un mismo título o se funden en una misma causa de pedir". 48 Cfr. ALSINA, Tratado..., cit., t. III, p. 207; COLOMBO, Código..., p. 328, y fallos citados por ambos autores. 49 N. del A.: El texto de este punto proviene del t. X, "Reformas". 50 Cfr. C. Nac. Civ., sala D, LL 104-753 (7231-S). 51 Ver íd., C. Nac. Civ., sala E, LL 104-762 (7324-S). 52 Si la actora, que demanda el cese de uso de una marca por la demandada, reconoce, a su vez, que ha sido demandada por nulidad de dicha marca, corresponde, en virtud de la conexión que media entre ambas pretensiones, la acumulación de los procesos en los que aquéllas se han hecho valer (C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL 101-42). 53 La reglamentaban, en cambio, diversos códigos provinciales: Santa Fe (arts. 340-343); Mendoza (art. 98); La Rioja (art. 47); San Luis (art. 1328); San Juan (art. 1029); Córdoba (art. 1054), etcétera. 54 Ver, entre otros: C. Com. Cap., JA 1951-III-381; JA 1946-II-343, 1945-II334; C. Paz Letrada, JA 73-1031; C. 2ª Civ. Cap., JA 1947-II-425; etc. Con respecto a la provincia de Buenos Aires, que tampoco contemplaba la

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institución analizada, ver C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 82-128; C. 1ª Mar del Plata, LL 115-611, etcétera. 55 C. Nac. Paz, en pleno, LL 79-602. 56 C. Nac. Civ., sala E, LL 122, fallo nro. 13.557-S. 57 C. Nac. Civ., sala A, LL 85-670. 58 C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XX-39 (2703-S). 59 C. Nac. Com., sala B, LL 95-325, 89-319. 60 C. Nac. Civ., sala C, LL 94, fallo nro. 1543-S. 61 C. Nac. Com., sala A, LL 102-828. 62 C. Nac. Paz, en pleno, LL 102-10. 63 C. Nac. Com., sala C, LL 102-20. 64 C. Nac. Civ., sala D, LL 108-932 (8482-S). 65 C. Nac. Civ., sala A, LL 106-979 (7722-S). 66 C. Nac. Civ., sala C, JA 1957-V-217. 67 C. Nac. Civ., sala A, ED 7-708. 68 C. Nac. Com., sala B, ED 7-709. 69C. Nac. Civ., sala C, ED 29-386. 70 C. Nac. Com., sala B, ED 42-551. 71 C. Nac. Paz, en pleno, ED 44-306. En sentido similar, C. Nac. Civ., sala C, ED 21-81 (juicios en los cuales se reclama la escrituración de lotes prometidos en venta a través de una misma persona y mediante una única autorización). 72 C. Nac. Civ., sala B, DJA del 29/6/1965 (sum. 2). 73 C. Nac. Civ., sala C, JA 1957-IV-218. 74 C. Nac. Com., sala A, LL 99-707. 75 C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, LL 122-229. Ver, asimismo, C. Nac. Paz, en pleno, LL 123-31. Aunque el mismo inmueble garantice hipotecas

