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ÍNDICE GENERAL PRIMERA PARTE PROCESO ARBITRAL CAPÍTULO XCIV INTRODUCCIÓN I. NOCIONES GENERALES 1476. Concepto 1477. Clasificación del arbitraje 1478. Fundamento y valoración crítica

II.NATURALEZA, OBJETO, CAPACIDAD Y PERSONERÍA 1479. Naturaleza jurídica del arbitraje 1480. Objeto del arbitraje 1481. Cuestiones excluidas del arbitraje 1482. Capacidad y personería

CAPÍTULO XCV LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y EL COMPROMISO I. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA 1483. Concepto 1484. Contenido 1485. Capacidad y personería 1486. Tiempo 1487. Forma 1488. Efectos 1489. Extinción

II.EL COMPROMISO 1490. Concepto 1491. Naturaleza 1492. Objeto y cuestiones excluidas 1493. Capacidad y personería 1494. Contenido 1495. Tiempo 1496. Forma

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1497. Extinción 1498. Formalización judicial del compromiso

CAPÍTULO XCVI ÁRBITROS Y AMIGABLES COMPONEDORES I. DESIGNACIÓN, REQUISITOS, ACEPTACIÓN Y REEMPLAZO 1499. Regímenes legales 1500. Designación 1501. Requisitos 1502. Aceptación del cargo 1503. Reemplazo

II. RECUSACIÓN, EXCUSACIÓN Y REMOCIÓN 1504. Recusación 1505. Procedimiento y efectos 1506. Excusación 1507. Remoción

III. FORMAS DE ACTUACIÓN 1508. Presidencia del tribunal arbitral 1509. Actos probatorios 1510. Secretario arbitral

IV. FACULTADES, DERECHOS, DEBERES Y RESPONSABILIDADES 1511. Facultades y derechos 1512. Deberes 1513. Responsabilidades

CAPÍTULO XCVII LA INSTRUCCIÓN ARBITRAL I. ESTRUCTURA DEL PROCESO ARBITRAL 1514. Etapas 1515. Duración del proceso 1516. Suspensión, interrupción y prórroga del plazo 1517. Tipo de proceso aplicable

II. INICIACIÓN Y DESARROLLO DEL PROCESO ARBITRAL 1518. Actos iniciales 1519. Excepciones previas

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1520. Reconvención 1521. Intervención de terceros y tercería 1522. Parte con domicilio ignorado y rebeldía 1523. Irrecurribilidad de las resoluciones ordenatorias 1524. Declaración de puro derecho y prescindencia de apertura a prueba 1525. Prueba 1526. Alegatos y explicaciones

CAPÍTULO XCVIII EL LAUDO ARBITRAL I. CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTOS 1527. Concepto 1 1528. Requisitos de lugar, tiempo y forma 1529. Requisitos objetivos 1530. Pronunciamiento sobre costas 1531. Mayoría para laudar 1532. Notificación 1533. Protocolización o depósito judicial del laudo 1534. Efectos

II. EJECUCIÓN DEL LAUDO 1535. Procedimiento 1536. Laudos dictados en el extranjero

CAPÍTULO XCIX IMPUGNACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL I. NOCIONES GENERALES 1537. Regímenes legales 1538. Recursos admisibles

II. RECURSO DE ACLARATORIA 1539. Motivos 1540. Requisitos de lugar, tiempo y forma 1541. Trámite

III. RECURSO DE APELACIÓN 1542. Alcance 1543. Requisitos de lugar, tiempo y forma

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1544. Competencia para conocer del recurso 1545. Sustanciación 1546. Decisión

IV. RECURSO DE NULIDAD 1547. Causales 1548. Requisitos de lugar, tiempo y forma 1549. Competencia 1550. Sustanciación 1551. Decisión

V. DEMANDA DE NULIDAD 1552. Concepto y alcance 1553. Requisitos de lugar, tiempo y forma 1554. Sustanciación y decisión

CAPÍTULO C JUICIO PERICIAL O PERICIA ARBITRAL I. CONCEPTO, SISTEMAS LEGALES Y DISTINTAS HIPÓTESIS 1555. Concepto 1556. Sistemas legales 1557. Distintas hipótesis

II. PROCEDIMIENTO 1558. Designación de los peritos árbitros y determinación de cuestiones 1559. Trámite del juicio 1560. El laudo

SEGUNDA PARTE PROCESOS UNIVERSALES CAPÍTULO CI PROCESOS UNIVERSALES EN GENERAL Y PROCESO CONCURSAL I.LOS PROCESOS UNIVERSALES EN GENERAL 1561. Concepto y clases 1562. Desarrollo del tema

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II.PROCESO CONCURSAL 1563. Regulación legal 1564. Concepto del proceso concursal 1565. Naturaleza 1566. Caracteres 1567. Sujetos del proceso concursal 1568. Competencia 1569. Fuero de atracción y temas conexos 1570. Breve esquema estructural del concurso preventivo 1571. Breve esquema estructural de la quiebra 1572. Reglas procesales comunes 1573. Honorarios

CAPÍTULO CII EL PROCESO SUCESORIO EN GENERAL I. INTRODUCCIÓN 1574. Concepto del proceso sucesorio 1575. Necesidad del proceso 1576. Clases 1577. Caracteres 1578. Regímenes legales

II. COMPETENCIA Y CUESTIONES AFINES 1579. Competencia 1580. Fuero de atracción 1581. Acumulación 1582. Unidad y pluralidad sucesorias

III. INICIACIÓN DEL PROCESO, LEGITIMACIÓN Y LIMITACIONES PROCESALESDE LOS INTERVINIENTES 1583. Requisitos de la petición inicial 1584. Legitimación para promover el proceso 1585. Fallecimiento de herederos 1586. Iniciación de oficio 1587. Limitaciones a la actuación de los intervinientes

IV. APERTURA DEL PROCESO Y MEDIDAS PRELIMINARES 1588. Providencia inicial

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1589. Comunicación al Registro de Juicios Universales 1590. Medidas cautelares 1591. Simplificación de los procedimientos

V.TRÁMITES INMEDIATAMENTE POSTERIORES A LA DECLARATORIADE HEREDEROS O A LA APROBACIÓN DEL TESTAMENTO 1592. Designación de auxiliares 1593. Sucesión extrajudicial

CAPÍTULO CIII PROCESO SUCESORIO"AB INTESTATO" I. PROCEDENCIA Y ACTOS INICIALES 1594. Procedencia 1595. Requisitos de la petición inicial 1596. Providencia de apertura 1597. Justificación del vínculo 1598. Reconocimiento de herederos

II. DECLARATORIA DE HEREDEROS 1599. Concepto y contenido 1600. Forma y tiempo 1601. Efectos de la declaratoria 1602. Ampliación 1603. Inscripción 1604. Reconocimiento de acreedores

CAPÍTULO CIV PROCESO SUCESORIO TESTAMENTARIO I. PROCEDENCIA Y ETAPAS 1605. Procedencia 1606. Etapas

II. TRÁMITES INICIALES 1607. Distintas hipótesis 1608. Caso del testamento por acto público 1609. Caso del testamento ológrafo 1610. Caso del testamento cerrado

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1611. Otros casos

III.CITACIÓN DE LOS HEREDEROS Y APROBACIÓN E INSCRIPCIÓNDEL TESTAMENTO 1612. Citación de los herederos 1613. Aprobación del testamento 1614. Inscripción del testamento

CAPÍTULO CV ADMINISTRACIÓN, INVENTARIO, AVALÚO Y PARTICIÓN DE LA HERENCIA I. ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA 1615. Designación de administrador 1616. Aceptación del cargo y entrega de los bienes 1617. Expediente de administración 1618. Facultades del administrador 1619. Rendición de cuentas 1620. Sustitución y remoción 1621. Honorarios

II. INVENTARIO Y AVALÚO 1622. Concepto y naturaleza 1623. Tiempo del inventario 1624. Designación del inventariador 1625. Lugar del inventario 1626. Forma del inventario 1627. Designación y recusación del tasador o tasadores 1628. Procedencia del avalúo 1629. Lugar, tiempo y forma del avalúo 1630. Agregación, oposiciones y aprobación del inventario y avalúo 1631. Reclamaciones contra el inventario 1632. Reclamaciones contra el avalúo 1633. Honorarios

III. PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN 1634. Concepto, presupuestos y caracteres 1635. Clases de partición 1636. El partidor 1637. Tiempo de la partición

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1638. Actividad previa del partidor 1639. Contenido de la cuenta particionaria 1640. Presentación de la cuenta particionaria y trámite posterior 1641. Oposición a la cuenta particionaria 1642. Ejecución de la partición 1643. Reforma y nulidad de la partición 1644. Venta de los bienes hereditarios

CAPÍTULO CVI HERENCIA VACANTE I. NOCIONES GENERALES 1645. Concepto 1646. Naturaleza del derecho del Estado nacional o provincial 1647. Denuncia de bienes vacantes 1648. Etapas del proceso

II. REPUTACIÓN DE VACANCIA 1649. Concepto 1650. Designación del curador 1651. Inventario y avalúo de los bienes 1652. Atribuciones del curador

III. DECLARACIÓN DE VACANCIA 1653. Concepto 1654. Presentación posterior de herederos

Lino Enrique Palacio Derecho procesal civil: procesos arbitrales y universales.- 3a ed. - Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2011. v. 9,528p.; 17x24 cm. ISBN 978-950-20-2287-4 1. Derecho Procesal Civil. I. Título. CDD 347.05

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INICIO DE PRIMERA PARTE - PROCESO ARBITRAL PRIMERA PARTE

PROCESO ARBITRAL

CAPÍTULO XCIV

INTRODUCCIÓN SUMARIO: I. NOCIONES GENERALES: 1476. Concepto. — 1477. Clasificación del arbitraje. — 1478. Fundamento y valoración crítica. — II. NATURALEZA, OBJETO, CAPACIDAD Y PERSONERÍA: 1479. Naturaleza jurídica del arbitraje. — 1480. Objeto del arbitraje. — 1481. Cuestiones excluidas del arbitraje. — 1482. Capacidad y personería.

I. NOCIONES GENERALES (1)

1476. CONCEPTO a) Oportunamente se expresó que junto al proceso judicial, que constituye el proceso por antonomasia, la ley contempla la posibilidad de que las partes sometan la decisión de sus diferencias a uno o más jueces privados a los cuales, habitualmente, se denomina árbitros o amigables componedores según que, respectivamente, deban o no sujetar su actuación a dimensiones formales legalmente preestablecidas y resolver o no el conflicto de que se trate con arreglo estricto a las normas jurídicas (supra nro. 60). b) Frente a la referida posibilidad resulta configurado un verdadero proceso arbitral cuyo objeto puede estar constituido, con las excepciones que más adelante se puntualizarán, por cualquier género de pretensiones, aun de aquéllas que ya hubiesen sido interpuestas ante un órgano judicial y cualquiera sea el estado en que se encuentre el correspondiente proceso (2).

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Cabe todavía añadir que dentro del ámbito genérico del proceso arbitral resulta pertinente incluir la actuación de los peritos árbitros —a veces denominados por las leyes "peritos arbitradores" o simplemente "arbitradores"— cuya competencia se circunscribe a la resolución de cuestiones de hecho específicamente determinadas. Desde una perspectiva ciertamente original, y sobre la base de que el proceso es una institución destinada a satisfacer, por el Poder público, pretensiones de un particular, y no a resolver conflictos sociales, Guasp niega decididamente al arbitraje el carácter de fenómeno procesal, y lo incluye, pese a su estructura procedimental, en la categoría de los que denomina "contratos de solución" (3). Sin perjuicio de los aspectos de derecho sustancial que exhibe sin duda el arbitraje, y al margen de que, según se vio en su momento, toda pretensión procesal supone la existencia de un "conflicto" (supra, nros. 45, 60 y 75), es del caso destacar que el carácter privado de los árbitros (así como de los amigables componedores y peritos árbitros) no es circunstancia que autorice a sustentar la conclusión expuesta, pues en la medida en que el ordenamiento jurídico faculta a aquéllos a cumplir funciones dentro de una esfera de competencia similar a la de los órganos judiciales del Estado no hay duda de que existe un verdadero proceso arbitral análogo al judicial (4) tanto por su eventual objeto cuanto por sus caracteres formales y extrínsecos, de manera que no median razones válidas para excluir el estudio del arbitraje del derecho procesal. Como bien observa Prieto Castro, "el arbitraje es, en su origen, de derecho privado, como creación de la voluntad de los particulares, pero procesal por las sujeciones y limitaciones a que esta voluntad se somete, justamente para que produzca efectos de esta clase y, en particular, el declarativo vinculante y el ejecutivo (en su caso) del laudo de los árbitros" (5). c) Como también se destacó supra, nro. 60, es ajena a los árbitros y amigables componedores la función procesal denominada voluntaria, pues las normas procesales vigentes, en tanto autorizan a someter a la decisión arbitral "toda cuestión '' (v.gr., art. 737 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes) o "toda controversia o contestación entre partes" (v.gr., Córdoba, art. 601; Tucumán, art. 458) aluden claramente al planteamiento de un conflicto y descartan, por consiguiente, la posibilidad de utilizar el arbitraje para decidir peticiones extracontenciosas deducidas por más de un interesado, ya que la formulación de una petición individual de esa índole pugnaría con la esencia misma de la institución analizada (6). De allí que Carnelutti haya caracterizado al proceso arbitral como un equivalente del proceso contencioso de conocimiento (7). d) Finalmente, si bien el arbitraje implica, como veremos, ejercicio de funciones jurisdiccionales, los árbitros y amigables componedores carecen del 10

poder de disponer medidas compulsorias y de ejecución, las cuales deben ser cumplidas por intermedio de los jueces ordinarios, a requerimiento de aquéllos (v.gr. art. 753 de CPCCN).

1477. CLASIFICACIÓN DEL ARBITRAJE a) El arbitraje puede clasificarse atendiendo, por una parte, a su origen, y, por otra parte, tanto al trámite que debe observarse como a las pautas que corresponde aplicar para dirimir las cuestiones deferidas a aquél. b) Desde el punto de vista de su origen, el arbitraje se divide en voluntario y obligatorio. Es voluntario cuando las partes espontáneamente se someten a él mediante la celebración de un compromiso sin que medie como antecedente un acuerdo de voluntades en el que se haya estipulado la eventual exigibilidad de dicho acto. Es, en cambio, obligatorio, cuando viene impuesto por una disposición de la ley (arbitraje obligatorio legal) o por un convenio anterior (cláusula compromisoria o convención preliminar de compromiso) en el cual las partes lo han previsto como medio procesal para solucionar sus diferencias potenciales o concretas (arbitraje obligatorio convencional) (8). Constituyen ejemplos de arbitraje obligatorio legal los contemplados, v.gr., en los arts. 1627 del Código Civil con referencia a la determinación del precio de un trabajo o servicio que sea de la profesión o modo de vivir de quien lo haya realizado y cuyo monto no se hubiese convenido (9); 128 del Código de Comercio respecto de la tasación de las cosas faltantes o de los perjuicios ocasionados con motivo del contrato de depósito; 179,180 y 182 del mismo código en relación, respectivamente, con la indemnización resultante de la pérdida, extravío o disminución del valor de los efectos que son objeto del contrato de transporte terrestre, o con la determinación del estado de esos efectos al tiempo de la entrega; 5° de la ley 17.418, relativo a la eventual incidencia en la celebración del contrato de seguro del conocimiento, por parte del asegurador, de alguna declaración falsa o reticencia del asegurado; 456,471 y 476 del Código de Comercio que en materia de compraventa defieren al arbitraje, respectivamente, la adecuación de los objetos vendidos a las muestras, la determinación del valor de aquéllos en caso de deterioro, enajenación u otras contingencias, así como la de los vicios o defectos atribuidos a las cosas vendidas; 491 del mismo código referente a las dificultades suscitadas acerca de la inteligencia de las cartas de crédito o de recomendación, y de las obligaciones que ellas comporten (10). Aparte de las mencionadas disposiciones de las leyes sustanciales, la mayoría de los códigos procesales vigentes en la República defieren al arbitraje las 11

liquidaciones complejas provenientes de sentencias judiciales (v.gr. art. 516 del CPCCN) (supra, nro. 1120). Los códigos de Santa Fe (art. 417, inc. 2°) y anterior de Tucumán (art. 471, inc. 2°), por su parte, extienden esa regla a los "juicios de cuentas" complicadas y de difícil justificación, aunque debe interpretarse que se halla excluida del proceso arbitral la cuestión referente a la existencia o inexistencia de la obligación de rendir cuentas. Cuadra finalmente recordar que el código de Córdoba impone la sujeción al arbitraje de "los juicios declarativos generales entre ascendientes y descendientes o entre hermanos" (art. 603, inc. 1°); el de Santa Fe consagra el mismo principio ampliándolo a "los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad" (art. 417, inc. 1°) (11) y el anterior código de Tucumán extendía la regla a "las controversias (en general) entre personas que sean parientes en la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado" (art. 466, inc. 1°). Pero la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de una norma idéntica contenida en el anterior código de la provincia de Tucumán argumentando —correctamente a nuestro juicio— que siendo principio basado en la garantía de la defensa que, a los fines de la solución de las controversias jurídicas individuales, no debe excluirse compulsivamente la intervención de un tribunal de justicia, tal exclusión resulta configurada en el caso de aplicarse la mencionada norma local puesto que el laudo sólo es susceptible de recurso de nulidad fundado en haberse laudado fuera de término o sobre puntos no comprometidos —régimen que perdura en la actualidad—, lo que reduce en forma notoria las posibilidades de intervención de un órgano judicial (12) y contraría, por lo tanto, la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. c) Si se atiende al trámite y al criterio con que respectivamente deben sustanciarse y resolverse las cuestiones sometidas a arbitraje, éste puede diferenciarse sobre la base de que sea realizado por árbitros de derecho (árbitros iuris) o por amigables componedores. La diferencia existente entre ambas categorías reside —conforme al criterio prevaleciente en la legislación procesal argentina— en que mientras los árbitros deben observar, a falta de estipulaciones especiales en el compromiso, el procedimiento del juicio ordinario (v.gr., derogado código de Corrientes, art. 739), del juicio sumario (v.gr., Mendoza, art. 299-II), del juicio ordinario o sumario según lo establezcan aquéllos (v.gr., CPCCN, art. 751) (13) o del juicio que corresponda (v.gr., Córdoba, art. 626; Santa Fe, art. 427), y el laudo que emiten coincide, en cuanto a su forma y contenido, con las sentencias judiciales (v.gr., arg. a contrario del art. 769 del CPCCN) (14) los amigables componedores pueden proceder sin sujeción a formas legales, respetando desde luego el derecho de defensa de las partes, y fallar según su saber y entender (ex aequo et bono) aunque en el marco del ordenamiento jurídico vigente (norma citada; anterior código de Corrientes, art. 757; Jujuy, art. 408 ; Mendoza, art. 300-III). Cabe 12

añadir que una especie del juicio de amigables componedores se halla constituido por el "juicio pericial" o "pericia arbitral" pues los peritos árbitros deben proceder como aquéllos, con la sola variante de que les es exigible especialidad en la materia sometida a arbitraje y sólo pueden pronunciarse sobre cuestiones de hecho (v.gr., art. 773 del CPCCN). Algunos códigos provinciales, como los de Jujuy (art. 408), Santa Fe (art. 431) y Tucumán (art. 444) sólo admiten el arbitraje de amigable composición (15). La última de las normas citadas es particularmente enfática al respecto en tanto dispone que "en la Provincia no se reconocen más árbitros que los amigables componedores", lo cual implica, naturalmente, que los órganos judiciales que ejercen competencia en el territorio provincial deben denegar el auxilio de su imperium cuando se requiere la ejecución de laudos emanados de árbitros de derecho o desconocer la eficacia de tales pronunciamientos en la hipótesis de que revistan carácter meramente declarativo. Se trata, sin embargo, de un sistema carente de justificación, pues respecto de pretensiones que versen sobre derechos disponibles no media impedimento alguno para que las partes opten por la forma de arbitraje que consideren más conveniente. De allí que resulte preferible el criterio adoptado por el código de Córdoba, cuyo art. 633 limita la exigencia de la amigable composición al arbitraje obligatorio legal (16), ya que actualmente la totalidad de las normas sustanciales que imponen la decisión arbitral de determinados conflictos lo hacen con referencia expresa o implícita a los amigables componedores y peritos árbitros, si bien resulta objetable, por la razón de orden constitucional anteriormente recordada, la sumisión al arbitraje que dicho código dispone respecto de los juicios declarativos generales entre ascendientes y descendientes o entre hermanos consanguíneos. Ello, al margen de que las controversias suscitadas entre ese tipo de parientes pueden revestir una complejidad jurídica incompatible con su decisión por amigables componedores. d) Prescribe el art. 766, segundo párrafo del CPCCN que "si nada se hubiese estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o de amigables componedores, o si se hubiese autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se entenderá que es de amigables componedores" (17) . La primera alternativa en que se coloca este precepto consiste en que las partes hayan omitido especificar el tipo de arbitraje al que someterán la controversia y la resuelve, correctamente, en favor de la amigable composición con prescindencia de la naturaleza de las cuestiones planteadas, pues resulta razonable suponer que quienes renunciaron a la jurisdicción de los jueces estatales no lo hicieron para someterse a otra que, como la ejercida por los 13

árbitros, se encuentra gobernada por las mismas reglas que aquélla en orden al procedimiento aplicable y al criterio que debe presidir el pronunciamiento (18). La segunda alternativa que prevé la norma se explica por sí sola, por cuanto la decisión de la controversia conforme a la equidad es incompatible con la actuación de los árbitros iuris. e) En la doctrina italiana suele distinguirse entre el arbitro y el arbitrador, caracterizándose a éste como la persona que, a diferencia del primero, no resuelve una controversia suscitada entre partes sino que completa una relación jurídica a través de la especificación de uno de sus elementos que ha quedado indeterminado (19). Tal lo que ocurre, en nuestro derecho, en el caso de que las partes dejen la designación del precio de la compraventa al arbitrio de un tercero (arts. 1349 a 1352 del Cód. Civil) o, en general, adopten el mismo temperamento para determinar la cantidad de cosas que han de ser objeto de un contrato (art. 1171 del mismo código). Aunque en la doctrina nacional algunos autores acuerdan, a esos terceros, el nombre de "arbitradores" (20), es preciso no confundirlos con las personas designadas de idéntica manera por numerosas normas del derecho sustancial (v.gr., arts. 128, 476, 491, etc., del Cód. de Comercio), pues mientras éstas son, generalmente, peritos árbitros que deben actuar, en principio, como los amigables componedores (v.gr., art. 773 del CPCCN) y, como tales, emitir un laudo sujeto a las pertinentes reglas procesales, los primeros integran un negocio jurídico y desenvuelven su actividad en el ámbito del derecho privado, de manera que la estimación del precio es susceptible de invalidarse a través de pretensiones fundadas, v.gr., en vicios de la voluntad, lesión, etc. (21).

1478. FUNDAMENTO Y VALORACIÓN CRÍTICA a) Diversos son los motivos en cuya virtud las partes pueden renunciar a la jurisdicción estatal y someterse al arbitraje. Entre ellos suelen computarse la intención de acudir al juicio de personas a quienes se considera particularmente idóneas en determinadas materias o de especial confianza; el deseo de obtener la resolución de una controversia en forma más rápida y menos dispendiosa; la conveniencia de sustraer el proceso de la publicidad o la necesidad de valerse de ciertos documentos que transgreden las exigencias fiscales (22). b) Por otra parte, las ventajas e inconvenientes de la institución no pueden ser objeto de un juicio único y categórico, y menos aún con validez que exceda el ámbito nacional. 14

Por lo que concierne a nuestro país, las críticas doctrinarias se centraron, no ya en la institución misma del arbitraje (de derecho y de amigable composición), sino en su deficiente reglamentación por parte de los códigos procesales (23) — aspecto actualmente en gran medida superado— o en su mayor onerosidad (24). Este último inconveniente, en particular, ha sido aventado a través de la creación de tribunales arbitrales permanentes como el que funciona, v.gr., en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires para resolver, en general, las controversias suscitadas con motivo del cumplimiento o interpretación de contratos, pactos o convenciones que versen sobre derechos patrimoniales referentes a la producción, o al comercio o los servicios (25), aunque fuera de ese ámbito dicho inconveniente subsiste y configura un factor disuasivo en la opción por el proceso arbitral. Es obvio, finalmente, que las anteriores consideraciones resultan inaplicables al arbitraje representado por el juicio pericial o pericia arbitral.

II.NATURALEZA, OBJETO, CAPACIDAD Y PERSONERÍA

1479. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE a) El tema del epígrafe ha escindido a la doctrina, fundamentalmente en dos direcciones. En una se encuentran enrolados los autores que asignan al arbitraje naturaleza contractual, encuadrándolo generalmente en la figura del mandato (26). En la otra militan quienes ven, en el proceso arbitral, el ejercicio de jurisdicción (27) y no faltaron autores que ubicaron al arbitraje en el ámbito del acto complejo de modo que sería en un aspecto contractual y en otro jurisdiccional (28). b) La tesis contractualista es desechable en cualquiera de sus orientaciones. El encuadramiento de los árbitros como mandatarios comunes de ambas partes resulta en efecto totalmente desestimable no bien se advierte que el contenido del laudo arbitral no configura la ejecución de instrucciones impartidas por aquéllas, sino que constituye una decisión unilateralmente adoptada por los árbitros (o amigables componedores). No cabe concebir, en otras palabras, la existencia de un mandato, porque la imperatividad de la decisión arbitral viene a demostrar que los poderes de los supuestos mandantes (las partes) resultarían inferiores a los poderes del mandatario (árbitros o amigables componedores) (29) .

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No es tampoco aceptable la equiparación del arbitraje a un contrato de locación de obra o de servicios, pues la obtención de la justicia a que se aspira mediante el laudo arbitral trae aparejado un conjunto de poderes y deberes difícilmente conciliables con la simple realización de la obra o la prestación del servicio involucrados en la mencionada categoría contractual (30). Una razón sustancialmente similar se opone a la caracterización del arbitraje como un contrato de "solución" o como un pacto de disolución o de liquidación según lo propone Guasp (supra, nro. 1476), pues el laudo arbitral no supone la mera desaparición de las relaciones recíprocas existentes entre las partes que celebran el compromiso e incluso puede mantener tales relaciones cuando aquéllas aspiran, v.gr., a obtener una decisión relativa a la interpretación de una o más cláusulas contractuales. c) Si bien los árbitros y amigables componedores carecen de la potestad de imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, o sea del imperium comprensivo, a su vez, de la coertio y de la executio, median razones suficientes para fundamentar la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. Por un lado, en efecto, los árbitros y amigables componedores poseen atribuciones para decidir "toda cuestión entre partes" (v. gr. art. 736 del CPCCN), con excepción de las que la ley expresamente excluye (v.gr., art. 737, id.), de manera que, con la apuntada restricción, la actividad de aquéllos resulta sustancialmente equiparable a la fundamental que cumplen los órganos judiciales (31), y que incluso en determinados casos agota la función de éstos (32). El laudo arbitral, por otro lado, lejos de configurar un mero dictamen (33) participa de la obligatoriedad que caracteriza a los actos de autoridad, no pudiendo en modo alguno asimilarse ese atributo al que también reviste el negocio jurídico, pues el laudo no es emitido por los árbitros o amigables componedores en calidad de partes sino de terceros a quienes el ordenamiento jurídico otorga, con la condición de que se cumpla una declaración de voluntad exteriorizada en el acto del compromiso, la función pública consistente en dirimir una controversia (34). Desde que, en suma, los poderes decisorios de los árbitros emanan de la ley, poco importa que éstos no actúen "en función de soberanía" (35) ni que sus servicios sean remunerados por las partes en tanto la solución contraria no configura un elemento característico de la actividad jurisdiccional (36). d) En virtud de que, finalmente, las teorías intermedias han sido elaboradas sobre la base de normas contenidas en ordenamientos jurídicos extranjeros (37) y de que aportan argumentos sustancialmente análogos a aquellos que sustentan las posiciones precedentemente expuestas, se omitirá su consideración. 16

1480. OBJETO DEL ARBITRAJE a) La legislación procesal argentina instituye, en forma prácticamente unánime, la regla conforme a la cual toda "cuestión" o "contestación" entre partes, con las excepciones que luego se mencionarán, puede ser objeto de arbitraje "antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste" (38). b) Ya se ha visto, por un lado, que dicha regla excluye del arbitraje no sólo la decisión de peticiones procesales extracontenciosas (supra, nro. 1476) sino también, por carecer los árbitros y amigables componedores de poderes coactivos, la posibilidad de que éstos intervengan en procesos de ejecución (39) y cautelares (supra, nro. 1300), motivo por el cual el proceso arbitral equivale en todo caso al proceso de conocimiento. Dentro de esta última categoría, en consecuencia, pueden como principio ser objeto del proceso arbitral las pretensiones declarativas (40), determinativas y de condena, con la salvedad de que el laudo que recaiga respecto de estas últimas sólo puede ser ejecutado con intervención de los jueces ordinarios (41). El arbitraje, por otro lado, puede comprender tanto cuestiones de hecho como de derecho (42) e incluso de índole constitucional (43), por cuya razón, cuando se trata de árbitros iuris no se advierte impedimento para que, a pedido de cualquiera de las partes, declaren la inconstitucionalidad de normas involucradas en la controversia sometida a su decisión (44). De acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 22.434, el art. 1° del CPCCN permite la prórroga de la competencia territorial a favor de árbitros que actúen fuera de la República si se trata de asuntos exclusivamente patrimoniales y de "índole internacional", "salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por la ley". De conformidad con el régimen así establecido, la prórroga de la competencia arbitral es válida en la hipótesis de que, por hallarse la controversia vinculada a diversos sistemas jurídicos nacionales y no siendo, por ende, absolutamente interna, resulte posible caracterizarla como un asunto de índole internacional, siempre que no medie una regla atributiva de jurisdicción exclusiva a favor de los jueces de la República o una prohibición legal (45). Como regla, incumbe a los árbitros o amigables componedores pronunciarse acerca de la pertinencia o impertinencia de las cuestiones que las partes incluyen en el compromiso, sin perjuicio de que, una vez pronunciado el laudo y a través de los recursos judiciales autorizados contra éste se decida aquel 17

tema en forma definitiva (46), siendo también de competencia de aquéllos resolver acerca de la validez, caducidad o subsistencia de la cláusula compromisoria y, con mayor razón, sobre la existencia del contrato en que dicha cláusula se pactó (47). c) No obstante la fórmula utilizada por la casi totalidad de los códigos vigentes en la República acerca de la oportunidad en que la controversia puede someterse a la decisión arbitral (48), algunos autores entienden que tal sumisión es incluso válida respecto de cuestiones resueltas por sentencias o laudos arbitrales pasados en autoridad de cosa juzgada (49). Se trata, empero, de una solución errónea, pues el hecho de que la parte vencedora pueda renunciar al resultado favorable obtenido a través de aquellos actos, o regular nuevamente, de común acuerdo con el vencido, los términos de la relación o del estado jurídico sobre que versó el pronunciamiento, en tanto la institución de la cosa juzgada se halla orientada a preservar el orden y la paz y puede ser invocada de oficio, está vedada a las partes la posibilidad de someter a decisión arbitral la cuestión anteriormente resuelta con el objeto de lograr el pronunciamiento de un nuevo laudo (supra, nro. 755). Cuadra entender que no desvirtúa la precedente conclusión la circunstancia de que los árbitros o amigables componedores no revistan el carácter de jueces del Estado, ya que, según se ha visto (supra, nro. 1479), lo mismo que éstos ejercen una función pública de sustancia jurisdiccional cuyo resultado se resentiría visiblemente si se aceptase la tesis cuestionada.

1481. CUESTIONES EXCLUIDAS DEL ARBITRAJE a) La mayor parte de los códigos procesales vigentes en el país consagra la regla en cuya virtud "no podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción" (50). En consecuencia, no cabe la posibilidad jurídica de someter a juicio de árbitros (o de amigables componedores) las siguientes cuestiones: 1°) La pretensión tendiente a acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida o por el ministerio público y con prescindencia de que el delito sea de acción pública, privada o de instancia privada (art. 842, del Cód. Civil) (51) . 2°) Las que versen sobre la validez o nulidad de matrimonio (art. 843, id.) (52) o las relativas a la patria potestad, a la autoridad del marido, al propio estado de familia o al derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea por filiación natural o legítima (art. 845, id) (53). 18

3°) Las relativas a cosas que están fuera del comercio (v.gr., los bienes públicos del Estado) (54) o a derechos que no son susceptibles de ser materia de una convención (v.gr., el derecho a los alimentos, art. 374 del Cód. Civil) (art. 844, id.) (55). 4°) Las referentes a derechos eventuales a una sucesión o a la sucesión de una persona viva (art. 848, id.). b) Al igual que el derogado código de procedimiento de la Capital Federal, el código de Tucumán enumera las cuestiones que no pueden ser objeto del arbitraje (56), pero como bien se ha señalado, tal ordenamiento adhiere a un sistema que puede resultar, por un lado, incompleto, e incurre, por otro, en reiteraciones o superposiciones (57), razón por la cual es preferible el que remite a las normas prohibitivas de la transacción, ya que él cubre todas las hipótesis de derechos indisponibles así como las cuestiones que interesan al orden público (58). c) Alsina considera que la nulidad del compromiso relativo a cuestiones legalmente excluidas del arbitraje puede ser alegada por cualquiera de las partes si el laudo fuese de árbitros iuris o de acción de nulidad si hubiera emanado de amigables componedores (59). Pero tal solución, aparte de carecer de adecuado encuadre normativo (60), resulta inconciliable con el carácter absoluto de la nulidad de que se trata en tanto ésta podría llegar a convalidarse en la hipótesis de que no se utilizaran los mencionados remedios dentro de los pertinentes plazos legales. De allí que la nulidad puede en todo caso invocarse a través de la interposición de una pretensión autónoma, sin perjuicio de su acumulación, por vía reconvencional, con la tendiente a la constitución del tribunal arbitral, y de que sea declarada de oficio a raíz del recurso o de la pretensión anulatoria deducida contra el laudo.

1482. CAPACIDAD Y PERSONERÍA a) Como lógico corolario de la regla examinada en el número precedente, dispone el art. 738, párrafo primero, del CPCCN, que "las personas que no pueden transigir no podrán comprometer en árbitros" (61), de manera que, conforme al principio establecido en el art. 840 del Código Civil, que no hace más que especificar la norma general contenida en el art. 833 del mismo código, carecen de capacidad para someterse al arbitraje todas aquellas personas que no pueden disponer de sus bienes. Se encuentran por lo tanto incluidos en ese régimen los menores y demás incapaces de hecho mencionados en los arts. 54 y 55 del Código Civil, aunque 19

pueden comprometer en árbitros (o en amigables componedores) sus tutores o curadores siempre que obtengan para ello autorización judicial (art. 443, inc. 5°, del Cód. Civil). En cuanto a los menores emancipados, si bien el art. 841, inc. 7°, del Código Civil les veda la posibilidad de "hacer transacciones", la prohibición debe entenderse exclusivamente referida a los bienes adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, respecto de los cuales sólo pueden transigir, y por consiguiente comprometer en árbitros si media autorización judicial o conformidad del cónyuge que fuese mayor de edad (art. 135 del Cód. Civil) (62). Se hallan asimismo impedidos de otorgar compromiso arbitral sin la aprobación del curador, o en su defecto autorización judicial, los inhabilitados por causa de prodigalidad, disminución de facultades mentales, embriaguez habitual o uso de estupefacientes (art. 152 bis del Cód. Civil). Prescribe el art. 738, párrafo segundo del CPCCN que "cuando la ley exija autorización judicial para realizar actos de disposición, también aquélla será necesaria para celebrar el compromiso. Otorgada la autorización, no se requerirá la aprobación judicial del laudo" (63). Se trata, sin embargo, de una norma superflua. En primer lugar porque siendo la autorización judicial (o en su caso la conformidad del curador o del cónyuge) un modo de suplir una incapacidad o impedimento para ceder o enajenar bienes, o sea para realizar actos de disposición, y coincidiendo la capacidad para transigir con la de disponer, es lógico que dicho requisito sea también exigible para comprometer en árbitros respecto de aquellos bienes (64). En segundo lugar por cuanto, como se ha expresado, la jurisdicción arbitral es plena en cuanto al poder de juzgar (65), no requiriendo por ende en ningún caso de aprobación judicial. b) La ley contempla, asimismo, diversos casos de incapacidades de derecho para transigir y, en consecuencia, para la sumisión al arbitraje. Por lo pronto, el art. 841, inc. 5°, del Código Civil prohíbe "hacer transacciones" a "los tutores con los pupilos que se emanciparen, en cuanto a las cuentas de la tutela, aunque fuesen autorizados por el juez", si bien se trata de una incapacidad que sólo funciona durante el lapso de un mes siguiente a la cesación de la tutela por el casamiento del pupilo (art. 465 del Cód. Civil) (66). Igualmente afecta a los padres la incapacidad de derecho para "hacer partición privada (y por ende someter a arbitraje) con sus hijos (menores) de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con ellos coherederos 20

o colegatario" (art. 297, penúltima cláusula, del Cód. Civil), y que en realidad implica una simple especificación de la regla de carácter general contenida en el artículo 279 del citado ordenamiento. Finalmente el art. 3383 del Código Civil instituye una incapacidad de la misma índole en tanto dispone que los herederos que han aceptado la herencia con beneficio de inventario no pueden "someter en árbitros o transar los asuntos en que la sucesión tenga interés", aunque correlacionando ese precepto con el actual art. 3363 del mismo código se sigue que la sujeción al arbitraje no trae aparejada la nulidad de la cláusula compromisoria o del compromiso sino que se traduce en la pérdida del mencionado beneficio y la correlativa aceptación pura y simple de la herencia (67). c) Por lo que concierne a la personería requerida para la sumisión al arbitraje es aplicable el principio general contenido en el art. 839 del Código Civil, en cuya virtud "no se puede transigir a nombre de otra persona sino con su poder especial, con indicación de los derechos u obligaciones sobre que debe versar la transacción, o cuando el poder facultare expresamente para todos los actos que el poderdante pudiera celebrar, incluso el de transar". Como con todo acierto se ha advertido, la dualidad que la norma transcripta contempla para habilitar al mandatario carece de coherencia, pues no resulta explicable la precisa identificación de los derechos u obligaciones que pueden ser materia del acto, en la primera hipótesis, si en definitiva basta, como lo establece la parte final del precepto, una autorización genérica (68), de modo que se halla facultado para transigir o comprometer en árbitros el mandatario que ha sido expresamente autorizado para ello, aunque se omita la designación de los derechos sometidos a transacción o arbitraje (69). Importa añadir que como en virtud de lo prescripto en el art. 1870, inc. 1°, del Código Civil las disposiciones del título del mandato son aplicables a las representaciones necesarias, la exigencia relativa a la autorización especial para transigir o comprometer alcanza a aquéllas con arreglo a lo dispuesto en el art. 1881, inc. 3°, del mismo ordenamiento (70) así como a algunas hipótesis expresamente contempladas en el art. 841. Dispone esta última norma, en su inc. 1°, que "no pueden hacer transacciones" "los agentes del Ministerio Público, tanto nacionales como provinciales, ni los procuradores de las municipalidades", aunque corresponde señalar que como el Estado (en sentido lato) puede en algunos casos transigir y comprometer en árbitros no media obstáculo en que los mencionados funcionarios, mediante la debida autorización por parte de los órganos administrativos de los que dependen, realicen aquellos actos (71). La misma consideración es extensiva al inc. 2° del art. 841 en tanto prohíbe transigir a "los colectores o empleados 21

fiscales de cualquier denominación en todo lo que respecta a las rentas públicas" (72). El inc. 3° del art. 841 extiende la prohibición de transigir (y de someter a arbitraje) a "los representantes o agentes de personas jurídicas, en cuanto a los derechos y obligaciones de esas personas, si para la transacción no fuesen legalmente autorizados", aunque se trata de una norma superflua en razón de que también los representantes necesarios, según se ha visto, se hallan sujetos a las reglas del mandato y requieren, para realizar los actos mencionados, mandato especial o general con poder expreso a tales efectos (arts. 37, 839 y 1881, inc. 3°, del Cód. Civil) (73). Tampoco pueden transigir o comprometer en árbitros "los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentaria, sin autorización del juez competente, con previa audiencia de los interesados" (art. 841, inc. 4°), pero corresponde puntualizar que esta prohibición sólo es susceptible de aplicarse en el caso de que no existan herederos legítimos llamados a suceder, pues en caso contrario sólo éstos tienen la posesión y administración de la herencia (arts. 3410, 3412, 3415, 3451 y 3852 del Cód. Civil) y se hallan excluyentemente habilitados para transigir (74). El precepto, por lo tanto, sólo es aplicable cuando el testamento se agota en legados, pudiendo el albacea transigir o comprometer si media autorización de juez competente —que es aquél ante quien tramita el respectivo proceso testamentario— y esa autorización es precedida de la audiencia de los interesados, o sea de los legatarios afectados (75). Asimismo les está prohibido transigir o celebrar compromiso a "los tutores y curadores en cuanto a los derechos de los menores e incapaces, si no fuesen autorizados por el juez, con audiencia del Ministerio de Menores" (art. 841, inc. 6°), norma que reitera, innecesariamente, respecto de la transacción, los requisitos a que se encuentra supeditada la validez de los actos otorgados en nombre de los incapaces (arts. 59, 443, inc. 5°, 475 y 493) (76). En virtud de que el curador de la herencia y los demás curadores de bienes se hallan equiparados, por el art. 488 del Código Civil, a los curadores de los incapaces, quedan también comprendidos en la prohibición prevista en el art. 841, inc. 6°, por lo que concierne a los bienes incluidos en su administración (77). Carecen finalmente de personería para transigir y comprometer en árbitros los síndicos designados en las quiebras, salvo que hayan sido autorizados por el juez para realizar tales actos (art. 182 de la ley 24.522) (78). d) Por lo que concierne al Estado (en sentido lato), cabe la posibilidad de someter al arbitraje, en cualquiera de sus modalidades, las controversias suscitadas con motivo de contratos celebrados por aquél en el ámbito del 22

derecho privado, o sea en los contratos de "derecho común" de la Administración Pública (79), sin que se requiera, al efecto, una ley que autorice a otorgar el compromiso (80). Si se trata, en cambio, de contratos administrativos propiamente dichos, en los cuales el Estado actúa en la esfera del derecho público, la sumisión al arbitraje resulta, en principio, inadmisible (81), salvo que el objeto de éste sea de carácter meramente técnico (pericia arbitral) o que, siendo incluso un arbitraje de derecho, el laudo no sea susceptible de afectar al Estado como poder público o en sus atribuciones soberanas (82).

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NOTAS CAPITULO XCIV 1 Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. VII, p. 17; Alvarado Velloso, El arbitraje: solución eficiente de conflictos de intereses, en LL, 1986-E, p. 1005; Amaya, Juicio arbitral, Córdoba, 1969; Aylwin, El juicio arbitral, Santiago de Chile, 1943; Balcarce, El arbitraje privado, en Revista de Derecho Procesal (E), julio-septiembre de 1954, p. 359; Barbareschi, Gli arbitrati, Milán, 1937; Barrios de Angelis, El juicio arbitral, Montevideo, 1956; El arbitraje en América, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, 1952, p. 769; Bassano, Arbitrato unilateralmente facoltativo, en Rivista di Diritto Processuale Civile. 1943, p. 111; Batalla García, Juicio de árbitros y de amigables componedores, Barcelona, 1945; Bataglini y Novelli, Códice di Procedura Civile annotato con la giurisprudenza della cassazione. Milán, 1956, p. 471; Bernard, L'arbitrage volontaire en droit privé, Bruselas, 1937; Briseño Sierra, El arbitraje comercial, México, 1979; Calamandrei, Contributo alia teoria dell'arbitraggio, en Studi sul processo, Padua, 1930, t. II, p. 83; Instituciones de derecho procesal civil (traducción Sentís Melendo), Buenos Aires, 1962, t. II, p. 274; Caliendo, In tema di arbitrati liberi, en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1926-11, p. 62; Caravantes. Tratado histórico, crítico, filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil según la nueva ley de enjuiciamiento, Madrid, 1956, t. II, p. 469; Carnacini, Arbitraje (trad. Sentís Melendo), Buenos Aires, 1966; Carnacini y Vaseti, Arbitri, en Nuovo digesto italiano; Carnelutti, Instituciones del proceso civil (trad. Sentís Melendo), Buenos Aires, 1959, t. I, p. 115; Figura giuridica dell'arbitro sportivo, en Rivista di Diritto Processuale,1953-I, p. 20; Sistema de derecho procesal civil (trad. de Alcalá - Zamora y Castillo y Sentís Melendo), Buenos Aires, 1944, t. I, p. 207; Citroen, Le manuel de l'arbitrage, París, 1925; Costa, Manuale di diritto processuale civile, Turín, 1955, p. 79; Chiovenda, Principios de derecho procesal civil (trad. de Casáis y Santaló), t. I, p. 140; De la Colina, Derecho y legislación procesal, t. II, p. 223; d'Onofrio, Commento al Códice di Procedura Civile,5ª ed., Turín, 1957, t. II, p. 470; Fassi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, t. III, p. 467; Fernández y Gómez Leo, Tratado teórico-práctico de derecho comercial,1984, t. I, p. 131; Furno, Appunti in tema di arbitramento e arbitrato, en Rivista di Diritto Processuale Civile,1951-11, p. 157; Glasson, Précis théorique et pratique de procédure civile, París 1908, t. II, p. 915; Goubeau, Traité général de l'arbitrage, París, 1821; Guasp, El arbitraje en el derecho español, Barcelona, 1955; Jaeger, Diritto processuale civile, Turín, 1944, p. 817; Lascano, Jurisdicción y competencia, p. 149; Lugo, Manuale di diritto processuale civile, p.373; Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, Turín, 1892, t. I, p. 618; Miranda, El juicio arbitral,

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Montevideo, 1916; Morales Molina, Curso de derecho procesal civil, Bogotá, 1983, p. 443; Morel, Traite élémentaire de procédure civile, París, 1949, p. 543; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, t. IX, p. 483; Mortara, Commentario del códice e delle leggi di procedura civile, Milán, 1923, t. III, p. 36; Palacio, Manual de derecho procesal civil,5ª ed., t. II, p. 491; Podetti, Código de procedimientos en materia civil y comercial de la provincia de Mendoza, t. III, p. 271; Prieto Castro, Derecho procesal civil, t. II, p. 215; El arbitraje según la legislación y la jurisprudencia españolas, en Revista de Derecho Procesal (A), 1944-1, p. 171; Redenti, Diritto processuale civile, Milán, 1954, t. III, p. 445; Projili pratici del diritto processuale civile, 2ª ed., Milán, 1939, p. 189; El compromiso y la cláusula compromisoria (trad. Sentís Melendo), Buenos Aires, 1961; Reimundín, Derecho procesal civil, t. II, p. 215; Robert, La clause compromissoire et l'organisation de l'arbitrage, París, 1929; Rocco, U., Derecho procesal civil (trad. de Felipe de J. Tena), p. 79; Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil (trad. de Ángela Romera Vera), Buenos Aires, 1955, t. II, p. 584; Sánchez Palacio, El procedimiento arbitral en el Perú, en Revista de Derecho Procesal (A), 1945-1, p. 404; Satta, Contributo alia dottrina del Varbitrato, Milán, 1931;Diritto processuale civile, p.631; Schönke, Derecho procesal civil (trad. Prieto Castro), Barcelona, 1950, p. 372; Serantes Peña y Palma, Código procesal civil y comercial de la Nación y normas complementarias, Buenos Aires, 1984, t. III, p. 363; Serra Domínguez, El proceso arbitral, en Estudios de derecho procesal,1969, p. 271; Zanzucchi,Diritto processuale civile, Milán, 1947, t. I, p. 31. 2 La complejidad de las cuestiones jurídicas que deban ventilarse resulta irrelevante a los efectos de determinar la competencia, pues el proceso arbitral satisface adecuadamente la garantía del debido proceso (C. Nac. Civ., sala A, El Derecho, t. 69, p. 393). Tras aludir a la discusión referente a la posibilidad de que las pretensiones que tramitan por procesos especiales, como puede ser la de desalojo, sean susceptibles de someterse al arbitraje, Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce (op. cit., t. IX, p. 494) se pronuncian, correctamente, en sentido afirmativo. 3 El arbitraje en el derecho español, cit., pp. 22 y ss. Dicho autor expresa que el arbitraje, como contrato de solución, se encuentra junto a otras muchas figuras que los civilistas no manejan cómodamente como la decisión por suerte o la liquidación de un contrato social (p. 25). En nuestro país la tesis de Guasp es aceptada por Zavala Rodríguez (Código de Comercio y leyes complementarias comentadas y concordadas, t. I, p. 560). 4 No reviste carácter persuasivo la opinión de Fenocchietto y Arazi cuando, al comentar el art. 751 del CPCCN, que se refiere al "procedimiento" a observar por los árbitros, expresan que el código, frente a la falta de unanimidad doctrinaria en reconocer la existencia de un verdadero "proceso" arbitral, optó por utilizar una palabra "menos comprometedora" (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado, t. 3, p. 531), ya que, por un lado, la idea de "procedimiento" no es en modo

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alguno excluyente de la de "proceso", y, por otro lado, el propio CPCCN denomina, al Título vi, "Proceso arbitral". 5 Derecho Procesal Civil, t. II, p. 216. Luego de observar que en el derecho italiano la eficacia del laudo arbitral se halla subordinada a la providencia del pretor que, ejerciendo un control de legitimidad formal, lo transforma en "sentencia" agregándole el sello del imperium, expresa Micheli que "si el encargo a los árbitros tiene una fuente convencional, los poderes reconocidos a éstos sólo en parte pueden reconducirse al negocio fundamental (compromiso o cláusula compromisoria), ya que la ley los regula en vista del hecho de que el laudo arbitral se insertará en el ordenamiento jurisdiccional en el modo que se ha dicho" (Curso de derecho procesal civil [trad. Sentís Melendo], Buenos Aires, 1970,1.1, p. 105). 6 La propia etimología de la palabra árbitro, como observa Caravantes, proviene de la palabra latina abditer, constituida con la preposición ad y el antiguo verbo bito, y pronunciada, a causa de la eufonía, arbiter, que significa el tercero que se dirige a dos litigantes para entender sobre su controversia. "Sin embargo —agrega—, se deduce más generalmente la etimología de esta palabra de arbitrum, arbitrando, arbitratus, porque el arbitro es elegido por voluntad o arbitrio de las partes, o porque se pone en sus manos la decisión y el fallo del negocio" (op. cit., t. II, p. 469). 7 Instituciones, cit., t. I, p. 115. Como bien apunta Barrios de Angelis, "el arbitraje es un proceso de conocimiento limitado a determinados objetos, cuya estructura puede determinarse en gran medida por convenio de partes o por decisión de los árbitros" (Teoría del proceso, Buenos Aires, 1979, p. 121). Con referencia al régimen vigente en el derecho italiano — mencionado en la nota 7— observa Micheli que la providencia del pretor "concurre a dar vida a una providencia compleja contenciosa que es, precisamente, la sentencia arbitral" (op. cit., p. 105). 8 Alsina utiliza, en tales casos, las expresiones arbitraje forzoso legal o convencional, respectivamente (op. cit., p. 23), al paso que Fernández y Gómez Leo (Tratado teórico-práctico de derecho comercial, 1984, t. I, p. 135) entienden que sólo existe arbitraje forzoso cuando lo impone la ley. Los códigos de Córdoba —anterior— (art. 478) y Santa Fe —actual— (art. 420) distinguen el arbitraje forzoso del obligatorio "por contrato", y el de Tucumán (art. 445), el necesario (o legal) del voluntario. Barrios de Angelis, por su parte, habla de arbitraje voluntario y necesario (legal o convencional) sobre la base de que, a su juicio, no existe una obligación sino una carga de comprometer, pues en la segunda de las referidas especies la ley establece un imperativo del propio interés de los sujetos en conflicto, "interés que converge en la concertación voluntaria del arbitraje, so pena de procederse, con prescindencia de la parte omisa o rebelde a la realización coactiva del mismo" (El juicio arbitral, p. 34). Esta última consideración, empero, pone de manifiesto la existencia de una verdadera obligación de hacer cuyo carácter fungible permite que, en reemplazo de la parte renuente, el compromiso sea suscripto por el juez.

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9 Pero como con acierto lo señala Borda, en razón de que la actuación de los árbitros sólo puede tener lugar con posterioridad a la sentencia que acoge la pretensión por cobro, en la práctica los tribunales han terminado por prescindir del proceso arbitral y fijar directamente el monto de la retribución (Tratado de derecho civil argentino —Contratos—, 2ª ed., t. II, p. 37 y nota 1601). 10 Era, asimismo, un ejemplo de arbitraje obligatorio legal, el derogado art. 448 del Código de Comercio, con arreglo al cual debían someterse a arbitraje todas las cuestiones sociales que se suscitaren entre los socios durante la existencia de la sociedad, su liquidación o participación, salvo que se hubiese estipulado lo contrario en el contrato social. La doctrina, en general, se mostró adversa a dicha norma en razón de las complicaciones que generó en la práctica. Véase, por ejemplo, Zavala Rodríguez, Código de Comercio y leyes complementarias comentadas y concordadas, t. I, p. 559. En la misma categoría figuraba el también derogado art. 1269 del código mencionado, que defería a la decisión de los arbitradores todos los daños causados por choques y abordajes. 11 Acerca del alcance de esta norma, y de su inaplicabilidad a los procesos declarativos especiales como es, v.gr., el de división de condominio, véase Ramacciotti, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. I, p. 901. 12 CSN, Fallos, t. 275, p. 489 (por mayoría). 13 Mismo artículo de los códigos de Corrientes, Chubut y Misiones; Buenos Aires, art. 789; Catamarca, art. 778; Chaco, art. 754; Entre Ríos, art. 780; Formosa, art. 786; La Pampa, art. 728; Neuquén, art. 778; art. 746; Salta, art. 780; San Juan, art. 734; San Luis, art. 778; Santa Cruz, art. 735; Santiago del Estero, art. 766; Tierra del Fuego, art. 726... 14 Id. mismo artículo de los códigos de Corrientes, Chubut y Misiones; Buenos Aires, art. 807; Catamarca; art. 796; Chaco, art. 772; Entre Ríos, art. 798; Formosa, art. 804; La Pampa, art. 746; Neuquén, art. 796; Río Negro, art. 769; Salta, art. 798; San Juan, art. 760; San Luis, art. 796; Santa Cruz, art. 753; Santiago del Estero, art. 784; Tierra del Fuego, art. 744. 15 Si bien el código de La Rioja no reglamenta el arbitraje, su art. 333 prevé la actuación de amigables componedores, en el proceso de ejecución de sentencia, cuando las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación, o requieren conocimientos especiales. 16 Dispone el art. 633 del código de Córdoba que "El arbitraje forzoso (léase obligatorio legal) es por su naturaleza de amigable composición, y los árbitros deben fallar la causa ex aequo et bono moderando según las circunstancias el rigor de las leyes y dando a los elementos de prueba mayor o menor eficacia de la que les corresponda por derecho". El art. 634 del mismo ordenamiento dice, en cambio, que "el arbitraje voluntario (léase voluntario u obligatorio convencional) es de estricto derecho y los árbitros deben fallar la causa como los jueces ordinarios, a menos que los

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interesados convinieren lo contrario". El art. 431 del código de Santa Fe, por su parte, contiene una norma idéntica a la del art. 633 del código cordobés aunque referida a todo tipo de arbitraje, es decir sea éste voluntario u obligatorio (legal o convencional). 17 Id., Buenos Aires, art. 804; Catamarca, art. 793; Chaco, art. 769; Chubut, art. 766; Entre Ríos, art. 795; Formosa, art. 801; La Pampa, art. 743; Misiones, art. 766; Neuquén, art. 793; Río Negro, art. 766; Salta, art. 795; San Juan, art. 757; San Luis, art. 793; Santa Cruz, art. 750; Santiago del Estero, art. 781. 18 Zavala Rodríguez, Código de Comercio, cit., t. I, p. 563 y jurisprudencia citada en la nota 784. Por las razones que se enuncian en sí texto, debe entenderse que si en la cláusula compromisoria se utilizó la expresión "amigables componedores o árbitros", sin otras especificaciones debe entenderse que el arbitraje es de amigable composición (En contra: Cám. Com. Cap., Jur. Arg., 942-II, p. 103). Frente a la ausencia, en el derogado código de la Capital Federal, de un precepto que resolviese expresamente el tema estudiado en el texto, Alsina consideraba "que ha de tenerse especialmente en cuenta, en primer término, la naturaleza de la cuestión que se somete a la decisión arbitral: si en ella predomina el aspecto jurídico, debe entenderse que las partes han querido referirse a jueces de derecho; si son cuestiones simplemente de hecho, debe entenderse que se refirieron a amigables componedores; y, en la duda, se resolverá a favor de estos últimos, porque es de presumir que en caso contrario se habría señalado expresamente" (Tratado, cit., t. VII, p. 28). La distinción no es, a nuestro juicio correcta, por cuanto el arbitraje de derecho y el de amigable composición no dependen de la índole de las cuestiones a resolver sino del criterio con que tales cuestiones deben ser decididas. En consecuencia, en los códigos que carecen de una norma similar a la del art. 766 del CPCCN, corresponde atenerse a una regla análoga a la establecida por dicha norma. 19 Cfr. Costa, Manuale, cit., p. 81; Lugo, Manuale, cit., p. 374; d'Onofrio, Commento, cit., t. II, p. 471. 20 Fenocchietto y Arazi, Código, cit., t. 3. p. 505. 21 Acerca de esta cuestión, y del alcance del art. 1351 del Cód. Civil, véase Borda, Tratado de derecho civil argentino —Contratos—, 2° edición, t. I, p. 90, nro. 111, y Llambías - Alterini, Código Civil anotado, t. III-A, p. 413. Véase, asimismo, Diez - Picazo y Ponce de León, El arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos, Barcelona, 1957, pp. 331 y ss. 22 Carnelutti, Instituciones, cit., t. I, p. 115; Zanzucchi, Diritto processuale civile, t. I, p. 31; Lugo, Manuale, cit., p. 373. Sobre las bondades del arbitraje particularmente desde el punto de vista del informalismo y sencillez del trámite, Briseño Sierra, op. cit., p. 7. 23 Alsina, Tratado, cit., t. VII, p. 21. Respecto del derogado art. 448 del Cód. de Comercio, véase Zavala Rodríguez, op. cit., t. I, p. 559, quien entre

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los inconvenientes que suscitaba el arbitraje en materia societaria alude a la demanda por constitución del tribunal arbitral, a la ulterior discusión acerca de la naturaleza del arbitraje pactado (iuris o de equidad), a la designación del arbitro tercero y a la complicada acción de nulidad del laudo. 24 Zavala Rodríguez, op. cit., t. I, p. 559. 25 El Reglamento del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires fue inicialmente aprobado por el Consejo de dicha entidad con fecha 28 de enero de 1971 y por la Inspección General de Personas Jurídicas mediante resolución dictada el 15 de julio de ese año. Posteriormente fue reformado por el citado Consejo el 27 de septiembre de 1972, siendo objeto de aprobación por parte de la mencionada Inspección el 27 de diciembre del mismo año. El 25 de noviembre de 1992 fue nuevamente modificado, y oficialmente aprobado el 9 de febrero de 1993. Conforme a lo prescripto en el art. 3° de ese Reglamento "El Tribunal tendrá competencia para entender: "a) en controversias, reclamaciones, desavenencias de carácter nacional o internacional relativas a la validez, la interpretación, el cumplimiento o rescisión de actos, contratos, convenciones, pactos u operaciones que tengan por objeto derechos patrimoniales relativos a la producción, el comercio o los servicios, susceptibles de transacción, en los que las partes hayan pactado la intervención arbitral del Tribunal; "b) en controversias, reclamaciones o desavenencias de similar contenido, cuando se hubiere pactado la cláusula arbitral sin designación del Tribunal y las partes decidiesen someterlo al Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa; "c) en controversias, reclamaciones o desavenencias de similar contenido, cuando no se hubiere pactado cláusula arbitral o cuando haya surgido respecto de relaciones jurídicas no contractuales, si las partes eligen al Tribunal de Arbitraje General como mediador, conciliador, arbitrador o arbitro de derecho en cualquiera de las hipótesis establecidas en los apartados anteriores; "d) cuando se ha designado al Tribunal de Arbitraje General por convenios que realice el Consejo de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires con cualquier otra bolsa, mercado, cámara, asociación, colegio o entidad nacional o internacional; "e) cuando no existe entre las partes ningún convenio de arbitraje o cuando se hubiere pactado un arbitraje que no se refiera al Tribunal de la Bolsa, si la parte demandada contesta el traslado de la demanda sin cuestionar la jurisdicción de éste. Si declinasen el arbitraje de la Bolsa o no contestasen el traslado, se informará al demandante que el arbitraje no tendrá lugar;

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"f) cuando el presidente de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, habiendo sido designado arbitro, amigable componedor, conciliador o mediador, delegase la función en el Tribunal de Arbitraje General; "g) en los recursos deducidos contra las resoluciones definitivas de las cámaras gremiales, cámaras, mercados y otras entidades adheridas fundados en transgresiones a los Estatutos de la Bolsa o su Reglamento o en transgresiones a los Estatutos o Reglamentos de las cámaras gremiales, cámaras, mercados y otras entidades adheridas o en que el laudo haya sido dictado fuera del término previsto o recaído sobre puntos no comprometidos". Asimismo, el art. 21 del actual reglamento prescribe: Arts. 21: La celebración de contratos registrados en los formularios de la Bolsa, así como los acuerdos de arbitraje bajo forma de cláusula compromisoria incluida en un contrato o los acuerdos independientes que establezcan la jurisdicción arbitral del Tribunal, implican la renuncia a cualquier otra jurisdicción. Las partes pueden estipular la caducidad de la jurisdicción arbitral si la demanda no se entabla dentro de un determinado plazo contado a partir de la fecha en que debió cumplirse la obligación cuestionada o de aquella en que se produjo la controversia sobre el asunto que es objeto de la demanda. 26 En la doctrina extranjera la concepción contractualista del arbitraje fue defendida, entre otros, por Mattirolo (Trattato di diritto giudiziario civile italiano, 5ª ed., Turín, 1892, t. I, p. 618); Rocco, Alfredo (La sentenza civile, Turín, 1906, p. 39); Chiovenda (Principios de derecho procesal civil [traducción de Casáis y Santaló], Madrid, 1922, t. I, p. 143); Satta (Diritto processuale civile, 5ª ed., Padua, 1957, p. 634); Rosenberg (Tratado de derecho procesal civil, [trad. de Ángela Romera Vera], Buenos Aires, 1955, t. II, p. 585) y Garsonnet y Cezar - Bru (Traité théorique et pratique de procédure, París, 1904, t. VIII, p. 485). En la doctrina nacional se pronuncian a favor de la misma tesis, entre otros, Podetti (Código de procedimientos en materia civil y comercial de la provincia de Mendoza interpretado por los tribunales, anotado y concordado, Buenos Aires, 1938, t. III, p. 271), Lascano (Jurisdicción y competencia, Buenos Aires, 1941, p. 149), Amaya (Juicio arbitral, Córdoba, 1968) y Zavala Rodríguez (Código de Comercio y leyes complementarias comentados y concordados, t. I, p. 560). 27 Entre los autores extranjeros adhieren a la tesis jurisdiccionalista, entre otros, Mortara (Commentario del códice e delle leggi di procedura civile, Milán, 1923, t. III, p. 51;Manuale della procesura civile, Milán, 1929, t. II, p. 592), Galante (Diritto processuale civile, 2ª ed., Nápoles, 1910), Fedozzi (Dell arbitrato nel diritto processuale civile intemazionale, Palermo, 1908, p. 166) y Zanobini (L'esercizio privato delle funcione e dei servizi publici, Milán, 1920,nro.144). Entre los autores argentinos que sustentan esta concepción se encuentran, entre otros, Alsina (Tratado teórico práctico de

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derecho procesal civil y comercial, 2ª ed., t. VII, p. 51), Ayarragaray (Naturaleza del proceso arbitral, en LL, t. 137, p. 968), Colombo (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, t. IV, p. 821), Fernández (Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955,1.1, p. 618), Gómez Leo (en Fernández y Gómez Leo, Tratado de derecho comercial, t. I, p. 132), Jofré (en Jur. Arg., t. XI, p. 158), Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce (Códigos, cit, t. IX, p. 486), Ottolenghi (Conceptos fundamentales para una construcción del instituto arbitral, en Revista de Derecho Procesal [A], 1943-1, p. 154), Palacio (Derecho procesal civil, 2ª ed., t. I, p. 329;Manual de derecho procesal civil, t. II, p. 494) y Reimundín (Derecho procesal civil, 1956, t. I, p. 91). 28 Surville, Revue critique de legislation et jurisprudence, 1900, p. 148, citado por Brachet, op. cit., p. 84. 29 Barrios de Angelis, El juicio arbitral, cit., p. 85. En un fallo de la ex Cámara Civil 1ª de la Capital (Jur. Arg., t. 19, p. 200), dijo en su voto el Dr. Colmo "que los árbitros no son mandatarios de las partes: son sus jueces, lo que es bien distinto. Como tales tienen, por sobre todo, obligación de decir derecho y justicia, no de representar ni defender, a diestra y siniestra y contra cualquier justicia, los derechos de quienes los nombraron. Son jueces privados sustituidos a los jueces legales que tienen, en su caso, los mismos caracteres esenciales de éstos e idénticas funciones y potestad. Y pretender que los jueces legales son mandatarios de las partes que litigan, sería demasiado fuerte para no decir absurdo. En un sentido muy amplio podrá verse un mandato en el árbitro, en cuanto se da mandato a éste para que juzgue. Pero ese mandato no es el de los arts. 1869 y siguientes del Código: el árbitro no representa a quien lo nombró, sino a la justicia del derecho de éste; no es un representante, sino un funcionario y un juez". 30 Cfr. Barrios de Angelis, op. cit., p. 82. 31 Cfr. Clariá Olmedo, Derecho procesal, Buenos Aires, 1982, t. I, p. 208, donde puntualiza que los árbitros "tienen el iudicium, esencia determinante de la jurisdicción". Barrios de Angelis, op. cit., p. 53. 32 Reimundín, op. cit., t. I, p. 81, con referencia a las decisiones pronunciadas con finalidad de simple declaración de certeza o con finalidad constitutiva. Respecto de las sentencias de condena este autor explica, con claridad, que "existe una diversidad de órganos: órganos de la cognición, que cumplen la actividad de juzgar, y los órganos ejecutivos que realizan la ejecución forzada; los árbitros deciden a través de la fase de la jurisdicción que se llama como dijimos de cognición". Refutando a quienes niegan el carácter jurisdiccional de la actividad de los árbitros con fundamento en la carencia de imperium para ejecutar sus decisiones, decía ottolenghi (op. cit., p. 190): "¿Es que la jurisdicción penal, soberana por esencia, ejecuta ella misma sus resoluciones? Las sentencias más importantes, las que imponen penas capitales o corporales, se entregan, en casi todas las legislaciones, al Poder Ejecutivo para que las lleve a cumplimiento. El régimen penitenciario, en casi todos los países, es una

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rama de la Administración en la que el Poder Judicial se reserva, a lo sumo, una tenue intervención inspectora, más teórica que real. La misma ejecución de la pena capital, se realiza por funcionarios administrativos, en los países donde la ley penal la admite, sin que el tribunal sentenciador se reserve más funciones que las de control, o comprobación de que la pena ha quedado cumplida". Aunque el argumento es más efectista que rigurosamente científico, porque en definitiva ningún juez ejecuta personalmente sus sentencias, resulta en alguna medida esclarecedora frente a quienes hacen hincapié en el concepto de soberanía. 33 Reimundín, op. cit., p. 92. 34 Cfr. Rocco (Ugo), op. cit., p. 89, En una similar línea de reflexiones Zanobini entiende que los poderes decisorios conferidos a los árbitros a través del compromiso —que es un caso de encargo judicial— configurarían poderes públicos de índole jurisdiccional, derivados de la ley y no de los compromitentes, cuyo acuerdo funcionaría únicamente como presupuesto para conferir ex lege el mencionado tipo de encargo (L'esercizio privato delle funzione e dei servizi publici, Milán, 1920, nro. 144). Acerca de la composición de un conflicto que se obtiene mediante el proceso arbitral, Ottolenghi, op. cit., p. 194. 35 Según lo pone de resalto Ibáñez Frocham, La jurisdicción, Buenos Aires, 1972, p. 177, siguiendo fundamentalmente las opiniones de Lascano y Podetti. 36 Cfr. Alsina, Tratado, cit., t. VII, p. 52. 37 Particularmente las normas que, como las contenidas en el código procesal italiano, supeditan la obligatoriedad del laudo arbitral a la homologación judicial. Un resumen de las teorías intermedias puede verse en Ottolenghi, op. cit., p. 175. Véase, asimismo, Calamandrei, Instituciones de derecho procesal civil (trad. Sentís Melendo), t. II, p. 274, y d'Onofrio, Commento al Códice di Procedura Civile, cit., t. II, p. 470. 38 CPN, art. 736 y en idéntico sentido Buenos Aires, art. 774; Catamarca, art. 763; Corrientes, art. 736; Chaco, art. 739; Chubut, art. 736; Entre Ríos, art. 765; Formosa, art. 771; La Pampa, art. 713; Misiones, art. 736; Neuquén, art. 763; Río Negro, art. 736; Salta, art. 765; San Juan, art. 730; San Luis, art. 763; Santa Cruz, art. 720; Santiago del Estero, art. 751. En parecidos términos Córdoba, art. 601 y Santa Fe, art. 416. 39 Cfr. C2a CC Tucumán, LL, t. 136, p. 1107 (22.370-S) donde, con terminología no del todo feliz, se decidió que "el juicio ejecutivo es un juicio de resultados y no de declaraciones. Para lograr ese resultado se necesita de un poder coactivo que nuestra ley procesal otorga únicamente al juez del Estado, al disponer que éste será quien haga cumplir las decisiones de los árbitros". 40 Tras destacar, correctamente, que los árbitros lo mismo que los jueces del Estado, no pueden decidir "cuestiones abstractas", sino, por el

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contrario, "problemas concretos al resolver sobre una determinada conducta y sus consecuencias jurídicas", Fenochietto y Arazi (Código, cit., t. III, p. 507) agregan que "también les está vedado responder a consultas emitiendo opiniones sobre temas de derecho, como, por ejemplo, la interpretación de una determinada cláusula contractual que los sujetos no alcanzan a precisar en sus alcances". La formulación del ejemplo no es empero suficientemente clara, pues si media incertidumbre acerca del alcance de una cláusula contractual y tal circunstancia es susceptible de producir un perjuicio o lesión actual a cualquiera de las partes, y se pactó, además, una cláusula compromisoria, puede celebrarse un compromiso arbitral orientado a obtener el pronunciamiento de un laudo meramente declarativo sobre el tema (art. 322 del CPCCN). Cuadrao, en cambio, incurre en error evidente cuando luego de destacar que "una modalidad especial de la cláusula compromisoria es que permite deferir al arbitraje la interpretación del contrato" añade que "la justicia ordinaria no podría pronunciarse de este modo ya que le está vedado hacer declaraciones abstractas..." y que "en el arbitraje, sin que medien tales hechos (lesión a los derechos del interesado) es posible proceder a la interpretación teórica de las convenciones..." (En Alsina. Tratado, cit., t. VII, p. 35 nota 11/1). 41 N. del A.: En la revista La Ley, (2003-F, 1184) el autor publicó la comunicación efectuada ante la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en la sesión privada extraordinaria del 4 de agosto de 2003 —en su condición de Académico— y titulada "Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario", cuyo texto se transcribe a continuación. SUMARIO: I. Naturaleza del arbitraje. — II. El sistema argentino de control de constitucionalidad. — III. El recurso extraordinario. I. Naturaleza del arbitraje 1. Entre los diversos problemas que suscita el control de constitucionalidad de las leyes y de otras normas o actos de gobierno, figura el concerniente a la posibilidad de que, en un laudo dictado por árbitros de derecho (árbitros iuris) e inclusive por amigables componedores, éstos se encuentran o no habilitados para declarar la inconstitucionalidad de una norma invocada por alguna de las partes. 2. Desde ya se percibe que la respuesta a ese interrogante se halla íntimamente vinculada con la verdadera naturaleza del arbitraje, y a cuyo respecto la doctrina se ha escindido, fundamentalmente, en dos direcciones a las que cabe denominar contractualista y jurisdiccionalista. La primera de ellas —mantenida en la doctrina extranjera por Mattirolo (1), Alfredo Rocco (2), Chiovenda (3), Satta (4), Garsonnet y Cezar - Bru (5), y en la doctrina nacional por Lascano (6), Podetti (7), Amaya (8) y Zavala Rodríguez (9)— presenta flancos débiles en cualquiera de sus manifestaciones (10).

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No resulta por lo pronto aceptable calificar a los árbitros como mandatarios comunes de las partes, por la sencilla razón de que el contenido del laudo no importa en modo alguno la ejecución de instrucciones impartidas por aquéllas, sino que constituye una decisión unilateral e imperativamente adoptada por los árbitros, lo que demostraría que los poderes de los supuestos mandantes (las partes), resultarían en definitiva inferiores a los poderes de los hipotéticos mandatarios (árbitros o amigables componedores) (11). No menos conveniente resulta la equiparación del arbitraje a un contrato de locación de obra o de servicios, por cuanto la obtención de la justicia a la que se aspira mediante al dictado del laudo arbitral trae aparejados un conjunto de poderes, deberes y cargas difícilmente conciliables con la simple ejecución de la obra o la prestación del servicio necesariamente involucrados en las mencionadas categorías contractuales. No es tampoco aceptable la tesis expuesta por Jaime Guasp (12), seguida en nuestro país por Zavala Rodríguez (13) en el sentido de que corresponde incluir al arbitraje dentro de la categoría de los denominados "contratos de solución", que son afines, por ejemplo, a la decisión de disolver o liquidar una sociedad, pues el laudo arbitral con el que concluye el arbitraje no implica la desaparición de las relaciones jurídicas existente entre las partes que celebran el compromiso e incluso puede estar destinado a mantener, no a eliminar, tales relaciones, cuando aquéllas aspiran a obtener una declaración de certeza relativa a la interpretación o al alcance de una o más cláusulas contractuales. 3. En línea con el criterio que atiende, no a las formas o a los órganos que la ejercen, sino a la esencia de la función arbitral, la mayoría de los autores, en la actualidad, y ya en la segunda década del siglo pasado, se halla decididamente enrolada en la tesis jurisdiccionalista. Entre ellos, adhieren a ella, en la doctrina europea, Mortara (14), Galante (15), Fedozzi (16) y Zanobini (17), en tanto que en la doctrina argentina se orientan en idéntica orientación Alsina (18), Jofré (19), Ayarragaray (20), Colombo (21), Fernández (22), Anaya (23), Morello, PassiLanza, Sosa, Berizonce (24), Ottolenghi (25), Reimundin (26) y ClariáOlmedo (27). 4. La circunstancia de que los árbitros y amigables componedores carezcan de la potestad de imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, vale decir del imperium que es, a su vez, comprensivo de la coertio y de la executio, comporta por lo pronto un argumento visiblemente ineficaz para desconocer la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. Por una parte, en efecto, los árbitros y arbitradores poseen atribuciones para decidir, como lo dispone el art. 736 del Cód. Procesal y la totalidad de los códigos provinciales, "toda cuestión entre partes", con la sola excepción de aquéllas que no pueden ser objeto de transacción (Cód. Procesal, art. 737), de modo que, fuera de ese marco, la actividad que aquéllos cumplen resulta esencialmente identificable con la fundamental

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que ejercen los órganos judiciales, que es el iudicium, es decir la potestad de juzgar y componer conflictos. Como bien destacaba Colmo en la sentencia recordada en la nota 10, los árbitros "son jueces privados sustituidos a los jueces legales que tienen, en su caso, los mismos caracteres esenciales de éstos e idénticas funciones y potestad". También Morello ha aludido a una justicia privada paralela a la justicia estatal (28). De allí que se preste a serios reproches el argumento invocado por el ya citado voto del doctor Vázquez (29), conforme al cual el arbitraje importa "una renuncia a la jurisdicción por los particulares", pues al margen de que el propio Estado puede, en determinadas condiciones, someterse a aquél, tal renuncia es sólo comprensiva de la jurisdicción judicial, pero no de la función jurisdiccional lato sensu (30). Por otra parte, es a todas luces cuestionable la afirmación de que los árbitros carecen de jurisdicción por cuanto "la función del laudo es esencialmente declarativa" (31). Más allá, en efecto, de que la función judicial puede también agotarse en una declaración de mera certeza frente al caso de que medie "un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica" (Cód. Procesal, art. 320) y de que tal función reviste carácter jurisdiccional en tanto tiende a componer el conflicto derivado del perjuicio que la incertidumbre genera a una de las partes, la referida afirmación olvida que los árbitros y arbitradores se hallan habilitados para dictar laudos de condena, cuya ejecución deberá requerirse a un juez estatal, ante quien debe asimismo observarse un procedimiento específicamente reglado por el Código Procesal y por todos los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país. 5. En síntesis: el laudo arbitral participa de la obligatoriedad que caracteriza a los actos de autoridad, no pudiendo asimilarse ese atributo al que también exhibe el negocio jurídico, por cuanto el laudo no es emitido por los árbitros en calidad de partes, sino de terceros a quienes el ordenamiento jurídico otorga, con la condición de que se cumpla una declaración de voluntad exteriorizada en el acto del compromiso, la función pública consiste en dirimir un conflicto o controversia (32). Y como los poderes decisorios de los árbitros emanan de la ley, resulta sin duda intrascendente que éstos no actúen "en función de soberanía" (33), o que sus servicios —como ocurre en el arbitraje "ad hoc"— sean remunerados por las partes en tanto la solución contraria no configura un elemento característico de la actividad jurisdiccional (34). II. El sistema argentino de control de constitucionalidad 6. Es sabido que, en nuestro país, el control de constitucionalidad reviste carácter difuso o desconcentrado, porque no existe un "fuero constitucional" especializado en esa materia, y al cual es menester remitir necesariamente la decisión de cualquier cuestionamiento de inconstitucionalidad articulado en una causa radicada ante un tribunal ordinario (35).

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Por consiguiente ni la Corte Suprema ni los tribunales del fuero federal monopolizan el control de que se trata, pues aquélla lo ejerce, salvo en los casos de jurisdicción originaria y exclusiva, sólo en el más alto nivel jurisdiccional a través de la vía prevista en el art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) o del recurso ordinario de apelación (que absorbe a aquélla), y si bien la justicia federal tiene competencia exclusiva e improrrogable para conocer y decidir todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes federales (Constitución Nacional, art. 100), tal circunstancia no excluye la posibilidad de que en una causa que se tramita ante un tribunal de provincia se suscite inicialmente un tema constitucional, cuya decisión incumbe a ese tribunal. De allí que la Corte, en el juicio "Municipalidad de la Capital c. Isabel A. de Elortondo" expresara (Fallos, 33-194) en relación con el primero de esos aspectos: "Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella". Y respecto del segundo de los aspectos precedentemente recordados, en un caso en el cual un tribunal de provincia dispuso abstenerse de emitir decisión acerca de un tema federal dijo la Corte (considerando 4): "Que, a partir de la sanción de la ley 48 —arts. 14 y 15—, la circunstancia de que en una causa radicada ante un tribunal provincial se haya propuesto una cuestión federal, no justifica que un juez provincial que no declara su incompetencia, la remita al juez nacional de sección, luego de resuelto el caso, a los fines de la decisión originaria del punto federal del pleito. Ello es así porque todos los jueces, de cualquier jerarquía y fuero (énfasis agregado), pueden interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponde —Fallos: 149-122 y otros— sin perjuicio de los recursos a que pueda haber lugar, incluso el extraordinario" (36). 7. De lo dicho se deriva que conforme al régimen de control judicial vigente en nuestro país quienes lo ejercen son, predominantemente, tribunales de justicia, cámaras de apelaciones y juzgados cuyos titulares deben tener el título de abogados, de modo que dicho control, entre otras características que lo distinguen, es predominantemente letrado (37). Pero ese principio no descarta la posibilidad de que el control de que se trata, en virtud de su amplitud, sea también ejercido por jueces legos, como eran los jueces de paz que funcionaban, con anterioridad a su provincialización, en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, y como lo son todavía los que forman parte del organigrama judicial de algunas provincias argentinas.

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Aunque este tipo de jueces tienen también el deber de ejercer el control de constitucionalidad, la experiencia acredita que rara vez esa atribución se concreta, circunstancia que obedece, entre otras razones, a la escasa significación de los asuntos que habitualmente se sustancian ante aquéllos; a la reducida intervención, en esas causas, de profesionales del derecho; a la deficiente cultura jurídica de los jueces legos y a la mínima trascendencia social de los fallos que dictan (38). Las precedentes consideraciones revisten empero marcada importancia en función de lo que luego se dirá acerca de una de las modalidades que presenta el arbitraje. 8. Demostrado que los árbitros —sean de derecho o de equidad— ejercen funciones jurisdiccionales y se encuentran habilitados para dirimir cualquier tipo de controversias que versen sobre derechos disponibles, cabe preguntar si, dentro de ese marco, tienen atribuciones para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes o de otros actos de gobierno involucrados en los casos concretos sometidos a su decisión, y aun cuando las partes hayan renunciado a los recursos judiciales. No existen a mi juicio razones válidas que se opongan a la respuesta afirmativa, y las que habitualmente se esgrimen en sentido contrario carecen de todo respaldo en el ordenamiento jurídico vigente. En primer lugar si, como se ha destacado, el laudo emitido en el juicio arbitral goza de evidente aptitud para adquirir eficacia de cosa juzgada, la tesis negativa conduciría a la conclusión —manifiestamente errónea— de que si una cuestión constitucional articulada en el trámite de dicho juicio no fuera decidida por los árbitros mediante el solo argumento de su incompetencia para hacerlo, aquélla no podría ser materia de pronunciamiento en un proceso posterior tramitado ante los jueces estatales. También se ha hecho hincapié en el carácter de orden público que cabe atribuir a la normativa constitucional, argumento que resulta desechable no bien se repara en el hecho de que el laudo se halla desprovisto de efectos fuera del contexto del caso específico que se resuelve, según acontece, por lo demás, con una sentencia dictada por un juez o un tribunal estatal, y de que, como es obvio, carece de todo efecto vinculante como lo pueden tener la doctrina legal establecida por un tribunal de casación y menos aún de la autoridad moral que se asigna a los precedentes de la Corte Suprema en materia constitucional (39) En virtud, asimismo, de que la Constitución Nacional configura el fundamento de validez de la totalidad de las normas jurídicas vigentes, con prescindencia de la naturaleza de las relaciones o situaciones jurídicas que regulan, no comporta óbice a las precedentes conclusiones la circunstancia de que los tribunales arbitrales tengan circunscripta su competencia a las cuestiones que pueden ser objeto de transacción, por cuanto los preceptos que conceptualizan ese género de cuestiones son válidas en tanto se adecuen, en su contenido y forma de creación, a las normas

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constitucionales. Demás está agregar que la declaración de inconstitucionalidad debe ser utilizada por los árbitros (de la misma manera que por los jueces estatales) con la mayor mesura, teniendo siempre en cuenta que tal pronunciamiento debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico, de modo que, en la duda, habrá de estarse por la constitucionalidad (40). 9. Apenas falta agregar que la atribución de que se trata pertenece tanto a los árbitros de derecho como a los amigables componedores, resultando irrelevante el hecho de que estos últimos deban fallar —como lo dispone el art. 769 del Cód. Procesal y normas provinciales concordantes— "según su saber y entender". Esta expresión normativa no debe empero entenderse en el sentido que los arbitradores estén facultados para prescindir de aplicar las normas jurídicas y, por ende, la ley fundamental, de modo que si el tribunal se compone de abogados y de otras personas carentes de ese título, la decisión de las causas debe tener como fundamento —como se expuso en el prólogo que encabeza el Reglamento del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio— en "el leal saber y entender de letrados, vale decir que deberán integrase con el saber y entender de hombres versados en derecho" o, según lo dispone el art. 633 del Código de Córdoba, en "razones de equidad (ex aequo et bono) moderando, según las circunstancias, el rigor de las leyes". Cabe por lo demás destacar que, en la mayor parte de los casos hasta ahora resueltos, dicho Tribunal se ha pronunciado expresamente en el tema de que se trata, en asuntos de equidad, sea a través de la resolución de excepciones de incompetencia o de laudos en uno de los cuales, por ejemplo, declaró la inconstitucionalidad de la aplicación retroactiva del decreto 704/2002 (Adla, LXII-C, 2934) —relativo al pago en moneda extranjera realizado con fondos del exterior— en tanto afectaba, en desmedro del art. 17 de la Constitución nacional, una transacción en la cual, con anterioridad, se pesificó, sin reservas, el pago del saldo de precio de un paquete accionario (41). III. El recurso extraordinario 10. De acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, en tanto el arbitraje voluntario implica una renuncia a la jurisdicción judicial en cuya cúspide se encuentra ese alto tribunal, es inadmisible el recurso extraordinario deducido contra el laudo arbitral (42). En razón de que tal doctrina es aplicable incluso ante el caso de que los árbitros hayan resuelto una cuestión constitucional, no cabe compartir la opinión conforme a la cual el recurso extraordinario sería admisible frente a la hipótesis de producirse graves errores o arbitrariedades en el pronunciamiento o a un supuesto de gravedad institucional (43). Corresponde, por consiguiente, acordar primacía a la voluntad de las partes que dispusieron, libremente, la renuncia a la intervención de un órgano judicial, cuya jurisdicción concluye con la que ejerce la Corte

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Suprema, aunque cabría eventualmente acceder al alto tribunal contra la sentencia judicial dictada con motivo de un limitado recurso de nulidad, cuya deducción es irrenunciable (Cód. Procesal, art. 760), o con la recaída a raíz de la acción de nulidad prevista contra el laudo de los amigables componedores (id. art. 771). Notas (1) "Trattato di diritto giudiziario civile italiano", 5ª ed., t. I, p. 618, Torino, 1892. (2) "La sentenza civile", p. 39, Torino, 1906. (3) "Principios de derecho procesal civil" (traducción Casais y Santaló), t. I, p. 143, Madrid, 1922. (4) "Diritto processuale civile», 1957, p. 364, 5ª ed., Pádova. (5) «Traité théorique et practique de procédure», t. VIII, p. 485, París, 1904. (6) «Jurisdicción y competencia», p. 149, Buenos Aires, 1941. (7) «Código de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Provincia de Mendoza interpretado por los tribunales, anotado y concordado», t. III, p. 271, Buenos Aires, 1938. (8) «Juicio arbitral», Córdoba, 1968. (9) «Código de comercio concordados», t. I, p. 560.

y

leyes

complementarias

comentado

y

(10) Últimamente esta corriente doctrinaria fue reivindicada en un voto del doctor Adolfo Vázquez, quien con motivo de la causa «Blanco, Guillermo y otro c. Petroquímica Bahía Blanca» (El Derecho, t. 174, p. 287, con un comentario de Jaime Luis Anaya y del suscripto), se pronunció en el sentido de que el arbitraje tanto voluntario como impuesto legalmente a los particulares para permitir la dilucidación de conflictos de intereses especiales, reviste carácter negocial y contractual, pudiendo considerárselo como un tránsito de la solución contractual a la judicial del litigio. Expresó asimismo que lo que se sustituye por los particulares es la sentencia, pero con la diferencia de que su función es privada y no pública, pues carece de los poderes jurisdiccionales. (11) Cfr. Barrios de Angelis, «El juicio arbitral», p. 85, Montevideo, 1956. En un fallo de la Ex Cámara Civil Primera de la Capital Federal (J.A., t. 19, p. 200). Alfredo Colmo, puntualizó, con indudable acierto, «que los árbitros no son mandatarios de las partes: son sus jueces», y agregó que «en un sentido muy amplio podrá verse un mandato en el árbitro, en cuanto se da mandato a éste para que juzgue. Pero ese mandato no es el del art. 1869 y ss. del Código: el árbitro no representa a quien lo nombró, sino a la justicia del derecho de éste; no es un representante, sino un funcionario y un juez».

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(12) «El arbitraje en el derecho español», p. 85, Barcelona, 1955. (13) Op. cit., p. 560. (14) «Commentario del codice e delle leggi di procedura civile», t. III, p. 51, Milano, 1923; «Manuale della procedura civile», t. II, p. 592, Milano, 1929. (15) «Diritto processuale civile», 2da. ed., p. 104, Napoli, 1910. (16) «Dell' arbitrato nel diritto processuale civile internazionale», p. 166, Palermo, 1908. (17) «L'esercizio privato delle funzione e dei servizi publici», p. 144, Milano, 1920. (18) «Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial», 2ª ed., t. VII, p. 51, Buenos Aires. (19) J.A., t. XI, p. 158. (20) «Naturaleza del proceso arbitral», en LL, t. 137, p. 968. (21) «Código procesal civil y comercial de la Nación anotado y comentado», t. IV, p. 821. (22) «Derecho procesal civil», t. I, p. 618, Buenos Aires, 1955. También en Fernandez - Gomez Leo, «Tratado de Derecho Comercial», t. I, p. 132. (23) En el trabajo mencionado en la nota 10. (24) «Códigos procesales civil y comercial y de la Provincia de Buenos Aires y la Nación, comentados y anotados», t. IX, p. 486. (25) «Conceptos fundamentales para una construcción del instituto arbitral», en Revista de Derecho Procesal (A), 1943-I, p. 154. (26) «Derecho procesal civil», t. I, p. 91, Buenos Aires, 1956. (27) «Derecho procesal civil», t. I, p. 208, Buenos Aires, 1982. (28) En El Derecho del 13 de agosto de 2002. También en «La adecuación del contrato», p. 114, La Plata, 1994. Ver también Morello y Kaminker, en «Contribución a la reforma del proceso arbitral», en El Derecho, t. 173, p. 883, donde expresan que «constitucionalmente, no se presta la justicia únicamente como modalidad monopólica del estado», porque «a través de esos métodos diferentes (aluden a la mediación, la conciliación y el arbitraje) también se resuelven, componen, arreglan o disuelven los conflictos y las controversias». (29) En el fallo de la CS citado en la nota 10. (30) A propósito de lo cual vale recordar que la Corte Suprema alude constantemente a la improcedencia del recurso extraordinario respecto de decisiones adoptadas «en el ámbito de la jurisdicción arbitral libremente

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pactada por las partes» (Ver, entre otros, Fallos: 247:312; 296:230; 302:1280, etc.). (31) Alude a tal conclusión, que no comparte, Reimundin, op. cit., p. 92. (32) Rocco, Ugo, op. cit., p. 89. En sentido similar Zanobini entiende que los poderes decisorios conferidos a los árbitros a través del compromiso — que es un caso de encargo judicial— constituyen poderes públicos derivados de la ley y no de los compromitentes, cuyo acuerdo funciona únicamente como presupuesto para conferir ex lege el mencionado tipo de encargo («L'esercizio privato delle funzione e dei servizi publici», nro. 144, Milano, 1920). (33) Según lo destaca Ibañez Frocham, («La jurisdicción», p. 177, Buenos Aires, 1972). (34) Alsina, «Tratado», cit. t. VII, p. 52. (35) Sagües, «Recurso extraordinario», 3ª ed., t. I, p. 106, Buenos Aires. A propósito de este sistema es del caso advertir que el tema constitucional reviste el carácter de una verdadera cuestión prejudicial, pues cuando la decisión de la causa depende de la definición de aquélla, se está frente a un supuesto de suspensión necesaria del proceso originario hasta tanto la Corte Constitucional se expida. Tal suspensión, por otra parte, puede verificarse en cualquier grado y estado del proceso (incluso en casación), aunque dicha contingencia se atenúa por la facultad discrecional del juez en el sentido de declarar «manifiestamente infundada» la excepción de ilegitimidad constitucional, o bien frente a la hipótesis de que el juez o tribunal de mérito considere que la causa puede resolverse por aplicación de una ley distinta a aquélla cuya legitimidad constitucional fue planteada (Calamandrei, «La legitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil», en «Estudios sobre el proceso civil» [trad. Sentís Melendo] t. III, p. 21.) (36) Fallos: t. 254, p. 437. (37) Sagües, op. cit., p. 109. (38) Sagües, op. cit., p. 110. (39) Morello, op. cit., en la nota 28. (40) CS, Fallos: 315-923; 312-2315, sus citas y otros. (41) V. R. M c. S. del 08/04/03. (42) Fallos, 255-13; 274-323: 298-230; 305-1365 y otros. La solución difiere, naturalmente, en los casos en que se trata de un arbitraje obligatorio o se cuestiona la constitucionalidad de éste. (43) Como lo entiende Morello, op. cit. en la nota 28. Asimismo, en el caso «Meller Comunicaciones S.A. UTE c. ENTEL (La Ley, 2003-B, p. 905), mientras la mayoría de los ministros de la Corte desestimó la queja por

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denegatoria del recurso extraordinario deducido contra la decisión del Tribunal Arbitral de Obras Públicas con fundamento en la irrecurribilidad judicial de aquélla conforme a lo dispuesto en los arts. 7° de la ley 12.910, 6°, 7° y 8° del decreto ley 11.511/47, su aclaratorio 4517/66 y en el decreto 1098/56, así como en el precedente de Fallos: 322:298 y sus citas, la minoría integrada por los Dres. Fayt, Petracchi y Belluscio se pronunció en sentido contrario apoyándose en el raciocinio consistente en que dicho Tribunal ejerce una jurisdicción arbitral obligatoria en la medida en que si bien la sumisión a aquélla es voluntaria para el contratista no lo es para el Estado Nacional, quien se ve compelido al arbitraje por su contraparte. Tal conclusión adolece de error en tanto omite ponderar el hecho de que el propio Estado Nacional otorgó, en el caso, carácter voluntario al arbitraje, razón por la cual, precisamente, se declaró, en el citado precedente de Fallos: 322:198, que carece de legitimación para cuestionar ese régimen. 42 Cfr. Alsina, op. cit., p. 47, aunque el fallo de la Corte Suprema nacional, citado en la nota 26 de esa obra, y que además sienta una doctrina que cabe considerar errónea, cuenta con otras motivaciones ajenas a las enunciadas en dicha nota. Véase, al respecto, el voto del Dr. Tomás Casares, también desacertado pero no en lo que atañe al alcance de la competencia arbitral. El art. 459 del código de Tucumán excluye del denominado "arbitraje voluntario" "las cuestiones de puro derecho" (inc. 1°). Si bien la norma es coherente con la regla establecida en el art. 444 conforme a la cual "en la Provincia no se reconocen más árbitros que los amigables componedores", no lo es el art. 466, inc. 1° del derogado código de esta provincia que imponía la sujeción al arbitraje de "las controversias entre personas que sean parientes en línea recta y en la colateral hasta el segundo grado", pues tales controversias podían involucrar, como era obvio, temas de puro derecho, o, en todo caso, cuestiones sin hechos controvertidos que correspondiera resolver, de acuerdo con el sistema vigente en dicha provincia, ex aequo et bono. 43 Fernández y Gómez Leo, Tratado teórico-práctico de derecho comercial, t. I, p. 143. 44 N. del A.: El profesor Palacio, en la revista LL (2004-D, 19) y LL Litoral (2004, junio, p. 489), bajo el título "Otra vez sobre el arbitraje y el control de constitucionalidad" comentó el fallo del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Rosario del 19 de noviembre de 2002 "T.T. c. B.B.". El texto de la glosa —íntegro— es el siguiente. I. En un arbitraje que se sustancia en el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Rosario, se incluyó, entre uno de los puntos de compromiso, "la declaración de inconstitucionalidad y no aplicación al contrato de compraventa celebrado entre la actora y la demandada... del bloque normativo" conformado, entre otras normas, por la ley 25.561... (ADLA, LXII-A, 44), el dec. 71/2002 (ADLA, LXII-A, 104) y muy especialmente los arts. 1° y 8° del decreto de necesidad y urgencia 214/2002 y arts. 1 y 2 del dec. 320/02 (ADLA, LXII-A, 117; LXII-B, 1647), así como las demás normas dictadas en

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consecuencia de las antes citadas, a los fines de que se respete íntegramente el contrato celebrado en moneda dólar". En razón de que la parte demandada articuló la incompetencia del Tribunal porque, a su juicio, el tema sería ajeno a las atribuciones de aquél, y revestiría carácter de orden público, el árbitro único doctor Efraín Hugo Richard desestimó la excepción mediante los argumentos que se leen en la resolución comentada y serán objeto de esta breve glosa. II. El doctor Richard empezó expresando, certeramente, que en el caso no se hallaba en tela de juicio una cuestión originariamente de orden público sino de una cuestión arbitrable como sin duda lo es el cumplimiento de un contrato de compraventa cuyo precio se pactó en dólares, requiriéndose la declaración de inconstitucionalidad de aquellas normas que, con posterioridad, alteraron esa cláusula contractual. El argumento es irreprochable, pues no se trataba de una cuestión que versara exclusiva y directamente sobre puntos regidos por la Constitución Nacional —en cuyo supuesto la competencia del fuero federal resultaría insoslayable en mérito a lo dispuesto en el art. 116 de la Constitución Nacional—, sino de un contrato de compraventa a cuyo cumplimiento en la moneda estipulada se opondrían, en desmedro del derecho constitucional de propiedad, las normas más arriba citadas. Pactado el arbitraje, por lo tanto, es evidente que si el tribunal arbitral no removía ese obstáculo no hubiese sido posible obligar el cumplimiento del contrato en la moneda acordada como precio. En segundo lugar, supuesta la indiscutible naturaleza jurisdiccional del arbitraje (1), el doctor Richard hizo hincapié en el hecho de que la declaración de inconstitucionalidad no se halla excluida del marco de la jurisdicción arbitral, pues rigiendo en nuestro país el sistema de control difuso de constitucionalidad, en cuya virtud todos los jueces con prescindencia de su grado o jerarquía, se hallan habilitados para formular esa declaración, no existe razón válida alguna para que los árbitros, en su carácter de jueces privados a quienes la ley dota, como decía Colmo (2), de idénticas potestades y funciones que los jueces oficiales (con excepción de la coertio y de la excecutio), se encuentren privados de esa facultad. Por último, pareciera que el árbitro interviniente en el caso consideró necesario, o al menos conveniente, la ulterior intervención judicial, "porque —expresó— sin perjuicio de los recursos propios contra el laudo arbitral, se abre la posibilidad de los recursos extraordinarios —en sede provincial y nacional— para remediar el supuesto agravio constitucional". Discrepo con la generalidad de tal conclusión, por cuanto —como lo tiene resulto reiteradamente la Corte Suprema— la sujeción voluntaria de las partes a la jurisdicción arbitral implica la renuncia a la jurisdicción judicial, e incluso al recurso extraordinario federal (3).

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Sólo configura excepción a ese principio el hecho de que las partes no hayan renunciado a los eventuales recursos que prevén la mayoría de los códigos vigentes, pues frente a tal supuesto el arbitraje viene a judicializarse, y tales impugnaciones deben dirigirse, no ya contra el laudo, sino contra lo resuelto como consecuencia de aquéllas. III. Con esta última salvedad, que pudo haber obedecido a la concurrencia, en el caso, de la excepción precedentemente señalada, vislumbro como una circunstancia auspiciosa que los tribunales arbitrales del país — siguiendo los precedentes del Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires— y aventando viejas prevenciones, resuelvan hallarse en condiciones de emitir pronunciamiento en los supuestos de inconstitucionalidad, como lo ha hecho el árbitro del Tribunal rosarino. Notas: (1) Palacio, "Arbitraje, control extraordinario", LL, 2003-F, 1184.

de

constitucionalidad

y

recurso

(2) C. 1ª Civ. Cap., JA, 19-250. (3) CSN, Fallos, 23:392; 255:13; 274:323; 302:1280; 305:1365 y muchos otros. 45 Cfr. boggiano, Aspectos internacionales en las reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en El Derecho, t. 90, p. 879; Palacio, Estudio de la reforma procesal civil y comercial, (L. 22.434), p. 71. 46 Cám. Civ. 2ª Cap., Jur. Arg., t. 43, p. 224. 47 Cfr. art. 23 del Reglamento del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. En contra, CNCom., sala B, LL, t. 120, p. 320; sala D, LL, 1979-A, p. 462. 48 Véase las normas citadas en la nota 38. 49 Alsina, Tratado, cit., t. VII, p. 41 y cita jurisprudencial de la nota 19; Rodríguez, Comentarios al código de procedimientos en materia civil y comercial de la Capital de la República, t. III, p. 224; Fassi, Código, cit., t. III, pp. 471 y 474, todos con fundamento en la renunciabilidad de la cosa juzgada. En contra Castro, Curso de procedimientos civiles, Buenos Aires, 1926/7, t. III, p. 320; Fernández y Gómez Leo, Tratado, cit., t. I, p. 142. El art. 473 del anterior código de Tucumán disponía que "después de dictada la sentencia queda el juicio terminado y no cabe su sometimiento a decisión de amigables componedores". 50 CPN, art. 737 y en idéntico sentido Buenos Aires, art. 775; Catamarca, art. 764; Chaco, art. 740; Chubut, art. 737; Entre Ríos, art. 766; Formosa, art. 772; La Pampa, art. 714; Misiones, art. 737; Neuquén, art. 764; Río Negro, art. 737; Salta, art. 766; San Juan, art. 730; San Luis, art. 764; Santa Cruz, art. 721; Santiago del Estero, art. 752. En sentido similar Córdoba, art. 602; Santa Fe, art. 416; Jujuy, art. 404, inc. 1°, aunque agregando en el inc. 2°, innecesariamente, que no pueden comprometerse en árbitros las

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cuestiones "que versen sobre disenso, nulidad de matrimonio, divorcio, estado civil de las personas, capacidad, validez y nulidad de testamento y, en general, aquéllas en que existe una prohibición legal". El art. 295 del código de Mendoza prescribe, por su parte, que "el arbitraje voluntario no procede sobre derechos indisponibles o cuando está interesado el orden público". 51 Pero la misma norma permite transigir sobre la pretensión resarcitoria del daño causado por un delito. 52 Salvo que la transacción sea a favor del matrimonio (norma citada en el texto), siempre que se trate, naturalmente, de un matrimonio existente y confirmable, o sea afectado de nulidad relativa. 53 Pero el art. 846 del Cód. Civil permite la transacción sobre intereses puramente pecuniarios anexos al estado de familia, con tal que este mismo no se vea afectado. Por su parte, el art. 847 del mismo código prohíbe reunir en un mismo acto ambos temas, es decir el principal referente al estado y el accesorio relativo a los beneficios patrimoniales emergentes de aquél. 54 Son en cambio susceptibles de arbitraje las cuestiones relativas a bienes privados del Estado siempre que medie autorización legal previa. 55 No existe impedimento, por el contrario, para que la transacción verse sobre alimentos ya devengados porque como dice De Gásperi "las rentas ya vencidas y no pagadas son atrasos destituidos del carácter de la verdadera deuda de alimentos"(De Gásperi - Morello, Tratado de derecho civil, t. III, De las obligaciones, p. 306). 56 El art. 459 del código de Tucumán dispone que "se exceptúan (del arbitraje) los siguientes casos: 1°) Las cuestiones de puro derecho; 2°) Las que versaran sobre el estado civil y la capacidad de las personas; 3°) Las referentes a los bienes públicos; 4°) Las que por cualquier causa requieran la intervención del Ministerio Público; 5°) Las que versaran sobre bienes de incapaces o ausentes, si no es con autorización judicial, previo conocimiento de causa; 6°) En general todos aquellos con relación a los cuales exista una prohibición de la ley". 57 Colombo, Código, cit., t. iv, p. 826. Acerca de las dudas doctrinarias particularmente derivadas de la prohibición de comprometer en árbitros las cuestiones que requieren la intervención fiscal y las relativas a la validez o nulidad de las disposiciones de última voluntad, véase Lazzaroni, Génesis y sentido del art. 768 del Código de Procedimientos en materia civil y comercial de la Capital Federal, en LL, t. 116, p. 1038. 56 El art. 459 del código de Tucumán dispone que "se exceptúan (del arbitraje) los siguientes casos: 1°) Las cuestiones de puro derecho; 2°) Las que versaran sobre el estado civil y la capacidad de las personas; 3°) Las referentes a los bienes públicos; 4°) Las que por cualquier causa requieran la intervención del Ministerio Público; 5°) Las que versaran sobre bienes de

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incapaces o ausentes, si no es con autorización judicial, previo conocimiento de causa; 6°) En general todos aquellos con relación a los cuales exista una prohibición de la ley". 57 Colombo, Código, cit., t. iv, p. 826. Acerca de las dudas doctrinarias particularmente derivadas de la prohibición de comprometer en árbitros las cuestiones que requieren la intervención fiscal y las relativas a la validez o nulidad de las disposiciones de última voluntad, véase Lazzaroni, Génesis y sentido del art. 768 del Código de Procedimientos en materia civil y comercial de la Capital Federal, en LL, t. 116, p. 1038. 58 Colombo, op. cit., p. 827. 59Tratado, cit., t. VII, p. 48. 60 Lo mismo que el derogado código de la Capital Federal sobre cuya base escribía Alsina, la mayor parte de los ordenamientos procesales vigentes en la actualidad determinan que la renuncia a los recursos no obsta a la admisibilidad del de nulidad fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos (v.gr., art. 760 del CPCCN), ninguna de cuyas causales, como se advierte, contempla la hipótesis de haberse comprometido sobre cuestiones prohibidas por la ley. Sólo hacía excepción el anterior código de Córdoba, cuyo art. 516, inc. 1°, lo erigía en motivo del mencionado recurso la nulidad del compromiso. En lo que concierne a los amigables componedores, la actual legislación, lo mismo que el antiguo código de la Capital Federal, sólo concede la acción de nulidad en los casos en que el laudo se pronuncie fuera del plazo o sobre puntos no comprometidos (v.gr., art. 771, del CPCCN), los que también son ajenos, como se advierte, a la nulidad del compromiso. 61 Id. Buenos Aires, art. 776; Catamarca, art. 765; Chaco, art. 741; Chubut, art. 738; Entre Ríos, art. 767; Formosa, art. 773; La Pampa, art. 715; Misiones, art. 738; Neuquén, art. 765; Río Negro, art. 738; Salta, art. 767; San Juan, art. 731; Santa Cruz, art. 722; Santiago del Estero, art. 763. En sentido similar Córdoba, art. 608. El art. 724 del anterior código de Corrientes establecía que no podían comprometerse en árbitros "las personas que no tienen aptitud legal para obligarse". 62 Cfr. Llambías, Tratado de derecho civil —Obligaciones—, t. III, p. 96, agregando que en la misma situación se encuentran los menores habilitados de edad aunque con la variante de que si no tienen cónyuge mayor de edad están sujetos a la necesaria autorización judicial; Fassi, Código, cit., t. III, p. 472; Palacio, Manual de derecho procesal civil, 5ª ed., t. II, p. 495; Ramacciotti, Compendio, cit., t. I, p. 909. 63 Id. Segundo párrafo de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 61. 64 El antecedente de la norma es el art. 253 del Proyecto Couture, que con mayor coherencia prescribe: "Para comprometer en árbitros se requiere

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facultad de disposición sobre los bienes que son objeto del compromiso. En los casos en que se requiere autorización judicial para realizar actos de disposición, también se requiere para comprometer en árbitros. Otorgada la autorización, no se requiere aprobación judicial del laudo dictado". 65 Colombo, Código, cit., t. iv, p. 835. 66 Llambías, Tratado, cit., p. 99. 67 Fassi, Código, cit., t. III, p. 473. 68 Galli, en Salvat - Galli, Tratado de derecho civil argentino — Obligaciones—, t. III, nro. 1864 a. 69 Llambías, op. cit., p. 101; Código civil anotado, t. II-A, p. 839. Si bien los arts. 839 y 1881, inc. 3°, del Cód. Civil aluden a la necesidad de un poder especial para transigir, lo que realmente requiere la ley es la existencia de un facultamiento expreso para ello que puede estar incluido en un poder concebido en términos generales (C. Nac. Civ., sala A, El Derecho, t. 49, p. 384; sala D, El Derecho, t. 4, p. 680). 70 Zannoni, en Belluscio - Zannoni, Código civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 3, p. 720; Llambías, Tratado, cit., p. 101; Código, cit., t. II-A, p. 821. 71 Llambías, Tratado, cit., p. 101, con cita de la opinión coincidente de Galli y Borda; Zannoni, en Belluscio - Zannoni, op. cit., p. 723. 72 Llambías, Tratado, cit., p. 102; Código, cit., t. II-A, p. 824. 73 Llambías, Tratado, cit., p. 102, donde agrega que "cuando los estatutos no autoricen al órgano representativo de la entidad para hacer transacciones sólo la asamblea será competente para decidir al respecto". Código, cit., p. 824. La Nación, las provincias y las municipalidades tienen, como personas jurídicas, plena capacidad de derecho para celebrar transacciones, pudiendo discutirse, solamente, si sus representantes han obrado o no dentro de sus facultades, lo que no implica una cuestión de capacidad sino de suficiencia de poderes (C 1ª Mar del Plata, El Derecho, t. 27, p. 741, y Jur. Arg., 968-III, p. 420). 74 Zannoni, en Belluscio - Zannoni, Código, cit., p. 724. 75 Zannoni, op. y loc. citados en la nota precedente; Llambías, Tratado, cit., p. 103; Código, cit., p. 824. 76 Llambías, Tratado, cit., p. 104; Código, cit., p. 825. 77 Llambías, Tratado, cit., p. 104; Código, cit., p. 825. 78 Llambías, Tratado, cit., p. 105 y citas de la nota 254; aunque aludiendo, con referencia al régimen vigente con anterioridad a la ley 19.551, a la autorización de la junta de acreedores.

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79 Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. III-A, p. 596 y las citas jurisprudenciales y doctrinarias contenidas en las notas 892 y 893. 80 Marienhoff, Tratado, cit., t. III-A, p. 599 y autores citados en la nota 899. 81 Fallos de la CSN, t. 235, p. 940 y precedente allí citado. Véase asimismo el precedente de Fallos de la CSN, t. 290, p. 458, respecto del arbitraje pactado en un contrato de obra pública que fue aprobado por ley. 82 Marienhoff, Tratado, cit., t. III-A, p. 603 y citas de las notas 901 y 903.

DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO IX INICIO DE CAPÍTULO XCV - LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y EL COMPROMISO CAPÍTULO XCV

LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y EL COMPROMISO SUMARIO: I. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA: 1483 Concepto. — 1484. Contenido. — 1485. Capacidad y personería. — 1486. Tiempo. — 1487. Forma. — 1488. Efectos. — 1489. Extinción. — II. EL COMPROMISO: 1490. Concepto. — 1491. Naturaleza. — 1492. Objeto y cuestiones excluidas. — 1493. Capacidad y personería. — 1494. Contenido. — 1495. Tiempo. — 1496. Forma. — 1497. Extinción. — 1498. Formalización judicial del compromiso.

I. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA (1)

1483. CONCEPTO 48

a) Denomínase cláusula compromisoria a la convención en cuya virtud las partes de un contrato disponen someter al arbitraje la totalidad o algunos de los conflictos que pueden suscitarse con motivo del cumplimiento de aquél. Como dice Barrios de Angelis, se trata de "un acuerdo expreso de voluntades que hace necesario el arbitraje para la resolución de un determinado género de conflictos futuros" (2). b) A diferencia del compromiso, que supone un conflicto ya producido y constituye el acto mediante el cual, como se verá más adelante, quedan definitivamente determinados los sujetos y el objeto del proceso arbitral, la cláusula compromisoria se limita a prever los conflictos que eventualmente pueden surgir de una determinada relación jurídica y a establecer la clase de proceso (arbitral) en el que aquéllos deberán decidirse (3). Implica, en otras palabras, una promesa que contraen los partícipes de la relación jurídica en el sentido de otorgar el compromiso arbitral cuando se suscite alguna diferencia emergente de esa relación, o, como bien se ha dicho, "el anuncio del compromiso, bien entendido que un anuncio vinculante, que liga a las futuras partes del arbitraje, y que, por ello, alcanza trascendencia de derecho también para terceros" (4). Tampoco debe confundirse la cláusula compromisoria con la llamada "convención preliminar de compromiso", pues mientras la primera defiere al arbitraje (que puede ser más de uno) un género determinado de conflictos futuros, la segunda —aunque raramente utilizada en la práctica— defiere al arbitraje uno o más conflictos actuales, es decir, ya suscitados (5). Corresponde asimismo puntualizar que la cláusula compromisoria configura un antecedente eventual, pero no ineludible, del compromiso, pues al margen de que aquélla resulta innecesaria en las hipótesis de arbitraje obligatorio legal, ningún obstáculo media en que las partes otorguen directamente el compromiso, en cuyo caso, dada la simultaneidad entre este acto y la mencionada cláusula, declarada la nulidad del laudo no es preciso el otorgamiento de un nuevo compromiso (6).

1484. CONTENIDO a) El contenido de la cláusula compromisoria se halla exclusivamente librado a la voluntad de las partes, quienes pueden pactar la jurisdicción arbitral respecto de todos los casos litigiosos que se planteen como consecuencia de la relación sustancial que las vincula, o limitarla a los que se refieran a aspectos específicos de esa relación (7). De allí que carezca de eficacia, por comportar una inadmisible renuncia genérica a la jurisdicción de los órganos estatales, la 49

cláusula en cuya virtud se someten al arbitraje todas las controversias posibles o las de determinada naturaleza que pueden surgir entre las partes (8). Tampoco es eficaz la cláusula pactada con anterioridad a la celebración del contrato sobre el cual ha de actuar, por la obvia razón de que lo accesorio no puede preceder a lo principal (9). b) De todas maneras, dado que la obligación de comprometer contenida en la cláusula compromisoria implica una renuncia al principio general del sometimiento de los conflictos a los jueces ordinarios, corresponde siempre interpretar el alcance de aquélla con criterio restrictivo (10). De allí que se haya decidido, v.gr., que aunque en el contrato de sociedad se haya estipulado la jurisdicción arbitral para resolver las diferencias suscitadas entre los socios, la demanda por remoción de administrador es de competencia de la justicia en lo comercial (11), o que si la cláusula compromisoria se estableció para "cualquier dificultad que se origine en el cumplimiento del contrato", la demanda por rescisión y pago de daños y perjuicios compete a la justicia ordinaria (12). c) Nada impide que, anticipándose al compromiso, las partes incluyan en la cláusula compromisoria la designación de los árbitros o amigables componedores e incluso el procedimiento y lugar donde el arbitraje se llevará a cabo. Ese tipo de estipulaciones, sin embargo, pueden ser modificadas de común acuerdo en oportunidad de suscribirse el compromiso (13). d) Es obvio, por último, que el contenido de la cláusula compromisoria no puede integrarse con las cuestiones que las leyes excluyen del arbitraje, a las que se hizo referencia supra, nro. 1481.

1485. CAPACIDAD Y PERSONERÍA a) Resultan desde luego aplicables, a la cláusula compromisoria, las normas y principios a que se hizo referencia, con carácter general, en el nro. 1482, al que cabe remitir. b) Corresponde empero destacar que no afecta la validez de la cláusula compromisoria el hecho de que haya sido estipulada por quien necesita autorización judicial o, en su caso, conformidad del cónyuge mayor o del curador para transigir, y por ende para comprometerse (como es, v.gr., el caso de los tutores o curadores respecto de los derechos de sus pupilos o el de los menores emancipados o inhabilitados judicialmente) (14) siempre, desde luego,

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que tales requisitos se cumplan con anterioridad a la celebración del compromiso arbitral. La misma consideración es sustancialmente extensiva al mandatario de una persona física o jurídica que recién obtiene, en la mencionada oportunidad, el poder especial o la facultad expresa requeridos por los arts. 839 y 1881, inc. 3°, del Código Civil. Si se trata de la cláusula compromisoria pactada por un incapaz de hecho, la celebración del compromiso una vez cesada la incapacidad expurga a aquélla del vicio de que adolecía en tanto se halla en juego una nulidad relativa y es por lo tanto viable la confirmación (arts. 1059 y sigtes., del Cód. Civil). La solución es distinta, naturalmente, si la cláusula fue estipulada por quien se hallaba afectado de una incapacidad de derecho.

1486. TIEMPO a) La cláusula compromisoria puede pactarse coetánea o posteriormente respecto del contrato principal, pero en ningún caso, según se ha visto en el nro. 1484, con anterioridad a la celebración de ese contrato. b) También se ha visto, en el nro. 1484, que cuando se pacta la sumisión al arbitraje de una controversia ya suscitada, el acto no configura, en rigor, una cláusula compromisoria, sino una convención preliminar de compromiso. Si, finalmente, se encuentra en trámite un proceso judicial, dicha convención puede celebrarse en cualquier momento anterior a aquél en el cual la sentencia haya adquirido eficacia de cosa juzgada (supra, nro. 1480).

1487. FORMA a) A diferencia de lo que ocurre con el compromiso, la eficacia de la cláusula compromisoria no se halla sujeta al cumplimiento de formas determinadas. Aunque por lo común integra el documento representativo de la relación jurídica sustancial eventualmente sometida a arbitraje, nada obsta a que se la establezca en una convención autónoma. De allí que el art. 736, párrafo segundo, del CPCCN disponga que "la sujeción ajuicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en un acto posterior" (15), si bien no mediaría inconveniente en que se la pactase en un documento independiente pero coetáneo con el contrato.

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b) El tema se halla relacionado con la prueba de la cláusula compromisoria. Algunos autores consideran que siendo dicha cláusula accesoria de otro contrato puede probarse por todos los medios admisibles para la prueba de éste, no siendo por lo tanto ineludible la forma escrita (16). Pero la solución, en nuestro derecho, debe ser distinta, no sólo porque las normas procesales — prevalentes en este aspecto— requieren implícitamente que la cláusula conste por escrito, sino también porque implicando aquélla, según se ha visto, una renuncia general de sometimiento a la jurisdicción judicial, cualquier otro medio de prueba conspiraría no sólo contra el criterio restrictivo que debe imperar en la materia (supra, nro. 1484) sino contra la seguridad de las partes y de los terceros (17). La conclusión precedente resulta aún más rigurosa cuando la cláusula se ha estipulado mediante acto separado.

1488. EFECTOS a) En tanto la cláusula compromisoria implica la institución de la obligación de comprometer (18) su efecto primordial consiste en el derecho que acuerda a cada uno de los contratantes, frente a la conducta renuente del otro, para exigir judicialmente la suscripción del compromiso y la constitución del órgano arbitral (19), ya que aquéllos han desplazado, por vía convencional, la competencia del órgano judicial a quien normalmente hubiese correspondido el conocimiento de las controversias eventualmente previstas (20). De ello se sigue, asimismo, que dicha cláusula puede ser invocada como fundamento de una excepción de incompetencia en el supuesto de que una de las partes, con prescindencia de la promesa que aquélla implica, demande a la otra ante un juez o tribunal estatal (21). Si el proceso incoado ante la jurisdicción estatal reviste carácter ejecutivo no cabe invocar como defensa, contra el progreso de la ejecución, una simple cláusula compromisoria, ya que ésta, en virtud de su naturaleza, no es conciliable con aquel tipo de proceso. En la hipótesis de que las partes hubiesen, en cambio, celebrado un compromiso relativo, v.gr., a la legitimidad del crédito, cabría la excepción homónima (art. 544, inc. 8°, del CPCCN) o, según los casos, las de litispendencia, incompetencia o inhabilidad de título. b) Se ha decidido que la circunstancia de que se haya pactado la sumisión al arbitraje no impide la petición y diligenciamiento de medidas cautelares previas ya que éstas, por su propia naturaleza, requieren necesariamente la intervención de un órgano judicial (22).

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No obstante es necesario distinguir, como se liará más adelante, entre el dictado de medidas cautelares y su posterior ejecución. Cabe en efecto reconocerá los árbitros la facultad de disponerlas como medio de asegurar la eficacia práctica del laudo, pero es necesario el auxilio de los jueces para ejecutarlas, siempre que resulte imprescindible para ello la utilización de la coacción.

1489. EXTINCIÓN a) En razón de que el derecho que confiere la cláusula compromisoria es renunciable, en el caso de interponerse la demanda ante un órgano judicial sin que el demandado oponga la excepción de incompetencia (23), aquélla debe reputarse extinguida. Puede ocurrir, empero, que el contrato que contiene la cláusula compromisoria genere más de una controversia en diversas circunstancias u oportunidades. De allí que la renuncia tácita derivada del hecho de no oponerse la excepción de incompetencia sólo tiene eficacia respecto de la controversia actual y no puede considerarse extensiva a otra u otras que surjan con posterioridad (24). Asimismo, la extinción del plazo estipulado para recurrir a la vía arbitral sin que las partes lo hayan hecho determina, correlativamente, la extinción de la cláusula compromisoria y aquéllas pueden hacer valer sus derechos ante la justicia ordinaria (25). b) Rescindido el contrato principal, se extingue, como es obvio, la cláusula compromisoria. Lo mismo ocurre si se opera la prescripción o se declara la nulidad de dicho contrato (26), pero no si se extingue el compromiso o se declara la nulidad del laudo arbitral (27). c) En el supuesto de que, en la cláusula compromisoria, las partes hubiesen designado a los árbitros y éstos, por cualquier motivo, no pudieren desempeñar sus funciones, aquélla también se extingue siempre que el nombramiento se haya estipulado como condición sine qua non de todo eventual arbitraje (28). d) Finalmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 134 de la ley 24.522 "la declaración de quiebra produce la inaplicabilidad de las cláusulas compromisorias pactadas con el deudor, salvo que antes de dictada la sentencia, se hubiese constituido el tribunal de árbitros o arbitradores" (o de amigables componedores), aunque la norma citada agrega que el juez puede autorizar al síndico para que, en casos particulares, pacte la cláusula compromisoria o admita la formación del tribunal arbitral. 53

II. EL COMPROMISO (29)

1490. CONCEPTO a) El compromiso arbitral es el convenio conforme al cual las partes especifican concretamente las cuestiones que se someten al arbitraje, designan a los árbitros o amigables componedores y determinan, eventualmente, ciertos requisitos del proceso arbitral. A diferencia de la cláusula compromisoria dicho acto supone la existencia de un conflicto actual, o sea ya suscitado, y delimita definitivamente los elementos subjetivos y objetivos del proceso arbitral, así como, generalmente a opción de las partes, las dimensiones de lugar, tiempo y forma dentro de las cuales se desarrollará el referido proceso. Asimismo configura, junto con la aceptación del encargo por parte de los árbitros, un ineludible presupuesto del tipo de proceso de que se trata (30). b) El compromiso puede ser consecuencia de una cláusula compromisoria, de una convención preliminar o de una prescripción legal que impone su otorgamiento. Pero aun en el supuesto de que no exista ninguna disposición contractual o legal previa, las partes pueden celebrar espontáneamente un compromiso arbitral incluso cuando la cuestión que pretendan someter al arbitraje integre el objeto de un proceso judicial en trámite. c) Desde el punto de vista procesal el principal efecto del compromiso consiste en la posibilidad de que se lo invoque como fundamento de una excepción de incompetencia o de litispendencia en un proceso de conocimiento, o de cualquiera de esas excepciones, o la de compromiso, si se trata de un proceso ejecutivo (31). En el ámbito del derecho sustancial, el compromiso produce, como efecto primordial, el de interrumpir el curso de la prescripción (32).

1491. NATURALEZA a) En sentido prácticamente unánime la doctrina caracteriza al compromiso arbitral como un contrato que se encuentra sujeto, como tal, a los requisitos de validez que en cuanto al consentimiento, a la capacidad, al objeto y a la causa exige el Código Civil, y que es susceptible de invalidarse por las mismas 54

causas previstas en ese ordenamiento (33). No obstante, la circunstancia de que los efectos del compromiso trasciendan al ámbito procesal explica que determinados aspectos de dicho acto, particularmente los relativos a la forma y al contenido, se hallen regulados en ordenamientos de esa clase (34). El hecho precedentemente señalado no basta para encuadrar al acto de que se trata dentro de la categoría de los denominados contratos procesales (35). Sin perjuicio de los argumentos oportunamente desarrollados para negar la distinción entre los actos procesales propiamente dichos y los negocios jurídicos procesales (de los que serían una especie los llamados contratos de ese tipo), cuadra entender que el compromiso es, sencillamente, un contrato de derecho privado, y que tal conclusión no puede resultar enervada por el hecho de que cualquiera de las partes lo presente en el proceso como fundamento de una excepción o en razón de que, frente a la actitud renuente de uno de los contratantes, el compromiso deba ser otorgado por el juez. En el primer caso, en efecto, se trata simplemente de un acto procesal de parte, y en el segundo de un contrato privado que se integra con una declaración de voluntad decisoria regida, como tal, por las normas procesales pero que no alcanza a configurar un verdadero contrato procesal. b) Importa añadir, sin embargo, que el arbitraje requiere, además, una segunda fase de carácter contractual que se halla representada por la aceptación del encargo hecha por los árbitros designados, ya que cualquiera sea la calificación jurídica que le corresponde (mandato, locación de servicios), de esa fase nace una relación en cuya virtud los compromitentes se hallan facultados para exigir a los árbitros la decisión de la controversia, y éstos tienen el derecho a exigir a los compromitentes el pago de sus honorarios (36).

1492. OBJETO Y CUESTIONES EXCLUIDAS Acerca de las cuestiones mencionadas en el epígrafe cabe remitir a las consideraciones respectivamente desarrolladas en los nros. 1398 y 1399.

1493. CAPACIDAD Y PERSONERÍA En relación con tales aptitudes corresponde remitir a lo dicho en el nro. 1400 y, en lo pertinente, a lo expuesto en el nro. 1403.

1494. CONTENIDO 55

a) Con excepción de los códigos de Jujuy, Mendoza y Santa Fe, los restantes ordenamientos procesales vigentes en la República distinguen, respecto de las cláusulas del compromiso arbitral, las obligatorias de las facultativas, y disponen que la omisión de cualquiera de las comprendidas en la primera de las mencionadas categorías determina la nulidad de aquel acto. Pese a no formular el referido distingo, también prevé esta última consecuencia el código de Santa Fe. b) Prescribe el art. 740, inc. 1°, del CPCCN, que el compromiso "deberá" contener "fecha, nombre y domicilio de los otorgantes" (37). Respecto del último de los requisitos mencionados, el código de Jujuy (art. 405, inc. 1°) alude al domicilio legal de los otorgantes, en tanto que los códigos de Mendoza (art. 296, inc. 2°) y Santa Fe (art. 419) exigen consignar tanto el domicilio real como el legal de aquéllos. Pero en razón de que el fundamento del requisito analizado consiste en facilitar el desarrollo del proceso arbitral y la práctica de las notificaciones (38) cabe considerar que aquél debe considerarse cumplido, en los términos del CPCCN y ordenamientos afines, con la mención de cualquiera de esos domicilios. El art. 740 del CPCCN exige, en el inc. 2°, que el compromiso contenga el "nombre y domicilio de los árbitros, excepto en el caso del art. 743" (39), o sea cuando éstos deban ser designados por los mismos árbitros o por el juez. El inc. 3° de la norma citada requiere asimismo que el compromiso contenga "las cuestiones que se sometan al juicio arbitral, con expresión de sus circunstancias" (40), o sea las pretensiones de ambos compromitentes adecuadamente delimitadas en sus aspectos objetivos (objeto y causa). El cumplimiento de este requisito puede empero obviarse cuando las cuestiones controvertidas hayan sido determinadas en una sentencia judicial, en cuya hipótesis basta remitirse a ella (41). En su inc. 4°, finalmente, el art. 740 del CPCCN erige en cláusula obligatoria del compromiso "la estipulación de una multa que deberá pagar, a la otra parte, la que dejare de cumplir los actos indispensables para la realización del compromiso" (42). La multa a que se refiere este precepto sólo es aplicable frente al incumplimiento, por cualquiera de las partes, de determinada actividad que los árbitros consideran absolutamente indispensable para el normal desarrollo del proceso arbitral, lo que ocurriría, v.gr., si alguno de los compromitentes rehusare, sin justa causa, poner a disposición de los peritos algún objeto a los fines de su examen. Aunque resulta sumamente dificultoso suministrar una regla de carácter general, en principio cabe descartar, como objeto de la sanción pecuniaria analizada, el incumplimiento de simples cargas al que la 56

ley imputa consecuencias específicas, según sucede, por ejemplo, ante la incomparecencia a absolver posiciones o a reconocer documentos (43). Corresponde a los árbitros determinar, en cada caso, la procedencia de la multa, así como aplicarla (44), debiendo interpretarse, aun respecto de los códigos que no lo digan expresamente, que aquélla se impone a favor de la parte contraria (45). Por último, aunque los ordenamientos procesales no lo mencionen en forma expresa, es obvio que, cualquiera sea el tipo de instrumento mediante el cual se documente el compromiso, constituye requisito esencial para la validez de aquél la firma de todos los interesados en la celebración del acto (arts. 988 y 1012 del Cód. Civil). Si bien, como se ha visto, los ordenamientos vigentes fulminan con la nulidad al compromiso que no contenga alguna de las cláusulas precedentemente examinadas, generalmente no prevén el alcance de aquella consecuencia. El art. 419 del código de Santa Fe prescribe que la "nulidad quedará subsanada si las partes no la oponen dentro de los cinco días de notificada la constitución del tribunal arbitral", y que "en caso de ser opuesta, resolverá el juez ordinario sin ninguna substanciación". Cabe empero observar que, por un lado, la norma parte de la base de que los árbitros fueron designados, pues de lo contrario no podría haberse constituido el tribunal, y que, por otro lado, si bien existen omisiones o defectos subsanables como son, v.gr., los referentes al domicilio de los otorgantes, no resulta posible la convalidación del compromiso si éste carece de la designación clara y precisa de las cuestiones sometidas a decisión arbitral (46). De allí, asimismo, que la regla consagrada en el código santafesino tampoco puede ser aplicable al CPCCN y ordenamientos procesales concordantes por razones de analogía con el principio contenido en el art. 170, párrafo segundo del mencionado código. El código de Mendoza resuelve la cuestión adecuadamente, pues el art. 296, tras enunciar los requisitos que debe reunir el compromiso, agrega que en el caso de omitirse algunos de ellos y siempre que estuviesen determinados o pudieren determinarse la cuestión o cuestiones litigiosas incumbe al juez, previa demanda por constitución del tribunal arbitral, completar el compromiso. c) Entre las cláusulas que las partes pueden convenir en el compromiso el art. 741 del CPCCN contempla, en el inc. 1°, "el procedimiento aplicable y el lugar en que los árbitros hayan de conocer y fallar", agregando que "si no se indicare el lugar, será el del otorgamiento del compromiso" (47). Con mayor 57

acierto, el art. 606, inc. 5°, del código de Córdoba acuerda a la mención del lugar del proceso arbitral el carácter de mención obligatoria. También constituye cláusula facultativa, en los términos del inc. 2° de la norma citada, "el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo" (48). En el supuesto de no fijarse plazo en el acto de compromiso, mientras la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes defiere su determinación al juez, otros, con mejor criterio, fijan, sin defecto de los convencionales, plazos legales computables desde la última aceptación de los árbitros (Córdoba, arts. 630 y 631; Tucumán, art. 462). El código de Mendoza, por su parte, incluye al plazo para laudar entre los requisitos que debe contener todo compromiso, siendo su omisión subsanable mediante el procedimiento más arriba recordado. Asimismo las partes pueden convenir, conforme a lo dispuesto en el art. 741, inc. 3°, del CPCCN, "la designación de un secretario, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 749" (49), en cuya virtud el nombramiento puede ser hecho por el juez, en el caso de mediar al respecto discrepancia entre las partes, o por los árbitros si éstas, en el compromiso, les hubiesen otorgado ese cometido. Otra cláusula facultativa consiste en la fijación de "una multa que deberá pagar la parte que recurra del laudo, a la que lo consienta, para poder ser oído, si no mediase la renuncia que se menciona en el inciso siguiente" (art. 741, inc. 4°, del CPCCN) (50). La aplicación de la multa supone, por un lado, la ausencia de renuncia a los recursos de apelación y nulidad, salvo, respecto de este último, los casos previstos en el art. 760, y es ajena, por otro lado, al resultado de la apelación (51) , siendo distinta la solución en los citados supuestos de nulidad y jugando el depósito del importe de la multa como requisito de admisibilidad de los mencionados recursos (52) (infra, nro. 1548). También se hallan facultadas las partes para convenir, en el compromiso, "la renuncia del recurso de apelación y del de nulidad, salvo los casos determinados en el art. 760" (53), es decir cuando el recurso de nulidad se funde en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo o sobre puntos que no fueron materia del compromiso. El art. 607, inc. 5°, del código de Córdoba, por último, dispone que puede además estipularse en el compromiso "cualquiera otra cláusula o condición no prohibida", lo que obviamente puede ocurrir aun cuando no exista norma legal alguna en ese sentido. Entre tales cláusulas o condiciones pueden figurar, por ejemplo, el monto máximo a percibir por los árbitros o amigables componedores en concepto de honorarios, el nombre de los árbitros que 58

reemplazarán a los titulares frente a las hipótesis de que cualquiera de éstos renunciara, se incapacitare o falleciere; etc.

1495. TIEMPO a) Ya se ha señalado que aun cuando no exista ninguna disposición contractual o legal previa, las partes se hallan facultadas para celebrar espontáneamente un compromiso arbitral, incluso en el supuesto de que la cuestión o cuestiones que pretenden someter a arbitraje integren el objeto de un proceso judicial en trámite (supra, nro. 1490). De allí que el art. 736 del CPCCN prescriba, en su párrafo inicial, que "toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el art. 737, podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste" (54), aunque oportunamente se aclaró que el compromiso es inadmisible respecto de cuestiones resueltas por sentencia que ha alcanzado eficacia de cosa juzgada (supra, nro. 1480). b) Si bien, con la limitación precedentemente indicada, el compromiso puede celebrarse durante el curso de cualquier instancia, el art. 764 precisa que "si el compromiso se hubiese celebrado respecto de un juicio pendiente en última instancia, el fallo de los árbitros causará ejecutoria" (55). El fundamento de esta norma estriba en la conveniencia de evitar el desarrollo de una eventual tercera instancia (56) que conspiraría, obviamente, con elementales razones de economía procesal. El precepto supone, por lo demás, la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, de manera que pueden ser objeto del compromiso no sólo los temas resueltos por aquélla sino también los oportunamente sometidos a la decisión del juez inferior. Pero si el compromiso se otorga con posterioridad a la presentación de la expresión de agravios el acto no puede comprender cuestiones que, conforme a los términos de esta última, fueron consentidas. La norma es asimismo extensiva a las instancias extraordinarias, con la misma limitación precedentemente señalada respecto del contenido del fallo de la cámara de apelaciones y de la fundamentación del recurso correspondiente. Finalmente, la disposición examinada no obsta a la eventual declaración de nulidad del laudo si concurre alguna de las causales previstas en los arts. 760 y 771 del CPCCN (infra, nros. 1547 y 1552), en cuyo caso, que trae aparejado la 59

nulidad del compromiso, las partes deben proseguir la instancia en el estado en que se encontraba cuando se sometieron al arbitraje (57).

1496. FORMA a) En lo que a este tema concierne, los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país pueden clasificarse sobre la base de que exijan indistintamente el instrumento público o el privado para todo tipo de arbitraje, distingan según se trate de juicio de árbitros o de amigables componedores, o requieran exclusivamente el instrumento público. b) El art. 739 del CPCCN se halla adscripto al primero de los sistemas mencionados en tanto prescribe que "el compromiso deberá formalizarse por escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento" (58). Las mencionadas formas rigen tanto si se trata de árbitros iuris o de amigables componedores (art. 767, inc. 2°, del CPCCN), lo que implica una modificación respecto del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, que descartaba en el primer caso la eficacia del instrumento privado (59). Cualquiera sea el tipo de documento utilizado, en razón de que la forma escrita se halla exclusivamente ordenada, resulta jurídicamente imposible probar la celebración del compromiso mediante otro medio probatorio diferente (art. 975 del Cód. Civil). En todo caso es requisito esencial del instrumento que documenta el compromiso la firma de las partes, aunque cabe reconocer la validez del instrumento firmado a ruego siempre que, eventualmente, pueda probarse la existencia del mandato (60). Los códigos de Córdoba (art. 605) y anterior texto del de Santa Fe (art. 418), orientados a aventar el planteamiento de cuestiones atinentes a la existencia y al otorgamiento del compromiso, disponen empero que "los que no saben leer ni escribir no pueden comprometerse en árbitros por instrumento privado", de manera que en tales casos es exigible la escritura pública o el acta judicial (61). Esta última debe extenderse ante el juez de la causa o ante aquél a quien hubiese correspondido su conocimiento según que el compromiso, respectivamente, se otorgue en cualquier instancia de un proceso pendiente o a raíz de una demanda por constitución de tribunal arbitral (62).

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c) El código de Tucumán responde en cambio al segundo de los sistemas más arriba mencionados, pues su art. 460 prescribe que "el compromiso arbitral se formulará por escritura pública, o por acta autorizada por el juez y el secretario, bajo pena de nulidad", erigiendo al otorgamiento de ese tipo de documentos en una formalidad ad solemnitatem cuya omisión, en consecuencia, afecta la existencia misma del acto (63). d) Según se ha visto, finalmente, el anterior código de Corrientes distinguía, en este aspecto, según se trate del juicio de árbitros o del de amigables componedores, pues mientras en el primer caso exigía el otorgamiento de escritura pública o el levantamiento de acta ante el juez y el secretario (art. 725), en el segundo permitía que el compromiso se formalizase en documento público o privado (art. 756). Actualmente, al menos, no median sin embargo razones que justifiquen este sistema.

1497. EXTINCIÓN a) El compromiso puede cesar en sus efectos, total o parcialmente, frente a la concurrencia de determinadas circunstancias explícita o implícitamente contempladas por la ley o que generan ese resultado a raíz de su propia naturaleza. No todos los ordenamientos procesales vigentes en el país, por otra parte, regulan expresamente el tema, de manera que ante tal hipótesis el intérprete debe desentrañar, en cada caso concreto, la incidencia que sobre la subsistencia del compromiso corresponde atribuir al hecho de que se trate. b) El art. 748 del CPCCN prescribe, en su inc. 1°, que "el compromiso cesará en sus efectos" "por decisión unánime de los que lo contrajeron" (64). Esta causal extintiva puede verificarse con anterioridad a la constitución del tribunal arbitral o durante el desarrollo del juicio, y puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando las partes, mediante documento público o privado revocan el compromiso, sea para sustituirlo por otro o bien con el objeto de dirimir privadamente sus diferencias o —tratándose de arbitraje voluntaria u obligatorio convencional— de someter éstas al conocimiento de los jueces estatales.

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Tácitamente, la causal examinada se configura frente a la realización de actos de los que surja la intención de revocar el compromiso, lo que ocurre particularmente cuando: 1°) Tratándose de arbitraje voluntario u obligatorio convencional uno de los compromitentes interpone demanda ante un órgano judicial y el demandado no opone la excepción de incompetencia o de litispendencia según sea el caso. 2°) Las partes desisten del juicio arbitral de común acuerdo o bien una de ellas desiste y la otra admite el desistimiento (65). Tales actitudes determinan la extinción del compromiso y dejan sin efecto el juicio con prescindencia de que se trate de un arbitraje voluntario o necesario aunque con la variante de que mientras en el primer caso los interesados pueden subordinar el desistimiento a la iniciación o reanudación del litigio ante los jueces ordinarios tal posibilidad les está obviamente vedada en la hipótesis de arbitraje obligatorio legal. 3°) Los compromitentes desisten de sus derechos transacción (67) o una conciliación.

(66)

, o celebran una

La extinción, en el supuesto examinado, puede también ser parcial, lo que ocurriría si las partes, dejando subsistente los términos del compromiso, se limitaran a acordar el reemplazo de los árbitros o amigables componedores. c) En su inc. 2°, el art. 748 del CPCCN erige en causal extintiva del compromiso "el transcurso del plazo señalado en el compromiso, o del legal en su defecto, sin perjuicio de la responsabilidad de los árbitros por daños e intereses, si por su culpa hubiese transcurrido inútilmente el plazo que corresponda, o del pago de la multa mencionada en el art. 740, inc. 4°, si la culpa fuese de alguna de las partes" (68). Corresponde advertir, sin embargo, que conforme al régimen instituido por el CPCCN sólo se halla previsto plazo legal para laudar en relación con los amigables componedores (art. 770) (infra nro. 1433) (69) pues respecto de los árbitros rige, a falta de estipulación efectuada por las partes en oportunidad de celebrar el compromiso, el que fije el juez atendiendo a las circunstancias del caso (art. 755 del CPCCN) (infra, nro. 1515) (70). Cabe, asimismo, la posibilidad de que los compromitentes, con anterioridad al vencimiento del plazo (convencional, legal o judicial), lo prorroguen de común acuerdo (71). d) Finalmente, conforme a lo dispuesto en el art. 748, inc. 3°, del CPCCN el compromiso también cesa en sus efectos "si durante tres meses las partes o los árbitros no hubiesen realizado ningún acto tendiente a impulsar el procedimiento" (72). 62

La causal contemplada en el inciso transcripto sólo puede configurarse, como es obvio, una vez aceptado el cargo por los árbitros o amigables componedores (73) y reconoce el mismo fundamento que la caducidad de la instancia (74) cuyos principios son analógicamente aplicables (75). En consecuencia, el plazo se computa desde la fecha de la última petición de las partes o resolución o actuación del tribunal arbitral que tenga por efecto impulsar el procedimiento (art. 311 del CPCCN), no opera en forma automática y puede ser declarada de oficio por dicho tribunal antes de que cualquiera de las partes realice un acto de impulso. e) En razón de su misma naturaleza, y al margen de su regulación expresa, tienen también efectos extintivos sobre el compromiso, entre otros hechos, la muerte, renuncia o impedimento de alguno o de todos los árbitros o amigables componedores (76), la pérdida de la cosa litigiosa; la reunión en una de las partes de los derechos que eran materia de controversia (77); la nulidad del compromiso o del laudo arbitral; y, naturalmente, el pronunciamiento de éste. f) La extinción del compromiso, finalmente, no trae necesariamente aparejada la extinción de la cláusula compromisoria ni impide, en todos los casos, el otorgamiento de un nuevo compromiso. Procede, por ejemplo, reclamar judicialmente la formalización de otro compromiso si el anterior se extinguió por el mero desistimiento del juicio, por el transcurso del plazo para laudar, por ausencia de impulso procesal o por nulidad del laudo, siempre, desde luego, que no se haya operado la prescripción. Pero aquella posibilidad se halla excluida frente al desistimiento del derecho, a la transacción, a la conciliación, a la confusión; etc. Interesa añadir que, en su caso, la extinción del compromiso no involucra necesariamente la obligación de otorgar uno nuevo, ya que ello puede no ocurrir cuando las partes se limitan a reemplazar a los árbitros o amigables componedores (78).

1498. FORMALIZACIÓN JUDICIAL DEL COMPROMISO a) Cuando, frente a la existencia de una cláusula compromisoria o de una disposición legal que imponga el arbitraje, alguna de las partes rehúse el otorgamiento del compromiso, corresponde demandar a aquélla judicialmente a fin de que se disponga el cumplimiento, in natura, de ese acto. La demanda se presenta entonces como el acto de iniciación de un proceso contencioso cuyo objeto se halla configurado por una pretensión de formalización (79), y es susceptible de conducir al pronunciamiento de una sentencia que imponga cumplimiento de una obligación de hacer cuyo carácter fungible permite que, 63

en sustitución de la parte renuente, el compromiso sea suscripto por el juez de la causa (80). b) Prescribe, sobre el punto, el art. 742 del CPCCN, que "podrá demandarse la constitución de tribunal arbitral, cuando una o más cuestiones deban ser decididas por árbitros", agregando que la demanda debe presentarse "con los requisitos del art. 330, en lo pertinente, ante el juez que hubiese sido competente para conocer en la causa" (81). En razón de contener dicha demanda una pretensión personal, la competencia territorial para conocer en ella corresponde, si se trata de arbitraje obligatorio convencional, al juez del lugar donde deba cumplirse el contrato que contiene la cláusula compromisoria, y en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en oportunidad de practicarse la notificación (v.gr. art. 5°, inc. 3°, del CPCCN). En la hipótesis de arbitraje obligatorio legal, en la que no existe dicha cláusula, son en principio aplicables las mismas reglas, aunque cualquiera sea el tipo de arbitraje de que se trate este tipo de competencia es siempre prorrogaba (v.gr. art. 1° del CPCCN) y cabe la posibilidad de su desplazamiento cuando sean varios los demandados y se esté en presencia de obligaciones indivisibles o solidarias, en cuyo supuesto el actor puede elegir al juez con competencia en el lugar del domicilio de cualquiera de aquéllos (v.gr. art. 5°, inc. 5°). En lo que concierne a la competencia por razón de la materia es menester atenerse a la naturaleza del contrato o relación jurídica que sea objeto de la controversia suscitada entre las partes. La demanda, como dice el art. 742, debe ajustarse, en lo pertinente, a los requisitos enumerados en el art. 330 del mencionado ordenamiento. Entre tales requisitos cobran particular interés, para el caso, los referentes a la causa y al objeto de la pretensión de formalización (incs. 3°, 4° y 6° de la norma mencionada), de manera que incumbe al actor, fundamentalmente, justificar en su caso la existencia de una cláusula compromisoria, el hecho de que se ha suscitado una concreta controversia, la resistencia del demandado a otorgar el compromiso voluntariamente (82) y sugerir la materia sobre la cual ha de versar ese acto, no siendo por lo tanto exigible la carga de señalar, con precisión, los puntos sobre los cuales deberán laudar los árbitros o amigables componedores (83) , pues aquéllos constituyen tema específico del compromiso a celebrarse, eventualmente, con posterioridad y con la intervención de la parte demandada o, en su defecto, con la del juez. Asimismo, el actor debe acompañar, naturalmente, toda la prueba documental que se encuentre en su poder, particularmente el contrato que contenga la 64

cláusula compromisoria. No cabe el ofrecimiento y la producción de otro tipo de pruebas (84), salvo la pericial caligráfica frente al evento de que, hallándose documentado el contrato en instrumento privado, el demandado niegue la firma que se le atribuye. c) Prescribe igualmente el art. 742 del CPCCN que presentada la demanda —y siempre, desde luego, que concurran los requisitos de admisibilidad de la pretensión verificables de oficio— "se conferirá traslado al demandado por diez días y se designará audiencia para que las partes concurran a formalizar el compromiso" (85). Tanto el plazo del traslado, que según se advierte coincide con el que preveía el derogado art. 486 respecto del proceso sumario, como el simultáneo señalamiento de una audiencia que se halla naturalmente condicionada a las posibles actitudes que puede adoptar el demandado, imprimen al proceso analizado carácter especial desde el punto de vista estructural, si bien se trata de un proceso de conocimiento plenario. Respecto de los códigos que, como los de Córdoba y Santa Fe no reglamentan sobre el tema un proceso específico, son aplicables las normas que regulan el proceso ordinario (86), en tanto que el código de Mendoza (art. 297) prevé la aplicación de las reglas referentes al proceso sumario. d) En razón de ser el examinado, según se dijo, un proceso plenario, contra la pretensión del actor el demandado puede interponer cualquier tipo de negociaciones o de excepciones, sean perentorias o dilatorias. Incluso cabe, por lo tanto, la deducción de cualquiera de las excepciones previas que enumera, v.gr., el art. 347 del CPCCN, y obviamente, de todas aquellas defensas orientadas a desvirtuar la fundabilidad o mérito de la pretensión, como son, por ejemplo, las referentes a la existencia o validez de la cláusula compromisoria (87), a la inexistencia de una concreta controversia que justifique la constitución del tribunal (88), etc. e) En consecuencia, el procedimiento a observar con posterioridad al plazo del traslado a que alude el art. 742 del CPCCN depende de que el demandado no comparezca, se allane sin reservas a la pretensión, oponga excepciones previas allanándose a todo evento o deduzca defensas contra el fondo de la pretensión. En el primer supuesto no procede la declaración de rebeldía y en la audiencia fijada deben tenerse como puntos de compromiso los fijados por la parte actora y el juez designar de oficio a los árbitros o amigables componedores, suscribiendo el acta respectiva junto con aquélla. En ausencia de la parte actora, debe entenderse que no cabe otra solución que no sea la de tenerla por desistida de la demanda (89), ya que aquella actitud imposibilita toda función por parte del juez. 65

En el segundo caso la audiencia se celebra con la presencia de ambas partes, pero si éstas "concordaren en la celebración del compromiso, pero no sobre los puntos que ha de contener, el juez resolverá lo que corresponda" (art. 742, párrafo final del CPCCN) (90). Aunque la norma no lo diga, el mismo procedimiento debe observarse si no media conformidad recíproca entre las partes acerca de la persona de los árbitros propuestos. En el tercer caso la audiencia no puede naturalmente llevarse a cabo hasta tanto no recaiga resolución definitiva respecto de las excepciones previas, e incluso cabe la posibilidad de que se disponga el archivo del expediente o se tenga al actor por desistido del proceso (v.gr. art. 354, incs. 1° segunda parte, 2°, 3° segunda parte y 4° párrafo segundo del CPCCN). En el último de los casos anteriormente mencionados, el art. 742 del CPCCN distingue según que la oposición formulada por el demandado a la constitución del tribunal arbitral sea fundada o infundada, disponiendo, respecto de la primera hipótesis, que "el juez así lo declarará, con costas, previa sustanciación por el trámite de los incidentes, si fuere necesario" (párrafo cuarto) (91) y, en relación con la segunda, que "el juez proveerá por la parte que incurriere en ella, en los términos del art. 740" (92), es decir suscribiendo en su lugar el compromiso arbitral y designando al árbitro o árbitros. Aunque la redacción de tales preceptos no es suficientemente clara e incluso puede resultar contradictoria, una razonable interpretación conduce a argumentar que, siempre que medie resistencia del demandado al otorgamiento del compromiso, el juez se halla facultado para rechazarla de plano si resulta manifiestamente inadmisible, y que, en caso contrario, con carácter previo a la decisión final que haga o no lugar a la oposición puede aplicar a la cuestión el trámite de los incidentes, lo que implica conferir traslado al actor y recibir, en su caso, la prueba propuesta por una o ambas partes. Tanto esta decisión como la que desestima in limine la oposición son apelables: la primera por la parte que resulte vencida y la segunda, desde luego, sólo por el demandado (93). El mismo procedimiento es sustancialmente aplicable a los códigos que no instituyen para el caso un proceso especial, aunque con las variantes derivadas del plazo dentro del cual corresponde oponer, en su caso, las excepciones de previo pronunciamiento, y de la inexistencia de normas que impongan la fijación de la audiencia simultánea con la concesión del traslado de la demanda. f) Cualquiera sea el contenido de la resolución, ésta, una vez firme, adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material.

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NOTAS CAPITULO XCV 1 Alsina, Tratado, cit., t. VII, p. 29; Andrioli, Sul preliminare di clausola coinpromissoria, en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1946-11, p. 88; Arazi - Rojas, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, t. III, p. 603; Barrios de Angelis, El juicio arbitral, cit., pp. 35, 205 y 374; Costa, Manuale di diritto processuale civile, cit., p. 82; Chiovenda, Principios, cit., t. I, p. 140; d'Onofrio, Commento al Códice di Procedura Civile, t. II, p. 470; Fernández y Gómez Leo, Tratado teóricopráctico de derecho comercial, cit., t. I, p. 137; Glasson, Précis théorique et pratique de procédure civile, cit., t. II, p. 911; guasp, El arbitraje en el derecho español, cit., p. 77; Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, cit., t. I, p. 646; Morales Molina, Curso de derecho procesal civil, cit., p. 443; morel, Traité élémentaire de procédure civile, cit., p. 547; Mortara, Commentario del códice e delle leggi di procedura civile, cit., t. III, p. 89; Palacio, Manual, cit., 16ª ed., p. 901; Redenti, Diritto processuale civile, cit., t. III, p. 461;Profili pratici del diritto processuale civile, cit., p. 190;El compromiso y la cláusula compromisoria, cit., Satta, Diritto processuale civile, cit., p. 635;Contributo alla dottrina dell'arbitrato, cit., p. 43; Torralba, Eficacia del compromiso preliminar de arbitraje, en Revista de Derecho Inmobiliario(E), 1966, p. 309. 2 Op. cit., p. 36.

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3 Cfr. Mortara, op. cit., p. 97; Morel, op. cit., p. 547. La designación precisa de los árbitros, la definición del objeto del litigio y el plazo para dictar el laudo son requisitos del compromiso y no de la cláusula compromisoria (CApel. CC, Paraná, Sala I, LL, Rep. xxxix, 1979, [J-Z] p. 1259, nro. 3). 4 Guasp, op. cit., p. 79. 5 Barrios de Angelis, op. cit., p. 379. A pesar de no ser frecuente en la práctica, un caso de convención preliminar de compromiso fue el decidido por la C1ª CC, La Plata (Jur. Arg., 1945-1, p. 494) en el cual se expresó que "el convenio celebrado entre actor y demandado en una audiencia de conciliación, en el cual se obligan a otorgar compromiso arbitral respecto de la cuestión litigiosa, difiriendo para una oportunidad posterior 'la especificación de plazos, nombre de los árbitros y otras circunstancias que estimen de interés', constituye un verdadero contrato que no puede ser dejado sin efecto por la voluntad unilateral de las partes y cuyo cumplimiento puede ser judicialmente exigido". 6 Cfr. Alsina, op. cit., p. 31. 7 Cfr. Morales Molina, op. cit., p. 443. d´Onofrio opina, refutando con acierto la tesis de Andreoli, que las controversias de origen extracontractual no pueden ser objeto de la cláusula compromisoria sino del compromiso (Commento, cit., t. II, p. 478). 8 Chiovenda, Principios, cit., t. I, p. 149; d´Onofrio, Commento, t. II, p. 478; Alsina, op. cit., p. 35; Guasp, op. cit., p. 91. 9 Morales Molina, op. cit., p. 444, aunque no es convincente la opinión de este autor en el sentido de que carece de eficacia la cláusula pactada una vez surgida la disputa, pues en tal hipótesis cabe hablar, como se ha expresado en el texto, de convención preliminar de compromiso. 10 CNCom., sala A, LL, 1978-C, p. 172; sala B, LL, t. 72, p. 163; sala C, El Derecho, t. 1, p. 378; sala D, LL, 1977-D, p. 704, (34.445-S), Jur. Arg., 19771, p. 590 y El Derecho, t. 70, p. 144. Pero se ha decidido que frente a la amplitud de la cláusula contractual que prevé la intervención de los amigables componedores y su decisión en toda divergencia que se suscite entre los socios, ya sea sobre la interpretación del contrato como asimismo respecto de la marcha y conducción de los negocios sociales, disolución o liquidación de la sociedad o cualquier otro asunto, resulta inaplicable la restricción de la competencia arbitral sobre la base del derogado art. 448 del Código de Comercio, debiendo admitirse la excepción de incompetencia opuesta a la pretensión de rendición de cuentas promovida por el actor contra el socio gerente (CNCom., sala A, El Derecho, t. 72, p. 644). 10 CNCom., sala A, LL, 1978-C, p. 172; sala B, LL, t. 72, p. 163; sala C, El Derecho, t. 1, p. 378; sala D, LL, 1977-D, p. 704, (34.445-S), Jur. Arg., 19771, p. 590 y El Derecho, t. 70, p. 144.

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Pero se ha decidido que frente a la amplitud de la cláusula contractual que prevé la intervención de los amigables componedores y su decisión en toda divergencia que se suscite entre los socios, ya sea sobre la interpretación del contrato como asimismo respecto de la marcha y conducción de los negocios sociales, disolución o liquidación de la sociedad o cualquier otro asunto, resulta inaplicable la restricción de la competencia arbitral sobre la base del derogado art. 448 del Código de Comercio, debiendo admitirse la excepción de incompetencia opuesta a la pretensión de rendición de cuentas promovida por el actor contra el socio gerente (CNCom., sala A, El Derecho, t. 72, p. 644). 11 CNCom., sala C, El Derecho, t. 1, p. 568. 12 Cám. Com. Cap., Jur. Arg., t. 76, p. 399. 13 Mattirolo, Trattato, cit., p. 649; Redenti, Diritto processuale civile, cit., t. iii, p. 462. 14 Cfr. Barrios de Angelis, El juicio arbitral, cit., p. 375; Guasp, El arbitraje, cit., p. 89. 15 Id. Buenos Aires, art. 774; Catamarca, art. 763; Chaco, art. 739; Chubut, art. 736; Entre Ríos, art. 765; Formosa, art. 771; La Pampa, art. 713; Misiones, art. 736; Neuquén, art. 763; Río Negro, art. 739; Salta, art. 765; San Juan, art. 730; Santa Cruz, art. 720; Santiago del Estero, art. 751; Tierra del Fuego, art. 710. 16 En ese sentido Mattirolo, op. cit., t. 1, p. 674; Morel, op. cit., p. 548; Alsina, op. cit., t. VII, p. 37; Barrios de Angelis, El juicio arbitral, cit., p. 374. En contra Mortara, Commentario, cit., t. III, p. 98. 17 Cfr. Morales Molina, op. cit., p. 444. 18 Y no una carga como entiende Barrios de Angelis, op. cit., p. 379. (Véase la nota 8 del capítulo precedente). 19 Mientras no se dilucide el conflicto de intereses suscitado entre el socio y la sociedad, ésta no puede partir de la base de que aquél ha dejado de serlo, de manera que al socio le asiste el derecho pactado de que el conflicto planteado sea esclarecido en contienda derivada a un tribunal privado (CApel. CC Rosario, sala I, LL, Repertorio XLI, 1981, [J-Z], p. 1825, nro. 3). 20 "Los efectos de la cláusula compromisoria —dice agudamente Barrios de Angelis— no se agotan en un solo arbitraje; prosiguen hasta que se extinga la posibilidad de los conflictos derivados de la relación jurídica que contempla"(El juicio arbitral, cit., p. 378). 21 C. Nac. Civ., sala A, El Derecho, t. 69, p. 393. 22 C1ª Apel. Mar del Plata, El Derecho, t. 14, p. 592. 23 C. Nac. Civ., sala B, LL, 1975-C, p. 26; sala D, El Derecho, t. 15. p. 677.

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24 Mattirolo, Trattato, cit., t. I, p. 651. 25 D'onofrio, op. cit., t. II, p. 478. 26 Alsina, op. cit., t. VII, p. 38. 27 Alsina, op. cit., t. VII, p. 38. 28 Cfr. CNCom., sala A, Jur. Arg., 1955-1, p. 427. 29Alsina,Tratado, cit., t. VII, p. 39; Barraquero, Del compromiso de árbitros; Barrios de Angelis, El juicio arbitral, p. 193; Colombo, Código procesal civil y comercial de la Nación anotado y comentado, t. IV, p. 825; Costa, Manuale, cit., p. 92; Chiovenda, Principios, cit., t. I, p. 140; d´Onofrio, Commento, cit., t. XI, p. 477; Fassi, Código procesal civil y comercial de la Nación comentado, anotado y concordado,1.111, p. 473; Fenochietto y Arazi, Código procesal civil y comercial de la Nación comentado y concordado, t. 3, p. 512; Fernández y Gómez Leo, Tratado, cit., t. I, p. 138; Garsonnet y Cezar - Bru, Traité théorique et pratique de procédure, París, 1904, t. 8, p. 355; Glasson, Précis, cit., t. II, p. 905; Guasp, El arbitraje, cit., p. 115; Kisch, .Elementos de derecho procesal civil (trad. Prieto Castro), 2° ed., p. 411; Lugo, Manuale di diritto processuale civile, Milán, 1955, p. 374; Mattirolo, Trattato, cit., t. I, p. 618; Morales Molina, Curso, cit., p. 443; Morel, Traité, cit., p. 544; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos procesales, cit., t. IX, pp. 495 y 515; Mortara, Commentario, cit., t. III, p. 50; Palacio, Manual, cit., 5° ed., t. II, p. 498; Podetti, Código de procedimientos en materia civil y comercial de la provincia de Mendoza, Buenos Aires, 1937, t. III, p. 272; Prieto Castro, Derecho procesal civil, t. II, p. 220; Ramacciotti, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 905; Redenti, Diritto processuale civile, t. III, p. 461; Profüi pratici, cit., p. 190; El compromiso, cit., rodríguez, Comentarios al código de procedimientos en materia civil y comercial de la Capital de la República Argentina, 2ª ed., Barcelona, 1915, t. III, p. 226; Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil (trad. Ángela Romera Vera), t. II, p. 586; Satta, Diritto processuale civile, p. 635; Silvamelero, El compromiso, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1932, t. 161, p. 427. 30 Barrios de Angelis, op. cit., p. 202. 31 En el supuesto de que se hayan opuesto otras excepciones, las que se mencionan en el texto deben ser siempre resueltas previamente (v.gr., art. 353, del CPCCN). 32 Cfr. Alsina, Tratado, cit., t. VII, p. 41, aclarando, correctamente que la interrupción queda sin efecto en caso de extinción del compromiso o de nulidad del laudo arbitral. Barrios de Angelis, por el contrario (op. cit., p. 201), entiende que el compromiso constituye sólo una circunstancia suspensiva de la prescripción en tanto las partes, mientras no retiren conjuntamente su adhesión al régimen procesal arbitral están impedidas de recurrir al proceso judicial y el actor se encuentra en la imposibilidad

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jurídica de promover la acción puesto que, una vez deducida, cabe que se le oponga la excepción de compromiso. Pero esta conclusión pierde fuerza persuasiva no bien se repara en la circunstancia de que la mentada imposibilidad no es absoluta sino contingente. El art. 3988 del Cód. Civil otorga efecto interruptivo de la prescripción al compromiso hecho en escritura pública y mediante el cual se sujeta la cuestión de la posesión o propiedad a juicio de árbitros. Se trata de una norma superflua y además errónea en tanto exige el requisito de la escritura pública. 33 Véase, entre otros, Glasson, op. cit., t. II, p. 905; Garsonnet y Cézar Bru, op. cit., t. 8, p. 355; Morel, op. cit., p. 544; Guasp, op. cit., p. 115; Redenti, Diritto processuale civile, t. III, p. 449; Prieto Castro, op. cit., t. II, p. 220; Alsina, Tratado, cit., t. VII, p. 40; Fernández y Gómez Leo, Tratado, cit., t. I, p., 138; Spota, Instituciones de derecho civil —Contratos—, t. 1, p. 94. Siguiendo la opinión de Carnelutti, para quien no existiendo en el compromiso una interdependencia sino una unidad de las causas entre las partes, Barrios de Angelis (op. cit., p. 200) sostiene que, desde el punto de vista estructural, aquel acto no es un contrato sino un acuerdo. Nuestra doctrina civilista, coincidente con la italiana, distingue entre contrato y acuerdo según se trate, respectivamente, de la creación de una norma jurídica individual o de la generación de normas jurídicas generales regulando —como apunta López de Zavalía(Teoría de los contratos. Parte general, Buenos Aires, 1971, p. 21) —. "Un resultado abstracto para todos los casos que en el futuro lleguen a caer en sus previsiones". En sentido concordante Spota, Instituciones, cit., t. I, p. 107. 34 Cfr. Prieto Castro, op. cit., t. II, p. 220. 35 Así lo entiende Chiovenda (Principios, cit., t. I, p. 140), quien destaca que los contratos procesales —cuyo campo reconoce como "limitadísimo"— tienen como contenido la reglamentación convencional del proceso (v.gr., pactum de foro prorrogando) o la renuncia de derechos que se hacen valer mediante aquél (v.gr. pactum denon petendo, compromiso). 36 Guasp, op. cit., p. 117. En sentido concordante véase Redenti, Diritto processuale civile, t. III, pp. 449 y 462. 37 Id. Buenos Aires, art. 778, inc. 1°; Catamarca, art. 767, inc. 1°; Chaco, art. 743, inc. 1°; Chubut, art. 740, inc. 1°; Entre Ríos, art. 769, inc. 1°; Formosa, art. 775; La Pampa, art. 717, inc. 1°; Misiones, art. 740, inc. 1°; Neuquén, art. 767, inc. 1°; Salta, art. 769, inc. 1°; San Juan —con variantes —, art. 734, inc. 1°; San Luis, art. 767, inc. 1°; Santa Cruz, art. 724; inc. 1°; Santiago del Estero, art. 755, inc. 1°; Tierra del Fuego, art. 714. En lo que concierne a tales requisitos el anterior código de Corrientes sólo exigía la mención de "los nombres de los otorgantes" (art. 726, inc. 1°), el de Córdoba la fecha del otorgamiento del compromiso y el nombre de los otorgantes (art. 606, incs. 1° y 2°) y el de Tucumán el lugar y fecha de otorgamiento y los nombres de los otorgantes (art. 461, incs. 1° y 2°). Aparte del nombre y domicilio de los otorgantes, requieren la consignación de la fecha del compromiso los códigos de Jujuy (art. 405, inc. 1°) y Santa

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Fe (art. 419), exigiendo además, el de Mendoza, la mención del lugar (art. 296, incs. 1° y 2°). 38 Cfr. Colombo, Código, cit., t. IV, p. 837. 39 Id. mismo inciso de las normas provinciales citadas en el párrafo primero de la nota 37. En sentido similar Córdoba, art. 606, inc. 3°; Jujuy, art. 405, inc. 2°; Mendoza, art. 296, inc. 4°; Santa Fe, art. 419; Tucumán, art. 461, inc. 2°. 40 Id. mismo inciso de las normas provinciales citadas en el párrafo primero de la nota 37. En sentido similar Córdoba, art. 606, inc. 4°; Jujuy, art. 405, inc. 3°; Mendoza, art. 296, inc. 3°; Santa Fe, art. 419; Tucumán, art. 461, inc. 3°. 41 Alsina, op. cit., t. VII, p. 44 y fallos citados en la nota 23; Fassi, Código, cit., t. III, p. 475 y autores citados en la nota 1. Véase asimismo Caravantes, op. cit., t. 2, p. 496, donde expresa que el negocio sometido a juicio arbitral resulta adecuadamente designado y delimitado si las partes declaran comprometer acerca de un litigio suscitado entre ellas y que consta en los escritos del pleito que concluyen mediante el compromiso o en otros documentos que individualizan. 42 Id. mismo inciso de las normas provinciales citadas en el párrafo primero de la nota 37. En sentido concordante Jujuy, art. 405, inc. 5°; Mendoza, art. 296, inc. 5°. 43 Cfr., en líneas generales, Alsina, Tratado, cit., t. VII, p. 4, aunque no es convincente la afirmación de que la falta de presentación de un documento, cuando los árbitros así lo acordasen, pueda reputarse en términos generales un acto comprendido en la norma que se cita en el texto. Véase asimismo Rodríguez, Comentarios, cit., t. 3, p. 228, donde señala que no debe entenderse por trabas opuestas al desempeño de los árbitros "la resistencia a dar aquellos datos o a practicar aquellos actos que importen suministrar pruebas al litigante contrario sobre hechos que determinen sus derechos, porque nadie está obligado a procurar justificativos a la parte con quien litiga". En sentido sustancialmente concordante expresa Colombo (Código, cit., t. IV, p. 838) que la medida tiende a que "el compromiso tenga plena ejecución" y "se refiere a los actos que dependen de la exclusiva actividad de la parte, no pueden ser suplidos por la aplicación de la judicatura de los preceptos de la ley, y que si no se cumplieren tendrían por resultado malograr la constitución y substanciación del juicio arbitral". 44 Rodríguez, op. cit., t. 3, p. 228. 45 Rodríguez, op. y loc. citados en la nota precedente. 46 Con fundamento en lo prescripto por el art. 801 del derogado código de la Capital Federal con referencia al juicio de amigables componedores, y en cuya virtud todo defecto del compromiso queda subsanado si no se lo ataca antes del laudo, Alsina entendía que siendo ese criterio extensivo al

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juicio de árbitros iuris, a través de tal conducto era posible subsanar la nulidad producida por omisiones de cláusulas obligatorias. Esta tesis, como se percibe, no alcanza a levantar la objeción que se formula en el texto frente a la hipótesis de que en el compromiso no se hayan precisado las cuestiones a decidir por los árbitros. 47 Id. Buenos Aires, art. 779, inc. 1°; Catamarca, art. 768, inc. 1°; Chaco, art. 744, inc. 1°; Chubut, art. 741, inc. 1°; Entre Ríos, art. 770, inc. 1°; Formosa, art. 776; La Pampa, art. 718, inc. 1°; Misiones, art. 741, inc. 1°; Neuquén, art. 768, inc. 1°; Salta, art. 770, inc. 1°; San Juan —con variantes —, art. 734, inc. 1°; San Luis, art. 768, inc. 1°; Santa Cruz, art. 725, inc. 1°; Santiago del Estero, art. 776, inc. 1°; Tierra del Fuego, art. 715, inc. 1°. En sentido concordante Corrientes, art. 741, inc. 3°; Córdoba, art. 606, inc. 4°; Mendoza, art. 296, inc. 6°. 48 Id. mismo inciso de las normas provinciales citadas en la nota precedente. En el mismo sentido Córdoba, art. 607, inc. 1°; Jujuy, art. 405, inc. 4°; Mendoza, art. 296, inc. 6°; Tucumán, art. 462 49 Id. mismo inciso de las normas provinciales citadas en la nota 47. En igual sentido Jujuy, art. 405, inc. 6°. 50 Id. mismo inciso de las normas provinciales citadas en la nota 47. En sentido concordante Córdoba, art. 607, inc. 2° y Corrientes, art. 741 inc. 4°. 51 Es asimismo válida la cláusula compromisoria según la cual la parte que se alce contra el fallo de los amigables componedores o plantee la nulidad, deberá previamente depositar una suma de dinero a beneficio de la otra parte en el caso de que la pretensión no prospere (SCBA, El Derecho, t. 2, p. 210). 52 Fassi, Código, cit., t. III, p. 476. 53 Id. mismo inciso de las normas provinciales citadas en la nota 47. En sentido análogo Córdoba, art. 607, inc. 3° (aludiendo sólo a la renuncia a la apelación y sin salvedades). 54 Id. Buenos Aires, art. 774; Catamarca, art. 763; Chaco, art. 739; Chubut, art. 736; Entre Ríos, art. 765; Formosa, art. 771; La Pampa, art. 713; Misiones, art. 736; Neuquén, art. 763; Salta, art. 765; San Juan, art. 730; San Luis, art. 763; Santa Cruz, art. 720; Santiago del Estero, art. 751; Tierra del Fuego, art. 710. En sentido sustancialmente idéntico Córdoba, art. 601; Corrientes, art. 736; Santa Fe, art. 416 y Tucumán, art. 458. 55 Id. Buenos Aires, art. 802; Catamarca, art. 791; Chaco, art. 767; Chubut, art. 764; Entre Ríos, art. 793; Formosa, art. 799; La Pampa, art. 741; Misiones, art. 764; Neuquén, art. 791; Salta, art. 793; San Juan, art. 756; San Luis, art. 791; Santa Cruz, art. 748; Santiago del Estero, art. 779. En sentido concordante Córdoba, art. 646; Santa Fe, art. 440.

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56 Fassi, Código, cit., t. III, p. 498 (aunque, equivocadamente hace la salvedad del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48); Fenochietto y Arazi, Código, cit., t. III, p. 550. 57 Cfr. Barrios de Angelis, El juicio arbitral, p. 200, donde se desarrolla asimismo una lúcida argumentación respecto del caso de que el compromiso sea otorgado cuando el proceso se encuentra tramitando en primera instancia, particularmente en lo que atañe a la compatibilidad de ese acto con el desistimiento. 58 Id. Buenos Aires, art. 777; Catamarca, art. 766; Chaco, art. 742; Chubut, art. 739; Entre Ríos, art. 768; Formosa, art. 774; La Pampa, art. 716; Misiones, art. 739; Neuquén, art. 766; Salta, art. 768; San Luis, art. 766; Santa Cruz, art. 723; Santiago del Estero, art. 754. En el mismo sentido Córdoba, art. 605 y Santa Fe, art. 418. 59 Palacio, Manual, cit., p. 908. 60 Cfr. Llambías, Código civil anotado, t. II-B, p. 183; Tratado de derecho civil, —Parte general—,4° ed., t. II, p. 406; Borda, Tratado de derecho civil argentino —Parte general—,6° ed., t. II, p. 168. 61 Cfr. Ramacciotti, Compendio, cit., t. I, p. 909. 62 En contra Fernández - Gómez Leo, Tratado, cit., t. I, p. 416, quienes entienden que aun no existiendo proceso judicial en trámite se puede optar, también, por el acta judicial para extender el compromiso. La conclusión no nos parece correcta, pues no mediando conflicto entre partes no se advierte la posibilidad de esa opción, que vendría a autorizar la promoción de un proceso voluntario no previsto en la ley. 63 Un tribunal provincial decidió —con excesivo rigor— que procede declarar la nulidad de oficio de todas las actuaciones practicadas a partir del compromiso arbitral formalizado sin observar los recaudos legales, aun cuando no exista impugnación de partes (C2ª Paz Letrada Tucumán, LL, t. 137, p. 844 [23.361-S]). 64 Id. Buenos Aires, art. 786, inc. 1°; Catamarca, art. 775, inc. 1°; Corrientes, art. 748, inc. 1°; Chaco, art. 751, inc. 1°; Chubut, art. 748, inc. 1°; Entre Ríos, art. 777, inc. 1°; Formosa, art. 783, inc. 1°; La Pampa, art. 725, inc. 1°; Misiones, art. 748, inc. 1°; Neuquén, art. 775, inc. 1°; Salta, art. 777, inc. 1°; San Juan, art. 744, inc. 1°; San Luis, art. 775, inc. 1°; Santa Cruz, art. 732, inc. 1°; Santiago del Estero, art. 763, inc. 1°; Tierra del Fuego, art, 722 (agregando: "o por cumplimiento de su objeto"). 65 Cfr. Barrios de Angelis, op. cit., p. 353, donde señala que los árbitros no pueden oponerse a esa decisión de las partes. 66 Caravantes (op. cit., t. 2, p. 505) incluye el caso de cesión del derecho de una de las partes en beneficio de la otra —lo que configura una hipótesis de confusión— y el del allanamiento. 67 Id. Mismo inciso de las normas provinciales citadas en la nota 64.

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68 Id. Mismo inciso de las normas provinciales citadas en la nota 64. 69 A diferencia del derogado código de procedimiento de la Capital Federal, que determinaba un plazo legal que implícitamente remitía al art. 786, inc. 2°. 70 Cfr. Palacio, Manual, cit., p. 915, donde se rectificó la opinión expresada en la edición quinta de esa obra. 71 Se ha decidido que no cabe prorrogar el plazo una vez vencido el correspondiente para dictar el laudo arbitral (CNCom., sala A, LL, t. 100, p. 549 y Jur. Arg., 1960-VI, p. 463). Resulta empero preferible la solución contraria (cfr. Cám. Com. Cap., Jur. Arg., t. 3, p. 1036), porque no media ninguna razón de interés público susceptible de prevalecer sobre la voluntad de los compromitentes. 72 Id. Mismo inciso de las normas provinciales citadas en la nota 64. 73 Palacio, Manual..., cit., t. II, p. 500. 74 Cfr. Colombo, Código, cit., t. IV, p. 848, aunque, naturalmente, sólo desde el punto de vista subjetivo de presunción de abandono de la instancia que comporta la inactividad procesal prolongada, pues en el caso no juega, como es obvio, el fundamento relativo a la necesidad de liberar a los órganos estatales de los deberes que les impone una instancia indefinidamente abierta. 75 Cfr. CNCom., sala C, LL, t. 153, p. 455 (31.111-S). 76 Caravantes, op. cit., t. 2, p. 506; Alsina, Tratado, cit., t. VII, p. 50; Fassi, Código, cit., t. iii, p. 484 y fallo citado en la nota 2. 77 Véase Caravantes, op. cit., t. 2, p. 508. 78 Alsina, op. cit., p. 50 y fallos citados en la nota 29. 79 Así la denomina, con acierto, Guasp, op. cit., p. 107. El mismo autor también habla de una "pretensión de cumplimiento in natura de una promesa de compromiso" (v.gr., p. 103), pero esta denominación, al menos en nuestro derecho, resulta insuficiente. 80 Cfr. Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., t. IX, p. 499, donde además advierten, correctamente, que la situación es asimilable a la de la compraventa cuando la parte obligada se niega a escriturar y el juez, en su caso y ejecutando la sentencia de condena, suscribe la escritura. 81 Id. Buenos Aires, art. 780; Catamarca, art. 769; Chaco, art. 745; Chubut, art. 742; Entre Ríos, art. 771; Formosa, art. 777; La Pampa, art. 719; Misiones, art. 742; Neuquén, art. 769; Salta, art. 771; San Juan, art. 737; San Luis, art. 769; Santa Cruz, art. 726; Santiago del Estero, art. 757; Tierra del Fuego, art. 716.

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82 Guasp, op. cit, p. 106, donde tras recordar que según la ley española se exige —a diferencia de lo que ocurre en nuestro derecho— la justificación "notarial" de la negativa del contrario, agrega, mediante consideraciones que pueden eventualmente aplicarse en nuestro país, particularmente cuando se trata del tema de las costas del juicio, que "no sólo la negativa abierta, sino la negativa disimulada, incluso la aceptación, que en realidad encubre una repulsa, cuando la parte contraria accede aparentemente a formalizar el compromiso, pero lo quiere en condiciones que resultan objetivamente intolerables, constituye causa (interés), de la materia objetiva que permite acudir a la vía judicial". 83 Cfr. Guasp, op. cit., p. 107; Ramacciotti, Compendio, cit., t. I, p. 921 y jurisprudencia citada en nota 87. En contra Colombo, Código, cit., t. IV, p. 841, a quien Ramacciotti le atribuye la otra tesis. El art. 38 del Reglamento del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires al enumerar las enunciaciones que debe contener la demanda dispone, en el inc. b), que ésta debe especificar "los hechos en que se funde explicados claramente..." y en el inc. d) "las cuestiones que deban integrar el compromiso, expresadas clara y concretamente". Luego, en el art. 45, al referirse a las contingencias posteriores a la contestación de la demanda o la reconvención en su caso, contempla la celebración de una audiencia en la cual, fracasado el avenimiento que debe procurar el director del procedimiento, las partes deben "acordar los puntos de compromiso que habrán de ser materia de laudo, expresando breve y concretamente los puntos controvertidos que dejan sometidos a decisión del Tribunal", cuya "procedencia será examinada por el director, quien rechazará los que sean ajenos a las cuestiones planteadas, o fijará los puntos que decidirán el laudo si las partes no concordaren acerca de los que deben integrar el compromiso; o modificará los que no reúnan los requisitos indicados". 84 Guasp, op. cit., p. 109. 85 Id. Las normas provinciales citadas en la nota 81 y Jujuy, art. 405. 86 Con referencia al derogado código de la Capital Federal se decidió que no habiéndose previsto en él un procedimiento especial para la acción que persigue judicialmente el otorgamiento del compromiso arbitral, debe estarse a la regla general del art. 66, o sea al trámite del juicio ordinario (C. Nac. Civ., sala F, LL, t.106, p. 992 [7847-S]). 87 Si en las diferencias suscitadas entre los socios existen contemporáneamente las que deben someterse a los jueces y las que, por el contrato, se encuentran sometidas al juicio arbitral, hallándose ambas estrechamente vinculadas, el conjunto de ellas debe someterse al conocimiento de los jueces (CNCom., sala A, LL, t. 70, p. 50). La alegación de inexistencia de la sociedad contra la demanda de constitución de tribunal arbitral importa una defensa de fondo y no la excepción de incompetencia, debiendo conocer de aquélla el juez de comercio requerido (CNCom., sala B, LL, t. 68, p. 96).

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88 Si la cláusula contractual que establece la decisión por árbitros de toda cuestión o divergencia que se suscite entre los socios es amplia, el juez, ante el requerimiento de constitución de tribunal arbitral, debe limitarse a comprobar la existencia de las divergencias que justifiquen ese acto, sin entrar a decidir sobre el fondo del asunto (C2ª CC La Plata, sala II, LL, t. 129, p. 607). Para que proceda la demanda por constitución de tribunal arbitral es menester que el actor demuestre la existencia de una controversia con el demandado y concrete los puntos sobre los que deberá expedirse aquél (C1ª CC La Plata, sala I, Jur. Arg., 1949-11, p. 278). Pero la sola circunstancia de suscitarse entre los socios divergencias acerca de la forma de dirigir la sociedad no basta para autorizar la constitución del tribunal arbitral, por cuanto es necesario demostrar que esas discordias son de tal naturaleza que deben poner en movimiento el procedimiento arbitral (CNCom., sala B, Jur. Arg., 1953-11, p. 233). 89 Es la solución que prevé expresamente el art. 46 del Reglamento de Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. 90 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 81. 91 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 81. 92 Cfr. Fassi, Código, cit., t. III, p. 479, quien se refiere sólo a esa posibilidad, agregando, naturalmente, que "la apelación suspende la audiencia". 93 En contra Guasp, op. cit., p. 110, aunque respecto de la ley española.

INICIO DE CAPÍTULO XCVI - ÁRBITROS Y AMIGABLES COMPONEDORES CAPÍTULO XCVI

ÁRBITROS Y AMIGABLES COMPONEDORES SUMARIO: I. DESIGNACIÓN, REQUISITOS, ACEPTACIÓN Y REEMPLAZO: 1499. Regímenes legales. — 1500. Designación. — 1501. Requisitos. — 1502. Aceptación del cargo. — 1503. Reemplazo. — II. RECUSACIÓN, EXCUSACIÓN Y REMOCIÓN: 1504. Recusación. — 1505. Procedimiento y efectos. — 1506. Excusación. — 1507. Remoción. — III. FORMAS DE ACTUACIÓN: 1508. 77

Presidencia del tribunal arbitral. — 1509. Actos probatorios. — 1510. Secretario arbitral. — IV. FACULTADES, DERECHOS, DEBERES Y RESPONSABILIDADES: 1511. Facultades y derechos. — 1512. Deberes. — 1513. Responsabilidades.

I. DESIGNACIÓN, REQUISITOS, ACEPTACIÓN Y REEMPLAZO (1)

1499. REGÍMENES LEGALES a) Oportunamente se destacó que mientras la mayor parte de los códigos vigentes en el país regula separadamente el juicio de árbitros y el de amigables componedores, algunos de esos ordenamientos sólo admiten el arbitraje de amigable composición (Jujuy, Santa Fe y Tucumán) en tanto que el código de Córdoba consagra esta última modalidad respecto del arbitraje obligatorio legal (supra, nro. 1477). No obstante, en razón de que los cuerpos legales correspondientes a la primera de las mencionadas categorías declaran aplicables a los amigables componedores numerosas reglas establecidas respecto de los árbitros — particularmente las relativas a la forma de designación y de reemplazo, a los requisitos para desempeñar el cargo y a la responsabilidad (v.gr. art. 767 del CPCCN)— el ulterior desarrollo del tema se hará juntamente con referencia a ambas clases de jueces privados, sin perjuicio de formular las pertinentes salvedades. b) Interesa asimismo recordar en este lugar que los códigos de Córdoba (art. 613) y Santa Fe (art. 421) prescriben —adoptando un régimen ciertamente peculiar en el derecho argentino— que "en caso de arbitraje forzoso o cuando los interesados se vieran obligados a nombrar árbitros en virtud de un contrato escrito (es decir en los supuestos de arbitraje obligatorio legal o convencional, respectivamente), los jueces ordinarios conocerán de las causas de su competencia con sujeción a las prescripciones del juicio arbitral, salvo que las partes, de común acuerdo, prefieran constituir el tribunal en la forma correspondiente, en cuyo caso los honorarios de los árbitros serán a cargo de aquéllos". De conformidad con tales normas, en consecuencia, a falta de común acuerdo de partes orientado a la constitución de tribunal arbitral basta el requerimiento de una sola de ellas para que el juez competente conozca del asunto de que se trate de acuerdo con las reglas aplicables al proceso arbitral (2) .

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1500. DESIGNACIÓN a) Los árbitros o amigables componedores son, por lo común, designados en el compromiso, pues ese nombramiento forma parte de una de las cláusulas que, conforme a la mayoría de los códigos vigentes, debe contener obligatoriamente dicho acto (supra, nro. 1494). Ello no obsta, sin embargo, a que la designación sea efectuada en la cláusula compromisoria, en cuyo caso configura causal de extinción de ésta la circunstancia de que los nombrados no puedan desempeñar sus funciones y el nombramiento se encuentre indisolublemente asociado al arbitraje mismo (supra, nro. 1497) (3). b) "Los árbitros —dispone el art. 743, párrafo primero del CPCCN— serán nombrados por las partes, pudiendo el tercero ser designado por ellas, o por los mismos árbitros, si estuviesen facultados. Si no hubiese acuerdo, el nombramiento será hecho por el juez competente" (4). Esta norma —que es extensiva al caso de los amigables componedores (art. 767, inc. 3°, del CPCCN)— no impide por lo pronto que las partes se pongan de acuerdo en la designación de un solo arbitro, según expresamente lo prevén los códigos de Córdoba (art. 609), Mendoza (art. 296, inc. 4°), Santa Fe (art. 420) y Tucumán (art. 447) (5). En segundo lugar, la disposición transcripta tampoco se opone a la posibilidad de que los árbitros o amigables componedores sean designados en número de dos, pues frente a la eventualidad de un empate en la decisión corresponde el nombramiento de otro u otros para formar mayoría o de un tercero en calidad de dirimente (art. 757 del CPCCN) (infra, nro. 1531) (6). Asimismo no media inconveniente en que el número de jueces privados exceda de tres7 , como lo prevé el código de Tucumán (art. 447), por cuanto el precepto examinado se coloca en la hipótesis común y no fija un número máximo como los códigos de Córdoba (art. 609), Mendoza (art. 296, inc. 4°) y Santa Fe (art. 420). En la hipótesis de no mediar acuerdo recíproco de las partes respecto de la persona del árbitro tercero la designación debe ser efectuada por el juez competente, es decir por aquel que hubiese entendido en la causa si no se hubiese acordado la sumisión al arbitraje. Finalmente, frente al supuesto de que la designación deba efectuarse con motivo de una demanda de formalización de compromiso (supra, nro. 1398), la incomparecencia de cualquiera de las partes a la audiencia fijada a los fines del otorgamiento de dicho acto autoriza al juez para designar de oficio a los árbitros o amigables componedores, pues aquella actitud debe interpretarse 79

como una manifestación de disconformidad con los que proponga la otra parte (8) . Finalmente, si habiéndose acordado a los jueces privados la facultad de designar al tercero, éstos no coincidieran al respecto, el nombramiento debe ser efectuado por el juez competente (9).

1501. REQUISITOS a) Con referencia a los árbitros dispone el art. 743, párrafo segundo del CPCCN que "la designación sólo podrá recaer en personas mayores de edad y que estén en el pleno ejercicio de los derechos civiles" (10), norma extensiva a los amigables componedores (art. 767, inc. 3°, del CPCCN) (11). Aunque el precepto transcripto se limita a requerir la mayoría de edad y la capacidad de hecho (12), constituye condición implícita para desempeñarse en calidad de arbitro o de amigable componedor la de saber leer y escribir (13), porque de lo contrario éstos, se encontrarían inhabilitados para realizar los actos procesales de mayor trascendencia (aceptación del cargo, verificación de documentos, emisión del laudo, etc.). De los propios términos de la norma, así como de las restantes que reglamentan el proceso arbitral, se sigue también que sólo las personas físicas se hallan capacitadas para ejercer los cargos de que se trata, conclusión que también encuentra apoyo en la circunstancia de que las personas jurídicas no pueden actuar por sí mismas sino por intermedio de sus representantes necesarios, ya que de aceptarse la tesis contraria vendrían a ser éstos los verdaderos jueces privados con visible desnaturalización del encargo y de la propia función encomendada (14). Cuando se trata, por lo demás, de árbitros de derecho, configura requisito implícito el consistente en que posean el título de abogados, pues así lo exige la fundamentación jurídica que en ese caso debe exhibir el laudo. En este sentido se han expedido algunos precedentes judiciales (15) y parte de la doctrina (16), exigiendo la concurrencia del mencionado requisito el art. 299-1 del código de Mendoza (17). b) Prescribe el art. 765 del CPCCN que "a los jueces y funcionarios del Poder Judicial les está prohibido, bajo pena de nulidad, aceptar el nombramiento de árbitros o amigables componedores, salvo si en el juicio fuera parte la Nación o una provincia" (18).

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En razón de que la norma transcripta comprende tanto a los jueces como a los funcionarios judiciales debe considerarse extensiva a los miembros del ministerio público (19) ya los secretarios (20). La excepción que contempla el precepto debe considerarse referida a las designaciones efectuadas por el gobierno nacional o los gobiernos provinciales respecto de eventuales pleitos que puedan suscitarse entre aquéllos y terceros (21), y no a la posibilidad de nombrar árbitros o amigables componedores a los jueces o funcionarios intervinientes en los procesos pendientes en los que sean partes la Nación o alguna provincia. Distinto es el criterio que inspira al art. 612 del código de Córdoba — sustancialmente seguido por el art. 420, párrafo tercero del código santafecino —, en cuya virtud "es lícito dar a los jueces ordinarios el carácter de árbitros en los asuntos que sean de su competencia". Se trata, como se advierte, de un supuesto distinto del recordado supra, nro. 1499, pues para erigir al juez en arbitro se requiere el acuerdo de partes y aquél, celebrado tal acuerdo, tiene derecho a percibir honorarios (22). El artículo 752 del anterior código de Corrientes lo mismo que el derogado código de procedimiento de la Capital Federal (art. 797) disponía por último que "los litigantes no pueden constituir en árbitros a los jueces y tribunales ante quienes pende el pleito", lo cual no descartaba la posibilidad de que se acordase aquel carácter a otros magistrados judiciales o a los secretarios que actuaban incluso en el proceso pendiente.

1502. ACEPTACIÓN DEL CARGO a) Quedó ya señalado que el compromiso, por sí solo, no constituye presupuesto del proceso arbitral, y que para ello debe integrarse con la aceptación del cargo por parte de los árbitros o amigables componedores (supra, nro. 1490), o sea mediante el acto en cuya virtud éstos asumen jurídicamente el encargo de dirimir el conflicto de que se trate (23), adquiriendo la correspondiente potestad pública y marcando el punto inicial del mencionado proceso. b) Respecto de la forma del acto examinado dispone el art. 744 del CPCCN que "otorgado el compromiso, se hará saber a los árbitros para la aceptación del cargo ante el secretario del juzgado, conjuramento o promesa de fiel desempeño (24), norma que es extensiva a los amigables componedores (art. 767, inc. 4°, del CPCCN)" (25).

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La norma transcripta, sin embargo, sólo se coloca en el supuesto de que el compromiso se otorgue en un expediente judicial, sea con motivo de un pleito pendiente o a raíz de una demanda dirigida a la formalización de ese acto. En consecuencia, no excluye la posibilidad de que la aceptación se verifique en escritura pública o instrumento privado (doctrina del art. 739 del CPCCN) (26). Distinto es el régimen instituido por los códigos de Córdoba (art. 617) y Santa Fe (art. 424), ya que, con prescindencia del carácter judicial o extrajudicial del compromiso, disponen que el juez debe notificar a los árbitros a los efectos de la aceptación del cargo (ante el juez y el secretario, respectivamente) (27). Aunque los ordenamientos procesales vigentes exigen que, en el acto de la aceptación, los árbitros o amigables componedores presten juramento o promesa de fiel desempeño, la omisión de tal recaudo no determina la invalidez del proceso y del laudo, pues no se trata de un requisito sustancial ni se halla previsto bajo pena de nulidad (28). Es obvio, empero, que cuando el cargo es ejercido por un juez o funcionario judicial, éste se halla exento de la mencionada formalidad (29).

1503. REEMPLAZO a) Acerca de la cuestión del epígrafe prescribe el art. 744, párrafo segundo del CPCCN que "si alguno de los árbitros renunciare, admitiere la recusación, se incapacitare o falleciere, se lo reemplazará en la forma acordada en el compromiso. Si nada se hubiere previsto, lo designará el juez" (30). La norma, como se percibe, concede prevalencia a la voluntad de las partes y ubica en subsidio a la decisión judicial, debe entenderse que aunque ésta puede resultar innecesaria frente al caso de que, en ausencia de toda estipulación en el compromiso, las partes se pongan de acuerdo acerca del nombre del o de los árbitros o amigables componedores reemplazantes. En tal caso puede ser superfluo el otorgamiento de un nuevo compromiso, limitándose los interesados a efectuar la nueva o nuevas designaciones (31). b) La misma solución corresponde cuando el nombramiento debe efectuarse a raíz de la declaración de nulidad del laudo o del hecho de que los árbitros hubiesen dejado transcurrir el plazo fijado para laudar (supra, nro. 1497) (32). c) Dispone el art. 616 del código de Córdoba —al que sustancialmente sigue el art. 423 del código de Santa Fe— que "si alguno de los árbitros nombrados de oficio o de común acuerdo no aceptase el cargo, o si habiéndolo aceptado fuera menester reemplazarlo, el nombramiento quedará sin efecto respecto de todos los nombrados". Esta norma carece de justificación, pues si media 82

acuerdo recíproco respecto del nombre de los reemplazantes no tiene sentido la cancelación de la totalidad de las designaciones.

II. RECUSACIÓN, EXCUSACIÓN Y REMOCIÓN (33)

1504. RECUSACIÓN a) Tanto los árbitros como los amigables componedores son recusables, pero sólo con expresión de causa (art. 746, segundo párrafo del CPCCN) (34). b) Respecto de los árbitros, la mayor parte de los códigos procesales vigentes formula una distinción fundada en la circunstancia de que aquéllos hayan sido designados de oficio o con motivo de haber existido común acuerdo de partes. En ese orden de ideas prescribe el art. 746, párrafo primero del CPCCN que "los árbitros designados por el juzgado podrán ser recusados por las mismas causas que los jueces. Los nombrados de común acuerdo por las partes, únicamente por causas posteriores al nombramiento" (35). Las causas legales invocables como fundamento de la recusación son en ambos casos las mismas, es decir las contempladas en el art. 17 del CPCCN y normas provinciales concordantes, pero mientras en el caso de designación de oficio aquéllas pueden ser anteriores o posteriores a este acto, en el supuesto de que el nombramiento provenga de las partes las causas invocadas deben ser, en principio, posteriores a la designación, pues debiendo mediar, respecto de la persona de los árbitros, conformidad recíproca de los compromitentes, es razonable presumir que éstos, en ocasión de prestar su consentimiento, conocían las causales de recusación anteriores y renunciaron tácitamente, en consecuencia, a la facultad de hacerlas valer. Asimismo, que por aplicación analógica del art. 18 del CPCCN —al que implícitamente remite el art. 747, párrafo tercero del mismo ordenamiento (36) — en esta última hipótesis también son invocables las causas de recusación conocidas por las partes con posterioridad (37). Admiten expresamente esta posibilidad los códigos de Córdoba (art. 619) y Santa Fe (art. 425). c) La mayor parte de los ordenamientos procesales que regulan separadamente el juicio de árbitros y el de amigables componedores instituyen, respecto de estos últimos, un régimen diferenciado que se vincula con el tiempo de las causas de recusación y con la índole de éstas. En relación con la primera de esas cuestiones dispone el art. 768, primer párrafo del CPCCN que "los amigables componedores podrán ser recusados 83

únicamente por causas posteriores al nombramiento" (38), norma que, inexplicablemente, y a diferencia del régimen establecido por los códigos de Santa Fe (art. 425) y Tucumán (art. 448) excluye la posibilidad de recusar a los amigables componedores designados de oficio en virtud de causas anteriores al nombramiento, a pesar de no existir razón aparente alguna que justifique una diferencia respecto de los árbitros. En lo que concierne a la segunda de las referidas cuestiones prescribe el mismo art. 768 del CPCCN, en su segundo párrafo, que "sólo serán causas legales de recusación: 1) interés directo o indirecto en el asunto; 2) parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, o segundo de afinidad con alguna de las partes; 3) enemistad manifiesta con aquéllas, por hechos determinados" (39) . En cambio, los códigos que en virtud de admitir en forma total o parcial la amigable composición no contienen una regulación separada de ambos tipos de arbitraje, se limitan a remitir, en este tema, a las causas de recusación aplicables a los magistrados judiciales y, en cuanto al carácter anterior o sobreviniente de éstas instituyen un régimen que no difiere respecto del previsto para los árbitros (Santa Fe, art. 425; Tucumán, art. 448). Interesa añadir que, se trate de árbitros o de amigables componedores, también configura causal de recusación el hecho de que el o los designados de oficio carezcan de los requisitos legalmente exigidos para el desempeño del cargo (40).

1505. PROCEDIMIENTO Y EFECTOS a) Prescribe el art. 747, párrafo primero del CPCCN que "la recusación deberá deducirse ante los mismos árbitros, dentro de los cinco días de conocido el nombramiento" (41). A diferencia de lo que ocurre, como se verá, en otros códigos vigentes en el país, la norma transcripta no formula distinciones fundadas en el origen de la designación de los árbitros, pues desde un punto de vista estrictamente literal pareciera limitarse a contemplar la hipótesis del nombramiento practicado de oficio, respecto del cual, según se destacó en el número precedente, cabe la invocación de causas anteriores a ese acto. Pero al margen de que el nombramiento provenga del acuerdo de las partes o de una designación judicial, es obvio que cuando se trata de una causa sobreviniente el plazo de cinco días debe computarse a partir del momento en que ha llegado a conocimiento del interesado (42). Así lo establece, por lo demás, el art. 18 del

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CPCCN con relación a los jueces, aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en el mismo art. 747. Los códigos de Córdoba (art. 620) y de Santa Fe (art. 425) disponen que los árbitros nombrados de común acuerdo son recusables ante éstos dentro de los seis días desde que fuera conocida la causa o ante el juez si los árbitros no hubiesen aún aceptado el cargo. De tal modo prevén una hipótesis no contemplada expresamente por el CPCCN y ordenamientos afines (43), aunque resulta cuestionable la admitida posibilidad de recusar a los árbitros antes de que éstos hayan aceptado el cargo, pues con anterioridad a este acto no ha mediado la iniciación del proceso arbitral. A pesar de que el art. 747, párrafo primero del CPCCN no es suficientemente explícito al respecto, se lo debe interpretar en el sentido de que el plazo para interponer la recusación comienza a correr a partir de la aceptación del cargo, pues de lo contrario aquélla no podría deducirse, como lo exige el precepto, ante los propios árbitros. b) "Si el (arbitro) recusado no la admitiere —dispone el art. 747, párrafo segundo del CPCCN—, conocerá de la recusación el juez ante quien se otorgó el compromiso o el que hubiese debido conocer si aquél no se hubiese celebrado" (44), agregando el párrafo tercero de la misma norma que "se aplicarán las normas de los arts. 17 y siguientes, en lo pertinente" (45). Por lo tanto, la parte interesada en que el árbitro o árbitros se separen del conocimiento del juicio debe presentar, ante el tribunal arbitral, un escrito en el que corresponde expresar la causa o causas de la recusación y proponer y acompañar, en su caso, toda la prueba de que aquélla intente valerse (art. 20 del CPCCN) no pudiendo ofrecer más de tres testigos (art. 24, in fine, id.). Frente a la hipótesis de que el árbitro o árbitros recusados no se excusen, y en razón de que la competencia para conocer en el incidente corresponde al juez ante quien se otorgó el compromiso (en el caso de demanda por formalización de ese acto o en el de haber mediado pleito judicial) o al que hubiese conocido si aquél no se hubiese celebrado, aquéllos, dentro del plazo de cinco días (46), deben remitir al juez competente el escrito de recusación junto con un informe en el que se expidan acerca de las causas alegadas, reconociéndolas o negándolas (art. 26 del CPCCN). Llegadas las actuaciones al juez, éste debe proceder conforme a los términos del escrito de recusación y a la actitud asumida por el arbitro o árbitros recusados. Puede el magistrado, por lo pronto, desechar la recusación in limine si el interesado no invoca alguna de las causas contenidas en el art. 17 del CPCCN, la alegada resulta manifiestamente inadmisible o aquélla se presentó fuera del plazo correspondiente (art. 21 del CPCCN). En el caso de que el o los recusados hayan admitido los hechos expuestos por el recusante se los tendrá 85

por separados del juicio y frente a la hipótesis de que los hayan negado debe el juez recibir el incidente a prueba por diez días si hubiere de producirse dentro de la ciudad donde tiene asiento el juzgado, debiendo ampliarse el plazo en la forma prescripta en el art. 158 del CPCCN (art. 24, id.). En este caso vencido el plazo de prueba y agregadas las producidas corresponde conferir vista al árbitro o árbitros recusados y resolverse el incidente dentro de cinco días de contestada aquélla o vencido el plazo para hacerlo (art. 25, del CPCCN). Si la recusación es rechazada debe hacerse saber la resolución a los árbitros para que continúen tramitando el juicio. Si es, en cambio, admitida, corresponde reemplazar al árbitro o árbitros recusados en la forma acordada en el compromiso, y en defecto de estipulación al respecto aquéllos deben ser designados por el juez (art. 744, párrafo segundo del CPCCN). Tanto en uno como en otro caso "la resolución del juez será irrecurrible" (47) (art. 747, apartado cuarto del CPCCN), es decir no sólo inapelable sino también insusceptible del recurso de reposición. Agrega el párrafo final del art. 747 del CPCCN que "el procedimiento quedará suspendido mientras no se haya decidido la recusación" (48), aunque ello, sin embargo, no obsta a que el juez que conoce en el incidente adopte, con el carácter de interinas, las medidas que no admitan demora (49). El trámite precedentemente descripto, salvo en lo que atañe a las causas de recusación, es aplicable al juicio de amigables componedores. "En el incidente de recusación —dispone, en efecto, el art. 768, in fine del CPCCN— se procederá según lo prescripto para los árbitros" (50). También el código de Tucumán (art. 448) acuerda competencia para conocer del incidente de recusación al juez a quien hubiese correspondido entender en el juicio. Los códigos de Córdoba (art. 621) y Santa Fe (art. 425) disponen, por el contrario, que el incidente debe remitirse al juez al solo efecto de que dicte la correspondiente resolución.

1506. EXCUSACIÓN a) La doctrina entiende, en general, que no obstante el silencio que guardan la mayoría de los códigos vigentes, una vez aceptado el cargo los árbitros o amigables componedores se hallan facultados para excusarse de conocer en el juicio conforme a lo dispuesto en el art. 30 del CPCCN y preceptos provinciales análogos, es decir cuando estimen que se hallan comprendidos en 86

alguna de las causas mencionadas en el art. 17 del mencionado ordenamiento o existan otras causas fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza (51). Es obvio, sin embargo, que la excusación configura, en el caso, una mera facultad, y no un deber como el instituido respecto de los jueces por el art. 32 del CPCCN. A pesar de que el art. 622 del código de Córdoba prescribe que "es aplicable a los árbitros lo establecido sobre el deber que tienen los jueces de inhibirse del conocimiento del asunto cuando se hallen comprendidos en alguna de las causas de recusación", el incumplimiento de tal deber carece de sanción, pues el art. 32 del mismo ordenamiento se limita a consagrarlo, agregando que el interesado, no obstante la excusación, puede exigir que el juez siga conociendo a menos que ésta sea motivada por interés en el pleito o por parentesco con alguno de los litigantes. b) Corresponde entender que las partes pueden oponerse a la excusación, porque de lo contrario ésta podría utilizarse a título de simple pretexto para que los árbitros o amigables componedores rehúyan el cumplimiento de su cometido, en desmedro de lo dispuesto en el art. 745 del CPCCN y normas provinciales análogas. En tal supuesto debe conocer de la excusación el juez ante quien se otorgó el compromiso o el que hubiese debido conocer si aquél no se hubiere celebrado, suspendiéndose el procedimiento arbitral mientras no recaiga decisión, que es irrecurrible. Los efectos de la admisión o rechazo de la excusación son los mismos que respecto de la recusación, a los que se hizo referencia en el número precedente.

1507. REMOCIÓN a) Prescribe el art. 746, párrafo segundo del CPCCN que "los árbitros sólo serán removidos por consentimiento de las partes y decisión del juez" (52). La norma es extensiva a los amigables componedores (art. 767, inc. 5°) (53). b) Basta, en consecuencia, para que los árbitros cesen en el desempeño de su cometido, el común acuerdo de las partes expresado en cualquier estado del proceso (54) anterior al pronunciamiento del laudo. La decisión judicial que requiere el precepto transcripto resulta en realidad superflua en tanto las partes no tienen la carga de manifestar los motivos de su decisión. Es obvio que la remoción no afecta el derecho de los árbitros o amigables componedores a percibir los gastos y honorarios que les corresponden por su actuación hasta ese momento (55).

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III. FORMAS DE ACTUACIÓN (56)

1508. PRESIDENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL a) Cuando el arbitraje se otorga a tres o más árbitros o amigables componedores, fundamentalmente razones de orden y economía procesal aconsejan que, como ocurre en los órganos judiciales colegiados, se confíe la presidencia del tribunal a uno de ellos. De allí que el art. 750, párrafo primero del CPCCN prescriba que "los árbitros designarán a uno de ellos como presidente. Éste dirigirá el procedimiento y dictará, por sí solo, las providencias de mero trámite" (57). La norma es aplicable, a nuestro juicio, a los amigables componedores (art. 767, inc. 6°) (58). b) El presidente, por lo tanto, se halla habilitado para dictar por sí solo las providencias simples, es decir las que únicamente tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso (art. 160 del CPCCN). En el caso de ocasionar gravamen irreparable, tales providencias son susceptibles de reposición ante el tribunal arbitral (doctrina del art. 273 del CPCCN), al que asimismo incumbe el pronunciamiento de las resoluciones interlocutorias (art. 161 del CPCCN). La facultad de dirigir el procedimiento es similar a la que el art. 34, inc. 5°, del CPCCN concede a los jueces y tribunales (59) aunque se exterioriza a través del pronunciamiento de providencias simples (concentración de audiencias, señalamiento de defectos u omisiones en las peticiones de las partes, etc.).

1509. ACTOS PROBATORIOS a) Al mismo fundamento señalado en el número precedente responde el art. 750, párrafo segundo del CPCCN en tanto dispone que "sólo las diligencias de prueba podrán ser delegadas en uno de los árbitros; en lo demás, actuarán siempre formando tribunal" (60). b) La delegación a que alude la norma transcripta puede recaer en cualquiera de los árbitros (61) y no necesariamente en el presidente del tribunal, pudiendo ser aquélla total o parcial (62).

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Pero en el compromiso las partes, obviamente, pueden incluir la regla de que todas las diligencias de prueba deben practicarse por el tribunal (63).

1510. SECRETARIO ARBITRAL a) Todos los códigos procesales vigentes en nuestro país que regulan el juicio arbitral establecen —siguiendo el criterio de la antigua legislación española— que aquél debe desarrollarse con la intervención de un secretario (64), aunque la mayoría de esos ordenamientos limita la exigencia al caso de tratarse de árbitros de derecho. Dispone al respecto el art. 749 del CPCCN que "toda la sustanciación del juicio arbitral se hará ante un secretario, quien deberá ser persona capaz, en el pleno ejercicio de sus derechos civiles e idónea para el desempeño del cargo. Será nombrado por las partes o por el juez, en su caso, a menos que en el compromiso se hubiese encomendado su designación a los árbitros. Prestará juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo ante el tribunal arbitral" (65). El código de Córdoba (art. 625) dispone, en cambio, que la sustanciación del juicio debe hacerse ante escribano público, y el de Santa Fe (art. 426) autoriza a optar por un abogado aunque colocándose en el infrecuente supuesto de que no hubiere esos profesionales en el lugar, determinan que corresponde sustanciar el juicio ante dos testigos, consagrando de tal manera una solución no sólo irrazonable sino extremadamente formalista. El código de Mendoza, por su parte, prescribe que el secretario del tribunal arbitral debe ser abogado, escribano o procurador (art. 299-1), y el de Tucumán, finalmente, no exige al secretario la posesión de título profesional y limita su actuación a la autorización del laudo (art. 451). Cualesquiera que sean las exigencias legales, debe entenderse que, en la actualidad, la intervención obligatoria de un secretario carece de fundamento atendible y sólo redunda, en definitiva, en el mayor costo del proceso arbitral. Desde que, en efecto, la función del secretario, sin perjuicio de la organización del expediente (agregación de escritos, levantamiento de actas, etc.) se circunscribe, fundamentalmente, a otorgar fecha cierta a las presentaciones de las partes mediante el cargo y a autorizar las resoluciones adoptadas por los árbitros (66), y dado que, según se ha visto, la mayor parte de los códigos vigentes no exige, para el ejercicio del cargo, la posesión de título de escribano y la pertinente matriculación como tal, la intervención del auxiliar de que se trata resulta visiblemente superflua en tanto puede ser suplida por la de los propios árbitros, la autenticidad de cuyos actos debe presumirse. Por otra 89

parte, tampoco se advierte la justificación de la diferencia que, en cuanto atañe al tema analizado, la generalidad de los ordenamientos procesales establece entre el juicio de árbitros y el de amigables componedores. Si, en suma, los árbitros ejercen funciones sustancialmente jurisdiccionales y sus actos y resoluciones, por lo tanto, no requieren el auxilio de actividad notarial alguna, se halla desprovista de razonabilidad la exigencia legal de la designación de un secretario, acto que, como el nombramiento de otra clase de auxiliares, debería ser meramente facultativo para las partes. b) En la hipótesis de que el compromiso se otorgue judicialmente no media obstáculo en designar, como secretario, al del juzgado o tribunal intervinientes en la causa, quien tiene asimismo derecho a percibir honorarios en aquel carácter (67).

IV. FACULTADES, DERECHOS, DEBERES Y RESPONSABILIDADES (68)

1511. FACULTADES Y DERECHOS a) Aparte de las facultades que se les concedan específicamente en el compromiso —como pueden ser, v.gr., la de designar a otro arbitro o al secretario, o la de determinar el tipo de juicio al que se atendrán— los árbitros y amigables componedores cuentan con todas las facultades implícitas necesarias para el adecuado cumplimiento de su cometido, entre las cuales se encuentran incluso comprendidas las consistentes en la aplicación de sanciones disciplinarias y conminatorias, sin perjuicio, naturalmente, de que para hacerlas efectivas deban requerir la intervención judicial (v.gr., art. 753 del CPCCN). b) Junto a un genérico derecho de arbitrar —dentro del que se hallan incluidas las facultades precedentemente mencionadas— (69) los árbitros y amigables componedores son titulares, frente a las partes, del derecho a percibir honorarios por su actuación. Dispone el art. 772, párrafo tercero del CPCCN que "los honorarios de los árbitros, secretario del tribunal, abogados, procuradores y demás profesionales, serán regulados por el juez" (70), debiendo entenderse por tal aquel ante quien se otorgó el compromiso arbitral o el que hubiese debido conocer si dicho acto no se hubiese celebrado. La norma es extensiva a los amigables componedores

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no sólo por razones de analogía sino porque aquélla se halla incluida en el título que reglamenta ese tipo de juicio. Con anterioridad a la vigencia de la ley 21.893 la cuestión no se hallaba prevista en el arancel de honorarios para abogados y procuradores, aunque la jurisprudencia se valió de algunas de las normas contenidas en aquél a título de pautas orientadoras (71). El art. 18 de la ley citada expresa, en cambio, que "en los procesos arbitrales..., se aplicarán los artículos precedentes y los siguientes, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de dichos procesos", reuniendo fundamentalmente, respecto de los anteriores, a los que enumeran las pautas para fijar el monto del honorario (monto del asunto (72), naturaleza y complejidad, mérito de la labor y trascendencia jurídica, moral y económica del proceso: art. 6°) y determinan los porcentajes a aplicar sobre el monto de la causa (art. 7°) (73) y en relación con los siguientes a los relativos al cómputo de la desvalorización monetaria (74) (art. 22), a la división del juicio en etapas (arts. 37, 38, 39 y 44) y al procedimiento regulatorio (art. 47). No media obstáculo legal a que las partes convengan anticipadamente con los árbitros el monto de los honorarios (75), siempre, desde luego, que el pacto no implique una participación en el resultado del juicio, pues ello importaría una manifiesta desnaturalización de la función arbitral. Las partes están obligadas solidariamente al pago de los honorarios regulados a los árbitros o amigables componedores con prescindencia del resultado del juicio (76), quedando naturalmente a salvo el derecho de repetición a favor de la parte triunfante en la imposición de costas. Los honorarios del secretario del tribunal arbitral deben fijarse en un cuarenta por ciento de lo que correspondiere a los árbitros por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 9° de la ley 21.893 respecto de los procuradores. Finalmente, a título de garantía instituida en favor de los árbitros dispone el art. 772 del CPCCN, en su párrafo final, que aquéllos "podrán solicitar al juez que ordene el depósito o embargo de la suma que pudiere corresponderles por honorarios, si los bienes objeto del juicio no constituyesen garantía suficiente" (77) . Dicha petición, naturalmente, puede ir acompañada con la tendiente a obtener la suspensión de la ejecución del laudo.