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distintas, no corresponde acumular los expedientes promovidos por distintos acreedores, por cuanto no media la posibilidad de sentencias contradictorias (C. Nac. Civ., sala A, ED 24-218. En el mismo sentido sala C, ED 24-119). 76 Íd., Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis y Entre Ríos (art. 185). 77 PODETTI, Tratado de los actos procesales, cit., p. 524. 78 Corte Sup., Fallos 249-283; C. Nac. Com., LL 89-729; JA 1957-IV-285. 79 PODETTI, Tratado de los actos procesales, cit., p. 523. Se ha decidido que, en el caso de que los jueces tengan distinta competencia por razón del territorio, corresponde hacer saber la existencia del proceso al juez de extraña jurisdicción a fin de que éste considere la conveniencia o no de su remisión, evitando de tal manera la posibilidad de sentencias contradictorias (C. Nac. Civ., sala F, LL 110-927 [fallo nro. 8827-S]). 80 C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, DJBA 57-218. 81C. Nac. Com., sala B, LL 107-984 (8168-S). 82 C. Nac. Paz, en pleno, 112-56; C. Nac. Civ., sala A, LL 114-851 (10.193S). 83 C. Nac. Com., sala B, ED 29-475. 84 El criterio coincide, sustancialmente, con el adoptado por el art. 98, CPC Mendoza, el cual si bien exige, como requisito de la acumulación, que los procesos "puedan sustanciarse por los mismos trámites", agrega: "Podrán acumularse procesos sujetos a diversos trámites, siempre que pertenezcan a un mismo tipo y lo acepten expresamente los interesados". Comentando esta disposición, Podetti señala que esas categorías son las de los juicios ordinario, sumario y sumarísimo; ejecutivo típico y común y ejecutivos acelerados (PODETTI, Tratado de los actos procesales, cit., p. 524). 85 N. del A.: Hoy reza: "La acumulación se ordenará de oficio, o a petición de parte formulada al contestar la demanda, o posteriormente, por incidente que podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia, siempre que fuere admisible con arreglo a lo que dispone el art. 188, inc. 4°". 86 C. 2ª Civ. Cap., JA 1947-II-45; C. Com. Cap., JA 68-622; CORONAS ODERIGO - PAYÁ, La reforma..., cit., p. 85; C. Nac. Civ., sala D, 4/10/1961, Doctrina Judicial, año V, nro. 1485, p. 383. En contra, C. Nac. Civ., JA 1957IV-218, con nota de Vázquez Vialard; C. Nac. Civ., sala F, LL 110-927 (8827S).

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87 Íd. Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis y Entre Ríos (art. 187). 88 Si bien la ley no fija término para recabar la acumulación de los autos, no parece equitativo que se la formule en un expediente en el cual se ha recibido toda la prueba y los autos se encuentran para alegar, con el agregado, en el caso, de que esa acumulación al otro juicio, iniciado dos años después, se peticiona por la parte que perdió por negligencia toda la prueba, excepto la de confesión (C. Nac. Civ., sala C, LL Rep. XX-39 [1728S]). En sentido análogo: C. Nac. Civ., sala A, LL 104-380; ED 1-814, 7-708; sala D, DJA del 29/10/1965. Los litigantes no pueden pretender la acumulación de procesos sin una limitación en el tiempo, y así no es posible que en un primer juicio se limiten a negar los hechos, esperar el resultado de la prueba y, conocido éste, promuevan una contrademanda con el beneficio adicional de obtener la acumulación de procesos y la suspensión de aquel que se halla más adelantado hasta que se sustancie el suyo (C. Nac. Civ., sala B, LL t. 122, fallo nro. 13.619-S). 89 C. Nac. Paz, en pleno, LL 114-755; ED 9-306. 90 C. Nac. Paz, en pleno, LL 116-456. La misma solución es pertinente si uno de los procesos concluyó por transacción (C. Nac. Civ., sala E, ED 9528). 91 C. 2ª Civ. Cap., JA 10-295, 19-931, 62-728; C. Nac. Civ., sala B, LL Rep. XXI-107 (3979-S); C. Nac. Com., sala A, LL 89-729 (ver, sin embargo, fallo de la misma sala, JA 1959-VI-382); C. Nac. Paz, en pleno, JA 1955-III-46; 1961-III-620 y 623. Ver "El principio de la prevención en la acumulación de autos ante la justicia nacional de paz", ED 3-844. 92 C. Nac. Civ., sala D, LL 108-932 (8482-S), 119-997, fallo nro. 12.417-S. 93 Íd. Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis y Entre Ríos (art. 186). 94 Íd. Catamarca, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro y Entre Ríos (arts. 188 y 189). 95 Íd. Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis, Entre Ríos (art. 190). 96 Íd. Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Río Negro, San Luis, Entre Ríos (art. 191). 97 PODETTI, Tratado de los actos procesales, cit., p. 529. 98 C. Nac. Com., sala B, LL 89-319; 95-325. 99C. Nac. Civ., sala E, LL 101-687.

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100C. Nac. Civ., sala D, ED 2-378. 101 C. Nac. Paz, sala 1ª, 23/12/1965, DJA (fallo nro. 11.552). 102 N. del A.: El texto de este punto 110 proviene del t. X, "Reformas". 103 Véanse entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL 104-380; ED I-814; sala B, LL 122-939 (13.619-S); ED Rep. 11-85, nro. 11; sala C, LL Rep. XX-39 (1728-S).