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1512. DEBERES a) Así como los árbitros y amigables componedores tienen el derecho a arbitrar, son también, frente a los compromitentes, sujetos pasivos de un deber del mismo contenido. De allí que el art. 745 del CPCCN prescriba que "la aceptación de los árbitros dará derecho a las partes para compelerlos a que cumplan con su cometido, bajo pena de responder por daños y perjuicios" (78), siendo la norma también aplicable a los amigables componedores (art. 767, inc. 4°, del CPCCN) (79). El citado art. 745 integra un contexto inescindible con las normas contenidas en los arts. 748, inc. 2°, y 756 del mismo ordenamiento, que respectivamente responsabilizan por daños y perjuicios a árbitros que por su culpa dejan transcurrir inútilmente el plazo para laudar o que, sin causa justificada, no pronuncian el laudo dentro del plazo. b) De lo dicho se sigue que la interpelación a que alude el art. 745 resulta en realidad innecesaria para generar la responsabilidad civil de los árbitros o amigables componedores (80), bastando, como fundamento de la pretensión resarcitoria, la prueba del incumplimiento por parte de aquéllos, quienes pueden oponer como defensa el caso fortuito o la fuerza mayor (arg. del art. 513 del Cód. Civil) o algunas de las circunstancias que, conforme a la ley procesal, autorizan a tener por suspendido el plazo, así como la prórroga que les hubiese sido concedida por el juez (v.gr. art. 755 del CPCCN). c) Pesa asimismo sobre los árbitros y amigables componedores un deber de cooperación respecto de los restantes miembros del tribunal y un deber de respeto frente al órgano judicial cuya intervención les corresponda eventualmente requerir a los efectos de practicar medidas compulsorias o de ejecución.

1513. RESPONSABILIDADES a) Frente a las partes, los árbitros y amigables componedores contraen responsabilidad civil, según se señaló en el número precedente, a raíz del incumplimiento imputable del plazo para laudar, bastando que aquéllas prueben este último hecho (art. 508 del Cód. Civil) y, desde luego, la existencia de los efectivos perjuicios experimentados, cuya cuantía puede ser mayor en el caso de acreditarse una actitud dolosa (arts. 520 y 521, id.). Por aplicación analógica de los dispuesto en los arts. 1109 y 1112 del Código Civil los árbitros y amigables componedores incurren asimismo en 92

responsabilidad civil frente a las partes cuando, con motivo de un laudo no susceptible de recurso, ocasionan a éstas un daño que es consecuencia de errores inexcusables, o de una conducta maliciosa (81), no siendo desde luego suficiente, como fundamento de la pretensión resarcitoria, la mera discrepancia formulada respecto de las opiniones de los integrantes del tribunal arbitral (82). Igualmente, el incumplimiento del deber de cooperación mencionado en el número precedente puede generar el mismo tipo de responsabilidad, de manera que el árbitro diligente, v.gr., puede reclamar el lucro perdido con motivo de la actitud del árbitro o árbitros que provocaron la declaración de nulidad del laudo (83). b) Los árbitros, y en su caso los amigables componedores, son asimismo pasibles de las sanciones previstas en el art. 269 del Código Penal en el caso de que dictaren "resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes" o por ellos mismos o citaren, "para fundarlas, hechos o resoluciones falsas" (84). c) Los árbitros y amigables componedores, por último, pueden contraer responsabilidad disciplinaria por transgresión al deber de respeto al órgano judicial cuya intervención requieran en la hipótesis de que, con motivo de escritos o comunicaciones de cualquier índole, incurran en faltas que afectan la autoridad, dignidad o decoro de los magistrados que integran dicho órgano (v.gr., art. 18 del decreto-ley 1285/58, texto según ley 24.289), pues en tal caso serían pasibles de las correspondientes sanciones.

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NOTAS CAPITULO XCVI 1 Alsina, Tratado, cit., t. VII, p. 51; barrios de Angelis, El juicio arbitral, p. 68; colombo, Código, cit., t. IV, p. 843; Fassi, Código, cit., t. III, p. 481; Fenochietto y Arazi, Código, cit., t. 3, pág, 519; Guasp, El arbitraje, cit., p. 137; Morales Molina, Curso, cit., p. 446; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, t. IX, p. 499; Podetti, Código, cit., t. III, p. 279; Ramacciotti, Compendio, cit., t. I, p. 913; Rodríguez, Comentarios, cit., t. III, p. 231. 2 Ramacciotti. op. cit., p. 916. 3 Si de la cláusula compromisoria surge que la designación de árbitro no recayó, concretamente, en una determinada persona, sino indeterminadamente en quien ejerciera el cargo de presidente de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires al tiempo en que hubiera de recurrirse al arbitraje, ello implica que lo tenido en cuenta fue que el arbitrador reuniera las condiciones técnicas y morales presumibles en quien desempeña las citadas funciones, de manera que declinado el cargo por el actual presidente de la institución cabe entender que no se produce la caducidad de la cláusula por cuanto las condiciones referidas pueden encontrarse reunidas, como es obvio, en otras personas en quienes es susceptible de recaer el nombramiento, respetándose así la intención de los compromitentes (CNCom., sala C, LL, t. 140, p. 771 [24.724-S]). 4 Id. Buenos Aires, art. 781; Catamarca, art. 770; Corrientes, art. 743; Chaco, art. 746; Chubut, art. 743; Entre Ríos, art. 772; Formosa, art. 778; La Pampa, art. 720; Misiones, art. 743; Neuquén, art. 770; Salta, art. 772; San Juan, art. 738; San Luis, art. 770; Santa Cruz, art. 727; Santiago del Estero, art. 758; Tierra del Fuego, art. 717. 5 Las normas de los códigos de Santa Fe y Tucumán deben entenderse referidas exclusivamente a los amigables componedores en tanto tales ordenamientos no prevén la actuación de árbitros iuris. 6 Cfr. Alsina, op. cit., p. 55 y fallo de la CSN citado en la nota 35. En contra Ramacciotti, op. cit., p. 915, con referencia al texto más estricto del art. 477 del anterior código de Córdoba aunque dicho autor recuerda la opinión contraria de Parody, expresada al comentar una norma idéntica contenida en el art. 492 del originario código santafesino. 7 Alsina, op. cit., p. 56, donde advierte que "lo único que la ley exige, implícitamente, es que la designación recaiga en número impar, o, por lo menos, que se prevea el supuesto de empate, porque de lo contrario podría no haber laudo", aunque más adelante agrega que el derogado art. 788 del código de la Capital Federal —similar al art. 757 del CPCCN— cubría el caso de no haberse previsto el supuesto de empate. 8 Alsina, op. cit., p. 56.

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9 Rodríguez, op. cit., p. 231. 10 Id. el segundo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 4 y en sentido concordante Córdoba, art. 611 (con la salvedad que se hace más adelante en el texto). 11 Id. Buenos Aires, art. 805, inc. 3°; Catamarca, art. 794, inc. 3°; Corrientes, art. 767, inc. 3°; Chaco, art. 770, inc. 3°; Chubut, art. 767, inc. 3°; Entre Ríos, art. 796, inc. 3°; Formosa, art. 802, inc. 3°; La Pampa, art. 744, inc. 3°; Misiones, art. 767, inc, 3°; Neuquén, art. 794, inc. 3°; Salta, art. 796, inc. 3°; San Juan, art. 752, inc. 3°; San Luis, art. 794, inc. 3°; Santa Cruz, art. 751, inc. 3°; Santiago del Estero, art. 782, inc. 3°; Tierra del Fuego, art. 717 (agregando "que no se hallen procesadas, [o] condenadas por delitos dolosos o quebrados"). 12 Curiosamente, el art. 479 del derogado código de Córdoba exceptuaba de la posibilidad del nombramiento, en general, a "las mujeres", aunque, como es obvio, tal excepción perdió toda virtualidad a raíz de la sanción de la ley 11.357, no cabiendo hacer distinciones fundadas en el estado civil de aquéllas. 13 Como expresamente lo exige el art. 611 del Código de Córdoba. Alsina, op. cit., p. 57. Prescribe el art. 446 del código de Tucumán que "para ser designado amigable componedor (única categoría admitida en dicha provincia) basta gozar de capacidad civil, tener buena conducta y la instrucción necesaria para poder apreciar el caso que se le someta". Salvo en el caso de designaciones de oficio, parece empero dificultosa la comprobación fehaciente de tales extremos. 14 Ninguna persona jurídica se encuentra en condiciones de intervenir como árbitro y tendría que hacerlo por intermedio de algunos de sus representantes legales, pero entonces la responsabilidad estaña delegada y no sería el árbitro la persona delegada. En el caso de la Bolsa de Comercio existe un tribunal arbitral ya designado y es este tribunal el que interviene y no la mencionada institución (CNCom., sala C, LL, t. 151, p. 397). El acentuado carácter intuitu personae de la función de arbitradoramigable componedor, así como la manifiesta imposibilidad en que se encuentra una persona jurídica de actuar "por sí", configuran impedimento para designar en ese carácter a una sociedad civil, solución que se halla consagrada a nivel positivo por el art. 743 del CPCCN al que remite el art. 767, inc. 3°, del mismo ordenamiento, y que se refuerza con las normas que instituyen el régimen de aceptación del cargo, recusaciones, reemplazos y responsabilidades civiles y penales (1ª instancia comercial juzgado nro. 26 de la Capital Federal, firme. LL, 1982-A, p. 276). En sentido análogo Alsina, op. cit., p. 57; Fenochietto y Arazi, Código, t. 3, p. 521; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, t. IX, p. 496; Fassi, Código, t. III, p. 483. 15 Véase Cám. Civ. T Cap., Jur. Arg., 1948-11, p. 540; CNCom., sala C, Jur. Arg., 1973-18, p. 77.

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16 Fassi, op. cit., p. 483 y Fenochietto y Arazi, op. cit., p. 521, todos con remisión a la jurisprudencia citada en la nota precedente. Frente a la hipótesis de incomparecencia o falta de acuerdo entre los obligados a efectuar el nombramiento, los códigos de Córdoba (art. 615) y Santa Fe (art. 422) preceptúan que el juez debe hacerlo de oficio en abogados de la matrícula que no sean de los que hubiere indicado cualquiera de los interesados. Sobre esta cuestión véase Ramacciotti, Compendio, cit., t. I, p. 917. 17 En la nota al mencionado artículo se expresa que "si los interesados desean someter a jueces privados su controversia, para que sea resuelta con arreglo a derecho, es obvio que debe exigirse a los jueces título habilitante, que no puede ser otro que el de abogado". La ley española sobre arbitraje del 22 de diciembre de 1953 sólo habilitaba para ejercer el cargo de árbitros de derecho a los letrados que ejerzan la profesión, de manera que, como puntualiza guasp, no es la condición académica, el grado de Licenciado en Derecho, la que capacita al efecto, sino la condición profesional del ejercicio de la Abogacía (op. cit., p. 148). A pesar de que el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa Comercio de Buenos Aires, en su conjunto, así como sus miembros particularmente, tienen el carácter de árbitros arbitradores amigables componedores (art. 2° del Reglamento), éstos deben poseer título universitario expedido y reconocido por el Estado aunque dos de ellos deben tener título de abogado con diez años de actuación profesional y si el restante no lo fuere una vinculación profesional con empresas durante igual lapso (art. 5°, id.). También el requisito del título de abogado y diez años de actuación profesional es exigible al secretario del Tribunal (art. 6°, id.), que es asimismo director del procedimiento (arts. 35 a 37, id.). N. del A.: En España se dicto la ley 60/2003, del 23 de diciembre, de Arbitraje que, en cuanto al ámbito de aplicación, dispone: Artículo 1. Ámbito de aplicación. 1. Esta Ley se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional, sin perjuicio de lo establecido en tratados de los que España sea parte o en Leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje. 2. Las normas contenidas en los apartados 3, 4 y 6 del artículo 8, en el artículo 9, excepto el apartado 2, en los artículos 11 y 23 y en los títulos VIII y IX de esta Ley se aplicarán aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de España. 3. Esta Ley será de aplicación supletoria a los arbitrajes previstos en otras Leyes. 4. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley los arbitrajes laborales. En cuanto a los árbitros, prescribe:

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Artículo 13. Capacidad para ser árbitro. Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro. Artículo 14. Arbitraje institucional. 1. Las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a: a. Corporaciones de Derecho público y Entidades públicas que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras. b. Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales. 2. Las instituciones arbitrales ejercerán sus funciones conforme a sus propios reglamentos. 3. Las instituciones arbitrales velarán por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así como su independencia. Y en lo atinente a la forma de laudar, señala: Artículo 34. Normas aplicables al fondo de la controversia. 1. Los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el arbitraje sea internacional, los árbitros decidirán la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de Leyes. Si las partes no indican las normas jurídicas aplicables, los árbitros aplicarán las que estimen apropiadas. 3. En todo caso, los árbitros decidirán con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrán en cuenta los usos aplicables. 18 Id. Buenos Aires, art. 803 (limitado al caso en que sea parte la provincia); Catamarca, art. 792; Chaco, art. 768; Chubut, art. 765; Entre Ríos, art. 794; Formosa, art. 800; La Pampa, art. 742; Misiones, art. 765; Neuquén, art. 792; Río Negro, art. 746; Salta, art. 794 (agregando el caso de que sea parte una municipalidad); San Luis, art. 792; Santa Cruz, art. 749 (con la misma limitación del código bonaerense y agregando el caso de que sea parte una municipalidad); Santiago del Estero, art. 780; Tierra del Fuego, art. 740, que establece una incompatibilidad absoluta.

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19 Aunque en el orden nacional se halla actualmente excluido (ley 24.946) el carácter "judicial" de los integrantes del ministerio público, no hay duda de que se hallan comprendidos en el sentido axiológico de la norma. 20 Cfr. Fassi, Código, cit., t. III, p. 499; Fenochietto y Arazi, Código, cit., t. 3, p. 550. 21 Coincidentemente con esa solución, disponía el art. 3° de la ley 3367 que "a los tribunales y jueces federales, a los de la Capital de la República y territorios nacionales, les es prohibido aceptar nombramientos de árbitros juris, arbitradores o amigables componedores, bajo pena de nulidad absoluta, a excepción de los casos en que sean designados en tal carácter por el gobierno de la Nación o los gobiernos de provincia". Acerca de los términos del debate de esa ley en el Senado de la Nación, véase Colombo, op. cit., t. IV, p. 871. 22 Cfr. Ramacciotti, op. cit., t. I, p. 917. El art. 756 del código de San Juan, en cambio, dispone con mayor acierto que en el caso mencionado en el texto los jueces no devengarán honorario alguno. La misma solución consagra el art. 150 de la ley 18.345, aunque el arbitraje reglamentado en los arts. 149 a 154 de ese ordenamiento nunca se aplicó en la práctica. 23 Guasp, op. cit., p. 137. 24 Id., Buenos Aires, art. 782; Catamarca, art. 771; Chaco, art. 747; Chubut, art. 744; Entre Ríos, art. 773; Formosa, art. 779; La Pampa, art. 721; Misiones, art. 744; Neuquén, art. 771; Salta, art. 773; San Juan, art. 739; San Luis, art. 771; Santa Cruz, art. 728; Santiago del Estero, art. 759; Tierra del Fuego, art. 718. 25 Id. inc. 4° de las normas provinciales citadas en la nota 11 26 Palacio, Manual cit., p. 911; Fassi, Código, cit., t. III, pág, 484. 27 El código de Tucumán, por su parte, dispone en el art. 463 que "otorgado el compromiso en escritura pública, cualquiera de las partes podrá pedir el juez de turno la citación de los amigables componedores para que ante él acepten el cargo bajo juramento". Recuérdese que dicho código sólo admite, como modalidad del arbitraje, la amigable composición. 28 En contra, Alsina, op. cit., p. 66 y precedentes judiciales citados en la nota 46. 29 Cfr. Ramacciotti, Compendio, cit., t. I, p. 918. 30 Id. Segundo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 24. 31 Alsina, op. cit., p. 60; Ramacciotti, op. cit., p. 918 32 Alsina, op. y loc. citados en la nota precedente. 33 Véase la bibliografía citada en nota 1 de este capítulo.

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34 Conforme al cual "los árbitros no podrán ser recusados sin causa". Id. Buenos Aires, art. 784; Catamarca, art. 773; Chaco, art. 749; Chubut, art. 746; Entre Ríos, art. 775; Formosa, art. 781; La Pampa, art. 723; Misiones, art. 746; Neuquén, art. 773; Río Negro, art. 744; Salta, art. 775; San Juan, art. 741; San Luis, art. 773; Santa Cruz, art. 730; Santiago del Estero, art. 761; Tierra del Fuego, art. 720.El código de Santa Fe (art. 425, párrafo tercero) dispone que "se admitirá la recusación sin expresión de causa de los árbitros nombrados por sorteo", agregando que "el derecho debe ejercerse dentro de los tres días de notificado el decreto respectivo". Es asimismo recusable sin expresión de causa uno solo de los miembros del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (art. 11 del Reglamento de Arbitraje). 35 Id. primer párrafo de las normas provinciales citadas en la nota precedente. En sentido concordante Córdoba, art. 619; Mendoza, art. 298III; Santa Fe, art. 425, párrafo primero; Tucumán, art. 448 36 Así como los códigos provinciales adaptados al CPCCN. 37 En sentido concordante se pronuncian Fenochietto y Arazi. Código, cit., t. 3, p. 524. En contra Fassi, Código, cit., t. III, p. 485. 38 Id. Buenos Aires, art. 806; Catamarca, art. 795; Chaco, art. 771; Chubut, art. 768; Entre Ríos, art. 797; Formosa, art. 803; La Pampa, art. 745; Misiones, art. 768; Neuquén, art. 795; Río Negro, art. 768; Salta, art. 797; San Juan, art. 759; San Luis, art. 795; Santa Cruz, art. 752; Santiago del Estero, art. 783; Tierra del Fuego, art. 743. 39 Id. Párrafo segundo de las normas provinciales citadas en la nota precedente. 40 Alsina, op. cit., p. 59. En el mismo sentido Colombo, op. cit., p. 846, aunque advirtiendo, correctamente, que si bien en el caso la forma de impedir que el árbitro actúe coincide, en cuanto al medio, con la recusación difiere conceptualmente de ésta en tanto hace a la validez del nombramiento. 41 Id. Buenos Aires, art. 785; Catamarca, art. 774; Chaco, art. 750; Chubut, art. 747; Entre Ríos, art. 776; Formosa, art. 782; La Pampa, art. 724; Misiones, art. 747; Neuquén, art. 774; Río Negro, art. 744; Salta, art. 776; San Juan, art. 741; San Luis, art. 774; Santa Cruz, art. 731; Santiago del Estero, art. 762; Tierra del Fuego, art. 721. 42 Cfr. Colombo, op. cit., p. 847. 43 Observa Ramacciotti, (op. cit., p. 919) que conforme a lo dispuesto en el art. 487 del anterior código de Córdoba, en el caso de haber sido nombrados los árbitros de oficio, el interesado debe recusar dentro de los tres días de notificado el nombramiento. 44 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 41. 45 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 41.

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46 En contra, Colombo considera que el plazo debe ser fijado por el juez conforme a lo prescripto en el art. 155, segundo párrafo del CPCCN (op. cit., p. 847). Este último precepto es empero inaplicable en virtud de existir plazo previsto a raíz de la remisión que el art. 747 hace a los arts. 17 y ss. del mismo ordenamiento. 47 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 41. 48 Id., aunque con referencia al plazo para pronunciar el laudo el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 41. El art. 623 del código de Córdoba se limita a disponer que "el término para dictar sentencia no correrá durante el artículo de recusación". En realidad, como se verá más adelante, la suspensión alcanza al proceso arbitral, con prescindencia del estado en que se encuentre (infra, nro. 1516). 49 Véase Ramacciotti, op. cit., p. 920, donde remite a la aplicación del art. 1099 del derogado código de Córdoba. 50 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 38. 51 Alsina, op. cit., p. 59; Colombo, op. cit., pág 847; Fassi, op. cit., p. 485; Fenochietto y Arazi, op. cit., p. 525. 52 Id. Mismo párrafo de los códigos provinciales citados en la nota 34. 53 Id. inc. 5° de las normas provinciales citadas en la nota 11. 54 Cfr. Fenochietto y Arazi, op. cit., cit., t. 3, p. 525. 55 Fenochietto y Arazi, op. y loc. citados en la nota precedente. 56 Bibliografía citada en la nota 1. 57 Id. Buenos Aires, art. 788; Catamarca, art. 777; Chaco, art. 753; Chubut, art. 750; Entre Ríos, art. 779; Formosa, art. 785; La Pampa, art. 727; Misiones, art. 750; Neuquén, art. 777; Salta, art. 779; San Juan, art. 747; San Luis, art. 777; Santa Cruz, art. 734; Santiago del Estero, art. 765; Tierra del Fuego, art. 725. En sentido concordante Córdoba, art. 624 (con la condición de que los árbitros sean tres); Santa Fe, art. 426. El código de Jujuy (art. 407) se limita a disponer que los árbitros procederán formando tribunal, aludiendo al número de tres. 58 Id. Mismo inciso de las normas provinciales citadas en la nota 11. 59 Cfr. Colombo, Código, cit., t. IV, p. 851. 60 Id. Segundo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 57 (primer párrafo). 61 El art. 816 del código procesal italiano prescribe que "los actos instructorios podrán ser delegados por los árbitros en uno de ellos". Acerca de la solución contraria que consagra la legislación colombiana véase Morales Molina, Curso de derecho procesal civil (Parte especial), cit., p. 456.

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62 Cfr. Colombo, op. cit., t. IV, p. 851, donde señala que la delegación debe efectuarse atendiendo a la índole de las pruebas, de modo que, por su importancia o carácter, no exijan la presencia de todo el tribunal. 63 Colombo, op. y loc. citados en la nota anterior; Fassi, op. cit., t. III, p. 487. 64 N. del A.: El código de Río Negro, al respecto, establece: Art. 742.- "El acuerdo arbitral es comprensivo de las diversas modalidades o figuras conocidas como cláusula arbitral, compromiso arbitral o equivalentes, siendo su efecto y el de todas ellas, la atribución directa de competencia a los árbitros que correspondan. Serán principios esenciales del proceso arbitral, en cualquiera de sus modalidades, los de bilateralidad o contradicción, igualdad, colaboración, confidencialidad y los restantes que surgen de la Constitución, en cuanto sean de aplicación. Salvo estipulación en contrario, el acuerdo arbitral importa las siguientes consecuencias: ............ 3. Los árbitros decidirán si requieren la actuación de un secretario, y, en su caso, la designación de éste. ..............." Por su parte, en la regulación del juicio de amigables componedores, no prevé expresamente la actuación de secretario. Y prescribe su art. 767: "Se aplicará al juicio de amigables componedores lo prescripto para los árbitros, en todo aquello que no se encuentre expresamente contemplado en este título o que corresponda a la naturaleza del juicio de amigables componedores". 65 Id. Buenos Aires, art. 787; Catamarca, art. 776; Chaco, art. 752; Chubut, art. 749; Entre Ríos, art. 778; Formosa, art. 784; La Pampa, art. 726; Misiones, art. 749; Neuquén, art. 776; Salta, art. 778; San Juan, art. 745; San Luis, art. 776; Santa Cruz, art. 733; Santiago del Estero, art. 764; Tierra del Fuego, art. 724. Conforme al Reglamento del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires el secretario del organismo, que debe tener título de abogado, ejerce también la dirección del trámite del juicio. Por consiguiente, no sólo hace fe toda actuación que lleve su firma (art. 35) sino que además puede: a) resolver todas las incidencias que se promuevan durante la sustanciación del juicio arbitral; b) decidir sobre la procedencia de los puntos de compromiso; c) ordenar la recepción y el diligenciamiento de las pruebas; d) disponer de oficio las medidas necesarios para impulsar el procedimiento; e) aplicar las correcciones disciplinarias a las partes, sus representantes o apoderados que obstruyan el desenvolvimiento regular de las actuaciones arbitrales; f) ejercer las

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demás atribuciones que le confiere el Reglamento (art. 36). Sus resoluciones son recurribles por vía de apelación ante el Tribunal (art. 37). 66 Cabe recordar que el derogado art. 29 del Código de Procedimiento de la Capital Federal exigía, concordantemente con el primitivo texto del art. 163, inc. 2°, de la ley 1893, que las resoluciones judiciales fueran autorizadas por los secretarios con la fórmula de "ante mí". Dicho requisito, sin duda anacrónico, fue posteriormente suprimido por el art. 22 de la ley 14.237, y el CPCCN, desde luego, tampoco lo exige. Según se vio en el texto, el art. 451 del código de Tucumán mantiene la exigencia respecto del laudo de los amigables componedores. 67 Alsina, op. cit., t. VII, p. 67 y jurisprudencia citada en las notas 228 y 229; Fassi, op. cit., t. III, p. 487. 68 Véase la bibliografía citada en la nota 1. 69 Barrios de Angelis, El juicio arbitral, p. 77. 70 Id. Buenos Aires, art. 810; Catamarca, art. 799; Chaco, art. 775; Chubut, art. 772; Entre Ríos, art. 801; Formosa, art. 807; La Pampa, art. 749; Misiones, art. 772; Neuquén, art. 799; Río Negro, art. 772; Salta, art. 801; San Juan, art. 750; San Luis, art. 799; Santa Cruz, art. 756; Santiago del Estero, art. 787; Tierra del Fuego, art. 747 (todos en su párrafo tercero). En sentido concordante, supeditando la regulación al requisito de que el laudo adquiera carácter firme, Tucumán, art. 457. El art. 421 del código de Santa Fe, en cambio, prescribe que "los honorarios de los árbitros y secretarios del tribunal serán regulados por el juez en la forma ordinaria. Pero los honorarios de los abogados, procuradores y demás personas intervinientes en el juicio lo serán por los árbitros, salvo que las partes hubiesen dispuesto otra cosa". 71 El arancel de abogados y procuradores no suministra pauta útil para regular los honorarios de los amigables componedores, pero como todo caso tiene su circunstancia y particularidades, es aplicable el art. 4° de aquél como orientador del criterio judicial. De allí que para fijar el honorario del árbitro amigable componedor deba tenerse en cuenta la importancia pecuniaria del asunto que hace a su responsabilidad de juzgarlo, las dificultades que presenta su solución y que se vincula a la preocupación intelectual y al esfuerzo que es preciso para alcanzar las conclusiones adecuadas y el lapso que insumió el estudio del asunto que excluyó la posibilidad de dedicarlo a otras actividades remunerativas (en el caso, el árbitro tenía título de abogado) (CNCom., sala A, LL, t. 124, p. 65). Para regular los honorarios de los profesionales que intervinieron como árbitro y secretario del tribunal arbitral no cabe considerar aplicable por analogía la escala del art. 6° del decreto-ley 30.439/44 y asimilar dicha actuación a la que cumplen los abogados que intervienen en las tres etapas de un juicio, debiendo en cambio valorarse en conjunto el trabajo de acuerdo con el monto de los intereses en juego, la naturaleza y complejidad del asunto y la importancia y extensión de la tarea realizada (CSN, Fallos, t. 283, p. 404).

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72 El monto del proceso a los fines regulatorios se mide por la importancia económica del litigio, esto es de las cuestiones sometidas a decisión, con independencia de su procedencia o admisión en el laudo, porque son las que dan la pauta de la trascendencia pecuniaria del fallo arbitral y así se libera al árbitro de la repercusión que su laudo pueda tener sobre la retribución que legítimamente le corresponde (CNCiv., sala F, mayo 22 de 1979, en Molas, Ana M., Honorarios del abogado, Ed. "El Derecho", 1982, p. 31, nro. 154). 73 Se afectan el derecho de propiedad y la garantía de la defensa cuando el importe total de los honorarios que deberá la recurrente, de acuerdo con el porcentaje de la condena en costas (m$n. 29.336.000), no guarda una proporción razonable con el monto asignado al juicio sobre constitución de tribunal arbitral (m$n. 65.680.192), y excede incluso la cantidad que, operada la correspondiente compensación, aquélla debe pagar en definitiva (m$n. 20.343.574). El riesgo de afrontar el pago de sumas de esa desproporcionada magnitud puede, en efecto, traducirse en una efectiva frustración de la posibilidad de reclamar el amparo de los derechos respectivos mediante la única vía procesal que la propia ley admite en los casos de abordajes (art. 1296 del Cód. de Comercio, actualmente derogado) (CSN, Fallos, t. 265, p. 227). 74 Al prever que el reajuste de las regulaciones practicadas estaría referido al momento del laudo, e tribunal de la causa fijó una base que ya había perdido actualidad al tiempo de su pronunciamiento y omitió así computar un factor que la Corte Suprema, para asegurar la adecuada contraprestación de los servicios profesionales, ha estimado indispensable a fin de respetar, en la materia, el derecho de propiedad garantizado por el art. 17 de la Constitución Nacional, razón por la cual procede acoger el agravio de los recurrentes contra la limitación del reajuste numerario hasta la fecha del laudo (CSN, Fallos, t.301, p. 182). 75 Cfr. Fassi, Código, cit., t. III, p. 503. 76 Alsina, Tratado, cit, t. VII, p. 77. 77 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 70. 78 Id. Buenos Aires, art. 783; Catamarca, art. 772; Corrientes, art. 745; Chaco, art. 748; Chubut, art. 745, Entre Ríos, art. 774; Formosa, art. 780; La Pampa, art. 722; Misiones, art. 745; Neuquén, art. 772; Salta, art. 774; San Juan, art. 740; San Luis, art. 772; Santa Cruz, art. 729; Santiago del Estero, art, 760; Tierra del Fuego, art. 719. En sentido prácticamente idéntico Córdoba, art. 618. 79 Id. Mismo inciso de las normas provinciales citadas en la nota 11. 80 La ley 29, Título 4 de la Partida Tercera prescribía, respecto de la forma en que las partes podían compeler a los árbitros a cumplir su encargo, que cuando alguna de éstas "viniere ante el juez ordinario é dijesse que los avenidores le aluengan el pleito, é non lo quieren librar pudiéndolo facer,

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que entonce debe el ordinario enviar por ellos é ponerles plazo a que lo libren, é si ellos fuesen tan porfiados que no lo quisiesen facer, develos después apremiar, teniéndolos encerrados en una casa fasta que deliberen aquel pleito". Barrios de Angelis, comentando una norma del código uruguayo similar al art. 745 expresa que si bien las partes no pueden obligar a los árbitros a laudar, podrá haber una intimación o interpelación, judicial o notarial, a los efectos de fijar la mora respecto de los daños y perjuicios (op. cit., p. 78). 81 Véase, con relación a los jueces, el t. II, p. 299 de esta obra.

82 Barrios de Angelis, op. cit., p. 78. 83 Barrios de Angelis, op. cit., pág 79. 84 Cfr. Alsina, op. cit., t. VII, p. 62; Fassi, op. cit., t. III, p. 484; Fenochietto y Arazi, op. cit., t. 3, p. 523.

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INICIO DE CAPÍTULO XCVII - LA INSTRUCCIÓN ARBITRAL CAPÍTULO XCVII

LA INSTRUCCIÓN ARBITRAL SUMARIO: I. ESTRUCTURA DEL PROCESO ARBITRAL: 1514. Etapas. — 1515. Duración del proceso. — 1516. Suspensión, interrupción y prórroga del plazo. — 1517. Tipo de proceso aplicable. — II. INICIACIÓN Y DESARROLLO DEL PROCESO ARBITRAL: 1518. Actos iniciales. — 1519. Excepciones previas. — 1520. Reconvención. — 1521. Intervención de terceros y tercerías. — 1522. Parte con domicilio ignorado y rebeldía. — 1523. Irrecurribilidad de las resoluciones ordenatorias. — 1524. Declaración de puro derecho y prescindencia de apertura a prueba. — 1525. Prueba. — 1526. Alegatos y explicaciones. I. ESTRUCTURA DEL PROCESO ARBITRAL (1) 1514. ETAPAS a) En razón de que, según se vio en su momento (supra, nro. 1490), el compromiso y la subsiguiente aceptación del cargo por parte de los árbitros configuran presupuestos del proceso arbitral, se hallan, en rigor, ubicados fuera de su estructura e integran lo que puede denominarse una etapa preliminar o preparatoria de aquél. Si bien, en efecto, el compromiso delimita el thema decidendum y cumple en consecuencia una función sustancialmente análoga a la que corresponde, en el proceso judicial de conocimiento, a los escritos de demanda, contestación y reconvención en su caso, no constituye un acto procesal ni determina la iniciación del juicio arbitral, el que en realidad recién comienza cuando, producida la aceptación, se constituye el tribunal y dicta su primera resolución. 105

b) Asimismo a partir de la aceptación (única si se trata de un solo árbitro o la última si son varios) comienza a correr el plazo para laudar, durante cuyo transcurso, sin embargo, cabe la posibilidad de alegaciones y de pruebas. Esta primera etapa, a la que cabe denominar instructoria y decisoria (2) debe fraccionarse como mínimo en tres períodos respectivamente destinados a la promoción de la demanda, su contestación, reconvención y contestación de ésta, al ofrecimiento y práctica de la prueba y al estudio previo al pronunciamiento del laudo. Pero con arreglo a una máxima dimensión formal, el segundo período puede subdividirse en uno de ofrecimiento y otro de recepción, y entre ambos puede intercalarse una fase que posibilite a las partes la presentación de alegatos o la formulación de informes orales. Al pronunciamiento del laudo puede suceder, eventualmente, una segunda etapa correspondiente a la interposición, sustanciación y resolución de los recursos admisibles contra aquél, que puede configurar una instancia judicial o arbitral conforme al tipo de competencia respectivamente estipulado por las partes en el compromiso. La tercera y última etapa coincide, finalmente, con el cumplimiento voluntario del laudo o con su ejecución por intermedio del órgano judicial competente. c) Con las salvedades que se puntualizarán más adelante, el esquema procesal mínimo anteriormente descripto puede extenderse a la actuación de los amigables componedores. 1515. DURACIÓN DEL PROCESO a) La duración del proceso arbitral coincide con la del plazo para emitir el laudo, el cual, a su vez, comienza con la aceptación (única o última) del cargo. Tal es el principio que la mayoría de los códigos vigentes en nuestro país instituye expresamente respecto de los amigables componedores (v.gr. art. 770 del CPCCN) (3) y tácitamente en relación con los árbitros de derecho, haciéndolo en general el código de Córdoba (art. 631) y para cada uno de esos tipos de arbitraje el anterior código de Corrientes (arts. 741 y 759). b) Por lo que concierne a la específica determinación del mencionado plazo, es regla generalizada en el derecho argentino que esa actividad incumbe, como principio, a las partes (v.gr., art. 755 del CPCCN), variando en cambio las soluciones legales frente a la ausencia de estipulación al respecto. El art. 755, párrafo primero del CPCCN —al que siguen la mayoría de los códigos provinciales— dispone sobre el punto analizado que "si las partes no hubieren establecido el plazo dentro del cual debe pronunciarse el laudo, lo 106

fijará el juez atendiendo a las circunstancias del caso" (4). Con respecto a los amigables componedores, y configurada la misma hipótesis, prescribe el art. 770 —con igual adhesión— que éstos "deberán pronunciar el laudo dentro de los tres meses de la última aceptación" (5). El art. 630 del código de Córdoba dispone en cambio, con carácter general, que "cuándo no hubiera término estipulado, los árbitros fallarán dentro de cinco meses", comenzando éste a correr, de acuerdo con el principio consagrado en el art. 631 del mismo ordenamiento, "desde la última diligencia de aceptación". El anterior código de Corrientes, por su parte, distinguía según se tratase del juicio de árbitros o del de amigables componedores. Con respecto al primero fijaba un plazo de un mes "si el negocio comprometido fuese de los que por su importancia corresponden a la jurisdicción de los jueces de paz" y uno de tres meses "si fuese de mayor cuantía" (art. 741). En relación con los amigables componedores preveía, lo mismo que el CPCCN, un plazo de tres meses (art. 759). c) Los mencionados plazos revisten, como regla, carácter perentorio, de manera que en el caso de no mediar su suspensión, interrupción o prórroga, los árbitros pierden potestad jurisdiccional y, en consecuencia, la posibilidad de laudar válidamente. Cuando el plazo se fija en días sólo cabe el cómputo de los hábiles en razón de tratarse de plazos procesales, en tanto que los fijados en meses corren ininterrumpidamente, comprendiendo a los días inhábiles (arts. 25 a 27 del Cód. Civil) (6). Hace excepción, sin embargo, el tiempo de las ferias judiciales, durante las cuales el plazo debe reputarse suspendido frente a la mera posibilidad de que los árbitros o amigables componedores deban requerir la intervención de los jueces (7). 1516. SUSPENSIÓN, INTERRUPCIÓN Y PRÓRROGA DEL PLAZO a) Las leyes procesales contemplan diversos casos de suspensión del plazo para laudar y, por consiguiente, del mismo proceso arbitral. Uno de ellos, ya examinado supra, nro. 1505, se configura frente a la recusación de uno o más árbitros, pues conforme a lo dispuesto en el art. 747 in fine del CPCCN el trámite del respectivo incidente tiene efecto suspensivo sobre el procedimiento. Lo mismo ocurre, según se vio en el nro. 1506, en la hipótesis de excusación contradicha por alguna de las partes.

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"Si una de las partes falleciere —prescribe el art. 755, párrafo tercero del CPCCN—, (el plazo para laudar) se considerará prorrogado por treinta días" (8) . Pero no se trata, en realidad, de un supuesto de prórroga sino de suspensión del plazo, pues por aplicación analógica del art. 43 del CPCCN y normas provinciales concordantes, una vez comprobado el fallecimiento los árbitros o amigables componedores deben suspender el trámite del proceso y citar a los herederos en la forma y bajo el apercibimiento dispuestos en el art. 53, inc. 5° (9) . Otro caso de suspensión del plazo se halla previsto en el art. 752 en tanto determina que "si a los árbitros les resultara imposible pronunciarse antes de que la autoridad judicial haya decidido alguna de las cuestiones que por el art. 737 no pueden ser objeto de compromiso, u otras que deban tener prioridad y no les hayan sido sometidas, el plazo para laudar quedará suspendido hasta el día en que una de las partes entregue a los árbitros un testimonio de la sentencia ejecutoriada que haya resuelto dichas cuestiones" (10) . La norma transcripta —que tiene como antecedente el art. 819 del código procesal italiano— (11) comprende no sólo las cuestiones que, como las incluidas en el art. 737 (supra, nro. 1481), no pueden ser decididas por los árbitros o amigables componedores ni siquiera incidenter tantum, sino también aquellas que, a pesar de ser susceptibles de sujeción a arbitraje, no formaron parte del compromiso arbitral pero, en virtud de su propia naturaleza, requieren una decisión previa, lo que ocurriría, v.gr., si aquéllos hubiesen sido llamados a resolver una cuestión relativa a los frutos devengados por una cosa y surge una controversia referente a la propiedad de esa cosa (12). También la norma comprende el caso de que se haya impugnado el compromiso o la cláusula compromisoria por razones extrañas a su específico objeto (v.gr., por error, dolo, violencia, etc.) (13). A pesar de que el precepto examinado se refiere a la suspensión del plazo para laudar, debe entenderse que, verificada cualquiera de las circunstancias precedentemente señaladas, corresponde la suspensión del proceso arbitral (que, en realidad, coincide, según se vio, con aquél) (14) en el estado en que se encuentre, que puede ser el de la demanda, reconvención y contestación de ambas, el del período probatorio, el de las alegaciones finales o el del examen de la causa inmediatamente anterior a la emanación del laudo. No resulta por ello convincente la opinión conforme a la cual los árbitros pueden continuar recibiendo la prueba y haciendo avanzar el procedimiento hasta dejarlo suspendido en el estado de laudar, pues no se trata de una situación estrictamente equiparable a la contemplada en el art. 1101 del Cód. Civil (15).

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A diferencia, por otra parte, del régimen instituido en el art. 819 del Código Procesal italiano, resulta innecesario que los árbitros o amigables componedores dispongan que las partes promuevan demanda ante el juez competente, bastando en consecuencia que suspendan el procedimiento e indiquen la razón de ese acto (16), ya que incluso puede darse el caso de que la demanda se encuentre en trámite. No obstante el silencio que guardan los códigos vigentes al reglamentar el proceso arbitral cabe considerar que, por aplicación del principio general contenido en el art. 157, párrafo final del CPCCN, los árbitros y amigables componedores, por propia iniciativa o a instancia de cualquiera de las partes, pueden disponer la suspensión del plazo frente a circunstancias de fuerza mayor o causas graves (17). No corresponde, en cambio, que se suspenda el plazo por común acuerdo de partes, requiriéndose para ello la conformidad de los árbitros (18). Pero verificada tal conformidad, los apoderados no pueden, sin acreditar la de sus mandantes, acordar una suspensión mayor de veinte días (arg. del art. 157, párrafo primero del CPCCN). b) Tras disponer que "el plazo para laudar será continuo", el art. 755, párrafo segundo, del CPCCN agrega que "sólo se interrumpirá cuando deba procederse a sustituir árbitros" (19). A diferencia, por lo tanto, de lo que ocurre en los casos de recusación o excusación, en los cuales, según se ha visto, el plazo se suspende mientras no haya recaído resolución en el incidente respectivo, en el supuesto de reemplazo (que puede obedecer a renuncia, admisión de recusación o excusación, incapacidad, muerte o remoción) se produce la interrupción del plazo, o sea que el transcurrido se anula o neutraliza y comienza a correr uno nuevo. La diversidad se justifica porque el nuevo o nuevos árbitros o amigables componedores deben disponer del mismo tiempo asignado a los restantes para el estudio del expediente previo al pronunciamiento del laudo (20) y contar, en su caso, con la posibilidad de presenciar los actos probatorios ya realizados ante el tribunal en pleno, los que deben reproducirse. Asimismo, en virtud del principio general consagrado en el art. 157, párrafo tercero del CPCCN y normas provinciales concordantes, los árbitros pueden decretar la interrupción del plazo cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves lo justifiquen y no proceda, desde luego, la suspensión. c) Dispone, por último, el art. 755, párrafo cuarto, del CPCCN que "a petición de los árbitros, el juez podrá prorrogar el plazo, si la demora no les fuese imputable" (21). La prórroga, que debe requerirse con anterioridad al 109

vencimiento del plazo e invocación de causas atendibles, no descarta la posibilidad de que sea acordada por las partes con la conformidad de los árbitros o amigables componedores (22). La duración de la prórroga depende de la valoración que haga el juez de las circunstancias del caso, o, eventualmente, de la voluntad de los compromitentes.

1517. TIPO DE PROCESO APLICABLE a) Respecto del juicio de árbitros, y en ausencia de estipulaciones acerca de las reglas procesales aplicables al trámite de aquél, la legislación procesal argentina ofrece distintas soluciones. La predominante es la adoptada por el art. 751 del CPCCN, en cuya virtud "si en la cláusula compromisoria, en el compromiso, o en un acto posterior de las partes no se hubiese fijado el procedimiento, los árbitros observarán el del juicio ordinario o sumario, según lo establecieren, teniendo en cuenta la naturaleza e importancia económica de la causa. Esta resolución será irrecurrible" (23). El anterior código de Corrientes, en cambio, remitía a las reglas del juicio ordinario (art. 739) y el de Mendoza a las del juicio sumario (art. 299-II), al paso que los de Córdoba (art. 626) y Santa Fe (art. 427) autorizan a los árbitros a conocer y fallar el asunto "según los procedimientos del juicio que corresponda" (de mayor o menor cuantía o verbal, u ordinario, sumario o sumarísimo, respectivamente) adhiriendo de tal manera al criterio que, en un análisis comparativo de los ordenamientos vigentes, exhibe mayor flexibilidad (24) . Las soluciones también varían, implícitamente, en cuanto a la oportunidad en que los árbitros deben pronunciarse acerca del tipo de proceso aplicable, pues aquéllas dependen del plazo dentro del cual debe desenvolverse el proceso arbitral. No existen diferencias, desde luego, frente a la hipótesis de que las partes hayan fijado convencionalmente ese plazo, pues conocido éste por los árbitros, la primera resolución a dictar por el tribunal consistirá en la determinación de la clase de proceso aplicable y en la adaptación de sus etapas a la duración de ese plazo. La misma solución corresponde en relación con aquellos códigos que, en ausencia de estipulación, fijan un plazo determinado (25). Por el contrario, en razón de que conforme al régimen del CPCCN y ordenamientos afines incumbe al juez, a falta de convenio, la fijación del plazo 110

(supra, nro. 1515), es obvio que los árbitros sólo pueden hallarse en condiciones de determinar la clase de proceso aplicable una vez pronunciada la correspondiente resolución judicial. Cuadra también destacar que, no remitiendo la mayoría de los códigos vigentes a la norma que enumera los casos en que corresponde el juicio sumario, aparte de los supuestos que aquélla contempla, pueden los árbitros decidir que el procedimiento a observar debe ser el del referido juicio cuando, tratándose de hipótesis distintas, así lo aconseja la índole del conflicto a decidir (26). Incluso cabría, en la actualidad, a pesar de la eliminación del juicio sumario, que las partes conviniesen su aplicación. La resolución de los árbitros acerca del tipo de proceso aplicable es, como lo expresa el párrafo final del art. 751, irrecurrible, o sea insusceptible de ninguna clase de impugnación. Es una solución razonable porque el pronunciamiento, por esencia, no genera gravamen a las partes. b) Respecto de los amigables componedores, prescribe el art. 769 del CPCCN —como la mayoría de los códigos procesales vigentes en el país— que aquéllos "procederán sin sujeción a formas legales, limitándose a recibir los antecedentes o documentos que las partes les presentasen, a pedirles las explicaciones que creyeren convenientes, y a dictar sentencia según su saber y entender" (27). El procedimiento, empero, debe asegurar la vigencia del derecho de defensa en juicio (28) y la norma no obsta a la posibilidad de que las partes, en el compromiso, estipulen la observancia de determinados plazos y formas (29), ni a que los dispongan los amigables componedores atendiendo a razones de orden procesal. Por lo que concierne a las "explicaciones" que menciona el art. 769 no se trata de un trámite de cumplimiento ineludible sino de una eventualidad sujeta al criterio de los amigables componedores, que pueden o no exigirlas conforme a las circunstancias del caso (30). II. INICIACIÓN Y DESARROLLO DEL PROCESO ARBITRAL (31) 1518. ACTOS INICIALES a) Como se puntualizó supra, nro. 1514, el comienzo del proceso arbitral tiene lugar cuando, producida la aceptación del cargo, se constituye el tribunal y dicta su primera resolución, lo que puede ocurrir por propia iniciativa o a petición de cualquiera de los compromitentes.

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b) Entre otros posibles contenidos, esa resolución puede consistir en la designación del secretario o de un tercer árbitro, en la remisión de la causa al juez competente al solo objeto de que éste determine, en su caso, el plazo para laudar, en la determinación del tipo de proceso que regirá el trámite ulterior, en la fijación de un plazo probatorio o en el proveimiento de la prueba ya ofrecida por las partes. Tal ofrecimiento debe formularse una vez aceptada la designación o constituido el tribunal, pues el juicio examinado no requiere necesariamente demanda ni contestación (32).

1519. EXCEPCIONES PREVIAS a) Si bien en la etapa preliminar del proceso arbitral no cabe hablar, en rigor, de una parte actora y de una parte demandada, el compromiso contiene, por un lado, una o más pretensiones, y por otro lado una oposición en términos de negaciones o excepciones (33). Estas últimas, sin embargo, sólo pueden cuestionar la fundabilidad de la pretensión mas no la ausencia de sus requisitos de admisibilidad (extrínsecos o intrínsecos), pues ello contraría la naturaleza contractual que reviste el compromiso. Éste, en efecto, supone la existencia de un conflicto de fondo respecto de los derechos que se arrogan las partes pero es incompatible con un desacuerdo acerca de la competencia de los árbitros, la capacidad, el interés o la legitimación de los compromitentes u otras cuestiones de índole procesal que, generalmente, se articulan como excepciones de previo pronunciamiento. b) Los códigos de Córdoba (art. 627) y Santa Fe (art. 429) disponen no obstante que en el juicio arbitral no se admite "ninguna excepción en forma de artículo previo", y si bien alguna doctrina destaca que la norma se aplica por motivos de celeridad y simplicidad del procedimiento (34), lo cierto es que ésta, en virtud de las razones precedentemente expuestas, resulta inconciliable con la naturaleza del acto que constituye presupuesto del juicio arbitral. 1520. RECONVENCIÓN a) El compromiso es asimismo susceptible de recoger una contra-pretensión, en cuyo caso el laudo puede, eventualmente, siempre que no medie incompatibilidad entre ésta y la pretensión, declarar la procedencia de ambas, tal como ocurre en el proceso judicial cuando, en las mismas condiciones, el demandado interpone una reconvención. b) Una vez celebrado el compromiso y constituido el tribunal resulta por lo tanto inadmisible la incorporación, al juicio, de una contra pretensión (35), aunque mediando acuerdo de partes y conformidad de los árbitros procedería 112

el otorgamiento de un nuevo compromiso en el que se incluyese aquélla entre las cuestiones controvertidas, lo cual traería aparejada la extinción del primer juicio y la creación de uno nuevo (36). Excepcionalmente, sin embargo, siempre que existan manifiestos y razonables motivos de economía procesal, podría admitirse, con el mismo acuerdo y conformidad, la continuidad del juicio con la extensión de su objeto derivada de la contra pretensión. 1521. INTERVENCIÓN DE TERCEROS Y TERCERÍA a) La intervención de terceros, en cualquiera de sus modalidades, es también inadmisible en el juicio arbitral por cuanto, al no figurar aquéllos en el compromiso, el laudo a dictar no podría alcanzarlos a menos que, con el acuerdo de partes y conformidad de los árbitros, se otorgase un nuevo compromiso que los incluyese, aunque la celebración de e.se acto generaría también la extinción del juicio arbitral y el nacimiento de otro distinto (37). A título excepcional, sólo sería admisible la continuidad del proceso y su extensión subjetiva si se tratara de un litisconsorcio necesario y siempre que ello no conspire contra la celeridad de aquél. b) En cambio, de ninguna manera es concebible la interposición de una tercería en el juicio arbitral, pues el tercerista, sin perjuicio de demandar a los compromitentes, debe interponer su pretensión y ésta sustanciarse íntegramente ante el juez que decretó el embargo (preventivo o ejecutivo). 1522. PARTE CON DOMICILIO IGNORADO Y REBELDÍA a) El único código procesal argentino que se ocupaba del tema del epígrafe en relación con el juicio arbitral era el anterior texto del de la provincia de Córdoba, cuyo art. 497 prescribía que "cuando el juicio se siga en rebeldía verdadera, se dará participación en él al defensor que se nombre", debiéndose entender por ese tipo de rebeldía, según la peculiar terminología de dicho código, a aquella en que incurre la persona incierta o cuyo domicilio se ignore y que, por ello, ha sido citada por edictos (38). Ocurre sin embargo que la citación por medio de edictos y la consecuente designación del defensor oficial sólo son admisibles en el caso de ignorarse el domicilio de la parte demandada en el proceso judicial que tiene como objeto la pretensión tendiente a la formalización del compromiso (supra, nro. 1498) y cuya sentencia final, en la hipótesis de ser favorable al actor, debe disponer la comparecencia de dicho funcionario a la audiencia destinada al otorgamiento de ese acto (v. gr., art. 742 del CPCCN). Es obvio, por lo demás, que ni ese juicio ni la celebración del compromiso arbitral tienen posibilidad 113

de verificarse frente a la ignorancia del nombre de una de las partes en conflicto. Cabe empero destacar que, formalizado el compromiso con intervención del defensor, aceptado el cargo por los árbitros o amigables componedores e iniciado el juicio arbitral, aquella intervención pierde su misma razón de ser. De allí la inoperancia que reviste el recordado art. 497 del código de Córdoba. b) Aclarada la situación de la parte cuyo domicilio se ignora, interesa preguntar si procede, en el juicio arbitral, la declaración de rebeldía. Cuadra inclinarse hacia la solución afirmativa, con la lógica salvedad de que aquélla sólo puede verificarse a raíz del abandono del juicio por cualquiera de las partes (39), siendo aplicables las normas sobre rebeldía contenidas en los códigos procesales (v.gr., arts. 59 a 67 del CPCCN) en lo que fueren compatibles con la estructura y naturaleza del proceso arbitral. 1523. IRRECURRIBILIDAD DE LAS RESOLUCIONES ORDENATORIAS a) Si bien los árbitros y amigables componedores actúan, como regla, formando tribunal, se ha visto que, conforme al régimen adoptado por la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes, aquéllos deben designar un presidente a quien incumbe el dictado de las providencias simples contra las que cabe recurso de reposición ante el tribunal (supra, nro. 1508). Las sentencias interlocutorias, en cambio, son insusceptibles de recurso alguno (40) , aunque no media obstáculo en admitir el de aclaratoria (41). b) Si se trata de árbitros de derecho y las partes, en el compromiso, no renunciaron al recurso de apelación, el trámite de éste (infra, nro. 1545) torna asimismo inaplicable el mecanismo del replanteo instituido por el art. 379 del CPCCN y normas provinciales concordantes. 1524. DECLARACIÓN DE PURO DERECHO Y PRESCINDENCIA DE APERTURA A PRUEBA a) En el supuesto de que, analizados los términos del compromiso, surja la inexistencia de hechos controvertidos por las partes, deben los árbitros declarar la cuestión de puro derecho (v. gr., arts. 359 y 489 del CPCCN). Si bien tal declaración debe constar en una providencia simple, escapa, no obstante, a la regla establecida en el art. 750, primer párrafo del CPCCN, pues en razón de implicar necesariamente un juicio conjunto de los árbitros debe ser dictada por el tribunal, siendo por lo tanto irrecurrible. De ello se sigue, 114

asimismo, que el plazo para laudar comienza a correr desde el pronunciamiento de la correspondiente resolución. Por lo demás, incluso en el supuesto de que las partes hayan pactado la observancia de las reglas del proceso ordinario no procede, en el juicio arbitral, el nuevo traslado por su orden a que alude la mayoría de los códigos provinciales, ya que ese trámite resulta incompatible con la naturaleza y función del compromiso. Con la salvedad referente al eventual tipo de proceso aplicable, las precedentes consideraciones son extensivas al juicio de amigables componedores. b) Si las partes, en el compromiso, convienen en que el juicio se laude sin producción de pruebas, los árbitros no tienen otra alternativa que la de dictar la providencia de autos, aunque en esta hipótesis cabe concluir que, como ocurre con los jueces en el caso análogo del art. 362 del CPCCN, aquéllos se hallan facultados para ordenar la práctica de prueba de oficio (42). La misma solución es aplicable si se trata de amigables componedores.

1525. PRUEBA a) Si del compromiso se desprende la existencia de hechos controvertidos y conducentes, en el juicio arbitral se impone, como en el judicial, la recepción a prueba (v.gr., art. 360 del CPCCN). b) Por lo que concierne al procedimiento probatorio corresponde distinguir según que las partes lo hayan previsto en el compromiso o hayan deferido su determinación a los árbitros. En el primer caso los árbitros deben atenerse, naturalmente, a la correspondiente estipulación, y en el segundo cabe diferenciar sobre la base de que aquéllos hayan optado por el trámite del juicio ordinario o del sumario (v.gr., art. 751 del CPCCN). Dispuesto el mencionado trámite, en la providencia de apertura a prueba debe fijarse un plazo global de ofrecimiento y producción de aquélla o bien fraccionado en dos etapas pero no superior a los cuarenta días y adaptado, desde luego, al plazo integral del juicio. c) En el juicio arbitral son admisibles, como regla, todos los medios de prueba reglamentados por las leyes procesales (43), e incluso aquellos que los árbitros 115

dispongan producir, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso (v.gr. art. 378, párrafo primero del CPCCN). En el supuesto de que se haya convenido la sujeción al arbitraje con motivo de un juicio en trámite, las pruebas producidas en éste deben ser tenidas en cuenta por los árbitros sin que sea por lo tanto necesario practicarlas nuevamente en tanto fueron decretadas por juez competente y producidas con intervención de las partes (44). En los casos en que la práctica de la prueba requiera la utilización de medidas compulsivas —como puede ocurrir con los testigos renuentes a la comparecencia (v.gr., art. 431 del CPCCN) — éstas deben ser pedidas al juez competente (45). La misma solución es pertinente cuando, para la recepción de ciertas pruebas, sea necesario el auxilio de jueces con competencia territorial ajena a la del lugar en que se desarrolla el juicio arbitral, salvo que se trate de un reconocimiento de lugares o de cosas, en cuya hipótesis los árbitros pueden trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba tener lugar la diligencia. Los árbitros, al igual que los jueces oficiales, se hallan asimismo facultados para decretar, de oficio, las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos (v.gr. art. 36, inc. 4°, del CPCCN) y deben formar convicción sobre la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica (v.gr. art. 386 del CPCCN). d) Las consideraciones precedentemente expuestas en relación con los medios de prueba, práctica de ésta y facultades instructorias de los árbitros valen, en lo pertinente, respecto de los amigables componedores. No es en cambio aplicable a éstos lo dicho acerca de los plazos probatorios y de la valoración de la prueba, tema éste respecto del cual debe reconocerse a la amigable composición un mayor margen de arbitrio (46). 1526. ALEGATOS Y EXPLICACIONES a) Las partes, en el compromiso, pueden prever un último período del juicio arbitral destinado a la presentación de alegatos o a la exposición de un informe oral. En ausencia de estipulación al respecto, elegido por los árbitros el trámite del juicio ordinario corresponde que, una vez producida la prueba, se conceda a las partes la posibilidad de alegar sobre el mérito de aquélla durante un plazo común que debe fijarse sobre la base del plazo de duración total del juicio.

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b) Excluyese como regla, en el juicio de amigables componedores, un período final de alegaciones críticas aunque aquéllos, según se vio supra, nro. 1517, pueden fijar a las partes un plazo para que suministren explicaciones.

NOTAS CAPITULO XCVII 1 Barrios de Angelis, El juicio arbitral, cit., p. 187; Arazi - Rojas, Código, cit., p. 632; Battaglini y Novelli, Códice di procedura civile anótalo con la giurisprudenza della cassazione, Milán, 1956, p. 475; Colombo, Código, cit., t. IV, p. 852; d'Onofrio, Commento al Códice di Procedura Civile, 5ª ed., 1957, t. II, p. 490; Fassi, Código, t. III, p. 488; Fenochietto y Arazi, Código, t. 3, p. 530; Lugo, Manuale di diritto processuale civile, Milán, 1955, p. 378; Redenti, Diritto processuale civile, 2ª ed., Milán, 1954, p. 465; Satta, Diritto processuale civile, 5ª ed., Padua, 1957, p. 638. 2 Barrios de Angelis denomina a esta fase "juicio" o "instancia arbitral" (op. cit., p. 191), pero resulta preferible llamarla como en el texto frente a la posibilidad de que exista, dentro del juicio arbitral, más de una instancia. 3 Id. Buenos Aires, art. 808; Catamarca, art. 797; Chaco, art. 773; Chubut, art. 770; Entre Ríos, art. 799; Formosa, art. 805; La Pampa, art. 747; Misiones, art. 770; Neuquén, art. 797; Salta, art. 799; San Luis, art. 797; Santa Cruz, art. 754; Santiago del Estero, art. 785. Se trata, por lo demás, del sistema adoptado por el art. 820 del código procesal italiano.

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4 Id. Buenos Aires, art. 793; Catamarca, art. 782; Chaco, art. 758; Chubut, art. 755; Entre Ríos, art. 784; Formosa, art. 790; La Pampa, art. 732; Misiones, art. 755; Neuquén, art. 782; Salta, art. 784; San Luis, art. 782; Santa Cruz, art. 739; Santiago del Estero, art. 770. 5 Id. Normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 3. 6 Fassi, op. cit., p. 491 y doctrina y jurisprudencia citadas en las notas 3 y 4. 7 Barrios de Angelis, op. cit., p. 240 8 Id. párrafo tercero de las normas provinciales citadas en la nota 4. La misma norma se halla contenida en el art. 820, párrafo tercero del código procesal italiano anterior al año 2006. 9 Cfr. Colombo, op. cit., t. IV, p. 854. 10 Id. Buenos Aires, art. 790; Catamarca, art. 779; Chaco, art. 755; Chubut, art. 752; Entre Ríos, art. 781; Formosa, art. 787; La Pampa, art. 729; Misiones, art. 752; Neuquén, art. 779; Salta, art. 781; San Juan, art. 748; San Luis, art. 779; Santa Cruz, art. 736; Santiago del Estero, art. 767; Tierra del Fuego, art. 727. 11 Dice esta norma: "(Cuestiones incidentales). Si en el curso del procedimiento surge una cuestión que, conforme al art. 806, no pueda constituir objeto del juicio arbitral, los árbitros, siempre que consideren que la decisión de tal cuestión tiene trascendencia para el juicio a ellos confiado, suspenderán el procedimiento y dispondrán que las partes propongan demanda ante el juez competente. En tal caso el término establecido en el art. 820 quedará suspendido hasta el día en que una de las partes notifique a los árbitros la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que haya decidido la causa incidental; pero si el término que resta por transcurrir tiene una duración inferior a veinte días se prorrogará de derecho hasta alcanzar los veinte días". N. del A.: El autor refiere el texto del art. 819 anterior a la reforma del año 2006. 12 Cfr. d'Onofrio, Commento, cit., t. II, p. 496. 13 Cfr. Redenti, op. cit., t. III, p. 475. 14 Cfr. Colombo, Código, cit., t. IV, p. 854. 15 Según lo entiende Fassi, Código, cit., t. III, p. 489. 16 Colombo, op. y loc. citados en la nota 14. 17 Ejemplificando, dice Barrios de Angelis que se trata de los casos de catástrofe, establecimiento de cordón sanitario, o circunstancias que imposibiliten a un testigo, v.gr., la salida de determinado lugar distinto del lugar del juicio, tanto como el traslado de los árbitros para recibir la correspondiente declaración, así como si alguna de las partes se llevó el

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expediente en confianza y el trámite no puede progresar por causa de la retención (op. cit., p. 241). 18 Cfr. Barrios de Angelis, op. y loc. citados en la nota precedente. 19 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 4. 20 Cfr. Colombo, Código, cit., t. IV, p. 860, donde asimismo destaca que la norma se inspira en el art. 820 del código italiano. 21 Id. mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 4. 22 Cfr. Fenochietto y Arazi, Código, cit., t. 3, p. 539. 23 Id. Buenos Aires, art. 789; Catamarca, art. 778; Chaco, art. 754; Chubut, art. 751; Entre Ríos, art. 780; Formosa, art. 786; La Pampa, art. 728; Misiones, art. 751; Neuquén, art. 778; Salta, art. 780; San Luis, art. 778; Santa Cruz, art. 735; Santiago del Estero, art. 766, Tierra del Fuego, art. 726. Es habitual, por lo demás, que las partes se sometan a procedimientos regulados por ciertas instituciones, como son, v.gr., la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, o la Cámara de Arbitraje de París. 24 El art. 816 del código procesal italiano reformado en 2006 disponía, incluso con mayor grado de flexibilidad, que "a falta de estipulación por las partes, los árbitros tienen la facultad de reglamentar el desenvolvimiento del juicio en el modo que consideren más oportuno". En sentido análogo Jujuy, art. 408, aunque acordando la facultad al juez. 25 Respecto de las dos hipótesis mencionadas en el texto, los códigos de Córdoba (art. 632) y Santa Fe (art. 430) disponen que los árbitros "restringirán los términos del procedimiento con arreglo al tiempo que tengan para dictar sentencia". 26 Colombo, Código, cit., t. IV, p. 853. 27 Id. Buenos Aires, art. 807; Catamarca, art. 796; Corrientes, art. 769; Chaco, art. 772; Chubut, art. 769; Entre Ríos, art. 798; Formosa, art. 804; La Pampa, art. 746; Misiones, art. 769; Neuquén, art. 796; Río Negro, art. 769; Salta, art. 798; San Juan, art. 760; Santa Cruz, art. 753; Santiago del Estero, art. 784. En igual sentido Mendoza, art. 300-II; Tucumán, art. 451 ("y formarán su conocimiento con los antecedentes que les provean las partes y con los que crean necesario reunir para su mejor información"). 28 Palacio, Manual, cit., p. 919. 29 Cfr. Corte Sup., Fallos, t. 265, p. 227 (del juicio ordinario, en el caso). 30 Cfr. Fenochietto y Arazi, op. cit., t. 3, p. 554. 31Barrios de Angelis, op. cit., p. 221; Battaglini y Novelli, op. cit., p. 475; d'Onofrio, op. cit., t. II, p. 494; Guasp, El arbitraje, cit., p. 155; Morales Molina, Curso de derecho procesal civil, cit., p. 455; Morel, Traité élémentaire de procédure civile, cit., p. 550; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., t. IX, p. 498; Mortara, Commentario del códice e

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delle leggi di procedura civile, t. III, p. 141; Prieto Castro, Derecho procesal civil, t. II, p. 229; Ramacciotti, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, cit., t. I, p. 922; Redenti, op. cit., t. III, p. 465; Satta, op. cit., p. 638. 32 Comp. Morales Molina, op. cit., p. 458. El art. 38 del Reglamento del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires impone al actor la carga de especificar en la demanda, entre otras enunciaciones, los hechos en que se funde y las cuestiones que en principio deberán integrar el compromiso, expresadas precisa y concretamente. El art. 42 del referido Reglamento dispone, a su tumo, que el demandado deberá contestar la demanda, oponer las excepciones y reconvenir si se creyere con derecho a hacerlo, reconociendo o negando categóricamente cada uno de los hechos consignados por el actor, y aportando las explicaciones que crea hagan a su derecho, pudiendo su silencio o sus evasivas estimarse como reconocimiento de la verdad de aquéllos. En la contestación deberá observar las mismas exigencias prescriptas para la demanda. El art. 42 agrega que en el mismo escrito de contestación el demandado deberá deducir reconvención si se creyere con derecho, no pudiendo deducirla posteriormente. El compromiso arbitral se formaliza después de una audiencia en la cual corresponde, asimismo, el ofrecimiento de la prueba (art. 45). 33 Cfr. Barrios de Angelis, op. cit., p. 257, donde advierte que "el compromiso recoge una o más pretensiones del actor (de quien no cabe hablar en la etapa preliminar) y un determinado excepcionamiento de su contraparte". En contra, Guasp, luego de señalar que "haya verdaderamente en el procedimiento arbitral una pretensión y una oposición", agrega que "en el arbitraje, contemplando en conjunto a todas las partes contendientes, no encontramos, por esencia, que una de ellas pretenda y otra se oponga a su pretensión; todos pretenden y todos se oponen. En realidad, pues, el par de conceptos, pretensión-oposición, no tienen un enlace cronológico, sino un desenvolvimiento simultáneo, porque lo que en realidad hay en este momento del arbitraje no es una pretensión resistida, sino un conflicto planteado"(op. cit., p. 157). Pero aparte de que la idea de pretensión se halla indisolublemente asociada a la idea de conflicto, cuadra considerar que en las palabras precedentemente transcriptas prevalece, sobre la sustancia que exhibe el contenido del compromiso, una reflexión que apunta predominantemente a la forma en que las partes plantean sus posiciones jurídicas. Si no hubiese en el arbitraje —como debe entenderse—, una pretensión resistida, podría darse el caso de que, sin mediar la hipótesis excepcional de una exacta compensación o bien una contrapretensión en sentido estricto, el laudo fuese favorable o desfavorable para ambas partes por igual. Tampoco cabe compartir, por las mismas razones, la idea formulada por Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce (Códigos, cit., t. IX, p. 499) en el sentido de que en el compromiso "se articula técnicamente una petición bilateral (o una pretensión bilateral) a ser resuelta en la sentencia (laudo)".

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34 Ramacciotti, op. cit., t. I, p. 824, con cita de las opiniones concordantes de Cabral y Atienza. 35 Morel, Traité élémentaire, cit., p. 553. 36 Cfr. Barrios de Angelis, op. cit., p. 258. 37 Barrios de Angelis, op. y loc. citados en la nota precedente; Morel, op. y loc. citados en la nota 35; Morales Molina, op. cit., p. 445. 38 Ramacciotti, op. cit., p. 924. Pero en el caso a que se alude en el texto, no cabe, de ninguna manera, hablar de rebeldía. 39 "Véase el tomo IV, p. 193, de esta obra". 40 En contra, Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., t. IX, p. 502, consideran genéricamente admisible el recurso de reposición. 41 Cfr. Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. y loc. citados en la nota precedente. 42 Barrios de Angelis, op. cit., p. 244; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. cit., p. 500. 43 Barrios de Angelis, op. cit., p. 244. 44 Morales Molina, op. cit., p. 455. 45 Miguel y Romero y De Miguel y Alonzo, Derecho procesal práctico, t. I, p. 227 c), citados por Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, t. IX, p. 500. 46 Con referencia al arbitraje de amigable composición disponen los códigos de Córdoba (art. 633) y Santa Fe (art. 431) que los árbitros deben dar "a los elementos de prueba mayor o menor eficacia de la que les corresponda por derecho", utilizando de tal manera una fórmula no del todo precisa.

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INICIO DE CAPÍTULO XCVIII - EL LAUDO ARBITRAL CAPÍTULO XCVIII

EL LAUDO ARBITRAL SUMARIO: I. CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTOS: 1527. Concepto. — 1528. Requisitos de lugar, tiempo y forma. — 1529. Requisitos objetivos. — 1530. Pronunciamiento sobre costas. — 1531. Mayoría para laudar. — 1532. Notificación. — 1533. Protocolización o depósito judicial del laudo. — 1534. Efectos. — II. EJECUCIÓN DEL LAUDO: 1535. Procedimiento. — 1536. Laudos dictados en el extranjero.

I. CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTOS (1)

1527. CONCEPTO a) Las leyes procesales asignan el específico nombre de laudo a la decisión definitiva que pronuncian los árbitros o amigables componedores sobre las cuestiones litigiosas incluidas en el compromiso. Aunque no se trata de un acto emanado de un órgano del Estado en sentido jurídico material, el laudo arbitral es sustancialmente equiparable a las sentencias dictadas por los jueces públicos, pues participa de su mismo carácter imperativo y tiene aptitud para adquirir eficacia de cosa juzgada. Esta última calidad no se halla supeditada, en nuestro derecho, y a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, a la homologación judicial del laudo, aunque algunos códigos provinciales, como se verá, imponen, con posterioridad al pronunciamiento de éste, la observancia de ciertos requisitos que en alguna medida entorpecen su eventual fuerza ejecutiva.

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b) Si el arbitraje es de derecho, el laudo debe ajustarse, por definición, a las normas jurídicas que correspondan al paso que, cuando es de amigable composición, basta que se sujete al "saber y entender" de quienes lo pronuncian. Pero ello no significa que los amigables componedores puedan prescindir de la aplicación del derecho, sino que, como con acierto lo expresa el código de Córdoba, "deben fallar las causas ex aequo et bono, moderando, según las circunstancias, el rigor de las leyes" (art. 633), vale decir con un mayor margen de discrecionalidad. c) Al igual de lo que sucede con las sentencias judiciales los laudos pueden clasificarse, atendiendo a la naturaleza de la pretensión determinante del compromiso, en declarativos, condenatorios y determinativos, con la lógica variante de que los segundos requieren, para su efectividad, de la potestad ejecutiva de los jueces estatales. Las restantes clasificaciones de las sentencias examinadas en su momento (supra, nro. 736) carecen de total relevancia o resultan inaplicables a los laudos, aunque, como se verá, puede importar la distinción entre laudos totales y parciales.

1528. REQUISITOS DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA a) Los códigos procesales argentinos guardan silencio acerca del lugar en que el laudo arbitral debe pronunciarse (2), aunque frente a la inexistencia de prórroga pactada en favor de árbitros que actúen fuera de la República corresponde concluir que aquél debe dictarse en el territorio nacional y, dentro de éste, en el concreto lugar determinado en el compromiso o, en su caso, en la cláusula compromisoria. b) Por lo que concierne al tiempo cabe diferenciar la dimensión genérica y específica de éste. Genéricamente el laudo debe dictarse en día hábil si el plazo (convencional o judicial) se fijó en días, o con prescindencia del carácter hábil o inhábil del día cuando el plazo (convencional o legal) quedó determinado en meses (supra, nro. 1515). Específicamente el laudo debe pronunciarse, dentro del plazo global establecido en el compromiso, en la pertinente resolución judicial, o en la ley, a partir del momento, posterior a la declaración de puro derecho, a la práctica de la prueba o a la formulación de las alegaciones críticas, desuñado

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convencionalmente o por decisión de los árbitros o amigables componedores al estudio de la causa. El incumplimiento del plazo para emitir el laudo no sólo constituye causal de extinción del compromiso (v.gr., art. 748, inc. 2°, del CPCCN) (supra, nro. 1489) sino también fuente de responsabilidad procesal y civil para los árbitros y amigables componedores, ya que, conforme a lo prescripto en el art. 756 del CPCCN si éstos "sin causa justificada, no pronunciaren el laudo dentro del plazo, carecerán de derecho a honorarios" "y serán asimismo responsables por los daños y perjuicios" (3) (supra, nro. 1512 y 1513). c) Los códigos procesales vigentes en nuestro país omiten en cambio reglamentar las formas a que se encuentra específicamente sujeta la emisión del laudo (4). Debe consignar, desde luego, el día, mes, año y lugar en que se dicta y hallarse firmado por los árbitros o amigables componedores, pero resulta innecesario que se encuentre precedido por la relación de las cuestiones controvertidas (resultandos) bastando con que contenga decisión expresa y fundada sobre cada una de aquéllas. Los códigos de Corrientes (anterior texto, art. 759) y Tucumán (art. 455) exigen que el laudo emitido por los amigables componedores sea autorizado por el secretario del tribunal, consagrando de tal manera un requisito formal que carece, a nuestro juicio, de toda justificación (5).

1529. REQUISITOS OBJETIVOS a) Así como las sentencias judiciales deben, de acuerdo con el principio de congruencia, exhibir conformidad entre su contenido por un lado, y la pretensión del actor y la oposición del demandado, por otro lado, configura requisito objetivo básico del laudo arbitral su estricta adecuación a las cuestiones incluidas en el compromiso. Dispone, al respecto, el art. 754, párrafo primero, del CPCCN que "los árbitros pronunciarán su fallo sobre todas las pretensiones sometidas a su decisión, dentro del plazo fijado en el compromiso, con las prórrogas convenidas por los interesados, en su caso" (6), siendo esta norma extensiva a los amigables componedores (art. 767, inc. 6°, del CPCCN) (7). No pueden, en consecuencia, diferir el pronunciamiento sobre alguna cuestión para una oportunidad posterior, resolverla en forma condicional o someterla a la decisión de otros árbitros (8), salvo cuando fuere admisible un proceso posterior para liquidar definitivamente el importe de frutos, intereses o daños (v.gr., art. 165, párrafo segundo del CPCCN) o se tratare de cuentas cuya complejidad requiriera, en el 124

procedimiento de ejecución de sentencia, la intervención de personas especializadas (v.gr., art. 516). b) Agrega el art. 754 del CPCCN, en su párrafo segundo, que "se entenderá que han quedado también comprometidas las cuestiones meramente accesorias y aquellas cuya sustanciación ante los árbitros hubiese quedado consentida" (9). Es una cuestión meramente accesoria, v.gr., la referente al tipo de los intereses (10) , aunque los árbitros o amigables componedores no pueden pronunciarse acerca de éstos si las partes no los han solicitado o han excluido expresamente el tema del compromiso arbitral. También el laudo debe recaer sobre puntos incidentales conexos (11) o implícitamente comprendidos entre los propuestos así como sobre aquellos que, no habiendo sido incluidos en el compromiso, hubiesen sido materia de debate o de prueba durante el juicio. c) Determina el art. 453 del código de Tucumán que los amigables componedores "están facultados para convocar a las partes en cualquier momento para procurar su avenimiento. Si se avinieran, elevarán el acuerdo al juez para su cumplimiento. Si lo hicieren en forma parcial, laudarán sólo sobre las cuestiones no incluidas en el avenimiento". La facultad de avenir a las partes debe considerarse atribuida tanto a los árbitros como a los amigables componedores por la mayor parte de los códigos vigentes en el país, pues no media impedimento jurídico alguno para que aquéllos, al igual que los jueces estatales, puedan "disponer, en cualquier momento, la comparecencia de las partes para intentar una conciliación..." (v.gr., art. 36, inc. 2°, segundo párrafo del CPCCN). En el supuesto de lograrse el avenimiento, la eficacia de éste no se halla sujeta a una expresa decisión homologatoria como la requerida en un proceso judicial (v.gr., art. 309 del CPCCN), pues en el juicio arbitral, en cualquiera de sus modalidades, corresponde, al menos como regla, tener por configurada la capacidad de las partes y la personería de sus representantes, así como la disponibilidad de los derechos sobre que versa la conciliación. Por eso el art. 453 del código tucumano, según se ha visto, se limita a exigir la elevación del acuerdo al juez para su cumplimiento, aunque este requisito debe considerarse circunscripto al caso de que el avenimiento constituya un título ejecutorio y sea por ende susceptible de ejecución forzada. El último párrafo del mencionado art. 453 comporta una hipótesis de laudo parcial que debe remitirse al juez competente si concurren las condiciones precedentemente mencionadas.

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1530. PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS a) Algunos códigos provinciales, al reglamentar el juicio arbitral, no contemplan específicamente el tema del epígrafe, si bien no media en tal caso inconveniente alguno en que los árbitros o amigables componedores emitan, en el laudo, decisión acerca del curso de las costas, incluso cuando en el compromiso no se los hubiese autorizado para ello (12). El art. 772 del CPCCN, en cambio, al que sigue la mayor parte de los códigos vigentes en el país, dispone en el párrafo primero que "los árbitros y amigables componedores se pronunciarán acerca de la imposición de las costas, en la forma prescripta en los arts. 68 y siguientes" (13), es decir conforme a las reglas generales que, sobre la materia, fueron examinadas en su momento (14). b) Agrega la misma norma, en su párrafo segundo, que "la parte que no realizase los actos indispensables para la realización del compromiso, además de la multa prevista en el art. 740, inc. 4°, si hubiese sido estipulado, deberá pagar las costas" (15). Si bien la estipulación de la multa, en el caso previsto en el art. 740, inc. 4°, configura una cláusula obligatoria del compromiso arbitral (supra, nro. 1494), la imposición de las costas del juicio a la parte renuente no es automática — como ocurre, v.gr., en los casos contemplados por los arts. 97 y 667, inc. 2°, párrafos segundo y tercero, CPCCN— sino que se halla supeditada al requisito de que las partes la hayan estipulado en oportunidad de otorgar aquel acto. Pero siendo viable la multa es obvio que la imposición de las costas, mediando estipulación al respecto, es independiente de que el sancionado sea la parte triunfadora o vencida en el juicio. c) Conforme a lo prescripto en el art. 772, párrafo tercero del CPCCN, incumbe al juez competente regular, no sólo los honorarios de los árbitros y del secretario del tribunal, sino también los de los "abogados, procuradores y demás profesionales" (16). El juez debe atenerse, desde luego, a las respectivas leyes arancelarias (17) y cuidar, particularmente, que el conjunto de los honorarios regulados guarde razonable proporción con el monto del juicio (supra, nro. 1511).

1531. MAYORÍA PARA LAUDAR a) El tema del epígrafe no ofrece dificultad alguna, como es obvio, cuando se trata de un árbitro singular. Pero en razón de que, generalmente, el órgano 126

arbitral es colegiado, los códigos procesales vigentes reglamentan, con mayor o menor minuciosidad, la mayoría necesaria para lograr el pronunciamiento de un laudo válido y el procedimiento aplicable para obtenerlo. b) Por mayoría debe entenderse, en primer lugar, no el voto coincidente de la mitad más uno de los integrantes del tribunal (18), sino el de la mayoría absoluta de éstos. Obtenido ese tipo de mayoría respecto de la totalidad de las cuestiones sometidas a arbitraje existe laudo válido, sin perjuicio, naturalmente, de que el árbitro o árbitros disidentes emitan su propio voto con expresión de los correspondientes fundamentos (19). Puede empero ocurrir que uno o más árbitros o amigables componedores adopten una actitud renuente a la hora de la decisión final, frente a cuya hipótesis el art. 757, párrafo primero del CPCCN prescribe que "será válido el laudo firmado por la mayoría si alguno de los árbitros se hubiese resistido a reunirse para deliberar o para pronunciarlo" (20). A diferencia del código de Córdoba, cuyo art. 638 exige que se deje constancia de la resistencia a laudar (21) , la norma transcripta sólo requiere la suscripción del pronunciamiento por la mayoría del tribunal, sin perjuicio de la eventual pretensión que, por cobro del importe del honorario perdido, podría interponer contra esa mayoría el arbitro dolosamente excluido de la deliberación. c) Agrega el art. 757, en su segundo párrafo, que "si no pudiese formarse mayoría porque las opiniones o votos contuvieren soluciones inconciliables en la totalidad de los puntos comprometidos, se nombrará otro árbitro para que dirima" (22). Importa tener en cuenta, en primer lugar, que esta norma comprende tanto el caso de que no obstante tratarse de árbitros designados en número de tres medie división de opiniones que impida la formación de mayoría absoluta (23), cuanto el de que, habiendo recaído el nombramiento en dos árbitros, se configure un empate. De ahí que, en el primer supuesto, pueda ser necesario el nombramiento simultáneo de más de un nuevo arbitro, y que, en el segundo, frente a una eventual tercera opinión del nuevo arbitro, pueda requerirse, para constituir mayoría, el nombramiento de otro, salvo que las partes hayan estipulado en el compromiso que la actuación de aquél deba circunscribirse a dirimir la discordia (24). La discrepancia que contempla el precepto, en segundo lugar, debe presentarse en relación con la totalidad de las cuestiones que fueron objeto del compromiso, porque "si hubiese mayoría respecto de algunas de las cuestiones —agrega el párrafo final del art. 757—, se laudará sobre ellas. Las partes o el juez, en su caso, designarán un nuevo integrante del tribunal para que dirima sobre las demás y fijará el plazo para que se pronuncie" (25). 127

Pueden en este caso verificarse las contingencias ya señaladas en lo que atañe al número de nuevos árbitros, los que deben ser designados por el juez en la hipótesis de no mediar acuerdo unánime de los compromitentes. Éstos, asimismo, pueden convenir, en el compromiso o en acto posterior, que la designación de los nuevos árbitros sea hecha por los originariamente designados. Pero si no media acuerdo entre éstos, el nombramiento compete al juez.

1532. NOTIFICACIÓN a) La mayor parte de los códigos procesales con vigencia en la República no prevé la forma en que corresponde notificar a las partes el laudo arbitral. En consecuencia, sea que se trate de árbitros o de amigables componedores debe estarse al tipo de notificación específicamente convenido en el compromiso, y en su defecto proceder a la notificación del laudo en la misma forma establecida respecto de las sentencias judiciales, o sea personalmente o por cédula (v.gr., art. 135, inc. 13° del CPCCN) (26). b) En cambio los códigos de Córdoba (art. 639), Santa Fe (art. 435) y Tucumán (art. 455), prescriben que una vez emitido el laudo el secretario debe pasarlo al juez competente a fin de que éste, a su vez, disponga su notificación a las partes, aclarando, los dos primeros, que aquél debe ser notificado en la misma forma en que deben serlo las sentencias dictadas por los jueces ordinarios (arts. 639 y 436, respectivamente). Estas normas carecen, sin embargo, de razonable fundamento, aunque las contenidas en los códigos de Córdoba y Santa Fe resultan en alguna medida coherentes con las que se examinarán en el próximo número.

1533. PROTOCOLIZACIÓN O DEPÓSITO JUDICIAL DEL LAUDO a) Disponen los códigos de Córdoba (anterior texto, art. 510) y Santa Fe (art. 435) que el juez competente, o sea aquel a quien hubiera correspondido conocer el asunto de no haber mediado sujeción al arbitraje, "ordenará que (la sentencia arbitral) sea cumplida y ejecutada, previa su inserción en el libro de sentencias, donde será firmada por él y autorizada por el secretario". b) Las normas transcriptas, en tanto elevan al denominado "depósito" o "protocolización" del laudo a la categoría de requisito indispensable para acordar a ese acto decisorio autenticidad e imperio (27), resultan censurables por cuanto si bien no instituyen una verdadera "homologación" como la 128

establecida, v.gr., por el art. 825 del código italiano (28), no se concilian con la índole jurisdiccional que los mencionados códigos provinciales reconocen a la sentencia arbitral e introducen una visible demasía ritual que conspira contra la eficacia del juicio arbitral e incluso carece de todo fundamento atendible aun cuando el pronunciamiento fuere condenatorio y requiriera la intervención de un tribunal judicial.

1534. EFECTOS a) Cuando ha mediado renuncia al recurso de apelación o transcurrido el plazo para interponer los recursos que la ley declara irrenunciables, el laudo dictado por árbitros de derecho adquiere carácter firme y, al igual que las sentencias judiciales, eficacia de cosa juzgada. Lo mismo ocurre en el caso de que, tratándose de amigables componedores, haya vencido el plazo legal para deducir la denominada acción de nulidad. b) No obstante, la mera emisión del laudo genera ciertos efectos que son, fundamentalmente, los siguientes: 1°) Caduca la potestad jurisdiccional de los árbitros o amigables componedores, quienes resultan desinvestidos de la cualidad extraordinaria que les acuerda el orden jurídico (29) y en su caso sólo conservan potestades para pronunciarse acerca de la admisibilidad de los recursos que se interpongan contra el laudo o para ejercer, con anterioridad a la notificación, las facultades que generalmente se acuerdan a los jueces en punto a la aclaración o integración de sus sentencias (v.gr., art. 166, inc. 1°, del CPCCN). 2°) La parte triunfadora puede requerir al juez competente la adopción de medidas cautelares (v.gr., art. 212, inc. 3°, id), salvo que en el compromiso se haya concedido la facultad de los árbitros para dictarlas, y sin perjuicio de que su cumplimiento deba requerirse judicialmente (30). 3°) Nace, para los árbitros o amigables componedores, el derecho a percibir honorarios por su actuación, aunque pueden perderlo frente a una eventual declaración de nulidad del laudo. c) Una vez que adquiere eficacia de cosa juzgada, el laudo arbitral produce los siguientes efectos: 1°) Queda eliminada la falta de certeza sobre la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico si se trata de un laudo meramente declarativo (incluyendo su modalidad constitutiva); genera un 129

título ejecutivo a favor del vencedor en el supuesto de que el sujeto pasivo de una pretensión de condena no se avenga a cumplir voluntariamente la prestación que le impuso el laudo y resulta complementada o integrada la correspondiente relación jurídica si el laudo reviste carácter determinativo o especificativo. Cada uno de esos tipos de laudo determina, como en el caso de las sentencias, el alcance temporal de sus efectos (supra, nro. 754). 2°) Respecto de un eventual proceso judicial posterior en el cual se intente dirimir el mismo conflicto, el laudo que lo resolvió puede ser invocado como fundamento de una excepción de cosa juzgada e incluso hecho valer de oficio por el juez.

II. EJECUCIÓN DEL LAUDO

1535. PROCEDIMIENTO a) A raíz de que los árbitros y amigables componedores, si bien ejercen funciones jurisdiccionales, carecen de la potestad de imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, la ejecución del laudo debe ser requerida, por la parte interesada, al juez competente (v.gr., art. 499 del CPCCN), que es aquel que intervino en el proceso en el cual se otorgó el compromiso o que debió haber debido conocer en el asunto de no haber mediado dicho acto. b) Conforme al régimen adoptado por la mayoría de los códigos vigentes basta, para abrir la ejecución, adjuntar un testimonio del laudo. En cambio, según se vio en el nro. 1533, los códigos de Córdoba (art. 639) y Santa Fe (art. 435) condicionan la fuerza ejecutiva del laudo arbitral a su previa inserción en el libro de sentencias del juzgado competente. c) La ejecución del laudo se halla regida por las normas contenidas en los arts. 499 y siguientes del CPCCN, y preceptos provinciales análogos, las que fueron analizadas en su momento (supra, nros. 1098 a 1118).

1536. LAUDOS DICTADOS EN EL EXTRANJERO Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros pueden ser ejecutados en la República, previa concesión del exequátur, cuando reúnen los requisitos exigidos por el art. 519 bis del CPCCN. Ellos fueron examinados supra, nro. 1127, lugar al que cabe remitir. 130

NOTAS CAPITULO XCVIII 1 Alsina, Tratado, cit., t. VII, p. 72; Arazi - Rojas, Código, cit., t. III, p. 631; Barrios de Angelis, El juicio arbitral, cit., p. 261; Battaglini y Novelli, Códice, cit., p. 477; Caravantes, Tratado, cit., t. II, p. 519; d'Onofrio, Coinmento, cit., t. II, p. 498; Fassi, Código, cit., t. III, p. 490; Fenochietto y Arazi, Código, cit., t. III, p. 534; Fernández y Gómez Leo, Tratado teórico-práctico de derecho comercial, t. I, p. 153; Guasp, op. cit., p. 165; Lugo, Manuale, cit., p. 380; Mattirolo, Trattato, cit., t. I, p. 658; Morales Molina, Curso, cit., p. 460; Morel, Traité, cit., p. 553; Mortara, Commentario, cit., t. III, p. 161; Palacio, Manual, cit., p. 915; Prieto Castro, Derecho procesal civil, t. II, p. 237; Redenti, Diritto processuale civile, cit., t. III, p. 477; Serantes Peña y Palma, Código, cit., t. III, p. 402. 2 El art. 824 del anterior código procesal italiano prescribía que "el laudo deberá ser pronunciado en el territorio de la República". 3 Id. Buenos Aires, art. 794; Catamarca, art. 783; Chaco, art. 759; Chubut, art. 756; Entre Ríos, art. 785; Formosa, art. 791; La Pampa, art. 733; Misiones, art. 756; Neuquén, art. 783; Salta, art. 785; San Juan, art. 752; San Luis, art. 783; Santa Cruz, art. 740; Santiago del Estero, art. 771; Tierra del Fuego, art. 731. 4 Particularmente minucioso era, en cambio, el art. 823 del código procesal italiano en tanto disponía que "el laudo será deliberado por mayoría de votos de los árbitros reunidos en conferencia personal y después redactado por escrito, y deberá contener: 1°) la indicación de las partes; 2°) la indicación del documento de compromiso o de la cláusula compromisoria y de las cuestiones correspondientes; 3°) la exposición sumaria de los motivos; 4°) la parte dispositiva; 5°) la indicación del día, mes, año y lugar en que se suscriba; 6°) la suscripción de todos los árbitros. Sin embargo, será válido el laudo suscripto por la mayoría de los árbitros siempre que se haga constar que ha sido deliberado en conferencia personal por todos, con expresa declaración de que los demás no han querido o no han podido firmarlo". 5 Durante la vigencia del hoy derogado código de procedimiento de la Capital Federal, cuyo art. 804 también exigía que el laudo fuese autorizado por escribano, llegó a declararse la nulidad de aquél ante la ausencia de tal recaudo (C. Nac. Civ., sala D, Jur. Arg., 1952-III, p. 53; Cám. Com. Cap., Jur. Arg., 1952-II, p. 103), e incluso que puede requerirse en cualquier tiempo (!) que se declare la inexistencia (!) del laudo que no reúne los requisitos formales exigidos por la ley (Cám. Com. Cap., Jur. Arg., 1952-II, p. 333). También se resolvió, con arreglo a lo dispuesto en la recordada norma y manifiesto escrúpulo notarial, que no habiendo secretario de actuación la autorización del laudo puede hacerse por un escribano de registro (Cám. Fed. Cap., LL, t. 56, p. 722).

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6 Id. Buenos Aires, art. 792; Catamarca, art. 781; Corrientes, art. 754; Chaco, art. 757; Chubut, art. 754; Entre Ríos, art. 783; Formosa, art. 789; La Pampa, art. 731; Misiones, art. 754; Neuquén, art. 781; Salta, art. 783; San Juan, art. 749; San Luis, art. 781; Santa Cruz, art. 738; Santiago del Estero, art. 769; Tierra del Fuego, art. 729.1. En sentido concordante Córdoba, art. 630; Santa Fe, art. 430; Jujuy, art. 408. 7 Id. Buenos Aires, art. 805, inc. 6°; Catamarca, art. 794, inc. 6°; Corrientes, art. 767, inc. 6°; Chaco, art. 770, inc. 6°; Chubut, art. 767, inc. 6°; Entre Ríos, art. 796, inc. 6°; Formosa, art. 802, inc. 6°; La Pampa, art. 744, inc. 6°; Misiones, art. 767, inc. 6°; Neuquén, art. 794, inc. 6°; San Juan, art. 758, inc. 6°; San Luis, art. 794, inc. 6°; Santa Cruz, art. 751, inc. 6°; Santiago del Estero, art. 782, inc. 6°; Tierra del Fuego, art. 742-6. 8 Cfr. Alsina, Tratado, cit., t. VII, p. 74. 9 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 6. 10 Pero si la actora limitó su pretensión de intereses a los devengados desde la notificación de la demanda, es nulo el laudo que condena al pago de los intereses corridos con anterioridad a dicha notificación, por cuanto de tal modo los árbitros han laudado sobre un punto no comprometido (Cám. Fed. Cap., Jur. Arg., 1943-II, p. 218). 11 CNFed., sala civil y com. LL, t. 127, p. 710 y sus citas. 12 Así lo resolvió la jurisprudencia durante la vigencia del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal. Véase CNCom., sala B, Jur. Arg. 1956-III, p. 280; Cám. Civ. 2ª Cap., Jur. Arg., t. 64, p. 608; Cám. Com. Cap., Jur. Arg., t. 14, p. 572. 13 Id. Buenos Aires, art. 810; Catamarca, art. 799; Chaco, art. 775; Chubut, art. 772; Entre Ríos, art. 801; Formosa, art. 807; La Pampa, art. 749; Misiones, art. 772; Neuquén, art. 799; Salta, art. 801; San Juan, art. 763; San Luis, art. 799; Santa Cruz, art. 756; Santiago del Estero, art. 787; Tierra del Fuego, art. 747; todos en su párrafo primero. 14 Véase el t. III, pp. 304 y ss. de esta obra. 15 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 13. 16 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 13. 17 Dispone el art. 44 de la ley 21.839 que "los procesos arbitrales se considerarán divididos en las etapas correspondientes al procedimiento que se hubiese dispuesto seguir". Aparte de no contemplar el caso de que el procedimiento haya sido estipulado por las partes en el compromiso, la norma transcripta no se hace cargo del hecho de que, no existiendo en el juicio arbitral demanda y contestación, sus etapas no pueden coincidir con las establecidas en los arts. 38 y 39 en relación, respectivamente, con los procesos ordinarios y sumarios.

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18 Como lo entiende Fassi, Código, t. III, p. 492 y Serantes Peña y Palma, op. cit., t. III, p. 407. La conclusión es errónea porque si se trata, por ejemplo, de un tribunal de tres miembros mientras la mayoría es dos, la mitad más uno es tres en tanto no puede ser, obviamente, 2 ½, con lo que no habría mayoría, como lo establece la ley, sino unanimidad. 19 Así lo dispone expresamente el art. 635 del código de Córdoba. 20 Id. Buenos Aires, art. 795; Catamarca, art. 784; Chaco, art. 760; Chubut, art. 757; Entre Ríos, art. 786; Formosa, art. 792; La Pampa, art. 734; Misiones, art. 757; Neuquén, art. 784; Río Negro, art. 742, inc. 14; San Juan, art. 753; San Luis, art. 784; Santa Cruz, art. 741; Santiago del Estero, art. 772; Tierra del Fuego, art. 732-1. En sentido concordante Córdoba, art. 638, Santa Fe, art. 434; Jujuy, art. 409. 21 El art. 823 del código italiano —modificado en el año 2006— disponía: "Sin embargo, será válido el laudo suscripto por la mayoría de los árbitros, siempre que se haga constar que ha sido deliberado en conferencia personal por todos, con expresa declaración de que los demás no han querido o no han podido firmarlo". Acerca de las dificultades que, a juicio de la doctrina, suscita la norma transcripta, véase Colombo, Código, cit., t. IV, p. 862. 22 Id. mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 20. En sentido análogo Córdoba, arts. 635 y 638; Jujuy, art. 409; Santa Fe, art. 434. 23 Dice Guasp que "la idea de que los árbitros sean en número impar quizá pueda contribuir a disminuir las discordias que puedan plantearse; pero como ya sabemos, este fetichismo del número impar sólo es aplicable al caso de que sean dos, y nada más dos, los puntos que entren en la controversia. En caso de pluralidad, el número impar no garantiza en absoluto que el parecer pueda tomarse por mayoría"(op. cit., p. 167). Asimismo, tampoco el número impar garantiza la obtención de mayoría frente a un solo punto controvertido (v.gr., un voto por el cumplimiento del contrato, otro por la rescisión y un tercero por el cumplimiento diferido o bajo ciertas condiciones). 24 Sobre esta cuestión véase Alsina, Tratado, cit., t. VII, p. 71 y Morel, Traité, cit., p. 553. 25 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 20. 26 Prescribía el art. 61 del anterior Reglamento del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires que "producido el laudo se citará a las partes para que se notifiquen de su contenido. Si no comparecieren, la notificación les será hecha en el domicilio constituido por medio de cualesquiera de los procedimientos establecidos en el artículo treinta y uno de este Reglamento, adjuntando copia autorizada de la sentencia".

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N. del A.: En el actual Reglamento del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, sus arts. 28 y 29 establecen: Art. 28: Se podrá disponer que las notificaciones se cumplan por algunos de los siguientes métodos: a) Por cédula, telegrama simple colacionado, carta certificada, carta documento, télex o facsímil; b) Por Secretaría; c) Personalmente en el expediente. Art. 29: Serán notificadas personalmente o por cédula o por los demás métodos establecidos por el inc. a) del art. 28, las siguientes resoluciones: 1) Las que disponen el traslado de la demanda, de la reconvención o de los documentos que se acompañan con sus contestaciones; 2) La que confiere el traslado de las excepciones; 3) La que dispone el traslado del pedido de caducidad de la instancia arbitral; 4) El laudo; 5) La que confiere traslado de liquidaciones. 27 Ramacciotti, Compendio, cit., t. I, p. 932 y sus citas. 28 Conforme a cuyo art. 825, párrafo segundo "una vez establecida la oportunidad del depósito y la regularidad formal del laudo, el pretor lo declarará ejecutivo por decreto". 29 Barrios de Angelis, op. cit., p. 274. 30 Dispone el art. 33 del Reglamento del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, en su párrafo inicial, que "el Tribunal podrá disponer medidas cautelares bajo responsabilidad y otorgamiento de contracautela por el solicitante, y a satisfacción de aquél si las partes no han excluido tal facultad en el convenio de arbitraje, su cumplimiento se requerirá judicialmente".

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INICIO DE CAPÍTULO XCIX - IMPUGNACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL CAPÍTULO XCIX

IMPUGNACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL SUMARIO: I. NOCIONES GENERALES: 1537.Regímenes legales. — 1538. Recursos admisibles. — II. RECURSO DE ACLARATORIA: 1539. Motivos. — 1540. Requisitos de lugar, tiempo y forma. — 1541. Trámite. — III. R ECURSO DE APELACIÓN: 1542.Alcance. — 1543. Requisitos de lugar, tiempo y forma. — 1544. Competencia para conocer del recurso. — 1545. Sustanciación. — 1546. Decisión. IV. RECURSO DE NULIDAD: 1547. Causales. — 1548. Requisitos de lugar, tiempo y forma. — 1549.Competencia. — 1550. Sustanciación. — 1551. Decisión. — V. DEMANDA DE NULIDAD: 1552. Concepto y alcance. — 1553. Requisitos de lugar, tiempo y forma. — 1554. Sustanciación y decisión. 135

I. NOCIONES GENERALES (1)

1537. REGÍMENES LEGALES a) Un examen comparativo de la legislación procesal argentina conduce a la conclusión de que en el país coexisten, fundamentalmente, cinco sistemas en lo que concierne a la vía o vías orientadas a la impugnación de los laudos arbitrales, aunque interesa destacar que median, entre ellos, marcadas semejanzas, y que las diferencias son a veces meramente formales o terminológicas. A continuación se hace una breve descripción del tema. b) Un primer sistema —al que adhiere la mayoría de los ordenamientos vigentes (CPCCN, Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del Fuego)— se caracteriza por distinguir al respecto según se trate de árbitros de derecho o amigables componedores, pues mientras en el primer caso los laudos son impugnables mediante la deducción de los recursos ordinarios admisibles respecto de las sentencias dictadas por los jueces estatales, salvo que hubiesen sido renunciados en el compromiso, en el segundo caso se halla reglamentada una demanda de nulidad circunscripta a la eventual invalidación de ciertos defectos procesales, en principio, taxativamente establecidos. Cuadra empero observar que en el primer supuesto, aun mediando renuncia, ésta carece de validez en relación con el recurso de aclaratoria, en cualquiera de sus finalidades, y con el de nulidad fundado en la existencia de determinadas causales que la ley prevé específicamente. c) El código de Mendoza conforma, por su parte, un segundo sistema, pues si bien, como el precedentemente descripto, reglamenta separadamente el juicio de árbitros y el de amigables componedores, en el primer caso admite contra el laudo un recurso de apelación amplio (art. 299-IV), y en el segundo admite el mismo recurso pero en su modalidad abreviada y siempre que se funde en causales semejantes a las contempladas por los códigos precedentemente recordados respecto de la demanda de nulidad (art. 300-IV). d) Conforme a un tercer sistema —adoptado por los códigos de Córdoba y Santa Fe— con prescindencia de que el laudo haya sido dictado con arreglo a derecho oex aequo et bonoes impugnable a través de los recursos que proceden contra las sentencias pronunciadas por los jueces, salvo que hubiesen sido objeto de renuncia en el compromiso, aunque, lo mismo que en el primero de los sistemas mencionados, aquélla no configura obstáculo respecto de la 136

admisibilidad del recurso de nulidad cuando concurren ciertas causales pormenorizadamente contempladas en los textos legales de que se trata. e) Un cuarto sistema se halla representado por el código de Jujuy, cuyo art. 410 admite, contra el laudo de los arbitradores —que son los únicos jueces de carácter privado previstos en ese ordenamiento— una demanda de nulidad semejante a la reglamentada en el primero de los señalados sistemas respecto del laudo emitido por los amigables componedores. f) Esencialmente análogo al sistema anterior es el seguido por el código de Tucumán, con la variante de que prevé no una demanda, sino un recurso de nulidad (art. 456). g) Entre los códigos vigentes existen, por último, otras diferencias concernientes al tema analizado, como son, particularmente, las relativas a los órganos judiciales competentes para conocer de las impugnaciones y al procedimiento aplicable a éstas. Ello será materia de examen en los números que siguen.

1538. RECURSOS ADMISIBLES a) Prescribe el art. 758 del CPCCN —instituyendo una regla adoptada en forma prácticamente unánime por el derecho argentino— que "contra la sentencia arbitral podrán interponerse los recursos admisibles respecto de las sentencias de los jueces, si no hubiesen sido renunciados en el compromiso" (2). Esta norma, por un lado, descarta implícitamente la impugnación judicial de las resoluciones ordenatorias dictadas en el curso del juicio arbitral, aunque se ha visto que las providencias simples pronunciadas por el presidente del tribunal son susceptibles del recurso de reposición ante éste y que no cabe desechar la admisibilidad del recurso de aclaratoria contra las resoluciones interlocutorias (supra, nro. 1523). El precepto transcripto, por otro lado, sólo se refiere a los recursos ordinarios, o sea a los de aclaratoria, apelación y nulidad; no así a los extraordinarios en tanto éstos, salvo explícita excepción normativa, sólo proceden contra las sentencias pronunciadas por los jueces estatales. Respecto del recurso extraordinario federal (3) la Corte Suprema tiene reiteradamente decidido que no le compete, por esa vía, conocer de los laudos arbitrales (4), con prescindencia del carácter circunstancial o permanente del órgano arbitral (5), salvo que se trate de arbitraje obligatorio legal y se ponga en 137

tela de juicio la constitucionalidad del órgano interviniente (6). Aquella doctrina, sin embargo, sólo se refiere a la impugnación directa del laudo pero no obsta a la posibilidad de que el recurso extraordinario resulte viable contra la resolución judicial recaída a raíz del recurso o de la demanda deducida respecto de aquél, siempre que exista, desde luego, cuestión federal suficiente y los agravios en que se funde el recurso se dirijan en forma exclusiva a la materia que fue objeto de decisión por parte del órgano judicial (7). En relación con los recursos extraordinarios contemplados en los ámbitos provinciales se ha decidido, v.gr., que es inadmisible la impugnación de un laudo arbitral a través del recurso de inaplicabilidad de la ley reglamentado en la Constitución y leyes procesales de la Provincia de Buenos Aires (8). b) Si bien, conforme a lo prescripto en el art. 758 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes, los recursos ordinarios son renunciables en oportunidad de otorgarse el compromiso, la renuncia no obsta a la admisibilidad del de aclaratoria y del de nulidad cuando concurren las concretas causales que se analizarán más adelante (v. gr., art. 760, del CPCCN). c) Interesa observar, asimismo, que hacían excepción a la regla ahora analizada los anteriores códigos de Córdoba (art. 512) y Corrientes (art. 744), los cuales al igual que el derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal excluían la admisibilidad de los recursos de apelación y nulidad, salvo que éste se encontrase fundado en alguna de las causales que tornaran irrelevante la renuncia formulada en el compromiso arbitral (9). d) Cabe recordar, por último, que con arreglo a lo dispuesto en el art. 764 del CPCCN "si el compromiso se hubiese celebrado respecto de un juicio pendiente en última instancia, el fallo de los árbitros causará ejecutoria" (10). De esta norma se sigue que el laudo así dictado no es susceptible de recursos, aunque sería admisible el de aclaratoria y el recurso o la demanda de nulidad fundados en las causales previstas en los arts. 760 y 771.

II. RECURSO DE ACLARATORIA (11) 1539. MOTIVOS a) Mientras el art. 760 del CPCCN y la mayoría de los códigos provinciales (12) disponen que la renuncia de los recursos, formulada en el compromiso, no obsta a la admisibilidad del recurso de aclaratoria, los restantes ordenamientos vigentes en el país no contemplan expresamente a ese medio de impugnación respecto del juicio arbitral. Ello, sin embargo, no comporta impedimento a su 138

admisibilidad en tanto la aclaratoria, al igual que la alegación y el recurso de nulidad, tiende a preservar la garantía constitucional de la defensa en juicio (13). b) El recurso de que se trata debe fundarse en cualquiera de los motivos previstos en el art. 166, inc. 2°, del CPCCN (14), es decir en la existencia de algún error material o de algún concepto obscuro o en la omisión en que los árbitros hayan incurrido respecto de la consideración de alguna de las cuestiones incluidas en el compromiso (15). Debe incluso entenderse que, por aplicación analógica de lo prescripto en el art. 166 del CPCCN y normas provinciales concordantes pueden los árbitros, con anterioridad a la notificación del laudo, ejercer las potestades de corrección e integración propias de la aclaratoria. c) El recurso de aclaratoria es asimismo admisible contra las resoluciones ordenatorias dictadas durante la sustanciación del juicio arbitral (supra, nro. 1523), sea por el presidente del tribunal o por éste.

1540. REQUISITOS DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA a) El lugar de interposición del recurso de aclaratoria debe coincidir con aquel en el cual funciona el tribunal arbitral, ya que éste es quien cuenta con exclusiva competencia para resolver la impugnación. El mismo principio rige en aquellos ordenamientos legales que, al margen de no prever específicamente la aclaratoria, disponen que los recursos deben deducirse ante el juez por cuya orden se hubiese notificado el laudo (Córdoba, art. 644 y Santa Fe, art. 439), correspondiendo que dicho juez devuelva el expediente al tribunal arbitral a fin de que se pronuncie acerca de aquélla. b) Por lo que concierne a la dimensión temporal, es aplicable a la aclaratoria la regla general contenida en el art. 759 del CPCCN, en cuya virtud "los recursos" deberán deducirse "dentro de los cinco días" (16), que se computan a partir del día siguiente al de la notificación del laudo (17). En el ámbito de aplicación de los códigos que no admiten explícitamente la admisibilidad del recurso de aclaratoria en el juicio arbitral debe estarse, en cambio, al plazo previsto respecto de dicho recurso en el proceso judicial. c) Por lo que concierne, finalmente, a la forma, la aclaratoria debe interponerse mediante escrito fundado. Este requisito surge no sólo de la regla general contenida en el art. 759 del CPCCN y precepto provinciales semejantes sino de la propia naturaleza del recurso de que se trata.