INICIO DE CAPÍTULO VIII - LA OPOSICIÓN A LA PRETENCIÓN

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CAPÍTULO VIII LA OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN Sumario: I. Generalidades: 111. Concepto. — 112. Naturaleza de la oposición. — 113. Elementos de la oposición. — 114. Requisitos de la oposición. II. Clases de oposiciones: 115. Criterio clasificatorio. — 116. Negaciones y excepciones. — 117. Oposiciones perentorias y dilatorias.

I. GENERALIDADES (1) 111. CONCEPTO a) La postura procesal que, normalmente, adopta el sujeto frente a quien se deduce la pretensión consiste en resistirse a ella mediante la formulación de declaraciones tendientes a que su actuación sea desestimada por el órgano judicial. Aparece de tal manera, frente a la pretensión del actor, la oposición del demandado; y en la medida en que la primera configura un ataque, la segunda se caracteriza como una defensa, expresión esta que sirve para denotar, genéricamente, las distintas clases de oposiciones que el sujeto pasivo puede formular contra la pretensión procesal. b) De lo dicho se infiere que la oposición, así como la pretensión, constituye un acto, no un derecho. Cabe definirla, por lo tanto, como el acto en cuya virtud el sujeto pasivo de la pretensión reclama, ante el órgano judicial y frente al sujeto activo, que se desestime la actuación de aquélla. La oposición es, asimismo, una declaración de voluntad petitoria, para cuya configuración resulta irrelevante el hecho de que las afirmaciones formuladas por el demandado cuenten con efectivo respaldo en las normas jurídicas que invoca en apoyo de su posición procesal. c) Pese a las analogías que precedentemente se han señalado entre la pretensión y la oposición, las cuales muestran a una y otra como anverso y reverso de una misma figura jurídica, corresponde puntualizar que sólo la primera constituye objeto del proceso. Los distintos tipos de oposiciones que el demandado puede formular contra la pretensión procesal sólo tienen incidencia en la delimitación del área litigiosa y en la consiguiente mayor amplitud que imprimen al thema decidendum, pero no alteran el objeto del proceso, que se halla exclusivamente fijado por el contenido de la pretensión (2) . 463

112. NATURALEZA DE LA OPOSICIÓN a) Generalmente, la doctrina pone de resalto el paralelismo existente entre la acción y una de las clases de oposiciones: la excepción. En ese orden de ideas, suele afirmarse que frente a la acción del actor, que tiende a una declaración positiva, pertenece al demandado, a modo de réplica, una acción destinada a obtener una declaración negativa (excepción) (3). La excepción sería, de tal manera, la acción del demandado (4). b) No es de extrañar, por lo tanto, que la polémica suscitada en torno a la naturaleza de la acción, a la cual nos hemos referido supra, nro. 74, se haya hecho extensiva al ámbito de la excepción. Así, para la concepción clásica, que considera a la acción como un concepto equivalente al de derecho subjetivo material o como un simple elemento de este último, la excepción viene a identificarse o a constituir un elemento del derecho subjetivo invocado por el demandado. Concebida la acción como un derecho concreto a la tutela jurídica, la excepción queda caracterizada como un verdadero contra derecho del demandado, cuyo objeto consiste en impugnar o anular el derecho de acción y, por lo tanto, en obtener una sentencia favorable a aquél. De acuerdo con las tendencias en que se escinde la concepción concreta, tal contra derecho se dirigiría contra el Estado, en la persona de sus órganos jurisdiccionales o revestiría, en cambio, carácter potestativo, ejerciéndose contra el demandado (5) . Finalmente, para los autores que consideran a la acción como un derecho abstracto de obrar, o sea, como un simple poder jurídico de obtener la prestación de la actividad jurisdiccional (aunque quien lo ejerce carezca de un derecho subjetivo válido), la excepción constituye un derecho del demandado que participa de esa misma naturaleza abstracta (6). Tales conclusiones son desde luego susceptibles de los mismos reparos que hemos expuesto al referirnos a la naturaleza de la acción y resultan también inoperantes para resolver los concretos problemas que promueve la experiencia del proceso. Basta señalar, por lo tanto, como lo hicimos al analizar el concepto de pretensión, que la oposición a ésta, en general, y no sólo la excepción, constituye un acto procesal del demandado que reconoce como presupuesto el derecho de acción que también corresponde a este último en calidad de ciudadano y frente al órgano judicial. 464