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1541. TRÁMITE La misma índole del recurso de aclaratoria excluye la necesidad de que, con carácter previo a la decisión, se confiera traslado a la parte contraria o se cumpla cualquier otro acto procesal. Se trata, por lo demás, de la solución adoptada por el art. 166, inc. 2°, del CPCCN y normas provinciales concordantes en tanto prescriben que el recurso debe resolverse "sin sustanciación".

III. RECURSO DE APELACIÓN (18) 1542. ALCANCE a) El recurso de apelación tiene, en el juicio arbitral, el mismo alcance que en el proceso judicial, de manera que a través de aquél cabe la reparación de cualquier error de juzgamiento de que adolezca el laudo, sea que se haya producido en la aplicación de las normas jurídicas (errores iuris in iudicando) o en la apreciación de los hechos o valoración de la prueba (errores facti in iudicando). b) A diferencia del recurso de aclaratoria y del de nulidad frente a ciertas causales específicamente determinadas, el recurso de apelación puede ser siempre objeto de renuncia válida y definitiva en el compromiso. Asimismo, cuando no concurre alguna de las mencionadas causales, conforme al régimen prevaleciente en la legislación procesal argentina el recurso de apelación comprende el recurso de nulidad por defectos del laudo (v.gr., art. 253, apartado primero del CPCCN). 1543. REQUISITOS DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA a) De conformidad con lo prescripto en el art. 759, primer párrafo, del CPCCN, el recurso de apelación, al igual que los restantes, debe ser interpuesto ante el tribunal arbitral (19). Se trata de la regla adoptada por la mayoría de los códigos vigentes en el país, a la que sólo hacen excepción los de Córdoba (art. 644) y Santa Fe (art. 439), que erigen en lugar de deducción del recurso examinado el de la sede del juez por cuya orden hubiese sido notificado el laudo. b) En cuanto al tiempo, corresponde interponer el recurso dentro de los cinco días contados desde el siguiente al de la notificación del laudo. Así lo disponen expresamente el art. 759, párrafo primero, del CPCCN y la mayoría de los ordenamientos procesales argentinos (20), así como implícitamente el código de Santa Fe por vía de remisión al art. 352. 140

c) Con referencia a la forma, cabe en primer término destacar que de acuerdo con el sistema prevaleciente en la legislación procesal argentina el recurso objeto de análisis debe deducirse "por escrito fundado" (art. 759, párrafo primero, del CPCCN) (21). Particularmente minucioso al respecto es el código de Santa Fe, cuyo art. 439 requiere la presentación de "escrito que, bajo pena de tenerlo por no interpuesto, consigne taxativamente las cuestiones que a juicio del apelante deberá considerar el tribunal de apelación", agregando que "a tal efecto, no bastará la remisión a otros escritos del pleito", aunque es claro que tales reglas deben reputarse extensivas a todos los ordenamientos procesales que exigen la fundamentación del recurso en el acto de interposición (v.gr, arts. 265 y 266 del CPCCN en relación con el contenido de la expresión de agravios y a las consecuencias imputables a sus defectos). En cambio, conforme al régimen adoptado por los códigos de Córdoba (art. 644), y Mendoza (art. 299-IV) el recurso sólo debe ser interpuesto, sin fundarse, ante el juez competente en el primer caso y el tribunal arbitral en el segundo. Configura también requisito formal de la apelación, en la hipótesis de haberse estipulado en el compromiso la multa indicada en el art. 741, inc. 4°, del CPCCN, o sea la que debe pagar la parte que recurra del laudo a la que lo consienta, la previa satisfacción del importe de aquélla (art. 762, párrafo primero del CPCCN) (22). Con ponderable sentido de justicia, los códigos de Córdoba (art. 642) y Santa Fe (art. 437) disponen que si las dos partes hubiesen apelado de la sentencia arbitral ninguna de ellas pagará la multa, y que si posteriormente el apelado se adhiere a la apelación debe restituir la multa abonada por el apelante. Debe entenderse que, con excepción de este último aspecto, la regla es aplicable en el ámbito de todos los códigos que exigen el cumplimiento de este requisito (23). 1544. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL RECURSO a) Corresponde distinguir, respecto del tema del epígrafe, según se trate del pronunciamiento sobre la admisibilidad y la fundabilidad o mérito del recurso de apelación, pues median diferencias derivadas del régimen legal aplicable. b) Conforme al sistema predominante en el derecho argentino, en el cual, como se ha visto en el número anterior, el recurso debe interponerse ante el tribunal arbitral, compete a éste, con carácter previo, el juicio de admisibilidad. "Si (los recursos) fueren denegados —prescribe el art. 759, párrafo segundo, del CPCCN—, serán aplicables los arts. 282 y 283, en lo pertinente" (24), de manera que cuando los árbitros se pronuncian por la inadmisibilidad de la 141

apelación procede el recurso de queja ante el órgano judicial al que seguidamente se aludirá, o, en su caso, ante los otros árbitros designados. Tanto en el caso precedente cuanto en el de otorgarse el recurso conocerá "el tribunal jerárquicamente superior al juez a quien habría correspondido conocer si la cuestión no se hubiere sometido a árbitros, salvo que el compromiso estableciera la competencia de otros árbitros para entender en dichos recursos" (art. 763 del CPCCN) (25). La competencia funcional pertenece, pues, en principio, a la cámara de apelaciones que sea tribunal de alzada del juez a quien hubiese correspondido entender en la causa (26), o bien a un tribunal arbitral de segunda instancia cuyos integrantes hubiesen sido designados en el compromiso. El código de Mendoza, en cambio, acuerda competencia funcional al juez de primera instancia a quien hubiese correspondido entender en la controversia (art. 299-IV). c) Los códigos de Córdoba (art. 645) y Santa Fe (art. 439), por su parte, y en concordancia con el sistema que adoptan en orden al lugar de interposición del recurso (supra, nro. 1543), encomiendan el juicio originario de admisibilidad de éste al juez por cuya orden se notificó el laudo arbitral, en tanto otorgan competencia plena para resolver la impugnación —lo que importa pronunciamiento final sobre la admisibilidad y la decisión sobre la fundabilidad— al órgano judicial que hubiese conocido de aquélla en la hipótesis de que la causa se hubiera fallado por la justicia ordinaria, o sea, como regla, a la cámara de apelaciones que reviste el carácter de tribunal de alzada del juez mencionado (27). En caso de denegatoria procede, ante la cámara, el recurso de queja por apelación denegada.

1545. SUSTANCIACIÓN a) Ya se ha visto que, con excepción de los códigos de Córdoba y Mendoza, los restantes ordenamientos procesales vigentes en el país que prevén el recurso de apelación contra el laudo arbitral exigen que el remedio se fundamente en el mismo escrito de interposición. En cuanto al trámite posterior, debe entenderse que no obstante el silencio que guardan el art. 758 del CPCCN y normas provinciales análogas, antes de emitir juicio acerca de la admisibilidad del recurso el tribunal arbitral debe conferir a la otra parte, por el plazo de cinco días, traslado del escrito en el cual aquél se interpuso. Es, en rigor, la doctrina que fluye por aplicación 142

extensiva de los arts. 243 y 246 del CPCCN y mediante comparación del específico procedimiento previsto respecto del recurso de nulidad por el art. 760, in fine del mismo ordenamiento (28). Tampoco el art. 439 del código de Santa Fe contempla la posibilidad de ese traslado, pero su procedencia se impone implícitamente en tanto el art. 437 de ese cuerpo legal admite la adhesión a la apelación. b) Del art. 759 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes se infiere, asimismo, que el recurso de apelación debe otorgarse en relación, de manera que, ante la cámara, no es admisible la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos (v.gr., art. 275 del CPCCN). En la prohibición se halla involucrada la agregación de documentos, pero el tribunal se halla facultado para disponer que se practique prueba de oficio (v.gr., art. 36, inc. 4°, del CPCCN) (29). En cambio, de acuerdo con lo dispuesto expresamente por el código de Córdoba (art. 647) y con lo que implícitamente surge del código de Mendoza (art. 299-IV), la apelación contra el laudo arbitral debe concederse en la misma forma en que debe serlo el que proceda contra las sentencias de los jueces ordinarios, es decir libremente. Este es el sistema que debió adoptar el CPCCN y los ordenamientos que se le adaptaron, particularmente porque, a través del régimen del replanteo, posibilita la producción inmediata de pruebas errónea o arbitrariamente denegadas por el órgano arbitral. c) Cualquiera sea, finalmente, el régimen aplicable, el recurso de apelación siempre debe concederse en efecto suspensivo, salvo que las partes, en el compromiso, hayan acordado lo contrario.

1546. DECISIÓN a) Concedido el recurso de apelación, el tribunal de alzada se halla ante todo facultado para examinar si concurren los requisitos que condicionan la admisibilidad de aquél, y en consecuencia para desestimarlo si el juicio resulta negativo. Supuesta la admisibilidad de la impugnación, el ámbito de conocimiento del mencionado tribunal se encuentra en primer lugar limitado por el contenido de las cuestiones oportunamente incluidas en el compromiso o eventualmente sustanciadas con el consentimiento de las partes, y no por lo resuelto en el 143

laudo arbitral, ya que, como ocurre en el proceso judicial, el régimen de la doble instancia no supone necesariamente un doble examen (30). Por lo demás, la cámara o los árbitros de segunda instancia pueden emitir pronunciamiento sobre los puntos omitidos en el laudo, aunque no se haya pedido aclaratoria, siempre que la pertinente decisión se solicite en oportunidad de fundar el recurso (arg. del art. 278 del CPCCN). En segundo lugar, las potestades decisorias del tribunal de alzada se hallan limitadas por la medida que la parte agraviada imprima a su impugnación, de manera que está vedado a aquél pronunciarse sobre aquellas cuestiones que, resueltas por el laudo en contra del apelante, han sido excluidas por éste, expresa o implícitamente, al interponer o en su caso fundar el recurso (31). Y así como en la alzada no cabe exceder los límites que el apelante impuso al recurso, tampoco cabe la posibilidad válida de que se modifique el laudo en perjuicio de aquél (reformatio in peius) si no media apelación deducida por la parte contraria. b) Prescribe, por último, el art. 648 del código de Córdoba, que "los tribunales ordinarios al conocer de los recursos contra la sentencia arbitral, harán uso del arbitrio judicial con la misma amplitud que por la ley o el compromiso correspondiera", de modo que cuando se trata de arbitraje obligatorio legal o las partes han pactado, en el compromiso, la amigable composición, los integrantes de la cámara deben, con arreglo a lo dispuesto en el art. 633 del citado ordenamiento , "fallar la causa ex aequo et bono, moderando según las circunstancias el rigor de las leyes y dando a los elementos de prueba mayor o menor eficacia de la que les corresponda por derecho", aunque, naturalmente, siempre dentro de los límites impresos al recurso. Una norma análoga, pero de carácter general, contiene el art. 441 del código de Santa Fe.

IV. RECURSO DE NULIDAD (32)

1547. CAUSALES a) En oportunidad de analizar los recursos en general, se puntualizó que en el derecho argentino predomina el sistema conforme al cual el recurso de nulidad carece de autonomía y se encuentra implícitamente comprendido, siempre que 144

se funde en defectos atribuibles a la sentencia y no al procedimiento, en el recurso de apelación (v.gr., art. 253 del CPCCN) (33). De ello se sigue que cuando el recurso de apelación no ha sido objeto de renuncia y, además, no concurre alguna de las causales previstas en la ley a las que se aludirá más adelante, aquél puede fundarse en algunos errores in procedendo de la sentencia arbitral como pueden ser, v.gr., la falta o insuficiencia de fundamentos en la resolución de una o más cuestiones o en un error de cómputo en la formación de la mayoría para laudar. b) Al margen de lo precedentemente expuesto, y dentro del específico ámbito del proceso arbitral, la legislación procesal vigente, en forma prácticamente unánime, acuerda autonomía al recurso de nulidad frente a la existencia de determinadas causales, en cuya hipótesis incluso lo declara admisible aunque los compromitentes hayan renunciado a la facultad de recurrir el laudo. Dice al respecto el art. 760, párrafo segundo, del CPCCN que "la renuncia de los recursos no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de... nulidad, fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos..." (34). Agrega el art. 761 del mismo ordenamiento, en su párrafo inicial, que "será nulo el laudo que contuviere en la parte dispositiva decisiones incompatibles entre sí" (35), lo que en rigor importa, dada la índole de la causal, elevarla a la categoría que revisten las precedentemente mencionadas y, por consiguiente, conferirle prevalencia respecto de la renuncia de los recursos. Por "falta esencial del procedimiento" debe entenderse toda aquella que implique un quebrantamiento serio e inequívoco de la garantía constitucional de la defensa enjuicio, como sería, v.gr., la omisión infundada de recibir la causa a prueba no obstante existir hechos controvertidos o la de practicar una prueba conducente para la decisión del litigio (36). Pero en razón de que todas las nulidades procesales son relativas, y dado que, además, el art. 761, segundo párrafo, del CPCCN declara subsidiariamente aplicadas al proceso arbitral las disposiciones sobre nulidades establecidas en ese ordenamiento, cabe concluir que tales vicios quedan convalidados si el afectado los consiente, aunque sea tácitamente (v.gr., art. 170 del CPCCN) (37), siendo irrelevante, en este aspecto, la distinción enti; e irregularidades "esenciales" y "no esenciales" (38). En cuanto a la causal consistente en "haber fallado los árbitros fuera del plazo" deben naturalmente computarse las suspensiones, interrupciones o prórrogas de éste (39), no pudiendo invocarse cuando la demora ha sido consentida expresa o tácitamente por las partes (40).

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Por lo que concierne al pronunciamiento recaído "sobre puntos no comprometidos" se trata de un motivo de nulidad comprensivo de todos los vicios que implican, en el proceso judicial (41), una transgresión al principio de congruencia en el aspecto objetivo, de manera que es invocable cuando el laudo omite decidir alguna cuestión esencial incluida en el compromiso (citra petita) (42), excede el concreto alcance de cualquiera de esas cuestiones (ultra petita ) (43) o resuelve temas extraños a ellas (extra petita) (44). La causal contemplada en el art. 761, finalmente, sólo comprende la incompatibilidad entre las distintas disposiciones contenidas en el laudo y en tanto tal circunstancia imposibilita la ejecución de éste, pero no abarca la hipótesis de que medie contradicción entre los fundamentos de dicho acto (45), pues ese defecto es susceptible de subsanarse a través del recurso de apelación, o eventualmente, del de nulidad, siempre que no hayan sido renunciados en el compromiso. c) El artículo 516 del anterior código de Córdoba prescribía con extrema minuciosidad que "la renuncia de los recursos no será obstáculo para el de nulidad, que es irrenunciable, y procederá en los casos siguientes: 1°) Por ser nulo el compromiso; 2°) Por haberse pronunciado la sentencia sin oír a los interesados, negándoseles el derecho a presentar por lo menos un escrito; 3°) Por haberse negado el despacho de alguna diligencia de prueba; 4°) Por haberse dictado la sentencia fuera de término; 5°) Por versar la sentencia sobre cosas no comprendidas en el juicio". Aunque los incisos 2° a 5° implicaban, como se advierte, especificaciones más detalladas de las causales de nulidad contempladas en los artículos 760 y 761 del CPN y normas provinciales concordantes, el inciso 1°, en tanto encerraba una amplísima gama de posibilidades, acechaba, como bien se ha destacado, todo juicio arbitral, pudiendo conducir a inesperadas y abrumadoras frustraciones al final de un largo y enmarañado litigio, con lo cual sólo se conseguía, en definitiva, sembrar una legítima desconfianza y un insuperable recelo hacia esta clase de proceso (46). Por ello el artículo 438 del código de Santa Fe, si bien reproduce en lo sustancial los mencionados incisos 2° a 5° suprimió la causal prevista en el inciso 1°; solución que guarda estricta coherencia con la norma contenida en el artículo 419 segundo párrafo del mismo ordenamiento, conforme a la cual la nulidad del compromiso queda subsanada si las partes no la oponen dentro de los cinco días de notificada la constitución del tribunal arbitral. 1548. REQUISITOS DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA a) Estos requisitos coinciden con los correspondientes al recurso de apelación, que fueron examinados supra; nro. 1543, adonde remitimos. 146

b) Cuadra empero destacar una variante vinculada a la hipótesis de que se haya supeditado la facultad de recurrir el laudo al requisito de la multa, pues conforme al sistema legal prevaleciente mientras si se trata del recurso de apelación o del de nulidad implícito en éste el importe de aquélla debe pagarse o consignarse a la orden de la parte recurrida y se pierde definitivamente, en consecuencia, por el impugnante (art. 762, párrafo primero del CPCCN), "si el recurso deducido fuese el de nulidad por las causales expresadas en los arts. 760 y 761 —agrega el párrafo segundo del art. 762—, el importe de la multa será depositado hasta la decisión del recurso" (47), lo que implica su consignación a la orden del tribunal que ha de conocer de él. En concordancia con esa regla añade la norma citada que "si se declarase la nulidad, será devuelto (el importe) al recurrente" y que "en caso contrario, se entregará a la otra parte" (48).

1549. COMPETENCIA Las reglas concernientes al tribunal competente para conocer del recurso de nulidad concuerdan, estrictamente, con las analizadas supra, nro. 1544 respecto del recurso de apelación. Cabe, en consecuencia, remitir a lo allí expuesto.

1550. SUSTANCIACIÓN a) Interpuesto y adecuadamente fundado el recurso de nulidad (49), debe resolverse "sin sustanciación alguna, con la sola vista del expediente" (art. 760, in fine del CPCCN) (50), de tal suerte que, a diferencia de lo que ocurre en materia de apelación, no corresponde conferir traslado a la parte contraria ni realizar ningún otro trámite. b) Implícitamente, en cambio, imponen la sustanciación del recurso los códigos de Córdoba (anterior texto, art. 1266), Mendoza (art. 136) (51) y Santa Fe (art. 361), aunque la índole del recurso excluye la práctica de otro tipo de diligencias. 1551. DECISIÓN a) Frente a la hipótesis de que el recurso analizado prospere, corresponde en principio la designación de nuevos árbitros, sea para que sustancien la causa desde la actuación nula o que sea su consecuencia, o bien para dictar un nuevo laudo si la nulidad se funda en el pronunciamiento extemporáneo o 147

estructuralmente defectuoso de ese acto (52). No es por lo tanto indispensable el otorgamiento de un nuevo compromiso arbitral. b) La mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en la República arbitra no obstante dos soluciones orientadas a evitar los gastos y dilaciones que trae aparejados el procedimiento precedentemente recordado. Por un lado, en efecto, en relación con la hipótesis de que el recurso de nulidad sea favorablemente acogido por el hecho de haberse dictado el laudo sobre puntos no comprometidos, se autoriza a la cámara para declarar la nulidad parcial del pronunciamiento si éste es divisible (art. 760, párrafo segundo del CPCCN) (53). Ello puede ocurrir, particularmente, cuando el laudo incurre en el vicio de ultra petita o adolece de omisiones de pronunciamiento. Por otro lado, se establece la regla en cuya virtud "si el proceso se hubiese sustanciado regularmente y la nulidad fuese únicamente del laudo, a petición de parte, el juez pronunciará sentencia, que será recurrible por aplicación de las normas comunes" (art. 761, párrafo tercero del CPCCN) (54). Declarada, por lo tanto, la nulidad del laudo, la cámara no se halla habilitada, como generalmente ocurre en el proceso judicial, para resolver sobre el fondo del litigio (v.gr., art. 253 del CPCCN), sino que, a petición de cualquiera de las partes, el juicio debe ser remitido, al mencionado fin, al juez de primera instancia a quien hubiese correspondido conocer la controversia si no hubiese sido sometida a arbitraje o al que entendió en la causa en la cual se otorgó el compromiso arbitral (55). En razón de que, en este caso, la sentencia proviene en definitiva de la justicia estatal, es susceptible de los recursos ordinarios o eventualmente extraordinarios que fuesen admisibles. c) Cuadra recordar, por último, que si la nulidad se declara por haberse emitido el laudo fuera del plazo correspondiente, y no ha mediado, para ello, causa justificada, los árbitros pierden el derecho a percibir honorarios por su intervención (v.gr., art. 756 del CPCCN), siendo asimismo eventualmente responsables por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a raíz de la referida actitud (norma citada).

V. DEMANDA DE NULIDAD (56)

1552. CONCEPTO Y ALCANCE

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a) Según se anticipó en el nro. 1455, conforme al criterio predominante en la legislación procesal argentina contra el laudo de los amigables componedores procede, no un recurso, sino una demanda de nulidad limitada a la eventual reparación de ciertas irregularidades procesales. Se trata, pues, de una pretensión autónoma cuyo origen remoto debe ubicarse en la jurisprudencia interpretativa del art. 836 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855 —antecedente, a su vez, de nuestros códigos antiguos— y con arreglo a la cual la inadmisión de todo recurso o reclamación que contra el mencionado laudo establecía la norma citada no era obstáculo a la interposición de las pretensiones concedidas por el derecho civil para pedir la nulidad de los convenios y actos derivados de éstos en los que no se hubiesen observado las prescripciones legales, de manera que el fallo de los amigables componedores era impugnable por esa vía si versaba sobre cuestiones no comprometidas, contrariaba lo establecido en éste o el compromiso mismo carecía de los requisitos esenciales para tener efecto (57). b) Sin exhibir el amplio alcance de ese antecedente, dispone el art. 771 del CPCCN que "el laudo de los amigables componedores no será recurrible, pero si se hubiese pronunciado fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos, las partes podrán demandar su nulidad dentro de cinco días de notificado" (58). Aunque las dos causales específicamente contempladas por la norma transcripta constituyen también motivos del recurso de nulidad que se concede contra el laudo de los árbitros (supra, nro. 1547), la demanda de nulidad ahora examinada lio debe considerarse limitada a aquéllas, correspondiendo por lo tanto concluir que es asimismo aplicable actualmente la jurisprudencia elaborada en torno al art. 808 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, en cuya virtud la pretensión de que se trata puede fundarse en la existencia de defectos procesales que afecten el derecho de defensa de las partes, lo que fundamentalmente ocurriría si se hubiese denegado injustificadamente a cualquiera de las partes adecuada oportunidad de audiencia y de prueba (59). La demanda que es objeto de análisis tampoco configura vía hábil para hacer valer la nulidad del compromiso con fundamento en el hecho de versar el acto sobre cuestiones excluidas legalmente del arbitraje, pues tratándose en el caso de una nulidad absoluta su invocación no puede hallarse sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 771 del CPCCN y normas provinciales concordantes (supra, nro. 1481) (60). Tampoco es cauce idóneo para denunciar irregularidades del compromiso como serían, v.gr., las relativas a la forma del acto o a la personería de las partes (61), pues aquéllas conforman nulidades relativas que, como tales, resultan subsanadas si no son materia de impugnación durante el transcurso del juicio.

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Como es obvio, la demanda de nulidad es también inadmisible cuando se la funda en la existencia de presuntos errores in iudicando del laudo emitido por los amigables componedores (62). c) Frente al caso de que el laudo se haya pronunciado fuera del plazo o sobre puntos no comprometidos, es decir cuando concurren las mismas hipótesis contempladas en el art. 771 del CPCCN y disposiciones provinciales análogas, el art. 456 del código de Tucumán, con mayor acierto, concede un recurso de nulidad que debe interponerse dentro de los cinco días de notificado el laudo y cuyo conocimiento corresponde al tribunal ordinario de apelación del juez que hubiese tenido competencia para entender en la causa. En sentido similar el art. 300-IV del código de Mendoza prevé un recurso de apelación abreviada que debe tener como fundamento haberse pronunciado los amigables componedores sobre cuestiones no comprometidas o haber omitido pronunciamiento sobre cuestiones comprometidas.

1553. REQUISITOS DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA a) La demanda de nulidad debe presentarse en la sede del juzgado de primera instancia ante el cual se otorgó el compromiso o que debió conocer en la causa si el litigio no se hubiese sometido a arbitraje (63). b) Es tiempo de la demanda, con arreglo al criterio adoptado por la mayoría de los códigos vigentes, el de cinco días computado desde la notificación del laudo. El código de Jujuy lo fija, por el contrario, en quince días (art. 410). Por tratarse de un plazo procesal sólo se cuentan los días hábiles (v.gr., art. 152 del CPCCN). Es, asimismo, individual y perentorio. c) En cuanto a la forma, la demanda de que se trata debe deducirse por escrito y contener las enunciaciones que prevé el art. 330 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes. A ella debe agregarse toda la prueba documental (v.gr., art. 333 del CPCCN), entre la que figuran, ineludiblemente, tanto el laudo como el compromiso arbitral, y, en su caso, el original o el testimonio del acta de aceptación del cargo por parte de los amigables componedores. Asimismo, en la demanda deben ofrecerse todas las demás pruebas de que el actor intente valerse.

1554. SUSTANCIACIÓN Y DECISIÓN a) Importa ante todo destacar que la interposición de la demanda de nulidad, siempre, desde luego, que no sea desestimada de plano, suspende los efectos 150

del laudo impugnado. La tesis contraria (64) carece de fundamento en nuestro derecho en tanto éste, como regla, supedita la ejecución de los laudos arbitrales al requisito de que se encuentren consentidos o ejecutoriados (v.gr., art. 499 del CPCCN) (65). En forma prácticamente unánime, además, los códigos vigentes imprimen al proceso que tiene como objeto esta pretensión de nulidad una estructura muy simple. Prescribe, en efecto, el art. 771, párrafo segundo del CPCCN que "presentada la demanda, el juez dará traslado a la otra parte por cinco días", agregando que "vencido este plazo, contestado o no el traslado, el juez resolverá acerca de la validez o nulidad del laudo, sin recurso alguno" (66). No obstante los términos de la norma transcripta puede excepcionalmente caber, a nuestro juicio, la fijación de un breve plazo probatorio, en el caso de que, v.gr., exista controversia acerca de la suspensión o interrupción del plazo para laudar. Ante el silencio de la ley acerca del trámite a observar, corresponde aplicar el del proceso ordinario (67). b) En la hipótesis de que el pronunciamiento sea divisible, cabe la declaración de nulidad parcial del laudo (68), pero en ningún caso corresponde que el juez emita pronunciamiento sobre el fondo del litigio. c) Finalmente, la declaración relativa a la validez o a la nulidad (total o parcial) del laudo adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material (69).

NOTAS CAPITULO XCIX 1 Alsina, Tratado, cit., t. VII, p. 82; Barrios de Angelis, op. cit., p. 297; Battaglini y Novelli, Codice, cit., p. 480; Caravantes, Tratado, cit., t. II, p.

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525; Castro, Impugnación del laudo arbitral, en Revista de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, 1924, t. 3, p. 907; Fernández y Gómez Leo, Tratado, cit., t. 1, p. 155; Garbagnatti,In tema d'impugnazione per nullitá del lodo arbitrale, en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1951-II, p. 252; Glasson, Précis théorique ét pratique de procédure civile, cit., t. VII, p. 933; Gowland, Impugnación del laudo arbitral; Jofré, Recursos contra la sentencia arbitral y contra la sentencia de los amigables componedores. Renuncia a los recursos, en Jur. Arg., t. II, p. 165; Morel, Traite, p. 556; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, t. IX, p. 502; Mortara, Commentario, cit., t. III, p. 197; Palacio, Manual, cit., p. 918; Ramacciotti, Compendio, t. I, cit., p. 933; Redenti, Diritto processuale civile, cit., t. III, p. 481; Rosenbusch, Recursos y acciones contra el laudo arbitral. Causales de nulidad del mismo (antecedentes jurisprudenciales), en Jur. Arg., t. 76, p. 735; Satta, Diritto processuale civile, cit., p. 641; Serantes Peña y Palma, Código, cit., t. III, p. 408. 2 Id. Buenos Aires, art. 796, Catamarca, art. 785; Corrientes, art. 758; Chaco, art. 761; Chubut, art. 758; Entre Ríos, art. 787; Formosa, art. 793; La Pampa, art. 735; Misiones, art. 758; Neuquén, art. 785; Río Negro, art. 745; San Juan, art. 754; San Luis, art. 785; Santa Cruz, art. 742; Santiago del Estero, art. 773; Tierra; del Fuego, art. 733. En sentido análogo Córdoba, art. 640 y Santa Fe, art. 436. A su vez dispone el art. 760, párrafo primero del CPCCN que "si los recursos hubiesen sido renunciados, se denegarán sin sustanciación alguna"(id., mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 12). 3 N. del A.: En la sesión privada extraordinaria del 4 de agosto de 2003 el profesor Palacio, en su condición de Académico, efectuó una Comunicación en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires titulada "Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario", luego publicada en la ley 2003-F, 1184. Su texto es el que sigue. Sumario: I. Naturaleza del arbitraje. - II. El sistema argentino de control de constitucionalidad. - III. El recurso extraordinario. I. Naturaleza del arbitraje 1. Entre los diversos problemas que suscita el control de constitucionalidad de las leyes y de otras normas o actos de gobierno, figura el concerniente a la posibilidad de que, en un laudo dictado por árbitros de derecho (árbitros iuris) e inclusive por amigables componedores, éstos se encuentran o no habilitados para declarar la inconstitucionalidad de una norma invocada por alguna de las partes. 2. Desde ya se percibe que la respuesta a ese interrogante se halla íntimamente vinculada con la verdadera naturaleza del arbitraje, y a cuyo respecto la doctrina se ha escindido, fundamentalmente, en dos direcciones a las que cabe denominar contractualista y jurisdiccionalista. La primera de ellas —mantenida en la doctrina extranjera por Mattirolo (1), Alfredo Rocco (2), Chiovenda (3), Satta (4), Garsonnet y Cezar - Bru (5), y

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en la doctrina nacional por Lascano (6), Podetti (7), Amaya (8) y Zavala Rodríguez (9)— presenta flancos débiles en cualquiera de sus manifestaciones (10). No resulta por lo pronto aceptable calificar a los árbitros como mandatarios comunes de las partes, por la sencilla razón de que el contenido del laudo no importa en modo alguno la ejecución de instrucciones impartidas por aquéllas, sino que constituye una decisión unilateral e imperativamente adoptada por los árbitros, lo que demostraría que los poderes de los supuestos mandantes (las partes), resultarían en definitiva inferiores a los poderes de los hipotéticos mandatarios (árbitros o amigables componedores) (11). No menos conveniente resulta la equiparación del arbitraje a un contrato de locación de obra o de servicios, por cuanto la obtención de la justicia a la que se aspira mediante al dictado del laudo arbitral trae aparejados un conjunto de poderes, deberes y cargas difícilmente conciliables con la simple ejecución de la obra o la prestación del servicio necesariamente involucrados en las mencionadas categorías contractuales. No es tampoco aceptable la tesis expuesta por Jaime Guasp (12), seguida en nuestro país por Zavala Rodríguez (13) en el sentido de que corresponde incluir al arbitraje dentro de la categoría de los denominados "contratos de solución", que son afines, por ejemplo, a la decisión de disolver o liquidar una sociedad, pues el laudo arbitral con el que concluye el arbitraje no implica la desaparición de las relaciones jurídicas existente entre las partes que celebran el compromiso e incluso puede estar destinado a mantener, no a eliminar, tales relaciones, cuando aquéllas aspiran a obtener una declaración de certeza relativa a la interpretación o al alcance de una o más cláusulas contractuales. 3. En línea con el criterio que atiende, no a las formas o a los órganos que la ejercen, sino a la esencia de la función arbitral, la mayoría de los autores, en la actualidad, y ya en la segunda década del siglo pasado, se halla decididamente enrolada en la tesis jurisdiccionalista. Entre ellos, adhieren a ella, en la doctrina europea, Mortara (14), Galante (15), Fedozzi (16) y Zanobini (17), en tanto que en la doctrina argentina se orientan en idéntica orientación Alsina (18), Jofré (19), Ayarragaray (20), Colombo (21), Fernández (22), Anaya (23), Morello, PassiLanza, Sosa, Berizonce (24), Ottolenghi (25), Reimundin (26) y Clariá Olmedo (27). 4. La circunstancia de que los árbitros y amigables componedores carezcan de la potestad de imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, vale decir del imperium que es, a su vez, comprensivo de la coertio y de la executio, comporta por lo pronto un argumento visiblemente ineficaz para desconocer la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. Por una parte, en efecto, los árbitros y arbitradores poseen atribuciones para decidir, como lo dispone el art. 736 del Cód. Procesal y la totalidad de los códigos provinciales, "toda cuestión entre partes", con la sola

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excepción de aquéllas que no pueden ser objeto de transacción (Cód. Procesal, art. 737), de modo que, fuera de ese marco, la actividad que aquéllos cumplen resulta esencialmente identificable con la fundamental que ejercen los órganos judiciales, que es el iudicium, es decir la potestad de juzgar y componer conflictos. Como bien destacaba Colmo en la sentencia recordada en la nota 10, los árbitros "son jueces privados sustituidos a los jueces legales que tienen, en su caso, los mismos caracteres esenciales de éstos e idénticas funciones y potestad". También Morello ha aludido a una justicia privada paralela a la justicia estatal (28). De allí que se preste a serios reproches el argumento invocado por el ya citado voto del doctor Vázquez (29), conforme al cual el arbitraje importa "una renuncia a la jurisdicción por los particulares", pues al margen de que el propio Estado puede, en determinadas condiciones, someterse a aquél, tal renuncia es sólo comprensiva de la jurisdicción judicial, pero no de la función jurisdiccional lato sensu (30). Por otra parte, es a todas luces cuestionable la afirmación de que los árbitros carecen de jurisdicción por cuanto "la función del laudo es esencialmente declarativa" (31). Más allá, en efecto, de que la función judicial puede también agotarse en una declaración de mera certeza frente al caso de que medie "un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica" (Cód. Procesal, art. 320) y de que tal función reviste carácter jurisdiccional en tanto tiende a componer el conflicto derivado del perjuicio que la incertidumbre genera a una de las partes, la referida afirmación olvida que los árbitros y arbitradores se hallan habilitados para dictar laudos de condena, cuya ejecución deberá requerirse a un juez estatal, ante quien debe asimismo observarse un procedimiento específicamente reglado por el Código Procesal y por todos los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país. 5. En síntesis: el laudo arbitral participa de la obligatoriedad que caracteriza a los actos de autoridad, no pudiendo asimilarse ese atributo al que también exhibe el negocio jurídico, por cuanto el laudo no es emitido por los árbitros en calidad de partes, sino de terceros a quienes el ordenamiento jurídico otorga, con la condición de que se cumpla una declaración de voluntad exteriorizada en el acto del compromiso, la función pública consiste en dirimir un conflicto o controversia (32). Y como los poderes decisorios de los árbitros emanan de la ley, resulta sin duda intrascendente que éstos no actúen "en función de soberanía" (33), o que sus servicios —como ocurre en el arbitraje "ad hoc"— sean remunerados por las partes en tanto la solución contraria no configura un elemento característico de la actividad jurisdiccional (34). II. El sistema argentino de control de constitucionalidad 6. Es sabido que, en nuestro país, el control de constitucionalidad reviste carácter difuso o desconcentrado, porque no existe un "fuero constitucional" especializado en esa materia, y al cual es menester remitir

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necesariamente la decisión de cualquier cuestionamiento de inconstitucionalidad articulado en una causa radicada ante un tribunal ordinario (35). Por consiguiente ni la Corte Suprema ni los tribunales del fuero federal monopolizan el control de que se trata, pues aquélla lo ejerce, salvo en los casos de jurisdicción originaria y exclusiva, sólo en el más alto nivel jurisdiccional a través de la vía prevista en el art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) o del recurso ordinario de apelación (que absorbe a aquélla), y si bien la justicia federal tiene competencia exclusiva e improrrogable para conocer y decidir todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes federales (Constitución Nacional, art. 100), tal circunstancia no excluye la posibilidad de que en una causa que se tramita ante un tribunal de provincia se suscite inicialmente un tema constitucional, cuya decisión incumbe a ese tribunal. De allí que la Corte, en el juicio "Municipalidad de la Capital c. Isabel A. de Elortondo" expresara (Fallos, 33-194) en relación con el primero de esos aspectos: "Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella". Y respecto del segundo de los aspectos precedentemente recordados, en un caso en el cual un tribunal de provincia dispuso abstenerse de emitir decisión acerca de un tema federal dijo la Corte (considerando 4): "Que, a partir de la sanción de la ley 48 —arts. 14 y 15—, la circunstancia de que en una causa radicada ante un tribunal provincial se haya propuesto una cuestión federal, no justifica que un juez provincial que no declara su incompetencia, la remita al juez nacional de sección, luego de resuelto el caso, a los fines de la decisión originaria del punto federal del pleito. Ello es así porque todos los jueces, de cualquier jerarquía y fuero (énfasis agregado), pueden interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponde —Fallos: 149-122 y otros— sin perjuicio de los recursos a que pueda haber lugar, incluso el extraordinario" (36) 7. De lo dicho se deriva que conforme al régimen de control judicial vigente en nuestro país quienes lo ejercen son, predominantemente, tribunales de justicia, cámaras de apelaciones y juzgados cuyos titulares deben tener el título de abogados, de modo que dicho control, entre otras características que lo distinguen, es predominantemente letrado (37). Pero ese principio no descarta la posibilidad de que el control de que se trata, en virtud de su amplitud, sea también ejercido por jueces legos, como eran los jueces de paz que funcionaban, con anterioridad a su

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provincialización, en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, y como lo son todavía los que forman parte del organigrama judicial de algunas provincias argentinas. Aunque este tipo de jueces tienen también el deber de ejercer el control de constitucionalidad, la experiencia acredita que rara vez esa atribución se concreta, circunstancia que obedece, entre otras razones, a la escasa significación de los asuntos que habitualmente se sustancian ante aquéllos; a la reducida intervención, en esas causas, de profesionales del derecho; a la deficiente cultura jurídica de los jueces legos y a la mínima trascendencia social de los fallos que dictan (38). Las precedentes consideraciones revisten empero marcada importancia en función de lo que luego se dirá acerca de una de las modalidades que presenta el arbitraje. 8. Demostrado que los árbitros —sean de derecho o de equidad— ejercen funciones jurisdiccionales y se encuentran habilitados para dirimir cualquier tipo de controversias que versen sobre derechos disponibles, cabe preguntar si, dentro de ese marco, tienen atribuciones para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes o de otros actos de gobierno involucrados en los casos concretos sometidos a su decisión, y aun cuando las partes hayan renunciado a los recursos judiciales. No existen a mi juicio razones válidas que se opongan a la respuesta afirmativa, y las que habitualmente se esgrimen en sentido contrario carecen de todo respaldo en el ordenamiento jurídico vigente. En primer lugar si, como se ha destacado, el laudo emitido en el juicio arbitral goza de evidente aptitud para adquirir eficacia de cosa juzgada, la tesis negativa conduciría a la conclusión —manifiestamente errónea— de que si una cuestión constitucional articulada en el trámite de dicho juicio no fuera decidida por los árbitros mediante el solo argumento de su incompetencia para hacerlo, aquélla no podría ser materia de pronunciamiento en un proceso posterior tramitado ante los jueces estatales. También se ha hecho hincapié en el carácter de orden público que cabe atribuir a la normativa constitucional, argumento que resulta desechable no bien se repara en el hecho de que el laudo se halla desprovisto de efectos fuera del contexto del caso específico que se resuelve, según acontece, por lo demás, con una sentencia dictada por un juez o un tribunal estatal, y de que, como es obvio, carece de todo efecto vinculante como lo pueden tener la doctrina legal establecida por un tribunal de casación y menos aún de la autoridad moral que se asigna a los precedentes de la Corte Suprema en materia constitucional (39). En virtud, asimismo, de que la Constitución Nacional configura el fundamento de validez de la totalidad de las normas jurídicas vigentes, con prescindencia de la naturaleza de las relaciones o situaciones jurídicas que regulan, no comporta óbice a las precedentes conclusiones la circunstancia

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de que los tribunales arbitrales tengan circunscripta su competencia a las cuestiones que pueden ser objeto de transacción, por cuanto los preceptos que conceptualizan ese género de cuestiones son válidas en tanto se adecuen, en su contenido y forma de creación, a las normas constitucionales. Demás está agregar que la declaración de inconstitucionalidad debe ser utilizada por los árbitros (de la misma manera que por los jueces estatales) con la mayor mesura, teniendo siempre en cuenta que tal pronunciamiento debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico, de modo que, en la duda, habrá de estarse por la constitucionalidad (40). 9. Apenas falta agregar que la atribución de que se trata pertenece tanto a los árbitros de derecho como a los amigables componedores, resultando irrelevante el hecho de que estos últimos deban fallar —como lo dispone el art. 769 del Cód. Procesal y normas provinciales concordantes— "según su saber y entender". Esta expresión normativa no debe empero entenderse en el sentido que los arbitradores estén facultados para prescindir de aplicar las normas jurídicas y, por ende, la ley fundamental, de modo que si el tribunal se compone de abogados y de otras personas carentes de ese título, la decisión de las causas debe tener como fundamento —como se expuso en el prólogo que encabeza el Reglamento del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio— en "el leal saber y entender de letrados, vale decir que deberán integrase con el saber y entender de hombres versados en derecho" o, según lo dispone el art. 633 del Código de Córdoba, en "razones de equidad (ex aequo et bono) moderando, según las circunstancias, el rigor de las leyes". Cabe por lo demás destacar que, en la mayor parte de los casos hasta ahora resueltos, dicho Tribunal se ha pronunciado expresamente en el tema de que se trata, en asuntos de equidad, sea a través de la resolución de excepciones de incompetencia o de laudos en uno de los cuales, por ejemplo, declaró la inconstitucionalidad de la aplicación retroactiva del decreto 704/2002 (Adla, LXII-C, 2934) —relativo al pago en moneda extranjera realizado con fondos del exterior— en tanto afectaba, en desmedro del art. 17 de la Constitución nacional, una transacción en la cual, con anterioridad, se pesificó, sin reservas, el pago del saldo de precio de un paquete accionario (41). III. El recurso extraordinario 10. De acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, en tanto el arbitraje voluntario implica una renuncia a la jurisdicción judicial en cuya cúspide se encuentra ese alto tribunal, es inadmisible el recurso extraordinario deducido contra el laudo arbitral (42). En razón de que tal doctrina es aplicable incluso ante el caso de que los árbitros hayan resuelto una cuestión constitucional, no cabe compartir la opinión conforme a la cual el recurso extraordinario sería admisible frente a la hipótesis de producirse graves errores o arbitrariedades en el

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pronunciamiento o a un supuesto de gravedad institucional (43). Corresponde, por consiguiente, acordar primacía a la voluntad de las partes que dispusieron, libremente, la renuncia a la intervención de un órgano judicial, cuya jurisdicción concluye con la que ejerce la Corte Suprema, aunque cabría eventualmente acceder al alto tribunal contra la sentencia judicial dictada con motivo de un limitado recurso de nulidad, cuya deducción es irrenunciable (Cód. Procesal, art. 760), o con la recaída a raíz de la acción de nulidad prevista contra el laudo de los amigables componedores (id. art. 771). "Notas": (1) "Trattato di diritto giudiziario civile italiano", 5ª ed., t. I, p. 618, Torino, 1892. (2) "La sentenza civile", p. 39, Torino, 1906. (3) "Principios de derecho procesal civil" (traducción Casais y Santaló), t. I, p. 143, Madrid, 1922. (4) "Diritto processuale civile", 1957, p. 364, 5ª ed., Pádova. (5) "Traité théorique et practique de procédure", t. VIII, p. 485, París, 1904. (6) "Jurisdicción y competencia", p. 149, Buenos Aires, 1941. (7) "Código de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Provincia de Mendoza interpretado por los tribunales, anotado y concordado", t. III, p. 271, Buenos Aires, 1938. (8) "Juicio arbitral", Córdoba, 1968. (9) "Código de comercio concordados", t. I, p. 560.

y

leyes

complementarias

comentado

y

(10) Últimamente esta corriente doctrinaria fue reivindicada en un voto del doctor Adolfo Vázquez, quien con motivo de la causa "Blanco, Guillermo y otro c. Petroquímica Bahía Blanca" (El Derecho, t. 174, p. 287, con un comentario de Jaime Luis Anaya y del suscripto), se pronunció en el sentido de que el arbitraje tanto voluntario como impuesto legalmente a los particulares para permitir la dilucidación de conflictos de intereses especiales, reviste carácter negocial y contractual, pudiendo considerárselo como un tránsito de la solución contractual a la judicial del litigio. Expresó asimismo que lo que se sustituye por los particulares es la sentencia, pero con la diferencia de que su función es privada y no pública, pues carece de los poderes jurisdiccionales. (11) Cfr. Barrios de Angelis, "El juicio arbitral", p. 85, Montevideo, 1956. En un fallo de la Ex Cámara Civil Primera de la Capital Federal (J.A., t. 19, p. 200). Alfredo Colmo, puntualizó, con indudable acierto, "que los árbitros no son mandatarios de las partes: son sus jueces", y agregó que "en un sentido muy amplio podrá verse un mandato en el árbitro, en cuanto se da mandato a éste para que juzgue. Pero ese mandato no es el del art. 1869 y

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ss. del Código: el árbitro no representa a quien lo nombró, sino a la justicia del derecho de éste; no es un representante, sino un funcionario y un juez". (12) "El arbitraje en el derecho español", p. 85, Barcelona, 1955. (13) Op. cit., p. 560. (14) "Commentario del codice e delle leggi di procedura civile", t. III, p. 51, Milano, 1923; "Manuale della procedura civile", t. II, p. 592, Milano, 1929. (15) "Diritto processuale civile", 2ª ed., p. 104, Napoli, 1910. (16) "Dell' arbitrato nel diritto processuale civile internazionale", p. 166, Palermo, 1908. (17) "L'esercizio privato delle funzione e dei servizi publici", n 144, Milano, 1920. (18) "Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial", 2ª ed., t. VII, p. 51, Buenos Aires. (19) J.A., t. XI, p. 158. (20) "Naturaleza del proceso arbitral", en LL, t. 137, p. 968. (21) "Código procesal civil y comercial de la Nación anotado y comentado", t. IV, p. 821. (22) "Derecho procesal civil", t. I, p. 618, Buenos Aires, 1955. También en Fernandez - Gómez Leo, "Tratado de Derecho Comercial", t. I, p. 132. (23) En el trabajo mencionado en la nota 10. (24) "Códigos procesales civil y comercial y de la Provincia de Buenos Aires y la Nación, comentados y anotados", t. IX, p. 486. (25) "Conceptos fundamentales para una construcción del instituto arbitral", en Revista de Derecho Procesal (A), 1943-I, p. 154. (26) "Derecho procesal civil", t. I, p. 91, Buenos Aires, 1956. (27) "Derecho procesal civil", t. I, p. 208, Buenos Aires, 1982. (28) En El Derecho del 13 de agosto de 2002. También en "La adecuación del contrato", p. 114, La Plata, 1994. Ver también Morello y Kaminker, en "Contribución a la reforma del proceso arbitral", en El Derecho, t. 173, p. 883, donde expresan que "constitucionalmente, no se presta la justicia únicamente como modalidad monopólica del estado", porque "a través de esos métodos diferentes (aluden a la mediación, la conciliación y el arbitraje) también se resuelven, componen, arreglan o disuelven los conflictos y las controversias". (29) En el fallo de la Corte Sup. citado en la nota 10.

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(30) A propósito de lo cual vale recordar que la Corte Suprema alude constantemente a la improcedencia del recurso extraordinario respecto de decisiones adoptadas "en el ámbito de la jurisdicción arbitral libremente pactada por las partes" (Ver, entre otros, Fallos: 247:312; 296:230; 302:1280, etc.). (31) Alude a tal conclusión, que no comparte, Reimundin, op. cit., p. 92. (32) Rocco, Ugo, op. cit., p. 89. En sentido similar Zanobini entiende que los poderes decisorios conferidos a los árbitros a través del compromiso — que es un caso de encargo judicial— constituyen poderes públicos derivados de la ley y no de los compromitentes, cuyo acuerdo funciona únicamente como presupuesto para conferir ex lege el mencionado tipo de encargo ("L'esercizio privato delle funzione e dei servizi publici", nro. 144, Milano, 1920). (33) Según lo destaca Ibañez Frocham, ("La jurisdicción", p. 177, Buenos Aires, 1972). (34) Alsina, "Tratado", cit. t. VII, p. 52. (35) Sagües, "Recurso extraordinario", 3ª ed., t. I, p. 106, Buenos Aires. A propósito de este sistema es del caso advertir que el tema constitucional reviste el carácter de una verdadera cuestión prejudicial, pues cuando la decisión de la causa depende de la definición de aquélla, se está frente a un supuesto de suspensión necesaria del proceso originario hasta tanto la Corte Constitucional se expida. Tal suspensión, por otra parte, puede verificarse en cualquier grado y estado del proceso (incluso en casación), aunque dicha contingencia se atenúa por la facultad discrecional del juez en el sentido de declarar "manifiestamente infundada" la excepción de ilegitimidad constitucional, o bien frente a la hipótesis de que el juez o tribunal de mérito considere que la causa puede resolverse por aplicación de una ley distinta a aquélla cuya legitimidad constitucional fue planteada (Calamandrei, "La legitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil", en "Estudios sobre el proceso civil" [trad. Sentís Melendo] t. III, p. 21.) (36) Fallos: t. 254, p. 437. (37) Sagües, op. cit., p. 109. (38) Sagües, op. cit., p. 110. (39) Morello, op. cit. en la nota 28. (40) CS, Fallos: 315-923; 312-2315, sus citas y otros. (41) V. R. M c. S. del 08/04/03. (42) Fallos, 255-13; 274-323: 298-230; 305-1365 y otros. La solución difiere, naturalmente, en los casos en que se trata de un arbitraje obligatorio o se cuestiona la constitucionalidad de éste.

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(43) Como lo entiende Morello, op. cit. en la nota 28. Asimismo, en el caso "Meller Comunicaciones S.A. UTE c. ENTEL (LL, 2003-B, p. 905), mientras la mayoría de los ministros de la Corte desestimó la queja por denegatoria del recurso extraordinario deducido contra la decisión del Tribunal Arbitral de Obras Públicas con fundamento en la irrecurribilidad judicial de aquélla conforme a lo dispuesto en los arts. 7° de la ley 12.910, 6°, 7° y 8° del decreto ley 11.511/47, su aclaratorio 4517/66 y en el decreto 1098/56, así como en el precedente de Fallos: 322:298 y sus citas, la minoría integrada por los doctores Fayt, Petracchi y Belluscio se pronunció en sentido contrario apoyándose en el raciocinio consistente en que dicho Tribunal ejerce una jurisdicción arbitral obligatoria en la medida en que si bien la sumisión a aquélla es voluntaria para el contratista no lo es para el Estado Nacional, quien se ve compelido al arbitraje por su contraparte. Tal conclusión adolece de error en tanto omite ponderar el hecho de que el propio Estado Nacional otorgó, en el caso, carácter voluntario al arbitraje, razón por la cual, precisamente, se declaró, en el citado precedente de Fallos: 322:198, que carece de legitimación para cuestionar ese régimen. Al año siguiente, el profesor Palacio retomó la temática en el trabajo titulado "Otra vez sobre el arbitraje y el control de constitucionalidad" (LL 2004-D, 19 - LL Litoral 2004 —junio—, 489) donde comentó el fallo del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Rosario del 19 de noviembre de 2002 in re "T.T. c. B.B.". Se transcribe el texto del mismo. I. En un arbitraje que se sustancia en el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Rosario, se incluyó, entre uno de los puntos de compromiso, "la declaración de inconstitucionalidad y no aplicación al contrato de compraventa celebrado entre la actora y la demandada... del bloque normativo" conformado, entre otras normas, por la ley 25.561... (ADLA, LXII-A, 44), el dec. 71/2002 (ADLA, LXII-A, 104) y muy especialmente los arts. 1° y 8° del decreto de necesidad y urgencia 214/2002 y arts. 1 y 2 del dec. 320/02 (ADLA, LXII-A, 117; LXII-B, 1647), así como las demás normas dictadas en consecuencia de las antes citadas, a los fines de que se respete íntegramente el contrato celebrado en moneda dólar". En razón de que la parte demandada articuló la incompetencia del Tribunal porque, a su juicio, el tema sería ajeno a las atribuciones de aquél, y revestiría carácter de orden público, el árbitro único doctor Efraín Hugo Richard desestimó la excepción mediante los argumentos que se leen en la resolución comentada y serán objeto de esta breve glosa. II. El doctor Richard empezó expresando, certeramente, que en el caso no se hallaba en tela de juicio una cuestión originariamente de orden público sino de una cuestión arbitrable como sin duda lo es el cumplimiento de un contrato de compraventa cuyo precio se pactó en dólares, requiriéndose la declaración de inconstitucionalidad de aquellas normas que, con posterioridad, alteraron esa cláusula contractual.

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El argumento es irreprochable, pues no se trataba de una cuestión que versara exclusiva y directamente sobre puntos regidos por la Constitución Nacional —en cuyo supuesto la competencia del fuero federal resultaría insoslayable en mérito a lo dispuesto en el art. 116 de la Constitución Nacional—, sino de un contrato de compraventa a cuyo cumplimiento en la moneda estipulada se opondrían, en desmedro del derecho constitucional de propiedad, las normas más arriba citadas. Pactado el arbitraje, por lo tanto, es evidente que si el tribunal arbitral no removía ese obstáculo no hubiese sido posible obligar el cumplimiento del contrato en la moneda acordada como precio. En segundo lugar, supuesta la indiscutible naturaleza jurisdiccional del arbitraje (1), el doctor Richard hizo hincapié en el hecho de que la declaración de inconstitucionalidad no se halla excluida del marco de la jurisdicción arbitral, pues rigiendo en nuestro país el sistema de control difuso de constitucionalidad, en cuya virtud todos los jueces con prescindencia de su grado o jerarquía, se hallan habilitados para formular esa declaración, no existe razón válida alguna para que los árbitros, en su carácter de jueces privados a quienes la ley dota, como decía Colmo (2), de idénticas potestades y funciones que los jueces oficiales (con excepción de la coertio y de la excecutio), se encuentren privados de esa facultad. Por último, pareciera que el árbitro interviniente en el caso consideró necesario, o al menos conveniente, la ulterior intervención judicial, "porque —expresó— sin perjuicio de los recursos propios contra el laudo arbitral, se abre la posibilidad de los recursos extraordinarios —en sede provincial y nacional— para remediar el supuesto agravio constitucional". Discrepo con la generalidad de tal conclusión, por cuanto —como lo tiene resulto reiteradamente la Corte Suprema— la sujeción voluntaria de las partes a la jurisdicción arbitral implica la renuncia a la jurisdicción judicial, e incluso al recurso extraordinario federal (3). Sólo configura excepción a ese principio el hecho de que las partes no hayan renunciado a los eventuales recursos que prevén la mayoría de los códigos vigentes, pues frente a tal supuesto el arbitraje viene a judicializarse, y tales impugnaciones deben dirigirse, no ya contra el laudo, sino contra lo resuelto como consecuencia de aquéllas. III. Con esta última salvedad, que pudo haber obedecido a la concurrencia, en el caso, de la excepción precedentemente señalada, vislumbro como una circunstancia auspiciosa que los tribunales arbitrales del país — siguiendo los precedentes del Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires— y aventando viejas prevenciones, resuelvan hallarse en condiciones de emitir pronunciamiento en los supuestos de inconstitucionalidad, como lo ha hecho el árbitro del Tribunal rosarino. "Notas":

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(1) Palacio, "Arbitraje, control extraordinario", LL, 2003-F, 1184.

de

constitucionalidad

y

recurso

(2) Cámara Civil Primera de la Capital Federal, JA, 19-250. (3) Corte. Sup., Fallos, 23:392; 255:13; 274:323; 302:1280; 305:1365 y muchos otros. 4 No procede la vía del art. 14 de la ley 48 respecto de las decisiones de la jurisdicción arbitral libremente pactada por los interesados, pues ésta es excluyente de la intervención judicial que culmina con la de la Corte y no admite otros recursos que los contemplados por las respectivas leyes procesales, a través de las cuales ha de buscarse remedio a los agravios ocasionados por el laudo pertinente (Corte Sup., Fallos, t. 107, p. 126; t. 120, p. 327; t. 237, p. 392; t. 255, p. 13; t. 274, p. 323; t. 292, p. 157; t. 296, p. 230; t. 301, p. 594; t. 302, p. 1280), Véase asimismo Imaz y Rey, El recurso extraordinario, 2ª ed., p. 18; Palacio, Derecho procesal civil, t. V, p. 157; Resoluciones recurribles y tribunal superior de la causa, en Temas de casación y recursos extraordinarios en honor del doctor Augusto Mario Morello, La Plata, 1982, p. 128). 5 La circunstancia de que los estatutos de la Bolsa de Comercio impongan la jurisdicción arbitral como medio de dirimir los conflictos entre sus miembros no descarta la preexistencia de un acto voluntario de adhesión a dicho régimen, cuya realización comporta renuncia a la vía judicial y, por lo tanto, al recurso extraordinario en que ésta culmina (Corte Sup., Fallos, t. 259, p. 145 y otros). 6 Es procedente el recurso extraordinario fundado en que el art. 1269 del Código de Comercio (actualmente derogado), si se lo interpreta en el sentido de que sustrae a la justicia federal el conocimiento de las causas por choques y abordajes entre buques, es contrario a lo establecido en el art. 100 de la Constitución Nacional (Corte Sup., Fallos, t. 267, p. 199). Es inconstitucional el art. 430, inc. 1°, del Cód. de Procedimientos civiles de la Provincia de Tucumán en cuanto dispone que deberán someterse a arbitraje de amigables componedores los juicios contenciosos entre parientes de segundo grado, cuyo laudo es susceptible de un recurso de nulidad limitado a los supuestos de haberse laudado fuera de término o sobre puntos no comprometidos (Corte Sup., Fallos, t. 275, p. 489). 7 Por ser violatoria de las garantías de la propiedad y de la defensa en juicio, corresponde dejar sin efecto la sentencia que desestima la nulidad de un laudo arbitral impugnado por haber incrementado la condena con la desvalorización monetaria, no reclamada en la demanda ni incluida como punto del compromiso arbitral, lo que implica apartarse de los términos de la relación procesal en desmedro de las mencionadas garantías constitucionales (Corte Sup., Fallos, t. 273, p. 301). Por violación de la garantía constitucional de la defensa, y en aplicación de la doctrina sobre arbitrariedad, debe revocarse el fallo que rechazó la demanda por nulidad de laudo arbitral, impugnado por haberse excedido del ámbito que se había fijado a los árbitros, pues de las constancias de autos surge que

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éstos prescindieron de ciertas bases aceptadas por las partes (Corte Sup., LL, t. 153, p. 95). Si en el compromiso arbitral las partes acordaron expresamente la posibilidad de impugnar el laudo por nulidad, con arreglo al art. 787 del CPCCN, se toma inoficiosa toda consideración respecto de la jurisdicción apelada de la Corte, pues resulta indudable la eventual admisión del recurso extraordinario contra la sentencia de la Cámara Federal que rechazó el recurso de nulidad interpuesto (Corte Sup., Fallos, t. 290, p. 458). Las cuestiones referentes a la ineficacia del desistimiento del arbitraje oportunamente solicitado por las partes y a la impertinencia de la nulidad argüida contra el laudo recaído en la causa, son de hecho y de derecho común y procesal e insusceptibles, por lo tanto, de la apelación del art. 14 de la ley 48 (Corte Sup., Fallos, t. 255, p. 13). Lo atinente a la inexistencia de compromiso arbitral en los términos de los arts. 771 y 801 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Capital, así como el acogimiento de la defensa opuesta por el ejecutado al cumplimiento del laudo de que se trata, son cuestiones procesales y de hecho ajenas al recurso extraordinario (Corte Sup., Fallos, t. 262, p. 398). Es improcedente el recurso extraordinario si en la oportunidad de su interposición —en el caso, contra la sentencia del juez federal denegatoria del pedido de nulidad del laudo arbitral—, el recurrente no se hizo cargo de los argumentos que sustentaron esa decisión, y sólo se limitó a reiterar las articulaciones deducidas contra el mencionado laudo (Corte Sup., Fallos, t. 281, p. 288). El laudo arbitral dictado en la causa no constituye la sentencia definitiva a la que se refiere el art. 14 de la ley 48 si aquél fue impugnado de nulidad ante el juez federal, quien examinó y decidió respecto de la alegada contradicción y arbitrariedad que el recurrente atribuye al pronunciamiento de los árbitros. En consecuencia, es improcedente la queja interpuesta a raíz de que el tribunal arbitral denegó la apelación extraordinaria contra él deducida (Corte Sup., Fallos, t. 281, p. 289). A los fines del recurso extraordinario no es sentencia definitiva, por no poner fin al litigio ni causar gravamen insusceptible de ulterior reparación, la sentencia que declara improcedente el recurso deducido contra el fallo del juez de primera instancia que anuló un laudo de amigables componedores y ordenó formar un nuevo tribunal arbitral (Corte Sup., LL, 1976-A, p. 474 [33.107-S]). Si se recuerda que, conforme a lo estipulado en el acta de compromiso, el laudo que se dictara sólo sería susceptible de los recursos previstos en el segundo párrafo del art. 787 del CPCCN, muy claro resulta que la Cámara vio limitada su jurisdicción a decidir la queja que se le sometió, dentro del ámbito funcional de aquel dispositivo, lo que conduce sin esfuerzo a concluir que el punto que se intenta someter a la Corte mediante la vía extraordinaria es dé índole típicamente procesal y que lo resuelto por el tribunal de mérito es, al respecto, inmune a la censura por dicha vía (Corte Sup., Fallos, t.301,pág. 198).

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8 Por ser el laudo una decisión que no proviene de un tribunal de justicia, no procede impugnarlo mediante el recurso de inaplicabilidad de ley (SCBA, Ac. y Sent., 1961-1, p. 83). Tras advertir que la competencia de la Corte bonaerense tiene raíz constitucional (arts. 149 y ss.) y que la ley común, por lo tanto, no le puede adjudicar otra funcionalidad, agregan Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce(Códigos, cit, t. IX, p. 503) que "si por sentencia definitiva se entiende la que es correctora en segundo grado judicial del laudo de derecho expedido por el tribunal arbitral, es legítimo advertir, sin pecar de generalización criticable, que la Corte es hábil para conocer en los recursos extraordinarios". De la Colina, por su parte, expresa que "en cuanto a la inadmisibilidad del recurso de casación contra los fallos arbitrales de derecho, pronunciados por tribunales formados en reemplazo de las cámaras de apelación, no le encuentro otro fundamento que la voluntad formal del legislador"(Derecho y legislación procesal, t. I, p. 112). 9 Con respecto al código de Córdoba véase Ramacciotti, op. cit., t. I, p. 934. 10 Id. Buenos Aires, art. 802; Catamarca, art. 791; Corrientes, art. 764; Chaco, art. 767; Chubut, art. 764; Entre Ríos, art. 793; Formosa, art. 799; La Pampa, art. 741; Misiones, art. 764; Neuquén, art. 791; Río Negro, art. 742, inc. 17; Salta, art. 793; San Juan, art. 756; San Luis, art. 791; Santa Cruz, art. 748; Santiago del Estero, art. 779; Tierra del Fuego, art. 739. En sentido análogo, anterior código de Córdoba, art. 519 (dejando a salvo el recurso de revisión si la sentencia se dictó por árbitro de derecho) y actual de Santa Fe, art. 440. 11 Bibliografía citada en la nota 1. 12 Id. Buenos Aires, art. 798; Catamarca, art. 787; Chaco, art. 763; Chubut, art. 760; Entre Ríos, art. 789; Formosa, art. 795; La Pampa, art. 737; Misiones, art. 760; Neuquén, art. 787; Río Negro, art. 745; Salta, art. 789; San Juan, art. 734; San Luis, art. 787; Santa Cruz, art. 744; Santiago del Estero, art. 775; Tierra del Fuego, art. 735. 13 Véase lo dicho en el t. V, p. 599 de esta obra. 14 Véase el t. V, p. 616 de esta obra. 15 Palacio, Manual, cit., p. 919. 16 Id. Buenos Aires, art. 797; Catamarca, art. 786; Chaco, art. 762; Chubut, art. 759; Entre Ríos, art. 788; Formosa, art. 794; La Pampa, art. 736; Misiones, art. 759; Neuquén, art. 786; Río Negro, art. 745; San Juan, art. 754; San Luis, art. 786; Santa Cruz, art. 743; Santiago del Estero, art. 774; Tierra del Fuego, art. 734. 17 Se trata, por lo demás, de un plazo individual. 18 Bibliografía citada en la nota 1.

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19 Id. normas provinciales citadas en la nota 16. En el mismo sentido Mendoza, art. 299-IV (por remisión). 20 Id. normas provinciales citadas en la nota 16. En el mismo sentido Mendoza, art. 299-IV (por remisión). 21 Id. Normas provinciales citadas en la nota 16. 22 Id. Buenos Aires, art. 800; Catamarca, art. 789; Chaco, art. 765; Chubut, art. 762; Entre Ríos, art. 791; Formosa, art. 797; La Pampa, art. 739; Misiones, art. 762; Neuquén, art. 789; San Juan, art. 734; San Luis, art. 789; Santa Cruz, art. 746; Santiago del Estero, art. 777. En sentido análogo, anterior código de Córdoba, art. 514 y actuales de Mendoza, art. 299-V; Santa Fe, art. 437; Tierra del Fuego, art. 737. 23 Respecto de los códigos argentinos que admiten la adhesión a la apelación, véase el t. V, p. 602, nro. 679 de esta obra. 24 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 16. 25 Id, Buenos Aires, art. 801; Catamarca, 790; Corrientes, art. 763; Chaco, art. 766; Chubut, art. 763; Entre Ríos, art. 792; Formosa, art. 798; La Pampa, art. 740; Misiones, art. 763; Neuquén, art. 790; Río Negro, art. 745; Salta, art. 792; San Juan, art. 754; San Luis, art. 790; Santa Cruz, art. 747; Santiago del Estero, art. 778;Tierra del Fuego, art. 738. 26 Cfr. C 2ª de La Plata, sala II, LL, Rep. XXXIX (1979) (J-Z), p. 1259, nro. 4. 27 Cfr. Ramaggiotti, Compendio, cit., t. I, p. 938. 28 Palacio, Manual, cit., p. 919. En el mismo sentido Fassi, Código, t. III, p. 495 y Fenochietto y Arazi, Código, cit., t. 3, p. 544, aunque todos omitiendo la cita de nuestra opinión. 29 Véase, al respecto, el t. V, p. 296, nro. 687 de esta obra y jurisprudencia allí citada. 30 Sobre el particular véase el t. V, p. 481, nro. 744 de esta obra. 31 La cámara, asimismo, tiene competencia para pronunciarse acerca de aquellas cuestiones que, oportunamente planteadas por la parte vencedora, fueron no obstante desestimadas por los árbitros, aunque dicha parte no las reedite ante el tribunal de alzada en contra Fassi, citando erróneamente nuestra opinión vertida en Manual de derecho procesal civil [Código, cit., t. III, p. 494]). 32 Véase la bibliografía citada en la nota 1. 33 Acerca de esta cuestión véase el t. V, p. 139, nro. 638 de esta obra. 34 Id. las normas provinciales citadas en la nota 12. 35 Id. Buenos Aires, art. 799; Catamarca, art. 788; Chaco, art. 764; Chubut, art. 761; Entre Ríos, art. 790; Formosa, art. 796; La Pampa, art. 738;

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Misiones, art. 761; Neuquén, art. 788; Salta, art. 790; San Luis, art. 788; Santa Cruz, art. 745; Santiago del Estero, art. 776; Tierra del Fuego, art. 736. 36 Cfr. C. Nac. Com., sala B, LL, t. 152, p. 506 (30.562-S). 37 Con toda corrección, el art. 299-V del código de Mendoza dispone que en el caso examinado en el texto el recurso es admisible "siempre que el apelante no hubiera consentido expresa o tácitamente... el vicio o defecto". 38 Como lo hizo, v.gr., la C. Nac. Civ., sala D, en el caso que se registra en LL, t. 131, p. 521. 39 De manera que no puede compartirse la opinión, expresada por Fenochietto y Arazi (Código, t. 3, p. 546), de queden tal hipótesis la cesación del compromiso, y, por ende, las facultades de los árbitros para expedirse, se producen de pleno derecho. 40 Cfr. Mendoza, art. 299-V: "siempre que el apelante no hubiera consentido expresa o tácitamente la demora...". Sostienen asimismo el carácter relativo de la nulidad Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, t. IX, p. 504. 41 Sobre esta cuestión véase el t. V, p. 740 y ss., de esta obra. 42 Véase C. Nac. Com., sala C, LL, t. 147, p. 696 (29.020-S), que si bien referido a una pericia arbitral debe considerarse aplicable al proceso arbitral en general. En contra, Alsina, expresa que en el caso es inadmisible el recurso de nulidad "porque la cláusula compromisoria subsiste y la omisión puede repararse" (Tratado, cit., t. VII, pág, 91 y precedente citado en la nota 89). El argumento no resulta empero atendible por cuanto la nulidad del laudo nunca afecta a la cláusula compromisoria y todo vicio, sea en el proceso judicial o en el, arbitral, puede repararse siempre que no haya sido consentido. 43 Corte Sup., Fallos, t. 273, p. 301, y LL, t. 153, p. 95, cuya doctrina fue sintetizada en la nota 7 del presente capítulo. 44 Es susceptible de descalificación como acto judicial el laudo que da por existentes pruebas que no lo son, afirma su competencia en asertos dogmáticos y la extiende a reclamos que implicaban la transformación de pretensiones de una de las partes introduciéndolas como integrantes de la litis y variando así el compromiso, aparte de modificar el derecho aplicable y prescindir de normas objetivas (Corte Sup., Fallos, t. 290, p. 458, donde el tribunal dejó sin efecto la sentencia que desestimó la nulidad del laudo y ejerció la facultad que le acuerda el art. 16, 2ª parte de la ley 48, todo lo cual no desvirtúa, como es obvio, lo dicho oportunamente en el texto acerca de la inimpugnabilidad directa de los laudos arbitrales mediante el recurso extraordinario federal).

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45 Así lo tiene decidido también la Corte de Casación italiana respecto de una norma idéntica contenida en el art. 829, inc. 4°, del código procesal (Battaglini y Novelli, Codice, cit., p. 481). Igualmente d'Onofrio, Commento al Codice di Procedura Civile, t. II, p. 513. Redenti observa, con razón, que la contradicción entre las distintas decisiones contenidas en la parte dispositiva puede generar una ineficacia intrínseca del laudo que subsiste incluso a falta de impugnación (Diritto processuale civile, t. III, p. 484), o que equivale a afirmar que se trata, no de un caso de nulidad, sino de inexistencia. 46 Ramacciotti, Compendio, cit., t. I, p. 936, en nota. Cabe destacar que la nulidad del compromiso es causal de impugnación del laudo según el art. 829, inc. 1° del código procesal italiano anterior al año 2006. 47 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en el párrafo inicial de la nota 22. En sentido concordante Santa Fe, art. 437, párrafo primero. 48 Id. Normas provinciales citadas en la nota precedente. 49 Interesa recordar que no exigen la fundamentación del recurso en el acto de interposición los códigos de Córdoba y Mendoza. 50 Id. Párrafo final de las normas provinciales citadas en la nota 12. 51 Cabe recordar que este código, conforme a la terminología que utiliza con carácter general, califica a este recurso como de apelación. 52Palacio, Manual, cit., p. 920. 53 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 12. En el mismo sentido, Santa Fe, art. 438, inc. 2°. 54 Id. el párrafo tercero de las normas provinciales citadas en la nota 35. 55 Cfr. Colombo, Código, cit., t. IV, p. 866. 56 Alsina, Tratado, t. VII, p. 84; Caravantes, Tratado, cit., t. II, p. 539; Castro, Impugnación del laudo arbitral, en Revista de la Facultad de Derecho, Buenos Aires, 1924, t. 3, p. 907; Colombo, Código, cit., t. IV, p. 877; Fenochietto y Arazi, Código, cit., t. 3, p. 555; Fernández y Gómez Leo, Tratado, cit., t. I, p. 159; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., t. IX, p. 506; Palacio, Manual, cit., p. 921; Rodríguez, Comentarios, cit., t. III, p. 247. 57 Cfr. Caravantes, Tratado, cit., t. II, p. 540. 58 Id. Buenos Aires, art. 809; Catamarca, art. 798; Corrientes, art. 771; Chaco, art. 774; Chubut, art. 771; Entre Ríos, art. 800; Formosa, art. 806; La Pampa, art. 748; Misiones, art. 771; Neuquén, art. 798; Río Negro, art. 771; Salta, art. 800; San Juan, art. 762; San Luis, art. 798; Santa Cruz, art. 755; Santiago del Estero, art. 786; Tierra del Fuego, art. 746. En sentido concordante Jujuy, art. 410.

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59 Véase el fallo de la Cám. Civil 1ª Cap., Jur. Arg., t. 10, p. 505, citado por Alsina, en op. cit., p. 91, nota 89. 60 En contra Alsina, op. cit., p. 92. 61 En contra Cám. Civ. 1ª Cap., LL, t. 26, p. 795, con nota de Parry, Nulidad del laudo arbitral por insuficiencia de poder de las otorgantes del compromiso. 62 Véanse los fallos citados por Alsina, en op. cit., p. 92, notas 91/5. 63 Cfr. Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. cit., t. IX, p. 506. 64 Sostenida, por ejemplo, por Rodríguez, Comentarios, cit., t. 3, p. 248 y Alsina, Tratado, cit., p. 79. 65 Cfr., respecto del código derogado, Jofré, Manual de procedimiento civil y penal, t. IV, p. 209. En relación con el CPCCN, Palacio, en tomo al efecto de la llamada acción de nulidad contra el laudo de los amigables componedores, en El Derecho, t. 175, p. 19. 66 Id. Párrafo segundo de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 58. 67 Así lo resolvió invariablemente la jurisprudencia interpretativa del art. 808 del derogado código de procedimiento de la Capital Federal, que constituye el antecedente de la norma mencionada en el texto. 68 Cfr. Fassi, Código t. III, p. 503 y jurisprudencia citada en nota al pie. 69 Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. cit., t. IX, p. 506.

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INICIO DE CAPÍTULO C - JUICIO PERICIAL O PERICIA ARBITRAL CAPÍTULO C

JUICIO PERICIAL O PERICIA ARBITRAL SUMARIO: I. CONCEPTO, SISTEMAS LEGALES Y DISTINTAS HIPÓTESIS: 1555. Concepto. — 1556. Sistemas legales. — 1557. Distintas hipótesis. — II. PROCEDIMIENTO: 1558. Designación de los peritos árbitros y determinación de cuestiones. — 1559. Trámite del juicio. — 1560. El laudo.

I. CONCEPTO, SISTEMAS LEGALES Y DISTINTAS HIPÓTESIS (1)

1555. CONCEPTO a) Denomínase juicio pericial (2) o pericia arbitral (3) al tipo de arbitraje en cuya virtud se defiere a una o más personas especialmente versadas en determinada materia, la decisión definitiva de un conflicto exclusivamente relativo a una cuestión de hecho. b) La institución que ahora se analiza exhibe ciertos puntos de contacto con la prueba de peritos y con el juicio de árbitros o de amigables componedores, pero al mismo tiempo se halla rodeada de ciertos caracteres que le acuerdan autonomía y permiten, muchas veces al margen de la terminología legal, diferenciarla suficientemente de dichas instituciones. 170

El juicio pericial o pericia arbitral se asemeja al dictamen pericial porque ambos requieren, en quienes arbitran o dictaminan, la posesión de conocimientos especiales, y el arbitraje o el dictamen versan, además, acerca de cuestiones de hecho. Pero mientras el dictamen pericial constituye un medio de prueba que, como tal, sólo puede tener lugar durante el transcurso de un proceso (4) y sólo tiende a generar la convicción del juez, quien se halla facultado, conforme a las reglas de la sana crítica, para apartarse de las conclusiones de los peritos, la pericia arbitral puede producirse con motivo de un proceso o fuera de él y conduce al pronunciamiento de una decisión provista de fuerza vinculatoria para el juez. Si bien éste, en efecto, tiene atribuciones para apreciar libremente el derecho aplicable al caso, debe hacerlo sobre la base de las conclusiones de hecho establecidas por los peritos árbitros (5) . El punto de contacto que vincula a la pericia arbitral con el juicio de árbitros o de amigables componedores reside, fundamentalmente, en la circunstancia de que tanto aquélla como éste tienen como finalidad la decisión de un conflicto o divergencia suscitada entre partes (6). Varias son, sin embargo, las diferencias que separan a esas figuras jurídicas, entre las que cabe mencionar las siguientes: 1°) Mientras el juicio de árbitros o de amigables componedores supone, como antecedente necesario, la celebración de un compromiso (supra, nro. 1490), la pericia arbitral no siempre requiere el cumplimiento de esa formalidad (v.gr., art. 773, apartado segundo, del CPCCN). 2°) Los árbitros o amigables componedores deben expedirse sobre todos los aspectos del conflicto sometido a su decisión, o sea tanto sobre los hechos como sobre el derecho (supra, nro. 1480), al paso que el ámbito del juicio pericial se halla circunscripto a las cuestiones de hecho (7). 3°) Procede deferir al juicio de árbitros o de amigables componedores un número indeterminado de conflictos, en tanto sólo cabe someter al juicio pericial cuestiones de hecho concretadas expresamente (8). Salvadas las diferencias precedentemente puntualizadas, la pericia arbitral se asemeja al juicio de amigables componedores, como se verá más adelante, en lo que concierne al procedimiento que los jueces peritos deben observar, aunque no es ésta la solución unánimemente adoptada por la legislación vigente en nuestro país.

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1556. SISTEMAS LEGALES a) Sea bajo la rúbrica de "juicio pericial" o la de "pericia arbitral" (9), la mayoría de los códigos argentinos vigentes reglamenta la institución analizada en términos sustancialmente análogos. Los códigos de Córdoba (art. 603, inc. 2°), Jujuy (art. 403 ) y Santa Fe (art. 417, incs. 3° y 4°) incluyen el juicio de que se trata dentro del marco general del juicio arbitral, lo que importa un criterio objetable en tanto someten a aquél a una reglamentación que excede la simplicidad que debe rodearlo. b) El derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal no contemplaba el juicio pericial en forma expresa ni implícita, aunque frente a las numerosas normas del derecho material que lo prevén para la resolución de determinados conflictos es obvio que tal ausencia de reglamentación no fue óbice para que, incluso en defecto de estipulaciones contractuales, por vía jurisprudencial o consuetudinaria se establecieran las reglas procesales mínimas que deben observar los jueces peritos (10).

1557. DISTINTAS HIPÓTESIS a) En una descripción genérica del ámbito de aplicación del juicio analizado, dispone el art. 773, párrafo primero, del CPCCN que "la pericia arbitral procederá en el caso del art. 516 y cuando las leyes establezcan ese procedimiento con el nombre de juicio de árbitros, arbitradores, peritos o peritos árbitros, para que resuelvan exclusivamente cuestiones de hecho concretadas expresamente" (11). El art. 516 del CPCCN prescribe, de conformidad con la redacción que le introdujo la ley 22.434 que, "siempre que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación, serán sometidas a la decisión de peritos árbitros o, si hubiere conformidad de partes, a la de amigables componedores", precepto cuyo alcance fue examinado supra, nro. 1120, adonde corresponde remitir. Sólo cuadra recordar aquí que el código de Santa Fe (art. 417, inc. 2°) defiere al arbitraje —que es de amigable composición— "los juicios de cuentas complicadas y de difícil justificación" así como las liquidaciones provenientes de sentencias cuando éstas, por configurarse la mencionada situación, así lo determinen (inc. 3° de la norma citada), aunque como se destacó supra nro. 1477, en el primero de los referidos supuestos no se halla comprendido en el arbitraje obligatorio el

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litigio referente a la existencia o inexistencia de la obligación de rendir cuentas. b) Por lo que concierne a los otros casos contemplados en las leyes cabe mencionar la determinación del precio de un trabajo o servicio que sea de la profesión o modo de vivir de quien lo haya realizado y cuyo monto no se hubiese convenido (Cód. Civil, art. 1627) (12); la aprobación de la obra cuando se convino en que habría de hacerse a satisfacción del propietario o de otra persona (Cód. Civil, art. 1634) (13); la tasación de efectos faltantes o de otros cualesquiera perjuicios en todos los casos en que sean obligados a su pago los barraqueros y administradores de casas de depósito (Cód. Com., art. 128) (14); la fijación de la comisión de garantía no estipulada por escrito cuando el comitente, no obstante haberla aceptado, impugna la cantidad y no existe comisión de estilo en el lugar donde residiere el comisionista (id., art. 256); la fijación del importe indemnizatorio derivado de la pérdida, extravío o disminución del valor de los efectos que son materia del contrato de transporte terrestre, o la determinación del estado de éstos al tiempo de la entrega cuando mediaren dudas sobre el punto entre el consignatario y el cargador (id ., arts. 179, 180 y 182) (15) la declaración referente a si la mercadería vendida es o no de recibo en el supuesto de venta sobre muestras o respecto de una calidad conocida en los usos del comercio (id. art. 456) (16) la fijación del valor de la cosa vendida que el vendedor haya enajenado, consumido o deteriorado con posterioridad al perfeccionamiento del contrato (id., art. 471) o de los vicios, defectos o diferencias de calidades atribuidas a las cosas vendidas (id., art. 476) (17); la dilucidación de las dificultades suscitadas sobre la inteligencia de las cartas de crédito o de recomendación, y de las obligaciones que ella comporte (id., art. 491); la determinación de la comisión que puede exigir el depositario por la guarda de la cosa depositada si ninguna se hubiese estipulado ni se hallare establecida por el uso de la plaza (id., art. 573) y la eventual incidencia que, en la celebración del contrato de seguro o en la fijación de sus condiciones, hubiese tenido toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo (ley 17.418, art. 5°) (18). c) Al margen de los casos precedentemente mencionados no media obstáculo para que las partes, por vía contractual, defieran a la decisión de peritos árbitros determinadas cuestiones de hecho (19), ni para que adopten el mismo temperamento durante el curso de un proceso judicial (20) teniendo en ambas hipótesis el laudo eficacia vinculatoria (21).

II. PROCEDIMIENTO (22) 173

1558. DESIGNACIÓN DE LOS PERITOS ÁRBITROS Y DETERMINACIÓN DE CUESTIONES a) Acerca de esta cuestión corresponde distinguir según que la realización de la pericia arbitral haya sido dispuesta por sentencia o se imponga en razón de que, por no discrepar las partes acerca de la índole de la relación jurídica que las vincula (23), aquélla se encuentre prevista en un precepto legal o en una cláusula contractual. b) En la primera de las mencionadas hipótesis —que puede tener lugar si se trata de liquidaciones o cuentas muy complicadas y de lenta y difícil justificación o que requieren conocimientos especiales (supra, nro. 1120) (24) o cuando resulta aplicable alguna de las normas sustanciales citadas en el número precedente— el juez debe fijar audiencia a fin de que las partes propongan a los jueces peritos, quienes deben tener, conforme a lo prescripto en el art. 773, párrafo segundo, del CPCCN, "especialidad en la materia" (25), aparte de ser personas mayores de edad que estén en el pleno ejercicio de los derechos civiles (26). Frente al supuesto de no mediar acuerdo de partes acerca de la persona de los árbitros peritos, el nombramiento será hecho por el juez (art. 767, inc. 3°, aplicable por la remisión que hace el art. 773 al juicio de amigables componedores). Los árbitros peritos designados deben emitir el laudo con sujeción a las cuestiones determinadas en la resolución judicial que dispuso la pericia arbitral (art. 773, párrafo segundo, del CPCCN), así como sobre aquéllas resultantes de piezas del expediente expresamente aludidas por dicha resolución. c) En la segunda de las hipótesis referidas al comienzo, corresponde asimismo formular un distingo sobre la base de que las partes concuerden o no en la constitución del tribunal, en la designación de los árbitros peritos y en las cuestiones que éstos deben resolver. Si media acuerdo, la mayoría de los códigos procesales vigentes en el país no exige la formalización de compromiso (27), bastando por lo tanto la existencia de un simple acuerdo que determine sucintamente el objeto de la decisión (28) o de un mero cambio de comunicaciones (29). A raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434, el CPCCN dispone, en cambio, en el art. 773, que "bastará que el compromiso exprese la fecha, los nombres de los otorgantes y del o de los árbitros, así como los hechos sobre los que han de laudar, pero será innecesario cuando la materia del pronunciamiento y la individualización de las partes resulten... determinables 174

por los antecedentes que lo han provocado", los que resultarán, naturalmente, de prueba documental. Por consiguiente no es necesario que el compromiso contenga el domicilio de los otorgantes y de los peritos árbitros, ni la estipulación de una multa supeditada al incumplimiento de los actos indispensables para la realización de aquél (art. 740 del CPCCN), aunque nada obsta a que el documento correspondiente incluya tales requisitos e incluso, en lo pertinente, las cláusulas facultativas enumeradas en el art. 741 de ese ordenamiento (30). Si, en cambio, por considerar improcedente el juicio pericial o por cualquier otro motivo alguna de las partes se rehúsa a constituir el tribunal, el interesado debe promover demanda ante el juez competente. Ni el CPCCN ni los restantes ordenamientos procesales vigentes en el país reglamentan un tipo específico de proceso frente a la mencionada hipótesis (31), pero la urgencia que requiere el tratamiento de las cuestiones generalmente sujetas a juicio pericial descarta la aplicación de la regla contenida en el art. 319 del CPCCN (32). De ahí que sean aplicables, por analogía, las reglas correspondientes al proceso que tiene como objeto la formalización del compromiso (v.gr., art. 742 del CPCCN), aunque en virtud de la mayor simplicidad de la pericia arbitral resulta innecesario que se corra traslado de la demanda, resultando suficiente la designación de una audiencia para que las partes concurran a designar peritos árbitros y a determinar las cuestiones de hecho sobre las que versará el laudo. En todo lo demás son aplicables, en lo pertinente, las consideraciones formuladas supra, nro. 1498.

1559. TRÁMITE DEL JUICIO a) La mayoría de los códigos procesales vigentes en la República consagra la regla en cuya virtud los árbitros peritos deben proceder como los amigables componedores (33), lo cual implica que les corresponde actuar sin sujeción a formas legales, limitándose a recibir los antecedentes o documentos que las partes les presenten, a pedir a éstas las explicaciones que creyeren convenientes y a emitir el laudo según su saber y entender (v.gr., art. 769 del CPCCN), aunque en virtud de la especialización que las leyes requieren para el desempeño del cargo la decisión debe tener un mínimo apoyo en los principios técnicos relacionados con la materia de que se trate. Respecto de los ordenamientos que, como los de Córdoba, Jujuy, Santa Fe y Tucumán, carecen de disposiciones específicas acerca del procedimiento que deben observar los peritos árbitros, es menester atenerse, como regla, al que las partes hayan estipulado en el compromiso, ya que resultan aplicables las normas que regulan el arbitraje en general. Se trata, sin duda, de un sistema 175

censurable, pues muchas de esas normas son difícilmente conciliables con la particular celeridad y simplicidad que debe presidir la sustanciación del juicio analizado. Hace parcial excepción el art. 428 del código de Santa Fe, con arreglo al cual "si el arbitraje tuviera por objeto dar las bases necesarias para la ejecución de una sentencia, el procedimiento será el del juicio sumario". Pero el precepto es sin duda pasible del mismo reproche anteriormente formulado. b) En lo que atañe al específico tiempo del laudo, dispone el art. 773, párrafo tercero, del CPCCN, conforme al texto que le introdujo la ley 22.434, que "si no hubiere plazo fijado (los peritos árbitros), deberán pronunciarse dentro de un mes a partir de la última aceptación". En cambio, en relación con los códigos provinciales adaptados a la versión original del CPCCN, debe entenderse aplicable el plazo de tres meses con que cuentan los amigables componedores, el cual parece excesivo si se atiende a la naturaleza del juicio analizado. Por lo que atañe a los restantes códigos procesales vigentes en el país, son aplicables las reglas generales enunciadas supra, nro. 1515, lugar al que cabe remitir.

1560. EL LAUDO a) El laudo emitido por los peritos árbitros no sólo debe ser congruente con las cuestiones de hecho determinadas por las partes en el convenio o en el compromiso o, en su caso, por el juez en la sentencia, sino que debe contar con un mínimo de fundamentación ya que, de lo contrario, carecería de aptitud para imponerse eventualmente al juez (34). En lo pertinente, asimismo, son aplicables las reglas que, sobre el laudo en general, se expusieron supra, nro. 1528, 1529 y 1531. b) En razón de que el cometido de los peritos árbitros se halla circunscripto a la decisión de cuestiones de hecho, carecen como regla de facultades para pronunciarse acerca del curso de las costas o para practicar regulaciones de honorarios (35). De allí que el art. 773, párrafo cuarto, del CPCCN, en su versión resultante de la ley 22.434, disponga que "si no mediare acuerdo de partes, el juez determinará la imposición de costas y regulará los honorarios" (36) , aunque la norma, como es obvio, sólo es aplicable cuando la pericia arbitral se practica extrajudicialmente. c) Si bien la mayoría de los códigos vigentes en la República establece la regla en cuya virtud "la pericia arbitral tendrá los efectos de la sentencia, no siendo 176

admisible recurso alguno" (37), y el art. 773, párrafo final del CPCCN dispone que "la decisión judicial, que en su caso, deba pronunciarse en todo juicio relacionado con las cuestiones de hecho laudadas, se ajustará a lo establecido en la pericia arbitral" (38), ello no obsta a la impugnación del laudo pronunciado fuera de plazo o sobre cuestiones no comprometidas (v.gr., art. 771) (39), siendo tal conclusión extensiva a los casos en que dicho acto decisorio carezca de todo fundamento (40) o se halle viciado de arbitrariedad (41). La impugnación procede con prescindencia del origen de la pericia arbitral, aunque si ésta se practicó extrajudicialmente cabe la demanda o (en su caso) el recurso de nulidad (supra, nro. 1552) y si se llevó a cabo por disposición judicial es atacable por vía de incidente que, conforme al régimen adoptado por la mayoría de los ordenamientos procesales en vigor, se sustancia en forma análoga a la de la demanda de nulidad. d) "Para su ejecución —prescribe en sentido prácticamente unánime la legislación argentina—, se aplicarán las normas sobre ejecución de sentencia" (42) , debiendo el proceso promoverse ante el juez competente o ante aquel que dispuso la realización de la pericia arbitral.

NOTAS CAPITULO C 1 Alsina, Tratado, cit., t. VII, p. 95; Barrios de Angelis, El juicio arbitral, cit., p. 95; El peritaje decisorio, en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo, t. 53, p. 86; colombo, Código, cit., t. IV, p. 881, Fassi, Código, cit, t. III, p. 504; Fenochietto y Arazi, Código, cit., t. 3, p. 559; Fernández y Gómez Leo, Tratado, cit., t. I, p. 165; Jurisdicción arbitral. El arbitraje en el Código de Comercio, en LL, 1981-D, p. 1309; Palacio, Manual, cit., p. 921; Estudio de la reforma procesal civil y comercial, p. 392; Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil (trad. Romera Vera), Buenos Aires, 1955, t. II, p. 589; Schönke, Derecho procesal civil (trad. Prieto Castro), Barcelona, 1950, p. 374. 2 Así lo llaman varios de los códigos procesales vigentes en la República (Buenos Aires, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Neuquén, Salta, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero). 3 Es la denominación utilizada por el código de Mendoza y por el CPN, éste último a raíz de la modificación que le introdujo la ley 22.434. N. del A.: Se suman los de Catamarca, Chubut, Corrientes, Formosa, La Pampa, Misiones, San Juan y Tierra del Fuego. 4 Cfr. Alsina, Tratado, cit., t. VII, p. 100.

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5 "Este dictamen pericial —dice certeramente Barrios de Angelis (El juicio arbitral, p. 97)— constituye una decisión, pero no alcanza más que una de las dos zonas fundamentales del conflicto: no afecta al derecho; sólo se pronuncia sobre un hecho. El juez, aunque no puede negar que los hechos son tales como el perito arbitrador los establece, tiene amplia facultad para apreciar el derecho del caso". Bajo el título de "peritos arbitradores" dispone el art. 187 del Proyecto Couture que "cuando las partes hayan dado a los peritos el carácter de arbitradores, serán considerados jueces de hecho, y en la sentencia se tendrán como ciertos los hechos establecidos por ellos aplicándose a esos hechos el derecho. No teniendo ese carácter, el juez apreciará su dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, consignando en el fallo los motivos que tenga para apartarse de él cuando así lo haga". 6 De allí que no encuadre dentro del concepto de juicio pericial o pericia arbitral el caso, v.gr., del art. 1349 del Cód. Civil relativo a la determinación del precio de la cosa vendida por un tercero. Queda así rectificada la opinión vertida en Manual de derecho procesal civil, p. 922, siguiendo a Alsina. 7 Alsina, op. cit., t. VII, p. 101, aunque no cabe compartir la idea allí expresada conforme a la cual, entre las funciones de los jueces peritos, figura la consistente en completar un elemento que falta en una relación jurídica, como el precio de la cosa vendida (véase la nota anterior). Barrios de Angelis dice que "la diferencia con los árbitros es clara, porque éstos dominan tanto el hecho como el derecho del conflicto sometido" (El juicio arbitral, cit., p. 97). 8 Alsina, op. y loc. citados en la nota precedente. 9 Véanse las referencias hechas en las notas 2 y 3 del presente capítulo. 10 Véase la jurisprudencia citada por Alsina (op. cit., p. 110) con referencia a la época anterior a la entrada en vigencia del CPCCN. 11 Id. omitiendo la expresión "exclusivamente", que no obstante debe considerarse implícitamente comprendida, Buenos Aires, art. 811, Catamarca, 800; Chaco, art. 776; La Pampa, art. 750; Neuquén, art. 800; San Juan, art. 764; Santa Cruz, art. 757; Santiago del Estero, art. 788. No omite la expresión, en cambio, el código de Tierra del Fuego (art. 748). 12 Respecto de la caída en desuso de esta norma véase lo dicho en la nota 9 del capítulo XCIV. 13 Borda (Tratado de derecho civil —Contratos—, 2a ed., t. I, p. 91) y Spota (Instituciones de derecho civil —Contratos—, 1980, t. V, p. 399) entienden que la decisión definitiva sobre la cuestión incumbe al juez y que, por lo tanto, los peritos sólo presentan un dictamen a apreciar por aquél, quien puede apartarse de sus términos conforme a los principios de la sana crítica. Salvat, en cambio, parece inclinarse hacia la tesis de que se trata de un caso de juicio pericial, agregando que es válida la cláusula mediante

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la cual el locador o empresario renuncia al derecho de someter la obra a la aprobación de peritos (Tratado de derecho civil argentino —Fuentes de las obligaciones [Contratos] —, 2a ed. actualizada por Acuña Anzorena, t. II, p. 332). Cabe coincidir con dicha tesis, lo mismo que Alsina (op. cit., pág, 105) y Fassi (Código, cit., t. III, p. 506), por cuanto si se tratase de un simple medio de prueba, como lo interpretan Borda y Spota, por un lado hubiese resultado redundante su específica mención y, por otro lado, la norma no habría aludido a la "aprobación" de la obra por parte de los peritos. 14 Puntualiza Malagarriga que concluido el pleito, si se acudió a la justicia, y condenado el depositario al pago de los perjuicios, no debe seguirse el procedimiento que para las sentencias, en general, que condenan al pago de cantidad ilíquida procedente de perjuicios establecen las leyes procesales, sino que la misma sentencia debe someter la liquidación de aquéllos a árbitros arbitradores (Tratado elemental de derecho comercial, 2a ed., 1958, t. II, p. 401). 15 A fin de acreditar el valor de la carga desaparecida, respecto del cual deben expedirse los peritos, cabe recurrir a todo medio de prueba (C. Nac. Com., sala B, LL, t. 109, p. 631; CNPaz, sala II, Jur. Arg., 1958-III, p. 603). En materia de transporte el art. 179 del Cód. de Comercio ha establecido una solución netamente objetiva, disponiendo que la indemnización debe ser fijada según el valor, determinado por peritos, de la mercadería en el tiempo y lugar de la entrega, conforme la designación que de ella se hubiese hecho en la carta de porte (Cám. Com. Cap., Jur. Arg., t. 65, p. 262; CNPaz, sala IV, Gaceta de Paz, t. 123, p. 66). 16 En la venta sobre muestras la única prueba admisible e ineludible es el juicio pericial (Cám. Com. Cap., LL, t. 51, p. 896 y Jur. Arg., 1948-lV, p. 208; sala B, LL, t. 100, p. 491; t. 97, p. 556 y Jur. Arg., 1960-01, p. 310; sala A, LL, t. 102, pp. 284 y 599), de manera que la simple objeción formulada respecto de la calidad de la mercadería recibida, sin ajustarse al procedimiento previsto en el art. 456 del Código de Comercio, no libera al comprador de su obligación de pagar el precio (Cám. Com. Cap., Jur. Arg., t. 12, p. 1256). Asimismo, la rescisión de la compraventa fundada en la falta de calidad de la mercadería no puede ser demandada por el comprador si la prueba pericial se ha hecho imposible en razón de haber desaparecido la cosa vendida (Cám. Com. Cap., Jur. Arg., t. 17, p. 721 y LL, t. 4, p. 510), o a raíz de su naturaleza perecedera (Cám. Com. Cap., Jur. Arg., t. 40, p. 641). Interesa también recordar que, conforme a lo dispuesto en el art. 782 del CPCCN en su actual versión, si el comprador o el vendedor no optan directamente por someter la decisión a juicio pericial, pueden solicitar que el juez decrete, sin otra sustanciación, el reconocimiento de las mercaderías compradas por uno o tres peritos, según el caso, que designará de oficio, agregando la norma citada que "para el acto de reconocimiento y al solo efecto de controlarlo y formular las protestas escritas que considere pertinentes (el juez), citará a la otra parte, si se

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encontrare en el lugar, o al defensor de ausentes, en su caso, con habilitación de día y hora". Al respecto cabe remitir a los dicho supra, 1473), cabiendo recordar que, a raíz de la reforma que le introdujo la ley 22.434, el art. 323 del CPCCN contempla el reconocimiento de mercaderías, en los términos del art. 782, entre las diligencias preliminares admisibles en el proceso de conocimiento (inc. 11). 17 El examen pericial a practicarse respecto de los vicios y defectos atribuidos a las cosas vendidas puede también tener lugar como medida preparatoria del juicio ordinario (o, en general, de conocimiento) (Cám. Com. Cap., Jur. Arg., t. 10, p. 70). En la actualidad el caso se encuentra expresamente contemplado en el art. 323, inc. 11, del CPCCN, que remite a los términos amplios del art. 782 del mismo ordenamiento. 18 Los hechos que acrediten la existencia de los antecedentes que son objeto de la reticencia pueden ser probados por todos los medios de prueba admisibles, pues sólo la apreciación de ellos requiere, necesariamente, dictamen pericial (Cám. Com. Cap., LL, t. 12, p. 964 y Jur. Arg., t. 15, p. 970). El valor de la reticencia del asegurado en la celebración del contrato de seguro debe ser necesariamente apreciado por peritos, no pudiendo el juez apartarse de su dictamen ni desoír las conclusiones de esa prueba (C. Nac. Com., sala B, LL, t. 93, p. 219; t. 108, p. 717). Por otra parte es el juez quien en definitiva declara si existe o no reticencia del asegurado, correspondiendo a los peritos la misión de dictaminar acerca de la trascendencia de aquélla. De allí que, establecida la reticencia por el juez de derecho, les cabe a los peritos determinar si ella habría impedido el perfeccionamiento del contrato de seguro en las condiciones pactadas (CCiv. y Com. Rosario, sala III, El Derecho, t. 55, p. 407 y Jur. Arg., 1973-20, p. 653). 19 Lo que con frecuencia ocurre en las pólizas de seguro. Véase Campoamor, Clara, Valor de la prueba pericial pactada en pólizas de seguro, en Jur. Arg., 1946-IV, p. 14, sec. jur. extr. 20 Alsina, op. cit., p. 104; Fassi, Código, cit., t. III, p. 506. 21 Sólo es atacable en casos excepcionales —por vía de nulidad— la decisión de los peritos que fijó el valor de los daños sufridos por la cosa asegurada de acuerdo con las estipulaciones contenidas en la póliza, no siendo admisible la impugnación fundada en que la pericia es incompleta (C. Nac. Com., sala A, LL, t. 102, p. 120). 22 Bibliografía argentina citada en la nota 1. 23 Si al contestar la demanda el demandado negó expresamente haber celebrado el contrato de compraventa invocado por el actor, no puede pretenderse que se lleve a cabo el juicio arbitral al que se refieren los arts. 456 y 457 del Cód. de Comercio sin establecerse previamente —lo que no puede hacerse sino por sentencia— la naturaleza de la relación jurídica que vincula a las partes (C. Nac. Com., sala B, Jur. Arg., 1959-IV, p. 157).

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24 Véase el t. VII, p. 1120 de esta obra. 25 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 11 (primer párrafo), Salta, art. 802, párrafo segundo y Mendoza, art. 301-II. 26 Id. mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 11, con excepción de la contenida en el de Santa Cruz, dispone que "los peritos árbitros deberán tener las condiciones exigidas para los amigables componedores...". En igual sentido Mendoza, art. 301-II y Salta, art. 802, párrafo segundo. 27 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 11 y Salta, art. 802 (mismo párrafo), con excepción de las correspondientes a los códigos de Mendoza y Santa Cruz. 28 Palacio, Manual, cit., p. 923; Fernández y Gómez Leo, Tratado, cit., t. I, p. 178. 29 Alsina, op. cit., p. 111. 30 Palacio, Estudio de la reforma procesal civil y comercial, cit., p. 393. 31 El art. 800 del CPCCN (en su primitiva numeración) no prevé la clase de proceso a seguir cuando se discute la procedencia del juicio pericial, pero la contradicción de situaciones de hecho y la falta de acuerdo de las partes para someterse a ese juicio llevan a la Conclusión de que se impone la sustanciación del contradictorio previo como requisito esencial, en el que deberá resolverse en su caso, la aplicación de las normas sustantivas correspondientes, y la procedencia o no del juicio pericial (C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 68, p. 144). 32 Cfr. Alsina, op. cit., p. 112 y fallo citado en la nota precedente. 33 Véanse las normas citadas en la nota 11, Mendoza (art. 301-II) y Salta (art. 802, párrafo segundo). 34 El informe del actuario del seguro, que no señala principios o normas científicas en apoyo de sus conclusiones y se apoya sobre la premisa de que el causante conocía su enfermedad, no puede alcanzar valor decisorio en el pleito (C. Nac. Com., sala B, LL, t. 135, p. 631). Véase asimismo Halperin, Seguros, 2a ed. actualizada por Morandi, 1983, t. p. 309. En contra Alsina (op. cit., p. 112), quien entiende que los peritos árbitros no están obligados a fundar su fallo. 35 Palacio, Estudio, cit., p. 394. 36 Id. Santa Cruz, art. 757, párrafo segundo y Tierra del Fuego, art. 748-4. 37 Con excepción de la correspondiente al código de Santa Cruz —entre otros—, normas provinciales citadas en la nota 11, Salta, art. 803 y Tierra del Fuego. 38 Id. Santa Cruz, art. 757, párrafo tercero y Tierra del Fuego, art. 748-5.

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39 Cfr. Alsina, op. cit., p. 113. En contra CSN, El Derecho, t. 35, p. 233 (véase, empero, el atinado dictamen del procurador general). 40 A pesar de lo decisivo de la pericia, carece de eficacia probatoria el informe del perito si éste se limita a referir informaciones o explicaciones suministradas por terceros sobre el funcionamiento de los equipos en discusión, sin exponer fundadamente las conclusiones del propio examen (C. Nac. Com., sala B, Jur. Arg., 957-IV, p. 461). 41 Véase la nota 34. 42 Párrafo final de las normas provinciales citadas en la nota 11 y Salta, art. 803, párrafo tercero.

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INICIO DE SEGUNDA PARTE - PROCESOS UNIVERSALES SEGUNDA PARTE

PROCESOS UNIVERSALES

CAPÍTULO CI

PROCESOS UNIVERSALES EN GENERAL Y PROCESO CONCURSAL SUMARIO: I. Los PROCESOS UNIVERSALES EN GENERAL: 1561. Concepto y clases. — 1562. Desarrollo del tema. — II. PROCESO CONCURSAL: 1563. Regulación legal. — 1564. Concepto del proceso concursal. — 1565. Naturaleza. — 1566. Caracteres. — 1567. Sujetos del proceso concursal. — 1568. Competencia. — 1569. Fuero de atracción y temas conexos. — 1570. Breve esquema estructural del concurso preventivo. — 1571. Breve esquema estructural de la quiebra. — 1572. Reglas procesales comunes. — 1573. Honorarios.

I. LOS PROCESOS UNIVERSALES EN GENERAL (1)

1561. CONCEPTO Y CLASES a) Conforme a uno de los criterios clasificatorios utilizados en su momento, mientras cabe la denominación de singulares a los procesos cuyo objeto consiste en una o más pretensiones o peticiones referentes a hechos, cosas o relaciones jurídicas específicamente determinadas, llamase universales a aquellos procesos que versan sobre la totalidad de un patrimonio, con miras a 183

su liquidación y distribución (supra, nro. 64), aunque sin perjuicio de otros objetivos que se analizarán en el presente capítulo. En el derecho argentino existen dos clases de procesos universales: el concursal, actualmente reglamentado por la ley 24.522 y el sucesorio, que se halla regulado por los distintos códigos procesales vigentes en la República. Según se apreciará en los ulteriores desenvolvimientos de esta obra ambos tipos de procesos universales exhiben, a su turno, modalidades diversas. b) Tanto el concursal como el sucesorio configuran, asimismo, verdaderos procesos judiciales (2), no obstante que un sector de la doctrina comercialista, en virtud de las razones que se puntualizarán más adelante, haya postulado el encuadramiento del primero en otras categorías del ordenamiento jurídico. Incluso desde la perspectiva procesal, por otra parte, si bien media consenso prácticamente unánime en ubicar al proceso sucesorio, al menos como regla que puede ceder frente a ciertas contingencias, en el ámbito de la denominada jurisdicción voluntaria (3) se ha discutido y se continúa discutiendo acerca de la índole contenciosa o voluntaria de los procesos concúrsales, no advirtiéndose, generalmente, que la extrema complejidad de éstos, y su posibles tipos, no se presta a su encasillamiento riguroso y estático en ninguno de esos miembros tradicionales de clasificación (4). c) Se ha dicho, por último, que "el proceso es universal cuando, en virtud del fuero de atracción, se ventilan a un mismo tiempo diferentes acciones pertenecientes a diversas personas para la liquidación de un activo común" (5); pero lo cierto es que, por el contrario, el patrimonio considerado como universalidad jurídica impone la vigencia del mencionado fuero (6).

1562. DESARROLLO DEL TEMA Según se anticipó en el prólogo, no se efectuará en esta obra el examen pormenorizado del régimen normativo concursal vigente en razón de tratarse de un cometido que excedería manifiestamente los límites impuestos al desenvolvimiento de aquélla. Por lo tanto sólo serán objeto de examen, en el presente capítulo, ciertos problemas de índole general respecto de los cuales impera todavía alguna confusión, así como las cuestiones específicamente procesales contempladas en la ley 24.522. Los restantes capítulos estarán dedicados al estudio del proceso sucesorio. 184

II. PROCESO CONCURSAL (7)

1563. REGULACIÓN LEGAL a) Hasta la promulgación de la derogada ley 19.551 el Gobierno central limitó su potestad de dictar una ley de bancarrotas (actual art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional) al caso de tratarse de deudores comerciales, comenzando por regular el régimen de las quiebras en el Libro IV del Código de Comercio y prosiguiendo con el dictado de sucesivos ordenamientos (leyes 4.156 y 11.719) (8) cuyas normas vinieron a sustituir a las contenidas en el mencionado Libro. Los concursos civiles, en cambio, a raíz de una errónea interpretación constitucional (9), fueron objeto de reglamentación por cada uno de los códigos procesales dictados para regir en las provincias y en la Capital Federal. Esta corriente legislativa fue seguida por el CPCCN y por los ordenamientos locales que posteriormente se le adaptaron. b) La referida ley 19.551 —conforme al criterio prevaleciente en la doctrina— (10) optó por el buen criterio de instituir reglas uniformes respecto de los concursos civiles y comerciales, limitándose, en el art. 310, a prever las correspondientes adecuaciones. De tal manera resultaron implícitamente derogados los arts. 681 a 731 del CPCCN (relativos al concurso civil), así como las normas análogas que sobre el tema contienen los códigos provinciales, siendo consecuentemente remplazados por las disposiciones de la ley 19.551. Por su parte la ley 22.434, de reformas al CPCCN, eliminó el Título I del Libro V de dicho ordenamiento, que se hallaba dedicado a la regulación del concurso civil, y lo sustituyó por un título único que encabeza las disposiciones reglamentarias del proceso sucesorio. Finalmente, la ley 19.551 fue remplazada por la ley 24.522, de cuyos lineamientos esenciales y de sus más importantes diferencias con el ordenamiento derogado se dará noticia en el presente capítulo.

1564. CONCEPTO DEL PROCESO CONCURSAL

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a) En razón de que, a partir del requisito común del estado de "cesación de pagos" del deudor (comerciante o no) la LCQ reglamenta tanto el concurso preventivo como la quiebra (11), no resulta posible suministrar un concepto único del proceso concursal. Por un lado, en consecuencia, cuadra definir al concurso preventivo como el proceso cuyo objeto consiste en la petición tendiente a someter a la aprobación de los acreedores, y a la subsiguiente homologación judicial, una propuesta de acuerdo que, regulando las relaciones crediticias y haciendo desaparecer el estado de cesación de pagos, evite la declaración de quiebra y la consecuente ejecución de los bienes del deudor. En cambio la quiebra, a la que cabría denominar también como concurso predominantemente ejecutivo, es el proceso en cuya virtud, con motivo de la pretensión formulada por un acreedor o de la petición deducida por el propio deudor, o a raíz de omisiones imputables al deudor durante el trámite del concurso preventivo o del incumplimiento, desaprobación o invalidación del acuerdo, se dispone la liquidación del patrimonio de éste para satisfacer, con su producido, a todos los acreedores, en proporción al monto de sus créditos y de acuerdo con el orden de preferencias establecido por la ley. Corresponde empero destacar que la referida liquidación puede obviarse y la quiebra concluir como consecuencia de la celebración de un avenimiento (art. 225, id.), contingencia que reviste importancia, como se verá, en lo que concierne a la determinación de la naturaleza de ese proceso. b) Particularmente en relación con la quiebra, parte de la doctrina comercialista califica al concurso como un procedimiento de naturaleza administrativa que se halla orientado a excluir, del ámbito comercial, a aquellas organizaciones cuyo desarreglo económico, frente a la posibilidad de que prosigan sus actividades, es susceptible de gravitar perjudicialmente en todos los restantes organismos vinculados a ellas por razones de interdependencia (12). Si bien esa postura doctrinal pone correcto énfasis en la circunstancia de que el mencionado fenómeno trasciende del campo puramente privado para afectar el interés público, no alcanza a desvirtuar la tesis predominante en cuya virtud el concurso, en cualquiera de sus modalidades, configura un verdadero proceso judicial en tanto reúne todas y cada una de las notas enunciadas en su momento para definir genéricamente a dicha institución (supra, nro. 44) (13). Especialmente interesa destacar aquí que tanto en el concurso preventivo como en la quiebra inevitablemente aparece, tras la secuencia de una serie de actos, la creación de una norma individual que exhibe los caracteres señalados en el lugar citado, no obstando a tal conclusión el emplazamiento habitual de esa 186

norma (homologación del acuerdo preventivo o resolución declarativa de la quiebra) (14), ni el hecho de que, conforme a las contingencias ulteriores del proceso, el órgano judicial deba crear una o más normas de aquel tipo. Un tema distinto —inútilmente debatido por la doctrina— es el concerniente a la rama del derecho en la que corresponde enmarcar a los concursos, porque la circunstancia de que éstos conformen procesos judiciales en sentido estricto en modo alguno otorga fundamento válido a la conclusión de que su estudio pertenezca al derecho procesal (15). Como procesos, tanto el concurso preventivo como la quiebra se hallan regidos por normas procesales, pero la apertura de uno u otro genera efectos que pueden estar sujetos no sólo a ese tipo de normas sino también a normas comerciales, civiles, penales, laborales y administrativas (16). En virtud de la prevalencia que, en ese aspecto, revisten las normas mercantiles, es razonable que el denominado "derecho concursar constituya una subrama del derecho comercial, sin perjuicio, naturalmente, de los aportes que pueden hacerse desde otros sectores del conocimiento jurídico, y de la natural incursión que deben hacer los comercialistas en otros terrenos ajenos a su especialidad estricta.

1565. NATURALEZA a) Aunque el tema concerniente a la naturaleza jurídica del proceso concursal ha generado controversias doctrinarias manifiestamente inconciliables con su efectiva importancia práctica, se lo analizará sintéticamente a continuación con el simple propósito de descartar ciertos enunciados teóricos que, a veces al margen de los diversos tipos que dicho proceso presenta y de las múltiples contingencias susceptibles de acaecer durante su tramitación, conducen a conclusiones difícilmente sostenibles o excesivamente rígidas y generalizadoras frente a los datos que ofrece la realidad. b) Conforme a ese criterio cuadra advertir, en primer lugar, que si bien la petición mediante la cual se inicia el concurso preventivo, en tanto se halla orientada a lograr un acto de homologación incluido entre los que forman parte de la denominada jurisdicción voluntaria (17), aquella clase de proceso, examinado en la totalidad de sus posibilidades, exhibe diversas facetas o etapas que le imprimen nítido carácter contencioso (18). Para arribar a esta afirmación basta observar, entre otras contingencias, la revisión de que puede ser pasible la resolución judicial que declara la admisibilidad o inadmisibilidad de uno o más créditos, las objeciones que la ley permite oponer al acuerdo preventivo y la posibilidad de lograr la invalidación de la resolución homologatoria de ese acuerdo.

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c) En lo que atañe a la quiebra declarada a petición de un acreedor, media consenso prácticamente unánime en el sentido de conceptualizar a aquélla como un proceso contencioso o predominantemente contencioso (19), ya que sin duda existe en tal hipótesis un conflicto emergente de la insatisfacción del crédito invocado como fundamento del pedido y media además una pretensión inicial orientada, al menos, con la previa citación del deudor, a comprobar la concurrencia de los presupuestos que condicionan la declaración de falencia (20) . La situación resulta ciertamente menos nítida frente al supuesto de quiebra solicitada por el propio deudor, aunque la ausencia de una pretensión en sentido estricto no fundamenta válidamente el aserto de que se trate, en el caso, de un proceso voluntario (21), pues esta última categoría es difícilmente conciliable con el desapoderamiento patrimonial que sufre el deudor a raíz de la declaración de quiebra, con las medidas cautelares que se disponen en la correspondiente resolución y con la posterior ejecución forzada de los bienes (22) . El proceso es, por lo tanto, contencioso, y la misma conclusión se impone en el caso de quiebra indirecta, con mayor razón si se repara en el hecho de que ésta, en tanto deriva, generalmente, de transgresiones cometidas por el deudor durante el trámite del concurso preventivo, exhibe una tonalidad sancionatoria que emplaza al proceso en la categoría de los contenciosos. Las precedentes consideraciones lo son, desde luego, sin perjuicio de las múltiples peticiones y pretensiones, incidentales o accesorias, que pueden formularse con posterioridad a la apertura del concurso en cualquiera de sus modalidades (concurso preventivo o quiebra). Son peticiones, v.gr., las tendientes a obtener la verificación de créditos (23), la propuesta de acuerdo preventivo y la solicitud de conclusión de la quiebra con el consentimiento de todos los acreedores verificados (avenimiento). Son en cambio pretensiones, entre otras, la revisión de la resolución que declara la admisibilidad o inadmisibilidad de un crédito, la oposición del fallido a la quiebra declarada a pedido de un acreedor, etc. d) Desde otra perspectiva, finalmente, entre quienes sitúan a la quiebra en el ámbito de los procesos contenciosos, algunos consideran que se trata de un proceso declarativo o de conocimiento, al paso que otros —conformando mayoría— estiman que aquélla configura un verdadero proceso de ejecución, y, más concretamente, de ejecución colectiva (24). Tampoco faltó quien asignara a este proceso naturaleza cautelar (25). También en este aspecto la multiplicidad de facetas y las peculiares características que presenta obstan a su rígido y definitivo encasillamiento en las referidas categorías, pues si bien constituye función ejecutiva —que es la predominante— aquella que se exterioriza en la realización de los bienes del 188

deudor y en la distribución de las sumas disponibles entre los acreedores (26), no hay duda de que son típicas actividades de cognición, entre otras, la comprobación de los presupuestos de la falencia y la consecuente declaración de quiebra (27), la declaración relativa a la verificación o a la admisibilidad o inadmisibilidad de uno o más créditos, la aprobación o desestimación de un pedido de conversión en concurso preventivo, etc. Cuadra desechar, por último, la naturaleza cautelar del proceso concursal, pues carece de la nota esencial de "accesoriedad" o "instrumentalidad" que, según se vio en su momento, caracteriza a los procesos cautelares (supra, nros. 1297 y 1306), lo cual no obsta a las medidas de esa índole que cabe decretar en aquél. Tales son, v.gr., en el concurso preventivo, la inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del deudor y, en su caso, los de los socios limitadamente responsables, que corresponde disponer en la resolución de apertura del proceso (art. 14, inc. 7o , de la LCQ), la posible designación de un administrador, coadministrador, veedor o interventor controlador en los casos previstos en el art. 17 de la LCQ, la prohibición que pesa sobre el concursado de viajar al exterior sin previa comunicación al juez del concurso si el plazo de ausencia no es superior a 40 días (art. 25 de la LCQ) y en la quiebra las medidas cautelares que a pedido del acreedor pueden disponerse en los trámites anteriores a la declaración (art. 85 de la LCQ) (28), la inhibición general de bienes del fallido que debe decretarse en la resolución de apertura (arts. 14, inc. 7o ; 88, inc. 2o ), etc.

1566. CARACTERES a) Uno de los rasgos más significativos de todo proceso concursal consiste, según se ha visto, en su universalidad, ya que, por un lado, produce efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor salvo las exclusiones establecidas respecto de bienes determinados (art. 1º, párrafo segundo de la LCQ) (29), debiendo entenderse por la mencionada "totalidad" a los bienes en su conjunto (30) e incluirse no sólo a los existentes en el momento de apertura del concurso sino también a aquellos que por cualquier motivo ingresen con posterioridad, lo que en la quiebra ocurre hasta la rehabilitación del fallido (art. 107 de la LCQ) (31). Por otro lado la apertura del proceso concursal comprende a todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación (arts. 32, 126 y 200 de la LCQ), con prescindencia de la calidad de éstos (quirografarios o privilegiados de plazo vencido o no, condicionales, etc.) (32).

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Del carácter universal del proceso examinado se sigue, en primer lugar, que con excepción de las hipótesis que se analizarán más adelante, la apertura de aquél cancela la posibilidad de las ejecuciones individuales (33) y, en segundo lugar, que no pueden coexistir dos o más procesos concúrsales contra el mismo deudor, de manera que resulta inadmisible la tramitación simultánea de un concurso preventivo o de una quiebra (34). Esta última regla, sin embargo, admite excepción frente a la hipótesis de quiebra extranacional, que legitima al deudor o al acreedor cuyo crédito deba hacerse efectivo en la República para requerir la apertura del concurso en el país (art. 4o de la LCQ), así como en el caso de nuevo concurso en que puede incurrir el fallido que contrae nuevas deudas mientras no se encuentre rehabilitado, aunque aquél sólo puede comprender los bienes remanentes una vez liquidada la primera quiebra y cumplida la distribución y los adquiridos con posterioridad a la rehabilitación (art. 104, párrafo segundo de la LCQ). b) Asimismo, en virtud de que por encima de la satisfacción de los derechos individuales de los acreedores y de los que puede invocar el deudor el proceso concursal se halla orientado a la protección general del crédito (35) y a la preservación de la buena fe que debe presidir las relaciones comerciales, desde antiguo (36) se le viene reconociendo a aquél un matiz publicístico que se exterioriza, fundamentalmente, en la pre-valencia de los poderes que las leyes otorgan al órgano judicial respecto de las facultades dispositivas de las partes o peticionarios (37). Conforme a ese criterio el art. 274 de la LCQ dispone, con carácter general, que "el juez tiene la dirección del proceso (38), pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigación que resulten necesarias (39). A tales fines puede disponer, entre otras cosas: 1o) La comparecencia del concursado en los casos de los arts. 17 y 102 (40) y de las demás personas que puedan contribuir a los fines señalados. Puede ordenar el auxilio de la fuerza pública en caso de ausencia injustificada", lo cual importa, como se percibe, una clara exteriorización del deber de cooperar con el órgano judicial, cuya inobservancia, como regla, no autoriza la utilización de la coacción, sino la aplicación de sanciones pecuniarias como las que establecen, v.gr., los arts. 640 y 691 del CPCCN. "2o) La presentación de documentos que el concursado o terceros tengan en su poder, los que deben devolverse cuando no se vinculan a los hechos controvertidos respecto de los cuales sean parte litigante". Este inciso no implica la institución de una simple carga como la impuesta, a las partes, por el art. 388 del CPCCN (41), sino la configuración de un verdadero deber procesal cuyo incumplimiento es susceptible de determinar la utilización de medidas coactivas contra el litigante renuente, sin perjuicio, además, de las sanciones civiles y penales de que éste puede ser pasible. Cuando se trate de terceros no litigantes corresponde considerar aplicable el art. 389 del CPCCN y disposiciones análogas vigentes en los ámbitos locales, 190

las que, según se destacó en el lugar citado, erigen a la presentación de documentos en un deber procesal. También constituyen aplicaciones del referido principio publicístico entre otras, las facultades que acuerdan al órgano judicial los arts. 36 y 83 de la LCQ, que se analizarán más adelante. La ley 24.522 despojó en cambio al juez de facultades para pronunciarse, como ocurría bajo la vigencia de la ley 19.551 (art. 61), acerca del mérito y oportunidad del acuerdo preventivo, de modo que no deducidas impugnaciones en término, o rechazadas las interpuestas, debía aquél homologarlo si el acto reunía los requisitos de licitud y legalidad formal (art. 52). Por lo tanto, al acordarse prevalencia a la voluntad de los acreedores, el proceso concursal perdió, en ese aspecto, y en sintonía con la política económica vigente desde 1990, gran parte de su carácter publicístico, aunque la jurisprudencia atenuó la automaticidad de la homologación (42). La ley 25.589, por el contrario, acentuó el carácter publicístico del proceso en tanto, en el art. 52, acrecentó el control de legalidad del juez sobre el contenido del acuerdo y dispuso, como regla general, que "en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley" (inc. 4o ).

1567. SUJETOS DEL PROCESO CONCURSAL A) CLASES a) Situados en un plano de subordinación respecto del órgano judicial —cuyos poderes fueron destacados en el número precedente— son sujetos necesarios de todo proceso concursal el deudor común, los acreedores concurrentes y el síndico, y sujetos eventuales o contingentes el representante del ministerio público fiscal, el controlador del cumplimiento del acuerdo preventivo, el administrador, coadministrador, veedor o interventor controlador en el concurso preventivo y los coadministradores, el inventariador y el martillero en la quiebra. Con excepción del deudor, de los acreedores y del representante del ministerio público fiscal, los restantes sujetos mencionados, a los que la ley 24.522 denomina, en un capítulo específico, "funcionarios y empleados de los concursos" (arts. 251 y ss.), revisten el carácter de encargados judiciales o auxiliares externos del órgano judicial.

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b) También son sujetos del proceso concursal, aunque secundarios, los abogados y procuradores del deudor y de los acreedores, el letrado patrocinante del síndico, los empleados contratados por éste con autorización judicial; etc. B) DEUDORES Y ACREEDORES a) Se ha visto que las peculiaridades que exhibe el proceso concursal impiden su encasillamiento dentro de las estructuras clásicas que presentan genéricamente los procesos singulares, sean contenciosos o voluntarios (43), y también se señaló que en todo caso es preciso distinguir el concurso preventivo de la quiebra. b) En el concurso preventivo, examinado en su totalidad, difícilmente cabe hablar, en rigor, de sujetos activos y pasivos, pero en el proceso de quiebra resulta indudable que es sujeto pasivo el deudor común y que revisten el carácter de sujetos activos, como titulares de los derechos creditorios que corresponde satisfacer, los acreedores concurrentes (44). Tampoco es dudoso que en todo proceso concursal tanto el deudor como los acreedores pueden asumir la calidad de partes en las etapas incidentales (45) o el de meros peticionarios en otras secuencias no contenciosas (v.gr., pedidos de verificación de créditos; propuestas de acuerdo preventivo; etc.). c) En cuanto a la legitimación procesal del deudor, la ley 24.522 coincide en lo sustancial con la ley 19.551, con la diferencia de que incluye, entre las personas que pueden ser concursadas, a las sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación (art. 2o ), si bien importa tener presente que, a causa de las privatizaciones dispuestas, resulta sensiblemente reducido el ámbito de aplicación de la norma respecto del Estado nacional. De modo que quedan incluidas en el ordenamiento jurídico concursal todas las personas individuales con prescindencia de que ejerzan o no el comercio como profesión habitual (46), así como toda clase de entidades de carácter ideal, o sea las sociedades civiles y comerciales (47) y las" asociaciones y fundaciones aun cuando no hayan cumplido alguno de los requisitos exigidos por el art. 33 del Código Civil. Agrega la norma citada que se consideran comprendidos, a los fines de la declaración en concurso, "el patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores" (inc. 1°) al margen de que la cesación de pagos se haya producido antes o con posterioridad al fallecimiento del causante (48), así como "los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país" (inc. 2o ), lo cual, como se advierte, guarda congruencia con el principio establecido en el art. 4o de la LCQ. 192

Concluye el mencionado art. 2o de la LCQ prescribiendo que "no son susceptibles de ser declaradas en concurso las personas reguladas por las leyes 20.091 (entidades aseguradoras), 20.321 (asociaciones mutuales), y las excluidas por leyes especiales" (las entidades financieras que tienen por diversas razones un régimen específico en la ley 21.526 para el caso de sobrevenir su insolvencia) (49). A las exclusiones contempladas en la ley derogada, la ley 24.522 agregó, asimismo, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones reguladas por la ley 24.241 (50), de cuyo régimen, por otra parte, no cabe concluir que puedan requerir la apertura del concurso preventivo o ser declaradas en quiebra. Si se trata de personas de existencia ideal (privadas o públicas) el concurso debe ser solicitado por el representante legal, previa resolución, en su caso, del órgano de administración (art. 6o, párrafo primero de la LCQ) (51). Por un lado, en consecuencia, a fin de individualizar al peticionario debe estarse al tipo societario de que se trate, de manera que aquél será el administrador de la sociedad colectiva (art. 127 de la ley 19.550), el gerente de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 157, id.), el presidente del directorio de la sociedad anónima (art. 268, id.) (52), el socio comanditado o tercero en la sociedad en comandita por acciones (art. 318, id.); etc., salvo que la sociedad se encuentre intervenida o en estado de liquidación, en cuyos supuestos la petición de concurso debe ser respectivamente formulada por el administrador (53) o por el liquidador. Por otro lado, frente al supuesto de que el órgano de administración revista carácter plural, constituye requisito previo de la petición la decisión de aquél, adoptada conforme a las mayorías requeridas en la ley o, eventualmente, en el contrato (54). Agrega el art. 6o de la LCQ que dentro de los treinta días de la fecha de la presentación el peticionario debe acompañar constancia de la resolución de continuar el trámite, adoptada por la asamblea, reunión de socios u órgano de gobierno que corresponda, con las mayorías necesarias para resolver asuntos ordinarios, aunque se ha subrayado que en el caso no se trata en rigor de "ratificar" la petición —como se ha dicho en algún fallo— (55) sino de resolver la prosecución del trámite procesal iniciado por el órgano de administración (56) . La norma citada concluye expresando que "no acreditado este requisito se produce de pleno derecho la cesación del procedimiento, con los efectos del desistimiento de la petición" (57), lo cual no obsta, empero, a que se requiera el dictado de una resolución judicial mediante la cual se disponga la suspensión de los trámites y el cese de la intervención del síndico, dejándose sin efecto las medidas decretadas al declararse la apertura del concurso (58). Cabe señalar, por último, que el art. 6o de la LCQ es aplicable al pedido de quiebra en virtud de

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la remisión que a esa norma efectúa el art. 82, párrafo segundo, del mencionado ordenamiento. Dispone, por su parte, el art. 7° de la LCQ que "en casos de incapaces o inhabilitados, la solicitud debe ser efectuada por sus representantes legales y ratificada, en su caso, por el juez que corresponda, dentro de los treinta días contados desde la presentación. La falta de ratificación produce los efectos indicados en el último párrafo del artículo anterior". Se ha destacado, acertadamente, que no incumbe al juez competente "ratificar" la presentación efectuada por el representante legal sino decidir o no la continuación del trámite, comunicando su resolución al juez del concurso (59). El art. 82 de la LCQ consagra una solución semejante aunque, por un lado, la limita a los incapaces y, por otro lado, exige que la decisión judicial sea previa a la petición de quiebra, diferencias que, como bien se ha anotado, carecen de justificación (60). Por lo que concierne al patrimonio del deudor fallecido el art. 8o de la LCQ legitima a cualquiera de los herederos para solicitar el concurso preventivo mientras se mantenga la separación patrimonial, debiendo ratificarse la petición por los restantes herederos dentro de los treinta días y produciéndose, en su defecto, la consecuencia prevista en el último párrafo del art. 6o . Pero no se trata, en realidad, de una ratificación sino de una "adhesión" a la petición inicial (61), ni se requiere la conformidad unánime de los coherederos, pudiendo el juez resolver ateniéndose a la opinión de la mayoría y a lo que convenga al interés general (62). Dispone asimismo el art. 9o de la LCQ que la apertura del concurso preventivo puede ser solicitada también por apoderado con facultad especial, habiéndose resuelto que, aparte de esta última exigencia, el mandatario debe hallarse matriculado conforme a lo que dispongan las leyes procesales aplicables (63). La misma solución es extensiva a la petición de quiebra formulada en representación del deudor (64). d) El tema relativo a la capacidad procesal del deudor debe analizarse separadamente sobre la base de que se trate de concurso preventivo o de quiebra. Si bien, en el primer caso, el concursado conserva la administración de sus bienes bajo la vigilancia del síndico (art. 15 de la LCQ), se halla sujeto a diversas restricciones en lo que atañe a algunos actos de disposición (art. 16, id. (65)), y en el supuesto de contravenirlas puede incluso ser separado de la administración (art. 17, id.), "en todos los casos —prescribe la última de las normas citadas en su párrafo final— el deudor conserva en forma exclusiva la 194

legitimación para obrar en los actos del juicio que, según esta ley, corresponden al concursado". Pero el deudor no sólo mantiene la plenitud de su capacidad procesal para intervenir en la sustanciación del concurso preventivo (v.gr., arts. 40,41 y 51 (66) ) y en sus eventuales incidentes, en los que se inicien contra el concursado en virtud de pretensiones de contenido patrimonial fundadas en causa o título posterior a la presentación (art. 21, inc. 3o, id. (67)) y en todos aquellos que tengan como objeto pretensiones de cualquier naturaleza interpuestas por el deudor frente a terceros. En la quiebra, en cambio, a raíz de que el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de falencia y de los que adquiera hasta su rehabilitación (art. 107 de la LCQ), aquél pierde capacidad procesal en todo litigio referido a tales bienes, debiendo actuar en ellos el síndico (art. 110, id.) (68). Esa pérdida no es sin embargo absoluta, pues el fallido puede, por lo pronto, solicitar medidas conservatorias judiciales hasta que el síndico se apersone (69), así como realizar las extrajudiciales omitidas por aquel funcionario (art. 110, párrafo segundo de la LCQ) (70) y actuar en todo proceso que tenga como objeto pretensiones no patrimoniales, como son las que versen sobre bienes y derechos que no caen en el desapoderamiento en tanto la ley admita su intervención particular (art. 108, inc. 5o , id.) o mediante las cuales se requiera el pago de indemnizaciones que le correspondan por daños materiales o morales a su persona (art. 108, inc. 6o , id.). En el proceso de quiebra, asimismo, el fallido tiene capacidad procesal, entre otros casos, para peticionar la revisión judicial de la resolución que declara admisible el crédito impugnado por él (art. 37, id.); presentar la propuesta de agrupamiento y clasificación en categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles (art. 41, id.); formular propuestas de acuerdo preventivo por categorías a sus acreedores (art. 43, id.); apelar la resolución denegatoria de la homologación del acuerdo o la sentencia que declara la nulidad de ese acto (arts. 57 y 61); interponer recurso de reposición contra la sentencia de quiebra declarada a pedido de acreedor (art. 94, id.); cuestionar la competencia del juez (art. 100, id.) y pedir el levantamiento de aquélla sin más trámite (art. 96, id.); solicitar autorización judicial para viajar al exterior (art. 103, id.); observar la fecha de iniciación del estado de cesación de pagos aconsejada por el síndico y, en su caso, apelar la resolución judicial (art. 117, id.); evacuar la vista relativa a bienes invendibles, como también la subasta de créditos (arts. 214 y 216, párrafo tercero, id.); solicitar la conclusión de la quiebra por avenimiento (art. 225, id.) o la entrega del saldo cuando ésta concluye por pago total (art. 228, id.). 195

De lo precedentemente expuesto se sigue que el tema relativo a la capacidad procesal del deudor, tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, no ha sufrido modificaciones a raíz de la vigencia de la ley 24.522 y sus modificatorias. Sólo se percibe una diferencia en cuanto concierne al régimen de la ineficacia de los actos realizados por el fallido sobre los bienes desapoderados, así como de los pagos que hiciere o recibiere, pues mientras que durante el régimen derogado aquélla operaba de pleno derecho, en el actual, a causa de la remisión que el art. 109 hace al art. 119 de la ley 24.522, la declaración de ineficacia debe requerirse ante el juez del concurso por vía de acción que tramita por juicio ordinario, salvo que, por acuerdo de partes, se opte por hacerlo mediante incidente.

C) EL SÍNDICO a) El síndico, como se ha precisado anteriormente, reviste el carácter de encargado judicial o auxiliar externo del juez y cumple, fundamentalmente, funciones de vigilancia o control sobre la conducta del concursado, de investigación e información técnica, de custodia, conservación y administración de los bienes del fallido y de liquidación y distribución de esos bienes, sin perjuicio de colaborar en la adecuada y rápida sustanciación del proceso concursal. Tales funciones serán objeto de análisis particular más adelante, donde se formularán las necesarias distinciones entre el concurso preventivo y la quiebra. b) En cuanto a las condiciones exigibles para desempeñarse en el cargo y al procedimiento aplicable a la designación, la LCQ vigente ha organizado un régimen de designación de síndicos que difiere radicalmente del regulado por la ley 19.551. Esta última distinguía, en efecto, según se tratara de concursos de personas comerciantes o no comerciantes que no desarrollaran su actividad en forma de empresa económica, y disponía que en el primer caso la sindicatura debía ser ejercida por contadores públicos diplomados con más de cinco años de ejercicio profesional, y en el segundo por abogados de la matrícula (art. 277), al paso que la ley 24.522, aparte de eliminar la posibilidad de que la designación recaiga en abogados, contempla dos categorías de síndicos (71), cuyos listados deben existir al tiempo de la apertura del concurso o de la resolución declarativa de la quiebra. Cada cuatro años la Cámara de Apelación correspondiente debe formar dos listas, la primera de ellas correspondiente a la categoría A, integrada por estudios, y la segunda, categoría B, integrada exclusivamente por 196

profesionales; en conjunto deben contener una cantidad no inferior a quince síndicos por juzgado, con diez suplentes, los que pueden ser reinscriptos indefinidamente (norma citada, inc. 2°, párrafo primero). Dentro del referido lapso las designaciones a realizarse se efectúan por el juez, por sorteo, computándose separadamente los concursos preventivos y las quiebras (norma citada, inc. 4o). Los suplentes se incorporan a la lista de titulares cuando uno de éstos cesa en sus funciones (norma citada, inc. 8o) y actúan también durante las licencias, en cuyo supuesto cesan cuando éstas concluyen (72). Una de esas categorías, como se advierte, se halla integrada exclusivamente por estudios de contadores, y la otra debe formarse por contadores individuales, con antigüedad de cinco años en la matrícula, aunque ambas categorías, en conjunto, deben contar con un número mínimo de quince síndicos por juzgado más diez suplentes. Incumbe al juez, en oportunidad de dictar el auto de apertura del concurso preventivo o de declaración de prueba, y sobre la base de la valoración que efectúe acerca de la complejidad y magnitud del juicio de que se trate, determinar la categoría de síndico que se desempeñará. Si bien esa resolución es inapelable, no cabe destacar la admisibilidad del recurso de reposición interpuesto, con anterioridad al sorteo respectivo, por cualquier profesional integrante de la categoría excluida (73), aunque la impugnación sólo puede prosperar frente a la manifiesta irrazonabilidad con que el juez ejerció su poder discrecional. En cualquier caso, por otra parte, la sindicatura puede ser plural, hallándose el juez facultado para designar más de un síndico cuando lo requiera el volumen y complejidad del proceso, mediante resolución fundada que también debe contener el régimen de coordinación de la sindicatura. No pueden desempeñarse como síndicos quienes se encuentren, respecto del concursado, en alguna de las causales que permiten la recusación de los magistrados. Si el síndico se halla en esa situación respecto de un acreedor lo debe hacer antes de emitir dictamen sobre peticiones de éste, en cuya hipótesis actúa un síndico suplente, configurando falta grave la omisión, por parte de aquel funcionario, de excusarse dentro del plazo de cinco días contados desde su designación o desde la aparición de la causal (74) (art. 256 de la LCQ). Por otro lado, si el síndico es un estudio, la causal de excusación debe existir respecto de los integrantes principales de aquél. Prescribe asimismo el art. 255, párrafo primero, de la LCQ que "el profesional o el estudio incluido en la lista a que se refiere el art. 253 no puede renunciar a las designaciones que le correspondan, salvo causa grave que impida su 197

desempeño. La renuncia comprende la totalidad de las sindicaturas en que el funcionario actúe y debe ser juzgada por la Cámara de Apelaciones con criterio restrictivo (75). El renunciante debe seguir en sus funciones hasta la aceptación del cargo por el reemplazante". "Las licencias —determina por último la misma norma en su párrafo final— se conceden sólo por motivos que impidan temporariamente el ejercicio del cargo y no pueden ser superiores a dos meses por año corrido. Las otorga el juez con apelación en caso de denegación". c) Las atribuciones conferidas al síndico —que como ocurre respecto de todos los funcionarios del proceso concursal son indelegables (art. 252 de la LCQ) — (76) en el trámite del concurso preventivo se reducen a las de vigilancia o contralor y de investigación e información técnica. En relación con la primera de esas funciones prescribe el art. 15 de la LCQ que "el concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico", lo que equivale a facultar a este auxiliar para requerir informaciones al deudor, revisar sus libros y documentos y controlar, en general, su actividad patrimonial, poniendo en conocimiento del juez cualquier hecho que, a su juicio, importe exceder los límites de una administración normal, ya que el silencio del síndico puede hacerlo eventualmente pasible de la sanción prevista en el art. 255 de la LCQ. Por lo demás, la resistencia del deudor a suministrar al síndico las informaciones que éste le requiera constituye una de las circunstancias que pueden determinar su separación de la administración o la designación de un coadministrador, un veedor o un interventor controlador (art. 17 de la LCQ). En lo que atañe a las funciones de investigación el art. 33 de la LCQ prescribe que "el síndico debe realizar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor", y aunque la norma se halla específicamente referida al proceso de verificación de créditos es extensiva, en virtud de los principios generales contenidos en el art. 275, incs. 3o y 4o de la LCQ, y como necesario complemento, a las atribuciones de vigilancia precedentemente mencionadas. Importan funciones de información técnica, en general, no sólo las que debe realizar el síndico con motivo del cumplimiento de las facultades anteriormente descriptas, sino también, en particular, las opiniones que le corresponde vertir al evacuar las vistas que el juez le confiera de ciertas peticiones del deudor (v.gr., arts. 16, párrafo final y 20 de la LCQ), y especialmente, el informe individual que debe redactar sobre cada solicitud de verificación de crédito (art. 35, id.), y el informe general que le compete presentar (art. 39, id.(77)). 198

En el proceso de quiebra el síndico cumple, aparte de las funciones precedentemente referidas, las consistentes en la custodia, conservación y administración de los bienes del fallido, así como en la liquidación y distribución de esos bienes, sin perjuicio de las vinculadas a su colaboración en el trámite del juicio. Son funciones de vigilancia, v.gr., la apertura de la correspondencia y de las comunicaciones dirigidas al fallido y la consecuente verificación de su contenido (art. 114, id.); la incautación de los libros de comercio y papeles del deudor, el cierre de los blancos que hubiere y la colocación, después de la última atestación, de nota expresiva de las hojas escritas que tengan (art. 180, id.). Lo mismo que en el concurso preventivo, las funciones de investigación que incumben a la sindicatura en el proceso de quiebra se hallan primordialmente asociadas a las peticiones de verificación de créditos (arts. 126 y 200). En cuanto a las funciones informativas del síndico se encuentran referidas, en la quiebra, a las vistas que le corresponde evacuar (v.gr., arts. 148, inc. 2o , párrafo segundo; 209; 213; 214 y 236); a la determinación de la fecha de iniciación de la cesación de pagos (art. 117, id.); a la opinión que debe expresar, dentro de los veinte días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad excepcional de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha (art. 190, id.(78)); a la presentación de los informes previstos en los arts. 35 y 39 (art. 200, id.), del proyecto del pliego de condiciones cuando el juez ordena la venta de la empresa sin recurrir a la subasta pública (art. 205, inc. 4o, id. (79)), y del informe final que debe efectuar diez días después de aprobada la última enajenación (art. 218, id.). A las funciones precedentemente descriptas se vincula el art. 275, LCQ, que tras prescribir que "compete al síndico efectuar las peticiones necesarias para la rápida tramitación de la causa, la averiguación de la situación patrimonial del concursado, los hechos que puedan haber incidido en ella y la determinación de sus responsables", agrega que dicho auxiliar tiene, entre otras, las siguientes facultades: 1) "Librar toda cédula y oficios ordenados, excepto los que se dirijan al presidente de la Nación, gobernadores, ministros y secretarios de Estado, funcionarios de análoga jerarquía y magistrados judiciales" (inc. 1o ); 2) "Solicitar directamente informes a entidades públicas y privadas. En caso que el requerido entienda improcedente la solicitud, debe pedir al juez se la deje sin efecto, dentro del quinto día de recibida" (inc. 2o); 3) "Requerir del concursado o terceros las explicaciones que estime pertinentes. En caso de negativa o resistencia de los interpelados, puede solicitar al juez la aplicación de los arts. 17, 103 y 274, inc. 1o " (inc. 3o); 4) 199

"Examinar, sin necesidad de autorización judicial alguna, los expedientes judiciales o extrajudiciales donde se ventile una cuestión patrimonial del concursado o vinculada directamente con ella" (inc. 4o); 5) "Expedir certificados de prestación de servicios de los dependientes, destinados a la presentación ante los organismos de seguridad social, según constancias de la contabilidad" (inc. 5o). Las funciones de custodia, conservación y administración se hallan genéricamente orientadas a preservar la integridad del patrimonio del deudor, aunque la distinción entre aquéllas no es absolutamente nítida y todas, en rigor, involucran el cumplimiento de actos de administración. De acuerdo con ese criterio el síndico ejerce funciones de custodia cuando recibe, previa descripción e inventario, bienes del deudor que se encuentran en poder de éste o de terceros (art. 177, incs. 2o y 3o , id.) o peticiona las medidas necesarias a aquel fin o practica directamente las que sean más urgentes para evitar sustracciones, pérdidas o deterioros de bienes que se encuentran en locales que no ofrecen suficiente seguridad (art. 181, id.) y cumple funciones de conservación cuando, v.gr., requiere autorización al juez para pagar íntegramente el crédito prendario o hipotecario ejecutado por el acreedor con fondos líquidos existentes en el expediente si la preservación del bien importa un beneficio evidente para los acreedores (art. 126, párrafo tercero, id.) (80); toma posesión de los bienes a cuyo respecto quedó suspendido el derecho de retención con motivo de la declaración de quiebra (art. 131, id.)(81); mediando pedido del enajenante de recobrar la posesión de bienes remitidos al fallido por título destinado a transferir el dominio, y cumplidos los requisitos previstos en el art. 139 de la LCQ, opta por cumplir la contraprestación y mantener aquéllos en el activo del concurso (art. 140, id.) y celebra, previa autorización judicial, los contratos que resulten necesarios, incluso los de seguro, para la preservación y administración de bienes (art. 185, id.). Asimismo, entre las funciones conservatorias deben considerarse incluidas todas las pretensiones judiciales tendientes a defender la incolumnidad del patrimonio como son, v.gr., aquellas mediante las cuales se reclama la declaración de ineficacia de los actos perjudiciales a los derechos de los acreedores realizados durante el período de sospecha (art. 119, id.) (82) o el reintegro, por el acreedor peticionante de la quiebra, de fondos recibidos de un tercero para aplicar al crédito hecho valer en el expediente (art. 122, id.); las derivadas de los derechos emergentes de las relaciones jurídicas concertadas por el deudor antes de su quiebra (art. 142, id.) y las de responsabilidad por daños y perjuicios contra representantes, administradores, mandatarios, gestores de negocios, socios limitadamente responsables, síndicos y liquidadores cuando con dolo o infracción a normas inderogables de la ley hayan producido, facilitado, permitido, agravado o prolongado la disminución 200

de la responsabilidad patrimonial del deudor (arts. 173 a 176, id.) (83). También deben incluirse entre los actos conservatorios la eventual oposición que puede formular el síndico en los juicios que, como los de expropiación, prosiguen no obstante la declaración de quiebra, así como en aquellos que, aunque atraídos al concurso, recién se suspenden cuando dicha declaración adquiere carácter firme (art. 132, id.(84))(85). Constituye materia controvertida la referente a la calidad en que actúa el síndico en los juicios precedentemente mencionados. Desde la perspectiva del deudor, CÁMARA sostiene que si bien aquél conserva la titularidad del derecho controvertido, siendo parte sustancial del proceso, es despojado de su disponibilidad activa y pasiva, motivo por el cual el síndico asume la veste de sustituto procesal ex lege, aunque no integra, como en el caso del tutor o curador, la capacidad limitada del fallido (86). Esa conclusión no es convincente en razón de que, por un lado, a diferencia del sustituto el síndico no actúa en nombre e interés propios sino de los acreedores —según el citado autor lo admite— e, incluso, eventualmente, del fallido, y, por otro lado, la cosa juzgada emergente de la sentencia que se dicte no afecta personalmente, como es obvio, al mencionado funcionario (87). Asimismo, mientras se halla vedada al sustituto la posibilidad de realizar actos de disposición (88), el síndico puede cumplirlos en tanto medie autorización judicial (v. gr., arts. 109, 182, párrafo segundo de la LCQ). Por lo demás, diversamente a lo que ocurre con el sustituido, el concursado se halla absolutamente inhabilitado para efectuar actos de esa índole, pues queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitación (art. 107, id.). GUASP, a su turno, entiende que el síndico ocupa la posición de "parte procesal", aunque no por representación sino por sustitución en tanto actúa en nombre propio y por cuenta de quienes, en el futuro, hayan de ser titulares de los bienes sobre los que el concurso o quiebra recae o de los productos que se obtengan de su realización (89). Esta tesis, aparte de ser pasible de las objeciones recién enunciadas, no discrimina adecuadamente acerca del rol que desempeña el síndico frente al deudor y los acreedores. Las consideraciones precedentes conducen a rechazar la tesis de la sustitución y a aceptar, en cambio, la de la representación no obstante que el art. 275, párrafo final de la LCQ, incurriendo en un evidente error técnico, asigne al síndico el carácter de "parte". Es por ello correcta la jurisprudencia en cuya virtud se ha declarado que el síndico representa a los acreedores como integrantes de la masa (90) y en su caso también ejerce, promiscuamente, la representación del concursado (91), aunque, naturalmente, dentro del marco de estricta imparcialidad que a dicho funcionario impone el art. 256 de la LCQ y en el entendimiento de que la función de representación debe considerarse 201

circunscripta a las pretensiones u oposiciones del tipo de las más arriba mencionadas y no extenderse a las restantes actividades que cumple el síndico en el proceso concursal, a cuyo respecto basta su caracterización como encargado judicial. Si bien, finalmente, la más moderna doctrina tiende a abandonar la teoría de la representación para sustituirla por la concepción de la sindicatura como "órgano" del concurso (92), cabe concluir que, con las salvedades anteriormente puntualizadas (no siempre advertidas por la jurisprudencia), aquella teoría es la que, en el derecho argentino, puede brindar mayores respuestas al problema analizado. El art. 109 de la LCQ dispone que "el síndico tiene la administración de los bienes y participa de su disposición en la medida fijada en esta ley". El principio general que consagra la norma precedentemente transcripta exhibe múltiples aplicaciones particulares en la LCQ en tanto confiere al síndico, entre otras atribuciones de carácter administrativo, y previa autorización judicial, la de optar por el cumplimiento de contratos con prestaciones recíprocamente pendientes (art. 144, incs. 2oy 3o,id.);la de requerir, junto con el cocontratante, la continuación por el concurso de las promesas de contrato o los contratos celebrados sin la forma establecida por la ley (art. 146,id.);la de conservaren su poder fondos que sean necesarios para los gastos ordinarios o extraordinarios que demande el concurso y depositar los fondos en cuentas que puedan devengar intereses en bancos o instituciones de créditos oficiales o bien documentos al cobro en bancos oficiales (art. 183,id.);la de pedir la venta inmediata de los bienes perecederos de los que estén expuestos a una grave disminución de precio y de los que sean de conservación dispendiosa, así como la de los bienes que sea necesario realizar para poder afrontar los gastos que demanden el trámite del juicio y las demás medidas previstas en la ley (art. 184,id.);la de realizar los contratos que resulten necesarios para la conservación y administración de los bienes (art. 185,id.); la de convenir la locación o cualquier otro contrato sobre bienes, siempre que no importen su disposición total o parcial (art. 186,id.);y sin autorización judicial la de procurar el cobro de los créditos adeudados al fallido, debiendo iniciar los juicios necesarios para su percepción y para la defensa de los intereses del concurso así como requerir todas las medidas conservatorias judiciales y practicar las extrajudiciales (art. 182,id.);la de continuar de inmediato con la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos si de la interrupción pudiera resultar, con evidencia, un daño grave e irreparable al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio, poniendo en conocimiento del juez esa decisión dentro de las veinticuatro horas (art. 189,id.);etc.

202

En orden a la función relativa a la realización de los bienes debe el síndico proceder a cumplirla de inmediato en el orden que se indicará brevemente más adelante, salvo que se haya interpuesto recurso de reposición contra la sentencia de quiebra o haya sido admitida por el juez la conversión del trámite en concurso preventivo (art. 203 de la LCQ). En cuanto a la distribución del producido de los bienes debe el síndico presentar el respectivo proyecto con arreglo a la verificación y graduación de los créditos, previendo las reservas necesarias, dentro de los diez días posteriores a la fecha de aprobación de la última enajenación (art. 218 de la LCQ). Aprobado el estado de distribución se procede al pago del dividendo que corresponde a cada acreedor (art. 221, id.), pero el producto de bienes no realizados a la fecha de la presentación del informe final, como también los provenientes de desafectación de reservas o de los ingresados con posterioridad al activo del concurso, debe distribuirse directamente según propuesta del síndico aprobada por el juez (art. 222, id.). Finalmente, sea que se trate de concurso preventivo o de quiebra es función de colaboración del síndico la de "efectuar las peticiones necesarias para la rápida tramitación de la causa" (93) (art. 275, id.) a cuyo fin tiene entre otras facultades ya analizadas, la de "librar toda cédula y oficios ordenados, excepto los que se dirijan al presidente de la Nación, gobernadores, ministros y secretarios de Estado, funcionarios de análoga jerarquía y magistrados judiciales" (inc. 1º) (los que deben ser suscriptos por el juez), "expedir certificados de prestación de servicios de los dependientes destinados a la presentación ante los organismos de seguridad social, según constancias de la contabilidad" (inc. 5o ), y "en general, solicitar todas las medidas dispuestas por esta ley y otras que sean procedentes a los fines indicados" (inc. 6o ). d) Entre los derechos del síndico figura, en primer lugar, el de "requerir asesoramiento profesional cuando la materia exceda de su competencia y patrocinio letrado" (art. 257 de la LCQ). La ley vigente también innova en este punto, por cuanto no limita el asesoramiento al jurídico, como lo hacía el art. 281 de la ley 19.551, sino que lo extiende a cualquier otro que exceda del ámbito contable y jurídico, de modo que dicho funcionario, según la naturaleza del caso, puede requerir, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 257, ley 24.522, el auxilio de cualquier profesional idóneo (ingenieros, auditores, economistas, etc.) (94). Conforme a dicha norma, asimismo, y a diferencia de la distinción que hacía la ley 19.551, en todos los casos los honorarios de los profesionales que contrate el síndico son a su exclusivo cargo, de manera que su cobro no puede perseguirse contra el concursado o contra la masa (95). Constituye también derecho del síndico el consistente en "pedir al juez autorización para contratar empleados en el número y por el tiempo que sean 203

requeridos para la eficaz y económica realización de sus tareas", debiendo la decisión "determinar, en su caso, el tiempo y emolumentos que se autoricen" (art. 263 de la LCQ), así como requerir la misma autorización para designar apoderado, con cargo a gastos del concurso, a los fines de su desempeño en actuaciones que tramiten fuera de la jurisdicción del tribunal (art. 258, id.). Finalmente, tiene el síndico derecho a percibir honorarios por su actuación, debiendo éstos regularse en las oportunidades y conforme a las normas que se examinarán infra, nro. 1573 (96). e) El incumplimiento de sus funciones, por parte del síndico, lleva aparejada la aplicación de sanciones graduables en orden a la gravedad de la infracción, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que aquél puede contraer en el supuesto de conducta fraudulenta. En la esfera disciplinaria la sanción provista de mayor entidad consiste en la remoción del funcionario cuando incurra en negligencia, falta grave o mal desempeño de sus funciones (art. 255 de la LCQ) (97). La remoción compete al juez, con apelación ante la Cámara (98). La mencionada sanción, asimismo, determina la inhabilitación para desempeñar el cargo durante un plazo no inferior a cuatro años ni superior a diez que debe ser fijado en la resolución respectiva (norma citada), de manera que, decidida la remoción, resulta imperiosa e insoslayable la inhabilitación, cuya duración debe graduarse dentro de los límites señalados (99). La ley 24.522 ha contemplado empero, con evidente acierto, la posibilidad de que, en caso de remoción, se reduzca al síndico entre el 30 y el 50% de los honorarios a regularse por su desempeño, salvo en caso de dolo, en cuyo supuesto la reducción puede superar dicho límite (art. 255). Agrega el art. 255 de la LCQ que pueden también aplicarse al síndico, según las circunstancias, apercibimiento (100) o multa hasta el equivalente a la remuneración mensual del juez de primera instancia, al margen de que la negligencia, falta grave o mal desempeño de aquél hayan ocasionado un daño a la masa (101). Se ha decidido, con plausible criterio, que si bien la figura de la suspensión del síndico no ha sido explícitamente contemplada por la LCQ, ella no deja de ser razonable si se la considera como medida preventiva y no sancionatoria, particularmente cuando se ha formulado una denuncia con visos de seriedad y se ha promovido querella criminal, debiendo en consecuencia aguardarse el resultado de la pertinente investigación (102). 204

Cabe añadir que tanto la sanción de apercibimiento apelables por la sindicatura.

(103)

como la de multa son

D) EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL a) Por lo que atañe a la intervención del representante del ministerio público fiscal corresponde distinguir, por una parte, si se trata de concurso preventivo o de quiebra y, por otra parte, la instancia o instancias en que dicho funcionario debe ser oído. b) La ley 24.522 excluye, en el concurso preventivo, la intervención de los fiscales de primera instancia, aunque tal exclusión debe considerarse limitada a los temas y trámites específicos de ese proceso y no comprende las cuestiones de competencia, cualquiera sea el modo en que se hayan suscitado, ya que el art. 41, inc. e), de la ley 24.946, y disposiciones provinciales concordantes determina, en esa materia, la necesaria intervención de los mencionados funcionarios. Cuadra empero añadir que, en el supuesto de mediar recurso de apelación respecto de lo decidido acerca de la competencia, incumbe al fiscal de cámara actuar ante el tribunal de alzada (art. 37, inc. c,] de la ley citada), y que si bien la falta de intervención del fiscal de primera instancia es causal de nulidad, por tratarse de una nulidad relativa es susceptible de convalidarse mediante la actuación del fiscal de cámara (104). En lo que concierne a la participación exclusiva de este funcionario en el concurso preventivo dispone el art. 276 de la LCQ, en su párrafo inicial, que "el ministerio fiscal es parte en la alzada en los supuestos del art. 51", es decir cuando se interpuso recurso de apelación, por el concursado o por el acreedor impugnante, contra la resolución que, respectivamente, declara la quiebra u homologa el acuerdo preventivo. c) Con referencia al proceso de quiebra agrega la norma citada, en su párrafo segundo, que "en la alzada deberá dársele vista (al fiscal de cámara) en las quiebras cuando se hubiese concedido recurso en que sea parte el síndico", con prescindencia de que este funcionario sea apelante o apelado así como de las cuestiones involucradas en el recurso (105). Interesa no obstante destacar que, habiéndose eliminado, en la ley vigente, el incidente de calificación de la conducta del fallido y el procedimiento de rehabilitación, la intervención de los fiscales de primera instancia ha quedado limitada a las cuestiones de competencia. E) Los controladores del cumplimiento del acuerdo preventivo y de la liquidación en la quiebra 205

a) Entre los funcionarios de los concursos el art. 251, ley 24.522, menciona a "los controladores del cumplimiento del acuerdo preventivo y de la liquidación en la quiebra". A diferencia del régimen instituido en la ley 19.551, cuyo art. 284 supeditaba la designación de uno o más controladores del acuerdo preventivo (o resolutorio) a la voluntad de la mayoría, computada por capital, de los acreedores con derecho a voto presentes en la junta, la ley 24.522, en concordancia con el mayor protagonismo acordado a aquéllos, prevé la designación obligatoria de comités de acreedores, y en su art. 260 —hoy con texto según ley 26.684— regula minuciosamente sus facultades —que en parte coinciden con las que se asignaban a dichos funcionarios—, remuneración y remoción. En el concurso preventivo, y salvo que se trate de un pequeño concurso contemplado por los arts. 288 y 289 de la ley citada, se halla prevista la posibilidad de designar tres comités de acreedores, dos de ellos provisorios, como órganos de información y consejo, y el otro definitivo. El primer comité debe designarse en la resolución de apertura del concurso, e integrarse con los tres acreedores quirografarios de mayor monto denunciados por el deudor en su presentación (art. 14, inc. 13, ley cit.), siendo su función de mayor relevancia, dentro de las genéricamente mencionadas en el art. 260, párrafo sexto, la consistente en emitir opinión en los casos en que el deudor requiera autorización para realizar algún acto que exceda la administración ordinaria de su giro comercial (art. 16, in fine, ley cit.). El segundo comité, que es también provisorio, debe ser designado en la misma resolución en la que el juez determina la categoría de acreedores, correspondiendo que se integre, como mínimo, por un acreedor por cada categoría de las establecidas, y siendo necesario que forme parte del comité el acreedor de mayor monto dentro de la categoría (art. 42, párrafo segundo, ley cit. (106)). El último comité reviste carácter definitivo, es el controlador necesario en la etapa del cumplimiento del acuerdo preventivo, debe proponerse juntamente con la de dicho acuerdo, e integrarse con acreedores que representen la mayoría de capital (arts. 45, párrafo quinto y 260 (107), ley 24.522), no siendo exigible que medie representatividad de todas las categorías. Actúa hasta la declaración del cumplimiento del acuerdo (art. 59, ley cit.): pero mantiene sus funciones en caso de declaración de quiebra como consecuencia del incumplimiento de aquél (art. 260, párrafo primero, id).

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En la quiebra existe, en cambio, un único comité cuya función consiste en controlar la etapa liquidatoria. Si bien la ley, como se ha visto, individualiza a aquél en el caso de quiebra indirecta, en razón de que omite hacerlo frente al supuesto de quiebra directa, corresponde interpretar que su formación debe promoverse por el síndico en oportunidad en que el juez emita pronunciamiento sobre la formación de la masa pasiva (art. 201, id.(108) )(109). Por lo que concierne a las funciones de los comités, dispone el art. 260, en su párrafo segundo, a través de una enunciación meramente enunciativa (110), que "el comité, provisorio o definitivo, en el concurso tiene amplias facultades de información y consejo. Puede requerir información al síndico y al concursado; exigir la exhibición de libros; registros legales y contables; proponer planes de custodia y conservación del patrimonio del concursado; solicitar audiencias ante el juez interviniente, y cuanta otra medida considere conveniente en la etapa procesal de su actuación. En la etapa de liquidación en la quiebra el comité puede proponer medidas, sugerir a quién debe designarse para efectuar la enajenación de los activos o parte de ellos, fundando su proposición en razones de conveniencia para la mejor realización de los bienes; exigir información a los funcionarios del concurso; solicitar audiencias al juez interviniente y cuanta otra medida considere conveniente en la etapa procesal de su actuación". Sobre los comités pesa el deber de informar a los acreedores con la periodicidad que se indique en el acuerdo, la que no debe ser inferior a cuatro meses, y mensualmente en la quiebra, confeccionando y colocando a disposición de aquéllos el informe en el domicilio que a tal efecto constituyan en el expediente. Asimismo, el de emitir opinión para el levantamiento de la inhibición de quien se encuentre en etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo, en los casos en que ello sea necesario conforme a lo prescripto en el art. 59 (art. 260, párrafos tercero y cuarto, id. (111)). Si se ha previsto la remuneración del comité, debe regularse en el acuerdo, pero en caso de quiebra corresponde que sea fijada por el juez teniendo en cuenta la naturaleza y extensión de las funciones cumplidas (art. 260, párrafo quinto, id.). "El comité de acreedores —agrega el art. 260 en su párrafo séptimo— podrá contratar profesionales abogados, contadores, auditores, evaluadores, estimadores, tasadores y cualquier otro que considere conveniente, para que lo asista en su tarea con cargo a los gastos del concurso. La remuneración de dichos profesionales será fijada por el juez al momento de homologación del acuerdo, del cumplimiento del acuerdo preventivo, o de la finalización de la liquidación —según haya sido el caso de la actuación de dichos profesionales — en relación con el desempeño cumplido y la labor realizada, no pudiendo 207

resultar dicha remuneración, en su conjunto para todos los intervinientes, superior al medio por ciento (0,50%) del monto de los créditos de los que resulten titulares los miembros del comité, ni inferior a un sueldo de secretario de primera instancia de la jurisdicción en que tramite el concurso o quiebra". La norma transcripta, por un lado, no fija límite de funciones ni el número de asesores, ni requiere autorización judicial para las designaciones y, por otro lado, si bien prevé la fijación de honorarios y remuneraciones relativamente reducidos, la solución que consagra contrasta con las limitaciones que le impone el art. 257 al síndico, según se ha visto. La remoción de los integrantes del comité de acreedores, finalmente, se halla regida por lo prescripto en el art. 255, de la ley 24.522, de modo que aquélla puede ser dispuesta por el juez, con apelación ante la cámara, en casos de negligencia, falta grave o mal desempeño. Causa asimismo inhabilitación durante un plazo no inferior a cuatro años ni superior a diez (aunque no parece que la sanción pueda efectivizarse frente a la ausencia de registros o inscripciones) y puede importar la reducción de entre el 30 y el 50% de los honorarios, y una reducción superior en caso de dolo. Según las circunstancias procede, asimismo, la aplicación de apercibimiento o multa equivalente a la remuneración mensual del juez de primera instancia. Sin perjuicio de la remoción dispuesta por el juez, los integrantes del comité pueden ser sustituidos en cualquier oportunidad por los acreedores, bajo el mismo régimen de mayorías exigibles para su designación (art. 260, párrafo final, id. (112)). F) El administrador, coadministrador, veedor o interventor controlador en el concurso preventivo a) Si bien, como se ha visto, en el concurso preventivo el deudor conserva la administración de sus bienes bajo la vigilancia del síndico (art. 15 de la LCQ), en el supuesto de realizar los actos que el art. 16 de la ley prohíbe o sujeta a previa autorización judicial, o de ausentarse del país sin contar con esa autorización (113), el juez puede separarlo de la administración mediante resolución fundada y designar reemplazante (art. 17, párrafo segundo de la LCQ). La designación de administrador es facultativa para el juez y puede recaer en cualquier persona que éste considere idónea (114), debiendo el mencionado funcionario obrar conforme a lo dispuesto en los arts. 15 y 16 de la LCQ. En consecuencia, por un lado desplaza íntegramente al concursado de la administración de su patrimonio aunque bajo la vigilancia del síndico y, por otro lado, no puede realizar actos a título gratuito que impliquen alterar la 208

situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación, sin perjuicio de que el juez lo autorice al pago de los salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo que tengan el privilegio del art. 246, inc. 1o , correspondiendo que los satisfaga prioritariamente con el resultado de la explotación, y debe requerir autorización judicial para realizar los actos relacionados con bienes registrables, los de disposición o locación de fondos de comercio, los de emisión de debentures con garantía especial o flotante, los de constitución de prenda y los que excedan de la administración ordinaria del giro comercial del deudor, aunque la autorización, que tramita con audiencia del síndico, debe concederse sólo en caso de necesidad y urgencia evidentes, cuando resulte imprescindibles para la continuación de las actividades de aquél o en resguardo de los intereses del concurso. De acuerdo con las circunstancias del caso, sin embargo, el juez puede limitar la medida a la designación de un coadministrador (art. 17, párrafo cuarto de la LCQ), el cual no asume en forma excluyente facultades de administración sino que actúa juntamente con el deudor (115) bajo la vigilancia del síndico y con las restricciones precedentemente mencionadas. También conforme a las circunstancias se halla el juez facultado para disponer una medida menos grave como es la consistente en el nombramiento de un veedor o de un interventor controlador, con las facultades que determine. Éstas deben circunscribirse a las de vigilancia e información y vienen en definitiva a reforzar aquellas que, con similar finalidad, competen a la sindicatura. b) Aunque la LCQ no contempla explícitamente al administrador, coadministrador, veedor o interventor controlador en el capítulo destinado a reglamentar la designación, funciones y regulaciones de honorarios de los funcionarios de los concursos, no hay duda de que revisten tal calidad en tanto son auxiliares del órgano judicial que desempeñan actividades sustancialmente equiparables a las asignadas a aquéllos, las que, por otra parte, deben ser oportunamente remuneradas. c) Los funcionarios de que se trata cesan en sus funciones al homologarse el acuerdo preventivo o, en su caso, al declararse la quiebra del deudor, siendo pasibles de remoción, por aplicación analógica de los arts. 259 y 260 de la LCQ, cuando concurren los supuestos previstos en el art. 255 de la ley mencionada. G) LOS COADMINISTRADORES EN LA QUIEBRA a) En todo juicio de quiebra, y previo informe del síndico, el juez debe resolver el tema relativo a la continuación de la explotación de la empresa o de algunos de sus establecimientos y a su enajenación en marcha frente al 209

supuesto de que, de la interrupción, pueda resultar con evidencia un daño grave e irreparable al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio (art. 189 de la LCQ). b) Si bien, en el caso de resolverse en sentido afirmativo, la explotación de la empresa queda a cargo del síndico, la LCQ contempla la posibilidad de que el juez designe un coadministrador, con las facultades que acuerde, para que actúe juntamente con el mencionado funcionario, debiendo recaer el nombramiento en personas especializadas en el ramo respectivo o graduados universitarios en administración de empresas (arts. 191, inc. 5o (116), y 259 de la ley cit.). c) Cabe la designación de uno o más de estos funcionarios, cuya remoción se rige por lo dispuesto en el art. 255 de la LCQ, de manera que puede disponerse por negligencia, falta grave o mal desempeño de sus funciones (art. 259, párrafo segundo de la ley cit.). H) ENAJENADORES a) "La tarea de enajenación de los activos de la quiebra —dispone el art. 261, párrafo primero, ley 24.522— puede recaer en martilleros, bancos comerciales o de inversión, intermediarios profesionales en la enajenación de empresas, o cualquier otro experto o entidad especializada". b) En su párrafo segundo la norma citada prescribe que el martillero debe ser designado por el juez, lo que descarta la posibilidad de su nombramiento a propuesta conjunta de deudor y acreedores así como la operancia de cláusulas contractuales preexistentes (117). Puede asimismo ser designado más de un martillero en la hipótesis de que así lo aconseje la magnitud de la tarea a desarrollar (118). c) El martillero debe tener casa abierta al público y seis años de antigüedad en la matrícula, pudiendo cobrar comisión solamente del comprador (art. 261, cit.), aun cuando, por error, en los edictos y volantes se haya consignado la distribución del pago a cargo de cada parte (119). d) Por lo que concierne a los gastos, el auxiliar a que se alude puede realizar los impuestos por la LCQ, los que son de costumbre y los demás expresamente autorizados por el juez antes de la enajenación (art. 261, cit.). e) Cuando la tarea de enajenación de los activos de la quiebra recaiga en bancos, intermediarios profesionales en la enajenación de empresas, o cualquier otro experto o entidad especializada, su retribución se rige por lo establecido en el párrafo anterior. 210

Interesa advertir que mientras el art. 285 de la ley 19.551 sólo aludía a los martilieros, la norma transcripta comprende, bajo la designación de "enajenadores", a todas aquellas personas que cabe designar para vender todos o la totalidad de los activos de la quiebra. A lo dicho acerca del martiliero cabe agregar que, conforme el régimen amplio que consagra la norma transcripta, procede, v.gr., si se trata de vender antigüedades u obras de arte, designar a una persona especializada en el ramo correspondiente, aunque no sea un martiliero matriculado, y que sólo en relación con éste rige la exigencia de tener casa abierta al público. I) EL INVENTARIADOR a) El desapoderamiento que, de pleno derecho, lleva aparejada la declaración de quiebra (art. 107 de la LCQ), se efectiviza a través de la incautación de los bienes y papeles del fallido por el funcionario designado por el juez y a quien incumbe, fundamentalmente, la descripción e inventario de aquéllos con carácter previo a su entrega al síndico (arts. 177, inc. 2o, id. y 179, párrafo segundo, id.) y la suscripción, junto con este último, de la nota consignada después de la última atestación en los libros de comercio y papeles del deudor (art. 180,id.). b) Aunque no incluido en la numeración del art. 257 de la LCQ pero investido de preferencia para el cobro de honorarios por el art. 240 de la misma ley (120), el mencionado funcionario recibe el nombre de inventariador y puede ser un notario (art. 177, id.), de modo que, frente a ciertas circunstancias entre las que cabe incluir la escasa complejidad de la operación o la naturaleza de los bienes, la práctica de las referidas diligencias es susceptible de encomendarse, por el juez, al oficial de justicia. J) EVALUADORES En concordancia con la institución del llamado "salvataje" de la empresa como medio de obviar la declaración de quiebra, el art. 262 de la ley 24.522 preveía la designación de estimadores, que la ley 25.589 (y hoy la 26.684) denomina evaluadores para que procedan a calcular el valor de las acciones o cuotas representativas del capital en los casos previstos en el art. 48 y confiere la mencionada calidad a bancos de inversión, entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina o estudios de auditoría con más de diez años de antigüedad. Prescribe asimismo el citado art. 262 que "Cada cuatro (4) años la Cámara de Apelaciones formará una lista de evaluadores. De la mencionada lista, el comité de acreedores propondrá una terna de evaluadores, sobre la cual elegirá 211

el juez. Si no existiese tal lista por falta de inscriptos, el comité de acreedores sugerirá al juez, dos o más evaluadores, que reúnan similares requisitos a los establecidos en el párrafo primero de este artículo, correspondiendo al juez efectuar la designación sobre dicha propuesta. La remuneración del evaluador la fijará el juez en la misma oportunidad en que regule los honorarios de los demás funcionarios y abogados, y se hará sobre la base del trabajo efectivamente realizado, sin consideración del monto de la valuación". La ley vigente —hoy con los alcances de la ley 26.684—, sin embargo no fija, como lo hacía la ley 24.522, los porcentuales aplicables a la regulación, ni sus límites.

1568. COMPETENCIA a) Respecto de la competencia por razón de la materia, el art. 3o de la LCQ — fiel a la tradición legislativa y jurisprudencial en cuya virtud la ley de bancarrotas se halla incluida en el ámbito de la legislación común— (121) determina que "corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria", lo cual implica, por un lado, excluir la competencia de la justicia federal, y, por otro lado, a diferencia de lo que ocurría con la norma citada en su primitiva versión, deferir a los ordenamientos jurídicos locales la distribución del conocimiento de los procesos concúrsales sobre la base de que el deudor revista o no la calidad de comerciante, aunque, de hecho, no existe actualmente provincia argentina alguna en que se encuentren separados los fueros civil y comercial. En la Capital Federal, donde esa separación se mantiene, la ley 22.093 dispuso incorporar, como art. 43 bis del dec.-ley 1285/58 (texto según ley 23.637), una norma según la cual los juzgados nacionales de primera instancia en lo comercial también tienen competencia para conocer en los juicios sobre concursos civiles, si bien en la actualidad, conforme a la unificación de los concursos consagrada por la ley 22.917 (modificatoria del art. 2° de la ley 19.551) aquéllos perdieron la relativa autonomía reglamentaria que les acordaba esta última ley (supra, nro. 1567, B]). b) Por lo que concierne a la competencia territorial la LCQ establece distintas reglas según se trate de personas de existencia visible o de existencia ideal o de deudores con domicilio en el exterior, importando advertir que, en virtud del carácter de orden público que revisten las normas regulatorias de la competencia judicial en materia de concursos, incluso la establecida en razón del lugar es improrrogable no obstante las reglas en contrario que, en ese aspecto, contienen las leyes procesales locales (122).

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En el caso de personas de existencia visible, la competencia corresponde al juez del lugar de la sede de la administración de sus negocios, y a falta de ésta al del lugar del domicilio (art. 3o, inc. 1o, de la LCQ), es decir, respectivamente, al del domicilio comercial y real del deudor, no bastando, v.gr., el lugar consignado por el deudor en un documento como lugar de pago de la obligación (123). En el supuesto de que el deudor tenga varias administraciones, la competencia corresponde al juez del lugar de la administración del establecimiento principal (art. 3o, inc. 2o, id.), lo que configura, desde luego, una cuestión de hecho que debe determinarse en cada caso. Agrega la norma mencionada que si no puede esclarecerse tal calidad, es competente el juez que hubiere prevenido, debiendo entenderse por tal a aquel que dictó la primera providencia a raíz de una petición de concurso preventivo o de quiebra, con prescindencia de que el primero haya sido abierto o la segunda declarada (124). Aunque la LCQ no contempla específicamente la hipótesis del deudor fallecido corresponde aplicar, por vía analógica, las reglas precedentemente expuestas, si bien el criterio de la prevención subsidiariamente previsto debe ceder, en el caso, frente a la competencia del juez que conoce del juicio sucesorio, principio que guarda mayor coherencia con el establecido en el art. 3284, inc. 4o, del Código Civil (125). Cuando se trata de personas de existencia ideal la LCQ distingue según que éstas se encuentren o no regularmente constituidas (incluyendo el caso también de las sociedades en que el Estado es parte). En el primer caso el art. 3o, inc. 3o , de dicha ley otorga competencia al juez del lugar del domicilio, debiendo entenderse por tal al que se encuentra debidamente registrado conforme al contrato o estatuto social (126), y en el segundo caso la misma norma prescribe, en su inc. 4o , que "entiende el juez del lugar de la sede" y, "en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal", todo lo cual remite, naturalmente, a cuestiones de hecho que deben hallarse respaldadas en adecuados elementos probatorios (127). En el supuesto, finalmente, de deudores domiciliados en el exterior, es juez competente el del lugar de la administración en el país, y a falta de éste el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso (art. 3o, inc. 5o, de la LCQ). La norma, como se advierte, concuerda con la posibilidad prevista en el art. 2o, inc. 2o, de la LCQ (supra, nro. 1567, B]) y, frente a la inexistencia de domicilio en la República se atiene a otros datos vinculados a la actividad desplegada en ésta por el concursado.

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1569. FUERO DE ATRACCIÓN Y TEMAS CONEXOS a) Se ha visto que el carácter universal que reviste todo proceso concursal impone la vigencia del fuero de atracción (supra, nros. 1561 y 1483), el que fundamentalmente consiste en la asignación de competencia, hecha en favor del órgano judicial que interviene en ese proceso, respecto del conocimiento de cierta clase de pretensiones vinculadas con el patrimonio o los derechos involucrados en aquél (128). Como se destacará seguidamente, el funcionamiento de dicho fuero ofrece variantes según se trate de concurso preventivo o de quiebra. b) Respecto del concurso preventivo, el art. 21 de la ley 24.522 (129), aparte de prohibir la deducción de nuevas acciones contra el concursado por causa o título anterior a la presentación y de disponer el mantenimiento de las medidas cautelares, salvo que recaigan sobre bienes necesarios para la continuación del giro ordinario del comercio de aquél (incs. 3o y 4o ), prescribe que la apertura de dicho concurso produce: 1o ) La radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado. El actor podrá optar por pretender verificar su crédito conforme a lo dispuesto en los arts. 32 y concs., o por continuar el trámite de los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia, lo que estará a cargo del juez del concurso, valiendo la misma, en su caso como pronunciamiento verificatorio. 2 o) Quedan excluidos de la radicación ante el juez del concurso los procesos de expropiación y los que se funden en las relaciones de familia. Las ejecuciones de garantías reales se suspenden, o no podrán deducirse, hasta tanto se haya presentado el pedido de verificación respectivo; si no se inició la publicación o no se presentó la ratificación prevista en los arts. 6o a 8o, solamente se suspenden los actos de ejecución forzada. 3o) Cuando no procediera el pronto pago de los créditos de causa laboral por estar controvertidos, el acreedor debe verificar su crédito conforme al procedimiento previsto en los arts. 32 y ss. de esta ley. Los juicios ya iniciados se acumularán al pedido de verificación de créditos. Quedan exceptuados los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme a la legislación especial en la materia. Esta norma preserva la integridad patrimonial del concursado impidiendo que algunos acreedores, a través de ejecuciones individuales, se coloquen en situación ventajosa respecto de los restantes con quebrantamiento del principio de igualdad que debe gobernar a todos ellos e inútil acrecentamiento del pasivo concursal (130), de manera que todo acreedor, para participar en el concurso, debe necesariamente recurrir a la vía de la verificación de su crédito (131) .

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Como se advierte, la ley 24.522 instituyó un sistema de opción acerca del cual debe expedirse el actor, eligiendo entre requerir la verificación de su crédito conforme al procedimiento concursal o continuar con el trámite del proceso pero por ante el juez del concurso, cuya eventual sentencia valdrá como pronunciamiento verificatorio. En cuanto a la quiebra dispone el art. 132 de la ley citada que "atrae al juzgado en el que ella tramita, todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales. Salvo las ejecuciones de créditos con garantías reales, quedan exceptuados de este principio los casos indicados en el art. 21 inc.1) a 3) bajo el régimen allí previsto. El trámite de los juicios atraídos se suspende cuando la sentencia de quiebra del demandado se halle firme; hasta entonces se prosigue con el síndico, sin que puedan realizarse actos de ejecución forzada". Aunque la norma mantiene los lineamientos del art. 136, ley 19.551, se diferencia de ésta en que suprime los juicios laborales en etapa de conocimiento y confiere la misma solución que a los créditos laborales en el concurso preventivo, a cuyo respecto cabe considerar de "pronto pago" a aquellos cuya existencia surge, con claridad, de los libros de comercio y otros documentos emanados del concursado o fallido y no se encuentren controvertidos. Se encuentran excluidos de la norma, en primer lugar, los juicios de expropiación, no sólo porque se hallan determinados por una razón de utilidad pública, sino también por cuanto en virtud de la indemnización que debe abonar el Estado aquéllos no afectan el derecho patrimonial del concursado ni comprometen los derechos de los acreedores (132). Escapan asimismo a la radicación, como se ha visto, los juicios fundados en relaciones de familia como son, v.gr., los de divorcio, alimentos, separación de bienes, filiación y adopción (133), aunque importa señalar que cuando aquéllos revisten carácter patrimonial deben suspenderse en la etapa de ejecución de sentencia ya que ningún crédito derivado de ese tipo de relaciones goza de privilegio e incumbe por lo tanto a sus titulares optar, como los restantes acreedores, por la vía de la verificación de créditos (134). Es obvio, por lo demás, que escapan al marco de la norma examinada todos aquellos juicios que, si bien de carácter patrimonial, no pueden tener como resultado la afectación de bienes del concursado. Tal lo que ocurre, v.gr., con el juicio de desalojo (135). Finalmente cabe destacar que en lo concerniente a las ejecuciones de garantías reales se impone al acreedor prendario o hipotecario, como condición para 215

iniciar o proseguir la ejecución, la carga de formular el correspondiente pedido de verificación, de modo que aquélla queda en definitiva supeditada al resultado de ésta (136) y, por aplicación analógica del art. 209 de la LCQ, con carácter previo a la percepción de su crédito debe el acreedor, frente a la posibilidad de que aquel pedido no prospere, otorgar caución suficiente (137). La carga de verificar también alcanza a los acreedores autorizados legalmente a ejecutar mediante remate no judicial bienes del concursado, aunque el trámite de verificación ofrece caracteres peculiares (138). Asimismo, cualesquiera sean los derechos de los acreedores hipotecarios o prendarios, el juez se halla autorizado para suspender la subasta en la hipótesis prevista en el art. 24 de la LCQ (139). Se encuentran implícitamente excluidas del fuero de atracción las pretensiones carentes de contenido patrimonial (v.gr., insania o inhabilitación), las que no afectan —como se vio— bienes del concursado (v.gr., desalojo) (140), las interpuestas contra éste por "causa o título posterior" a la apertura del concurso y las pretensiones que interponga el concurso o haya interpuesto el deudor contra terceros, incluso cuando haya mediado reconvención (141) y (142) , etc. Como se ha visto la radicación, ante el juzgado que conoce del proceso concursal, de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado, se halla supeditada al requisito de que éstos se sustancien en la misma circunscripción judicial correspondiente a dicho juzgado (143), de manera que, a fin de efectivizar el fuero de atracción el juez del concurso, ateniéndose a la denuncia que incumbe formular al deudor en su presentación (art. 11, inc. 5o , de la LCQ), debe librar los correspondientes oficios a los jueces de su misma circunscripción territorial para que le remitan los expedientes, y a los restantes para que dispongan la suspensión de los trámites (144). La LCQ contempla, asimismo, la situación especial de que el deudor revista el carácter de codemandado, distinguiendo al respecto según se trate de litisconsorcio facultativo o necesario (145). En relación con el primer supuesto dispone el art. 133(146) de la ley citada que "el actor puede optar por continuar el juicio ante el tribunal de su radicación originaria, desistiendo de la demanda contra aquél sin que quede obligado por costas y sin perjuicio de solicitar la verificación de su crédito". Se trata, como se advierte, de un desistimiento del proceso y no del derecho (147) y la solución legal se explica, en principio, si se atiende al hecho de que el litisconsorcio facultativo no requiere el dictado de una sentencia única para todos los litisconsortes (148), aunque para allanar el riesgo de pronunciamientos contradictorios podría el actor, si el proceso tramita en la misma circunscripción judicial que el concursal, solicitar su acumulación a éste, y si aquél se sustancia en otra circunscripción, formular el mismo pedido si se trata de una obligación indivisible o solidaria (doctrina del art. 5o , inc. 5, del CPCCN). 216

Agregaba el art. 133 de la LCQ en su segundo párrafo que "existiendo litisconsorcio necesario respecto de los demandados, debe proseguirse ante el tribunal donde está radicado el juicio de quiebra (o concurso preventivo), continuando el trámite con intervención del síndico. El acreedor debe requerir verificación después de obtenida sentencia". Cuando se trataba, en consecuencia, de litisconsorcio necesario, el proceso debía proseguir su sustanciación ante el juez que conocía del concurso preventivo, incluso si se hubiese iniciado y tramitado en otra circunscripción judicial, ya que cuando se configuraba aquel tipo de litisconsorcio existía, en rigor, una pretensión única con pluralidad de legitimados que, como tal, no admitía tratamientos procesales diferenciados y debía ser satisfecha a través de una sentencia de contenido único respecto de todos los partícipes de la relación jurídica controvertida (149). De allí que el trámite del juicio no se suspendiera y que sólo en el caso de que aquella sentencia resultara favorable procedía la verificación del crédito contra el deudor (150). Finalmente, la última parte del artículo examinado establece que "Si una entidad aseguradora hubiera sido citada en garantía y se hubiera dispuesto su liquidación de conformidad a lo establecido en la ley 20.091, el proceso continuará ante el tribunal originario, con intervención del liquidador de la entidad o de un apoderado designado al efecto. La sentencia podrá ejecutarse contra las otras partes intervinientes en el proceso que resultaren condenadas a su cumplimiento, sin perjuicio de solicitarse la verificación del crédito ante el juez que intervenga en el proceso de liquidación". El fuero de atracción finaliza con la conclusión del juicio, es decir una vez cumplido totalmente el acuerdo preventivo (art. 59 de la LCQ), de manera que mantiene vigencia aun con posterioridad a la homologación judicial de aquél. c) En lo que concierne al juicio de quiebra dispone el art. 132 de la LCQ que la declaración de ésta "atrae al juzgado en el que ella tramita todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales", agregando que "el trámite de los juicios atraídos se suspende cuando la sentencia de quiebra del demandado se halle firme" y que "hasta entonces se prosiguen con el síndico, sin que puedan realizarse actos de ejecución forzada". A los juicios laborales se aplica lo previsto en el art. 21, incs. 1 a 3. Esta norma —cuyo fundamento estriba en efectivizar la competencia universal del juez de la quiebra sobre los bienes del fallido con miras a preservar la eficacia jurídica de la declaración de falencia— es, como se advierte, comprensiva de todas las pretensiones de contenido patrimonial interpuestas contra el fallido, sean ellas personales o reales (151), de conocimiento o de ejecución (incluso, como se verá, las ejecuciones prendarias e hipotecarias) (152) 217

, aunque los juicios hayan llegado al estado de ejecución de sentencia encuentren radicados ante la justicia federal (154).

(153)

o se

Al igual de lo que ocurre, según se ha visto, en el proceso de concurso preventivo, escapan al fuero de atracción de la quiebra los juicios expropiatorios (155), los fundados en relaciones de familia, de manera que corresponde tener por reproducidas las consideraciones que, en relación con esos juicios, se formularon al examinar el funcionamiento del fuero de atracción en el mencionado proceso. Se hallan asimismo implícitamente excluidas de ese fuero las pretensiones mencionadas en ese mismo lugar (carentes de contenido patrimonial (156), ajenas a los bienes que han sido objeto de desapoderamiento (157), etc.), así como las deducidas contra codeudores o fiadores del fallido pero no contra éste, que permanece ajeno al litigio (158). A diferencia, en cambio, del régimen establecido respecto del concurso preventivo, el fuero de atracción de la quiebra comprende tanto a los juicios que tramitan en otras circunscripciones judiciales como a las ejecuciones de garantías prendarias e hipotecarias (159), aunque ello no obsta a que los acreedores titulares de éstas ejerzan su derecho sobre los bienes afectados con independencia del proceso concursal (160). Sobre la cuestión dispone el art. 126 de la LCQ que "sin perjuicio del cumplimiento oportuno de esa carga, los acreedores con hipoteca, prenda o garantizados con warrant, pueden reclamar en cualquier tiempo el pago mediante la realización de la cosa sobre la que recae el privilegio, previa comprobación de sus títulos en la forma indicada por el art. 209 y fianza de acreedor de mejor derecho". El art. 209 prescribe, a su turno, que dichos acreedores pueden requerir la venta del bien gravado "mediante petición en el concurso, que tramita por expediente separado", agregando que "con vista al síndico se examina el instrumento con que se deduce la petición y se ordena la subasta de los bienes objeto de la garantía", y que "reservadas las sumas necesarias para atender a los acreedores preferentes al peticionario se liquida y paga el crédito hasta donde concurren el privilegio y el remanente líquido, previa fianza, en su caso". Si existe en trámite una ejecución prendaria o hipotecaria se radica, en virtud del fuero de atracción, en el juzgado de la quiebra, pudiendo equivaler, mediante la pertinente adecuación del procedimiento, al concurso especial a que se refiere el art. 209 de la LCQ (161). Por lo que atañe a la fianza, su otorgamiento se justifica frente a la pretensión del acreedor de percibir su crédito con anterioridad al acogimiento de su pedido de verificación (162). El art. 126, in fine, de la LCQ determina, asimismo, que "los síndicos pueden requerir autorización al juez para pagar íntegramente el crédito prendario o 218

hipotecario ejecutado por el acreedor con fondos líquidos existentes en el expediente, cuando la conservación del bien importe un beneficio evidente para los acreedores. A tales fines puede autorizárseles a constituir otra garantía o disponer la venta de otros bienes". Si bien el fuero de atracción opera con prescindencia de que la resolución declarativa de la quiebra se encuentre ejecutoriada (163), razones de buen orden procesal aconsejan —y así se ha decidido— que si en algún juicio comprendido por dicho fuero se ha dictado sentencia de primera instancia que se encuentra apelada aquél debe continuar sustanciándose ante los tribunales de origen y remitirse al juzgado en el que tramita la quiebra una vez pronunciada la sentencia pendiente (164). El fuero de atracción, por último, subsiste hasta la conclusión de la quiebra (165) , o sea en los casos de avenimiento, pago total o resolución formal sobre la conclusión del concurso transcurrido el plazo legal desde la decisión que dispuso la clausura del procedimiento. No concluye el fuero de atracción, en cambio, frente a la rehabilitación del fallido (166). d) Uno de los efectos que genera la apertura del concurso preventivo consiste, conforme a lo prescripto en el art. 21 de la LCQ en la prohibición de deducir nuevas acciones de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a la presentación, excepto las de expropiación, las fundadas en el derecho de familia y las emergentes de créditos con garantía prendaria o hipotecaria, aunque, según se ha visto, la iniciación de estas últimas se halla supeditada al pedido de verificación. Contrariada la prohibición a que se refiere la norma transcripta corresponde el rechazo liso y llano de la pretensión interpuesta (167), siendo objetable la conclusión de que aquélla configura una defensa temporaria en los términos del art. 347, inc. 8o, del CPCCN (168), pues este tipo de oposición —a diferencia de lo que ocurre en la hipótesis examinada— tiende a poner de manifiesto el incumplimiento, por el actor, de alguna carga impuesta como condición previa a la interposición de la pretensión. Si bien, respecto de la quiebra, el art. 132 de la LCQ no contiene una prohibición semejante, de los términos de dicha norma se infiere que, con excepción de los juicios de expropiación y los fundados en relaciones de familia, es inadmisible interponer contra el fallido pretensiones de contenido patrimonial una vez que adquiere carácter firme la sentencia de quiebra. Las deducidas en el período comprendido entre la petición de quiebra y la adquisición de firmeza del pronunciamiento declarativo deben radicarse ante el juez que conoce de aquélla y sustanciarse con intervención del síndico. 219

e) Disponía el art. 21, inc. 4º, de la LCQ antes de la reforma de la ley 26086 que la apertura del concurso preventivo produce "el mantenimiento de las medidas precautorias trabadas, salvo cuando recaigan sobre bienes necesarios para continuar con el giro ordinario del comercio del concursado, cuyo levantamiento en todos los casos es decidido por el juez del concurso, previa vista al síndico y al embargante". Se trataba, naturalmente, de medidas cautelares trabadas con anterioridad a la apertura del concurso preventivo y se encontraban incluso comprendidas las que lo fueron por orden de jueces con competencia en otra circunscripción territorial, aunque era siempre el juez que conocía de aquél quien se hallaba habilitado para decretar el levantamiento de las medidas atendiendo, como pauta general, a la necesidad de aventar los perjuicios que la indisponibilidad de los bienes podía irrogar sobre el normal desarrollo de la actividad empresaria. Esta norma resulta obviamente inaplicable al juicio de quiebra, pues dichas medidas pierden su virtualidad práctica, así como la correlativa preferencia que otorgan a su beneficiario, a raíz del desapoderamiento patrimonial que sufre el deudor como consecuencia de la declaración de falencia (arts. 11 y 109, segundo párrafo, id.) y de la consiguiente incautación de sus bienes (art. 177, id. ).

1570. BREVE ESQUEMA ESTRUCTURAL DEL CONCURSO PREVENTIVO a) El concurso preventivo se halla integrado, fundamentalmente, por cuatro fases a las que cabe denominar introductoria, de formación de la masa pasiva, de propuesta y votación del acuerdo preventivo y conclusional (169). A continuación se hará una breve referencia a cada una de ellas. b) La petición de concurso con la que se inicia la fase introductoria debe reunir requisitos análogos a los que exigía el art. 11 de la ley 19.511, pero el mismo artículo de la ley 24.522 (170) eliminó la necesidad de que el deudor acompañe la documentación probatoria del pago de las remuneraciones y del cumplimiento de las leyes sociales del personal en relación de dependencia y requiere, en cambio, como arbitrio destinado a acordar mayor seriedad y transparencia a la presentación, que la exposición referente a la situación patrimonial del peticionario se complemente con un dictamen suscripto por contador público nacional y que se acompañe un legajo por cada acreedor en el que conste copia de la documentación probatoria de la deuda denunciada, con dictamen de contador público sobre la correspondencia existente entre la 220

denuncia del deudor y sus registros contables o documentación existente y la inexistencia de otros acreedores en los pertinentes registros contables o documentación (171). Asimismo, en razón de que el art. 59 de la ley 24.522 instituye un período de inhibición para presentar una nueva petición de concurso preventivo, se impone al deudor la carga de denunciar que no se encuentra comprendido en aquél. El art. 11 de la ley vigente reduce por último a diez días el plazo de gracia que puede conceder el juez para que el deudor cumpla con requisitos omitidos en su presentación (172). En razón de que dicho plazo se computa desde la fecha de la presentación, es improcedente la notificación procesal de la providencia que lo otorga (173). La etapa introductoria del concurso preventivo concluye con el dictado de la resolución de apertura del proceso, a la cual el art. 14 de la ley 24.522 (174) le ha acordado —aparte de reproducir parcialmente la norma derogada— un contenido compatible con la suspensión de la junta de acreedores que preveía la ley 19.551 para discutir y votar la propuesta de acuerdo preventivo y con la exigencia de designar, como se vio más arriba, al primer comité provisorio de acreedores. Cabe añadir que el juez debe rechazar la petición de concurso preventivo si ésta no reúne los requisitos previstos en el art. 11 o cuando la causa no sea de su competencia, siendo apelable la respectiva decisión (art. 13 de la LCQ) (175). La etapa introductoria puede troncharse no sólo como consecuencia del rechazo de la petición sino también a raíz del desistimiento, que puede ser expreso o tácito (176). El primero exhibe sin embargo mayor dimensión temporal que en la ley 19.551, pues no sólo puede concretarse, sin requerir conformidad de los acreedores, hasta la primera publicación de edictos (177), sino también, aunque con la conformidad de la mayoría de los acreedores quirografarios que representen el 75% del capital quirografario, hasta el día indicado para el comienzo del período de exclusividad previsto en el art. 43 (art. 31 de la ley 24.522) (178). Involucra, en rigor, un desistimiento del proceso que eventualmente puede convertirse, frente a las contingencias que se señalarán más adelante, en un desistimiento del derecho. Por ello, en concordancia con lo dispuesto en los arts. 9o de la LCQ (supra, nro. 1567, B]) y 1881, inc. 4o, del Código Civil, si 221

el acto es realizado por apoderado éste requiere poder con facultad especial (179) . El desistimiento tácito puede resultar del incumplimiento de las cargas consistentes en poner los libros y documentos a disposición del juzgado (art. 14, inc. 5o, de la LCQ) (180); depositar el importe necesario para gastos de correspondencia (norma citada, inc. 8o) y publicar los edictos dentro del plazo correspondiente (arts. 27 y 28, id.) (181)(Art. 30, id.), así como, según se ha visto (supra, nro. 1567, B]), obtener la oportuna ratificación del pedido de concurso preventivo cuando se trata de personas de existencia ideal, incapaces o inhabilitados, o del patrimonio del fallecido (arts. 6o, 7o y 8o, id.) Según se advierte, este tipo de desistimiento se configura en la misma forma prevista en el art. 31 de la ley 19.551, con la diferencia de que, cuando aquél deriva de la falta de publicación de los edictos dentro del plazo establecido, no opera frente al supuesto de no acompañarse los recibos demostrativos del pago de las publicaciones, o la presentación de copia de ellas dentro del plazo determinado (art. 30). Dispone, por último, el art. 31, párrafo final de la LCQ que "rechazada, desistida o no ratificada una petición de concurso preventivo, las que se presenten dentro del año posterior no deben ser admitidas si existen pedidos de quiebra pendientes". Fácil resulta observar que se trata de un arbitrio orientado a evitar la sucesiva iniciación de concursos preventivos a título de mera maniobra dilatoria y sin el propósito de concluir su trámite (182). En algún precedente se decidió que por "pedidos de quiebra pendientes" debe entenderse no sólo a aquellos promovidos antes de la primera presentación en concurso —y que debieron paralizarse a raíz del principio contenido en el art. 10 de la LCQ— sino también a los que se formularon con posterioridad al rechazo, desistimiento o falta de ratificación (183), de modo que el deudor, por lo tanto, sólo podría reproducir su petición una vez transcurrido un año sin que haya mediado declaración de quiebra. Pero en un fallo plenario quedó consagrada la correcta doctrina conforme a la cual la locución "pedido de quiebra pendiente", contenida en el art. 31, in fine, de la ley 24.522, alude exclusivamente a los presentados antes de la primera petición de concursamiento (184). c) La fase referente a la formación de la masa pasiva se inicia, como ocurría durante la vigencia de la ley 19.551, con el pedido de verificación —al que ahora, con acierto se denomina "solicitud" y no "demanda" (185) — y debe reunir requisitos análogos a los que exigía la ley mencionada, con la variante de que, con excepción de los créditos de causa laboral y de los menores de $ 1.000, por cada solicitud el acreedor debe pagar al síndico un arancel de $ 50 222

que corresponde sumar al crédito, y que dicho funcionario debe afectar a los gastos que demande el proceso de verificación y confección de los informes, con cargo de rendición de cuentas al juzgado, quedando el remanente como suma a cuenta de honorarios a regularse por su actuación (art. 32 de la ley 24.522) (186). 1°) Dicho pedido debe formularse ante el síndico por todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación en concurso (187) y por sus garantes (188), cualquiera sea la naturaleza de la obligación (189) o del crédito de que se trate (190) y, con la indicación del monto (191), causa (192) y privilegios (193) (art. 32 de la LCQ). 2o) Sin perjuicio de las facultades de información conferidas al síndico (art. 33 de la ley cit.), durante los diez días siguientes al vencimiento del plazo para solicitar la verificación, el deudor y los acreedores que lo hubiesen hecho pueden concurrir al domicilio de dicho funcionario a fin de revisar los legajos de cada acreedor y formular por escrito las impugnaciones y observaciones respecto de las solicitudes formuladas (art. 34, id.) (194). La ley 24.522 innova, al respecto, no sólo en cuanto traslada a la oficina de la sindicatura la realización de un acto que bajo el régimen de la ley 19.551 se llevaba a cabo en sede judicial (195) —lo que redunda en la agilidad del sistema y en el descongestionamiento de la labor de los juzgados (196) —, sino también en la circunstancia de que al articularse las impugnaciones frente a la solicitud del acreedor y no contra el informe individual del síndico, dicho acto aparece configurado como una oposición a la pretensión verificatoria (197) diversa, sin embargo, por su finalidad, a las pretensiones que constituyen el objeto de los procesos contenciosos individuales. 3o ) El informe que, sobre cada solicitud en particular, debe presentar el síndico una vez vencido el plazo para plantear observaciones e impugnaciones y dentro del plazo de 20 días (198), consignando el nombre y domicilio (real y constituido) de cada acreedor, el monto y la causa del crédito, privilegio y garantía invocados (199), reseñar la información obtenida, y, además, en concordancia con el procedimiento previsto en el art. 34, las observaciones recibidas por las solicitudes, expresando, respecto de cada crédito, opinión fundada sobre la procedencia de la verificación del crédito y el privilegio (art. 35 de la ley 24.522). Asimismo, la ley 25.589 extendió la legitimación para requerir legitimación a otros acreedores no contemplados en la ley 24.522, a la que incorporó al efecto el art. 32 bis (200).

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Dicho informe, a diferencia de lo que ocurría bajo el régimen derogado, es insusceptible de impugnaciones por parte del deudor o de los acreedores, debiendo el juez, dentro de los diez días de la presentación de aquél, decidir sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores. 4o ) La resolución mediante la cual el juez declara verificados los créditos o privilegios no objetados por el síndico ni observados por el deudor o los acreedores siempre que lo estime procedente (201) o admisibles o inadmisibles los créditos o privilegios objetados (202), siendo ambas definitivas a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base del acuerdo (art. 36, id.), aunque con la variante de que mientras en el primer caso la resolución adquiere eficacia de cosa juzgada (203), salvo dolo, en el segundo es susceptible de revisión a petición de interesado formulada dentro de los veinte días siguientes a la fecha de la resolución prevista en el art. 36 (204), vencidos los cuales adquiere la misma eficacia (205) (art. 37, id.) quedando siempre a salvo las pretensiones que cabe interponer cuando ha mediado dolo (norma citada) (206). En ese marco el ordenamiento vigente no sólo redujo a noventa días el plazo de un año previsto por el art. 39 de la ley 19.551, sino que, además, aclaró que el plazo es de caducidad, de modo que no requiere ser invocado por su beneficiario y el juez lo debe hacer valer de oficio, rechazando sin más trámite la pretensión tardíamente formulada. La interposición de la pretensión no impide, empero, el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento del acuerdo, sin perjuicio de las medidas precautorias que pueden dictarse (norma cit.). La ley 24.522 registró además, como se advierte, la innovación consistente en que redujo sensiblemente el plazo para promover el incidente de revisión, pues lo fijó en los veinte días siguientes a la resolución que se pronuncia sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del crédito o privilegio (207). De tal suerte la norma aventó la incertidumbre que, acerca de la real dimensión del pasivo computable, se creaba para los acreedores a la hora de evaluar su voto en oportunidad de la suprimida junta, pues en ese acto carecían de toda posibilidad de tener un conocimiento cierto acerca de cuáles créditos que habían resultado declarados admisibles o inadmisibles iban a ser revisados con posterioridad a la votación (208). 5o) Lo mismo que el art. 40 de la ley 19.551, el art. 39 de la ley vigente prevé la presentación, por el síndico, de un informe general (209), cuyo plazo de presentación resulta compatible con la supresión de la junta de acreedores y su reemplazo por un nuevo sistema de formulación de propuestas de acuerdo. De allí que el inc. 9o del art. 39 requiera del síndico la emisión de opinión fundada 224

respecto del agrupamiento y clasificación de los acreedores presentados por el deudor como paso previo a dicha formulación, y que el inc. 9o de la misma norma — antes de la reforma de la ley 25589— aludiera a la valuación patrimonial de la empresa frente a la eventualidad de recurrirse al salvataje en el supuesto de no obtener el deudor la mayoría de acreedores necesaria para la homologación del acuerdo (210). 6°) Con las observaciones que al informe general pueden formular el deudor y quienes hayan solicitado verificación dentro de los diez días de presentado aquél, se cierra la fase referente a la formación de la masa pasiva. d) La tercera fase del proceso, relativa como se dijo a la propuesta del acuerdo, se integra con los siguientes actos: 1°) La presentación por el deudor, a la sindicatura y al juzgado, y dentro de diez días de la fecha en que debe dictarse la resolución prevista en el art. 36, de una propuesta fundada de agrupamiento y categorización de los acreedores verificados y declarados admisibles, teniendo en cuenta montos verificados y declarados admisibles, la naturaleza de las prestaciones correspondientes a los créditos, el carácter de privilegiados o quirografarios, o cualquier otro elemento que, razonablemente, pueda determinar su agrupamiento y categorización, a fin de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo (art. 41, párrafo primero, de la ley 24.522) (211). Se trata, como bien se ha puntualizado, de una suerte de "dinamización" del concepto de trato igualitario entre los acreedores (212), y de un acto facultativo en cuanto a su omisión no se imputa sanción alguna (213), y tal actitud no genera otra consecuencia como no sea la consistente en la pérdida del derecho a formular propuestas diferenciales (214). 2°) El dictado, dentro de los diez días siguientes a la finalización del plazo destinado a formular observaciones al informe general del síndico, de resolución que fije definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ellas (art. 42 de la ley 24.522). El juez no se halla habilitado, en esa resolución, para suprimir las categorías propuestas, pero puede en cambio reformularlas en función de las pautas contenidas en el art. 41 (215). Asimismo, en ese mismo acto decisorio debe designar al nuevo comité provisorio de acreedores. 3o) Comienzo de un período de treinta a sesenta días (denominado de exclusividad), fijado por el juez, a fin de que el deudor haga la propuesta de acuerdo preventivo por categoría de acreedores y obtenga de éstos la 225

conformidad sobre el acuerdo que reúna las mayorías necesarias para su aprobación judicial. Dichas propuestas deben contener cláusulas iguales para todos los acreedores dentro de cada categoría (art. 43 de la LCQ) (216) y puede consistir en la quita (217) , espera o ambas (218); entrega de bienes a los acreedores (219); constitución de sociedad con los acreedores quirografarios en la que éstos tengan calidad de socios; reorganización de la sociedad deudora; administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores; emisión de obligaciones negociables, debentures o bonos convertibles en acciones; constitución de garantías sobre bienes de terceros; cesión de acciones de otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente dentro de cada categoría, y en relación con el total de los acreedores a los cuales se les formulara propuesta (art. 43, LCQ). Cabe la posibilidad, conforme a lo prescripto en dicha norma, de que el deudor ofrezca propuestas diferentes a los acreedores según las categorías fijadas por el juez en la resolución a que alude el art. 42, e inclusive la consistente en que formule más de una propuesta para cada categoría, debiendo el acreedor optar por la que fuere de su conveniencia en la oportunidad de expresar su adhesión. El contenido de las propuestas puede variar, y la referencia a varios tipos de ellas que hace la norma debe entenderse como meramente ejemplificativa (220). Aparte de prohibirse las propuestas potestativas, en caso de ofrecerse quita ésta no puede exceder el 60%, no existen límites en materia de espera, es admisible la renuncia al privilegio no laboral, siempre que no sea inferior al 30% del crédito, y la renuncia al privilegio laboral se halla sujeta a un régimen diferenciado (221). 4o) Presentación al juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, del texto de la propuesta con la conformidad de la mayoría absoluta de los acreedores (222), dentro de todas y a cada una de las categorías, que represente las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría (art. 45 de la ley 24.522) (223). El acto escrito al que se refiere dicha norma —eventualmente precedido de una audiencia informativa— vino a reemplazar la celebración de la junta de acreedores prevista en el art. 46 de la ley 19.551, cuya forma de realización desvirtuó en la práctica su pretendido carácter deliberativo y se prestó a alternativas dilatorias y suspensivas en desmedro de la celeridad procesal. 226

El capital computable para la conformación de la mayoría necesaria a los fines de la aprobación del acuerdo se halla constituido por la suma de los créditos quirografarios verificados y admitidos, más los créditos privilegiados cuyo privilegio hubiese sido renunciado, menos los créditos de quienes tienen prohibido prestar conformidad o disconformidad y los créditos cuya verificación fue requerida como privilegiada pero fueron admitidos como quirografarios si su titular hubiese promovido incidente de revisión por esa causa (224). e) La fase conclusional del concurso preventivo se halla a su vez constituida por los siguientes actos: 1o) En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 23.241 y las excluidas por las leyes especiales, vencido el plazo de exclusividad sin que el deudor hubiere obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, en lugar de declararse la quiebra el juez disponga la apertura de un procedimiento denominado de "salvataje" —incorporado al ordenamiento jurídico argentino por la ley 24.522, derogado por la ley 25.563 y restablecido, con variantes, por la ley 25.589— (225) encaminado a que un sujeto ajeno a la sociedad concursada (acreedor o no), previo ofrecimiento de un acuerdo a los acreedores, y aceptación por parte de éstos, obtenga la transferencia forzosa de la titularidad de la sociedad concursada por un precio que importe, para los accionistas o cuotistas, un sacrificio análogo al experimentado por los acreedores (226). Aparte de las personas explícitamente mencionadas en el art. 48 de la ley 24.522 (compañías de seguros, asociaciones mutuales y SIPA —ley 26.425—), quedan excluidas del mencionado procedimiento los pequeños concursos (art. 289 de la ley cit.), los deudores que son personas físicas, las sociedades comerciales de personas (colectivas, en comandita simple, de capital e industria, accidentales o en participación, y de hecho), las entidades financieras, las uniones transitorias de empresas, las AFJP, las ART y todas las personas jurídicas de derecho civil (asociaciones, fundaciones, etc.). Alegría observa, sin embargo, que no resulta justificada la exclusión de ciertas personas jurídicas como las de derecho civil y las sociedades comerciales de personas, así como las grandes explotaciones agropecuarias, aunque estén en manos de una familia o de una persona (227). El procedimiento de que se trata adquiere operatividad frente al único supuesto de fracaso del acuerdo preventivo, con la finalidad de evitar la declaración de quiebra y de ese modo posibilitar la continuidad de la empresa, razón por la 227

cual aquél resulta inaplicable ante la quiebra decretada con motivo del rechazo de la presentación en concurso preventivo del deudor (228). Asimismo, si bien la expresión "empresa en marcha" que utilizaba el art. 48, párrafo primero, de la ley 24.522 en su anterior versión no figura en la actual, del contexto de la norma se sigue que sólo comprende a las empresas en funcionamiento, de manera que resulta excluida la aplicación de la norma en el supuesto en el cual los bienes que integran el establecimiento del deudor han sido, v.gr., dados en locación (229). Entre los terceros interesados en la adquisición de la empresa corresponde incluir a los socios o accionistas de la concursada, sea individualmente, en grupo, o con acreedores y otras personas, pues el período de exclusividad sólo juega respecto de la concursada, frente a quien los socios pueden ser considerados terceros a fin de habilitarles su postulación como oferentes en los términos del art. 48 de la ley 24.522, y sin perjuicio de que los eventuales fraudes o abusos o que tal conclusión pueda generar, se corrijan a través de la aplicación de las normas represivas de ese tipo de conductas (230). Abierto el registro de postulantes, fijado por el juez el valor patrimonial de la empresa según registros contables (patrimonio neto) y tomando en cuenta el informe general del síndico y las observaciones a aquél, designado el evaluador encargado de determinar el valor presente de los créditos y realizada, en su caso, la audiencia informativa, si bien de la actual redacción del precepto no surge explícitamente que el primero de los postulantes que logra obtener la conformidad de los acreedores (de acuerdo con los porcentajes previstos en el art. 45) adquiere el derecho, una vez homologado el acuerdo, a obtener la totalidad de las participaciones societarias, con prescindencia de que otro postulante, presentado con posterioridad, ofrezca mejores condiciones (231), tal conclusión se desprende de lo dispuesto en los incs. 7oy 8odel nuevo art. 48 (232) . Tal adquisición debe serlo por un valor no inferior al fijado inicialmente por el juez, aunque reducido ("apretado hacia abajo”: cramdown) en la misma proporción en que se reduce el pasivo verificado y declarado admisible tomado a valor actual, lo cual resulta razonable en cuanto el adquirente debe hacerse cargo de aquél (233). La quiebra debe, empero, declararse si transcurrido el plazo inicialmente fijado por el juez no existe ningún inscripto, o si existiendo éstos no logran aportar en tiempo y forma las conformidades necesarias y omiten realizar el depósito del 25% del valor de la oferta a que alude el inc. 7, ap. C), subapartado i) del art. 48. 2o) La resolución, dictada dentro de los tres días de presentadas las conformidades correspondientes, por parte del deudor dentro del período de 228

exclusividad, o por los acreedores y terceros en los casos del art. 48, inc. 3o ("salvataje"), haciendo saber la existencia de acuerdo preventivo (art. 49 de la ley 24.522). Tal acto decisorio —no previsto en la ley 19.551—sólo importa poner de manifiesto a los interesados que median conformidades suficientes para considerar aprobada la propuesta de acuerdo preventivo. 3o) La impugnación del acuerdo que, dentro del plazo de cinco días contado desde la notificación por ministerio de la ley de resolución del art. 49, pueden deducir los acreedores con derecho a voto, y quienes hubiesen deducido incidente por no haberse presentado en término o por no haber sido admitidos sus créditos quirografarios (art. 50, párrafo primero, de la ley 24.522). Las causales de impugnación son análogas a las que preveía el art. 59 de la ley 19.551 (234) con las variantes consistentes en haberse eliminado el inc. 5o (relativa a la violación del principio igualitario) y adaptado el inc. 6o (actual inc. 5o del art. 50), que ahora prescribe que la casual referente a la inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo sólo puede invocarse por acreedores que no hubiesen presentado conformidad a las propuestas del deudor, de los acreedores o de terceros. 4°) Resolución declarativa de la quiebra si, tramitada la impugnación, el juez la estima procedente. Si se trata, empero, de alguna de las personas susceptibles del régimen de salvataje corresponde la aplicación de éste salvo, naturalmente, que la impugnación se hubiere deducido contra una propuesta formulada con motivo del procedimiento reglado por el art. 48. Ambas decisiones son apelables al solo efecto devolutivo (rectius est: no suspensivo); en el primer caso por el concursado y en el segundo por el acreedor impugnante (art. 51 de la ley 24.522). 5o) No deducidas las impugnaciones en término, o rechazadas las deducidas, dictado de resolución homologatoria en el plazo de diez días (art. 52 de la ley cit.). Como se anticipó supra, nro. 1566, el juez carecía, en el régimen de la ley 19.551, de la facultad que le concedía la ley derogada para pronunciarse sobre el mérito del acuerdo, debiendo aquél ceñirse a un mero control de legalidad sobre las formas y licitud de dicho acto, aunque la jurisprudencia atenuó la solución normativa en diversos precedentes (235). El actual art. 52 de la ley 24.522 dispone, en cambio, como se ha visto, que "en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley".