113. ELEMENTOS DE LA OPOSICIÓN a) Lo mismo que la pretensión, la oposición se compone, por un lado, de un elemento subjetivo (sujetos) y de dos elementos objetivos (el objeto y la causa), y, por el otro, de una actividad que se divide en las tres conocidas dimensiones de lugar, de tiempo y de forma. b) Por lo que concierne a los sujetos, su posición activa y pasiva se configura en forma inversa a lo que ocurre con la pretensión, pues quien figura como sujeto activo de ésta reviste el carácter de sujeto pasivo de la oposición y viceversa. Destinatario de la oposición es el órgano ante el cual la pretensión procesal se interpuso. c) Constituye objeto de la oposición el efecto jurídico que mediante ella se persigue, el cual puede consistir en el rechazo definitivo, total o parcial, de la pretensión o en la paralización temporal de ésta (7). Interesa destacar que si bien el objeto mediato de la oposición debe necesariamente coincidir con el de la pretensión, no acontece lo mismo con el objeto inmediato, pues aquélla tiende, en todo caso, a lograr una resolución o sentencia declarativa acerca de la inexistencia, total o parcial, del efecto jurídico perseguido por el actor. Es causa de la oposición la concreta situación de hecho invocada por el demandado como fundamento para lograr el rechazo o la paralización temporal de la pretensión. Dicha situación de hecho puede ser diferente, nueva, aunque compatible con respecto a la alegada por el actor, o bien, coincidir con ella pero presentarse desde un punto de vista jurídico distinto. d) En cuanto a la actividad, finalmente, la oposición tiene, como lugar, la sede del órgano judicial ante el cual se interpuso la pretensión, y, como tiempo y forma, aquellos que la ley le asigne de conformidad con el tipo de proceso de que se trate. 114. REQUISITOS DE LA OPOSICIÓN a) Los requisitos de la oposición se hallan sujetos, en general, a las mismas pautas de que nos hemos servido al ocuparnos de los requisitos de la pretensión. La oposición, por lo tanto, se encuentra subordinada a requisitos de admisibilidad y de fundabilidad, pudiendo clasificarse los primeros en extrínsecos (con exclusión de los fiscales) o intrínsecos. b) Configuran requisitos extrínsecos de admisibilidad de la oposición, con relación a los sujetos: 1°) que se interponga ante el mismo órgano judicial que 465

conoce de la pretensión y, por lo tanto, del proceso, ya que, como dice Guasp (8) , "la finalidad de la oposición no es sino desvirtuar, definitiva o provisionalmente, el ataque del adversario"; 2°) que quien la interpone goce de capacidad para ser parte y de capacidad procesal. En la hipótesis de no concurrir tales aptitudes o de no mediar representación suficiente, el actor se halla facultado para deducir la excepción de "falta de personería" (v.gr., art. 347, inc. 2°, CPCCN), sin perjuicio de la potestad que incumbe al órgano judicial para declarar de oficio la existencia del defecto. Así como el de la pretensión, el objeto de la oposición debe ser, en primer lugar, idóneo. No reuniría este requisito, v.gr., una excepción opuesta en juicio ejecutivo que se fundara en la inexistencia o la ilegitimidad de la obligación documentada en el título. Asimismo, el objeto de la oposición debe exponerse en términos claros y positivos (v.gr., art. 356, inc. 3°), aunque este requisito no juega con la misma estrictez que en el caso de la pretensión, por cuanto puede surgir implícitamente del contenido de la respectiva alegación. Los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la oposición, por lo que atañe a su causa, dependen de la actitud defensiva asumida por el demandado. Si éste invoca una situación fáctica nueva o distinta con respecto a la expuesta por el actor, tiene la carga de especificar en forma clara y concreta los hechos alegados como fundamento de su defensa (v.gr., arts. 356, inc. 2°, y 542, CPCCN, con referencia, respectivamente, a los procesos de conocimiento y de ejecución y obviamente extensivos a las excepciones previas que cabe oponer en los primeros). En el supuesto de que el demandado admita los hechos invocados por el actor pero les asigne efectos jurídicos distintos, le incumbe también la carga de puntualizar con claridad los motivos de su discrepancia. Finalmente, si el demandado se limita a negar los hechos invocados por el actor, debe hacerlo en forma categórica (v.gr., art. 356, CPCCN). Si bien la ausencia de los requisitos que hemos analizado con respecto al objeto y a la causa de la oposición exponen al demandado al riesgo de un resultado procesal desfavorable, en ningún caso puede éste concretarse mediante el acogimiento de una excepción de defecto legal interpuesta por el actor. Son requisitos de la actividad de la oposición, examinada aquélla desde las tres dimensiones en que se escinde, los siguientes: 1°) El lugar de la oposición debe coincidir con la sede del órgano judicial provisto de competencia para conocer de la pretensión. 2°) El tiempo del acto analizado tiene, aparte de las limitaciones genéricas establecidas por las normas referentes a los días y horas hábiles para cumplir actos procesales válidos, limitaciones específicas 466