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Los arts. 53 y 54 del nuevo estatuto concursal regulan, manteniendo en lo esencial los lineamientos de la ley 19.551 (arts. 63 y 64), el contenido de la resolución homologatoria y el plazo para el pago de los honorarios a cargo del deudor (236). Media por otra parte sustancial coincidencia entre la ley 24.522 y la derogada en cuanto concierne a la aplicación del acuerdo homologado a todos los acreedores (art. 56), a la verificación tardía (id.), a los acuerdos para acreedores privilegiados (art. 57) y a la reclamación contra créditos admitidos (art. 58) (237). 6o) Constitución, por el deudor, de las garantías que se hubiesen estipulado para el cumplimiento del acuerdo preventivo, renovación de la inhibición general de bienes dispuesta inicialmente respecto de aquél por el plazo de cumplimiento del acuerdo, salvo conformidad expresa de los acreedores, y adopción de las medidas previstas para asegurar dicho cumplimiento (art. 59, párrafo segundo, de la ley 24.522). 7o) Resolución declarativa de la conclusión del concurso dando por concluida la intervención del síndico (párrafo primero de la norma cit.), que es reemplazada por la del comité definitivo de acreedores en su condición de controlador del cumplimiento del acuerdo, el que se halla incluso habilitado para peticionar la declaración de quiebra por incumplimiento de aquél (238). 8o) A instancia del deudor dictado, previa vista a los consoladores del cumplimiento del acuerdo, de la resolución declarativa de dicho cumplimiento (art. 59, párrafo sexto, de la ley cit.). Hasta después de transcurrido un año contado a partir de la fecha de la declaración de cumplimiento del acuerdo, el deudor no puede presentar una nueva petición de concurso preventivo ni convertir en tal la eventual declaración de quiebra (período de inhibición). f) Como se anticipó supra nro. 1565, la ley 24.522, con las modificaciones que le introdujo la ley 25.589, incorporó al ordenamiento concursal un proceso de carácter netamente voluntario, como es el denominado "acuerdo preventivo extrajudicial", aunque la posibilidad de oposición prevista en el art. 75 lo convierte eventual y parcialmente en contencioso (239). Se trata, asimismo, de un procedimiento al que se ha calificado como una variante del concurso preventivo (240), y que reviste, fundamentalmente, los siguientes caracteres:

230

1°) Constituye una convención de partes encaminada a evitar un proceso concursal judicial, de modo que su existencia y validez nace de la autonomía de la voluntad (241). 2o) Son sujetos legitimados para formalizarla todos los deudores habilitados para requerir concurso preventivo con arreglo a lo dispuesto en los arts. 2° y 5o de la ley 24.522, sean civiles o comerciantes, o personas físicas o jurídicas privadas. 3o) A diferencia de lo dispuesto en el art. 69 de la ley 24.522, el acuerdo debe proponerse a la totalidad de los acreedores quirografarios. 4°) Respecto del contenido del acuerdo rige en plenitud el principio de libertad contractual, y no es aplicable la igualdad de trato que requiere el acuerdo judicial, de modo que el deudor puede categorizar a los acreedores y convenir propuestas diferentes conforme a la conveniencia económica de cada clase de acreedores (242). 5o) Los recaudos que condicionan la procedencia de la homologación son menos rigurosos que los previstos en el art. 11 en relación con el concurso preventivo. 6o) La sola presentación del acuerdo ante el juez competente, sin necesidad de resolución alguna, produce la suspensión de todas las acciones de contenido patrimonial promovidas por acreedores quirografarios. 7°) La publicación de edictos debe ser ordenada por el juez ante quien se pide la homologación. 8o ) Las mayorías previstas en el art. 73 se computan sobre la base de los acreedores denunciados por el deudor y de aquellos que, habiendo formulado oposición, sean admitidos como acreedores por el juez. 9o) El trámite de la oposición no configura un incidente con arreglo a lo prescripto por el art. 280, sino un procedimiento específico regulado por el art. 45. 10) La homologación del acuerdo es oponible a todos los acreedores quirografarios y a los privilegiados que hayan renunciado al privilegio. 11) En el caso de que el juez haga lugar a la oposición y deniegue la homologación del acuerdo, esta circunstancia no constituye causal de quiebra, sin perjuicio de que los acreedores la pidan en los términos de los arts. 83 y ss. de la ley 24.522, o de que el deudor solicite su concurso preventivo. 231

Media por otra parte sustancial coincidencia entre la ley 24.522 y la derogada en cuanto concierne a la aplicación del acuerdo homologado a todos los acreedores (art. 56), a la verificación tardía (id.), a los acuerdos para acreedores privilegiados (art. 57) y a la reclamación contra créditos admitidos (art. 58) (243). En todos los casos el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios (art. 55, LCQ).

1571. BREVE ESQUEMA ESTRUCTURAL DE LA QUIEBRA a) La declaración de quiebra puede ser, según se ha visto en los precedentes desarrollos, el resultado de diversas contingencias ocurridas durante el trámite del concurso preventivo (quiebra indirecta), o la consecuencia de una petición formulada por algún acreedor o por el deudor (quiebra directa). A la primera de las mencionadas hipótesis se refiere el art. 77, inc. ,1o de la LCQ en tanto dispone que aquella declaración corresponde en "los casos previstos por los arts. 46, 47, 48, incs. 2o y 5o, 51, 54, 61 y 631" (244), o sea, respectivamente, cuando: 1o) El deudor no presentare en el expediente, en el plazo previsto, las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías y mayorías previsto en el art. 45 de la LCQ. 2o ) El deudor hubiere formulado propuesta para acreedores privilegiados o para alguna categoría de éstos y no hubiere obtenido, antes del vencimiento del período de exclusividad, la conformidad de la mayoría absoluta de acreedores y las dos terceras partes del capital computable y la unanimidad de los acreedores privilegiados con privilegio especial a los que alcance la propuesta, siempre y cuando, en algún momento, hubiere manifestado en el expediente que condicionaba la propuesta a acreedores quirografarios a la aprobación de las propuestas formuladas a acreedores privilegiados. 3o) Habiendo transcurrido el plazo previsto en el inc. 1° del art. 48, no hubiera ningún inscripto. 4o) Vencido el plazo previsto en el inc. 4o del art. 48, sin que alguno de los interesados haya podido obtener las conformidades correspondientes y hubiere efectuado el depósito previsto en el inc. 7o del art. 48. 232

5o) Prospera alguna impugnación formulada contra el acuerdo. 6°) El deudor no paga oportunamente los honorarios regulados en la resolución homologatoria. 7o) Se declara la nulidad del acuerdo. 8o) Éste no es cumplido, total o parcialmente, por el deudor. La segunda de las referidas hipótesis (quiebra directa), se halla fundamentalmente contemplada por los arts. 77, incs. 2o y 3o, 80, 83 y 86 de la LCQ. La precedente distinción reviste importancia práctica respecto del tema ahora analizado, por cuanto el hecho de que la primera hipótesis supone la anterior sustanciación de un concurso preventivo determina ciertas variantes estructurales respecto del caso de quiebra directa. b) En ese orden de ideas el proceso de quiebra indirecta se halla esencialmente dividido en cuatro fases a las que cabe denominar introductoria, de integración o complementación de la masa pasiva, de realización y distribución de los bienes y conclusional. La fase introductoria se configura mediante los actos que a continuación se señalan: 1o) El dictado de la sentencia declarativa de la quiebra (245), que esencialmente contiene la enunciación de las medidas orientadas a hacer efectivo el desapoderamiento de sus bienes que, de pleno derecho, sufre el deudor (art. 107 de la LCQ), a impedir, consecuentemente, la enajenación de aquéllos, a reunir información sobre el estado patrimonial del fallido y, eventualmente, sobre su conducta, a facilitar el ulterior desarrollo del proceso y asegurar la permanencia de aquél en el país (246) y, además, cuando la declaración se funda en quiebra directa o en la nulidad o incumplimiento de un acuerdo preventivo, fija la fecha hasta la cual los acreedores deben requerir la verificación de sus créditos (247). La resolución es apelable en los casos en que la LCQ prevé la admisibilidad del recurso (arts. 51, 61 y 63) o cuando puede equipararse a tales casos. 2o) La incautación de los bienes y papeles del fallido por intermedio del funcionario que el juez estime pertinente (248). 3o) La publicación de edictos durante cinco días en el diario de publicaciones legales haciendo conocer el estado de quiebra y las disposiciones de los art. 88, 233

incs. 1o, 3o, 4o, 5o y 7o, parte final (249), sin perjuicio de que, si al momento de la quiebra existen fondos suficientes en el expediente, se ordenen publicaciones en otros diarios de amplia circulación que designe el juez (art. 89) (250). La fase relativa a la integración o complementación de la masa pasiva se desarrolla a través de los siguientes actos: 1o) La verificación que, por vía incidental (251), pueden requerir los acreedores posteriores a la presentación, en la que no se aplican costas sino en casos de pedido u oposición manifiestamente improcedente (art. 202 de la LCQ) (252). La regla es idéntica a la que contenía el art. 196 de la ley 19.511, pero a ella se ha agregado la consistente en que los acreedores que hayan obtenido verificación en el concurso preventivo no tienen necesidad de verificar nuevamente, debiendo el síndico proceder a recalcular los créditos según su estado (253). La fase de realización y distribución de los bienes se integra con los actos que se mencionan seguidamente: 1o ) La venta de los bienes, la que salvo en la hipótesis de haberse decidido la continuación de la explotación de la empresa (254) debe solicitarse de inmediato por el síndico (art. 203 de la LCQ) y disponerse por el juez en la forma más conveniente al concurso (255) aunque atendiendo al orden preferencial que determinad art. 204 del citado ordenamiento (256), así como el cobro, por el síndico, de los créditos adeudados al fallido (art. 216, id. ) (257). Las enajenaciones deben efectuarse dentro de los cuatro meses contados desde la fecha de la declaración de quiebra, o desde que ella queda firme, si se interpuso recurso de reposición pudiendo el juez, en casos excepcionales y por resolución fundada, ampliar ese plazo por noventa días. El incumplimiento de los plazos previstos para las enajenaciones o de las diligencias necesarias para ello, determinan la remoción "automática" del síndico y del martillero o persona designada para la enajenación y, respecto del juez, dicho incumplimiento puede ser considerado causal de mal desempeño del cargo (art. 217 de la ley cit.). La remoción, sin embargo, no puede considerarse automática, pues siempre cabe la posibilidad —incluso con fundamento en la garantía constitucional de la defensa enjuicio— de que los mencionados auxiliares justifiquen las demoras incurridas. 2o) El informe que debe presentar el síndico diez días después de aprobada la última enajenación (art. 218, id.) (258). 234

3o) La regulación de honorarios a cargo de la masa que incumbe practicar al juez una vez presentado el mencionado informe (art. 218, párrafo segundo id.) (259) . 4o) Las observaciones que al informe pueden formular el fallido y los acreedores dentro de los diez días siguientes a la última notificación (260), siendo sólo admisibles las referentes a omisiones, errores o falsedades del informe en cualquiera de sus puntos (art. 218, segunda parte, id.) (261); la eventual audiencia a la que puede convocarse a los impugnantes y al síndico y la resolución que al respecto se dicte, la que causa ejecutoria salvo que se refiera a la preferencia asignada al impugnante o a errores materiales de cálculo (norma citada) (262). 5°) El pago del dividendo que corresponda a cada acreedor (art. 221 de la LCQ) (263), el derecho a cuyo cobro caduca al año desde la fecha de la aprobación de la distribución (art. 224, id.) (264). La fase conclusional de la quiebra indirecta, finalmente, puede ser definitiva o provisional según que, respectivamente, se concrete en el avenimiento o en el pago total, o en la clausura del procedimiento por distribución final o falta de activo. El avenimiento es el acto por el cual la totalidad de los acreedores verificados (265) , tanto quirografarios como privilegiados (266), a pedido que puede formular el deudor en cualquier momento después de la verificación y hasta que se realice la última enajenación de los bienes del activo (267), exceptuados los créditos, consienten en la conclusión del proceso de quiebra expresándolo mediante escrito cuyas firmas deben ser autenticadas por notario o ratificadas ante el secretario (art. 225 de la LCQ). La petición sólo interrumpe el trámite del concurso cuando se cumplen los requisitos exigidos (268), pudiendo el juez requerir el depósito de una suma para satisfacer el crédito de los acreedores verificados que razonablemente no puedan ser hallados y de los pendientes de resolución judicial (art. 226). Al disponer la conclusión de la quiebra el juez debe determinar la garantía que incumbe otorgar al deudor para asegurar los gastos y costas del juicio, fijando un plazo a cuyo vencimiento continúan sin más los trámites del concurso (art. 226, id.), salvo que medie conformidad de todos los funcionarios y profesionales que intervinieron en el proceso. El avenimiento determina la cesación de todos los efectos patrimoniales de la quiebra, de manera que el deudor retorna a la libre disponibilidad y administración de sus bienes (269), aunque mantienen su validez los actos 235

cumplidos hasta entonces por el síndico o los coadministradores de la LCQ).

(270)

(art. 227

El incumplimiento de los acuerdos realizados por el deudor para obtener las conformidades no autoriza la reapertura del concurso, sin perjuicio de que el interesado pueda requerir la formación de uno nuevo (norma citada, párrafo segundo) (271). La quiebra concluye por pago total cuando los bienes alcanzan para pagar a todos los acreedores verificados, los pendientes de resolución y los gastos y costas del juicio (272), y se ha aprobado el estado de distribución definitiva (art. 228 de la LCQ). Si existe remanente, previa propuesta de distribución por parte del síndico (la que el juez considerará previa vista al deudor, debiendo pronunciarse dentro de los diez días), corresponde pagar los intereses suspendidos a raíz de la sentencia declarativa de la quiebra, considerando los privilegios, y el saldo debe entregarse al deudor (norma citada), el cual queda sometido a las eventuales pretensiones individuales de los acreedores posteriores a la quiebra e incluso a las consecuencias de un nuevo concurso (273) . Configura requisito del levantamiento de la quiebra la agregación, al expediente, de carta de pago de todos los acreedores debidamente autenticada (274) , así como la íntegra satisfacción de los gastos del concurso (275), asimilándose a aquella situación el hecho de que, a la época en que el juez debe decidir la verificación o admisibilidad de los créditos, no exista presentación de ningún acreedor y también se satisfagan los mencionados gastos (276) (art. 229 de la LCQ). La clausura del procedimiento, como forma provisional de conclusión del proceso, puede ser decretada por el juez, sea de oficio o a instancias del síndico o de acreedor verificado (277), una vez realizado totalmente el activo y practicada la distribución final (art. 230 de la LCQ) (278) o bien por falta de activo si, después de realizada la verificación de los créditos, no existe aquél en cantidad suficiente para satisfacer los gastos del juicio, incluso los honorarios, en la suma que prudencialmente estime el juez (art. 232, id .) (279) —lo que implica presunción de fraude. En tal caso el juez debe comunicar a la justicia en lo penal para la instrucción del sumario pertinente (art. 233, id.) — corresponde aclarar que en los dos casos de clausura del procedimiento precedentemente enunciados la resolución respectiva no impide la producción de todos los efectos de la quiebra, ni obsta a la interposición o prosecución de la pretensión penal pertinente, pudiendo reabrirse el procedimiento cuando se conozca la existencia de bienes susceptibles de desapoderamiento (280) y hallándose el juez facultado para disponer la conclusión del concurso cuando 236

hayan transcurrido dos años desde la resolución que dispone la clausura del procedimiento sin que se reabra (art. 231, segundo párrafo de la LCQ). Los casos de clausura del procedimiento, asimismo, no obstan a la posibilidad de que, mediante avenimiento o pago total, se ponga definitivamente fin al proceso de quiebra. Finalmente corresponde tener en cuenta que la ley 24.522, en forma concordante con la supresión del capítulo que la ley derogada destinaba a regular la calificación de conducta, eliminó los párrafos que, con referencia a ese tema, contenían los arts. 227 y 231 de la ley 19.551 (actuales arts. 227 y 230), relativos a los efectos del avenimiento y a los presupuestos de la clausura del procedimiento por distribución final. Asimismo, el art. 228 de la ley vigente (mismo artículo de la derogada) contiene la variante de imponerle al juez del concurso un plazo perentorio de diez días para pronunciarse sobre la distribución del remanente propuesta por el síndico en el caso de pago total; el art. 231 (art. 232 de la ley 19.551) reduce a dos años el plazo para que el juez pueda disponer la conclusión del concurso luego de la clausura por distribución final y sin que se haya producido la reapertura; y el art. 233 elimina la potestad que el art. 234 de la ley 19.551 acordaba al juez del concurso para ordenar la detención del fallido en el supuesto de clausura del procedimiento por falta de activo, limitándose a disponer, como se ha visto, que aquél debe comunicarla a la justicia en lo penal para la instrucción del sumario pertinente. c) Aparte de la fase introductoria, el proceso de quiebra directa (es decir pedida por algún acreedor o por el deudor) consta necesariamente de una etapa denominada de formación de la masa pasiva, y de otras dos referentes a la posibilidad de conversión del trámite de la quiebra en concurso preventivo y a la conclusión del juicio por homologación y cumplimiento de ese acuerdo, sin perjuicio de que, cuando no concurren estas dos últimas contingencias, se cumplan la tercera y cuarta que integran el proceso de quiebra indirecta, cuyos contenidos fueron precedentemente desarrollados. La fase introductoria de la quiebra directa ofrece variantes, sin embargo, según que ésta haya sido solicitada por algún acreedor o por el propio deudor. En el primer caso la referida fase se halla compuesta por los siguientes actos: 1o ) La petición de quiebra (281), en la cual el acreedor (282), cuyo crédito sea exigible (283), cualquiera sea la naturaleza y privilegio de su crédito (284), debe probar sumariamente la existencia de aquél (285), de los hechos reveladores de la cesación de pagos (286) y de que el deudor está comprendido en el art. 2° de 237

la ley (antes 80 y 83 de la LCQ). Debe asimismo acreditar sumariamente que los bienes afectados para cubrir un crédito con privilegio especial son insuficientes para cubrirlo, aunque esa prueba es innecesaria si se trata de un crédito de naturaleza laboral (art. 80, párrafo segundo). 2°) Las medidas sumarias que el juez, si las estima pertinentes, puede disponer de oficio para tales fines (287) y, tratándose de sociedad, para determinar si está registrada y, en su caso, quiénes son sus socios ilimitadamente responsables (art. 83 de la LCQ). 3o) La citación que, una vez acreditados los extremos precedentemente indicados, debe hacer el juez al deudor para que dentro del quinto día de notificado (288), y sin que exista juicio de antequiebra (289), invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho (290) (art. 84, párrafo primero de la LCQ). Mientras no se haya hecho efectiva tal citación, el acreedor puede desistir de su pedido (art. 87, párrafo primero, LCQ). 4o) La resolución que sin más trámite, vencido el plazo mencionado y oído el acreedor (291), debe dictar el juez admitiendo o rechazando el pedido de quiebra (292) (art. 84, párrafo segundo, cit.). 5o) El peculiar recurso de reposición que contra la resolución declarativa de la quiebra (293) puede interponer el fallido o el socio ilimitadamente responsable (294) dentro de los cinco días (295) de conocida la sentencia de quiebra (296) o, en defecto de ese conocimiento anterior, hasta el quinto día posterior a la última publicación de edictos en el diario oficial que corresponda a la jurisdicción del juzgado (297) (art. 94 de la LCQ), y que sólo es susceptible de fundarse en la inexistencia de los presupuestos sustanciales para la formación del concurso (298) , siendo partes en el trámite de la reposición el fallido, el síndico y el acreedor peticionante de la quiebra (art. 95, párrafo primero y tercero de la LCQ). 6o) La resolución que admitiendo o rechazando el recurso de reposición debe dictar el juez, en un plazo máximo de diez días desde que el incidente se encuentre en estado, valorando todas las circunstancias de la causa principal y sus incidentes (art. 95, párrafo segundo, cit.) (299), sin perjuicio de que aquél revoque la declaración de quiebra sin sustanciar el incidente si el recurso se interpone con depósito en pago o a embargo del importe de los créditos con cuyo incumplimiento se acreditó la cesación de pagos y sus accesorios (300) (art. 96, párrafo primero de la LCQ) (301), o de que, a raíz de la petición formulada por el deudor o por cualquier acreedor con excepción del que pidió la quiebra el juez se declare incompetente y ordene el pase del expediente al que corresponda (arts. 100 y 101 de la LCQ) (302). 238

En el supuesto de que la quiebra sea solicitada por el propio deudor, la fase introductoria del proceso se desarrolla de la siguiente manera: 1o) La petición —que prevalece sobre el pedido de los acreedores, cualquiera sea su estado, mientras la quiebra no haya sido declarada— (303) en la cual deben cumplirse los requisitos indicados en el art. 11, incs. 2o, 3o, 4o, y 5o de la LCQ (304) y en su caso, los previstos en los incs. 1o, 6o y 7° de ese precepto (305) sin que su omisión, sin embargo, obste a la declaración de quiebra, quedando el deudor obligado a poner todos sus bienes a disposición del juzgado en forma apta para que los funcionarios del concurso (síndico e inventariador) puedan tomar inmediata y segura posesión de ellos (arts. 82 y 86 de la LCQ) (306). 2°) El pronunciamiento de la sentencia declarativa de la quiebra, la que aparte de contener las enunciaciones exigidas en la hipótesis de quiebra indirecta (307), debe fijar la fecha hasta la cual corresponde que los acreedores presenten las peticiones de verificación y los títulos pertinentes al síndico (comprendida, entre los veinte días a contar desde la fecha que se estime concluida la publicación de los edictos) (art. 88 de la LCQ), así como la fecha de la presentación de los informes individual y general, respectivamente. 3o) La incautación de los bienes y papeles del fallido y la publicación de los edictos, coincidiendo ambos actos, en lo que atañe a su forma y otros requisitos, con los establecidos en relación con la hipótesis de quiebra indirecta (308). La fase de formación de la masa pasiva se halla integrada por las mismas secuencias correspondientes al proceso de concurso preventivo —las que fueron examinadas supra, nro. 1570— debiendo el síndico, cuando se trata de quiebra de la sociedad y de los socios ilimitadamente responsables, presentar los informes individuales y general (arts. 35 y 39 de la LCQ) en forma separada respecto de cada uno de los quebrados (309) (art. 200 de la LCQ). La segunda fase del proceso de quiebra directa, pedida ya sea por algún acreedor o por el propio deudor, se halla actualmente representada, aunque con carácter contingente, por el procedimiento de conversión de aquélla en concurso preventivo (310). La solicitud pertinente puede ser solicitada por el deudor que se encuentre en las condiciones del art. 5o (ver supra, nro. 1567, B]) (311), así como por los socios de responsabilidad limitada mencionados en el art. 160 dentro de los diez días contados a partir de la última publicación de edictos mediante los que se hace saber la declaración de quiebra (art. 90, párrafos primero y segundo, de la LCQ), 239

No pueden en cambio solicitar la conversión el deudor cuya quiebra se hubiese decretado por incumplimiento (o nulidad) de un acuerdo preventivo o estando en trámite un concurso de esa índole, o quien se encuentre en el período de inhibición previsto en el art. 59 (art. 90, párrafo tercero de la LCQ). Tampoco se hallan habilitados los sujetos a quienes se les hubiese extendido la quiebra en alguno de los supuestos contemplados en el art. 161 (312). Presentado el pedido de conversión el deudor puede interponer recurso de reposición contra la sentencia declarativa de la quiebra, y si ya lo ha interpuesto debe tenérselo por desistido sin necesidad de declaración judicial. El pedido de conversión no impide, en cambio, la continuación del planteo de incompetencia formulado conforme a los arts. 100 y 101 (art. 91 de la LCQ), por cuanto en este último supuesto no media la incompatibilidad que muestra el primero, y al deudor, al margen de la conversión que requiere, le asiste el derecho a que su concurso trámite ante el juez a quien legalmente le compete (313) . Importa añadir que el solo planteo del pedido de conversión carece de efecto suspensivo del inicio de la liquidación de los bienes del deudor, por cuanto si bien dicho efecto no se encuentra expresamente previsto en el art. 91, está implícitamente excluido por el art. 203 infine (314) Al formular el pedido de conversión debe el deudor cumplir los requisitos previstos en el art. 11 (relativo a la petición de concurso preventivo) (315), o dentro del plazo que fije el juez conforme a lo previsto en el art. 11, in fine (art. 92 de la ley cit.). Vencido el plazo fijado en el art. 92, el juez debe dejar sin efecto la sentencia de quiebra y dictar sentencia de apertura del concurso preventivo (316) conforme a lo dispuesto en los arts. 13 y 14, pudiendo rechazar el pedido de conversión sólo en el caso de no haberse cumplido los requisitos del art. 11 (art. 93 de la ley cit.) (317). La desestimación del pedido entraña la consolidación de la quiebra e impide al fallido requerir el beneficio en el futuro (318). No aceptada por los acreedores u homologada por el juez la propuesta de acuerdo preventivo, el proceso de quiebra directa ingresa, sin perjuicio de los incidentes de verificación promovidos por los acreedores posteriores a la presentación, en la fase de realización y distribución de los bienes y concluye, salvo en los casos de avenimiento o pago total, con la clausura del procedimiento.

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No formulada, en cambio, propuesta de acuerdo preventivo, simultáneamente con la realización de los bienes tiene lugar el período informativo de la quiebra o de formación de la masa pasiva, a cuyo respecto el art. 200 de la ley 24.522 reprodujo el texto de los arts. 32, 33 y 34, respectivamente referentes a las solicitudes de verificación, a las facultades de información del síndico y al período de observación de créditos.

1572. REGLAS PROCESALES COMUNES Sin mayor rigor sistemático, la LCQ dedica el capítulo III del título IV a las reglas procesales aplicables tanto al concurso preventivo como a la quiebra, reuniendo en una sección las normas que denomina "genéricas" (sección I, arts. 273 a 279) (319) y agrupando en otra a aquellas que regulan los incidentes (sección II, arts. 280 a 287). En razón de que algunas de las reglas pertenecientes a la primera sección —como son las relativas a las facultades del juez, a los deberes y atribuciones del síndico y a la actuación del ministerio público fiscal— ya han sido objeto de estudio (supra, nro. 1506 y 1567, C] y D]), se dedicará este parágrafo al análisis de las restantes reglas contenidas en el capítulo mencionado. A) RECUSACIÓN SIN EXPRESIÓN DE CAUSA a) Aunque la LCQ guarda silencio acerca de la admisibilidad de ese tipo de recusación en el proceso concursal, la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia (320) se ha pronunciado, con buen criterio, en sentido negativo, arguyendo como fundamento la incompatibilidad de aquélla con la rapidez y economía que deben gobernar el trámite de ese proceso (321) y la prevalencia que corresponde asignar a las normas referentes a la ejecución colectiva (322). b) Carece de suficiente fuerza persuasiva la opinión de Cámara en tanto sostiene que puede recusar sin expresión de causa el deudor en ocasión de promover el proceso en virtud de ser "parte en sentido material al obrar contra su patrimonio" (323), pues al margen de que no resulta correcto distinguir entre partes en sentido material o formal (324), también reviste el carácter de parte el acreedor que peticiona la quiebra (325) y se halla desprovisto de relevancia, para el caso, el hecho de que el deudor obre en un determinado sentido. Tampoco resulta aceptable el criterio de Podetti, conforme al cual cabría otorgar la facultad examinada a los acreedores cuando se discutan sus créditos (326) , por cuanto en esa hipótesis podrían recusar sin expresión de causa todos 241

aquellos acreedores que a raíz de no haber logrado verificación o declaración de admisibilidad de sus créditos o privilegios recurran a la vía de la revisión prevista en el art. 37 de la LCQ, con la grave perturbación que ello generaría en la sustanciación del proceso concursal. B) PLAZOS a) En relación con el tema el art. 273, inc. 1°, de la LCQ instituye el principio en cuya virtud "todos los términos (rectius est: plazos) son perentorios y se consideran de cinco días, en caso de no haberse fijado uno especial". El carácter universal del proceso concursal, que es por lo tanto ajeno al cobro de créditos individuales, descarta incluso la posibilidad de que, mediante invocación de las pertinentes normas procesales (v. gr., arts. 155 y 157delCPCCN),las partes acuerden prolongar o suspender cualquier plazo (327) aunque, naturalmente, el órgano judicial puede declarar la interrupción o suspensión de plazos frente a circunstancias de fuerza mayor o causas graves que hagan imposible la realización de un acto pendiente (v. gr., art. 157in fine del CPCCN). En el curso de la exposición, por lo demás, se ha aludido a plazos contenidos en la LCQ que tienen una duración superior o inferior a la común. Asimismo, rigen en el proceso concursal las normas procesales que, como la contenida en el art. 124 del CPCCN, instituyen plazos de gracia para la presentación de escritos judiciales (328). b) Agrega el inc. 2odel art. 273 que "en los plazos se computan los días hábiles judiciales", principio que si bien reitera el consagrado por todas las leyes procesales vigentes en el país (v.gr., art. 124 del CPCCN), no excluye la posibilidad de que, en casos de urgencia, se habiliten días y horas inhábiles (v. gr., art. 153 del CPCCN) (329). C) RECURSOS a) En lo que concierne al recurso de apelación dispone el art. 273, inc. 3o, de la LCQ que "las resoluciones son inapelables", agregando el inc. 4o de esa norma que "cuando se admita la apelación, se concede en relación y con efecto suspensivo". En principio, por lo tanto, el recurso de apelación en el proceso concursal sólo es admisible en los supuestos expresamente contemplados por la LCQ (330) — con la pertinente limitación cuantitativa— (331), o que resulten asimilables a éstos (332). 242

Con encomiable criterio, sin embargo, la jurisprudencia ha atenuado la aparente rigidez del principio consagrado por el inc. 3o del art. 273 (333) y ha declarado, en consecuencia, que el recurso de apelación es admisible cuando se trata de reexaminar cuestiones que no encuadran estrictamente en el orden regular del proceso concursal (334), o de reparar un apartamiento grave de las normas que rigen el desenvolvimiento de la causa (335), o de emitir una interpretación definitiva acerca del alcance de esas normas (336). b) Cuadra asimismo observar que la regla genérica que instituye el inc. 4o del art. 273 acerca del efecto suspensivo con que corresponde otorgar la apelación no guarda coherencia con diversas normas de la LCQ que prevén expresamente la concesión del recurso en el efecto devolutivo (v.gr., arts. 17, 24, 51, 96, 191, y 281), así como con aquellos casos en que tal solución surge en forma implícita de la ley concursal o explícitamente de los códigos procesales (v.gr., la resolución que declara la incompetencia del juzgado para entender en la quiebra [arts. 100 y 101 de la LCQ] o la que decreta alguna de las medidas cautelares previstas en el art. 85 de la misma ley) (337). c) El principio de la inapelabilidad no excluye, naturalmente, la admisibilidad del recurso de aclaratoria, así como tampoco del de reposición contra las providencias simples, aunque si éstas son inapelables es obvio que no cabe el recurso de apelación deducido en subsidio de aquél (v.gr., art. 241, inc. 1o , del CPCCN). d) En el proceso concursal proceden también los recursos extraordinarios — siempre, desde luego, que se trate de resoluciones equiparables, en cuanto a sus efectos, a las sentencias definitivas (y en el supuesto del extraordinario federal cuando ocasionen gravamen insusceptible de ulterior reparación) y concurran los restantes requisitos a los cuales se halla supeditada su admisibilidad. Respecto del recurso reglamentado en el art. 14 de la ley 48 se ha decidido, entre otros casos, que no configuran sentencias definitivas la resolución que desestima un pedido de quiebra, máxime cuando el tribunal recurrido consideró que existe otra vía abierta para la satisfacción del crédito de los impugnantes (338); la providencia que ordena requerir del liquidador que proyecte el estado de distribución acerca de los intereses y actualice los créditos, la cual no comporta, según lo señaló el juez, decisión sobre el modo en que éstos deberán hacerse efectivos (339); etc. Constituyen en cambio resoluciones equiparables a la sentencia definitiva, entre otras, la que declara la quiebra o rechaza el pedido de levantamiento (340); la que emite decisión final acerca de la verificación de un crédito o de un privilegio (341); la que rechaza el pedido de concurso preventivo en razón de 243

haberse decretado con anterioridad la quiebra del peticionario (342); la que regula honorarios (343); la que impone al Banco Central las costas correspondientes a una apelación deducida por la sindicatura (344); la que ordena que el sumario instruido por dicho Banco, contra quienes se desempeñaron como consejeros y síndicos de la entidad concursada, sea evaluado por el juez de la quiebra, en desmedro de las facultades que otorgan a la autoridad monetaria los arts. 41 y 42 de la ley 21.526 (345); etc.

D) CITACIONES Prescribe el art. 273, inc. 5o, de la LCQ que "la citación de las partes se efectúa por cédula; por nota o tácitamente las restantes notificaciones". Se trata de una norma superflua, sólo aplicable al trámite de los incidentes específicos del proceso concursal (346), e instituye como regla la notificación por cédula (347) aunque implícitamente condicionada a la circunstancia de que, en virtud de la naturaleza y del tiempo del trámite, la notificación automática o por ministerio de la ley pueda implicar quebrantamiento de la garantía constitucional de la defensa en juicio (348). Debe entenderse, por otra parte, que el precepto no excluye la admisibilidad de otro tipo de comunicaciones semejantes a la cédula, como son el acto notarial, el telegrama con copia certificada y aviso de entrega y la carta documentada con aviso de entrega (v.gr., CPCCN, art. 136) ni, obviamente, la notificación por edictos al deudor cuyo domicilio se ignora en la hipótesis de quiebra pedida por algún acreedor (349). E) DOMICILIO PROCESAL Acerca del tema prescribe el art. 273, inc. 6o, de la LCQ que "el domicilio constituido subsiste hasta que se constituya otro o por resolución firme quede concluido el concurso", agregando que "cuando el domicilio se constituye en domicilio inexistente o que desapareciere después, o en caso de incumplimiento por el fallido o administradores de la sociedad concursada de la obligación impuesta por el art. 88, inc. 7o, se tiene por constituido el domicilio en los estrados judiciales, sin necesidad de declaración ni intimación previa". La norma transcripta —que rige no sólo para el fallido y el peticionario del concurso preventivo (art. 12 de la LCQ) (350) sino respecto de cualquier persona 244

que se presente como parte o peticionario en el proceso concursal— coincide con la solución consagrada por los arts. 41 y 42 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes (351), de manera que la falta de constitución de domicilio procesal, o la inexistencia o desaparición de su sede, determina que todas las resoluciones que se dicten se tengan por notificadas en forma automática o por ministerio de la ley (352). F) CARGA DE LA PRUEBA "La carga de la prueba en cuestiones contradictorias —determina el art. 273, inc. 9o, de la LCQ— se rige por las normas comunes a la naturaleza de la relación de que se trate". Es ésta también una norma superflua y ambigua, tal vez mantenida en la LCQ para suplir la ausencia, en algunos códigos procesales provinciales, de normas análogas a la contenida en el art. 377 del CPCCN (353) y disposiciones locales concordantes. G) REMISIÓN DEL EXPEDIENTE a) Como arbitrio orientado a preservar la celeridad del proceso concursal dispone el art. 273, inc. 7o, de la LCQ que "no se debe remitir el expediente de concurso a juzgado distinto del de su tramitación ", agregando que "en caso de ser imprescindible para la dilucidación de una causa penal puede remitirse por un término no superior a cinco días, quedando a cargo del juzgado que lo requirió la obtención de testimonios y otras constancias que permitan su devolución en término". b) En virtud de que la determinación del carácter imprescindible del envío del expediente depende del juez en lo penal y no del que interviene en el proceso concursal bien pudo haberse obviado la correspondiente mención normativa, pues lo que en realidad interesa son las limitaciones concernientes a la competencia del magistrado que requiere la remisión de la causa y al plazo en que puede retenerlo. No obstante, debe entenderse que el juez del concurso se halla facultado para diferir la remisión del expediente si el estado del proceso no permite que se lo haga en forma inmediata. c) De lo dicho se sigue, asimismo, que respecto de jueces con competencia no penal el art. 376 del CPCCN sólo es aplicable a los procesos concúrsales en tanto ese precepto prevé la agregación de testimonios o certificados de las piezas pertinentes, salvo, naturalmente, que aquéllos hayan concluido en forma definitiva. H) EXENCIÓN DEL PREVIO PAGO DE GASTOS 245

Prescribe sobre esta cuestión el art. 273, inc. 8o, de la LCQ que "todas las transcripciones y anotaciones regístrales y de otro carácter que resulten imprescindibles para la protección de la integridad del patrimonio del deudor, deben ser efectuadas sin necesidad de previo pago de aranceles, tasas y otros gastos, sin perjuicio de su oportuna consideración dentro de los créditos a que se refiere el art. 240. Igual norma se aplica a los informes necesarios para la determinación del activo o pasivo". La norma puede aplicarse a situaciones que exceden su mera literalidad pero en las que se halla comprometida la preservación del patrimonio del concursado (354), teniendo los gastos correspondientes la preferencia asignada por el art. 240 de la LCQ a los acreedores del concurso o de la masa. I) CADUCIDAD DE LA INSTANCIA a) El art. 277 de la LCQ en cuanto instituye la regla en cuya virtud "no perime la instancia en el concurso", excluye la posibilidad de que se opere la caducidad del concurso preventivo o la quiebra dictada las respectivas resoluciones de apertura. "En todas las demás actuaciones, y en cualquier instancia —dispone asimismo la norma citada— la perención se opera a los tres meses", con prescindencia de quien la haya promovido. De ello se sigue que, a diferencia del régimen instituido por el art. 300 de la ley 19.551, se hallan alcanzados por la caducidad de la instancia incluso los incidentes promovidos por el síndico (355). Debe, asimismo, entenderse sobre la base de lo dispuesto en el art. 277 de la LCQ en concordancia con los arts. 25, 28 y 29 del Cód. Civil, 311 del CPCCN y normas provinciales concordantes, que el plazo de caducidad se computa como días corridos. J) LEGAJOS DE COPIAS Acerca del tema prescribe el art. 279 de la LCQ que "con copias de todas las actuaciones fundamentales del juicio y las previstas especialmente por esta ley (356) , se forma un legajo que debe estar permanentemente a disposición de los interesados en secretaría. Constituye falta grave del secretario la omisión de mantenerlo actualizado. Todas las copias glosadas en él deben llevar la firma de las personas que intervinieron. Cuando se trate de actuaciones judiciales, consisten en testimonios extendidos por el secretario. Las citas, remisiones y constancias que deban hacerse de piezas del juicio, deben corresponder siempre a las del original".

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La norma transcripta consagra una solución de orden práctico fundada en la circunstancia de que el movimiento que generalmente exhiben los expedientes en los que tramitan procesos concúrsales obsta a que los interesados tengan amplio acceso a sus constancias, de modo que el legajo de copias constituye una suerte de expediente paralelo que posibilita brindar una información actualizada del principal (357). K) INCIDENTES a) Como ocurre en todo proceso, en el concursal pueden generarse incidentes autónomos o genéricos, según que, respectivamente, sean objeto de una específica regulación normativa en cuanto al modo en que deben sustanciarse (358) , o se encuentren sujetos a un mismo trámite que la ley establece con prescindencia de la materia sobre que versen, aunque las normas que los disciplinan son supletoriamente aplicables a los primeros. La LCQ dedica la sección II del capítulo referente a las reglas procesales a los denominados incidentes genéricos, comenzando por prescribir, mediante transcripción prácticamente textual del art. 175 del CPCCN (y normas provinciales adaptadas a éste) que "toda cuestión que tenga relación con el objeto principal del concurso y no se halle sometida a un procedimiento especial, debe tramitar en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este capítulo" (art. 280 de la LCQ), que luego se analizará. Deben por lo tanto tramitar por la vía a que se refiere la norma transcripta todas las controversias vinculadas al objeto principal del concurso preventivo o de la quiebra como son, entre otras, las generadas por el pedido de revisión de la resolución que declara la admisibilidad o inadmisibilidad de un crédito (art. 37 de la LCQ), por la impugnación deducida contra el acuerdo presentado por el concursado (art. 50, id.), por la petición de nulidad articulada contra el acuerdo homologado (art. 60, id.), por la verificación que pueden requerir los acreedores posteriores a la presentación del pedido de concurso preventivo en los casos de quiebra indirecta (art. 202, id.), por la reposición interpuesta contra la sentencia declarativa de la quiebra (art. 94, id.) o a raíz de un pedido de nulidad de actuaciones (359). Resultan por lo tanto ajenas al régimen incidental las pretensiones interpuestas por terceros contra el concurso (360) o por éste contra aquéllos y con mayor razón, desde luego, las suscitadas entre terceros (361). Importa añadir que no obstante la estructura abreviada que la LCQ imprime a los incidentes, el conocimiento pleno con que el juez actúa en ellos les confiere aptitud para que la controversia de que se trate quede definitivamente resuelta (362). 247

b) Dispone el art. 281 de la LCQ que "en el escrito en que se plantee el incidente debe ofrecerse toda la prueba y agregarse la documental", aunque es obvio que también constituye carga de quien lo promueve fundarlo clara y concretamente en los hechos y en el derecho, tal como lo exige el art. 178 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes, supletoriamente aplicables en virtud de lo dispuesto en el art. 278 de la LCQ. Asimismo, en razón de que el art. 280 de la LCQ, según se ha visto, exige que el incidente tramite en pieza separada, al escrito de iniciación debe adjuntarse copia de la resolución y de las restantes piezas del expediente principal que lo motivan (v.gr., art. 177 del CPCCN). Agrega el art. 281 que "si el juez estima manifiestamente improcedente la petición debe rechazarla sin más trámite", lo que puede ocurrir, v.gr., si la demanda incidental carece de la fundamentación mínima necesaria, el que lo promueve no acredita interés jurídico suficiente o se halla desprovisto de legitimación procesal, o la cuestión planteada no se vincula con el objeto principal del concurso. La resolución que desestima in limine el incidente "es apelable al solo efecto devolutivo" (norma citada, párrafo segundo), expresión que, como la contenida en el art. 179 del CPCCN resulta inapropiada en el caso, pues dicho efecto de la apelación supone la existencia de una resolución que debe ejecutarse, lo que no sucede, como es obvio, frente al rechazo de una petición. Si el juez admite formalmente el incidente debe correr traslado por diez días, correspondiendo que éste se modifique por cédula (363). Con la contestación se debe ofrecer también la prueba y agregarse los documentos (art. 281, párrafo tercero de la LCQ). c) La prueba debe diligenciarse en el plazo que el juez señale, dentro del máximo de veinte días (art. 282, párrafo primero de la LCQ), aunque el juez puede prescindir de la apertura a prueba, resolviendo sin más trámite el incidente, si estima que no existen hechos controvertidos (364) o considera que existen en el expediente suficientes elementos de juicio para decidir (365). Agrega el párrafo primero del art. 282 que "si fuere necesario fijar audiencia, se la designa dentro del término (plazo) indicado, para que se produzca toda la prueba que la exija", es decir la absolución de posiciones, las declaraciones de los testigos y las explicaciones que deben suministrar los peritos (366). Corresponde a las partes urgir para que la prueba se reciba dentro del plazo fijado, aunque el juez puede declarar de oficio la negligencia en que aquéllas incurran y también dictar resolución una vez vencido aquél aun cuando la 248

prueba no esté totalmente diligenciada, si estima que no es necesaria su producción (art. 282, párrafo segundo de la LCQ). Ello, sin embargo, no descarta la posibilidad de que el juez decrete de oficio medidas probatorias (367) ni la de que las pruebas consideradas innecesarias sean eventualmente diligenciadas con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la resolución que pone fin al incidente en primera instancia. d) La LCQ contiene asimismo disposiciones particulares respecto de las pruebas pericial y testimonial a producirse en el curso de los incidentes. Sobre la primera prescribe el art. 283 que "la prueba pericial se practicará por un solo perito designado de oficio, salvo que por la naturaleza del asunto el juez estime pertinente designar tres. En este último caso, dentro de los dos días posteriores a la designación, las partes pueden proponer en escrito conjunto dos peritos. Estos actúan con el primero de los designados por el juez, quedando sin efecto la designación de los restantes". Aunque la ley guarde silencio sobre el punto, debe entenderse que por elementales razones de celeridad y concentración sobre la parte que propone la prueba pericial pesa la carga de indicar, sea en el escrito de promoción del incidente o en el de contestación, los puntos sobre los cuales deben expedirse los peritos, corriéndose traslado a la otra parte. Es del caso destacar, por lo demás, que cualquiera sea el número de peritos que se designe, en virtud de las razones precedentemente señaladas rige el principio con arreglo al cual es inadmisible, en los incidentes, el nombramiento de consultores técnicos (v.gr., art. 183). En lo que concierne a la prueba testimonial el art. 284 de la LCQ dispone que "no se admiten más de cinco testigos por cada parte. Cuando por la complejidad de la causa o de los hechos controvertidos resulte necesario mayor número, se debe proponer con la restante prueba. Si no se admite la ampliación comparecen solamente los cinco ofrecidos en primer término". Cuadra considerar aplicable la regla contenida en el art. 183, párrafo segundo del CPCCN, en cuya virtud las declaraciones de los testigos no pueden recibirse fuera de la jurisdicción del juzgado, ya que aquélla resulta obviamente compatible con la rapidez y economía del trámite concursal (art. 278 de la LCQ). Por otra parte, la circunstancia de que el juez no admita la ampliación de la prueba testimonial no obsta a que el tribunal de alzada reconsidere el tema en la forma en que se verá seguidamente.

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e) Conforme a lo prescripto en el art. 285, párrafo primero de la LCQ, sólo es apelable la resolución que pone fin al incidente, debiendo concederse el recurso en relación y con efecto suspensivo (art. 273, inc. 4o, id.) (368). Agrega la norma citada que "respecto de resoluciones que deciden artículo o que niegan alguna medida de prueba, la parte interesada puede solicitar al tribunal de alzada su revocación cuando lo solicite fundadamente en el recurso previsto en el párrafo precedente". El precepto no consagra, en rigor, una apelación diferida (369), sino un mecanismo sustancialmente análogo al replanteo que, en materia de producción, denegación y sustanciación de pruebas, establece el art. 379 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes, ya que no constituye carga del interesado recurrir la decisión dictada durante el trámite del incidente ni formular reserva alguna, debiendo limitarse a solicitar la revocatoria de aquélla, suministrando los fundamentos pertinentes, en el memorial destinado a fundar el recurso interpuesto contra la resolución de primera instancia que clausura la vía incidental. Cabe, sin embargo, estimar desacertada la solución legal en tanto excluye implícitamente la posibilidad de que el tribunal de alzada reciba la prueba erróneamente rechazada por el juez, pues el reenvío del expediente a primera instancia conspira contra la celeridad que debe presidir el trámite del proceso concursal. Tampoco es adecuada la alusión que la norma hace a las "resoluciones que deciden artículo", pues no existe razón válida para excluir la reconsideración, en segunda instancia, de las providencias simples que causen gravamen irreparable. e) Prescribe, por último, el art. 286 de la LCQ, en términos análogos a los contenidos en el art. 186 del CPCCN y normas provinciales concordantes, que "todas las cuestiones incidentales cuyas causas existieran simultáneamente y sean conocidas por quien las promueve deben ser planteadas conjuntamente. Se deben desestimar sin más trámite las que se entablen con posterioridad" (370). Se ha dicho, con razón, que la norma citada hace aplicación del principio que preside la acumulación objetiva de pretensiones (art. 87 del CPCCN) (371), exigiendo no sólo los requisitos que condicionan la admisibilidad de ésta sino, además, la simultaneidad de causas y el conocimiento que de ellas tenga el peticionario. L) APLICABILIDAD DE LAS LEYES PROCESALES LOCALES

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El art. 278 de la LCQ determina que "en cuanto no esté expresamente dispuesto por esta ley, se aplicarán las normas procesales del lugar del juicio que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal". En consecuencia, la aplicación de las normas contenidas en las leyes y códigos procesales locales reviste carácter supletorio en el proceso concursal, hallándose supeditada a la circunstancia de que no exista disposición expresa sobre el punto de que se trata en la LCQ y siempre que aquellas normas guarden coherencia con los principios aludidos en el art. 278 (372).

1573. HONORARIOS a) La LCQ contiene diversos preceptos relativos a las oportunidades en las que corresponde practicar las regulaciones de honorarios en el proceso concursal, así como a las bases computables a tal efecto y a los porcentuales aplicables, los cuales prevalecen sobre las normas de los aranceles locales (373), aunque éstas son de aplicación supletoria frente a las hipótesis en que aquel ordenamiento no prevea soluciones específicas. b) Sobre la base de las principales etapas que exhibe la sustanciación del proceso concursal, el art. 265 de la LCQ prevé las distintas oportunidades en que corresponde practicar las regulaciones (374), contemplando en primer término la de la homologación del acuerdo preventivo (inc. 1° de la norma citada), en cuya hipótesis los honorarios totales de los funcionarios, de los letrados, del síndico y del deudor, deben ser regulados sobre el monto, del activo prudencial-mente estimado por el juez o tribunal (375), en proporción no inferior al uno por ciento ni superior al cuatro por ciento, teniendo en cuenta los trabajos realizados y el tiempo del desempeño (376), no pudiendo las regulaciones exceder el cuatro por ciento del pasivo verificado, ni ser inferiores a dos sueldos del secretario de primera instancia de la jurisdicción donde tramita el concurso (377). La LCQ no contempla los casos de rechazo del pedido de quiebra o de concurso preventivo, así como tampoco el referente a la retribución de las tareas desarrolladas por el letrado o apoderado del deudor con posterioridad a la homologación del acuerdo preventivo, pero en todas esas hipótesis se ha

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resuelto que corresponde la aplicación de las normas contenidas en las leyes arancelarias (378). Al aprobar cada estado de distribución complementaria y al finalizar la realización de bienes (379) la LCQ redujo asimismo los porcentuales aplicables al activo realizado, que en su totalidad no pueden ser inferiores al cuatro por ciento ni a tres sueldos del mismo funcionario anteriormente mencionado, ni superior al doce por ciento. La misma proporción es aplicable en la hipótesis de sobreseerse los procedimientos por avenimiento, calculándose prudencialmente el valor hasta entonces no realizado para adicionarlo al ya realizado y teniendo en consideración la proporción de tareas efectivamente cumplidas (art. 267, id.) (380). Los mismos porcentuales son aplicables frente a la conclusión de la quiebra por pago total, y cuando se clausure el procedimiento por falta de activo o la quiebra por no existir acreedores verificados los honorarios deben regularse teniendo en cuenta la labor realizada, y si resulta necesario para una justa retribución los honorarios pueden consumir la totalidad de los fondos existentes en los autos, luego de ser atendidos los privilegios especiales, en su caso, y demás gastos del concurso (art. 268, id.). c) En los casos de disponerse, en el juicio de quiebra, la continuación de la empresa (arts. 189 y ss. de la LCQ), además de los honorarios que pueden corresponder conforme a las normas anteriormente comentadas, debe regularse en total, para el síndico y el coadministrador, hasta el diez por ciento del resultado neto obtenido de esa explotación, no pudiendo computarse el precio de venta de los bienes del inventario (art. 269 de la LCQ). Por auto fundado puede resolverse, en los casos del art. 269: 1o) El pago de una cantidad determinada al coadministrador, sin depender del resultado neto o concurriendo con éste luego de superada la suma fijada. 2o) El pago por períodos de la retribución del síndico y coadministrador, según las pautas de este precepto. El coadministrador sólo tiene derecho a honorarios de conformidad con los arts. 269 y 270, sin participar del producto de los bienes (art. 270, id.). Las normas precedentemente enunciadas son claras en el sentido de que desvinculan las regulaciones que contemplan respecto del producido de la liquidación de los bienes, de manera que la oportunidad para fijar las retribuciones de la administración empresaria no debe coincidir necesariamente con las previstas en los arts. 218 y 265, incs. 3o y 4o de la LCQ (381) . d) Las regulaciones de honorarios son apelables (382) por el titular de cada una de ellas y por el síndico. En los supuestos del art. 265, incs. 1o y 2o y, según el 252

caso, 5o (o sea, respectivamente, al homologarse el acuerdo preventivo, al sobreseer los procedimientos por avenimiento o al concluir la quiebra por pago total) también son apelables por el deudor. En los casos restantes, sin perjuicio de la apelación por los titulares de los honorarios, el juez debe remitir los autos a la alzada, la que puede reducir las regulaciones aunque el síndico no haya apelado (art. 272 de la LCQ), lo que importa consagrar un régimen de consulta conciliable con la naturaleza del proceso concursal y con los intereses que éste se encuentra destinado a preservar. El recurso, cuando sea admisible, debe concederse en relación (art. 273, inc. 4o, de la LCQ), de manera que en el orden nacional, v.gr., rige el art. 246 del CPCCN).

NOTAS CAPITULO CI 1 Alsina, Tratado, cit., t. I, p. 469; Fernández. Código, cit., t. 1, p. 141; Podetti, Teoría y técnica del proceso civil, p. 208; Ramacciotti, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. II, p. 12. 2 Aunque, incluso desde un punto de vista constitucional, no media impedimento en que, mientras no se susciten discrepancias entre los herederos, el proceso sucesorio trámite ante un órgano o funcionario ajeno al poder judicial. Conforme a ese criterio el Proyecto elaborado por Couture para la República Oriental del Uruguay instituyó un proceso sucesorio intestado que podía, a opción de los herederos, tramitarse judicialmente o extrajudicialmente ante un escribano público, si bien supeditando la actividad de éste a la homologación judicial (arts. 337 a 347). 3 Véase, sin embargo, la particular posición de Guasp (Derecho procesal civil, t. II, p. 534). 4 Cfr. Prieto Castro, Derecho procesal civil, t. II, p. 396. 5 Alsina, op. cit., t. I, p. 469. 6 Cfr. Quintana Ferreyra, Concursos (Ley 19.551 y modificatorias comentada, anotada y concordada), Buenos Aires, 1985, t. I, p. 33 y fallos citados en nota. 7 Alegría, Algunas cuestiones de derecho concursal, Buenos Aires, Abaco, 1975;Argeri,Fuero de atracción en la quiebra, en LL, 1982-a,p. 975;La quiebra y demás procesos concúrsales, La Plata, Platense,

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1978;Verificación tardía de crédito en el proceso concursal y la problemática de la imposición de costas, en LL, 1980-B, p. 1230; Bonelli, Del fallimento, Milán, 1923;Bonfanti y Garrone, Concursos y quiebras, Bs. As., 1973;Cámara,El concurso preventivo y la quiebra, Bs. As., 1978;Ley de concursos mercantiles, Algunas sugestiones sobre el Anteproyecto, en Jur. Arg., 1972-14, doctrina; Céspedes, Concursos: apuntes sobre la etapa de cumplimiento del acuerdo, en El Derecho, t. 51, p. 925;DiIorio,Interpretación de los requisitos condicionantes de la apertura del concurso preventivo, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones,1980, p. 433; Fargosi, En torno al carácter contencioso de la convocatoria, en El Derecho, t. 10, p. 299;FassiyGebhardt,Concursos comerciales y civiles, 4aed., Bs. As., 1986;Fernández,Fundamentos de la quiebra, Bs. As., 1937; Finocchio, Ejecución forzada y las medidas cautelares sobre bienes del deudor frente a la convocatoria de acreedores, en El Derecho, t. 42, p. 869;Fusaro,Teoría y práctica de la ley 19.551, Bs. As., 1976;García Martínez y Fernández Madrid, Concursos y quiebras, Bs. As., 1976;Guasp,Derecho procesal civil, t. II, p. 239;Maffía,Sobre el carácter voluntario o contencioso del procedimiento concursal, en El Derecho, t.49, p. 873;MichelsonyReyes Oribe, Inhibición general de bienes en la ley de concursos, en El Derecho, t. 45, p. 989;Migliardi,Concursos y procedimiento concursal, Bs. As., 1982;Morello,Necesidad de legislar sobre los acuerdos o concordatos compositivos en el concurso civil, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1970, p. 343;Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., t. VIII,(Ley de concursosnro.19.551), Bs. As., 1978;Palacio,Manual, 5aed., t. II, p. 405; Payay Carrero, Las notificaciones, plazos y preclusión: su reflejo en la ley de concursos, en El Derecho, t. 84, p. 859; Pozo, Verificación de créditos y acción revocatoria concursal, en El Derecho, t. 92, p. 487;Prieto Castro, Derecho procesal civil, t. II, p. 389; Provinciali, Lezioni di diritto fallimentare, Padua, 1966; Quintana Ferreyra, Concursos, cit.; Sajón, Concursos (Ley 19.551), Bs. As., 1974; La constitución de domicilio procesal por los administradores y socios ilimitadamente responsables de las sociedades comerciales, en El Derecho, t. 66, p. 681; Satta, Instituciones del derecho de quiebras (trad. de Rodolfo O. Fontanarrosa), Bs. As., 1951; Segal, Extensión temporal de la prohibición de salida del país en los procesos concúrsales, en LL, 1982-B, p. 1025; Sindicatura concursal, Bs. As., 1978; Szeinbaum, El proceso de verificación de créditos, en LL, t. 149, p. 1822; Tarantino, Concursos y sindicatura (ley 19.551), Bs., As., 1973; Tonon, La situación del acreedor una vez cumplido el acuerdo concursal, en El Derecho, t. 91, p. 919; Torné, La misión del Síndico en el concurso preventivo regido por la ley 19.551, en LL, t. 147, p. 1003; Los términos y plazos fijados en el concurso preventivo por la ley 19.551, en LL, t. 147, p. 984; Torres de Cruells, La suspensión de pagos, Barcelona, 1957; Williams, El concurso preventivo, Bs. As., 1975; El pedido de verificación de créditos y la causa de crédito, en LL, 1976-C, p. 335; Zavala Rodríguez, Código de Comercio y leyes complementarias, Bs. As., tomos VII (Concurso preventivo) y VIII (Quiebras).

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8 La ley 11.719 no obstante, recogió en cierta medida el criterio de la unificación al disponer, en su art. I o, que son susceptibles del estado de quiebra los no comerciantes y las sociedades no comerciales que realicen sus negocios en forma de explotación comercial siempre que se inscriban en el Registro Público de Comercio y cumplan con las exigencias de los arts. 26, 27 y 33 del Código de Comercio. Se trataba, como se advierte, de un régimen excesivamente atenuado y, además, inoperante, pues dependía solamente de la voluntad del deudor su sujeción a las prescripciones legales. 9 Sin embargo, ya en el año 1921 la Corte Suprema dijo, siguiendo la opinión vertida por el procurador general, que "la facultad de legislar sobre bancarrotas no puede considerarse limitada a la quiebra de los comerciantes. Por el contrario, la analogía de la situación, los antecedentes de la doctrina y de la jurisprudencia de que se hace mérito en el fallo de la Suprema Corte de los Estados Unidos [196 U.S. 1981], demuestra que el propósito de los autores de la Constitución ha sido autorizar la sanción de reglas destinadas a resolver la situación excepcional que se presenta en todos los casos de quiebra o de insolvencia, sean o no comerciantes los deudores"(Fallos, t. 135, p. 125). 10 Propiciaron ese criterio, entre otros, Cordeiro Álvarez, Fernández, Matienzo, Obeid, Orione, Satanowsky y Yadarola, así como los Congresos Nacionales de Derecho Comercial realizados en la ciudad de Buenos Aires en 1940 y 1953. 11 Con anterioridad a la promulgación de la ley 19.551, en nuestro derecho, como en el español, se utilizaba la doble nomenclatura de quiebra o concurso según se tratara de un deudor comerciante o no comerciante, respectivamente. Además existía, según se expresó en el texto, una doble regulación de ambas instituciones y no se admitía, en el concurso civil, el acuerdo preventivo. 12 Cfr. D'Avack, La natura giuridica del fallimento, Padua, 1940, p. 21. 13 Lo cual no implica compartir la opinión de quienes ven ineludiblemente, en el proceso judicial, función jurisdiccional, ya que existen procesos en los cuales los jueces ejercen una actividad típicamente administrativa. 14 Tras descartar que el proceso concursal constituya un proceso declarativo en el sentido usual, Maffia agrega que "hay momentos declarativos importantes, incluso fundamentales: auto de quiebra o de apertura del concurso preventivo", agregando que "esos autos, plenamente expresivos de jurisdicción, aparecen 'antes' que el trámite. Exagerando el punto podría decirse que primero se dicta la sentencia y después se allegan los elementos de juicio: 'período informativo' que sigue a la apertura de concurso o a la declaración de quiebra"(Sobre el carácter voluntario o contencioso del procedimiento concursal, cit.). La idea es clara y aguda, aunque se la podría haber perfeccionado con el agregado de que a las normas individuales contenidas en los mencionados autos les suceden (o pueden sucederles) otras que configuran, a su turno,

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culminaciones de tramos procesales ulteriores, tal como ocurre, entre otros muchos casos, con la resolución que aprueba o rechaza cuentas o liquidaciones que una sentencia anterior ordenó rendir o practicar. 15 Como lo entiende por ejemplo Guasp, reprochando injustamente el hecho de que "la doctrina del derecho mercantil cultive también, aunque con una evidente inidoneidad de medios, el estudio lógico de las cuestiones de la quiebra."(op. cit., p. 319). 16 Dice Messineo que "el carácter predominantemente procesal y más particularmente, de ejecución forzada, de la quiebra, es innegable; pero igualmente es innegable que no todas las normas que lo regulan son de derecho procesal", agregando que "la finalidad general de la quiebra es de naturaleza procesal, pero tal finalidad se consigue también con medios e institutos que pertenecen al derecho sustancial"(Manual de derecho civil y comercial [trad. Sentís Melendo y M. Ayerra], Bs. As., 1955, t. IV, p. 293). Véase también Maffía, op. cit., en la nota 14. 17 Esta tesis fue defendida, en nuestro país, por Fargosi (En torno al carácter contencioso de la convocatoria de acreedores, cit.). El carácter voluntario de este proceso aparece netamente configurado en el caso del denominado acuerdo preventivo extrajudicial, regulado por los arts. 69 a 76 de la ley 24.522, con las modificaciones que le introdujeron las leyes 25.589y26.086 (ver infra, nro. 1570). 18 N. del A.: El autor, bajo el título "Procesos concursales y Cosa juzgada", publicó en LL 2004-C, 849 - LLC 2004 (junio), 469 - IMP 2004-B, 2839 Derecho Comercial - Concursos y Quiebras - Doctrinas Esenciales II, 311 una nota al fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala civil y comercial dictado con fecha 23 de octubre de 2003 in re Conarg S.A.I. c. Provincia de Córdoba. Su texto es el siguiente. Sumario: I. El caso. — II. La firmeza adquirida por las resoluciones dictadas en el juicio de quiebra. — III. Naturaleza del juicio de quiebra. — IV. Características de la venta forzada. — V. Excepciones admitidas a la intangibilidad de la cosa juzgada. — VI. Conclusión. I. El caso 1. Conforme a los términos de la resolución que será materia de esta glosa, el Procurador del Tesoro de la Provincia de Córdoba dedujo recurso de casación contra la sentencia mediante la cual la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Cuarta Nominación admitió la demanda interpuesta por la fallida, Conarg SAI, contra dicha Provincia, con fundamento en el vicio de lesión subjetiva que habría distorsionado el precio pagado por la única oferente (Dirección Provincial de Vialidad) que resultó adjudicataria de la empresa, como unidad, a raíz de la venta judicial por licitación dispuesta en el juicio de quiebra de la accionante.

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La pretensión que fue objeto de ese juicio se fundó sustancialmente, entre otros argumentos, en la circunstancia de que, al fijar la base de la licitación, el juez de primera instancia habría prescindido arbitrariamente de la tasación que preveía el art. 199 de la ley 19.551 (Adla, XXXII-B, 1760) —entonces vigente— y que la condición de fallida y la situación de inferioridad e indefensión en que se encontraba aquella configuraron circunstancias excepcionales que autorizaban a sostener la inoponibilidad de la cosa juzgada adquirida por la resolución aprobatoria de la subasta. En conclusión, la sentencia dispuso reajustar el convenio de venta y condenar a la provincia de Córdoba al pago de la suma de $182.191.425,58. 2. En oportunidad de fundar el recurso de casación, el funcionario anteriormente mencionado adujo, como fundamento central de la impugnación, que al encontrarse firme y ejecutoriada la resolución judicial que adjudicó la empresa al único oferente en el proceso licitatorio, tal circunstancia implicó, para la Provincia, la adquisición de un derecho derivado de la eficacia de cosa juzgada alcanzada por esa resolución, de modo que la sentencia dictada por la Cámara significó, en desmedro evidente del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución, la modificación de una venta realizada mediante licitación veinticinco años antes, en la cual la actora se abstuvo de impugnar tanto la decisión final como las que antecedieron a su dictado. 3. En definitiva, la sala civil y comercial de Tribunal Superior de Justicia admitió el recurso de casación y anuló la sentencia cuestionada. II. La firmeza adquirida por las resoluciones dictadas en el juicio de quiebra 1. El voto de la doctora María Esther Cafure de Battistelli, al que adhirieron los restantes vocales de la sala, abundó en consideraciones relativas a los diversos pasos que integraron el proceso licitatorio (resolución que dispuso la enajenación de la empresa fallida como unidad, fijación de la base, aceptación de la oferta formulada por la Dirección Provincial de Vialidad, y puesta en posesión de esa entidad de la planta industrial adquirida), y llegó, como primera conclusión, a la de que todas las decisiones adoptadas al respecto se encuentran firmes y pasadas en autoridad de cosa juzgada". 2. Tal conclusión resulta inobjetable si se considera que, como surge del fallo comentado, que a su vez remite prolijamente a las constancias de la causa, ninguna de esas decisiones fueron recurridas o cuestionadas por la fallida ni por el síndico. Por lo pronto, la alegada omisión de la tasación previa a que aludía el art. 199 de la ley 19.551 en sus incs. 1° y 3°, y que según la Cámara de Apelaciones constituyó "la génesis que provocó la distorsión del precio", fue sin duda susceptible de repararse a través del recurso de apelación que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 362 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba "comprende los vicios de nulidad de las resoluciones por violación de las formas y solemnidades que prescriben las leyes". Pero al margen de esa posible impugnación, no debe perderse

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de vista el hecho de que el juez de primera instancia consideró innecesaria la tasación de la empresa por cuanto, como surge de la sentencia analizada, ya existía un inventario y tasación practicados por la Sindicatura en oportunidad del concurso de la empresa, a los que se agregan actos similares realizados por el Banco de la Provincia de Córdoba, cuyos montos superaban a los saldos que arrojaban los presentados por la Sindicatura. En segundo lugar, ni la fallida ni el síndico dedujeron recurso de apelación contra la resolución que aprobó la adjudicación recaída en la Dirección Provincial de Vialidad —única oferente— a pesar de que era aquélla una vía hábil explícitamente consagrada por el art. 199, inc. 7° de la ley 19.551. 3. De todo ello se sigue, con evidencia, que tras el efecto preclusivo de la resolución que fijó el monto base de la licitación, la resolución aprobatoria de la adjudicación adquirió eficacia de cosa juzgada y fue por lo tanto irrevisable en el juicio que culminó mediante la sentencia dictada por el juez de primera instancia ya que, como bien lo señala la sentencia comentada "no es posible utilizar un nuevo proceso para superar las deficiencias de procedimiento aparecidas durante la tramitación de una causa anterior (por lo demás inexistentes en el caso) o los errores de criterio que pueden contener las decisiones adoptadas en esta última". III. Naturaleza del juicio de quiebra 1. Tal vez la sentencia comentada habría ganado en claridad y orden si hubiese omitido las consideraciones que contiene acerca del alcance de la cosa juzgada en los juicios de quiebra. 2. Constituye la quiebra, en efecto, una ejecución colectiva integrada por períodos de conocimiento y eventualmente contenciosos a raíz de impugnaciones u oposiciones que, una vez firmes, conducen a un acto de adjudicación que reviste carácter inmutable por razones de seguridad, paz y orden, como ocurre en todo proceso contencioso. Como dice Guasp —citado en la resolución del Tribunal Superior—, "cuando los resultados de una quiebra se hacen firmes, no cabe atacarlos mediante el rodeo de abrir para ellos un juicio declarativo o una especulación ulterior, en la que se trate de llegar a un resultado deferente del que en la quiebra se obtuvo". Lo cual es tanto más cierto si se recuerda que mientras en las ejecuciones individuales no cabe discutir la legitimidad de la causa del título invocado por el acreedor, en los procesos concursales, con motivo del pedido de verificación de sus créditos los acreedores deben indicar monto, causa y privilegios (ley 19.551, art. 33), circunstancia que imprime al proceso una evidente tonalidad de cognición plena. IV. Características de la venta forzada 1. La nota fundamental que debió otorgar sentido a la resolución comentada, y que hubiese ahorrado la abundancia de argumentos que exhibe, consiste en la conclusión —aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, a mi juicio, mayoritaria— de que al disponer la venta

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forzada, el órgano judicial ejerce un poder de imperio que es, sea por subasta o licitación, inherente a la función jurisdiccional y que, por ello, no guarda relación alguna con los eventuales poderes sustanciales que los sujetos del proceso tienen respecto del bien o bienes sobre los que versa la enajenación. La venta forzada no equivale en consecuencia a una enajenación contractual, pues no es el deudor o el acreedor quienes venden, sino que se trata de un acto jurisdiccional realizado por el juez en nombre propio (1). 2. Se trata, por consiguiente, de un acto procesal proveniente del órgano judicial, de manera que, según ocurre con todos los actos procesales, debe acordarse prevalencia a la voluntad declarada sobre la voluntad real, siendo por lo tanto indiferente, como principio, la indagación tendiente a verificar la intención o motivo que determinó su cumplimiento. V. Excepciones admitidas a la intangibilidad de la cosa juzgada 1. Con acierto, a mi juicio, la sentencia comentada tuvo por suficientemente acreditada la eficacia de cosa juzgada adquirida por la resolución que, en el juicio de quiebra, aprobó la adjudicación de la empresa fallida, como unidad, a la Dirección Provincial de Vialidad de Córdoba. Sin embargo, en ánimo de agotar todas las aristas que presenta el caso resuelto, importa ahora recordar que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, la admisión genérica de la institución de la cosa juzgada no obsta a que su reconocimiento, en el caso concreto, no pueda condicionarse a la existencia de dolo en la causa en que se expidió la sentencia (2). Esa doctrina no alude sólo al dolo en los términos del art. 954 del Cód. Civil, sino que se extiende a otros vicios susceptibles de afectar la voluntad o de perturbar la libertad de las partes o del propio juez o tribunal (3), así como a la comprobada existencia de ciertos delitos como el cohecho, el prevaricato o la estafa procesal. El propio Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba erige en una las causales del denominado recurso de revisión, destinado precisamente a invalidar sentencias "obtenidas en virtud de prevaricato, violencia u otra maquinación fraudulenta" (art. 395, inc. 4°), y parece claro que la lesión subjetiva mencionada en el art. 954, en tanto maniobra ilícita que restringe la autonomía individual, se halla comprendida en el marco de esa norma y de la jurisprudencia más arriba recordada. 2. Se vio, asimismo, en el curso de esta nota, que la alegada irregularidad procesal de que habría adolecido la decisión que fijó la base de la licitación, y que generó la presentación de un solo oferente, no fue materia de impugnación alguna por parte de la fallida o del síndico, de manera que carecería de toda seriedad pasar por alto su carácter firme y la consiguiente inadmisibilidad de cuestionarla en un proceso posterior, con fundamento en el hecho constitutivo que a juicio de la actora afectó — nada menos— la validez de la totalidad del proceso licitatorio.

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Cae de tal suerte por su base la alegación de que ese acto jurisdiccional configuró uno de los elementos de la lesión subjetiva. Y ello es así, en primer lugar, porque esa hipotética irregularidad constituiría, en el peor de los casos, una desviación de mero orden formal ajena, en consecuencia, al marco jurídico de los vicios de la voluntad que excepcionalmente cabe invocar aún en presencia de la cosa juzgada y, en segundo lugar por cuanto resulta harto inverosímil que el juez de la quiebra haya fijado la base de la licitación en rarísima connivencia con un eventual oferente. Esa circunstancia habría importado además la comisión de un grave delito nunca denunciado ante la justicia penal. Tanto o más inverosímil sería al hecho de que, a raíz de esa supuesta connivencia o de la sola actitud del adjudicatario se haya pretendido aprovechar la "necesidad, ligereza o inexperiencia" de la empresa fallida, pues más allá de que la situación de inferioridad y de indefensión en que ésta se hallaba no pasa de ser una mera conjetura, el aludido "aprovechamiento" comportó un agravio gratuito indirectamente dirigido al síndico y a los apoderados de la empresa fallida, quienes se habrían encontrado, al consentir la decisión, en un estado psíquico patológico que no cabe presumir en profesionales medianamente aptos para ejercer responsable y reflexivamente sus funciones. 3. A todo lo expuesto importa todavía agregar que, dado al prolongado lapso transcurrido desde que se perfeccionó la venta hasta la fecha en que se inició el juicio, se habría operado holgadamente la prescripción de la acción en los términos del art. 954, párrafo 4° del Cód. Civil, aunque, por interpretación analógica del art. 395, inc. 4° del Cód. Procesal, aplicable al caso (4), el plazo hubiese quedado reducido a treinta días contados a partir de la resolución que aprobó la adjudicación. Es por ello extraño que la demandada no haya articulado esa defensa o que, de haber ello ocurrido, la sentencia comentada haya omitido su examen. VI. Conclusión Con las salvedades señaladas en el curso de este comentario, no cabe otra conclusión como no sea la de adherir a los sólidos fundamentos que sustentaron el fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba. Notas: (1) C1a CC, Bahía Blanca, ED, 86-191, N° 600. (2) Fallos de la Corte Sup., 278:85 y otros. (3) Un caso de sentencia obtenida por violencia moral fue resuelto por la Corte Suprema en el precedente registrado en Fallos: 279:54 (LL, 142-286). De la prueba producida en el caso surgía que los jueces que dictaron la sentencia se vieron obligados a fallar a raíz de la fuerte presión ejercida por el Gobernador de la Provincia y el interventor designado en el Poder Judicial, conforme a los designios de esas autoridades.

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(4) Sobre esta cuestión ver Palacio, "La cosa juzgada fraudulenta y los límites temporales de su impugnación", en LL, 1997-E, 584. 19 El carácter contencioso del proceso de quiebra ha sido destacado, particularmente, por Provinciali (Manuale di diritto fallimentare, Milán, 1955, t. VII, p. 11) y De Semo (Diritto fallimentare, Florencia, 1943, p. 30). En el mismo sentido, en la doctrina nacional, Zavala Rodríguez (op. cit., p. 119). 20 Cfr. Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, cit., t. III, p. 1451. 21 Según lo entiende, por ejemplo, Carnelutti, sobre la base de que el deudor insolvente promueve la ejecución para evitar que se produzcan situaciones diferenciales de algunos acreedores respecto de otros, sosteniendo, además, que cuando el proceso es iniciado por el acreedor éste se subroga en el derecho de aquél (Natura del processo difallimento, en Rivista di diritto processuale1937-1, p. 112). Bonelli, por su parte, considera que si la quiebra es iniciada por los acreedores reviste el carácter de proceso ejecutivo, en tanto que si el pedido es formulado por el deudor aquélla se aproxima a los actos de la denominada jurisdicción voluntaria (op. cit., t. I, p. 112). 22 En razón de que la ley acuerda al deudor la facultad de solicitar su propia quiebra, aparece desprovisto de importancia práctica el problema relativo a la índole del derecho que aquél ejerce y al destinatario de la pretensión, siendo extremadamente forzada la opinión de Satta en el sentido de que el deudor, en el caso, deduce frente a los acreedores una excepción configurada como un derecho a la ejecución colectiva, contrapuesta al derecho a la ejecución individual (Instituciones, cit., p. 63). 23 En contra, Zavala Rodríguez considera que en ese caso se configura una pretensión, aunque le acuerda el sentido de "derecho" de exigir una prestación a persona determinada, lo cual no es exacto por más que el pedido de verificación tenga los "efectos" de una demanda. El mismo autor entiende, también, que la notificación al deudor "para que invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho" implica una citación para que haga valer una "pretensión", pero en verdad se trataría, en rigor, de una eventual oposición (op. cit., t. VII, p. 126). 24 En el derecho argentino esa tesis ha sido particularmente mantenida por Fernández (Fundamentos, cit., p. 26). Se trata asimismo de la conclusión prevaleciente en la doctrina italiana (Invrea, Lordi, De Semo, Navarrini, Brunetti, Provinciali y Redenti) como lo hace notar, con amplio desenvolvimiento, Torres de Cruells (La suspensión de pagos, cit., p. 48). En España Guasp es categórico: "Por ello, la quiebra —dice—, dentro de la ejecución extraordinaria, se perfila como uno de los miembros que la componen, no en la calidad de ejecución extraordinaria singular, sino en la condición de ejecución extraordinaria general. La generalidad de la quiebra se desprende de su mismo concepto y se traduce en su esencia como proceso colectivo y universal. La colectividad viene dada por la pluralidad de acreedores que en toda quiebra figuran; la universalidad viene dada por

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la totalidad del patrimonio sobre el que la quiebra recae. Por lo tanto, es absolutamente exacto hablar de la quiebra como un proceso de ejecución extraordinaria caracterizado por la nota de la generalidad"(Derecho procesal civil, t. II, p. 321, donde extiende tales consideraciones al concurso civil, al que caracteriza como una ejecución general civil). 25 Cfr. Candían, Sentenza dichiarativa di fallimento e processo di falimiento, en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1931-1, p. 234 y Calamandrei, La sentenza dichiarativa di fallimento come provedimento cautelare, en Rivista di diritto commerciale, 1956-1, p. 279. 26 Cfr. Prieto Castro, Derecho procesal civil, t. II, p. 397. 27 Maffia, Sobre el carácter voluntario o contencioso, cit., p. 877, Guasp, por el contrario, poniendo excesivo énfasis en la índole ejecutiva de la quiebra llega a decir que "La misión del juez en la quiebra no es la de declararla, de tal modo que, una vez declarada la quiebra, se consiga un resultado procesal que pueda, ni siquiera eventualmente, satisfacer a ninguna de las partes; la misión del juez en la quiebra es repartir el patrimonio de un deudor comerciante entre sus diversos acreedores; el que, para llegar a ese reparto, tenga antes que emitir declaraciones de cierto carácter, no atenúa en nada la verdadera índole ejecutiva, en el sentido de ejecución auténtica, que toda quiebra tiene. Hay, pues, en la quiebra, como en cualquier otra ejecución procesal, declaraciones judiciales que asumen carácter necesario, pero la finalidad, aun especialmente relevante, que esas declaraciones ostentan en la quiebra no pueden llevar consigo la desnaturalización de la figura, determinable únicamente a base de su verdadera finalidad institucional"(op. cit., t. II, p. 320). 28 Fassi y Gebhardt, Concursos, cit., p. 240. 29 Luego de referirse, en el art. 107, al desapoderamiento que llevaba aparejado la declaración de quiebra, dice el art. 108 de la LCQ que "quedan exceptuados de lo dispuesto en el artículo anterior: 1°) Los derechos no patrimoniales; 2°) Los bienes inembargables; 3 o) El usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, pero los frutos que le correspondan caen en desapoderamiento una vez atendidas las cargas; 4 o) La administración de los bienes propios del cónyuge; 5 o) La facultad de actuar en justicia en defensa de bienes y derechos que no caen en el desapoderamiento, y en cuanto por esta ley se admite su intervención particular; 6o) Las indemnizaciones que correspondan al fallido por daños materiales o morales a su persona; 7 o) Los demás bienes excluidos por otras leyes". El art. 108, inc. 2o, de la ley 24.522, que excluye del desapoderamiento a los bienes inembargables, responde a un concepto relativo que debe medirse en función de un cúmulo de factores, entre los que cabe incluir la evolución de los tiempos, por cuanto se trata de un concepto histórico que va adquiriendo la forma y el ritmo que le imprimen los procesos tecnológicos, las variaciones económicas, los cambios en los usos y

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costumbres, entre otras muchas causas de incidencia (C. Nac. Com., sala C, LL, 1997-D, p. 795). El art. 108, inc. 5o, de la LCQ sólo le permite al fallido actuar en justicia en defensa de bienes y derechos que no caen en el desapoderamiento en los términos de la misma norma legal, ya que otorgarle a aquél esa posibilidad respecto de los restantes —aunque más no sea facultades de control o de complementación con las del síndico— sería contrario a este instituto y a la inhabilidad adquirida especialmente establecida (C. Nac. Com., sala C, Jur. Arg., 1978-11, p. 348). Mientras subsista el crédito el inmueble hipotecado a favor del Instituto de Ayuda Financiera para Pago de Pensiones y Retiros Militares no puede ser enajenado, gravado, arrendado o cedido sin consentimiento del directorio, así como tampoco subastado por ejecución de otros créditos, salvo los del fisco, lo que importa su inclusión entre aquellos que contempla el art. 112 de la ley 19.551 (actual art. 108 de la ley 24.522) (C. Nac. Civ., sala E, El Derecho, t. 73, p. 446). El pronunciamiento que decide si los bienes del fallido, o algunos de ellos, resultan inembargables, no se encuentra alcanzado por la disposición genérica del art. 296, inc. 3 o, de la LCQ (actual art. 273, inc. 3 o), razón por la cual es susceptible del recurso de apelación (C. Nac. Com., sala B, LL, 1981-A, p. 341). Queda excluido del activo falencial y del desapoderamiento propio de la quiebra el inmueble gravado a favor del Banco Hipotecario Nacional mientras mantenga su categoría originaria de única vivienda propia y conserve tal destino (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-B, p. 212) 30 El patrimonio no pierde su esencia unitaria a raíz del acrecentamiento o decrecentamiento de bienes u obligaciones constituidas en cabeza de las diversas "sociedades" integrantes del "grupo" societario, pues por imperio de la ley concursal aquella unidad, considerada como universalidad jurídico-económica, está sujeta como un todo a la responsabilidad que grava el patrimonio, el que configura prenda común de los acreedores (C. Nac. Com., sala C, LL, 1975-B, p. 344). 31 Igualmente quedan afectados, según corresponda, los bienes comprendidos en las situaciones que contemplan los arts. 118, 119 de la LCQ. 32 Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, cit., t. III, p. 1465. 33 La ejecución forzada sobre un bien, después de decretada la quiebra del deudor, viola el principio de la unidad y universalidad del proceso concursal (C. Nac. Com., sala C, El Derecho, t. 60, p. 149). 34 Siendo único el sistema de liquidación de patrimonios, no puede aceptarse que la controversia acerca de la verdadera calidad del deudor se canalice por distintos e independientes procesos, pues no cabe objetivamente admitir la existencia de dos trámites universales y

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simultáneos. Este principio debe tener estricta aplicación en los hechos, no permitiendo tampoco la existencia de dos expedientes simultáneos referentes a la apertura de un único sistema colectivo contra un mismo patrimonio (CCiv. y Com. Tucumán, 1a nominación, El Derecho, t. 97, p. 437). En sentido concordante C. Nac. Com., sala C, LL, 1996-D, p. 335. 35 Cfr. García Caffaro, Carácter publicístico del proceso concursal: propuesta de conclusión no legislada: efectividad de la acción revocatoria; tres facetas de un fallo, en LL, 1976-A, p. 37. 36 Véase, Cámara, op. cit., t. III, p. 1459. 37 El criterio publicístico con que debe enfocarse la institución concursal determina que resulte superado el antiguo criterio conforme al cual el juez, en el concurso preventivo, debía cautelar únicamente a los acreedores ausentes y disidentes, ya que aunque todos los acreedores estén presentes y no exista oposición, el juez debe igualmente ejercer sus facultades de control en cuanto encargado de velar por el cumplimiento de la ley, pues por encima de la voluntad colectiva está el interés general y la buena fe comercial. Si el juez no hace oportuno uso de tales facultades los abusos que puedan cometerse fundados en la mera mayoría en la junta de acreedores llevarán a desnaturalizar el instituto concursal, y de allí al descreimiento en la actividad judicial desplegada en los concursos y por lo tanto a nuevos abusos, sólo media un paso (C. Nac. Com., sala D, LL, 1980D, p. 509 [del dictamen del fiscal de cámara]). El proceso concursal, donde concurren intereses particulares y públicos y prevalentemente de esta última clase, trae como consecuencia que los poderes dispositivos procesales de las partes queden limitados y, correlativamente, las facultades inquisitorias del órgano jurisdiccional se vean ampliadas (C. Nac. Com., sala C, LL, 1975-D, p. 353). El proceso concursal posee connotaciones eminentemente publicistas que determinan que el síndico revista la condición de funcionario público (art. 251, ley 24.522 —ADLA, LVD, 4381—), debiendo por ende obrar en interés de la justicia en tanto órgano judicial que despliega su actuación juntamente con el juez (del dictamen del fiscal de cámara, que ésta comparte y hace suyo: C. Nac. Com., sala A, LL, 1999-B, p. 547). En el mismo sentido ver C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-F, p. 899, J. Agrup., caso 13.360; sala B, 1999-D, p. 816, J. Agrup., caso 14.123; sala C, 1997-C, p. 985, J. Agrup., caso 11.465. 38 La pretensión de que el juez de la quiebra deba ajustarse estrictamente a las conclusiones del síndico o del dictamen del agente fiscal, a despecho de las constancias fehacientes del expediente que las contradicen, implica retacear sus facultades hasta el punto de anular su función directriz (C. Nac. Com., sala C, LL, 1975-B, p. 878 [32.483] y El Derecho, t. 58, p. 169). Pero las facultades que tiene el juez como director del proceso para tomar medidas de impulso de la causa y de investigación, le corresponden desde la apertura del concurso hasta su extinción definitiva, mas no puede realizar diligencias tendientes a suplir la inactividad o negligencia de las partes respecto de cargas procesales cuyo cumplimiento resulta ineludible para obtener la apertura de aquél.

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39 Al juez del proceso concursal le cabe una participación protagónica que no le queda siquiera vinculada por la conducta del síndico ya sea por sus omisiones o por su expreso conocimiento del derecho demandado, pues a él le incumbe velar por el interés general y por el amparo de los acreedores conocidos y desconocidos (C. Nac. Com., sala C, LL, 1978-D, p. 457). 40 El art. 17, en su parte pertinente, dispone que "cuando el deudor contravenga lo establecido en los arts. 16 (relativo a actos a título gratuito que importen alterar la situación de los acreedores) y 25 (referente a la prohibición de viajar al exterior sin previa autorización judicial) o cuando oculte bienes, omita las informaciones que el juez o el síndico le requieran, incurra en falsedad en las que produzca o realice algún acto en perjuicio evidente para los acreedores, el juez puede separarlo de la administración por auto fundado y designar reemplazante". A su turno el art. 102, que en cierta medida reitera al transcripto en el texto dispone que "el fallido y sus representantes y los administradores de la sociedad, en su caso, están obligados a prestar toda colaboración que el juez o el síndico les requieran para el esclarecimiento de la situación patrimonial y la determinación de sus créditos. Deben comparecer cada vez que el juez los cite para dar explicaciones y puede ordenarse su concurrencia por la fuerza pública si mediare resistencia". 41 El juez de la quiebra tiene facultades para disponer la destrucción de la documentación contable y libros de contabilidad en la medida en que la obligación de conservación de los libros que establece el art. 33, inc. 3 o, Cód. de Comercio, se mantiene en cabeza del síndico. El Código de Comercio establece el plazo durante el cual la documentación debe ser conservada (art. 67, Cód. de Comercio). Del dictamen del fiscal de cámara cuyos fundamentos fueron compartidos por la C. Nac. Com., sala A, Doctrina Judicial, 1996-11, p. 836. 42 Entre otros casos se decidió, en efecto, que la normativa concursal vigente no transforma al juez del concurso en mero espectador del trámite, pues aunque se admita que la oficiosidad ha sido restringida, subsiste la facultad jurisdiccional de control no sólo de legalidad formal sino también sustancial abarcativo del respeto a los principios que conforman el total del orden jurídico (C. Nac. Com., sala A, LL, 1999-C, p. 549, con nota de Adolfo A. N. Rouillon). En el mismo sentido se resolvió que el art. 52, ley 24.422 proporciona una directiva al juez para la homologación del acuerdo, pero no impide su facultad de realizar un control que excede el de la mera legalidad formal, en los casos en que el acuerdo puede afectar el interés público, teniendo en cuenta todo el universo jurídico (C. Nac. Com., sala B, LL, 1997-E, p. 244). 43 "El concurso —se expresó en un fallo— no es un juicio con dos o más partes que compiten por la obtención de algún bien determinado, sino que es un proceso universal cuya trama compleja se formará por el entrecruzamiento del interés del deudor contrapuesto al de la generalidad y al de cada uno de los acreedores, como asimismo por el de cada uno de

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éstos respecto del resto de sus coacreedores. El bien en esta última instancia perseguido es el patrimonio del deudor en cuanto universalidad jurídica y prenda común" (CCiv., Com. y Minería Río Negro, El Derecho, t. 100, p. 532). 44 Cámara, op. cit., t. III, págs. 1452 y 1453. 45 Guasp, en cambio, considera que los acreedores y el deudor común son partes en el proceso de quiebra, los primeros en virtud de ser "los titulares activos de las pretensiones procesales que se formulan frente al quebrado y cuya satisfacción constituye la verdadera finalidad de este proceso" y el segundo por cuanto "soporta la titularidad pasiva de los créditos de los diversos ejecutantes como término pasivo"(op. cit., t. II, págs. 834 y 338). Prieto Castro, a su turno, sostiene que si bien "los acreedores son parte en el proceso total y en las diversas incidencias que en el mismo pueden surgir", el deudor común "en algunos momentos del proceso lo es" y "en otras secuencias del proceso es un sujeto hasta cierto punto pasivo, espectador de las medidas de aseguramiento, de la declaración de los derechos de los acreedores y de la expropiación definitiva y realización de sus bienes."(op. cit., t. II, p. 394). Satta, en cambio, se ubica en la posición inversa: el fallido es parte en tanto que los acreedores no revisten ese carácter sino el de "destinatarios" del proceso de falencia, o sea los destinatarios de cuya satisfacción se trata (Instituciones, cit., p. 48). Tales construcciones se enfrentan empero con serios escollos que demuestran, en definitiva, su falta de interés práctico. Por el contrario es indudable que tanto el deudor como los acreedores son partes en los múltiples incidentes que pueden promover en el concurso preventivo y en la quiebra, siéndoles aplicables, en lo pertinente, los principios que giran en torno a aquella calidad. 46 Resulta indiferente la calidad de comerciante o no del sujeto pasivo de una petición declarativa de falencia pues de todos modos quedaría sujeta al régimen de la ley 19.551 que unificó el régimen falencial (C. Nac. Com., sala D, LL, 1984-B, p. 432). Si el peticionario del concurso preventivo no es comerciante matriculado, no debe exigírsele normalidad y perfección contable para cumplir lo dispuesto por el art. 11, inc. 6o, LCQ, máxime considerando que lo establecido allí es una enumeración y puesta a disposición de los libros de comercio y no un acatamiento a ciertas directivas contables propias de otra instancia procesal. Ello así, la simple enumeración formulada en el memorial es suficiente para satisfacer la carga impuesta por la norma mencionada (C. Nac. Com., sala A, LL, 1995-D, p. 447). La ley de concursos tiende a facilitar la apertura del concurso preventivo a cualquier comerciante, matriculado o no, aun cuando su contabilidad o los libros que presente no se correspondan estrictamente con las exigencias de regularidad legal. Empero, la dispensa absoluta de presentación de tales constancias sólo es admisible para aquellos supuestos en los cuales no media exigencia legal o estatutaria de llevarlos (CCiv. y Com. de Rosario, sala de feria, LL Litoral, 1998, p. 1045).

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47 Las sociedades cooperativas se encuentran sujetas a la ley de concursos porque a raíz de la unificación de los procedimientos concúrsales nadie escapa a aquélla (CFed. Rosario, El Derecho, t. 91, p. 770). 48 Cfr. Quintana Ferreyra, Concursos, cit., t. I, p. 48. 49 En virtud de lo dispuesto por el art. 51, ley 20.091 y el art. 2 o, ley 24.522, las entidades aseguradoras no pueden recurrir al concurso preventivo ni son susceptibles de ser declaradas en quiebra. Por lo tanto, ante la actuación de los acreedores de la aseguradora, hallándose reunidos los requisitos mencionados en los arts. 80 y 83 de la ley citada, y mientras no se haya iniciado la liquidación forzosa, corresponde dar aviso a la Superintendencia de Seguros de la Nación a los fines que corresponda (C. Nac. Com., sala A, LL, 1999-D, p. 803, J. Agrup., caso 14.021) Debe desestimarse la solicitud de concurso preventivo formulada por el escribano que intermedia en operaciones financieras, pues la caracterización de los sujetos impedidos de peticionar sus concursos no está limitada a las entidades comprendidas en el art. 2 o, Ley de Entidades Financieras 21.526, sino que incluye a aquellos que "realizan intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros" (C. Nac. Com., sala D, LL, 1999-C, p. 28; Doctrina Judicial, 1999-2-867; Jur. Arg., 1998-IV, p. 109, El Derecho, t. 177, p. 287). La jurisprudencia es también unánime en sostener que cabe rechazar la petición de formación de concurso preventivo de la sociedad conyugal, ya que de posibilitarse su concursabilidad se daría lugar a una indebida superposición de regímenes patrimoniales de orden público, como lo son el matrimonial y el concursal, afectando la finalidad para la cual el legislador ha concebido cada uno de esos regímenes (C. Nac. Com., sala C, LL, 1998B, p. 886 [40.245-S]). 50 N. del A.: Régimen sustituido por el "Sistema Integrado Previsional Argentino" (S.I.P.A.) creado por la ley 26425, que dispone la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen previsional público denominado Sistema Integrado Previsional Argentino (S.I.P.A.), eliminando el régimen de capitalización, que es absorbido y sustituido por el régimen de reparto. 51 En los casos de un pedido de quiebra presentado por el letrado apoderado de una sociedad extranjera a los efectos de la acreditación de personería, la procura otorgada en esa nación, en un instrumento privado cuya firma fuera certificada por notario público y en cuyo dorso lleva la apostilla prevista por la Convención de La Haya, posee prima facie eficacia internacional (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 164, p. 1100. 52 A los fines de asumir, en el juicio de quiebra, la representación de la sociedad anónima fallida, carece de relevancia el hecho de que el presidente del directorio al momento de la quiebra no ejerciera el cargo por ausencia, y nada obsta a que posteriormente lo reasuma (C. Nac.

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Com., sala A, LL, 1978-A, p. 456). Los directores y síndicos suplentes de la fallida no tienen obligaciones similares a la de las personas que revisten el cargo de órgano administrativo o de contralor y sólo tienen la expectativa de ser llamados a cubrir la vacancia en caso de ausencia de su titular. De modo que, como suplentes, no tienen responsabilidades ni obligaciones y no integran el órgano directivo, pues el desempeño de la titularidad es excluyente. En consecuencia, debe dejarse sin efecto la inhabilitación del director suplente de la fallida (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-F, p. 902, J. Agrup., caso 13.388). La regulación de la responsabilidad de los administradores de una sociedad anónima por su gestión operativa y empresaria admite la promoción de las siguientes pretensiones sociales: la mayoritaria de responsabilidad, la minoritaria de responsabilidad, la subrogatoria concursal de responsabilidad y la concursal de responsabilidad. La primera de ellas puede ser articulada por el representante legal de la sociedad —y, en su defecto, por cualquier accionista—, previa decisión al respecto de una asamblea ordinaria. La segunda puede ser deducida por los accionistas que representen por lo menos el 5% del capital social. En caso de quiebra cabría una pretensión subrogatoria concursal, ante la cual sería ineficaz la extinción de responsabilidad; ello sin perjuicio de la acción de responsabilidad concursal (C. Nac. Com., sala A, LL, 1997-E, p. 1067, J. Agrup., caso 12.017). 53 Si dentro de las facultades otorgadas al administrador judicial por el juez que dictó la medida se halla incluida la consistente en velar por la conservación y reparación de los bienes que le fueron encomendados, debe considerarse implícita la de solicitar la convocatoria de acreedores del deudor (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 20, p. 366). Asimismo, desde que se ha admitido que un administrador judicial tiene facultades para requerir la convocatoria de los acreedores a los fines de velar por la conservación de los bienes del deudor, cabe concluir que también las tiene un coadministrador judicial para integrar la voluntad societaria en tal sentido, y también, para oponerse a tal presentación. En consecuencia, dentro de las facultades del coadministrador judicial se hallan incluidas las de adoptar los recaudos aptos para inhibir a la sociedad de solicitar su concurso preventivo, tales como revocar o reclamar la revocación del mandato conferido a esos fines; dejar sentada su oposición a la presentación de los escritos y documentación que requiere el art. 11 de la LCQ, o, en su caso, presentarse espontáneamente al juez del concurso haciéndole saber su negativa en términos precisos (C. Nac. Com., sala A, LL, 1981-C, p. 435 y El Derecho, t. 95, p. 537). Si la representación de la sociedad irregular pasó al administrador judicial —en el juicio de disolución social— los socios carecen de la legitimación necesaria para pedir la quiebra (SCBA, LL, t. 145, p. 398 [28.101-S]). 54 Alegría, Algunas cuestiones, cit., p. 148. Tratándose de sociedades — anónima en el caso— es menester acompañar a la presentación la decisión del directorio que prueba la conformidad previa del órgano administrador

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para formular la petición del concurso preventivo, y si así no se hace corresponde la desestimación in limine de aquélla (C. Nac. Com., sala A, LL, 1975-B, p. 48 y El Derecho, t. 60, p. 378). 55 Véase, por ejemplo, C. Nac. Com., sala B, LL, 1976-B, p. 48. 56 Alegría, op. cit., p. 159. 57 Si la sociedad no acreditó la existencia de la decisión de la asamblea para continuar el trámite del concurso preventivo, la petición debe rechazarse sin que sean obstáculo las manifestaciones de aquélla de que no cuenta con los libros sociales ni con los certificados de acciones acompañados por el síndico de la sociedad en un pedido de quiebra (C. Nac. Com., sala D, El Derecho, t. 77, p. 480). La declaración de voluntad de la asamblea extraordinaria, en virtud de la cual se expresa el propósito de proseguir el trámite, no es hábil para cubrir la exigencia del art. 6o de la LCQ a los fines de la nueva presentación que se formula más de un año después. El transcurso de un lapso prolongado después de la declaración hace inactual y carente de especificidad esa voluntad del órgano máximo de la sociedad, que, como es lógico, debe producirse después de la petición del concurso por el órgano de administración (Cla CC Bahía Blanca, El Derecho, t. 97, p. 608). La integración de la voluntad societaria de mantener vivo el concurso preventivo sólo puede exteriorizarse en la forma que establece el art. 6 o de la LCQ, mediante la agregación de la "constancia", es decir con una copia fehaciente para conocimiento, no sólo del tribunal, el que tendrá la obligación de analizar y de expedirse sobre su cumplimiento sino también para conocimiento de todos los sujetos que de algún modo se encuentran comprometidos en el proceso concursal (C. Nac. Com., sala B, El Derecho, t. 102, p. 726). En razón de que la sociedad de responsabilidad limitada que peticionó el concurso se halla constituida por dos únicos socios, que son a la vez gerentes indistintos, y en tanto ambos pidieron el concursamiento, resulta superflua la decisión de continuar el trámite (C. Nac. Com., sala D, LL, 1982-A, p. 368). 58 Quintana Ferreyra, op. cit., t. I, p. 136. 59 Quintana Ferreyra, op. cit., t. I, p. 143. 60 Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, cit., t. III, p. 1644. 61 Quintana Ferreyra, op. cit., t. I, p. 147. 62 Zavala Rodríguez, op. cit., t. VII, p. 237. 63 Cfr. C. Nac. Com., sala E, El Derecho, t. 94, p. 599, en relación con la exigencia establecida por la ley 10.996

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64 Si bien es cierto que la normativa concursal, autoriza a solicitar la apertura del concurso por medio de apoderado, la trascendencia del acto requiere que quien pretende actuar en nombre de otro se encuentra revestido de facultad especial en los términos del art. 1881, Cód. Civil (CCiv. y Com. de Rosario, sala III, LL Litoral, 1997, p. 117). 65 N. del A.: Hoy con texto según la ley 26.684. Actos prohibidos Art. 16.- (Texto según ley 26684, art. 5) El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación. Pronto pago de créditos laborales. Dentro del plazo de diez (10) días de emitido el informe que establece el art. 14 inc. 11), el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los arts. 132 bis, 212, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744; las indemnizaciones previstas en la ley 25.877, en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323; en los arts. 8, 9, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en el art. 44 y 45 de la ley 25.345; en el art. 52 de la ley 23.551; y las previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inc. 11 del art. 14. Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el art. 14 inciso 11), no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo. Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. En todos los casos la decisión será apelable. La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal. La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural. No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia. Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el tres por ciento (3%) mensual del ingreso bruto de la concursada.

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El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios, no pudiendo exceder cada pago individual en cada distribución un monto equivalente a cuatro (4) salarios mínimos vitales y móviles. Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras. En el control e informe mensual, que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado. Actos sujetos a autorización. Debe requerir previa autorización judicial para realizar cualquiera de los siguientes actos: los relacionados con bienes registrables; los de disposición o locación de fondos de comercio; los de emisión de debentures con garantía especial o flotante; los de emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante; los de constitución de prenda y los que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial. La autorización se tramita con audiencia del síndico y del comité de control; para su otorgamiento el juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores. No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia. 66 N. del A.: Cuya vigencia fue restablecida por ley 25.589, art.4. 67 N. del A.: Con texto hoy según la ley 26.086 (B.O. 11/04/2006) cuyo art. 9 establece: "Cláusula transitoria. Los juicios excluidos por el art. 21, que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley se encuentren radicados ante el juez concursal le serán aplicadas de inmediato las modificaciones introducidas por esta ley a la competencia material, debiendo ser remitidas las actuaciones a la justicia originariamente competente dentro de los quince (15) días hábiles. Quedan exceptuados aquellos casos en los que en el expediente se hubiera dictado el llamado de autos para sentencia, los créditos de pronto pago y aquellos juicios en los que se hubiera optado por la verificación del crédito según lo previsto por el art. 21, inc. 1 de la ley 24.522". Juicios contra el concursado Art. 21.- (Texto según ley 26086, art. 4) Juicios contra el concursado. La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y su radicación

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en el juzgado del concurso. No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos. Quedan excluidos de los efectos antes mencionados: 1. Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales; 2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los arts. 32 y concordantes; 3. Los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario. En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas. El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas previstas en la presente ley. En los procesos indicados en los incs. 2) y 3) no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado, serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. La sentencia que se dicte en los mismos valdrá como título verificatorio en el concurso. En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio. 68 El art. 110 de la LCQ se refiere a la "legitimación procesal", en alusión y conforme a la terminología corrientemente utilizada, a la "capacidad procesal". Si bien la mayor parte de la doctrina considera, con razón, que la inhabilidad del fallido para contratar sobre los bienes de la masa no configura una "incapacidad" sino un mero efecto del desapoderamiento que implica el estado de falencia (Llambías, Tratado de derecho civil — Parte general— 4ª ed., t. I, p. 419), en el ámbito procesal cabe hablar de una incapacidad, aunque parcial, de aquél, siendo el síndico su representante necesario. Guasp, por su parte, asimila la pérdida de la administración de los bienes a una "simple pérdida de la legitimación patrimonial del quebrado", agregando que éste, "no es un incapaz, ya que se puede defender dentro de la quiebra y fuera de ella cuando se trate de litigios patrimoniales; sólo que, respecto de las titularidades de orden patrimonial, carece de legitimación, fuera de la quiebra, para hacer valer sus posibles derechos o cumplir sus posibles deberes"(op. cit., t. II, p. 338). Pero si bien el fallido no es un "incapaz", al menos en términos absolutos, mientras conserve la titularidad de los bienes desapoderados y, por ende, de los derechos controvertidos en el proceso de que se trate, conserva

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también la legitimación procesal (que la mayor parte de la doctrina denomina legitimación sustancial), la cual no se transfiere al síndico, de manera que la pérdida de "legitimación patrimonial" no resuelve, en rigor, el problema procesal. 69 La legitimación (capacidad) procesal del fallido está subordinada a que la pretensión por él deducida resulte prima facie revestida de seriedad, legitimidad y procedencia, de acuerdo con las circunstancias que en cada caso debe apreciar el juzgador, ya que de no mediar tales razones valederas que lo justifiquen no cabe admitir su intervención (C. Nac. Com., sala C. Jur. Arg., 1980-11, p. 410; LL, Rep. XL, p. 2022, nro. 110). Las limitaciones procesales establecidas en el art. 114 (actual art. 110) de la LCQ son consecuencia directa del desapoderamiento que sufre el fallido a raíz de la declaración de quiebra, quedando la representación judicial de su patrimonio a cargo del síndico, figura señera del proceso cuya misión consiste en constituirse en principal colaborador del juez y auxiliar de la justicia (CApel. CC Mercedes, sala I, El Derecho, t. 92, p. 232). De ahí que no corresponde habilitar al fallido en forma abstracta, sino otorgar su participación —en el caso de concurrir los requisitos del art. 114 (actual art. 110) de la LCQ— para una hipótesis determinada por cuanto, en lo que concierne a la administración, conservación y liquidación del patrimonio del deudor el fallido es reemplazado por el síndico en su carácter de representante legal del concurso, pudiendo aquél solamente actuar en justicia para la defensa de bienes y derechos excluidos del desapoderamiento (C. Nac. Com., sala C, LL, Rep. XXXVIII, 1978 (I-Z), p. 1603, nro. 76 y El Derecho, t. 76, p. 284). Asimismo la pérdida de legitimación (capacidad) procesal del fallido —que consagra el art. 114 (actual art. 110) de la LCQ— en lo que atañe a los juicios vinculados con los bienes de que ha sido desapoderado como consecuencia de la declaración de falencia importa a su respecto la irrecurribilidad de todas las resoluciones o providencias que se dicten en relación con los referidos bienes (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 69, p. 217, nro. 26). Pero no cabe negar, en términos absolutos y categóricos, la intervención del fallido cuando median circunstancias especiales que la tornan necesaria para la mejor defensa de la masa ya que en éste, como en otros supuestos similares, la facultad del juez de la quiebra como director del proceso es donde adquiere mayor significación y su razonable ejercicio será índice regulador de la personería del deudor (C. Nac. Com., sala B, LL, 1978-B, p. 492). Éste puede solicitar las medidas conservatorias judiciales hasta que el síndico se apersone, no debiendo olvidarse que la liquidación no puede estar exclusivamente condicionada a la satisfacción de los acreedores, sino también debe velar por los intereses del deudor desapoderado (C. Nac. Com., sala C, LL, 1976-B, p. 464, nro. 9). En este sentido se ha resuelto que el fallido tiene legitimación procesal cuando no existe coincidencia entre sus intereses y los que debe sostener el síndico en su calidad de funcionario del concurso (Corte Sup., LL, 1997-

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C, p. 969 [39.561-S]). La declaración de quiebra produce, en efecto, la pérdida de la legitimación procesal del fallido en todos los juicios que comprometen la masa activa, pero ninguna disposición de la ley impone igual falta de legitimación para los juicios referidos a la masa pasiva, y es natural que el fallido tenga interés en discutir la incorporación de acreedores a esa masa, máxime considerando que, a pesar de la quiebra, los bienes le siguen perteneciendo (C. Nac. Com., sala A, LL, 1997-C, p. 854. En igual sentido, mismo tribunal y sala, LL, 1997-A, p. 361 [39.234-S] y en Doctrina Judicial, 1997-1, p. 416; LL, 1996-C, p. 773 [38.700-S]). Asimismo, la intervención del fallido en los litigios que versan sobre los bienes sujetos a desapoderamiento, juntamente con el síndico, no se encuentra admitida por el ordenamiento legal, pero ello no impide que en caso de verificarse situaciones de excepción, como podrían ser la inactividad del funcionario o la eventual colusión de éste con un tercero, pueda el quebrado reclamar en el caso concreto y para un cometido determinado una intervención puntual que permita conjurar la situación planteada (C. Nac. Com., sala C, LL, 1997-B, p. 174). Por otra parte, se ha resuelto que dada la naturaleza de la medida ordenada originariamente — un acto de ejecución forzada— y la norma del art. 21, inc. 2 o, ley 24.522, que dispone la suspensión de los actos de ejecución forzada sobre bienes de un sujeto concursado, es inequívoco que la deudora —obligada prendaria— tiene interés legítimo y legitimación para obtener la aplicación de esa norma legal, de modo que está habilitada para constituirse en parte en el proceso (C. Nac. Com., sala D, LL, 1998-A, p. 458). También se decidió que en la acción de colación de bienes entre hermanos, en la cual el actor es fallido, la única legitimación residual que corresponde a éste es aquella que deriva de su necesaria voluntad de ejercer esa acción personal derivada de relaciones de familia, pero que al hallarse comprometidos bienes de interés para el concurso, el único legitimado es el síndico, lo cual no impide que aquél intervenga como adherente simple (CCiv. y Com. de Rosario, sala II, LL Litoral, 1999, p. 370). Por el contrario "el fallido no puede pedir la nulidad de la sentencia pronunciada en sede laboral fundado en la falta de intervención del síndico en dicha causa, si previamente había comparecido a una audiencia y no hizo ninguna manifestación respecto de la situación concursal, pues tal articulación resulta improcedente por extemporánea en tanto existe cosa juzgada en la causa laboral" (C. Nac. Com., sala A, LL, 1999-C, p. 588). Asimismo, la fallida, en virtud del art. 110, ley 24.522, no está legitimada para intervenir en el concurso especial en el cual se decretó la subasta de un inmueble (C. Nac. Com., sala B, LL, 1998-F, p. 901, J. Agrup., caso 13.381), si bien se admite la intervención del fallido en el incidente de verificación tardía de créditos en resguardo de sus derechos, y, en principio, en beneficio de la masa de acreedores, ello no implica que su participación sea necesaria en estos trámites, de modo que carece de sustento normativo la pretensión de que se declare la nulidad del trámite por no habérsele comunicado expresamente su iniciación (C. Nac. Com., sala B, LL, 1998-D, p. 923, J. Agrup., caso 12.983).

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Los sucesores del fallido demandado en una ejecución hipotecaria no son parte stricto sensu en ésta ya que carecen de la debida capacidad procesal para asumir la representación de aquél. Ello no obsta empero a reconocerles el derecho que les asiste a apersonarse a los autos en calidad de sucesores del deudor (art. 3279 del Cód. Civil) al solo efecto de requerir la adopción de medidas susceptibles de ser encuadradas dentro de los supuestos que contempla el art. 114 de la LCQ (C. Nac. Com., sala A, LL, 1975-B, p. 390). 70 Como pueden ser, por ejemplo, efectuar el protesto de títulos de crédito, interpelaciones, etc. (Cámara, op. cit., t. III, p. 2083). 71 "La designación del síndico —prescribe el art. 253, ley 24.522— se realiza según el siguiente procedimiento: "1. Podrán inscribirse para aspirar a actuar como síndicos concúrsales los contadores públicos, con una antigüedad mínima en la matrícula de cinco años; y estudios de contadores que cuenten entre sus miembros con mayoría de profesionales con un mínimo de cinco años de antigüedad en la matricula. Los integrantes de los estudios al tiempo de la inscripción no pueden a su vez inscribirse como profesionales independientes. Se tomarán en cuenta los antecedentes profesionales y académicos, experiencia en el ejercicio de la sindicatura, y se otorgará preferencia a quienes posean títulos universitarios de especialización en sindicatura concursal, agrupando a los candidatos de acuerdo a todos estos antecedentes. "2. Cada cuatro años la cámara de apelación correspondiente forma dos listas, la primera de ellas correspondientes a la categoría A, integrada por estudios, y la segunda, categoría B, integrada exclusivamente por profesionales; en conjunto deben contener una cantidad no inferior a quince síndicos por juzgado, con diez suplentes, los que pueden ser reinscriptos indefinidamente. Para integrar las categorías se tendrán en cuenta los antecedentes y experiencia, otorgando prioridad a quienes acrediten haber cursado carreras universitarias de especialización de posgrado. Para integrar las categorías se tomarán en cuenta las pautas indicadas en el último párrafo del inciso anterior. "3. La cámara puede prescindir de las categorías a que se refiere el inciso anterior en los juzgados con competencia sobre territorio cuya población fuere inferior a doscientos mil (200.000) habitantes de acuerdo al último censo nacional de población y vivienda. También puede ampliar o reducir el número de síndicos titulares por juzgado. "4. Las designaciones a realizar dentro de los cuatro años referidos se efectúan por el juez, por sorteo, computándose separadamente los concursos preventivos y las quiebras. "5. El sorteo será público y se hará entre los integrantes de una de las listas, de acuerdo a la complejidad y magnitud del concurso de que se trate, clasificando los procesos en A y B. La decisión la adopta el juez en el

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auto de apertura del concurso o declaración de quiebra. La decisión es inapelable. "6. El designado sale de la lista hasta tanto hayan actuado todos los candidatos. "7. El síndico designado en un concurso preventivo actúa en la quiebra que se decrete como consecuencia de la frustración del concurso, pero no en la que se decrete como consecuencia del incumplimiento del acuerdo preventivo. "8. Los suplentes se incorporan a la lista de titulares cuando uno de éstos cesa en sus funciones. "9. Los suplentes actúan también durante las licencias. En este supuesto cesan cuando éstas concluyen. "El juez puede designar más de un síndico cuando lo requiera el volumen y complejidad del proceso, mediante resolución fundada que también contenga el régimen de coordinación de la sindicatura. Igualmente podrá integrar pluralmente una sindicatura originariamente individual, incorporando síndicos de la misma u otra categoría, cuando por el conocimiento posterior relativo a la complejidad o magnitud del proceso, advirtiera que el mismo debía ser calificado en otra categoría de mayor complejidad". 72 La conformación cuatrianual de la lista de contadores y estudios de contadores para intervenir como síndicos en quiebras y concursos, cuya competencia es atribuida a la Cámara de Apelaciones por el art. 253, incs. 1° y 2o de la ley concursal 24.552 no es un acto de naturaleza jurisdiccional, sino de "naturaleza administrativa", por cuanto se trata de una genérica función de superintendencia impuesta a cargo del tribunal para reglamentar la inscripción, categorización y demás asuntos conexos referidos a los aspirantes al cargo de síndico (SCMendoza, sala 1, LL, 1997A, p. 48). 73 Fassi y Gebhardt, Concursos y quiebras, 5a ed., Buenos Aires, 1996, p. 492. 74 Es aplicable por analogía el art. 280 de la LCQ si se trata de la verificación solicitada por quien ejerce la sindicatura (el Banco Central) de su propio crédito (cargos punitorios aplicados a la entidad en liquidación) y por lo tanto resulta incuestionable que se encuentra incurso en la causal contemplada en el inc. 2o del art. 17 del CPCCN en virtud de tener interés en el pleito, ya que se trata de su propio crédito, así como en el inc. 3 o por tener pleito pendiente, es decir el incidente de verificación (C. Nac. Com., sala A, con remisión a los fundamentos del Fiscal de Cámara, LL, 1980-D, p. 362, con nota de Emilio J. Cárdenas. En sentido similar C. Nac. Com., sala B, El Derecho, t. 100, p. 285). 75 En razón de que el pronunciamiento relativo a la procedencia de la renuncia presentada por el síndico constituye facultad privativa de la

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cámara de apelaciones, son nulos los autos dictados por el juez de primera instancia en relación con dicha renuncia (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 49, p. 772. 76 El art. 258, LCQ dispone, además, que "el síndico debe actuar personalmente. Cuando se trate de estudios éstos deberán indicar en cada concurso en que actúen cuál o cuáles de sus profesionales integrantes asume el deber de actuar personalmente. El indicado no podrá ser reemplazado salvo causa justificada, admitida como tal por el juez. La actuación personal se extiende aun cuando deban cumplirse actos fuera de la jurisdicción del tribunal. Si no existen fondos para atender a los gastos de traslado y estadías o si media otra causa justificada, se requiere su comisión al agente fiscal de la respectiva jurisdicción, por medio de rogatoria al juez que corresponda. Sin embargo, el juez puede autorizar al síndico para que designe apoderado con cargo a gastos del concurso, a los fines de su desempeño en actuaciones que tramitan fuera de su tribunal". Toda vez que los agentes judiciales reciben su investidura del juez y en virtud de una resolución de éste, no pueden de ninguna manera delegar dichas funciones. En el caso del síndico la indelegabilidad de sus funciones se encuentra notoriamente reforzada, lo cual se aprecia si se advierte que el art. 276 (actual art. 252) dispone que las atribuciones conferidas por la LCQ a cada funcionario —entre los cuales el artículo anterior incluye al síndico— son indelegables, y luego lo remarca el art. 282 (actual art. 258) al establecer que el síndico debe actuar personalmente, lo cual demuestra el interés del legislador en que no quedarán dudas al respecto (del dictamen del Fiscal de Cámara) (C. Nac. Com., sala D, LL, 1978-D, p. 362). 77 N. del A.: Hoy con texto según ley 25.589. 78 N. del A.: Hoy con texto según ley 26.684. 79 N. del A.: Hoy con texto según ley 26.684. 80 Los acreedores hipotecarios y prendarios deben verificar sus créditos y privilegios inexcusablemente por vía del proceso de verificación de créditos previsto en el art. 200 de la LCQ. Sin perjuicio de ello con anterioridad pueden pedir la venta, previa comprobación del crédito y el privilegio, en los términos y con el alcance del título ejecutivo de que están munidos pero sin que la providencia que se dicte al respecto haga una cosa juzgada trente a la posterior resolución que se emita cuando intente verificar su crédito. A fin de percibir su crédito en este caso debe prestar fianza suficiente para garantizar la devolución de todo o parte de lo percibido en la medida de lo que resuelva el juez en la verificación del crédito (del dictamen del Fiscal de Cámara) (C. Nac. Com., sala A, LL, 1981-C, p. 362). 81 Al haber sido entregada la cosa retenida por el retentor al síndico como representante de la masa, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 135 de la LCQ (actual art. 131), tal derecho de retención se halla suspendido en su ejercicio y se ha transformado en un privilegio que el acreedor debe

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ejercer sobre el producido del bien retenido, en caso de que no llegue a su subasta judicial (C. Nac. Com., sala B, El Derecho, t. 74, p. 304, nro. 44). 82 En virtud de la disposición citada en el texto, la declaración de ineficacia debe reclamarse mediante demanda que se deduce ante el juez de la quiebra y tramita por vía ordinaria, salvo que por acuerdo de partes se opte por hacerlo por incidente. La acción es ejercida por el síndico; está sujeta a autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible y no está sometida a tributo previo, sin perjuicio de su pago por quien resulte vencido. Esta pretensión revocatoria concursal funciona sin perjuicio de la declaración oficiosa de ineficacia de los concretos actos realizados por el deudor durante el período de sospecha que taxativamente enumera el art. 118 de la LCQ —que se pronuncia sin necesidad de acción o petición expresa y sin tramitación previa—, de la pretensión del mismo nombre que puede interponer a su costa cualquier acreedor después de transcurridos treinta días desde que haya intimado al síndico para que la inicie (art. 120, id., párrafo primero) y de la pretensión revocatoria ordinaria regulada por los arts. 961 a 972 del Cód. Civil que sólo puede ser intentada o continuada por los acreedores luego de haber intimado al síndico para que la inicie o prosiga, sustituyendo al actor, en el mismo plazo anteriormente indicado (norma citada, párrafo segundo). Dispone a su turno el art. 124 de la LCQ que, la declaración prevista en el art. 118, la intimación del art. 122 (hecha al acreedor peticionante que luego de promovida la petición de quiebra recibe cualquier bien en pago o dación en pago de un tercero para aplicar al crédito invocado en el expediente) y la interposición de la acción en los casos de los arts. 119 y 120 deberán efectuarse dentro de los tres años, contados desde la fecha de la sentencia de quiebra. A propósito del plazo mencionado se ha decidido que carece de significación el tiempo pasado desde la verificación del crédito o el privilegio en el concurso preventivo que precedió a la falencia (Cla CC, Bahía Blanca, DJBA, t. 120, p. 51). 83 Prescribe el art. 175, párrafo segundo de la LCQ que "si existen acciones de responsabilidad iniciadas con anterioridad, continúan ante el juzgado del concurso. El síndico puede optar entre hacerse parte coadyuvante en los procesos en el estado en que se encuentren o bien mantenerse fuera de ellos y deducir las acciones que corresponden al concurso por separado". En tanto el síndico se halla facultado para interponer una pretensión independiente, cabe considerar que si opta por intervenir en el proceso pendiente debe actuar en él como tercero adhesivo simple y, por lo tanto, en forma accesoria y subordinada respecto de la parte principal (art. 91 del CPCCN), pues si bien dicho funcionario representa a personas legitimadas para demandar, la referida opción implica una renuncia a participar como litisconsorte de esa parte. 84 N. del A.: Hoy con texto según ley 26.086. Prescribe: Art. 132.- (Texto según ley 26.086, art. 7) Fuero de atracción. La declaración de quiebra atrae al juzgado en el que ella tramita, todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen

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derechos patrimoniales. Salvo las ejecuciones de créditos con garantías reales, quedan exceptuados de este principio los casos indicados en el art. 21 inc. 1) a 3) bajo el régimen allí previsto. El trámite de los juicios atraídos se suspende cuando la sentencia de quiebra del demandado se halle firme; hasta entonces se prosigue con el síndico, sin que puedan realizarse actos de ejecución forzada. 85 En virtud del carácter de la representación que inviste, el síndico que contesta la demanda deducida contra la quiebra sólo puede atenerse a las únicas probanzas en su poder, constancias contables de la fallida —que en el caso no las tuvo—, y mal puede exigírsele pronunciamiento expreso sobre hechos o circunstancias en las que no tuvo participación ni acerca de documentación en cuyo otorgamiento no ha intervenido, por ser, en la gran mayoría de los casos, anteriores a su designación. Por eso no puede serle aplicable lo dispuesto por el art. 1031 del Cód. Civil como tampoco lo previsto en el art. 1032 del mismo ordenamiento (C. Nac. Com., sala A, LL, t. 152, p. 300). 86 El concurso preventivo y la quiebra, cit., t. III, p. 2074 y las profusas citas doctrinarias que allí se hacen. 87 Véase el t. III, p. 374 de esta obra. 88 Véase el t. III, p. 377 de esta obra. 89 Derecho procesal civil, t. II, p. 252. 90 C. Nac. Com., sala C, El Derecho, t. 53, p. 472, nro. 2. 91 C. Nac. Com., sala B, El Derecho, t. 55, p. 528 y LL, t. 152, p. 445. El concurso ostenta una connotación publicística que determina que el síndico, si bien es "parte" (arts. 146 y 298, párrafo tercero de la LCQ), reviste fundamentalmente condición de funcionario del concurso, que ejerce un mandato legal necesario nacido, no de la voluntad de los interesados, sino de la ley (art. 1870, inc. I o del Cód. Civil). El síndico ejerce un mandato o representación necesaria del deudor y de la masa de acreedores, sin perjuicio de reconocer que es delegado del juez dentro de la esfera que le señala LL, con lo cual queda establecida su condición de colaborador de la justicia (C. Nac. Com., sala B, LL, 1984-C, p. 139; 1985-E, p. 397 [37.031-S]). En el mismo sentido C. Nac. Com., sala B, diario LL, del 22-V-1987, fallo nro. 85.730. Prieto Castro señala que el síndico representa a los acreedores y que también puede y debe representar al quebrado en múltiples ocasiones (Derecho procesal civil, t. II, p. 413). El síndico concursal, en virtud de su calidad de funcionario —en los términos del art. 251, LCQ—, siendo "parte" tanto en el proceso principal como en todos sus incidentes, está legitimado para promover la caducidad de instancia del incidente de revisión (la. Ins. Proa Conc. Reg. Mendoza, Juz. I, VJ, 1998-2, p. 200).

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92 Sobre esta cuestión véase el excelente trabajo de Maffía, El síndico, órgano del concurso, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1978, págs. 997 y ss. 93 Entre los deberes que la LCQ impone a la sindicatura ocupa lugar destacado el de colaboración, para cuyo logro se requiere que el citado funcionario despliegue una intervención activa y útil en cada una de sus presentaciones, incompatible por lo tanto con el retaceo de esfuerzos, constituyendo configuración de este último supuesto la circunstancia de remitirse, al presentarse en un incidente, a lo opinado en otro —así el planteo sea análogo—, por cuanto objetivamente dificulta la correcta tramitación de la causa y consecuentemente la labor del tribunal (C. Nac. Com. sala B, LL, 1980-C, p. 461). La debida diligencia del síndico de la quiebra en sus funciones no está supeditada a las conminaciones que el juez, como director del proceso, le dirija a tal efecto. Antes bien, sin perjuicio de lo que éste decida para impulsar el procedimiento, el funcionario debe tomar la iniciativa, peticionando lo conducente y dando puntual cumplimiento a las resoluciones del magistrado (C. Nac. Com., sala B, LL, 1999-D, p. 816, J. Agrup., caso 14.124). En el mismo sentido ver C. Nac. Com., sala B, LL, 1999-B, p. 699 y en Doctrina Judicial, 1999-II, p. 201; sala C, LL, 1997-C, p. 985, J. Agrup., caso 11.466; sala E, LL, 1998-D, p. 432; LL, 1998-F, p. 22. 94 Rivera - Roitman - Vítolo, op. cit., p. 396. 95 El art. 257, ley 24.522 no constituye óbice para la regulación de honorarios de los profesionales que el síndico contrata para su asesoramiento. En todo caso, no pueden perseguir su cobro contra el concurso (C. Nac. Com., sala. E, LL, 1998-F, p. 899, J. Agrup., caso 13.365). No corresponde regular honorarios a la sindicatura y a su letrado en el concurso especial en el cual las costas fueron impuestas a la fallida. Su estimación debe efectuarse al tiempo previsto por el art. 265, ley 24.522 (C. Nac. Com., sala B, LL, 1997-E, p. 255). Tampoco procede la fijación de honorarios en favor del letrado de la sindicatura cuando las cuestiones debatidas en el expediente no exceden la competencia de aquélla (C. Nac. Com., sala E, LL, 1998-E, p. 902, J. Agrup., caso 13.389). Resulta también improcedente regular honorarios al síndico en un recurso de revisión promovido por el concursado contra el acreedor verificante, atento su rol eminentemente imparcial y de apoyo técnico de la decisión del magistrado, equidistante de los verdaderos sujetos del conflicto litigioso, pues el trabajo sindical referido encuadra dentro de las tareas normales retribuidas con la regulación genérica del proceso concursal. Tal principio se aplica también al letrado patrocinante del síndico (CCiv. y Com. de Rosario, sala 1, LL Litoral, 1996-B, p. 282). 96 La previsión del inc. 4° del art. 265, ley 24.522 se refiere al supuesto en que se hayan realizado todos los bienes simultáneamente o que se haya puesto Fin a la liquidación, pero no descarta la alternativa del inc. 3° del mismo artículo, esto es, que se realicen regulaciones parciales en caso de

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distribuciones complementarias. En consecuencia, no corresponde diferir la regulación de honorarios del síndico hasta que finalice la realización de bienes (C. Nac. Com., sala A, LL, 1999-D, p. 816, J. Agrup., caso 14.126). A los efectos de la regulación de honorarios del síndico cabe considerar que los procesos concúrsales sin activo constituyen una situación que pueden prever los aspirantes a tal cargo, quienes lo asumen libremente y no en cumplimiento de una carga pública (C. Nac. Com., sala E, LL, 1999, p. 816, J. Agrup., caso 14.130). En la quiebra liquidada, usualmente corresponde regular los honorarios de la sindicatura —cuente o no con patrocinio letrado— en un porcentaje significativamente mayor que los emolumentos correspondientes a los letrados peticionarios de la falencia y tal solución se fundamenta en el mayor trabajo que supone el desempeño de la función sindical (CCiv. y Com. de Rosario, sala 1, LL, 1999-D, p. 1174). 97 La exigencia legal de idoneidad profesional para el ejercicio del cargo del síndico es un elemento de agravación de la responsabilidad, en virtud del mayor conocimiento de los hechos y de las consecuencias que aquélla supone (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998- F, p. 899, J. Agrup., caso 13.363). Toda sanción impuesta a la sindicatura debe ajustarse a los antecedentes del caso, a la actuación del síndico durante su actividad como tal, a su conducta, a la gravedad del hecho imputado y a la razonabilidad, debiendo mediar, en todo ello, proporción entre imputación y sanción (C. Nac. Com., sala B, LL, 1999-B, p. 699 y Doctrina Judicial, 1999- 2-201). En igual sentido ver C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-F, p. 899, J. Agrup., caso 13.361; sala B, 1995-D, p. 566; sala E, 1999-D, p. 817, J. Agrup., caso 14.132. Por otra parte, la falta grave o negligencia en el ejercicio de la función de síndico concursal no requiere la producción de un daño concreto, pues tal aspecto será necesario a los efectos de la indemnización y no a los fines de la consideración de la conducta. (Juzgado de Procesos Concúrsales y Registro nro. 2, Mendoza, VJ, 1999-2-288). Pero la resolución que rechaza la solicitud de remoción del síndico concursal es inapelable, en virtud de no estar prevista su expresa apelabilidad dentro de las prescripciones de los arts. 279, ley 19.551 y 255, ley 24.522. Dicha inapelabilidad se fundamenta en la necesidad de evitar las dilaciones que supondría la admisión del recurso, con el consiguiente estado de incertidumbre acerca de la persona que desempeña tan trascendental función (CCiv. y Com. de Rosario, sala 1, LL Litoral, 1997, p. 1033). Entre otros casos, se han considerado causales de remoción de síndico la delegación indebida de sus funciones en un tercero y el incumplimiento de su deber de control sobre la concursada (C. Nac. Com., sala D, LL, 1978-D, p. 362); el cobro anticipado de honorarios sin existir regulación firme (CApel. CC Rosario, sala IV, LL, Rep. XXXVIII, 1978 [J-Z], p. 1672, nro. 162); la inversión de una importante suma en la mesa de dinero sin el conocimiento y aprobación previos del juez del concurso, y la renovación de los seguros que cubrían los bienes de la concursada con otra empresa aseguradora distinta de la que habitualmente atendía los requerimientos

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de la fallida y cuyos contratos —autorizados por el juez— se hallaban en vigencia y se trataba de una empresa de la cual integraba su comisión de fiscalización (C. Nac. Com., sala A, LL, 1979-B, p. 495); la inequívoca contumacia del síndico del concurso preventivo en su resistencia a evacuar los requerimientos formulados por el tribunal, tanto más si éste, con anterioridad, destacó la reprochabilidad de su conducta derivada del hecho de que, al expedirse a raíz de lo que se había ordenado lo hizo en forma reticente, evasiva y poco clara, y allí fue además instruido sobre el alcance de los informes pedidos no obstante ser ello superfluo dada su calidad de graduado universitario (C. Nac. Com., sala D, LL, 1980-D, p. 580); la circunstancia de no haber realizado el síndico diligencia alguna tendiente a indagar la correcta caratulación de la causa de dónde provino la cédula por la cual se notificó su designación, en la que claramente constaba el número de expediente y año de iniciación correctos (C. Nac. Com., sala C, LL, Rep. XLI, 1981, [J-Z], p. 2504, nro. 304); el pago, con fondos del concurso, del pasaje aéreo de una profesional con la que participó personalmente requiriendo de los acreedores laborales de la fallida autorización para gestionar el cobro de sus créditos, percibiendo el 20 por ciento y la adopción de actitudes de influyente ante los trabajadores (C. Nac. Com., sala C, LL, 1985-B, p. 381); la suscripción, si previa autorización del juez, de un contrato de locación de un inmueble perteneciente a la entonces concursada y en violación a lo dispuesto en el art. 186, LCQ, desconociendo la declaración de ineficacia dispuesta por el magistrado de permitir que el locatario permaneciera ocupando aquél y continuara percibiendo los alquileres sin depositarlos a la orden del juzgado ni rendir cuenta de los pagos realizados (del dictamen del fiscal de cámara, que ésta compartió e hizo suyo: C. Nac. Com., sala A, LL, 1999-B, p. 547); la omisión de interponer la acción prevista en el art. 166 de la ley concursal, pues si bien la promoción de la acción de responsabilidad no es una obligación automática e ineludible del funcionario concursal, cuando median elementos de juicio precisos y relevantes sobre el patrimonio que poseía la fallida antes de la quiebra, su inexistencia actual y la conducta de los administradores, la mencionada acción era manifiestamente necesaria y conducente, tanto más cuanto la omisión de iniciarla y dejar transcurrir un plazo de prescripción, configuró un apartamiento de su deber de investigación de la situación patrimonial de la fallida y de determinación de responsabilidad de los administradores (C. Nac. Com., sala B, LL, 1995-D, p. 648); no obstante existir sobreseimiento definitivo en sede penal del delito contemplado en el art. 265, inc. 2o, Cód. Penal (referido a negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública), el hecho de que el síndico manifestara o expresara un interés particular sobre los bienes del concursado (Juzgado de Procesos Concúrsales y Registro nro. 2, Mendoza, VJ, 1999-11, p. 288). Por el contrario se ha resuelto que corresponde revocar el apercibimiento impuesto al síndico por no haber concurrido a la audiencia fijada a los fines del art. 48, inc. 3o, ley 24.522, en tanto la presencia de dicho funcionario no configura una exigencia legal, máxime cuando aquélla no fue requerida por el juzgador (C. Nac. Com., sala B, LL, 1999-B, p. 552).

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La remoción del síndico dispuesta en el proceso universal no supone la pérdida del derecho a percibir honorarios, pues el art. 279, ley 19.551, que regula los emolumentos de los que cumplieron la totalidad de su labor profesional con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 24.522, no contempla esta solución como consecuencia necesaria de aquella decisión (C. Nac. Com., sala E, LL, 1998-D, p. 924, J. Agrup., caso 12.991). 98 Consentido o ejecutoriado el auto el síndico debe cesar en sus funciones en todos los concursos en que intervenga. 99 Fassi y Gebhardt, Concursos, cit., p. 535. 100 Corresponde intimar al síndico para que dentro del plazo legal contado a partir de su notificación por cédula evacué el traslado del memorial, bajo apercibimiento de remoción (C. Nac. Com., sala D, LL, 1980-D, p. 522). Si el síndico no ha velado, como la importancia del problema lo exigía, por el puntual cumplimiento de la integración del saldo de precio de una subasta judicial corresponde hacerlo pasible de un severo apercibimiento, teniéndose en cuenta, para la graduación de la medida, la complejidad de la causa, la cantidad de incidentes en trámite y la circunstancia de no haber sido merecedor dicho funcionario de sanciones con anterioridad (C. Nac. Com., sala C, LL, 1978-D, p. 456). La objetiva desatención que implica evacuar un requerimiento del tribunal tres meses después, justifica la aplicación de un apercibimiento al síndico (C. Nac. Com., sala D, LL, 1985C, p. 468). 101 No puede ser morigerada la desidia demostrada por el síndico en el cumplimiento de sus obligaciones y en la defensa de los intereses que le fueron confiados por el hecho de que, al momento de hacerse cargo de los bienes de la fallida, el incumplimiento de la obligación que generó la aplicación de la multa no hubiese provocado pérdida a la masa, ya que ante esa eventual posibilidad tal circunstancia debió ser prevista por dicho funcionario y significó primordial motivo para instar la efectivización de la clausura ordenada, con mayor diligencia (C. Nac. Com., sala B, El Derecho, t. 99, p. 650). En razón de que el art. 279 de la LCQ (actual art. 255) no establece quién es el beneficiario de la multa que autoriza a imponer, debe entenderse que es aplicable el art. 35, inc. 3°, del CPCCN. El síndico sancionado con multa no es a la vez deudor y acreedor de la masa, motivo por el cual no puede pretender hacer valer una compensación entre sus honorarios y el importe de la multa (C. Nac. Com., sala B, LL, 1976-D, p. 107). 102 C. Nac. Com., sala B, Jur. Arg., 1977-1, p. 538. En contra Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 533. 103 Constituyendo el apercibimiento impuesto una de las sanciones previstas en el art. 279 (actual art. 255) de la LCQ, no concurren a su respecto las previsiones de las normas genéricas de dicho cuerpo legal — en especial el art. 296, inc. 3o— que impiden el acceso a la segunda instancia (C. Nac. Com., sala B, LL, 1980-D, p. 457).

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104 Con específica referencia al proceso concursal véase CApel. CC Mercedes, sala II, El Derecho, t. 103, p. 599 105 C. Nac. Com., sala A, LL, t. 148, p. 60, con nota, y El Derecho, t. 53, p. 210; LL, t. 154, p. 463, con nota. 106 N. del A.: Ese artículo tiene ahora texto según ley 26.684: en la integración del comité se incluyó también a un representante de los trabajadores de la concursada, elegido por los trabajadores: Art. 42.- (Texto según ley 26.684, art. 10) Dentro de los diez (10) días siguientes a la finalización del plazo fijado en el artículo 40, el juez dictará resolución fijando definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ellas. Constitución del comité de control. En dicha resolución el juez designará a los nuevos integrantes del comité de control, el cual quedará conformado como mínimo por un (1) acreedor por cada categoría de las establecidas, debiendo integrar el mismo necesariamente el acreedor de mayor monto dentro de la categoría y por dos (2) nuevos representantes de los trabajadores de la concursada, elegidos por los trabajadores, que se incorporarán al ya electo conforme el art. 14, inc. 13. El juez podrá reducir la cantidad de representantes de los trabajadores cuando la nómina de empleados así lo justifique. A partir de ese momento cesarán las funciones de los anteriores integrantes del comité que representan a los acreedores. 107 N. del A.: Este artículo (260) tiene ahora texto según ley 26.684, cuyo primer párrafo establece: Art. 260.- (Texto según ley 26.684, art. 31) El comité provisorio de control en el concurso es un órgano de información y consejo. El comité definitivo es el controlador necesario en la etapa del cumplimiento del acuerdo preventivo, y en la liquidación en la quiebra. Sus integrantes son elegidos por los acreedores por mayoría de capital, y el comité debe ser integrado por un número mínimo de tres (3) acreedores. Asimismo, debe ser integrado por los representantes de los trabajadores, elegidos por los trabajadores de la concursada o fallida. La propuesta de acuerdo preventivo debe incluir la conformación y constitución del comité definitivo de control. El comité constituido para controlar el cumplimiento del acuerdo mantiene sus funciones en caso de declaración de quiebra como consecuencia de incumplimiento del acuerdo. (...) 108 N. del A.: Ese artículo tiene ahora texto según ley 26.684: Art. 201.- (Texto según ley 26.684, art. 25) Dentro de los diez (10) días contados a partir de la resolución del art. 36, el síndico debe promover la constitución del comité de control que actuará como controlador de la etapa liquidatoria. A tal efecto cursará comunicación escrita a la totalidad de los trabajadores que integren la planta de personal de la empresa y a los acreedores verificados y declarados admisibles, con el objeto que, por mayoría de capital designen los integrantes del comité.

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109 Cfr. Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 506. En contra García Martínez (Derecho concursal, Buenos Aires, 1997, p. 634), quien entiende que el comité debe ser designado cuando se decrete la quiebra directa con sujeción a las pautas previstas en el art. 260, aunque tal solución no parece practicable en el caso de que aquélla se declare a pedido de un acreedor. 110 García Martínez, op. cit., p. 634; Rivera - Roitman - Vítolo, op. cit., p. 401. 111 N. del A.: Como se señaló, estos párrafos poseen el texto dado por la ley 26.684: .... Debe informar de su gestión a los acreedores y a los trabajadores de concursada o fallida con la periodicidad que se indique en el acuerdo, que no deberá ser inferior a cuatro (4) meses, y mensualmente en quiebra, confeccionando y colocando a disposición de los mismos informe en el domicilio que a tal efecto constituyan en el expediente.

la la la el

El comité deberá emitir opinión para el levantamiento de la inhibición de quien estuviere en etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo, en los casos en que ello fuere necesario en los términos del art. 60. 112 N. del A.: Como se señaló, este párrafo pose el texto dado por la ley 26.684: ............. La remoción de los integrantes del comité de control se rige por lo dispuesto en el art. 255. Sin perjuicio de ello, sus integrantes podrán ser sustituidos en cualquier oportunidad por los acreedores, bajo el mismo régimen de mayorías de su designación, excepto los representantes de los trabajadores, que podrán ser sustituidos en cualquier oportunidad por el mismo procedimiento por el que fueron electos. 113 Mientras el art. 26 de la ley 19.551 supeditaba el viaje al exterior del concursado a la autorización judicial, el art. 25 de la ley 24.522 sólo requiere dicha autorización cuando la ausencia del país sea superior a cuarenta días corridos y si el plazo es menor basta la mera comunicación al juez del concurso. En caso de quiebra, en cambio, hasta la presentación del informe general del síndico el fallido y sus administradores no pueden ausentarse del país sin autorización judicial, concedida en cada caso, la que debe otorgarse cuando su presencia no sea requerida para suministrar explicaciones, o en casos de necesidad o urgencia evidentes (art. 103, párrafo primero, de la ley 24.522). 114 Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 72. 115 Fassi y Gerhard, op. y loc. citados en la nota precedente.

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116 N. del A.: Este artículo posee el texto dado por la ley 26.684 y su inc. 5 dispone: 5) La designación o no de uno o más coadministradores; y la autorización al síndico para contratar colaboradores de la administración. 117 La facultad de proponer martillero prevista en el contrato prendario o en el hipotecario cede frente a lo establecido en la LCQ, que reglamenta un procedimiento liquida-torio regido por la autoridad judicial, y cuyo art. 261 prescribe que el martillero debe ser designado por el juez del concurso (C. Nac. Com., sala C, LL, Rep. XLIV, 1984 [J-Z] p. 1741, nro. 208). 118 C. Nac. Com., sala C, LL, t. 136, p. 300. 119 Véase el fallo de la Cám. 1ª CC La Plata, sala I, citado por Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., t. VIII, p. 484. 120 Si del art. 275 de la LCQ no resulta que el inventariador sea funcionario del concurso, el art. 264, inc. 1 o de la misma ley lo menciona como dotado de preferencia para el cobro de sus honorarios y, por otra parte, la noción de funcionario es extensiva incluso a quienes cumplen actuaciones circunstanciales en función de aquel proceso, como resulta del parágrafo 125 de la Exposición de Motivos de la normativa concursal (C. Nac. Com., sala D, LL, 1980-B, p. 548). 121 Sobre esta cuestión véase Fernández, Fundamentos de la quiebra, cit., p. 722 y Zavala Rodríguez, Código, cit., t. vii, p. 172. Si bien, conforme a una interpretación estrictamente literal del art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional el conocimiento de los juicios regidos por la ley de quiebras correspondería a la competencia de la justicia federal, a nuestro juicio la asignación de esa competencia a la justicia ordinaria no quebranta aquella conclusión en tanto la particular naturaleza de la materia comprendida en dicha ley es ajena a los propósitos que informan la institución de los tribunales federales, siendo por lo tanto aplicable la jurisprudencia establecida por la Corta Suprema en los precedentes registrados en Fallos, t. 36, p. 394; t. 99. p. 383; t. 119, p. 161; t. 152, p. 344 y otros. 122 C. Nac. Com., sala A, LL, t. 111, p. 401; sala C, El Derecho, t. 90, p. 212; SC Tucumán, LL, t. 8, p. 855. 123 Cfr. C. Nac. Com., sala B, Jur. Arg., 1972-16, p. 407. Solicitada la declaración de quiebra de una persona de existencia visible respecto de quien no se ha acreditado su calidad de comerciante, corresponde atender, para determinar la competencia, al domicilio del presunto deudor (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-B, p. 932, j. Agrup., caso 12.606). 124 Quintana Ferreyra, Concursos, cit., p. 65, mencionando la resolución que concede el plazo autorizado en el art. 11 in fine, o la que dispone las medidas sumarias que determina el art. 90, o el emplazamiento que prevé el art. 91.

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125 Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 19; Quintana Ferreyra, op. cit., p. 64. 126 Debe entenderse como sede social de una sociedad anónima el lugar, no ficticio ni elegido para dificultar el ejercicio de los derechos de los acreedores o para eludir la competencia de determinados tribunales en el que ha sido constituida, con personería jurídica otorgada por el respectivo gobierno local y estatutos aprobados por éste e inscriptos en el correspondiente registro público de comercio, que fijan dicho lugar como domicilio de la firma, en el que se rubrican y están sujetos a inspección oficial los libros de comercio que la ley impone y deben realizar sus reuniones la asamblea y el directorio. Corresponde, en consecuencia, conocer de la quiebra de una sociedad a la justicia nacional en lo comercial, donde se cumplieron tales requisitos, sin que obste a tal conclusión la circunstancia de que la fallida haya desarrollado su actividad exclusivamente en jurisdicción de la provincia de Buenos Aires, en la que, según se afirma, tenía su principal establecimiento (Corte Sup., Fallos, t. 286, p. 151 y sus citas). Si la presunta deudora figura inscripta en su calidad de sociedad anónima en el juzgado nacional en lo comercial de Registro de la Capital, según resulta del informe obrante en el expediente, del cual surge asimismo tener establecido en ésta su domicilio, corresponde entender en el pedido de quiebra a la justicia nacional de la Ciudad de Buenos Aires, sin que obste a ello el hecho de que hubiera trasladado su domicilio a otra jurisdicción, ya que en virtud de la índole de la sociedad el domicilio fijado en sus estatutos debe considerarse subsistente a todos sus efectos mientras su modificación no sea debidamente inscripta y comunicada a las autoridades competentes (C. Nac. Com., sala A, LL, t. 133, p. 1014 [19.600-S]). Corresponde a la justicia nacional en lo comercial, y no a la provincial, conocer de la convocatoria de una sociedad colectiva que tiene su sede social y domicilio comercial legalmente constituido en la Capital Federal, no obstando a ello que los socios, con posterioridad a la efectiva cesación de pagos y al pedido de quiebra, hayan prorrogado el contrato inscribiéndolo en el Registro Público de Comercio del lugar del nuevo domicilio (Corte Sup., Fallos, t. 280, p. 144). En principio, la formación de un conjunto económico para determinados fines no desplaza por sí sola la competencia que corresponde al juez del lugar donde una de las sociedades tiene su domicilio legal y se encuentra debidamente inscripta en el Registro Público de Comercio, de manera que cualquiera fuese el encuadramiento o caracterización jurídica que merezca la relación contractual entre los entes sociales cabe con certeza afirmar que los términos de esa relación descartan la pérdida de personalidad de aquélla, e igualmente ambas empresas conservan expresamente la facultad de seguir realizando contrataciones individuales e independientes (Corte Sup., El Derecho, t. 105, p. 219). Cuando el legislador sustituyó, en la ley 24.522, la referencia al "domicilio inscripto" por la de "domicilio", no quiso cambiar el criterio de atribución de competencia territorial, sino que adaptó la norma para abarcar a aquellos entes regulares que no tenían un domicilio inscripto, sin variar el

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criterio respecto de los que sí lo tenían por ser un requisito de la ley (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-F, p. 39). En caso de doble matriculación de una sociedad, la competencia del tribunal para entender en un juicio de carácter universal está determinada por el domicilio real, en el que se reinscribió y tiene su administración y negocios, máxime cuando se ha abierto un proceso concursal en dicha jurisdicción (de la sentencia de primera instancia: C. Nac. Com., sala C, LL, 1996-D, p. 335). Si de la totalidad de los acreedores nominados por ambas empresas integrantes de un grupo económico que solicitaron la apertura de un concurso preventivo, existe un escaso número de ellos que se domicilia en la jurisdicción de la sociedad controlada —la cual, a su vez, es la de mayor activo— corresponde declarar la competencia de los tribunales sitos en la jurisdicción de la controlante, a fin de evitar que un gran número de acreedores deba afrontar el costo de tener que litigar en sede provincial (C. Nac. Com., sala D, LL, 1999-B, p. 566). 127 Si bien el factor gravitante para determinar la competencia territorial en los juicios de quiebra es el lugar de inscripción en la matrícula, la falta de ésta o su cancelación no importa desvirtuar la competencia atribuida, de modo que, en estos supuestos, quien la alega debe probar fehacientemente la incompentencia (C. Nac. Com., sala C, LL, t. 136, p. 593). Ello no implicó, como lo entienden Fassi y Gebhardt(op. cit., p. 20) imponer al deudor la carga de la prueba, pues del fallo mencionado se desprende que el tribunal computó la prueba producida por el peticionario de la quiebra, la que no fue considerada, sin embargo, idónea en el voto disidente del doctor Susini. Cabe coincidir, en cambio, con dichos autores en tanto sostienen que, frente a la ausencia de toda prueba, puede estarse a la afirmación del acreedor. 128 La ley de concursos es una norma de carácter eminentemente procedimental y sus prescripciones, en particular las referidas a la competencia, atienden a principios superiores de seguridad jurídica y defensa en juicio de los derechos, y constituyen materia de orden público, razón por la cual ni las partes ni los funcionarios encargados de aplicarlas pueden dejar de lado sus disposiciones (Corte Sup., LL, 1998-C, p. 614). En el mismo sentido ver Corte Sup., LL, 1998-B, p. 54. El fuero de atracción de la quiebra funciona en forma pasiva (Corte Sup., LL, 1996-A, p. 391). En esta línea la Corte Sup. tiene resuelto que en virtud del principio del fuero de atracción establecido en la nueva ley de concursos 24.522, la causa laboral en la cual se reclama la indemnización por despido debe quedar radicada ante el juzgado donde tramita el concurso preventivo de la empleadora (Corte Sup., LL, 1998-C, p. 614). 129 N. del A.: Hoy con texto según ley 26.089: Art. 21.- (Texto según ley 26.086, art. 4) Juicios contra el concursado. La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la

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suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado del concurso. No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos. Quedan excluidos de los efectos antes mencionados: 1. Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales; 2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los arts. 32 y concordantes; 3. Los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario. En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas. El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas previstas en la presente ley. En los procesos indicados en los incs. 2) y 3) no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado, serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. La sentencia que se dicte en los mismos valdrá como título verificatorio en el concurso. En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio. 130 Cfr. Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, cit, t. I, p. 490, donde además puntualiza que "si el concurso preventivo tiende a evitar la liquidación del patrimonio, la medida se justifica ampliamente, ya que está enderezada a ese objetivo". 131 La suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado atañe a cualquier proceso de conocimiento en la inteligencia de que todos los acreedores deben optar por la vía de la verificación concursal, única apta para participar en el concurso, acumulándose los juicios ante el juzgado que conoce de éste (C2 a Civ. y Com. Tucumán, Jur. Arg., 1978-11, p. 43). Pero como correctamente anota Quintana Ferreyra no se trata de una acumulación de pretensiones o de procesos, sino de la radicación de éstos en el juzgado del concurso, pues la acumulación, en sentido estricto, lleva implícito el dictado de una sola sentencia o eventualmente de varias que no se contradigan (op. cit., p. 274).

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La causa laboral iniciada ante un tribunal federal debe quedar radicada, por aplicación de las normas sobre fuero de atracción contenidas en la ley de Concursos y Quiebras 24.522, ante el juzgado provincial donde tramita la quiebra de la demandada (Corte Sup., LL, 1998-B, p. 54). En el mismo sentido ver SCBA, LLBA, 1996, p. 683; DJBA, 151, p. 4443. También se ha resuelto que la demanda de usucapión sobre un lote cuya titularidad ostenta la fallida, halla encuadre legal en el fuero de atracción previsto por el art. 132 de la ley 24.522 (C. Nac. Com., LL, 1999-D, p. 805,1. Agrup., caso 14.045). Tratándose de la ejecución de un convenio, cualquiera sea la norma aplicable, la causa debe radicarse ante el juez del concurso de la ejecutada (SCBA, DJBA, 15.1, p. 4417). Encontrándose vigente la ley 24.522 al tiempo de iniciarse la demanda de cobro de haberes e indemnización de despido debe mantenerse la radicación ejercida a partir del fuero de atracción, razón por la cual el adquirente en subasta realizada en otro tribunal, deberá recurrir por vía del art. 32 de la ley de concursos a fin de acreditar su derecho de transferencia registral (Juzgado de Procesos Concursales y Registro nro. 2, Mendoza, VJ, 1998-VI, p. 132). 132 Quintana Ferreyra, op. cit., t. I, p. 277; Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 82. 133 Zavala Rodríguez, Código, cit., t. VII, p. 321. 134 Los alimentos, v.gr., no gozan de privilegio en el régimen del Cód. Civil (C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 138, p. 965 [23.778-S]). 135 La ley de quiebras (se refiere a la 11.719) mira los actos de ejecución forzada contra bienes del deudor, es decir aquellos que tiendan a la liquidación o venta de ellos a fin de hacerse pago con su producto del importe de los créditos reclamados, y tal no es el caso de un juicio de desalojo para obtener la restitución del inmueble, tanto más cuanto que dicho juicio no recae sobre bienes del deudor puesto que la finca no es de su propiedad sino del locador que promovió la demanda (Cám. Civ. 2ª Cap, LL t 6, p. 883). En contra SCBA, LL, 1986-C, p. 550 (37.333-S). 136 Cfr. Quintana Ferreyra, op. cit., t. I, p. 281, quien agrega que "la suspensión de trámites y aun la prohibición de iniciarlos tienen carácter provisorio". De allí que la Corte Suprema haya resuelto que el art. 21 de la ley 24.522, en materia de aplicación del fuero de atracción a las ejecuciones prendarias e hipotecarias, consagra un supuesto de limitación al desplazamiento de la competencia, no sólo en orden a la distinta circunscripción judicial en que tramitan —en el caso— sino en atención al tipo de proceso (Corte Sup., LL, 1996-C, p. 245). Dado que los juicios de ejecución de garantías reales están mencionados como uno de los casos excluidos de la radicación ante el juez de concurso —art. 21, inc. 2 o, ley 24.522-—, no procede el fuero de atracción respecto de ellos, cuyo trámite debe continuar ante el juzgado de origen (Corte Sup., LL, 1998-E, p. 107). En el mismo sentido ver C. Nac. Com., sala A, Doctrina Judicial, 1996-11, p.

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834; LL, 1998-F, p. 878 (41.076-S); CCiv. y Com. de Rosario, sala VI, la LL Litoral, 1999, p. 386. La apertura del proceso concursal no impide que se inicien nuevas ejecuciones de créditos con garantía real, pero tanto ese inicio como la continuación de los procesos pendientes se hallan supeditados a que el ejecutante acredite haber solicitado la verificación de su crédito y de su privilegio, conforme el inc. 2° del art. 21 de la ley concursal, en lo que se refiere a la suspensión y a los requisitos para la prosecución o inicio de los procesos ejecutivos con dichas características (C. Nac. Com., sala B, LL, 1998-D, p. 922, J. Agrup., caso 12.996; LL, 1998-A, p. 160; sala C, LL, 1998B, p. 879 [40.209-S]; sala E, LL, 1998-C, p. 959, J. Agrup., caso 12.707; LL, 1998-F, p. 200). Por otra parte, también se ha resuelto que si bien el fuero de atracción del concurso preventivo no alcanza a las ejecuciones prendarias, nada obsta a que ellas puedan seguir ante el juzgado donde tramita ese proceso universal, pues la suerte final de tales ejecuciones está subordinada a la verificación del crédito por el cual se constituyen las garantías (C. Nac. Com., sala A, LL, 1999-A, p. 478 [41.149-S]). Dado que la ley 24.522 admite la influencia del proceso concursal sobre la ejecución prendaria, y siempre que la decisión impugnada, que dispuso la suspensión por noventa días de los secuestros prendarios en los términos del art. 24 de la ley citada, sea formalmente regular, cabe acatarla en la jurisdicción donde tramita la ejecución prendaria, pues de lo contrario importa interferir indebidamente en el ejercicio de la judicatura del tribunal de jurisdicción provincial ante el cual tramita el concurso de la demandada (C. Nac. Com., sala B, LL, 1999-D, p. 804, J. Agrup., caso 14.029). 137 Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 82. 138 Prescribe al respecto el art. 23 de la LCQ que "los acreedores titulares de créditos con garantía real que tengan derecho a ejecutar mediante remate no judicial bienes del concursado (v.gr., Banco Hipotecario Nacional, de la Nación Argentina, Nacional de Desarrollo, etc.) o, en su caso, de los socios con responsabilidad limitada, deben rendir cuentas en el concurso acompañando los títulos de sus créditos y los comprobantes respectivos, dentro de los veinte días de haberse realizado el remate. El acreedor pierde a favor del concurso el uno por ciento del monto de su crédito por cada día de retardo si ha mediado intimación judicial anterior. El remanente debe ser depositado, una vez cubiertos los créditos, en el plazo que el juez fije. Si hubiere comenzado la publicación de los edictos que determina el art. 27 antes de la publicación de los avisos del remate no judicial, el acreedor debe presentarse al juez del concurso comunicando la fecha, lugar, día y hora fijados para el remate y el bien a rematar, acompañando además el título de su crédito. La omisión de esta comunicación previa vicia de nulidad al remate. La rendición de cuentas debe sustanciarse por incidente, con intervención del concursado y del síndico". De la presentación del acreedor corresponde conferir traslado al deudor y al síndico y, frente a las eventuales observaciones que éstos

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pueden formular debe formarse incidente que se halla sujeto, en cuanto a su trámite, a las normas contenidas en los arts. 303 y ss. de la LCQ. Se ha resuelto, por ello, que allí puede verse un proceso de verificación dotado de características propias, pues en su defecto carecería de justificación la orden de exhibir los títulos impuesta al acreedor y la subsiguiente rendición de cuentas por incidente separado si de todos modos, para legitimar la percepción del crédito, aquél tuviera que ocurrir nuevamente ante el síndico en los términos y plazos previsto en los arts. 33 y ss., tanto más que a dicho funcionario se lo considera expresamente parte necesaria en aquel incidente cuya sustanciación, a su tiempo, naturalmente debe ser previa (C. Nac. Com., sala B, LL, 1981-A, p. 380). 139 Esa norma prescribe que "en caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso y con el criterio del art. 16, párrafo final (es decir cuando resulte imprescindible para la continuación de las actividades del deudor o en resguardo de los intereses del concurso), el juez puede ordenar la suspensión temporaria de la subasta y de las medidas precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa gravada, en la ejecución de créditos con garantía prendaria o hipotecaria. Los servicios de intereses posteriores a la suspensión son pagados como los gastos del concurso, si resultara insuficiente el producido del bien gravado. Esta suspensión no puede exceder de noventa días. La resolución es apelable al solo efecto devolutivo por el acreedor, el deudor y el síndico". El pedido de suspensión puede ser formulado por el deudor o por el síndico, sin perjuicio de que aquélla sea dispuesta de oficio por el juez. La posibilidad de ejecutar la hipoteca es ínsita a los créditos así garantizados, que han sido previstos para amparar al mutuante del riesgo de insolventación de su deudor. Por lo tanto, es el deudor quien debe probar que se dan los presupuestos —necesidad y urgencia— que permiten en el concurso la suspensión de la subasta, contingencia que debe ser interpretada con criterio restrictivo (C. Nac. Com., sala A, Doctrina Judicial, 1996-1, p. 1279). Para considerar pedidos cuya temática resulta subsumible en la norma del art. 24 de la ley concursal —en el caso, suspensión de un remate judicial dispuesto en una ejecución hipotecaria— no es necesario que las actuaciones en que se ordenó el remate estén en la sede del juzgado donde tramita el concurso, por cuanto el cauce de esta clase de solicitudes debe ser el del expediente donde tramita el juicio concursal, razón en cuya virtud no corresponde que la ejecución hipotecaria permanezca en la sede del juzgado del concurso (C. Nac. Com., sala B, LL, 1998-D, p. 921, J. Agrup., caso 12.965). 140 Véase la jurisprudencia citada en la nota 136. 141 C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 6, p. 951; Cám. Com. Cap., Jur. Arg., t. 29, p. 499. 142 Se ha resuelto que la atracción prevista por el art. 22, incs.1 oy 2ode la ley 19.551, no alcanza al Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, designado oportunamente por las partes en disputa y cuyas

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actuaciones se iniciaron antes de la presentación de una de éstas en concurso preventivo (Corte Sup., LL, 1997-A, p. 7). Asimismo, que el sumario administrativo instruido por el Banco Central de la República Argentina contra quienes se desempeñaron como consejeros y síndicos de la entidad financiera concursada no cae dentro del fuero de atracción de la quiebra de ésta, si se funda en hechos que suponen transgresiones a normas reglamentarias de la actividad financiera que podrían ser sancionados por el Banco Central, en los términos del art. 41 de la ley 21.526, con independencia de la situación: de quiebra de la entidad financiera (Corte Sup., LL, 1996-E, p. 107); que el contrato de concesión no es de aquellos con prestaciones recíprocas pendientes y, resulta, por ello, ajeno a lo dispuesto por el párrafo primero del art. 21 de la ley concursal (C. Nac. Com., sala A, LL, 1996-C, p. 769); que el concurso preventivo no ejerce fuero de atracción sobre la causa en la que se pretende el cobro de alquileres correspondientes a períodos posteriores a la presentación en concurso (C. Nac. Com., sala A, LL, 1997-F, p. 771); que no corresponde interpretar que lo dispuesto por la ley 24.522, arts. 21, inc.1 o,y 132 alcance a los supuestos —como en el caso— en los que ya se ha consolidado la competencia del magistrado laboral, y que, por lo tanto, resulta incompetente el magistrado con competencia en lo comercial para entender en el proceso laboral (C. Nac. Com., sala B, LL, 1998-B, p. 879 [40.210-S]); que las medidas cautelares deben solicitarse y obtenerse ante el juez que entiende en el juicio ya iniciado que tramita en jurisdicción de los tribunales de Córdoba, máxime cuando la quiebra asumió el rol de parte actora, circunstancia que excluye al juicio del fuero de atracción de la quiebra (C. Nac. Com., sala E, LL, 1999-D, p. 805, J. Agrup., caso 14.042); que el concurso de la aseguradora citada en garantía no atrae al proceso en que tal citación se realizó (SCBA, DJBA, 150, p. 1171). 143 En razón de la impropiedad que, respecto del caso, reviste el término "jurisdicción", Guerrero Leconte lo sustituye por el vocablo "circunscripción judicial" (Podetti - Guerrero Leconte, Tratado de la competencia, 2a ed., p. 565). 144 Cámara, op. cit., t. I, p. 517; Quintana Ferreyra, op. cit., t. I, p. 283, quien, con acierto, agrega que la denuncia formulada por el deudor en la presentación es sin perjuicio de que la suspensión o la remisión sea requerida por la parte actora en los respectivos juicios. 145 Sobre este tema en general, véase el tomo III, págs. 207 y ss. de esta obra. Si se le imputa responsabilidad emergente del art. 166, ley 19.551 a una provincia y a quienes por el fallido celebraron el acto que disminuyó su responsabilidad patrimonial, se configura un litisconsorcio facultativo que, por involucrar a un estado provincial, determina un desplazamiento de la competencia en razón de la persona. En consecuencia, la causa corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, por lo tanto, no opera el fuero de atracción de la quiebra (Corte Sup., LL 1996-E p. 139).

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146 Si bien el art. 133 se halla ubicado entre las normas correspondientes al proceso de quiebra y se encuentra incluso precedido del título "fallido codemandado" es analógicamente aplicable al concurso preventivo. 147 Cfr. Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 289. 148 Véase el t. III, p. 337 de esta obra. 149 Véase el t. III, p. 332 de esta obra. 150 Cfr. Cámara, op. cit., t. I, pág. 515 y los precedentes judiciales que cita en la nota 149. N. del A.: Hoy el texto de esta norma reza "Existiendo un litisconsorcio pasivo necesario en el que el fallido sea demandado, el juicio debe proseguir ante el tribunal originario, continuando el trámite con intervención del síndico a cuyo efecto podrá extender poder a letrados que lo representen y cuya remuneración se regirá por lo establecido en el art. 21. El acreedor debe requerir verificación después de obtenida sentencia". 151 De acuerdo con lo dispuesto en el art. 136 de la LCQ corresponde al juez en lo civil, comercial y de minería de San Juan —que declaró la quiebra de todas las partes actuantes en las causas— y no al juez de Laboulaye, provincia de Córdoba, conocer del juicio sobre división de condominio iniciado ante este último, ya que el fuero de atracción de la quiebra funciona también respecto de las pretensiones reales a fin de unificar ante un solo juez el conocimiento de todos los juicios en que el fallido es parte demandada (Corte Sup., Fallos, t. 293, p. 721). 152 Véase la nota 158. 153 Corte Sup., Fallos, t. 293, p. 540. 154 Corte Sup., Fallos, t. 293, p. 540. El juez provincial ante quien tramita la liquidación judicial de una institución bancaria es competente para conocer de las ejecuciones contra aquélla, promovidas en el caso ante la justicia federal en otra provincia (Corte Sup., Fallos, t. 296, p. 322). 155 Toda vez que el art. 136 (actual art. 132) de la LCQ establece que la declaración de quiebra no atrae al juzgado en el que ella tramita los juicios de expropiación, el juez federal que entiende en tal proceso no está obligado a remitirlo al juez de la quiebra (Corte Sup., Fallos, t. 289, p. 54). 156 El fuero de atracción de la quiebra no rige respecto de los juicios de naturaleza penal (CFed. Tucumán, Jur. Arg., 1972-16, p. 722). 157 La suspensión de las acciones individuales y el fuero de atracción no rigen para el juicio de desalojo promovido al concursado porque el bien usado en locación por éste no concierne al deudor (CCiv. y Com. Rosario, sala II, Jur. Arg., Reseñas 1972, p. 379, nro. 15). 158 C. Nac. Com., sala A, LL, t. 141, p. 176. 159 La norma contenida en el art. 136 (actual art. 132), párrafo segundo de la LCQ es terminante al imponer la suspensión de las acciones judiciales

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promovidas contra el fallido y alcanzadas por su primer párrafo: aquéllas en que se reclamen derechos patrimoniales; y las ejecuciones prendarias no están excluidas de la suspensión como lo demuestra la propia norma cuando prevé excepciones como las pretensiones laborales en etapa de conocimiento (C. Nac. Com., sala D, LL, 1980-C, p. 576 [35.508-S]). El juez exhortado debe dar cumplimiento a la remisión de expedientes solicitada por el juez de la quiebra, ya que no media razón valedera para excluir de la regla general sobre fuero de atracción a los juicios sobre ejecución prendaria o hipotecaria, cuyo trámite ante el juez de la quiebra, ya decretada, no queda comprendido en el art. 22 de la LCQ (actual art. 21) y está contemplado en los arts. 130 y 203 (actuales arts. 132 y 209) del mismo ordenamiento (Corte Sup., Fallos, t. 290, p. 283). 160 Véase Corte Sup., Fallos, t. 275, p. 22, con invocación del art. 3938 del Cód. Civil y 692 del CPCCN en su versión originaria. No corresponde extender a la ejecución hipotecaria las previsiones referentes a los juicios indicados en la primera parte del inc. 2° del art. 21 de la LCQ, pues las ejecuciones de garantías reales no están mencionadas entre las excepciones al fuero de atracción (C. Nac. Civ., sala B, LL, 2000-B, p. 894, J. Agrup., caso 14.876). Es pertinente distinguir entre la regla de radicación del fuero de atracción y el trámite posterior de las ejecuciones de garantías reales, las que, una vez radicadas ante el juzgado universal, pueden proseguir su trámite, a instancias del actor, luego de presentado el pedido de verificación (C. Nac. Civ., sala B, LL, 2000-B, p. 895, J. Agrup., caso 14.799). 161 Cfr. Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 275. Si el acreedor hipotecario promovió su ejecución con posterioridad a la verificación de su crédito no existen problemas si, a raíz de ese trámite, se le reconoció el crédito y el privilegio mediante resolución que, de acuerdo con el art. 37 del mismo ordenamiento goza de autoridad de cosa juzgada no habiendo nada que resolver o investigar en tanto el acreedor, además de su título ejecutivo hipotecario se encuentra munido de un título ejecutorio y no tiene necesidad de proceder como lo manda el art. 209 (C. Nac. Com., sala A, con remisión a los fundamentos del dictamen del Fiscal de Cámara, LL, 1981-C, p. 362). 162 C. Nac. Com., sala C, LL, 1983-D, p. 213. En el mismo sentido C. Nac. Com., sala A, LL, 1981-C, p. 362. 163 Corte Sup., Fallos, t. 275, p. 22; t. 281, p. 343. Se ha decidido, asimismo, que el fuero de atracción no constituye sino uno de los efectos de la declaración de quiebra y resulta ajeno a la publicación de los edictos no requiriendo para su aplicación el conocimiento por las partes o por el juez a través de medios determinados, sino que basta que este último lo posea fehacientemente por cualquier forma para que proceda a ordenar la remisión de los autos (C. Nac. Civ., sala F, El Derecho, t. 45, p. 416). En sentido concordante mismo tribunal y sala, El Derecho, t. 45, p. 739, donde se agregó que el art. 136 de la LCQ (actual art. 132) no exige, para que se

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disponga la remisión dé los autos al juez de la quiebra, que sean solicitados por éste o por el síndico. 164 Corresponde que la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata prosiga conociendo en la causa donde se ha dictado sentencia definitiva de primera instancia, la que se encuentra apelada, y en la que el síndico de la quiebra demandada ha tomado intervención en defensa de los intereses de la masa ya que no cabe aplicar estrictamente, en virtud de las circunstancias del caso, la literalidad de los dispuesto en el art. 136 de la LCQ (actual art. 132) (Corte Sup., Fallos, t. 294, pág: 405). En sentido concordante Corte Sup., LL, 1979-D, p. 367, donde se resolvió que hallándose el expediente con apelación consentida en fuero civil no procede su remisión al juez de la quiebra hasta tanto exista sentencia definitiva firme dictada por la Cámara respectiva. Véase también C. Nac. Com., sala D, El Derecho, t. 74, p. 156. Se ha resuelto, asimismo, que no corresponde declarar la nulidad de la sentencia opuesta por la sindicatura del concurso demandado si no se advierte qué perjuicio pudo generar a la masa de acreedores la falta de notificación de la existencia del pleito antes del dictado de la sentencia, ya que la pérdida de la legitimación procesal del fallido a raíz de la declaración de quiebra se operó cuando el litigio se encontraba en estado de dictar sentencia (C. Nac. Com., sala B, El Derecho, t. 101, p. 543). 165 Concluida la quiebra cesa el fuero de atracción y la competencia del juez para entender en las cuestiones vinculadas a su trámite, razón por la cual el adquirente en la subasta deberá iniciar las acciones pertinentes en procura de recuperar los fondos que, afirma, fueron retenidos por el escribano al efectuar la venta del inmueble a un tercero (C. Nac. Com., sala A, LL, 1999-C, p. 355). 166 Cám. Com. Cap., LL, t. 7, p. 678. 167 C. Nac. Civ., sala F, LL, 1978-B, p. 541. 168 C. Nac. Civ., sala B, El Derecho, t. 60, p. 464. 169 Cabe asimismo señalar que, como novedad, la ley 24.522 regula, en sus arts. 65 a 68, el "concurso en caso de agrupamiento", el cual procede cuando una o más personas físicas o jurídicas integran en forma permanente un conjunto económico y para cuya apertura basta con que uno de los integrantes del agrupamiento se encuentre en cesación de pagos. La falta de obtención de determinadas mayorías para concretar un acuerdo importa la declaración de quiebra de todos los concursados. 170 Se ha resuelto que el plazo previsto en el art. 11 de la LC a fin de que el concursado dé cumplimiento total a los requisitos que exige él mencionado precepto es de gracia, para "completar" la información requerida, siendo facultativo del juez concederlo o no (C. Nac. Com., sala A, LL, 1975-B, p. 48), y aplicable, únicamente, para el cumplimiento total de las "disposiciones" de aquella norma (C. Nac. Com., sala A, LL, 1975-B,

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p. 405) y no para salvar omisiones u olvidos (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 186, p. 66). Por otra parte si el máximo de tiempo autorizado se halla largamente consumido sin haberse agregado todos los recaudos legales, se pone de manifiesto la falta de diligencia del deudor al solicitar la formación de su concurso, con lo cual, de admitírselo, conseguiría extender los plazos legales, postergando la oportunidad del pronunciamiento judicial (C. Nac. Com., sala E, LL, 1983-A, p. 263). Dispone el art. 11 de la ley 24.522 que "son requisitos formales de la petición de concurso preventivo: 1. Para los deudores matriculados y las personas de existencia ideal regularmente constituidas, acreditar la inscripción en los registros respectivos. Las últimas acompañarán, además, el instrumento constitutivo y sus modificaciones y constancias de las inscripciones pertinentes. Para las demás personas de existencia ideal, acompañar, en su caso, los instrumentos constitutivos y sus modificaciones, aun cuando no estuvieran inscriptos. 2. Explicar las causas concretas de su situación patrimonial con expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos y de los hechos por los cuales ésta se hubiera manifestado. 3. Acompañar un estado detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a la fecha de presentación, con indicación precisa de su composición, las normas seguidas para su valuación, la ubicación, estado y gravámenes de los bienes y demás datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio. Este estado de situación patrimonial debe ser acompañado de dictamen suscripto por contador público nacional. 4. Acompañar copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad, o bien los previstos en sus estatutos o realizados voluntariamente por el concursado, correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios. En su caso, se deben agregar las memorias y los informes del órgano fiscalizador. 5. Acompañar nómina de acreedores, con indicación de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y privilegios. Asimismo, debe acompañar un legajo por cada acreedor, en el cual conste copia de la documentación sustentatoria de la deuda denunciada, con dictamen de contador público sobre la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o documentación existente y la inexistencia de otros acreedores en sus registros o documentación existente. Debe agregar el detalle de los procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación. 6. Enumerar precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado, en cada caso, y ponerlos a disposición del juez, junto con la documentación respectiva. 7. Denunciar la existencia de un concurso anterior y justificar, en su caso, que no se encuentra dentro del período de inhibición que establece el art. 59, o el desistimiento del concurso si lo hubiere habido. El escrito y la documentación agregada deben acompañarse con dos copias firmadas. Cuando se invoque causal debida y válidamente fundada, el juez debe conceder un plazo improrrogable de diez días, a partir de la fecha de la presentación, para que el interesado dé cumplimiento total a las

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disposiciones del presente artículo. 8. (Incorporado por ley 26684, art. 1) Acompañar nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración recibida. Deberá acompañarse también declaración sobre la existencia de deuda laboral y de deuda con los organismos de la seguridad social certificada por contador público". Pero el cumplimiento de los requisitos formales del pedido de concurso preventivo debe efectuarse al pedir la formación de dicho concurso, por cuanto es la concesión del plazo de diez días previsto en el art. 11, in fine, de la ley 24.522 es un plazo de gracia, cuya concesión reconoce como presupuesto la invocación de una causal válidamente fundada. En efecto, tal plazo tiene como finalidad permitir que se complete la información exigida para tal petición y no que el peticionario llene la mayor parte de aquellos requisitos (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-F, p. 898, caso 13.349). Por otra parte, la exigencia legal de causal debidamente justificada que haya impedido dar cumplimiento a los recaudos exigidos por el art. 11 de la LCQ no encuentra satisfacción en las alegadas razones de urgencia fundadas en un pedido de quiebra que se encuentra en trámite, pues el plazo de gracia allí dispuesto es de carácter facultativo e implica una hipótesis excepcional, cuyos alcances deben ser valorados con estrictez (C. Nac. Com., sala A, LL, 1996-D, p. 9 y en Doctrina Judicial, 1996-2-452). La ley de concursos, asimismo, no autoriza al cumplimiento escalonado de los recaudos exigidos por su art. 11 para la apertura del concurso preventivo, en la instancia y en el momento que elija el presentante, ya que específicamente alude al momento de "la petición del concurso", de modo que el juez sólo se halla habilitado para conceder un plazo a fin de que el peticionario acredite los recaudos omitidos (CCiv. y Com. de Rosario, sala iii, LL Litoral, 1997, p. 218). 171 El cumplimiento del requisito previsto en el art. 11, inc. 3°, de la ley 24.522 a los fines de la apertura del concurso preventivo debe ser apreciado en el grado requerido a tal etapa, pues la determinación rigurosa del activo y del pasivo estará oportunamente a cargo del órgano específico (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-E, p. 751 [40.766-S]). Se ha decidido, asimismo, que la exigencia referida al aporte de documentos relativos a los créditos que se denuncian, previstas en el art. 1, inc. 5 o, de la LCQ no obsta a la regularidad formal de la presentación en la que se alega que no hay más papeles que los que con ella se agregan (C. Nac. Com., sala B, LL, 1997-A, p. 276). 172 Prescribe asimismo el art. 12 de la ley 24.522, al igual que el mismo artículo de la ley 19.551 con las modificaciones que le introdujo la ley 22.917, que "El concursado y, en su caso, los administradores y los socios con responsabilidad ilimitada, deben constituir domicilio procesal en el lugar de tramitación del juicio. De no hacerlo en la primera presentación, se lo tendrá por constituido en los estrados del juzgado, para todos los efectos del concurso".

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173 C. Nac. Com. Sala B, LL, 2000-F, p. 80. Las severas exigencias impuestas por la ley al deudor que desea lograr el remedio concursal preventivo no pueden verse agravadas por una interpretación en exceso rigurosa de los requisitos a satisfacer, tanto más si conforme a la exposición de motivos de la ley de concursos se debe auspiciar la solución preventiva de las crisis patrimoniales. Por lo tanto, cabe estimar que los mencionados requisitos pueden ser satisfechos en la alzada (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 164, p. 731). En sentido concordante ver C. Nac. Com., sala B, LL, 1995-C, p. 430; LL, 1999-D, p. 804, J. Agrup., caso 14.025; CCiv. y Com. de Rosario, sala de feria, LL Litoral, 1998, p. 1045. También que el requisito de presentación de un estado detallado y valorado del activo y del pasivo con indicación precisa de su composición y las normas seguidas para su valuación, previsto en la nueva LCQ 24.522, configura una carga para el deudor que peticiona su concurso preventivo, en tanto para acceder a una solución preventiva debe cumplir con una serie de obligaciones que apuntan a la exactitud de la información suministrada y a la exposición de su realidad patrimonial y obligacional (CCiv. y Com. de Rosario, sala II, LL Litoral, 1997, p. 673). Pero los dictámenes previstos en los ines. 3° y 5 o del art. 11 de la ley 24.522 y la constitución de los comités de acreedores, no resultan exigibles cuando quien solicita la conversión de la quiebra en concurso preventivo se encuentra encuadrado dentro de los pequeños concursos previstos en el art. 288 de la normativa citada (CCiv. y Com. de Rosario, sala VI, LL Litoral, 1998, p. 715). 174 Expresa el art. 14 de la ley 24.522 que "cumplidos en debido tiempo los requisitos legales, el juez debe dictar resolución que disponga: 1. La declaración de apertura del concurso preventivo, expresando el nombre del concursado y, en su caso, el de los socios con responsabilidad ilimitada. 2. La designación de audiencia para el sorteo del síndico. 3. La fijación de una fecha hasta la cual los acreedores deben presentar sus pedidos de verificación al síndico, la que debe estar comprendida entre los quince y los veinte días, contados desde el día en que se estime concluirá la publicación de los edictos. 4. La orden de publicar edictos en la forma prevista por los arts. 27 y 28, la designación de los diarios respectivos y, en su caso, la disposición de las rogatorias necesarias. 5. La determinación de un plazo no superior a los tres días, para que el deudor presente los libros que lleve referidos a su situación económica, en el lugar que el juez fije dentro de su jurisdicción, con el objeto de que el secretario coloque nota datada a continuación del último asiento, y proceda a cerrar los espacios en blanco que existieran. 6. La orden de anotar la apertura del concurso en el Registro de Concursos y en los demás que corresponda, requiriéndose informe sobre la existencia de otros anteriores. 7. La inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del deudor y, en su caso, los de los socios ilimitadamente responsables, debiendo ser anotadas en los registros pertinentes. 8. La intimación al deudor para que deposite judicialmente, dentro de los tres días de notificada la resolución, el importe que el juez estime necesario para abonar los gastos de

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correspondencia. 9. Las fechas en que el síndico deberá presentar el informe individual de los créditos y el informe general. 10. (Texto según ley 26.684, art. 2). La fijación de una audiencia informativa que se realizará con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo de exclusividad previsto en el art. 43. Dicha audiencia deberá ser notificada a los trabajadores del deudor mediante su publicación por medios visibles en todos sus establecimientos. 11. (Texto según ley 26.684, art. 3). Correr vista al síndico por el plazo de diez (10) días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie sobre: a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor; b) Previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago. 12. (Incorporado por ley 26086, art. 2) El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales. 13. (Incorporado por ley 26684, art. 4) La constitución de un comité de control, integrado por los tres (3) acreedores quirografarios de mayor monto, denunciados por el deudor y un (1) representante de los trabajadores de la concursada, elegido por los trabajadores". 175 La resolución sólo es apelable por el concursado (CCiv. y Com. de Rosario, sala I, Iuris, t. 35, p. 156). El recurso debe concederse en relación y efecto suspensivo (art. 296, inc. 4o, de la LCQ). 176 La LCQ denomina al desistimiento expreso "voluntario" y encabeza con el título de "sanción" a la norma que contempla los principales supuestos de desistimiento tácito (arts. 30 y 31). 177 La solución normativa se explica por cuanto la publicación de edictos produce efectos erga omnes y crea una presunción iuris et de iure de conocimiento de apertura del concurso (Cfr. Quintana Ferreyra, op. cit., t. I, p. 325,). 178 "...Para el cálculo de estas mayorías —expresa el art. 31 de la ley 24.522— se tienen en cuenta, según el estado de la causa: a los acreedores denunciados con más los presentados a verificar, si el desistimiento ocurre antes de la presentación del informe del art. 35; después de presentado dicho informe, se consideran los aconsejados a verificar por el síndico; una vez dictada la sentencia prevista en el art. 36, deberán reunirse las mayorías sobre los créditos de los acreedores verificados o declarados admisibles por el juez. Si el juez desestima una petición de desistimiento por no contar con suficiente conformidad de acreedores, pero después ésta resultare reunida, sea por efecto de las decisiones sobre la verificación o por nuevas adhesiones, hará lugar al desistimiento, y declarará concluido el concurso preventivo". 179 En ese sentido Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, cit., t. I, p. 573.

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180 El desistimiento, en el caso, debe ser decretado de oficio, si bien no cabe descartar la posibilidad de que se lo haga a petición de parte interesada. 181 Cabe la misma conclusión señalada en la nota precedente. Se ha resuelto, en ese sentido, que la normativa concursal asigna tal importancia a la publicación de edictos dentro del plazo establecido en los arts. 28 y 29 (actuales arts. 27 y 28) que, comprobado el incumplimiento de la carga correspondiente por parte del interesado, el juez debe aplicar de oficio la sanción de desistimiento (C. Nac. Com., sala E, LL, 1983-C, p. 1, con nota de Migliardi). En sentido concordante CCiv., y Com. de Concepción del Uruguay, El Derecho, t. 102, p. 289. No obstante también se decidió, correctamente, que no corresponde hacer efectiva la sanción prevista en el art. 31 de la LCQ (actual art. 30) aunque la justificación respecto de la publicación haya sido tardía si la demora obedece a la particularidad del caso, a lo exiguo de los plazos acordados y a la distancia a que debieron efectuarse las publicaciones (C. Nac. Com., sala D, El Derecho, t. 57, p. 238). 182 El fundamento en el cual se apoya la norma contenida en el último párrafo del art. 32 (actual art. 31) de la LCQ, en tanto dispone que no deben admitirse nuevas presentaciones en concurso dentro del año cuando el primero haya sido rechazado, desistido o no ratificado si existen pedidos de quiebra pendientes, tuvo su origen en la necesidad de impedir el uso desnaturalizado del proceso de convocatoria de acreedores que algunos deudores inescrupulosos crearon con sucesivas presentaciones que desistían antes de la publicación de edictos, con lo cual suspendían indefinidamente el trámite de los pedidos de quiebra que los acreedores les tenían iniciados, sin someterse de ese modo al "pedido condicional de quiebra" que importaba recorrer todos los tramos procesales de la convocatoria de acreedores, pues lo único que buscaban era el efecto de paralizar los pedidos de quiebra. En consecuencia, la locución pedidos de quiebra pendientes referida debe adjudicarse a los promovidos antes de la primera presentación en concurso (C. Nac. Com., sala B, LL, 1982-A, p. 230). 183 C. Nac. Com., sala C, LL, t. 56, p. 657. 184 C. Nac. Com., en pleno, LL, 1998-B, p. 154 y en Doctrina Judicial, 1998Y-293. 185 Aunque produce algunos de sus efectos. Prescribe, en efecto, el art. 32, párrafo segundo, de la LCQ que "el pedido de verificación produce los efectos de la demanda judicial, interrumpe la prescripción e impide la caducidad del derecho y de la instancia". 186 Dispone el art. 32, párrafo primero de la LCQ que "la petición (de verificación) debe hacerse por escrito, en duplicado, acompañando los títulos justificativos con dos copias firmadas y debe expresar el domicilio que constituya a todos los efectos del juicio". Agrega el párrafo segundo de esa norma que "el síndico devuelve los títulos originales dejando en ellos

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constancia del pedido de verificación y su fecha. Puede requerir la presentación de los originales cuando lo estime conveniente. La omisión de presentarlos obsta a la verificación". La última parte de la norma prescribe que "Por cada solicitud de verificación de crédito que se presente, el acreedor pagará al síndico un arancel de cincuenta pesos ($ 50), que se sumará a dicho crédito. El síndico afectará la suma referida a los gastos que le demande el proceso de verificación y confección de los informes, con cargo de oportuna rendición de cuentas al juzgado, quedando el remanente como suma a cuenta de honorarios a regularse por su actuación. Excluyese del arancel a los créditos de causa laboral, y a los menores de mil pesos ($ 1.000), sin necesidad de declaración judicial". La regularidad del trámite previsto en el art. 33 (actual art. 32) de la LCQ obliga a una atención continua de los acreedores que debe cumplirse personalmente por el síndico en el horario que él fije, de manera que la concertación de entrevistas por vía telefónica "a los efectos de establecer el momento en que se recibiría el pedido de verificación" no constituye el medio idóneo para dar cumplimiento al período informativo de la quiebra (o del concurso preventivo) (C. Nac. Com., sala C, LL, 1980-A, p. 593). Asimismo, si bien no son exigibles al pedido de verificación los requisitos que debe reunir la demanda judicial ni incluso requiere firma de letrado (Alegría, Aspectos de la verificación de créditos en la ley 19.551, en Jur. Arg., doctrina 1973, p. 638), no es idónea la solicitud formulada a través de una carta certificada (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 53, p. 208). Por otra parte, como la notificación por edictos de la resolución de apertura del concurso preventivo tiene efecto erga omnes, el acreedor no puede justificar su inacción o actuación tardía alegando la omisión del síndico de enviar la carta a la que alude el art. 29 de la ley 24.522 (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-F, p. 901, J. Agrup., caso 13.376). También se ha resuelto que no existe prejuzgamiento por parte del síndico del concurso que remitió a los acreedores un texto preimpreso para la presentación de las demandas de verificación de créditos, pues con ello procuró facilitar y ordenar la tarea de dicho procedimiento, sin emitir opinión o dictamen sobre la procedencia de las citadas verificaciones que insinúe una anticipación del informe del funcionario (C. Nac. Com., sala B, LL, 1997-C, p. 108, J. Agrup., caso 11.680). Conforme a lo dispuesto en el art. 33 de la LCQ "el síndico debe realizar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor. Puede asimismo valerse de todos los elementos de juicio que estima útiles y, en caso de negativa a suministrarlos, solicitar al juez de la causa las medidas pertinentes. Debe conservar el legajo del acreedor presentado por el concursado, incorporando la solicitud de verificación y documentación acompañada por el acreedor, y formar y conservar los legajos correspondientes a los acreedores no denunciados que soliciten la verificación de sus créditos. En dichos legajos el síndico deberá dejar constancia de las medidas realizadas".

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Cabe asimismo recordar que, entre otras facultades, el art. 276, inc. 4 o, de la LCQ le otorga al síndico la consistente en "examinar, sin necesidad de autorización judicial alguna, los expedientes judiciales o extrajudiciales donde se ventile una cuestión patrimonial del concursado o vinculada directamente con ella"(supra, nro. 1567, C]). De allí que no pueda compartirse, por su excesivo rigor formal e inadecuación a las normas precedentemente recordadas, el criterio judicial en cuya virtud aun en el caso de que el título se encuentre depositado en algún tribunal con motivo de un juicio, debe ser inexcusablemente presentado al síndico, no siendo suficiente señalar la radicación de dicho juicio (C. Nac. Com., sala D, LL, t. 156, p. 914, sum. 598). 187 Todo acreedor, cualquiera fuera su carácter y salvo exclusión expresa prevista en una norma positiva, debe concurrir al proceso de verificación de créditos para obtener, como dice Carnelutti, su billete de ingreso al recinto de la deliberación; y además, principaliter, en razón de que con ello se satisface el principio de la universalidad del proceso concursal; la necesaria función de control en que están interesados los demás acreedores, según el principio procesal de contradicción y la exigencia de determinar la constitución real de la masa de acreedores para imponer la nivelación igualitaria entre éstos (C. Nac. Com., sala A, LL, 1975-A, p. 421). Todos los acreedores del concurso deben someterse al reconocimiento de su crédito por ser éste el medio principal para garantizar la par conditio creditorum, de modo que si bien los acreedores privilegiados están excluidos del acuerdo ello no significa que no deban ajustarse al principio en cuya virtud todos los acreedores deben verificar su crédito como medio principal para garantizar el mencionado principio (C. Nac. Com., sala A, LL, 1983-D, p. 355; LL, 1984-B, p. 303; LL, 1985-C, p. 74). Requerida la verificación de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada antes de la declaración de quiebra el juez no queda vinculado en términos absolutos a lo decidido en el respectivo pronunciamiento ya que la eficacia plena de la cosa juzgada material resultante de un proceso de conocimiento pleno sólo opera directamente entre las partes (C. Nac. Com., sala C, Jur. Arg., 1977-11, p. 672). Por ello es inoponible, en el concurso del deudor, la sentencia recaída en la ejecución hipotecaria que admitió la revalorización del capital si en el mutuo hipotecario no se pactó la cláusula de estabilización, como lo prescribe la ley 21.309, pues la oponibilidad erga omnes que ostentan los derechos reales opera con base en su titularidad y registro (C. Nac. Com., sala D, LL, 1984-C, p. 95). En sentido concordante véase C. Nac. Com., sala B, LL, 1986-B, p. 13. Pero procede la verificación del crédito emergente de la sentencia pronunciada en un proceso ejecutivo fundado en un cheque si no se opusieron excepciones ni se dedujo el juicio ordinario posterior después de más de 5 años, resultando inaplicable la doctrina plenaria sobre acreditación de la causa (C. Nac. Com., sala E, LL, 1986-A, p. 460). Si el crédito no está constituido por el contrato celebrado entre las partes sino por el incumplimiento de la concursada que tuvo lugar con posterioridad a la presentación en concurso, la acreencia se encuentra excluida de éste,

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pudiendo el acreedor ejercitar sus derechos sin necesidad de acudir a la verificación (C. Nac. Com., sala A, LL, 1986-D, p. 661 [37.411-S]). Desde otro ángulo se resolvió que la acreditación por el banco de lo cobrado en la cuenta corriente de la concursada, efectuado con posterioridad a la fecha de la presentación en concurso, así como la aplicación de la remesa en cuenta para cubrir el saldo deudor de la cuenta, implica cancelar una acreencia de causa anterior a dicha fecha sin cumplir con la carga verificatoria prevista por el art. 33 de la LCQ, alterando la igualdad de trato de los acreedores al celebrar actos que vulneran la previsión del art. 17 de la ley citada (C. Nac. Com., sala A, 1998-B, p. 715). Asimismo, que si la entrega material de los cheques por la fallida no importó la transferencia de propiedad de los documentos, sino la constitución de una garantía, resulta inadmisible la actitud del banco receptor de asumir la gestión de cobro y luego imputar lo percibido al pago de la deuda por causa o título anterior a la apertura del proceso universal de la fallida, pues tal mutación del objeto contractual implica, en caso de situación concursal, y aunque se encuentre contractualmente prevista, abierta violación a la igualdad de los acreedores, e impone la restitución de las sumas de dinero percibidas (C. Nac. Com., sala A, LL, 1997-C, p. 985, J. Agrup., caso 11.463). Cabe recordar que se hallan excluidos del trámite de verificación los créditos surgidos de relación laboral, las indemnizaciones debidas por accidentes, sustitutiva del preaviso, integración del mes de despido y las previstas en los arts. 245 a 254 de la ley de Contrato de Trabajo que gocen de privilegio general o especial, previa comprobación de sus importes por el síndico, los que deberán ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotación (art. 16 de la LCQ). 188 Debe tener favorable acogida la pretensión verificatoria deducida sobre la base de pagarés que exhiben la cláusula "valor en garantía", "valor en prenda" o cualquiera otra que implique una caución (C. Nac. Com., sala D, LL, 1981-B, p. 229). 189 Por lo tanto tienen carga de solicitar verificación no sólo los acreedores cuyos créditos deriven de obligaciones de dar cosas ciertas o inciertas o cantidades de cosas (arts. 574, 601, 606 del Cód. Civil) sino también aquellos que son titulares activos de obligaciones de hacer. De allí que se haya resuelto que quien se considere con derecho a obtener del concurso la escrituración de un bien cuya titularidad se halla en cabeza del fallido debe ocurrir al procedimiento verificatorio en tiempo y forma (C. Nac. Com., sala C, LL, 1975-D, p. 353; Jur. Arg., 1977-11, p. 672; Jur. Arg., 19801. p. 704). 190 Respecto de los acreedores privilegiados ver fallos citados en la nota 187. En relación con los créditos condicionales se ha decidido que deben ser objeto de verificación por cuanto si bien no son actuales existe en el patrimonio del deudor el vínculo por el cual él deberá prestar la garantía cuando aquéllos surjan para proteger a esos futuros acreedores en la

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hipótesis de que se produzca el hecho que determine el nacimiento del crédito, agregándose que la ley admite ese tipo de créditos pero establece que las sumas correspondientes sean reservadas hasta el momento en que la condición se verifique (art. 217) (C. Nac. Com. sala A, LL, 1981-C, p. 361). En cambio, la verificación de un crédito constituido por impuestos determinados sobre bases presuncionales no puede tener favorable acogida, pues las presunciones consagradas por disposiciones reglamentarias deben ceder en cuanto importan inversión de la carga de la prueba, ante la legislación concursal en virtud del carácter sustancial y general de esta última (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-E, p. 754 [40.772S]). 191 Debe hallarse constituido por el capital con más los intereses (compensatorios, moratorios y punitorios) hasta el día de la presentación en concurso preventivo, si se trata de créditos quirografarios, así como por las costas ya devengadas (C. Nac. Com., sala B, LL, t. 128, p. 971 [15.984S]), pero si el acreedor solicitó oportunamente "la verificación de crédito con más los intereses que correspondan", es obvio que la falta de especificación del rédito no enerva la virtualidad de la petición (C. Nac. Com., sala D, LL, 1985-D, p. 574 [37.012-S]). En el supuesto de que los intereses no cubran el deterioro de la moneda operado a raíz de la inflación, el monto a verificar debe comprender también la actualización del capital desde la fecha de la mora (C. Nac. Com., en pleno, LL, 1977-B, p. 181). Conforme a lo proscripto en el art. 20 del la LCQ las mencionadas limitaciones no rigen cuando se trata de créditos hipotecarios y prendarios. Tampoco alcanzan a los acreedores laborales (C. Nac. Com. en pleno, El Derecho, t. 96, p. 452) ni a los privilegiados en general (C. Nac. Com., sala D, LL, 1979-C, p. 482). Las deudas no dinerarias deben convertirse, a todos los efectos del concurso, a su valor en moneda de curso legal al tipo del día de la presentación o al del vencimiento, si fuere anterior, a opción del acreedor. En cuanto a las deudas en moneda extranjera deben calcularse en moneda de curso legal, a la fecha de la presentación del informe del síndico, al solo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías (art. 19, párrafo segundo de la LCQ). 192 El solicitante de verificación en concurso, con fundamento en pagarés con firma atribuida al fallido, debe declarar y probar la causa, entendida por tal las circunstancias determinantes del acto cambiario del concursado, si el portador fuese su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición del título por ese portador de no existir tal inmediatez (C. Nac. Com., en pleno, LL, 1980-A, p. 332; C. Nac. Com., sala A, LL, 2000-3, p. 895, j. Agrup., caso 14.980). En igual sentido, con referencia a los cheques, C. Nac. Com., en pleno, LL, 1980-C, p. 78. La invocación, por el recurrente, de haber recibido los pagarés por vía de endoso, no satisface la exigencia del mencionado fallo plenario por cuanto tal manifestación se refiere al modo de adquisición de los documentos, y la doctrina plenaria, al exigir la invocación y prueba de la causa, no hace sino aludir al título en virtud del cual detenta los pagarés (C. Nac. Com., sala A, LL, 1986-D, p. 347). Asimismo, la doctrina plenaria sobre acreditación de la

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causa prevalece sobre la regla del art. 500 del Cód. Civil (C. Nac. Com., sala E, LL, 1986-A, p. 354). Para los tributos liquidados en los procedimientos de determinación de oficio con base real o presunta, regulados por las leyes nacionales o provinciales, una vez consentidas o agotadas las instancias de revisión judicial que las mismas leyes prevén, configuran causa eficiente a los efectos de los arts. 32, 126 y 200 de la LCQ, en tanto no esté cuestionada la legalidad del procedimiento, la constitucionalidad de la ley que lo regula o la posibilidad de defensa por parte del fallido o del síndico (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-E, p. 754 [40.772-S]). En el mismo sentido ver C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-D, p. 992, J. Agrup., caso 12.970. En cuanto a la forma de la petición, se ha decidido que la causa de cada crédito que conforma el pasivo de quien solicita la apertura de su concurso preventivo debe ser someramente explicada en forma individual con determinación de la fecha de cada crédito contraído y su vencimiento en su caso, con cita de los respaldos documentales, tales facturas, remitos y notas (CCiv. y Com. de Rosario, sala de Feria, LL Litoral, 1998, p. 1045). El término "causa" utilizado en el art. 33 de la ley 24.522, debe ser entendido como fundamento u origen de algo, de modo que quien peticiona la verificación de un crédito debe indicar de qué hecho, acto o contrato surge aquél (SCMendoza, sala I, LL, 1998-F, p. 642). Sin embargo, también se ha resuelto que "en ciertos supuestos cabe interpretar flexiblemente la exigencia de acreditar la causa del crédito a los fines de la verificación —exigencia orientada a prevenir al concilium fraudis—, sin que ello importe dispensar al acreedor de enmarcar su petición con un relato plausible de las circunstancias fácticas en las que se desarrolló la relación, de manera que no corresponde exigir una prueba acabada y contundente de la relación en que se apoya el título, sino una adecuada justificación del crédito" (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-D, p. 923, J. Agrup., caso 12.981). En el mismo sentido C. Nac. Com., sala A, LL, 1999-D, p. 804, J. Agrup., caso 14.031. Si bien en ciertos supuestos procede realizar una interpretación flexible de la exigencia de acreditación de la causa del crédito que se pretende verificar, ello no dispensa al acreedor de enmarcar su petición con un relato plausible de las circunstancias fácticas en las que se desarrolló la operación (C. Nac. Com., sala A, LL, 1997-C, p. 1007, J. Agrup., caso 11.660; LL, 2000-B, p. 895, J. Agrup., caso 14.981). La aplicación del criterio seguido por el tribunal en aquellos supuestos en los cuales la verificación de un crédito originado en la falta de pago del impuesto a los ingresos brutos es solicitada con apoyo en meras presunciones, no es aceptable cuando la fallida sólo ha alegado no haber tenido actividad comercia] alguna durante el lapso en que se liquidó el tributo (C. Nac. Com., sala A, LL, 1997-E, p. 250).

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193 Véanse los fallos citados en la nota 81. La Dirección General Impositiva está obligada, como los restantes acreedores, a entregar la documentación justificativa de sus créditos al síndico dentro del plazo fijado por la LCQ al efecto. La circunstancia de que los síndicos o liquidadores actúen como agentes del Fisco no obsta a esa conclusión pues la retención prevista por la ley 11.683 se realiza para la verificación y posterior cobro de los créditos por parte de los acreedores. En consecuencia la repartición oficial, que además cuenta con autonomía de gestión respecto del Estado y servicios profesionales idóneos, no queda eximida de presentarse al síndico en término para verificar su crédito (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 98, p. 723). En igual sentido la sala E del mismo Tribunal, El Derecho, t. 102, p. 562. 194 La referencia que hace la norma a impugnaciones y observaciones debe entenderse, según observa Maffía, como sinonimia, (La verificación de créditos en la nueva ley de concursos, Buenos Aires, 1996, p. 23), por cuanto dentro del contexto legal no surge diversidad jurídica alguna entre las atribuibles a esos actos, tanto más cuanto que, en el art. 36, la ley sólo alude a las observaciones. Ver asimismo Bonfanti - Garrone, Concursos y quiebras, Buenos Aires. 1997, p. 180. 195 Las impugnaciones u observaciones deben ser acompañadas de dos copias y agregarse al legajo correspondiente, incumbiendo al síndico entregar al interesado constancia que acredite la recepción, indicando día y hora de la presentación. Dentro de las 48 horas de vencido el plazo de las impugnaciones, el síndico debe presentar al juzgado un juego de copias de aquéllas para su incorporación al legajo previsto en el art. 279 (art. 34 de la ley 24.522). 196 Cfr. Rivera - Roitman - Vítolo, op. cit., p. 62. 197 Morello, Tessone y Kaminker, op. cit., p. 279, donde puntualizan que la oposición puede exteriorizarse a través de simples negativas o de la alegación de hechos impeditivos o extintivos en pro de la declaración de inadmisibilidad del crédito o privilegio. 198 Incumbe asimismo al síndico, conforme a lo dispuesto en el art. 35, in fine, de la LCQ, acompañar una copia, que se glosa al legajo mencionado en el art. 279 (infra, nro. 1572, J), la cual debe quedar permanentemente a disposición de los interesados para su examen. El síndico debe, además, acompañar una copia del informe, que corresponde glosar al legajo que alude el art. 279, y copia de los legajos. Al fijar los límites de su pretensión, el insinuante no puede modificar su verificación inicial luego de transcurridos los plazos para presentar títulos y formular observaciones —es decir, una vez precluida estas etapas— puesto que ello implica afectar el derecho de impugnación o de observación determinado por el art. 34 de la LCQ y el control recíproco o de contralor multidireccional entre todos los intervinientes considerado la máxima nota de concursalidad (Juzgado de Procesos Concursales y Registro nro. 3, Mendoza, VJ, 1998-3, p. 125).

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Ante la omisión en que incurriera el síndico al presentar el informe individual, el incidentista debió solicitar su rectificación a fin de obtener de ese modo, y con anterioridad a la promoción del incidente, un pronunciamiento expreso del juez acerca de la verificación o admisibilidad de su crédito (C. Nac. Com., sala A. LL, 1977-D, p. 694 [34.381-S]). Si a los fines de la verificación de un crédito el pretendido acreedor ofrece la prueba de los libros del fallido y, para el supuesto de que la sindicatura se oponga requiere el peritaje del caso y esta última formula allanamiento, ello importa entender que la sindicatura ha tomado en consideración aquellos elementos de juicio y reconocido la existencia del crédito (C. Nac. Com., sala C, El Derecho, t. 58, p. 174). Algunos créditos deben necesariamente desestimarse por el síndico en el caso de que la justificación de su existencia o importe sólo pueda surgir de pruebas que deben producirse en sede judicial. Tal lo que sucede, por ejemplo, con la verificación de un crédito por danos y perjuicios (Cfr. Fassi y Gebhardt, op. cit., t. I, p. 106; Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, t. I, p. 662, quienes entienden que en tales casos corresponde recurrir a la vía incidental). La solución es distinta cuando ese tipo de créditos resulta de una sentencia definitiva de primera instancia, la que, si bien carece de efectos vinculatorios para el juez del concurso, no puede desestimarse en el informe, como frecuentemente ocurre en la práctica, sobre la simple base de tratarse de créditos litigiosos. 199 No obstante la importancia que reviste el dictamen del síndico a que se alude en el texto, carece, según se verá, de fuerza vinculatoria para el juez, quien puede apartarse de la opinión de aquél aun en el supuesto de que ninguno de los sujetos legitimados haya deducido impugnación. 200 Conforme al cual "la verificación de los créditos puede ser solicitada por el fiduciario designado en emisiones de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros títulos emitidos en serie; y por aquel a quien se haya investido de la legitimación o de poder de representación para actuar por una colectividad de acreedores. La extensión de las atribuciones del fiduciario, del legitimado o del representante se juzgará conforme a los contratos o documentos en función de los cuales haya sido investido de la calidad de fiduciario, legitimado o representante. No se exigirá ratificación ni presentación de otros poderes". 201 De manera que, aun cuando no hayan mediado impugnaciones, el crédito o el privilegio sólo puede ser declarado verificado si existe un pronunciamiento favorable del juez acerca de su procedencia. De allí que se haya decidido que el juez no queda vinculado, en lo referente a la verificación de los créditos, por la conducta del síndico ni de la fallida (o concursada), ya que a él incumbe velar por el interés general y por el amparo de los acreedores conocidos y desconocidos (C. Nac. Com., sala A, LL, 1982-C, p. 355).

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Tanto esta resolución, como la que declara admisibles o inadmisibles los créditos o privilegios, debe contener explícito pronunciamiento acerca de cada uno de aquéllos. Por ello se ha resuelto que esa decisión debe ser fundada y con la mención expresa de los sujetos a quienes concierne, ya sean los aceptados en el pasivo o los rechazados, no siendo aconsejable, por afectar el principio de completividad de las sentencias judiciales, el reiterado hábito de los jueces de limitarse a la remisión a lo aconsejado por el síndico sin ninguna otra aclaración y expresión de motivos (C. Nac. Com., sala D, Jur. Arg., 1981-11, p. 46). Asimismo, que los poderes inquisitorios del Tribunal concursal deben entenderse orientados a la determinación del estado de los créditos dentro de los términos concretos en que el acreedor formuló su pretensión la cual fija la extensión del reclamo tanto en monto cuanto en privilegios, pues la sentencia verificatoria que resuelve la demanda de insinuación al pasivo, debe ajustarse al principio de congruencia si bien morigerado por sus notas publicísticas (Juzgado de Procesos Concursales y Registro nro. 3, Mendoza, VJ, 1998-3, p. 125). Corresponde, por otra parte, reparar en el hecho de que el procedimiento reglamentado por los arts. 35 y 36 de la LCQ, no participa, en modo alguno, de la naturaleza de los incidentes, particularmente por cuanto es ajeno al mecanismo del contradictorio y descarta la posibilidad de producir pruebas extrañas a la documental. De allí que, al no existir una parte vencida, resulte improcedente la imposición de costas (cfr. Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 109; Quintana Ferreyra, op. cit., t. I, p. 427 y citas de la nota 13). En materia de quiebra, finalmente, se ha decidido, siendo la doctrina aplicable al concurso preventivo, que si ninguno de los acreedores que se presentaron obtuvo verificación no existe, técnicamente, ningún acreedor, de manera que corresponde declarar la conclusión del proceso previo pago de los gastos del concurso (C. Nac. Com., sala A, LL, 1975-A, p. 648). 202 En este aspecto la ley vigente mantiene aún un perfil inquisitorio (cfr. Rouillon, Régimen de concursos y quiebras, 8ª ed., Buenos Aires, 1998, p. 97). 203 La existencia, legitimidad, liquidez y exigibilidad del crédito que fue consagrado por la resolución judicial que lo tuvo por verificado lo equipara a una sentencia y adquiere por ello la inmutabilidad de la cosa juzgada con excepción de los supuestos taxativamente previstos por el art. 37 de la LCQ (C. Nac. Com., sala B, El Derecho, t. 74, p. 307, nro. 72). También se ha expresado, aunque con escasa felicidad terminológica, que "la decisión recaída en el concurso... en cuanto verifica el crédito configura el resultado de una sentencia de conocimiento pleno", agregándose que por ello "tiene la eficacia y efecto de cosa juzgada material" (C. Nac. Com., sala B, El Derecho, t. 63, p. 578). En sentido concordante CFed. Rosario, sala A, Jur. Arg., 1982-1, p. 452.