emergentes de la clase de oposición y de proceso de que se trate en cada caso. 3°) La forma de la oposición, finalmente, se halla sujeta a los mismos requisitos oportunamente mencionados con respecto a la pretensión (supra, nro. 80, A]). c) Los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la oposición deben relacionarse, como en el caso de la pretensión, con los sujetos y con el objeto. Quien interpone la oposición debe hallarse, ante todo, procesalmente legitimado. En el supuesto de que quien es citado como parte demandada carezca de ese atributo puede invocar esa circunstancia a fin de obtener la declaración de inadmisibilidad de la pretensión frente a él interpuesta (supra, nro. 81). Asimismo, el actor se halla habilitado para cuestionar la legitimación de quien se presenta al proceso sin haber sido demandado. El interés en contradecir configura otro requisito de admisibilidad de la oposición, aunque corresponde aclarar que, hallándose el demandado en la necesidad de defenderse frente al mero hecho de la interposición de la demanda (9), la ausencia del mencionado requisito sólo concurre cuando, durante el curso del proceso, se realiza algún acto que, como el desistimiento del derecho, la conciliación y la transacción, descarten definitivamente la posibilidad de reproducir la pretensión que constituyó objeto de aquél. Desde el punto de vista analizado, finalmente, el objeto de la oposición debe ser jurídicamente posible. Se hallaría al margen de este requisito, v.gr., una excepción de compensación fundada en una obligación ilícita (art. 502, CCiv.).

II. CLASES DE OPOSICIONES

115. CRITERIO CLASIFICATORIO Las oposiciones que el demandado puede formular contra la pretensión procesal son susceptibles de clasificarse, fundamentalmente, atendiendo a su contenido y a sus efectos. Sobre la base de ese criterio las examinaremos en los números que siguen, sin perjuicio del análisis más profundo del tema que se hará en el volumen VI de esta obra.

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116. NEGACIONES Y EXCEPCIONES a) De acuerdo con su contenido, la oposición puede configurarse como una negación o como una excepción. b) Existe negación toda vez que la actitud del demandado se reduce, simplemente, a desconocer la concurrencia de alguno de los requisitos de la pretensión, sin invocar, por lo tanto, frente a las afirmaciones formuladas por el actor, nuevas circunstancias de hecho. c) La excepción, en cambio, es la oposición mediante la cual el demandado introduce, frente a las afirmaciones del actor, circunstancias impeditivas o extintivas tendientes a desvirtuar el efecto jurídico perseguido por dichas afirmaciones. Es consecuencia fundamental de este tipo de oposición, la de que incumbe al demandado la carga de la prueba respecto de esos nuevos datos que incorpora al proceso como motivo de debate. Configura requisito de la excepción y de la correlativa carga probatoria del demandado la compatibilidad entre las afirmaciones de hecho respectivamente formuladas por las partes (10). Dicha carga no concurre, a nuestro juicio, en el supuesto de que el demandado suministre una versión fáctica incompatible con la formulada por el actor (negación indirecta). 117. OPOSICIONES PERENTORIAS Y DILATORIAS a) Desde el punto de vista de los efectos que producen las oposiciones pueden ser perentorias o dilatorias. b) Son perentorias aquellas oposiciones que, en el supuesto de prosperar, excluyen definitivamente el derecho invocado por el actor, de manera tal que la pretensión pierde toda posibilidad de volver a proponerse eficazmente (11). Este tipo de oposición puede jugar respecto de cualquiera de los requisitos de la pretensión, o sea: de los extrínsecos de admisibilidad (v.gr., denuncia sobre la existencia de cosa juzgada); de los intrínsecos de admisibilidad (v.gr., denuncia sobre la falta de legitimación o de objeto lícito); y de los de fundabilidad (v.gr., negativa del hecho constitutivo afirmado por el actor; denuncia de un hecho impeditivo como la incapacidad, el error, el dolo, etcétera, o extintivo como el pago, la novación, la prescripción, etc.). Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, las oposiciones perentorias sólo tenían, como trámite señalado para su interposición, el de la contestación a la demanda (12). El mencionado 468

ordenamiento, en cambio, admite entre las excepciones de previo y especial pronunciamiento algunas que revisten aquel carácter, como las de falta manifiesta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del derecho (art. 347, incs. 3°, 6° y 7°). c) Llámanse oposiciones dilatorias aquellas que, en la hipótesis de ser acogidas, excluyen temporariamente un pronunciamiento sobre el derecho del actor, de manera que sólo hacen perder a la pretensión su eficacia actual y no impiden que ésta vuelva a proponerse o a reactualizarse una vez obviados los defectos de que adolecía (13). Esta clase de oposiciones, que sólo atañen a los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión, se halla contemplada tanto por los códigos procesales (incompetencia, falta de personería, litispendencia, etc.) como por las leyes de fondo (beneficio de excusión, días de luto, etc.). En la legislación procesal argentina ambos grupos se diferencian exclusivamente por la posibilidad o no de que las respectivas oposiciones se deduzcan como artículos de previo y especial pronunciamiento. El Código Procesal de la Nación, así como los ordenamientos provinciales que a él se han adaptado, los equipara también en este último aspecto (art. 347, inc. 8°).

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NOTAS CAPITULO VIII 1 ALSINA, Defensa..., cit.; BOLAFFI, Le eccezioni nel diritto sostanziale, Milán, 1936; CALAMANDREI, Instituciones..., cit., t. I, p. 355; CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 34; CHIOVENDA, "Sobre la excepción", Ensayos..., cit., t. I, ps. 263 y ss.; COUTURE, Fundamentos..., cit., ps. 89 y ss.; DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., ps. 223 y ss.; ESCOBEDO, L'eccezione in senso sostanziale, Milán, 1927; GUASP, Derecho..., cit., t. I, ps. 233 y ss.; LASCANO, "Las excepciones y nuestro derecho positivo", JA 76-35, Sec. Doctrina; LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 52; LORETO, Contribución..., cit.; MOREL, Traité..., cit., ps. 49 y ss.; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. I, p. 334; REDENTI, Profili..., cit., p. 96; íd., Diritto..., cit., t. I, p. 54; SATTA, Diritto..., cit., p. 133; SOLUS - PERROT, Droit..., cit., t. I, ps. 281 y ss. 2 Cfr. CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 35; LIEBMAN, Manuale..., cit., t. I, p. 54. 3ROCCO, Derecho..., cit., p. 154; ZANZUCCHI, Diritto..., cit., t. I, p. 179. 4COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 91; Introducción..., cit., p. 30. 5CHIOVENDA, "Sobre la excepción", cit., t. I, ps. 263 y ss. 6 Sobre el carácter cívico de la excepción ver COUTURE, Fundamentos..., p. 98 y "Las garantías...", cit., t. I, ps. 45 y ss. 7 DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., p. 224. 8 GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 238. 9 Cfr. MICHELI, Curso..., cit., t. I, p. 26; DEVIS ECHANDÍA, Nociones..., cit., p. 247. 10 Cfr. ROSENBERG, La carga..., cit., p. 95. 11 Metafóricamente, dice Guasp que la oposición perentoria mata el fundamento de la pretensión (GUASP, Derecho..., cit., t. I, p. 237). 12 Sin embargo, con anterioridad a la sanción de la ley 14.237, el Código Procesal de la Capital Federal autorizaba a oponer como artículos de previo y especial pronunciamiento las excepciones perentorias de cosa juzgada, prescripción y transacción. 13 (Aca no dice nada)

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INICIO DE CAPÍTULO IX - LA PETICIÓN PROCESAL EXTRACONTENCIOSA CAPÍTULO IX LA PETICIÓN PROCESAL EXTRACONTENCIOSA (1) Sumario: I. Generalidades: 118. Concepto y naturaleza. — 119. Elementos. — 120. Requisitos. — 121. Vicisitudes. — 122. Extinción.II. Clases y acumulación de peticiones extracontenciosas: 123. Clases. — 124. Acumulación.

I. GENERALIDADES 118. CONCEPTO Y NATURALEZA a) El objeto del proceso voluntario no se halla constituido por una pretensión, sino por lo que hemos denominado una petición procesal extracontenciosa. De conformidad con las ideas oportunamente expuestas (supra , nros. 61 y 69), definiremos a la petición procesal extracontenciosa como el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial, y en interés del propio peticionario, la emisión de un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada. b) Así como la pretensión y la oposición, la petición procesal extracontenciosa constituye un acto, respecto del cual el derecho de acción, concebido como poder jurídico de promover el ejercicio de la función judicial, es un supuesto previo. Resulta adecuado caracterizarla, también, como una declaración de voluntad petitoria, aunque se diferencia fundamentalmente de la pretensión en la circunstancia de que, al no hallarse fundada en la invocación de conflicto alguno, no persigue una decisión entre dos partes y, por lo tanto, frente a una de ellas, sino solamente con relación al sujeto o sujetos que reclaman el ejercicio de la actividad judicial en el caso concreto (2). c) Corresponde señalar, finalmente, que así como el concepto de parte debe ser sustituido, en el proceso voluntario, por el de peticionario, el concepto de 471

demanda debe ser reemplazado por el de solicitud (3). Sin embargo, la diferencia entre petición y solicitud no es la misma que existe entre pretensión y demanda (supra, nro. 75), pues la primera sólo alude a una relación de contenido a continente. 119. ELEMENTOS La petición procesal extracontenciosa consta de elementos análogos a los de la pretensión procesal (supra, nro. 77), con la lógica diferencia derivada, en cuanto al elemento subjetivo, de la falta de un sujeto (demandado) frente a quien aquélla se formule. La inexistencia en el proceso voluntario de partes, en sentido estricto, no se encuentra desvirtuada por la eventual participación que en él deba darse al Ministerio Público, el cual actúa como órgano de vigilancia o contralor y no en calidad de sujeto pasivo de la petición. Distinto es el caso, naturalmente, de que medie oposición a aquélla por parte de un interesado legítimo o de que se suscite una discrepancia entre los propios peticionarios, por cuanto en tales hipótesis el proceso voluntario se transforma, total o parcialmente, en un proceso contencioso y entran entonces a jugar las figuras jurídicas que son propias de este último tipo de proceso (4). 120. REQUISITOS Así como la pretensión, la petición procesal extracontenciosa se halla sujeta a requisitos de admisibilidad y de fundabilidad, no existiendo diferencia alguna en cuanto al criterio que debe presidir la distinción entre ambas clases de requisitos. A diferencia de lo que ocurre en el proceso contencioso, sin embargo, la vigilancia respecto del cumplimiento de tales requisitos se halla exclusivamente confiada al juez y a los representantes del Ministerio Público. En el ámbito de los requisitos extrínsecos de admisibilidad, constituye asimismo una particularidad de ciertos procesos voluntarios, la de que ellos pueden ser promovidos por personas jurídicamente incapaces, como ocurre en los supuestos de autorización para contraer matrimonio, comparecer en juicio y ejercer, en general, actos jurídicos. 121. VICISITUDES En cuanto a las vicisitudes que puede experimentar, la petición extracontenciosa es transmisible de acuerdo con las reglas enunciadas supra, nro. 84, las cuales le son aplicables en lo pertinente. No ocurre lo mismo, en cambio, en lo que atañe a su posible transformación o integración: la petición procesal extracontenciosa es, en principio, modificable sin restricciones, pues 472

no media a su respecto el fundamento limitativo que hemos expuesto al referirnos a esas vicisitudes de la pretensión, el cual reside, primordialmente, en la necesidad de asegurar la adecuada defensa del demandado. 122. EXTINCIÓN La petición procesal extracontenciosa se extingue, normalmente, mediante la resolución judicial que la actúa o que deniega su actuación. Importa aclarar, sin embargo, que aun cuando contenga pronunciamiento sobre los requisitos intrínsecos de admisibilidad o sobre los requisitos de fundabilidad, dicha resolución no produce los efectos mencionados supra, nro. 87, con respecto a la pretensión procesal, pues lo decidido en los procesos voluntarios es modificable a instancia de eventuales interesados legítimos (supra, nro. 69, C]). La misma naturaleza de la petición extracontenciosa, por otra parte, excluye la aplicación, a su respecto, de todos aquellos medios anormales de extinción de la pretensión que entrañen la existencia de un acto bilateral o que requieran la conformidad expresa de otro sujeto, como ocurre en los casos de transacción, conciliación y desistimiento (de la petición). Tampoco son aplicables a aquélla las normas sobre caducidad de la instancia (v.gr., art. 313, inc. 2°, CPCCN). II. CLASES Y ACUMULACIÓN DE PETICIONES EXTRACONTENCIOSAS 123. CLASES a) La clasificación de las pretensiones formulada oportunamente no puede hacerse extensiva, sin más, a las peticiones procesales extracontenciosas, desde que con relación a éstas se halla absolutamente descartada la perspectiva ínsita en la idea de pretensión de que el pronunciamiento que las satisfaga se dicte simultáneamente a favor de un vencedor y frente a un vencido. b) La utilización de un criterio meramente aproximativo, sin embargo, conduce a admitir dos clases de peticiones extracontenciosas: de conocimiento y cautelares. Dentro de las primeras, a su turno, corresponde excluir la posibilidad de peticiones extracontenciosas de condena, pues resulta por esencia extraña a la idea de proceso voluntario el planteamiento fundado en la lesión de un derecho subjetivo del peticionario. Pero hecha tal exclusión, el análisis pone en evidencia que siendo el proceso voluntario el medio irremplazable de obtener determinados efectos jurídicos (supra, nro. 46), la pretensión extracontenciosa participa, en cierta forma, de la modalidad 473

constitutiva que, según señalamos en el nro. 90, A), pueden revestir las pretensiones declarativas. Esta conclusión, asimismo, no impide admitir la existencia de peticiones determinativas o especificativas (como, v.gr., la que tiende a fijar el modo en que debe ejercerse la administración de la herencia), pues aquéllas, como hemos visto, pueden revestir simultáneamente carácter constitutivo. Igualmente que en las pretensiones del mismo nombre, las peticiones cautelares tienen por objeto asegurar la efectividad de la resolución judicial que debe recaer respecto de una petición principal. De ellas son ejemplos, entre otras, las contempladas en los arts. 690 y 801 del Código Procesal de la Nación (encaminadas, respectivamente, a asegurar los bienes y la documentación del causante, y a hacer constar la calidad y el estado de mercaderías). Corresponde aclarar, finalmente, que si bien en los procesos voluntarios procede la adopción de medidas ejecutivas (v.gr., subasta de los bienes en el concurso voluntario o en una sucesión), no cabe hablar de una categoría de peticiones extracontenciosas de ejecución en el mismo sentido con que hemos caracterizado a las pretensiones procesales de ese nombre, por cuanto dichas medidas se hallan previstas como garantías o facultades del propio peticionario o peticionarios (5), y no como consecuencia del incumplimiento de alguna obligación. 124. ACUMULACIÓN No media impedimento, en principio, para admitir la existencia de un proceso voluntario acumulativo, o sea, de un proceso destinado a la satisfacción de dos o más peticiones extracontenciosas.

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NOTAS CAPITULO lX 1 Ver la bibliografía citada en la nota 78 del Cap. V. 2 Cfr. CARNELUTTI, Instituciones..., cit., t. I, p. 50. 3 Cfr. ALCALÁ - ZAMORA, "Premisas...", cit., ps. 287 y ss.; PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. II, p. 602. 4 PRIETO CASTRO, Derecho..., cit., t. II, p. 613. 5 ALCALÁ-ZAMORA, "Premisas...", cit. en nota 238 (p. 319).

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