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Se resolvió asimismo, en otro orden de ideas, que nunca puede entenderse que la admisión del privilegio o del crédito en el concurso preventivo hace cosa juzgada en el juicio de quiebra, pues ello implicaría frustrar la finalidad de la pretensión revocatoria concursal por la simple circunstancia de haber tramitado un concurso preventivo anterior, atribuyendo de tal modo al procedimiento sumario de la verificación un efecto saneatorio no querido por la ley (C1 a CC y Minas San Juan, El Derecho, t. 103, p. 473). Por otra parte, la proponibilidad de la impugnación de la sentencia que tuvo por verificado un crédito, mediante la acción de dolo, no determina per se la suspensión de los actos concúrsales destinados a la realización de los bienes (C. Nac. Com., sala D, LL, 1999-B, p. 268 y en Doctrina Judicial, 1999-2-68). 204 En la doctrina nacional predomina la opinión de que la revisión prevista en el art. 37 de la LCQ constituye un recurso. En ese sentido Cámara(El concurso preventivo y la quiebra, cit., t. I, p. 713), quien se limita, no obstante, a adoptar aquella denominación como encabezamiento del desarrollo del tema; Quintana Ferreyra(Concursos, cit., t. I, p. 434), a cuyo entender "no cabe duda de que se trata de un recurso específico del derecho concursal, en atención a sus particularidades" y Bonfanti y Garrone(Concursos y quiebras, Bs. As., 1973; p. 219), quienes consideran que se trata de "un recurso de revocatoria o reposición ante el mismo juez, con caracteres propios". Maffía refuta acertadamente tales conclusiones — que atribuye a una excesiva sumisión a los "procedimientos dispositivos"— y entiende que la revisión configura, sencillamente, un incidente genérico del proceso concursal regulado, en consecuencia, por las normas contenidas en los arts. 303 a 309 (actuales arts. 280 a 287) de la LCQ (Verificación de créditos, cit., p. 267). Cuadra adherir a ese criterio, pues por un lado el encuadramiento de la revisión dentro de los recursos puede prestarse a equívocos y no resuelve problema práctico alguno y, por otro lado, la idea de incidente no es incompatible con la preexistencia de una resolución judicial cuyo contenido y efectos se persigue modificar a través de la promoción de aquél (v.gr., incidente de nulidad de actos procesales). Concordantemente con esa postura se decidió que siendo la revisión un incidente dentro del concurso según la definición del art. 303 (actual art. 280) de la LCQ, es procedente el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que pone fin a aquélla (CApel. CC Rosario, en pleno, El Derecho, t. 104, p. 676). Carece de sustento normativo erigir, en requisito de admisibilidad del incidente de revisión, la exigencia relativa al previo cuestionamiento 'del informe del síndico a través de la vía contemplada en el art. 34 de la LCQ (C. Nac. Com., sala B, LL, 1979-B, p. 635; sala D, LL, 1980-D, págs. 748 [35.645-S] y 755 [35.680-S]). Se hallan legitimados para promover el incidente de revisión el acreedor cuyo crédito fue declarado inadmisible, el acreedor que impugnó uno o más créditos declarados admisibles, el deudor y el síndico, aunque sobre la legitimación de este último no existe uniformidad doctrinaria ni jurisprudencial. En sentido negativo se pronunció, por mayoría, la sala A de

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la C. Nac. Com., con fundamento en que con posterioridad a la junta la actividad del síndico se circunscribe al menor control genérico (salvo casos de excepción taxativamente previstos), no siendo dable, en consecuencia, que ese funcionario se constituya en parte y menos aún en accionante respecto de cuestiones patrimoniales que no hacen a su deber de vigilancia, naturalmente reducido a los aspectos que pudieran exteriorizarse luego del período de conocimiento (LL, 1982-A, p. 577 [36.075-S]). Pero posteriormente la misma sala modificó su criterio y decidió que el análisis del procedimiento de verificación de créditos y especialmente el sistema de impugnaciones, revisión y recursos demuestra que el legislador ha cuidado de preservar el principio de bilateralidad de la instancia reconociendo, frente a una oportunidad procesal concedida a una parte, un derecho similar a su contraria, de manera que si el acreedor impugnante puede ser incuestionablemente considerado "interesado" a los fines de la revisión de la resolución del juez que declara la inadmisibilidad de su crédito, de igual forma debe ser reconocido el derecho de su contrario, el síndico, cuando el crédito es declarado admisible, porque de otra manera se trataría en forma desigual a las partes según sea el resultado del pronunciamiento (Jur. Arg., 1982111, p. 73). En sentido concordante, aunque en el caso de quiebra, C. Nac. Com., sala D, LL, 1981-C, p. 540 y El Derecho, t. 94, p. 292. En lo que concierne a las costas resultan de aplicación los principios comunes, de modo que deben imponerse al vencido o en el orden causado, según las circunstancias del caso (C. Nac. Com., sala A, LL, t. 154, p. 681, nro. 133; sala B, LL, t. 144, p. 616 [27.673-S]; sala D, LL, t. 154, p. 316). La resolución dictada en el incidente de revisión lleva, asimismo, implícita la necesidad de un adecuada notificación de sus distintas etapas fundamentales; dado que es la única forma de garantizar a los litigantes la posibilidad de ejercer sus defensas con la amplitud que exige el debido proceso (Corte Sup., Jur. Arg., 1995-III, p. 87). No es óbice para que la carga de la prueba en el incidente de revisión promovido contra el rechazo de la verificación de un crédito sea impuesta a la Dirección General Impositiva —en el caso la incidentista—-, el hecho de que la sindicatura actúe como agente del Fisco, pues la retención prevista por la ley 11.683 se realiza para la verificación y posterior cobro de los créditos por parte de los acreedores (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998E, p. 754 [40.772-S]). Si la incidentista cuenta a su favor con las órdenes de pago cuya emisión ha sido admitida por la concursada, corresponde a ésta demostrar el hecho invocado como obstativo al derecho reclamado por aquélla, esto es, que los cheques que sirvieron de sustento a la revisión del crédito insinuado, denunciados por la propia concursada, fueron dados a fin de cancelar pagarés que le fueron devueltos (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-B, p. 588). Resulta procedente el pedido de revisión interpuesto por la ex concursada, respecto de los créditos que tuvieron por causa los rubros intereses, multas

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y/o cualquier otro accesorio de capital, toda vez que —en el caso— esta fiscalía comparte el criterio al que arribó el a quo, en cuanto hizo aplicación del principio de prelación de las leyes concúrsales por sobre decretos y resoluciones administrativas de menor jerarquía, atento que el crédito referido al período preconcursal, originado en las moratorias, decreto 631/1992 y decreto 933/1993, no fue objeto de oportuno pedido de verificación por la repartición como lo requiere la ley concursal, respecto de todos los acreedores de causa anterior al concurso (art. 32), motivo por el cual debió ésta abstenerse de dar por decaídos dichos planes hasta cumplir con tal requisito. Consecuentemente, no corresponde el pedido de aplicación de interés y/o recargo derivados de un inapropiado decaimiento de los regímenes de moratorias aprobados con anterioridad. Del dictamen del fiscal de cámara 75.041 (C. Nac. Com., sala C, LL, 1998D, p. 843 [40.505-S]). La vía procesal idónea para remediar cualquier error en el marco de la verificación tempestiva de créditos es el recurso de revisión contemplado en el art. 37 de la ley 24.522, de modo que una vez resuelto aquél, podrá el recurrente interponer recurso de apelación que habilite la jurisdicción del tribunal de alzada (CCiv. y Com. de Rosario, sala I, LL Litoral, 1997, p. 1256). 205 Se trata de un plazo de caducidad. El caso del crédito impugnado por el síndico y no admitido por el juez queda inequívocamente incluido entre los casos del segundo apartado del art. 37 de la LCQ, razón por la cual la decisión puede ser revisada a petición del interesado formulada dentro de los treinta días siguientes a la última reunión de la junta, quedando firme la inadmisibilidad del crédito y produciendo los efectos de la cosa juzgada, si dentro del plazo señalado la resolución no fuera cuestionada (C. Nac. Com., sala A, LL, Rep. XXXIX, 1979, p. 1728, nro. 44 y El Derecho, t. 82, p. 663; sala B, LL, 1980-C, p. 576 [35.509-S]). 206 Dispone el art. 38 de la LCQ que "las acciones por dolo a que se refiere el artículo precedente tramitan por vía ordinaria ante el juzgado del concurso, y caducan a los noventa días de la fecha en que se dictó la resolución judicial prevista en el art. 36. La deducción de esta acción no impide el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento del acuerdo, sin perjuicio de las medidas precautorias que puedan dictarse". El dolo a que se refiere esta norma coincide con el definido por el art. 931 del Cód. Civil, hallándose legitimados para interponer la pretensión tanto los acreedores cuyos créditos hayan sido verificados o declarados admisibles cuanto aquellos que no hayan obtenido aún sentencia firme en el incidente de revisión promovido contra la resolución que declaró la inadmisibilidad de sus créditos, no cabiendo descartar la legitimación del deudor en la excepcional hipótesis de dolo unilateral del acreedor. Si bien la interposición de la pretensión no interfiere en el cumplimiento del acuerdo, frente al caso de que el acreedor haya percibido total o parcialmente el importe correspondiente cabe la adopción de las medidas cautelares apropiadas para asegurar la restitución de aquél si la pretensión prospera. El procedimiento establecido en el art. 38 de la ley 24.522, constituye el

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único medio concursal para impugnar una sentencia de otro modo destinada a adquirir autoridad de cosa juzgada, cuando se atribuye haber llegado a ella por medios ilícitos o irregulares (C. Nac. Com., sala D, LL, 1999-B, p. 268 y en Doctrina Judicial, 1999-2-68). 207 El plazo para interponer el incidente de revisión comienza a correr a partir de la fecha de la resolución prevista por el art. 36 de la ley 24.522. En efecto, el plazo de veinte días para pedir la revisión del pronunciamiento que declaró admisible o inadmisible un crédito no depende de notificación alguna (C. Nac. Com., sala B, LL, 1998-F, p. 898, J. Agrup., caso 13.352). 208 Cfr. Rouillon, op. cit., p. 99. 209 Dispone el art. 39 de la ley 24.522, modificado por el art. 15 de la ley 25.589, que "treinta (30) días después de presentado el informe individual de los créditos, el síndico debe presentar un informe general, el que contiene: "1. El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor. "2. La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles. "3. La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles. "4. Enumeración de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el cumplimiento de los arts. 43, 44 y 51 del Código de Comercio. "5. La referencia sobre las inscripciones del deudor en los registros correspondientes y, en caso de sociedades, sobre las del contrato social y sus modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada. "6. La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen. "7. En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuación en tal carácter. "8. La enumeración concreta de los actos que se consideren susceptibles de ser revocados, según lo disponen los arts. 118 y 119. "9. Opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación que el deudor hubiere efectuado respecto de los acreedores.

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"10. Deberá informar, si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido por el cap. III de la ley 25.156, por encontrarse comprendido en el art. 8o de dicha norma". 210 La ley 24.522, contempla un informe general en su art. 39, que, salvo en algunos tópicos, coincide en cuanto a los diversos rubros que deben integrarlo, con el informe que preveía el art. 40 de la ley 19.551; consiguientemente, no se advierte cuál es el interés perseguido por la concursada de que se dejé sin efecto la fecha para la presentación del informe general de este último ordenamiento y que se aplique la nueva ley de concursos (C. Nac. Com., sala A, Impuestos, 1999-1, p. 215). 211 En la categorización de los acreedores, la doctrina tertius genus clasificatorio consiste en que sino se virtualiza la categoría de acreedores quirografarios de origen laboral, la clasificación de los restantes acreedores comunes constituye una facultad y, por tanto, un derecho disponible para el deudor. Por el contrario, si existen tales acreedores el deudor está compelido a formar una categoría especial (Juzgado de Procesos Concursales y Registro nro. 3, Mendoza, LL, 1998-E, p. 441). Los términos en que está redactado el art. 41 de la ley 24.522, que, además de enumerar algunas pautas para la categorización de acreedores verificados y declarados admisibles, menciona, "o cualquier otro elemento", indica que se trata de una enumeración enunciativa. Así, podrán formularse las propuestas de clasificación más diversas en la medida en que se respeten dos condiciones básicas: fundamentación y razonabilidad. Las pautas son, entonces, abiertas y flexibles, pues, por ejemplo, se pueden clasificar las acreencias considerando la moneda de pago, la localización geográfica de los acreedores, el carácter de esenciales o no de los insumos de los acreedores comerciales, la fecha de vencimientos que los torna en corrientes y no corrientes; los que están en proceso de discusión judicial o administrativa o no, los originados en provisión de materias primas o en prestación de servicios, los de origen financiero, comercial, laboral, fiscal, etc. (Juzgado de Procesos Concursales y Registro nro. 3, Mendoza, LL, 1996-D, p. 12). 212 Iglesias, Concursos. Las reformas a la ley, Buenos Aires, 1995, p. 117. Ver asimismo, Rivera, Instituciones de derecho concursal, Santa Fe, 1996, págs. 279 y ss. 213 Rouillon, op. cit., p. 104. 214 "La categorización —dispone el art. 41, párrafos segundo y tercero de la ley 24.522— deberá contener, como mínimo, el agrupamiento de los acreedores en tres categorías: quirografarios, quirografarios laborales —si existieren— y privilegiados, pudiendo —incluso— contemplar categorías dentro de estos últimos. Los acreedores verificados que hubiesen convenido con el deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas, integrarán en relación con dichos créditos una categoría".

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215 Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 140. La propuesta de categorización de acreedores realizada por el concursado debe ser «fundada», es decir apoyada en algún criterio derivado de una regla lógica o jurídica razonable, pues debe responder a un criterio de ordenamiento racional o legítimo, sin excesos de subjetividad (Juzgado de Procesos Concursales y Registro nro. 3, Mendoza, LL, 1996-D, p. 120). 216 Dispone al respecto el art. 43 de la ley 24.522, modificado por la ley 25.563 (texto según ley 25.589, art. 1) que "dentro de los noventa (90) días desde que quede notificada por ministerio de la ley la resolución prevista en el artículo anterior, o dentro del mayor plazo que el juez determine en función al número de acreedores o categorías, el que no podrá exceder los treinta (30) días del plazo ordinario, el deudor gozará de un período de exclusividad para formular propuestas de acuerdo preventivo por categorías a sus acreedores y obtener de éstos la conformidad según el régimen previsto en el art. 45. Las propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes a los acreedores; constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que éstos tengan calidad de socios; reorganización de la sociedad deudora; administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores; emisión de obligaciones negociables o debentures; emisión de bonos convertibles en acciones; constitución de garantías sobre bienes de terceros; cesión de acciones de otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente dentro de cada categoría, y en relación con el total de los acreedores a los cuales se les formulará propuesta. Las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada categoría, pudiendo diferir entre ellas. El deudor puede efectuar más de una propuesta respecto de cada categoría, entre las que podrán optar los acreedores comprendidos en ellas. El acreedor deberá optar en el momento de dar su adhesión a la propuesta. La propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor. Cuando no consiste en una quita o espera, debe expresar la forma y tiempo en que serán definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera que existiesen, con relación a las prestaciones que se estipulen. Los acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben quedar comprendidos dentro de alguna categoría de acreedores quirografarios. La renuncia no puede ser inferior al treinta por ciento (30%) de su crédito.

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A estos efectos, el privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citación a la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por el régimen de convenio colectivo, no será necesaria la citación de la asociación gremial. La renuncia del privilegio laboral no podrá ser inferior al veinte por ciento (20%) del crédito, y los acreedores laborales que hubieran renunciado a su privilegio se incorporarán a la categoría de quirografarios laborales por el monto del crédito a cuyo privilegio hubieran renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo. El deudor deberá hacer pública su propuesta presentando la misma en el expediente con una anticipación no menor a veinte días (20) del vencimiento del plazo de exclusividad. Si no lo hiciere será declarado en quiebra, excepto en el caso de los supuestos especiales contemplados en el art. 48. El deudor podrá presentar modificaciones a su propuesta original hasta el momento de celebrarse la junta informativa prevista en el art. 45, penúltimo párrafo". 217 Se ha resuelto que esta norma, en tanto establece un límite máximo para las quitas, tiene exclusivamente en cuenta el valor nominal de los créditos quirografarios, sin consideración de los intereses suspendidos ni de la incidencia resultante de la depreciación monetaria, pues en razón de que, ya en la época de la sanción de la LCQ, el fenómeno inflacionario tenía proporciones nada despreciables, pudo ser tenido en cuenta por el legislador (C. Nac. Com., sala C, El Derecho, t. 85, p. 292). 218 A los fines de la concesión de una espera es menester, desde luego, computar los efectos del fenómeno inflacionario, que fue y volvió a ser un mal endémico en nuestro país. 219 Esta forma de acuerdo implica la entrega, a cada acreedor autónomamente considerado, de determinada cantidad de bienes fungibles dotados de valores proporcionales a sus respectivos créditos, de manera que cada uno de ellos tiene la facultad de requerir el cumplimiento del acuerdo en forma individual e independiente respecto de los demás. No debe confundirse, por lo tanto, con la reglamentada en los arts. 76 a 83 de la ley 19.550, o sea con el acuerdo por cesión de bienes, el que se hallaba caracterizado, fundamentalmente, por la circunstancia de que los bienes se entregaban globalmente, como una unidad patrimonial, a la generalidad de los acreedores, por lo que no tenían una asignación particular y podían revestir diferente naturaleza (Alegría, El acuerdo por cesión de bienes, Jur. Arg., doctrina, 1973, p. 225). 220 Cfr. Rouillon, op. cit, p. 108.

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221 Prescribe asimismo el art. 44 de la ley 24.522 que "el deudor puede ofrecer propuesta de acuerdo que comprenda a los acreedores privilegiados o a alguna categoría de éstos. Este último acuerdo requiere las mayorías previstas en el art. 46, pero debe contar con la aprobación de la totalidad de los acreedores con privilegio especial a los que alcance". 222 El régimen de las mayorías establecido por el art. 45 de la ley 24.522 rige de inmediato para los juicios en trámite donde todavía no se hubiere votado la propuesta de acuerdo (C. Nac. Com., sala A, LL, 1997-F, p. 432). En el mismo sentido ver C. Nac. Com., sala A, LL, 1997-D, p. 841 (39.657S); sala C, LL, 1997-E, p. 258. 223 Dispone el art. 45 de la ley 24.522 (texto según ley 26684, art. 11) que "Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría. Sólo resultarán válidas y computables las conformidades que lleven fecha posterior a la última propuesta o su última modificación presentada por el deudor en el expediente. La mayoría de capital dentro de cada categoría se computa teniendo en consideración la suma total de los siguientes créditos: a) Quirografarios verificados y declarados admisibles comprendidos en la categoría; b) Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categoría de quirografarios; c) El acreedor admitido como quirografario, por habérsele rechazado el privilegio invocado, será excluido de integrar la categoría, a los efectos del cómputo, si hubiese promovido incidente de revisión, en los términos del art. 37. Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior, la prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma. El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformación de un comité de control que actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá

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al comité constituido por el art. 42, segundo párrafo. La integración del comité deberá estar conformada por acreedores que representen la mayoría del capital, y permanecerán en su cargo los representantes de los trabajadores de la concursada. Con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo del período de exclusividad, se llevará a cabo la audiencia informativa con la presencia del juez, el secretario, el deudor, el comité provisorio de control y los acreedores que deseen concurrir. En dicha audiencia el deudor dará explicaciones respecto de la negociación que lleva a cabo con sus acreedores, y los asistentes podrán formular preguntas sobre las propuestas. Si con anterioridad a la fecha señalada para la audiencia informativa, el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas por el art. 45, y hubiera comunicado dicha circunstancia al juzgado, acompañando las constancias, la audiencia no se llevará a cabo". 224 La falta de presentación en el expediente, en el plazo previsto, de las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías y mayorías previstas en el art. 45, determina la declaración de quiebra con excepción de lo previsto, para determinados sujetos, en el art. 48 (art. 46 de la ley 24.522). El art. 47 de la ley citada dispone, por su parte, que "si el deudor hubiere formulado propuesta para acreedores privilegiados o para alguna categoría de éstos y no hubiere obtenido, antes del vencimiento del período de exclusividad, la conformidad de la mayoría absoluta de acreedores y las dos terceras partes del capital computable y la unanimidad de los acreedores privilegiados con privilegio especial a los que alcance la propuesta, sólo será declarado en quiebra si hubiese manifestado en el expediente, en algún momento, que condicionaba la propuesta a acreedores quirografarios a la aprobación de las propuestas formuladas a acreedores privilegiados". 225 La bibliografía sobre el tema es amplia. Ver, por todos, Mosso, El cramdown y otras novedades concursales, Santa Fe, 1998, y Dasso, Quiebras, concurso preventivo y "cramdown", t. II, Buenos Aires, 1997. 212 226 Tras aludir a las personas respecto de las cuales procede el llamado "salvataje", dispone el art. 48 de la ley 24.522 en su actual versión derivada de la ley 25.589, que "En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra, sino que:

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" 1) (Texto según ley 26.684, art. 12) Apertura de un registro. Dentro de los dos (2) días el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de cinco (5) días se inscriban los acreedores, la cooperativa de trabajo conformada por trabajadores de la misma empresa —incluida la cooperativa en formación— y otros terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en formular propuestas de acuerdo; "2. Inexistencia de inscriptos. Si transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior no hubiera ningún inscripto el juez declarará la quiebra; "3. Valuación de las cuotas o acciones sociales. Si hubiera inscriptos en el registro previsto en el primer inciso de este artículo, el juez designará el evaluador a que refiere el art. 262, quien deberá aceptar el cargo ante el actuario. La valuación deberá presentarse en el expediente dentro de los treinta días siguientes. "La valuación establecerá el real valor de mercado, a cuyo efecto, y sin perjuicio de otros elementos que se consideren apropiados, ponderará: "a) El informe del art. 39, incs. 2º y 3º, sin que esto resulte vinculante para el evaluador; "b) Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos; "c) Incidencia de los pasivos postconcursales. "La valuación puede ser observada en el plazo de cinco días, sin que ello dé lugar a sustanciación alguna. "Teniendo en cuenta la valuación, sus eventuales observaciones, y un pasivo adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento (4%) del activo, el juez fijará el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La resolución judicial es inapelable. "4. Negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo. Si dentro del plazo previsto en el inc. 1º se inscribieran interesados, éstos quedarán habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a cuyo efecto podrán mantener o modificar la clasificación del período de exclusividad. El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes. "Todos los interesados, incluido el deudor, tienen como plazo máximo para obtener las necesarias conformidades de los acreedores el de veinte (20) días posteriores a la fijación judicial del valor de las cuotas o acciones

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representativas del capital social de la concursada. Los acreedores verificados y declarados admisibles podrán otorgar conformidad a la propuesta de más de un interesado y/o a la del deudor. Rigen iguales mayorías y requisitos de forma que para el acuerdo preventivo del período de exclusividad; "5. Audiencia informativa. Cinco (5) días antes del vencimiento del plazo para presentar propuestas, se llevará a cabo una audiencia informativa, cuya fecha, hora y lugar de realización serán fijados por el juez al dictar la resolución que fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La audiencia informativa constituye la última oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podrá modificarse a partir de entonces; "6. Comunicación de la existencia de conformidades suficientes. Quien hubiera obtenido las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo, debe hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento del plazo legal previsto en el inc. 4º. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese el deudor, se aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período de exclusividad. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese un tercero, se procederá de acuerdo al inc. 7º; "7. Acuerdo obtenido por un tercero. Si el primero en obtener y comunicar las conformidades de los acreedores fuera un tercero: "a) Cuando como resultado de la valuación el juez hubiera determinado la inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia adicionales; "b) En caso de valuación positiva de las cuotas o acciones representativas del capital social, el importe judicialmente determinado se reducirá en la misma proporción en que el juez estime —previo dictamen del evaluador— que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. A fin de determinar el referido valor presente, se tomará en consideración la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación específica. La estimación judicial resultante es irrecurrible; "c) Una vez determinado judicialmente el valor indicado en el precedente párrafo, el tercero puede: "i) Manifestar que pagará el importe respectivo a los socios, depositando en esa oportunidad el veinticinco por ciento (25%) con carácter de garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar mediante depósito judicial, dentro de los diez (10) días posteriores a la homologación judicial del

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acuerdo, oportunidad ésta en la cual se practicará la transferencia definitiva de la titularidad del capital social; o, "ii) Dentro de los veinte (20) días siguientes, acordar la adquisición de la participación societaria por un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efecto deberá obtener la conformidad de socios o accionistas que representen las dos terceras partes del capital social de la concursada. Obtenidas esas conformidades, el tercero deberá comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar depósito judicial y/o ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las oportunidades indicadas en el precedente párrafo (i), cumplido lo cual adquirirá definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social. "8. Quiebra. Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez declarará la quiebra sin más trámite". 227 "Nueva reforma a la ley de concursos y Quiebras", en Alegría y otros, Reformas a la ley de Concursos, LL, junio de 2002, p. 15. 228 CCiv. y Com. de Rosario, sala iii, LL Litoral, 1997, p. 854. 229 Fallo citado en la nota precedente. 230 Cfr. Rouillon, op. cit., p. 118. 231 Cfr. Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 164; García Martínez, op. cit., p. 193. 232 Alegría y otros, op. cit., p. 17. 233 No resulta explicable porqué la ley no requiere del adquirente la presentación de un plan de rehabilitación que acredite la mínima eficacia del ulterior desarrollo empresario. 234 En materia de impugnación del acuerdo dispone el art. 50 de la ley 24.522, que "los acreedores con derecho a voto, y quienes hubieren deducido incidente, por no haberse presentado en término, o por no haber sido admitidos sus créditos quirografarios, pueden impugnar el acuerdo, dentro del plazo de cinco (5) días siguientes a que quede notificada por ministerio de la ley la resolución del art. 49. Causales. La impugnación solamente puede fundarse en: 1. Error en cómputo de la mayoría necesaria. 2. Falta de representación de acreedores, que concurran a formar mayoría en las categorías. 3. Exageración fraudulenta del pasivo. 4. Ocultación o exageración fraudulenta del activo. 5. Inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo. Esta causal sólo puede invocarse por parte de acreedores que no hubieren presentado conformidad a las propuestas del deudor, de los acreedores o de terceros". 235 A este respecto debe considerarse referido lo resuelto por la sala B de la C. Nac. Com. en el sentido de que el art. 52 de la ley 24.522 proporciona al juez una directiva para la homologación del acuerdo, pero no obsta a su facultad de realizar un control que excede de la mera legalidad formal

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frente a los casos en que el acuerdo puede afectar el interés público, teniendo en cuenta todo el universo jurídico (LL, 1997-E, p. 244). 236 Prescribe el art. 53 de la ley 24.522 que "la resolución que homologue el acuerdo debe disponer las medidas judiciales necesarias para su cumplimiento. Si consistiese en la reorganización de la sociedad deudora o en la constitución de sociedad con los acreedores, o con algunos de ellos, el juez debe disponer las medidas conducentes a su formalización y fijar plazo para su ejecución, salvo lo dispuesto en el acuerdo. En el caso previsto en el art. 48, inc. 4o, la resolución homologatoria dispondrá la transferencia de las participaciones societarias o accionarias de la sociedad deudora al ofertante, debiendo éste depositar judicialmente a la orden del juzgado interviniente el precio de la adquisición, dentro de los tres (3) días de notificada la homologación por ministerio de LL. A tal efecto, la suma depositada en garantía en los términos del art. 48, inc. 4 o, se computará como suma integrante del precio. Dicho depósito quedará a disposición de los socios o accionistas, quienes deberán solicitar la emisión de cheque por parte del juzgado. Si el acreedor o tercero no depositara el precio de la adquisición en el plazo previsto, el juez declarará la quiebra, perdiendo el acreedor o tercero el depósito efectuado, el cual se afectará como parte integrante del activo del concurso". A su vez, prescribe el art. 54 de la misma ley que "los honorarios a cargo del deudor son exigibles a los noventa (90) días contados a partir de la homologación, o simultáneamente con el pago de la primera cuota a alguna de las categorías de acreedores que venciere antes de ese plazo. La falta de pago habilita a solicitar la declaración en quiebra". 237 Las innovaciones que registra el nuevo ordenamiento consisten, fundamentalmente, en la institución de la regla en cuya virtud el acuerdo homologado importa, en todos los casos, la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso —lo cual implica que las obligaciones a ser verificadas en una posterior declaración de quiebra del deudor son las nacidas a partir del acuerdo homologado y no las originarias— y la mencionada novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni la de los codeudores solidarios (art. 55); en la fijación de un plazo de dos años, computados desde la presentación en concurso, para la solicitud de verificación tardía (art. 56) y en la incorporación de la norma aclaratoria conforme a la cual los acreedores privilegiados, no comprendidos en el acuerdo preventivo, pueden ejecutar la sentencia de verificación ante el juez que corresponda, de acuerdo con la naturaleza de sus créditos, así como pedir la quiebra del deudor de conformidad con lo previsto en el art. 80, segundo párrafo. La ley 24.522 tampoco registra modificaciones sustanciales relativas a la nulidad del acuerdo homologado, pues mantiene las causales contempladas en el art. 71 de la ley 19.551 y reproduce las normas de ésta referentes al contenido de la resolución que decreta la nulidad (art. 61) y a otros efectos de la declaración anulatoria (art. 62).

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238 A pedido del deudor y con vista a los controladores del acuerdo, el juez puede autorizar la realización de actos que importen exceder las limitaciones impuestas por la inhibición general. Con la conclusión del concurso deben asimismo cesar las limitaciones previstas en los arts. 15 y 16, salvo lo estipulado al respecto en el acuerdo (art. 59, párrafos tercero y cuarto, de la ley 24.552). La resolución declarativa de la conclusión del concurso, que es apelable, debe publicarse, por un día, en el diario de publicaciones legales y en un diario de amplia circulación (párrafo quinto de la norma cit.). 239 Disponen los arts. 69 a 76 de la ley 24.522, modificados por el art. 18 de la ley 25.598: Art. 69: "Legitimado. El deudor que se encontrare en cesación de pagos o en dificultades económicas o financieras de carácter general, puede celebrar un acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologación judicial". Art. 70: "Forma. El acuerdo puede ser otorgado en instrumento privado, debiendo la firma de las partes y las representaciones invocadas estar certificadas por escribano público. Los documentos habilitantes de los firmantes, o copia autenticada de ellos, deberán agregarse al instrumento. No es necesario que la firma de los acreedores sea puesta el mismo día". Art. 71: "Libertad de contenido. Las partes pueden dar al acuerdo el contenido que consideren conveniente a sus intereses y es obligatorio para ellas aun cuando no obtenga homologación judicial, salvo convención expresa en contrario". Art. 72: "Requisitos para la homologación. Para la homologación del acuerdo deben presentarse al juez competente, conforme lo dispuesto en el art. 3o, junto con dicho acuerdo, los siguientes documentos debidamente certificados por contador público nacional: i. Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha, del instrumento con indicación precisa de las normas seguidas para su valuación. 2. Un listado de acreedores con mención de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y responsables; la certificación del contador debe expresar que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su afirmación. 3. Un listado de juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación. 4. Enumerar precisamente los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento. 5. El monto de capital que representan los acreedores que han firmado el acuerdo, y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acreedores registrados del deudor. Efecto de la presentación. Desde el momento de la presentación del pedido de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial para su homologación, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, en los términos previstos en el art. 21, incs. 2o y 3o".

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Art. 73: "Mayorías. Para que se dé homologación judicial al acuerdo es necesario que hayan prestado su conformidad la mayoría absoluta de acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario total, excluyéndose del cómputo a los acreedores comprendidos en las previsiones del art. 45". Art. 74: "Publicidad. La presentación del acuerdo para su homologación debe ser hecha conocer mediante edictos que se publican por cinco (5) días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del tribunal y un (1) diario de gran circulación del lugar. Si el deudor tuviere establecimientos en otra jurisdicción judicial debe publicar los edictos por el mismo plazo en el lugar de ubicación de cada uno de ellos y en su caso en el diario de publicaciones oficiales respectivo". Art. 75: "Oposición. Podrán oponerse al acuerdo |os acreedores denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto en el inc. 2 o del art. 72. La oposición deberá presentarse dentro de los diez (10) días posteriores a la última publicación de edictos, y podrá fundarse solamente en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la inexistencia de la mayoría exigida por el art. 73. De ser necesario se abrirá a prueba por diez (10) días y el juez resolverá dentro de los diez (10) días posteriores a la finalización del período probatorio. Si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones, el juez homologará el acuerdo. La regulación de honorarios, en caso de existir impugnaciones, será efectuada por el juez teniendo en cuenta exclusivamente la magnitud y entidad de los trabajos realizados por los profesionales en el expediente, sin tomar en cuenta el valor económico o comprometido en el acuerdo, ni el monto del crédito del impugnante". Art. 76: "Efectos de la homologación. El acuerdo homologado conforme a las disposiciones de esta sección produce los efectos previstos en el art. 56, y queda sometido a las previsiones de las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de esta ley". 240 Junyent Bas y Molina Sandoval, Reformas concursales, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 173. 241 Segal, Acuerdos preventivos extrajudiciales, Buenos Aires, 1998, p. 59. 242 Junyent Bas y Molina Sandoval, op. cit., p. 183. 243 El acuerdo homologado también produce iguales efectos respecto de los acreedores privilegiados verificados en la medida en que hayan renunciado al privilegio (art. 67, párrafo segundo de la LCQ), pues en caso contrario deben ser íntegramente satisfechos sin que tengan que someterse al plazo que se haya convenido en el concordato, pudiendo interponer las pretensiones conducentes a obtener el cobro de su crédito y conservando incluso el derecho de pedir la quiebra del deudor (C. Nac. Com., sala A, LL, 1983-D, p. 90).

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Son absolutamente nulos los beneficios otorgados a los acreedores que excedan de lo establecido en el acuerdo para cada categoría (art. 56, párrafo tercero, id.), siendo por lo tanto aplicables el art. 1047 y concordantes del Cód. Civil. El acuerdo, asimismo, se extiende a los socios ilimitadamente responsables, salvo que como condición de aquél se establezca mantener su responsabilidad en forma más amplia respecto de todos los acreedores comprendidos (art. 56, párrafo cuarto, id.). "Los efectos del acuerdo homologado —disponen, finalmente, los párrafos quinto y sexto del mencionado art. 56— se aplican también a los acreedores que no hubieran solicitado verificación, una vez que hayan sido verificados o declarados admisibles. Estos acreedores no pueden reclamar de sus coacreedores lo que hubieren percibido con arreglo al acuerdo y el juez fijará la forma en que se aplicarán los efectos ya ocurridos, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones". La verificación tardía debe tramitar por el procedimiento de los incidentes reglamentado en los arts. 303 y ss. de la LCQ, siendo reiterada la jurisprudencia establecida en el sentido de que, en principio, corresponde imponer el pago de las costas a quien solicitó la verificación (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 93, p. 501; sala B, LL, 1980-D, p. 587; sala C, El Derecho, Rep. 14, p. 797, nro. 69; sala D, El Derecho, Rep. 14, p. 797, nro. 72 y otros), tanto más en el caso de que el síndico se allane al pedido (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 31, p. 973, nro. 294). Respecto del párrafo sexto del art. 67 (actual art. 56) se resolvió que si de las constancias del expediente no surge que se haya hecho efectiva a los acreedores la primera de las cuotas concordatarias, el pago al acreedor tardío no debe diferirse para la época que menciona dicha norma, pues ésta contempla la situación que se configura cuando los coacreedores ya hubiesen percibido las referidas cuotas (C. Nac. Com., sala B, LL, 1976-B, p. 463). En lo que atañe a los acuerdos para acreedores privilegiados determina el art. 57 de la LCQ que los efectos de las cláusulas que comprenden a aquéllos se producen únicamente si el acuerdo resulta homologado. Finalmente, como arbitrio orientado a impedir que el deudor disponga de una moratoria por la mera circunstancia de haberse interpuesto impugnación contra la resolución que hubiera verificado o declarado admisible un crédito (cfr. Alegría, Algunas cuestiones de derecho concursal, cit., p. 134) e incluso a evitar eventuales connivencias entre el impugnante y el deudor (Zavala Rodríguez, Código, cit., t. VII, p. 636) prescribe el art. 57 de la LCQ que la reclamación contra la declaración de admisibilidad de un crédito o privilegio no impide el cumplimiento del acuerdo u obligación respectiva, debiendo el concursado poner a disposición del juzgado la prestación a que tenga derecho el acreedor, si éste lo solicita. El juez puede ordenar la entrega al acreedor o disponer la forma de conservación del bien que el concursado deba entregar. En el primer caso fijará una caución que el acreedor deberá constituir antes de precederse a la

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entrega. En el segundo, determinará si el bien debe permanecer en poder del deudor o ser depositado en el lugar y forma que disponga. La resolución que se dicte sobre lo regulado por el apartado precedente es apelable. Homologado el acuerdo preventivo, los acreedores recobran el ejercicio de sus acciones individuales, hallándose habilitados, no sólo para perseguir el cobro de sus acreencias por vía común, sino incluso para pedir la quiebra de su deudora, careciendo el juez concursal de competencia para decidir sobre la procedencia de eventuales medidas cautelares que pretendan adoptar en protección de sus créditos (C. Nac. Com., sala C, LL, 1999-B, p. 801 [41.338-SJ). 244 Abierto un concurso preventivo o declarada la quiebra, los acreedores del concurso del proceso anterior, que concluyó por avenimiento, no pueden ser insinuados en el nuevo procedimiento con la categoría de acreedores del concurso, sino como meros acreedores quirografarios, pues no existe beneficio común en razón de que la actividad desarrollada en el proceso anterior no beneficia a los acreedores del nuevo, ni hay unidad de procedimiento (SCMendoza, sala I, LL, 1996-D, p. 36). 245 Dentro de la categoría de las sentencias declarativas, la de quiebra reviste carácter constitutivo en tanto configura el medio insustituible de colocar al deudor en el estado jurídico de fallido (cfr. Satta, op. cit., p. 105 y Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, cit., t. III, p. 1732). Tiene asimismo eficacia de cosa juzgada en sentido material. 246 Prescribe, en efecto, el art. 88 de la LCQ que "la sentencia que declare la quiebra debe contener: 1) Individualización del fallido y, en caso de sociedad, la de los socios ilimitadamente responsables. 2) Orden de anotar la quiebra y la inhibición general de bienes en los registros correspondientes. 3) Orden al fallido y a terceros para que entreguen al síndico los bienes de aquél. 4) Intimación al deudor para que cumpla los requisitos a los que se refiere el art. 86 si no lo hubiera efectuado hasta entonces y para que entregue al síndico dentro de las veinticuatro (24) horas los libros de comercio y demás documentación relacionada con la contabilidad. 5) La prohibición de hacer pagos al fallido, los que serán ineficaces. 6) Orden de interceptar la correspondencia y de entregarla al síndico. 7) Intimación al fallido o administradores de la sociedad concursada, para que dentro de cuarenta y ocho (48) horas constituyan domicilio procesal en el lugar de tramitación del juicio, con apercibimiento de tenerlo por constituido en los estrados del juzgado. 8) Orden de efectuar las comunicaciones necesarias para asegurar el cumplimiento del art. 103. 9) Orden de realización de los bienes del deudor y la designación de quien efectuará las enajenaciones. 10) Designación de un funcionario que realice el inventario correspondiente en el término de treinta (30) días, el cual comprenderá sólo rubros generales. 11) La designación de audiencia para el sorteo del síndico".

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El inc. 4o, en tanto contempla la intimación a cumplir los requisitos mencionados en el art. 86 es inaplicable en el caso de quiebra indirecta, pues aquéllos debieron cumplirse en oportunidad de solicitarse la apertura del concurso preventivo (art. 11). Lo mismo cabe decir respecto de la constitución del domicilio procesal, pues constituye una carga que también debió cumplirse en la mencionada oportunidad (art. 12). 247 Conforme lo dispuesto en el último párrafo del art. 88 de la LCQ esa fecha debe estar comprendida dentro de los veinte días contados desde la fecha en que se estima concluida la publicación de los edictos, y para la presentación de los informes individual y general, respectivamente. 248 Si bien dicho funcionario puede ser un notario (art. 177 de la LCQ), oportunamente se destacó que, en ciertas circunstancias, la diligencia puede encomendarse al oficial de justicia (supra, nro. 1567, I]). Agrega la norma mencionada que "la incautación debe realizarse en la forma más conveniente, de acuerdo con la naturaleza de los bienes y puede consistir en: 1) La clausura del establecimiento del deudor, de sus oficinas y demás lugares en que se hallen sus bienes y documentos. 2) La entrega directa de los bienes al síndico, previa la descripción e inventario que se efectuará en tres ejemplares de los cuales uno se agrega a los autos, otro al legajo del art. 279 y el restante se entrega al síndico. 3) La incautación de los bienes del deudor en poder de terceros, quienes pueden ser designados depositarios si fueran personas de notoria responsabilidad. Las diligencias indicadas se extienden a los bienes de los socios ilimitadamente responsables. Respecto de los bienes fuera de al jurisdicción se cumplen mediante rogatoria, que debe ser librada dentro de las veinticuatro (24) horas y diligenciada sin necesidad de instancia de parte. Los bienes imprescindibles para la subsistencia del fallido y su familia deben ser entregados al deudor bajo recibo, previo inventario de los mismos". En el supuesto de que el síndico no haya aceptado aun el cargo, deben igualmente realizarse las diligencias mencionadas y ordenarse la vigilancia policial necesaria para lá custodia (art. 178 de la LCQ). Incumbe al síndico adoptar y realizar las medidas necesarias para la conservación y administración de los bienes a su cargo, así como tomar posesión de ellos bajo inventario que debe reunir los requisitos del art. 177, inc. 2 o, pudiendo realizarse este acto por un tercero que lo represente (art. 172, id.). En el ámbito de la Capital Federal es aplicable la acordada de la Cámara Nacional en lo Comercial de fecha 22 de junio de 1977 ("Reglamento del fuero comercial"), cuyos arts. 191 a 193 prescriben que el inventario deberá redactarse individualizándose con claridad y precisión el contenido material del activo ajustándose al orden siguiente: a) el dinero efectivo; b) títulos y acciones; c) letras, pagarés y demás documentos de crédito; d) bienes raíces; e) mercaderías; f) materias primas; g) productos en curso de fabricación; h) maquinarias; i) muebles y útiles; j) número, clase y estado de los libros comerciales; k) papeles en general; 1) cosas y efectos no enumerados precedentemente. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el art. 180 de la LCQ, en las oportunidades anteriormente mencionadas el síndico debe incautarse de los libros de comercio y papeles del deudor,

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cerrar los blancos que hubiere o colocar, después de la última atestación, nota que exprese las hojas escritas que tenga, que debe firmar junto con el funcionario o notario interviniente. Los actos de administración y disposición que puede realizar el síndico fueron reseñados supra nro. 1567, C). Se ha resuelto que en virtud del art. 106 de la ley 24.522, la sentencia de quiebra importa el inmediato desapoderamiento de los bienes del fallido, sin necesidad de su publicidad mediante edictos o la inscripción de la inhibición general de bienes en el correspondiente registro (C. Nac. Com., sala A, LL, 1996-C, p. 273), pero que los efectos del desapoderamiento sólo pueden ser aplicados respecto del fallido, de modo que no afectan a su cónyuge, titular del 50% indiviso del inmueble (C. Nac. Com., sala B, LL, 1999-D, p. 805, J. Agrup., caso 14.0433). Por otra parte, los actos del deudor posteriores a la sentencia declarativa de quiebra —en el caso, enajenación del inmueble sede del hogar conyugal sujeto al régimen de bien de familia— carecen de todo valor con relación a la masa de acreedores, en razón de que las leyes así lo determinan expresa y categóricamente. Se trata de uno de los efectos del desapoderamiento, que entraña la pérdida para el deudor del derecho a disponer de sus bienes o de comprometerlos por obligaciones posteriores (C. Nac. Com., sala C, LL, 1999-D, p. 805, J. Agrup., caso 14.044). Asimismo, durante el concurso preventivo, la sobreviniente declaración de quiebra torna abstracto determinar si resulta exigible la autorización judicial de la celebración de un contrato de locación de fondo de comercio prevista por el, art. 16 de la ley 24.522, a fin de evitar la sanción de ineficacia que se cuestiona, dado que el desapoderamiento que impone la falencia obsta a la aprobación del acuerdo que supone la disposición de derechos sobre bienes desapoderados (C. Nac. Com., sala C, LL, 1998-D, p. 992, J. Agrup., caso 12.975). N. del A.: El Reglamento para la Justicia en lo Comercial de la Capital Federal, en lo pertinente, dispone: Capítulo IV Normas relativas a las Quiebras, Pedidos de Quiebra y Concursos Preventivos Art. 101 (Recepción en Primera Instancia de Quiebras, Pedidos de Quiebra y Concursos Preventivos) - Recibidos los juicios por los juzgados respectivos, asignados en la forma establecida por los artículos 54 y siguientes, se les dará el trámite de ley previo cargo del secretario, sin que ello importe modificar la situación legal contemplada por los arts. 10, 82 y concordantes de la ley 24.522, que se regirá por el cargo de secretaría de la Cámara. Cuando una persona de existencia visible solicite su propia quiebra, el interesado deberá acompañar al escrito de iniciación, fotocopia del D.N.I.

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con exhibición del original. Sin perjuicio de ello, el juez designado para conocer en las actuaciones podrá convocar al peticionario y a su letrado a una primera audiencia a fin de obtener la acreditación de los datos identificatorios del presentante para la correcta y eficaz tramitación del proceso. Art. 102 - Declarada la quiebra, desistido o desestimado el concurso o pedido de quiebra por cualquier causa, el juez que conoce comunicará dentro del quinto día a la Cámara esa resolución firme para cancelar la anotación a que se refiere el art. 57. Art. 103 (Intervención del Formulario del Decreto-Ley 3003/56) - Los juzgados de primera instancia por la secretaría donde se radiquen los juicios de concurso preventivo, pedidos de quiebra o propia quiebra intervendrán los formularios a que se refiere el art. 2 del decreto-ley 3003/56 colocando en ellos el sello de la secretaría actuante. Art. 104 (Vigilancia Policial de Locales Clausurados) - Al dar cuenta de la clausura de los locales comerciales en razón de quiebra, los jueces de primera instancia podrán disponer la vigilancia policial en la forma que más convenga. Art. 105 - Salvo circunstancias especiales —cuya apreciación corresponde al juez— en que fuese necesario prolongar por breve tiempo más la vigilancia, ésta cesará una vez tomada la posesión de los bienes por el síndico o liquidador, a cuyo efecto, el funcionario a quien se encomiende el inventario, deberá poner esa circunstancia en conocimiento de la seccional de policía que corresponda, sin perjuicio de la situación prevista por el art. 178 de la ley 24.522. Cuando la vigilancia policial se disponga en forma de consigna, se lo hará por resolución fundada de la cual resulte que de acuerdo a las circunstancias del caso, la misma fuere imprescindible para la seguridad y custodia de los bienes del concurso. La consigna se establecerá por un tiempo determinado, que no podrá exceder de treinta días, pudiendo ser prorrogada por un lapso igual mediante resolución fundada. Art. 106 (Remate) - Los martilleros al efectuar el remate, además del registro de las operaciones en la forma estatuida por el 17 de la ley 20.266, asentarán cada venta en boletas firmadas y numeradas correlativamente, por triplicado, con la indicación de las cosas vendidas, precios y demás circunstancias, sin intercalaciones, enmiendas ni raspaduras, debiendo entregar el duplicado al síndico o liquidador y el triplicado al comprador. La entrega de los efectos vendidos se hará constar en la boleta original con la firma de la persona que los reciba o indicación de su nombre, apellido y domicilio. Art. 107 - La rendición de cuentas del remate se efectuará en el orden en que las cosas vendidas figuren asentadas en el inventario, con expresión del número de la boleta de venta, detalle sintético de lo vendido y precio obtenido.

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Art. 108 (Desempeño de los Síndicos y Liquidadores) - Los síndicos y liquidadores, en el ejercicio de las funciones que la ley pone a su cargo, deberán ajustarse a las siguientes normas: a) Con el informe que prescribe el art. 39 de la ley 24.522, acompañarán un detalle mes a mes, de los ingresos y egresos operados en el período informativo, desde el día de presentación en concurso o auto declarativo de quiebra en las empresas en las que se haya declarado la continuación de la explotación, hasta el último día del mes anterior de la fecha fijada para la presentación del citado informe, y b) Observación rigurosa de la obligación impuesta en el art. 179 "in fine" de la ley de la materia; art. 108 bis (Informes arts. 35 y 39) dentro de las 48 horas de la presentación en soporte papel de los informes previstos en los artículos 35 y 39 de la ley de concursos y quiebras, los síndicos deberán incluir los mencionados informes y sus modificaciones o ampliaciones ulteriores, en el caso en que existiesen, en formato PDF, en la página web del Consejo Profesional de Ciencias Económicas. Los síndicos serán responsables de la autoría del documento electrónico y de que su contenido sea idéntico al presentado en soporte papel. La presentación por medio del sistema indicado en el párrafo anterior, no releva a los síndicos de la que les incumbe efectuar en forma escrita y que por ley corresponde en cada uno de los concursos en que intervienen. Será obligación del Secretario a cargo de la dependencia donde tramita el juicio universal, incorporar el aludido informe al registro informático del concurso preventivo o quiebra que corresponda, dentro de las 48 horas de haber sido notificado de la disponibilidad del tal documento. Art. 109 (Pago por Oficio y Transferencia de Fondos en Procesos Concursales) - Para los pagos por oficio y las transferencias de fondos a que se refiere el art. 221 de la ley 24.522, se seguirá el siguiente procedimiento: a) El oficio que ordena el pago o la transferencia de fondos a personas físicas deberá indicar el nombre completo del o de los beneficiarios —en este caso, en listados por orden alfabético—, el número de documento de identidad o el número de la cuenta bancaria de destino de los fondos, respectivamente, y el importe de la suma a pagar o transferir; b) El oficio que ordena el pago o la transferencia será llevado en mano a la sucursal Tribunales (N° 5) del Banco de la Ciudad de Buenos Aires por el personal de la secretaría, juntamente con el libro que se refiere en el inciso siguiente. El funcionario que omita el cumplimiento de esta disposición, incurrirá en falta gravísima; c) A tal fin establécese un libro de recibos independiente del previsto por el art. 136 del Reglamento para la Justicia Nacional, habilitado a ese solo efecto. Será impreso y foliado, y el secretario del juzgado ante el cual tramita el expediente, o su subrogante legal, y el gerente de la sucursal

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indicada, deberán rubricar en cada caso la orden de remisión y el recibo respectivamente; d) Dicho libro contendrá la orden-remisión y el recibo cuyos claros serán llenados por la secretaría conforme al modelo que se establece en la acordada de este tribunal de fecha 18 de agosto de 1976. Art. 110 - Donde el libro de recibos aludido dice "a favor de..." deberá hacerse constar el número de acreedores que figuran, redactando un solo recibo por cada oficio. Art. 111- Del auto que aprueba el estado de distribución en las quiebras, se dará vista al fiscal a fin de que este funcionario adopte las previsiones que se derivan de lo dispuesto por el art. 224 de la ley 24.522. 249 La publicación de la sentencia de quiebra reviste singular importancia porque, a diferencia de lo que ocurre en las ejecuciones individuales, tiene efectos erga omnes (cfr. Cámara, El concurso civil y la quiebra, cit., t. III, p. 1730). También corresponde indicar el nombre y domicilio del síndico. Igual publicación debe ordenarse en cada jurisdicción en la que el fallido tenga establecimiento o en la que se domicilie un socio solidario, debiendo los exhortos pertinentes diligenciarse de oficio y librarse dentro de las veinticuatro horas de la sentencia de quiebra (art. 89, párrafo segundo de la LCQ). Al respecto se ha decidido que los edictos deben publicarse estrictamente en la forma dispuesta por la ley, es decir en cada jurisdicción en que el fallido tenga establecimiento, tanto más si se tiene en cuenta que la publicidad, en la quiebra, no está dirigida solamente a los acreedores (C. Nac. Com., sala B, LL, 1979-A, p. 277). La publicación debe realizarse sin necesidad de previo pago y sin perjuicio de asignarse los fondos cuando los hubiere (art. 89, párrafo tercero de la LCQ), lo cual implica que el costo se halla a cargo del concurso en los términos del art. 240, párrafo primero. 250 Estas publicaciones deben ser simultáneas o contemporáneas con las que se hacen en el diario oficial para el buen orden y certeza de los plazos que de ellas deriven y entre ellos, fundamentalmente, el que se refiere al fijado por la ley para la presentación de la propuesta de acuerdo resolutorio (Cla CC Bahía Blanca, DJBA, t. 122, p. 340). La publicación mediante edictos que ordena el art. 89 de la ley 24.522, en cada jurisdicción donde el fallido tenga establecimiento, se refiere al fondo de comercio o hacienda mercantil que puedan utilizarse indistintamente, mas no se extiende a inmuebles que no tengan aquellas características, de modo que la venta de un inmueble en extraña jurisdicción que no revista las características mencionadas es ineficaz, pues de la publicación, de edictos efectuada en los términos del inc. I o de la norma precitada, se presume iure et de iure el conocimiento del decreto de quiebra (C. Nac. Com., sala A, LL, 1996-C, p. 273).

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251 Es decir mediante el procedimiento regulado en los arts. 280 y ss. de la LCQ. 252 A diferencia de lo que ocurre en los supuestos de verificación tardía, en los que, como principio, corresponde imponer el pago de las costas al acreedor que la solicita. 253 La ley 24.522 eliminó la posibilidad de impugnación que, a esos acreedores, acordaba el art. 196 de la ley 19.551. 254 La cuestión se halla minuciosamente reglamentada por los arts. 189 a 194 de la LCQ, en forma sustancialmente similar a la de la ley 19.551. La ley 18.832, que autoriza al Poder Ejecutivo a disponer la continuación de las empresas declaradas en quiebra por razones de interés público, no transgrede principios constitucionales por no haber contemplado, en su texto, el resarcimiento de los perjuicios que su aplicación pueda ocasionar al fallido, pues si tales perjuicios constituyesen efectivamente un menoscabo al derecho de propiedad garantizado constitucionalmente, serían resarcibles sin necesidad de que una norma infraconstitucional reconozca la procedencia de la reparación (Corte Sup., LL, 1998-D, p. 128). 255 La venta directa es una modalidad de enajenación que, en virtud de su ubicación sistemática en el articulado de la ley 24.522, resulta de utilización excepcional y respecto de ella cabe una interpretación restrictiva, por lo que sólo cabe aplicarla cuando han fracasado los intentos de realizar los bienes por medio de las modalidades preferidas por la ley citada —criterio plasmado en el art. 213 de ésta— (C. Nac. Com., sala B, LL, 1999-D, p. 462). 256 Que es el siguiente: a) enajenación de la empresa como unidad; b) enajenación en conjunto de los bienes integrantes del establecimiento del fallido en el caso de no haberse continuado con la explotación de la empresa; c) enajenación singular de todos o parte de los bienes. Pero cuando lo requiera el interés del concurso o circunstancias especiales puede recurrirse en el mismo proceso a más de una de las formas de realización. Se ha decidido que los acreedores, cuyos intereses están representados por el síndico liquidador, no se hallan facultados para discutir personalmente la forma de realización de los bienes del concurso (C. Nac. Com., sala C, LL, 1978-B, p. 701, nro. 22), solución correcta de la que se infiere, asimismo, la inapelabilidad de la decisión, por lo demás no contemplada por la LCQ entre las que son susceptibles del recurso de apelación. Conforme a lo prescripto en el art. 205 de la LCQ la venta de la empresa en funcionamiento o de uno o más establecimientos se realiza, según el siguiente procedimiento: 1) El designado para la enajenación, tasa aquello que se proyecta vender en función de su valor probable de realización en el mercado; de esa tasación se corre vista a la cooperativa de trabajadores en caso de que ésta se hubiera formado y al síndico quien, además, informará el valor a que hace referencia el art. 206;

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2) En todos los casos comprendidos en el presente artículo la cooperativa de trabajo podrá realizar oferta y requerir la adjudicación de la empresa al valor de tasación de acuerdo al inciso anterior; 3) La venta debe ser ordenada por el juez y puede ser efectuada en subasta pública. En ese caso deben cumplirse las formalidades del art. 206 y las establecidas en los incisos 4), 5) y 6) del presente artículo, en lo pertinente; 4) Si el juez ordena la venta, sin recurrir a subasta pública, corresponde al síndico, con asistencia de quien haya sido designado para la enajenación, proyectar un pliego de condiciones en el que debe expresar la base del precio, que será la de la tasación efectuada o la que surja del art. 206, la que sea mayor, descripción sucinta de los bienes, circunstancias referidas a la locación en el caso en que el fallido fuere locatario, y las demás que considere de interés. La base propuesta no puede ser inferior a la tasación prevista en el inciso 1). Pueden incluirse los créditos pendientes de realización, vinculados con la empresa o establecimiento a venderse, en cuyo caso debe incrementarse prudencialmente la base. La condición de venta debe ser al contado, y el precio deberá ser íntegramente pagado con anterioridad a la toma de posesión, la que no podrá exceder de veinte (20) días desde la notificación de la resolución que apruebe la adjudicación. El juez debe decidir el contenido definitivo del pliego, mediante resolución fundada. A tal efecto puede requerir el asesoramiento de especialistas, bancos de inversión, firmas consultoras, u otras entidades calificadas en aspectos técnicos, económicos, financieros y del mercado. Esta resolución debe ser dictada dentro de los veinte (20) días posteriores a la presentación del proyecto del síndico; 5) Una vez redactado el pliego, se deben publicar edictos por dos (2) días, en el diario de publicaciones legales y en otro de gran circulación en jurisdicción del tribunal y, además, en su caso, en el que tenga iguales características en los lugares donde se encuentren ubicados los establecimientos. Los edictos deben indicar sucintamente la ubicación y destino del establecimiento, base de venta y demás condiciones de la operación; debe expresarse el plazo dentro del cual pueden formularse ofertas dirigidas en sobre cerrado al tribunal y el día y hora en que se procederá a su apertura. El juez puede disponer una mayor publicidad, en el país o en el extranjero, si lo estima conveniente; 6) Las ofertas deben presentarse en sobre cerrado, y contener el nombre, domicilio real y especial constituido dentro de la jurisdicción del tribunal, profesión, edad y estado civil. Deben expresar el precio ofrecido. Tratándose de sociedades, debe acompañarse copia auténtica de su

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contrato social y de los documentos que acrediten la personería del firmante. El oferente debe acompañar garantía de mantenimiento de oferta equivalente al diez por ciento (10%) del precio ofrecido, en efectivo, en títulos públicos, o fianza bancaria exigible a primera demanda; 7) Los sobres conteniendo las ofertas deben ser abiertos por el juez, en la oportunidad fijada, en presencia del síndico, oferentes y acreedores que concurran. Cada oferta debe ser firmada por el secretario para su individualización, labrándose acta. En caso de empate el juez puede llamar a mejorar ofertas. Las diligencias indicadas en los incisos 1) a 7) de este artículo deben ser cumplidas dentro de los cuatro (4) meses de la fecha de la quiebra, o desde que ella quede firme, si se interpuso recurso de reposición o desde que haya finalizado la continuación según corresponda para cada caso. El juez puede, por resolución fundada, ampliar el plazo en noventa (90) días; 8) A los fines de la adjudicación el juez ponderará especialmente el aseguramiento de la continuidad de la explotación empresaria, mediante el plan de empresa pertinente y la magnitud de la planta de personal que se mantiene en actividad como tutela efectiva de la fuente de trabajo. El plazo para el pago del precio podrá estipularse en el pliego de licitación; 9) Dentro del plazo de veinte (20) días, desde la notificación de la resolución definitiva que apruebe la adjudicación, el oferente debe pagar el precio, depositando el importe. Cumplida esta exigencia, el juez debe ordenar que se practiquen las inscripciones pertinentes, y que se otorgue la posesión de lo vendido. Si vencido el plazo el adjudicatario no deposita el precio, pierde su derecho y la garantía de mantenimiento de oferta. En ese caso el juez adjudica a la segunda mejor oferta que supere la base; 10) Fracasada la primera licitación, en el mismo acto el juez, convocará a una segunda licitación, la que se llamará sin base". Si en la enajenación se incluyen bienes afectados a hipotecas, prenda o privilegio especial, tales preferencias se trasladan de pleno derecho al precio obtenido, el que en ese caso no puede ser inferior a la suma de los referidos créditos, que el síndico debe hacer constar en planilla especial. El acreedor preferente omitido que no requiera su inclusión dentro de los diez días del primer edicto no tiene preferencia sino después de los mencionados en la planilla y hasta el producido líquido de la enajenación. Si la enajenación a que se refiere el art. 205, se realiza en los términos del inc. 9o, el síndico practicará un informe haciendo constar la participación proporcional que cada uno de los bienes con privilegio especial ha tenido en relación con el precio obtenido, y el valor probable de realización de los mismos en forma individual en condiciones de mercado. De dicho informe se correrá vista a los interesados por el término de cinco (5) días a fin de que formulen las oposiciones u observaciones que éste les merezca,

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pudiendo ofrecer prueba documental, pericial y de informes respecto del valor de realización de los bienes asiento de la hipoteca, prenda o privilegio especial. Vencido dicho plazo y sustanciada la prueba si la hubiere, el juez resolverá asignando valor a la participación de los bienes asiento del privilegio en el precio obtenido. La resolución es apelable; el recurso en ningún caso obstará a la adjudicación y entrega de los bienes vendidos. En tales casos, una vez aprobada la subasta, el acreedor mantiene preferencia sobre el bien y el adquirente es el único responsable del pago, quedando desobligados el concurso y el fallido (art. 206 de la LCQ). Si resulta conveniente para la mejor realización de los bienes, el síndico puede proponer que los gravados u otros que determine se vendan en subasta, separadamente del conjunto, debiendo el juez decidir por resolución fundada. También puede optar por desinteresar a los acreedores privilegiados con fondos del concurso o con los que se obtengan de quien desee subrogarse al acreedor y prestar conformidad con la transferencia, con autorización judicial (art. 207, id.). La venta singular de bienes se practica, como principio, mediante subasta, debiendo el juez designar al martillero y mandar publicar edictos en el diario de publicaciones legales y otro de gran circulación durante dos a cinco días si se trata de muebles y por cinco a diez días si son inmuebles. El juez puede ordenar publicidad complementaria si la estima necesaria debiendo la venta ordenarse sin tasación previa y sin base. Asimismo la rendición de cuentas del martillero se halla sujeta a lo dispuesto respecto del juicio ejecutivo, de manera que es inadmisible la desaprobación, de oficio, de cuentas presentadas por aquél con motivo de la subasta si las partes interesadas, el síndico y el agente fiscal manifestaron conformidad con ellas (C. Nac. Com., sala A, LL, t. 83, p. 365). No puede alegar compensación el adquirente que sea acreedor, salvo que su crédito tenga hipoteca o prenda de primer grado sobre el bien que adquiere en cuyo caso, antes de la transferencia de la propiedad, debe prestar fianza de acreedor de mejor derecho (art. 211 de la LCQ), exigiéndose, como se advierte, un recaudo análogo al del art. 203 de la misma ley (supra, nro. 1569). Dispone, asimismo, el art. 212 de la LCQ que "se pueden admitir ofertas bajo sobre, las que se deben presentar al juzgado por lo menos dos días antes de la fecha de la subasta. Son abiertas al iniciarse el acto del remate, para lo cual el secretario las entrega al martillero el día anterior, bajo recibo. En el caso del art. 205 (enajenación de la empresa) las ofertas recibidas son consideradas posturas bajo sobre en la subasta, si se optare por esta forma de enajenación". El art. 213 de la LCQ autoriza, por su parte, la venta directa disponiendo que el juez puede disponerla cuando, por la naturaleza de los bienes, su escaso valor o el fracaso de otra forma de enajenación, resulte de utilidad evidente para el concurso. El magistrado debe en ese caso determinar la forma de enajenación, que puede confiar al síndico o a un intermediario, institución o mercado especializados, requiriendo, la venta que realicen,

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aprobación judicial posterior. Se ha resuelto, respecto de esta norma, que en virtud de las situaciones excepcionales que enuncia exige una interpretación restrictiva (Cla CC Tucumán, LL, 1976-D, p. 527) y que carece de legitimación para impugnar la venta directa quien participó como oferente en la puja y resultó vencido por una oferta más conveniente (C. Nac. Com., sala B, LL, 1975-A, p. 833, Jur. Agrup., caso nro. 713). La índole de ciertos bienes, asimismo, excluye la posibilidad de su enajenación a través de subastas judiciales, como ocurre con los títulos cotizables en los mercados de valores y los bienes cuya venta puede efectuarse por precio determinado mediante oferta pública en mercados oficiales o se hallan sujetos a precios mínimos de sostén o máximos fijados oficialmente, respecto de los cuales el art. 215 de la LCQ prescribe que deben venderse en las instituciones correspondientes (v.gr., Bolsas de Comercio y de Cereales) que incumbe determinar al juez previa vista al síndico. En relación con aquellos bienes que no puedan ser vendidos o cuya realización resulta infructuosa, el art. 214 de la LCQ determina que, con vista al síndico y al deudor, el juez puede disponer su entrega a asociaciones de bien público, siendo la resolución apelable por las mencionadas personas que hubiesen manifestado oposición expresa y fundada. En los juicios de quiebra, finalmente, es aplicable el art. 23 de la LCQ referente a los acreedores prendarios e hipotecarios con derecho a ejecutar bienes del concursado mediante remate no judicial. 257 Dispone esa norma que los créditos deben ser realizados en la forma prevista en el art. 182, el cual, a su turno, faculta al síndico para que, sin previa autorización judicial, inicie los juicios necesarios tendientes al cobro de los créditos del fallido, requiera todas las medidas conservatorias judiciales y practique las extrajudiciales. Agrega el art. 216 de la LCQ que el síndico puede encomendar a bancos oficiales o privados de primera línea la gestión de cobro o, con autorización judicial, recurrir a otra forma que sea costumbre en la plaza y brinde suficiente garantía (v.gr., estudio jurídico u oficina de cobranzas). Sin embargo, cuando los créditos sean de largo plazo o dificultoso cobro, el juez puede autorizar su subasta o enajenación privada, previa conformidad del síndico y vista al deudor. 258 De acuerdo con la norma aludida en el texto el informe debe presentarse en dos ejemplares y contener: 1) Rendición de cuentas de las operaciones efectuadas, acompañando los comprobantes. 2) Resultado de la realización de los bienes, con detalle del producido de cada uno. 3) Enumeración de los bienes que no se hayan podido enajenar, de los créditos no cobrados y de los que se encuentran pendientes de demanda judicial, con explicación sucinta de sus causas. 4) El proyecto de distribución final, con arreglo a la verificación y graduación de los Créditos, previendo las reservas necesarias.

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De este último inciso se infiere, con claridad, que resulta innecesario aguardar la enajenación total de los bienes y la percepción de todos los créditos cuando concurren alguna de las circunstancias que aquél menciona. 259 La norma remite a los arts. 265 a 272 de la LCQ, siendo concretamente aplicable el art. 265, inc. 4 o, que contempla en esa oportunidad la regulación de honorarios de los funcionarios y profesionales a que se refieren los arts. 251 y ss. del citado ordenamiento. 260 Deben acompañarse tres ejemplares de las observaciones formuladas (art. 218). En todos los casos, conforme a lo prescripto en el art. 220 de la LCQ, deben efectuarse reservas para los acreedores cuyos créditos están sujetos a condición suspensiva y para los que se encuentran pendientes de resolución judicial o administrativa. Si se trata de un crédito sometido a condición resolutoria ingresa en la distribución sin perjuicio de que el acreedor restituya lo percibido en la hipótesis de cumplirse la condición (Sajón, Concursos, cit., p. 485 y Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 418). 261 No obstante la defectuosa redacción del art. 218 corresponde interpretar que las observaciones pueden dirigirse no sólo contra el informe sino también contra el proyecto de distribución, que en importante medida es una consecuencia de aquél (cfr. Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 416). 262 La fijación de la audiencia a que se refiere el art. 218 de la LCQ es meramente potestativa para el juez y los citados deben concurrir al acto con toda la prueba de que intenten valerse, la que puede ser rechazada por aquél si la estima improcedente o superflua. Pero debe distribuirse directamente, sin necesidad de trámite previo y según propuesta del síndico aprobada por el juez, el producto de bienes no realizados a la fecha de la presentación del informe final, como también los provenientes de desafectación de reservas o de los ingresados con posterioridad al activo del concurso (art. 222, id.). Cabe añadir que los acreedores que comparezcan reclamando verificación de créditos o preferencias luego de haberse presentado un proyecto de distribución (provisoria o final), sólo tienen derecho a participar de los dividendos de las futuras distribuciones en la proporción que corresponda al crédito total no percibido (art. 223 de la LCQ). 263 Agrega el art. 221 de la LCQ que "el juez puede ordenar que los pagos se efectúen directamente por el banco de depósitos judiciales, mediante planilla que debe remitir con los datos pertinentes. También puede disponer que se realicen mediante transferencias a cuentas bancadas que indiquen los acreedores, con gastos a costa de éstos. Si el crédito constara en títulos valores, el acreedor debe presentar el documento, en el cual el secretario anota el pago".

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264 La caducidad se produce de pleno derecho y debe ser declarada de oficio destinándose los importes no cobrados al patrimonio estatal para el fomento de la educación común (art. 224, párrafo segundo de la LCQ). 265 A diferencia de los acuerdos en los cuales la voluntad de la mayoría decide con efecto vinculatorio para los acreedores minoritarios, el avenimiento requiere el consentimiento de "todos" los acreedores (C. Nac. Com., sala C, LL, 1978-A, p. 375). Se ha decidido, sin embargo, que si los acreedores renuentes a prestar su conformidad con el avenimiento ven satisfechos sus créditos a raíz del depósito efectuado por el fallido y no han planteado formalmente la pretensión de adecuación de los créditos a tenor de la depreciación monetaria, el reclamo de que se siga con la ejecución de los bienes de la concursada sin que de ello pueda inferirse que se obtenga beneficio legítimo alguno para el acreedor, salvo quizás la satisfacción de elegir el camino más perjudicial para el obligado, puede considerarse comprendido en los términos del art. 1071 del Cód. Civil (C. Nac. Com., sala B, LL, 1977A, p. 526). Asimismo no obstante que el avenimiento exige la conformidad de todos los acreedores, la circunstancia de que la fallida depositara el importe de los créditos de quienes se negaron abusivamente a prestar su acuerdo deja sin sustento la oposición de estos acreedores renuentes (C. Nac. Com., sala B, El Derecho, t. 72, p. 277). 266 C. Nac. Com., sala B, LL, t. 128, p. 289; sala C, LL, 1978-A, p. 375. 267 La conformidad de los acreedores con la venta del único bien de los concursados, y simultáneamente para que con su producido se satisfagan sus créditos y se concluya el concurso por avenimiento no reúne los requisitos del Título III, Cap. VII, Sección II de la ley 19.550 (C. Nac. Com., sala B, LL, 1982-A, p. 325). 268 Si el tercero no ofrece pagar todo lo que el fallido resulta adeudar ni deposita suma alguna para cubrir los accesorios no se justifica la suspensión del remate, siquiera provisionalmente. Para que ello pudiera acordarse seria menester que las peticiones cumplieran ab initio todas las exigencias para que puedan ser favorablemente acogidas (arg. del art. 226 de la LCQ) lo cual no sucede si —como en el caso— la oferta y el depósito son insuficientes para obtener la conclusión de la quiebra (C. Nac. Com., sala A, LL, 1977-B, p. 110). El procedimiento mixto pretendido por el fallido a los fines del levantamiento de la quiebra, consistente en acompañar cartas de pago de algunos acreedores y respecto de los demás adoptar el procedimiento del art. 226 de la LCQ resulta, en principio, improcedente por tratarse de institutos distintos que, además, deben interpretarse en forma estricta (C. Nac. Com., sala B, LL, 1978-C, p. 216). 269 C. Nac. Com., sala D, LL, 1978-A, p. 188. El acreedor que promovió incidente de verificación de su crédito puede reclamar en caso de concurso que finalizó por avenimiento el acrecimiento por desvalorización monetaria, pues concluido el estado de falencia y vuelto el deudor a la libre disposición de sus bienes, desaparecen las limitaciones propias de

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ella y aquél vuelve a ser un sujeto obligado a asumir todas las consecuencias de sus vínculos (C. Nac. Com., sala D, LL, 1979-A, p. 584, sec. Jur. Agrup., caso nro. 3613). Si la quiebra concluyó por avenimiento, los acreedores verificados con graduación quirografaria tienen derecho a percibir en ese proceso el crédito y sus accesorios sin necesidad de accionar individualmente en un nuevo proceso, pues si se denegara ese derecho al acreedor cuyo crédito aún no se encontraba verificado al decidirse aquella forma de conclusión, se lo sometería a una situación de notoria desigualdad respecto de los restantes acreedores que pudieran convenir libremente con el deudor el modo en que su acreencia seria solventada (C. Nac. Com., sala E, 1986-E, p. 560). Por otra parte, en razón de haber quedado disuelta la masa de acreedores a raíz del avenimiento celebrado, frente a la ausencia de interés legítimo tutelable no puede proseguir la pretensión revocatoria concursal, permaneciendo válido el acto impugnado (C. Nac. Com., sala E, 1986-E, p. 228). Concluida, por avenimiento, la quiebra de los antes intervinientes, éstos recuperan su aptitud patrimonial, debiendo ser repuestos en sus cargos los órganos naturales de dichos entes y restituidos los bienes desapoderados, sin que resulte óbice a ello la existencia de un convenio por el cual los primeros afectaron su patrimonio y las acciones representativas de su capital en garantía del cumplimiento de obligaciones contraídas con el Estado nacional (Corte Sup., LL, 1999-B, p. 822 [41-409-S]). 270 Asimismo, concluida la quiebra por avenimiento resulta innecesaria la actuación del síndico, aun cuando se la invoque para preservar la integridad del patrimonio en beneficio de los demás acreedores no concurrentes, aspecto éste que la ley no manda vigilar (C. Nac. Com., sala D, LL, 1978-A, p. 188). 271 El avenimiento en la quiebra importa un contrato celebrado con todos los acreedores considerados individualmente, y frente a su incumplimiento pueden aquéllos reclamar por cualquier otra vía que no sea la de la quiebra sobreseída el cumplimiento de las obligaciones emergentes de ese contrato (C. Nac. Com., sala D, LL, 1977-A, p. 553 [34.002-S]). 272 Admitido que el pago total lo puede hacer el fallido, nada obsta a que pueda hacerlo un tercero, siendo que el derecho común confiere expresamente a los terceros esa facultad (arts. 727 y 728 del Cód. Civil) y que, cuando la ejercen, no es dado al acreedor resistir el pago por el hecho de que provenga de un tercero (art. 729 del Cód. cit.) (C. Nac. Com., sala A, LL, 1977-B, p. 110, con nota de Highton. En sentido análogo C. Nac. Com., sala B, Jur. Arg., 1977-11, p. 674). 273 Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 432.

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274 La conclusión de la quiebra puede producirse por modo distinto de la liquidación de todos los bienes, pues como lo dispone el art. 229 de la LCQ dicha conclusión debe declararse cuando se agrega al expediente carta de pago de todos los acreedores, lo cual implica que el fallido puede válidamente extinguir sus obligaciones mediante el pago directo de los créditos a través de cualquiera de los modos de extinción de las obligaciones que conoce la legislación civil, incluso los no dinerarios (C. Nac. Com., sala B, Jur. Arg., 1976-1V, p. 570). 275 Confluye como razón justificatoria del rechazo de la conclusión de la quiebra por pago total solicitada, el hecho de no haberse depositado una suma que estimativamente pudo llegar a cubrir los pagos del concurso, pues el art. 229 de la LCQ lo considera un presupuesto y no un pospuesto de la mencionada conclusión. Esta estimación no configura una obligación que el juez debe cumplir oficiosamente sino que, por el contrario, es un requisito cuyo cumplimiento está a cargo de quien, movido por su propio interés, pretende obtener una declaración favorable por parte del órgano judicial (C. Nac. Com., sala B, LL, 1978-B, p. 630). 276 Frente a la ausencia de pasivo verificado se impone prima facie la conclusión de la quiebra, asimilable a la que procede en caso de pago total, aunque dicha conclusión se halla supeditada al previo pago de los gastos y costas del concurso (C. Nac. Com., sala A, con remisión a los fundamentos del Fiscal de Cámara, LL, 1980-B, p. 298). 277 Cfr. Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 459. 278 La resolución que decreta la clausura del procedimiento presupone la liquidación de todos los bienes conocidos que integraban el activo de la quiebra cuyo producido ha sido distribuido finalmente entre todos los acreedores, es decir cuando no existen más bienes para realizar que los ya liquidados y éstos no cubran la totalidad de los créditos, gastos y costas del concurso, porque de otro modo, si ellos han alcanzado, deberá disponerse la conclusión de la quiebra por pago total (SCBA, El Derecho, t. 97, p. 614). 279 Del pedido de clausura que formule el síndico debe darse vista al fallido, siendo la resolución apelable (art. 232, segundo párrafo de la LCQ), aunque la resolución puede dictarse de oficio. La clausura de los procedimientos constituye una medida de carácter excepcional que sólo es dable decretar cuando la insuficiencia del activo del deudor sea total y mani fiesta, extremo que no concurre si no se practicó aún el inventario de los bienes del fallido ni el síndico realizó las diligencias tendientes a la realización de éstos ni a determinar la existencia de otros con cuyo producto sea posible la continuación de los trámites de la quiebra (C. Nac. Com., sala A, LL, t. 139, p. 559, con nota). Se ha resuelto asimismo que la clausura del procedimiento de quiebra por falta de activo es una medida excepcional decretable sólo cuando la insuficiencia de activo para cubrir los gastos es manifiesta, siendo

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imposible continuar con los trámites de aquélla. Ello así, sin considerar si se encuentran satisfechos los créditos verificados (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-F, p. 902, J. Agrup., caso 13.390). 280 Los acreedores no presentados sólo pueden requerir la verificación de sus créditos cuando denuncian la existencia de nuevos bienes (art. 231, párrafo segundo de la LCQ). 281 Si bien, como observa Cámara, el acreedor en el caso ejerce una acción e interpone una demanda (El concurso preventivo y la quiebra, cit., t. III, págs. 1526 y 1527), tales circunstancias deben entenderse en el sentido de que aquél ejerce un derecho cívico y realiza un acto de mera iniciación procesal, pues la petición a que aluden los arts. 80 y 83 de la LCQ configura, en rigor, una verdadera pretensión (supra, nro. 1565), aunque reviste la particularidad, acertadamente señalada por el autor nombrado, de que no mira la tutela del proponente (el derecho individual ni la condena del deudor) sino el de todos los acreedores y aun el interés público comprometido por la situación patológica que implica la falencia. 282 No puede considerarse precluida la oportunidad para que el juez examine la procedencia de la petición de quiebra por acreedor, pues ante la constatación de una situación compleja las facultades jurisdiccionales pueden ser ejercidas en cualquier momento de la instrucción prefalencial (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-D, pág 922 J Agrup. caso 12.972). La acreditación del carácter de acreedor legítimo en el pedido de quiebra constituye una carga procesal del peticionante, que sólo en especiales circunstancias podría suplirse por la vía indicada en el ap. 2 del art. 90 de la ley 19.551 (actual art. 83, LCQ) que autoriza al juez a adoptar en forma sumaria las medidas que estime pertinentes, entre ellas la personería del acreedor, aunque sin que ello implique suplir la omisión en que hubiera incurrido el peticionante (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 164, p. 110). En el marco de conocimiento sumario de la instancia prevista en el art. 83 de la ley 24.522, los documentos de los que surge que el demandado se obligó como responsable solidario de débitos generados por un tercero, documentados en certificado de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, no son insuficientes para considerar acreditada la condición de acreedor que la ley requiere (C. Nac. Com., sala B, LL, 1996-A, p. 542). Los acreedores reconocidos judicialmente participarán de la solución concursal o ejecutarán sus créditos en la forma prevista en los ordenamientos procesales, pudiendo, ante la insuficiencia o imposibilidad patrimonial del deudor, solicitar la declaración de la quiebra, aunque sólo en los casos en que su condición de acreedor no requiera pronunciamiento judicial previo (C. Nac. Com., sala E, LL, 1998-F, p. 898, J. Agrup., caso 13.354). 283 La necesidad de que el crédito en virtud del cual se peticiona la quiebra sea exigible, de conformidad con las prescripciones del art. 80 de la ley 24.522, comporta una restricción respecto del art. 87 de la ley

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19.551 que legitimaba a todo acreedor para solicitar la declaración de falencia. Empero, la nueva normativa no exige que la acreencia sea además líquida (CCiv. y Com. de Rosario, sala II, LL, 1998-D, p. 863 [40.597-S]). 284 El crédito puede ser civil, comercial, laboral, fiscal, contractual o extracontractual, pagadero en el país o en el extranjero, siendo indiferente su monto (Cámara, op. cit., t. III, págs. 1531 y 1533 y sus citas). No es necesario que el acreedor se halle provisto de título ejecutivo ni de sentencia dictada a su favor, pero es requisito indispensable que quien pide la quiebra revista la condición de acreedor (C. Nac. Com., sala A, LL, 1983-B, p. 330, con nota de Migliardi), exhibiendo tal calidad no sólo el titular de una obligación de dar sino también el de una de hacer (art. 496 del Cód. Civil), como ocurre con el comprador mediante boleto de compraventa (CApel. CC Azul, sala I, LL, Rep. XXXIX, p. 1730, nro. 64), pues no es objeto del pedido de quiebra obtener una declaración judicial sobre la existencia y legitimidad de un crédito ni procurar su cobro, sino tan sólo establecer sumariamente, sin forma de juicio, si concurren los presupuesto necesarios para que la quiebra sea declarada (C. Nac. Com., sala A, LL, 1978-B, p. 470; sala B, LL, 1930-A, p. 243), de modo que en lo que atañe a la existencia y legitimidad del crédito del peticionario de la quiebra sólo cabe que el juez formule un juicio de verosimilitud tanto bajo el aspecto de la legitimación del accionante como de la existencia de mora en el cumplimiento de la obligación, si éste fuera el hecho revelador de la cesación de pagos en que se apoya la petición (arts. 90 y 91 [actuales arts. 78 y 79]) (C. Nac. Com., sala A, LL, 1984-D, p. 707, nro. 20 y El Derecho, t. 96, p. 428). Por lo tanto, aunque se haya decidido que las facturas y remitos son insuficientes por sí mismos para acreditar la condición de acreedor, el pedido de quiebra en base a éstos debe prosperar si consta acta notarial en la que resulta reconocido, prima facie, el carácter de acreedora de la peticionaria de la quiebra (C. Nac. Com., sala A, LL, 1984A. p. 302). Si, conforme a las disposiciones de la LCQ el crédito goza de un privilegio especial, el acreedor peticionante de la quiebra debe demostrar sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para cubrirlo (art. 80, id.). La apreciación de la prueba aportada por el acreedor queda librada a la decisión del tribunal de acuerdo con las reglas de la sana critica (Quintana Ferreyra, op. cit., t. II, p. 53). El acreedor, por otra parte, puede formular la petición a través de un gestor en los términos del art. 48 del CPCCN y preceptos análogos contenidos en los códigos provinciales. Sobre el tema se ha decidido que son nulas todas las actuaciones cumplidas en la quiebra con motivo de la presentación de un presunto gestor del acreedor que la peticionó sin haber acreditado, desde la fecha de esa presentación y dentro del plazo legal, la personería invocada, ni obtenido la ratificación de su gestión, no obstando a esta conclusión el carácter universal del proceso ni la eventual incidencia que la declaración de nulidad pueda producir entre los acreedores del

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presunto fallido, sin perjuicio de la responsabilidad que, por los daños ocasionados, corresponde abonar al hipotético gestor (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 55, p. 529). De acuerdo con lo prescripto en el art. 81 de la LCQ "no pueden solicitar la quiebra el cónyuge, los ascendientes y descendientes del deudor, ni los cesionarios de sus créditos". Si bien la doctrina, en general, coincide en equiparar a los ascendientes o descendientes legítimos e ilegítimos, median discrepancias en cuanto a la inclusión, en la norma, de los parientes por afinidad, pronunciándose a favor Quintana Ferreyra(op. cit., t. II, p. 54) y en contra Cámara(op. cit., t. III, p. 1544). Cabe adherir a la primera solución en virtud de la identidad de fundamentos que exhiben los arts. 81 y 45, pues no aparece como fundamento atendible el mero hecho de que la primera de las normas citadas haya guardado silencio sobre la cuestión. 285 La LCQ sólo exige al acreedor la prueba sumaria de su crédito, con lo cual se admite la petición aun cuando aquél no presente título ejecutivo o sentencia a su favor (C. Nac. Com., sala A, LL, 1979-C, p. 280; LL, 1998-A, p. 43; sala E, LL, 1998-F, p. 898 J. Agrup., caso 13.355). La prueba corresponde sólo y exclusivamente al peticionario, no pudiendo el juez suplir la negligencia de quien, incluso, aún no es parte en el proceso (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 56, p. 639), tratándose en consecuencia de una carga procesal que sólo en especiales circunstancias podría suplirse a través de la vía del párrafo segundo del art. 90 (actual art. 83), sin riesgo de desvirtuar la finalidad del proceso de quiebra (C. Nac. Com., sala C, LL, 1975-B, p. 332 y El Derecho, t. 61, p. 359, no.10). Se ha resuelto, entre otros casos, que son insuficientes para acreditar la calidad de acreedor las facturas emanadas del propio peticionario de la quiebra y asientos contables de sus libros de comercio respaldados únicamente por esas mismas facturas y documentos privados no reconocidos, firmados por terceros (C. Nac. Com., sala D, LL, t. 154, p. 680, nro. 129 y El Derecho, t. 51, p. 751; LL, 1996-A, p. 374); la documentación no autenticada sin que la compulsa solicitada supla esa carencia, máxime si la naturaleza de algunos documentos y las enmendaduras que presentan otros impiden atribuirles la fuerza de convicción que se les intenta asignar (C. Nac. Com., sala B, LL, t. 154, p. 680, nro. 130); las cartas-documento de las que sólo resulta la existencia de una obligación cuyo cobro debe ser intentado por la vía litigiosa correspondiente (Cl a CC, Bahía Blanca, sala I, El Derecho, t. 112, p. 690, nro. 37); una sentencia de sobreseimiento provisional (C. Nac. Com., sala A, Doctrina Judicial, 1999-1, p. 614). Pero el acta de constatación de la negativa a pagar la deuda es prueba sumaria del crédito, pues obviamente implica el reconocimiento de su existencia (C. Nac. Com., sala B, LL, 1983-D, p. 523); como también lo son las constancias judiciales derivadas de las actuaciones en las cuales se dictó sentencia homologatoria de un convenio de desocupación suscripto por el demandado por falta de pago de los alquileres (C. Nac. Com., sala C, LL, 1998-B, p. 887 [20.250-S]).

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Si se trata de un pedido de quiebra formulado por acreedor es improcedente la exigencia previa relativa a la acreditación de la causa de la obligación en virtud de no hallarse en juego la verificación de créditos regulada en los arts. 33, 130 y concordantes de la LCQ (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 97, p. 265; sala B, LL, 1985-C, p. 590; sala D, LL, 1980-D, p. 621). 286El art. 85 (actual art. 79) de la LCQ dispone que el estado de cesación de pagos debe demostrarse por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que lo generan, no siendo necesaria la pluralidad de acreedores. No debe confundirse cesación de pagos con insolvencia, pues aquélla constituye fundamento para la declaración de quiebra pero no implica, necesariamente, que el deudor sea insolvente, entendiendo por tal a quien tiene un pasivo superior al activo (C. Nac. Com., sala B, LL, 1981-C, p. 615). Se ha decidido, asimismo, que el estado de cesación de pagos debe revestir las características de generalidad y cierta permanencia temporal (CApel. CC Rosario, LL, 1985-E, p. 397[37.028-S], donde, sin embargo, se equipara aquel estado al de insolvencia). Dispone a su turno el art. 79 de la LCQ que "pueden ser considerados hechos reveladores de la cesación de pagos, entre otros: 1) Reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo, efectuado por el deudor. 2) Mora en el cumplimiento de una obligación. 3) Ocultación o ausencia de deudor o de los administradores de la sociedad, en su caso, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir las obligaciones. 4) Clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor desarrolle su actividad. 5) Venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago. 6) Revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores. 7) Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos". La precedente enumeración es, como surge del propio texto de la norma, meramente ejemplificativa, hallándose deferida al criterio judicial la determinación, en cada caso concreto, de la existencia o inexistencia de cesación de pagos, a cuyo fin interesa destacar que los hechos que menciona el art. 79 configuran indicios que corresponde valorar de conformidad con las pautas fijadas, v.gr., en el art. 163, inc. 5° del CPCCN (véase el t. V, p. 452 de esta obra y C. Nac. Com., sala C, El Derecho, t. 99, p. 205, donde, sin embargo, no se habla de indicios sino de presunciones simples que constituyen, en realidad, la conclusión a que arriba el juez partiendo de la prueba de aquéllos y teniendo en cuenta dichas pautas). Respecto de situaciones no contempladas explícitamente en la enumeración del art. 79 se ha decidido, v.gr., que concurren a configurar la impotencia patrimonial del deudor tres sentencias condenatorias firmes, con medidas cautelares frustradas y un informe bancario del que surge que aquél efectuó depósitos seguidos de inmediatos retiros, lo que permitió expedir un informe de aparente solvencia (C. Nac. Com., sala C, El Derecho, t. 114, p. 182) y que el endeudamiento financiero subitáneo, desproporcionado respecto de

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ejercicios anteriores y ocurrido en breve lapso, con recurrencia a la capitalización de intereses para obviar el pago de obligaciones vencidas es un hecho demostrativo del estado de cesación de pagos que, como tal, habilita la declaración de quiebra (CApel., CC Junín, El Derecho, t. 110, p. 652). La circunstancia de que el acreedor haya invocado el incumplimiento de una obligación de hacer como hecho revelador del estado de cesación de pagos del deudor reviste secundaria importancia en el pedido de quiebra, pero adquiere especial significación la manifestación de que el patrimonio del deudor se revela impotente para hacer frente a los gravámenes que pesan sobre el inmueble y que impidieron cumplir la obligación de escriturar (C. Nac. Com., sala B, LL, 1995-D, p. 418). Si de las constancias del juicio laboral, con cuya sentencia se pide la quiebra, surge que existen bienes embargados, cuya ejecución ni siquiera ha sido intentada, ello demuestra que no se encuentra sumariamente acreditado el estado de cesación de pagos del deudor susceptible de fundar la acción de ejecución universal (C. Nac. Com., sala E, LL, 1991-A, p. 432). Las facultades de investigación otorgadas a los jueces por el art. 83 de la ley 24.522 en modo alguno relevan la carga probatoria que incumbe al peticionario de la quiebra, de modo que nada impide que frente a la falta de demostración por aquél de los hechos reveladores del estado de cesación de pagos exigido para que prospere la petición, se aplique el principio adore non probanl reus absolvitur (CCiv. y Com. de Rosario, sala 1, la ley Litoral, 1998, p. 270). Asimismo, el incumplimiento aislado de una obligación no resulta suficiente para tener por configurado el estado de cesación de pagos que es presupuesto para la declaración de quiebra, en tanto el acreedor peticionario debe probar la insolvencia del deudor, la cual debe ser refutada idóneamente por éste, quien no puede limitarse a negar los hechos invocados por aquél (CCiv. y Com. de Rosario, LL, 1998-D, p. 863 [40.597-S]). Interesa no obstante añadir que, en los últimos tiempos, ha comenzado a marginarse el concepto del estado de cesación de pagos como requisito objetivo ineludible de la apertura de los concursos, propiciándose en cambio conforme a la moderna doctrina sobre conservación o continuación de la empresa, la necesidad de evitar situaciones patrimoniales irreversibles y el ataque del mal en su iniciación, cuando se detectan los primeros síntomas de un problema económico-financiero. Esta tendencia se insinúa en la legislación extranjera (ley belga de 1983 y leyes francesas de 1984 y 1985) así como en los arts. 125-1 y 125-11 de la LCQ, introducidos por la ley 22.917 (véase Beltrán, Hacia un derecho preconcursal: el Proyecto de la ley belga sobre empresa en dificultades, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1985, p. 269). 287 A través de tales medidas no cabe suplir la negligencia o las omisiones en que hubiese incurrido el peticionario de la quiebra. Aquéllas, por lo demás, deben ser previas a la citación del deudor para dar explicaciones (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 56, p. 640; sala B, LL, 1975-C, p. 216 y

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El Derecho, t. 47, p. 771), y no son susceptibles del recurso de apelación (C. Nac. Com., sala B, LL, 1975-B, p. 881 [32.500-S]). La petición de quiebra, por otra parte, es susceptible de perimir cuando transcurren los plazos de inactividad previstos en las leyes procesales (C. Nac. Com., sala A, LL, 1975-A, p. 401; sala B, LL, 1975-C, p. 493 [32.600-S]; sala D, LL, 1979-C, p. 550). Pero no procede declarar la caducidad de la instancia una vez que se ha citado al deudor en los términos del art. 91 (actual art. 94) de la LCQ, por cuanto el juez debe pronunciarse admitiendo o rechazando el pedido de quiebra sin que corresponda al peticionario realizar actividad procesal alguna (C. Nac. Com., sala E, El Derecho, t. 116, p. 546). El art. 85 de la LCQ prescribe, por su parte, que "en cualquier estado de los trámites anteriores a la declaración de quiebra, a pedido y bajo la responsabilidad del acreedor, el juez puede decretar medidas precautorias de protección de la integridad del patrimonio del deudor, cuando considere acreditado prima facie lo invocado por el acreedor y se demuestre peligro en la demora. Las medidas pueden consistir en la inhibición general de bienes del deudor, intervención controlada de sus negocios, u otra adecuada a los fines perseguidos". Las medidas cautelares a que se refiere la norma transcripta sólo pueden disponerse a pedido del acreedor (cfr. C. Nac. Com., sala E, El Derecho, t. 99, p. 672), quien debe acreditar sumariamente la verosimilitud del derecho —que a su vez surge de la justificación de los extremos mencionados en el art. 87— y el peligro en la demora, que en ocasiones puede inferirse de algunas de las situaciones reveladoras del estado de cesación de pagos (v.gr., ocultación o venta a. precio vil de mercaderías) y corresponde además valorar atendiendo a la duración probable de los trámites anteriores a la declaración de quiebra (cfr. Quintana Ferreyra, op. cit., t. II, p. 137). La inhibición general de bienes; en tanto requiere petición del acreedor, difiere naturalmente de la prevista en los arts. 14, inc. 7 o, y 88, inc. 2o, de la LCQ. En cuanto a la "intervención controlada" es equiparable a la intervención con fines de control e información que prevén, v.gr., el art. 224 del CPCCN y el art. 115 de la ley 19.550 (véase el t. VIII, p. 209, nota 18 de esta obra). En lo que concierne a las restantes medidas precautorias genéricamente aludidas en el art. 92 (actual art. 85) se ha resuelto, v.gr., que los embargos sobre los créditos hipotecarios tendientes a proteger la integridad del patrimonio de la deudora encuentran sustento en dicho precepto en cuanto esas medidas son susceptibles de ser, prima facie, consideradas como adecuadas a los fines perseguidos conforme a lo allí establecido (C. Nac. Com., sala A, LL, t. 154, p. 681, nro. 131). Pero también se ha decidido que el juez del concurso carece de atribuciones para decretar la prohibición de innovar respecto de un inmueble sujeto a ejecución en acciones emprendidas contra personas diversas a la fallida, particularmente cuando la declaración de ineficacia es un hecho futuro y

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sobre el cual resulta prematuro pronunciarse en oportunidad del pedido de quiebra (C. Nac. Com., sala C, El Derecho, t. 103, p. 375). Aunque el art. 85 de la LCQ guarda silencio acerca de la contracautela, corresponde interpretar que el juez puede exigirla —graduando su calidad y monto— atendiendo a las circunstancias del caso. Finalmente, con fundamento en el hecho de que la petición de quiebra no es un medio para el cobro individual de los créditos sino la afirmación de un estado de insuficiencia patrimonial que afecta al interés común, dispone el art. 94 de la LCQ que "el acreedor que pida la quiebra no puede desistir de su solicitud. Son nulos los pagos efectuados por el deudor o por un tercero al acreedor peticionante de la quiebra, cuyo importe no se deposite en el juicio de concurso"; agregando que "el juez debe intimar al acreedor para que consigne en el concurso los importes recibidos indebidamente". Tal nulidad comprende a la dación de bienes en pago (C. Nac. Com., sala A, LL, 1986-A, p. 356). 288 Si el deudor es una persona física, la notificación debe practicarse por cédula en su domicilio real (v.gr., art. 339 del CPCCN), siendo procedente la denuncia de éste bajo responsabilidad y sin perjuicio de la eventual declaración de nulidad de lo actuado si se trata de domicilio falso en cuyo caso corresponde, además, disponer el levantamiento de la quiebra (C. Nac. Com., sala B, LL, t. 148, p. 564, con nota). En la hipótesis de ignorarse el domicilio del deudor cabe, conforme a lo proscripto en las respectivas leyes procesales locales, la citación por medio de edictos (C. Nac. Com., sala C, LL, t. 123, p. 1001 [14.164-S]; t. 148, p. 197). En el ámbito de la justicia nacional basta, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 22.434, que el acreedor manifieste bajo juramento haber realizado las gestiones necesarias para conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar, razón por la cual ha perdido virtualidad la jurisprudencia que exigía la prueba del agotamiento de los trámites tendientes a averiguar esa circunstancia (v.gr., C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 66, p. 385). Asimismo, el domicilio designado por la sociedad en su acto constitutivo como domicilio social e inscripto en el Registro es hábil para practicar allí el emplazamiento previsto en el art. 91 (actual art. 84) de la LCQ (C. Nac. Com., sala C, LL, 1984-A, p. 297; sala D, LL, 1979-A, p. 300). Si el actor denunció un domicilio erróneo y no se informó respecto de la identidad del sujeto pasivo de la pretensión, debe cargar con las costas, en tanto forzó al homónimo del demandado en el pedido de quiebra a recurrir a un abogado que lo asesorara para explicar las circunstancias del caso, frente a la perspectiva de la quiebra (C. Nac. Com., sala B, Impuestos, 1996-B, p. 2946). La falta de citación del deudor determina la nulidad de la sentencia declarativa de la quiebra (C. Nac. Com., sala B, El Derecho, t. 56, p. 655), aunque se trata, como ocurre con todas las nulidades procesales, de una nulidad relativa.

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La citación al deudor en un pedido de quiebra no importa correrle traslado ni darle vista para que oponga excepciones, sino que es una imputación contra aquél y, por lo tanto, ésta es la oportunidad que se le brinda para demostrar que es inexistente o inexacta la afirmación de la cesación de pagos y para que suministre las explicaciones pertinentes. Por consiguiente, cualquier objeción de carácter formal debe entenderse como subsidiaria de aquéllas, y queda librado al arbitrio del juez adoptar las medidas apropiadas para que la misma sea subsanada (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-F, p. 898, J. Agrup., caso 13.356). El despacho de la citación al deudor cuya quiebra ha sido peticionada por quien invoca el carácter de acreedor, implica un juicio liminar de mera admisibilidad en tanto recién al concluirse el trámite contemplado en los arts. 83 y 84 de la ley 24.522 habrá el juzgador de emitir el juicio definitivo acerca de la procedencia de la petición de apertura falencial (CCiv. y Com. de Rosario, sala I, LL Litoral, 1998, p. 270). 289 Lo cual excluye la posibilidad de que la sentencia que declara si concurren o no los presupuestos de la quiebra se halle precedida de un procedimiento contradictorio constituido por demanda, contestación y ofrecimiento y recepción de las pruebas de que intenten valerse el acreedor y el deudor. Sobre la cuestión véase, entre otros, C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 56, p. 639 y Cám. CC Villa María, Jur. Arg., 1980-11, p. 111. En ese orden de ideas, se ha decidido que en el régimen de la ley de concurso no existe un juicio de antequiebra sino una mera instrucción prefalencial, con la posibilidad de que posteriormente el deudor impugne mediante el recurso de reposición la existencia de los presupuestos sustanciales de la quiebra ya declarada (CCiv. y Com. de Rosario, LL Litoral, 1997, p. 403). Asimismo, como el pedido de quiebra no constituye un juicio de antequiebra, corresponde juzgarlo con base en la sumaria evidencia del hecho revelador alegado y con una particular exigencia al respecto. En consecuencia, no corresponde declarar la quiebra si para reputar eficaces a los elementos aportados por el peticionario es necesario aceptar su versión a pesar de que fue contradicha por el demandado (C. Nac. Com., sala D, LL, 1997-E, p. 260). El pedido de quiebra, en suma, no constituye un juicio de antequiebra, por lo que es exigible una extrínsecamente aprehensible evidencia del hecho revelador invocado (C. Nac. Com., sala D, LL, 1997-E, p. 1034 [39.875-S]). 290 Entre otras defensas, el deudor se halla habilitado para invocar la falta de legitimación del acreedor con fundamento en la circunstancia de que éste se encuentra persiguiendo el cobro de su crédito mediante una ejecución individual en trámite (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 31, p. 50; t. 49, p. 762; sala B, El Derecho, t. 58, p. 162; sala C, El Derecho, t. 3, p. 470; t. 60, p. 379 y otros); el hecho de haberse presenta- do solicitando la apertura de concurso preventivo (C. Nac. Com., sala B, LL, t. 90, p. 349;

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sala E, El Derecho, t. 95, p. 243); la prescripción del crédito (C. Nac. Com., sala C, LL, t. 139, p. 833 [24.512-S]); etc. Pero en un pedido de quiebra resulta inadmisible sustanciar defensas referentes al crédito invocado, sin perjuicio de que el juez las tenga en cuenta en el momento de resolver si decreta o rechaza el pedido (C. Nac. Com., sala C, LL, t. 148, p. 222), porque no existiendo juicio de antequiebra las circunstancias relativas a la validez o a la causa de la obligación deben hacerse valer por la vía que corresponda (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 3, p. 923; sala B, El Derecho, t. 55, p. 237). La existencia de un juicio de conocimiento promovido por el deudor —después de habérsele pedido la quiebra— tendiente a obtener la nulidad del crédito en base al cual se le pide la quiebra, no es cuestión prejudicial al pedido de ésta que arroje dudas sobre la legitimación del peticionante y que impida darle curso y decidirlo, pues lo contrario importaría tanto como admitir elípticamente que tal procedimiento está supeditado al resultado de un juicio de antequiebra (C. Nac. Com., sala C, El Derecho, t. 114, p. 182). El deudor, asimismo, puede detener la declaración de quiebra depositando en pago o a embargo el importe del crédito reclamado siempre que el estado de cesación de pagos se funde en la mora en el cumplimiento de una obligación, pues el depósito desvirtúa, precisamente, la existencia de ese estado. Existen empero discrepancias jurisprudenciales y doctrinarias acerca de si el monto a consignar debe comprender sólo el capital reclamado o también sus accesorios y la correspondiente actualización. Algunos fallos, en efecto, han decidido que si la pretensión formalizada tiene por objeto obtener la declaración de quiebra y no el cobro individual de un crédito, el depósito efectuado por el deudor que cubre el capital reclamado consigue desvirtuar el estado de cesación de pagos que es presupuesto de aquella declaración (C. Nac. Com., sala B, EL Derecho, t. 112, p. 697, n" 51) o que resultan improcedentes, en el pedido de quiebra, tanto la pretensión de percibir accesorios como la de actualizar el crédito en cuanto resultan cuestiones ajenas al objeto del proceso, sin mengua de los derechos que estime el acreedor corresponderle para promover la pretensión por la vía pertinente (C. Nac. Com., sala E, LL, 1983-D, p. 400; El Derecho, t. 103, p. 300). Otros precedentes judiciales, en cambio, tienen resuelto que para demostrar encontrarse in bonis mediante depósito en pago o a embargo del quantum del crédito, el capital debe integrarse con sus accesorios (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 112, p. 696, nro. 49; sala D, LL, 1983-C, p. 324). En cuanto a la pretensión orientada a que se actualice el valor de la moneda algunos fallos la han admitido con fundamento esencial en que la falta de revalorización impide demostrar la solvencia del deudor y la remisión del tema a otro juicio no beneficia a aquél ni al acreedor (C. Nac. Com., sala D, LL, 1981-A, p. 171; 1982-D, p. 220; El Derecho, t. 112, p. 698, nro. 63; t. 101, p. 350), en tanto que otros —la mayoría— la han desechado en razón de que debe ser tema a plantear en el correspondiente juicio de cobro individual, previa declaración de los derechos del interesado (C. Nac. Com., sala A, LL, 1982-C, p. 57; sala B, LL, 1984-C, p. 277; sala C, LL, 1979-B, p. 64; sala E, LL, 1983-D, p. 400 y otros). Persuade en mayor medida la solución en cuya virtud no cabe exigir

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el depósito de los accesorios y la actualización por depreciación monetaria, pues una cosa es el principio de integridad del pago (arts. 742 a 744 del Cód. Civil) y otra —que en el caso debe predominar— la real finalidad del proceso de quiebra, que es ajena a cobros individuales que pueden perseguirse sin necesidad de acudir a aquél. 291 A fin de que se expida acerca de las alegaciones formuladas por el deudor o, eventualmente, sobre el depósito efectuado por éste. El juez se halla facultado para correrle traslado o citarlo a una audiencia. En su presentación o comparecencia puede el acreedor, excepcionalmente, aportar pruebas en contrario, como sería, v.gr., la referente a la interrupción de la prescripción invocada por el deudor. 292 En cuyo caso la resolución no tiene eficacia de cosa juzgada en tanto el acreedor puede reiterar el pedido de quiebra acreditando los extremos que la toman procedente o invocando otras causales de cesación de pagos (cfr. Cám. CC Villa María, Jur. Arg., 980-11, p. 111 y Quintana Ferreyra, op. cit., t. II, p. 91). 293 Si bien la LCQ otorga al deudor el recurso de reposición cuando la quiebra sea declarada como consecuencia de pedido de acreedor, aquella vía no es el recurso previsto en los códigos procesales respecto de las resoluciones dictadas sin sustanciación, sino un remedio propio del ordenamiento concursal, o un medio de impugnación contra dicha sentencia, siendo un recurso propio, distinto de los comunes (CP CC Tucumán, El Derecho, t. 97, p. 438). El mencionado recurso de reposición no es el previsto por los arts. 238 a 241 del CPCCN, sino que se trata de un remedio propio de la ley concursal, que se sustancia de acuerdo con los arts. 303 a 309 (actuales arts. 280 a 287) del mismo cuerpo legal (C. Nac. Com., sala A, LL, 1978-D, p. 706). Admitir el recurso de reposición con apelación subsidiaria contra el decreto de quiebra importaría aceptar la impugnación directa de la sentencia, contradiciendo su régimen de inapelabilidad (C. Nac. Com., sala A, LL, 1999-D, p. 805, J. Agrup., caso 14.041). 294 Incluso cuando la quiebra de la sociedad de que forma parte hubiera sido solicitada por ésta sin su conformidad (art. 94 de la LCQ). 295 El plazo reviste carácter perentorio (art. 273, inc. 2o, de la LCQ). 296 Dispone al respecto el art. 94, in fine de la LCQ que "se entiende conocimiento del fallido, el acto de clausura o el de incautación de sus bienes", no pudiendo aquél extenderse por analogía a situaciones que pueden considerarse similares (cfr. C. Nac. Com., sala C, LL, 1975-C, p. 543, nro. 251). 297 En el caso de que se hayan efectuado publicaciones en otros diarios, conforme a lo previsto en el art. 89 de la LCQ, debe prevalecer la última realizada en el diario oficial. Los edictos publicados luego de la sentencia de quiebra con la finalidad de hacer saber la designación del síndico y el

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tiempo para solicitar la verificación de los créditos, no tienen por efecto conceder una ampliación del plazo para recurrir aquélla, ya que se trata de circunstancias intrascendentes para la promoción del recurso de reposición (CCiv. y Com. de Rosario, sala I, LL Litoral, 1998, p. 172). 298 O sea que la quiebra haya sido solicitada por un acreedor legitimado, que se haya acreditado sumariamente la existencia del crédito y de la cesación de pagos, y que el deudor sea un sujeto susceptible de ser declarado en quiebra. La materia a debatir en el recurso de reposición contra la sentencia de quiebra se encuentra limitada al presupuesto objetivo de la configuración del estado de cesación de pagos, sin que sea posible admitir la introducción por el recurrente fallido de agravios propios de un recurso ordinario (CCiv. y Com. de Rosario, LL Litoral, 1997, p. 403). 299 En razón de que el recurso se sustancia por vía incidental, la resolución es apelable (art. 285 de la LCQ). En materia de costas rigen las pertinentes normas locales que instituyen, como regla general, la imposición de aquéllas al vencido. Por otra parte, en virtud de su carácter definitivo, la resolución es impugnable a través de los recursos extraordinarios tanto nacionales como locales siempre, desde luego, que concurran los requisitos que condicionan su admisibilidad. 300 Agrega el art. 96 que el deudor debe depositar también los importes suficientes para atender los restantes créditos invocados en pedidos de quiebra en trámite a la fecha de la declaración, con sus accesorios, salvo que respecto de ellos se demuestre prima facie, a criterio del juez, la ilegitimidad del reclamo y sin perjuicio de los derechos del acreedor cuyo crédito no fue impedimento para revocar la quiebra. La resolución se supedita en su ejecución al depósito por el deudor, dentro de los cinco días, de la suma que se fije para responder a los gastos causídicos. La resolución que deniegue la revocación inmediata es apelable únicamente por el deudor al solo efecto devolutivo y se debe resolver por la alzada sin sustanciación. Los presupuestos en que puede fundarse la revocación del auto de la quiebra son: el subjetivo, que consiste en la calidad de sujeto concursable, y el objetivo, que radica en la existencia de cesación de pagos (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-F, p. 901, J. Agrup., caso 13.380). Dado que en la economía de la ley 24.522 la comprobación de que no se canceló un crédito privilegiado, no comprendido en el acuerdo, no justifica per se la declaración de la quiebra (art. 57), no correspondió declarar la quiebra de la concursada a pedido de acreedores laborales privilegiados y con sólo una intimación a la deudora en los términos del art. 63 de la ley concursal. En tal supuesto, la declaración de quiebra resultó sorpresiva e improcedente, pues se dictó como sentencia en un juicio incidental incapaz

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de contenerla, y con abstracción de los presupuestos jurídicos indicados en el art. 83 de la ley concursal (C. Nac. Com., sala B, LL, 1998-D, p. 46). 301 En ningún caso la interposición del recurso de reposición impide la prosecución del proceso, salvo en cuanto a los actos de disposición y sin perjuicio de la venta inmediata de los bienes perecederos, de los expuestos a una grave disminución del precio y de los que sean de conservación dispendiosa (art. 97 de la LCQ). La revocación de la sentencia de quiebra hace cesar los efectos del concurso, pero los actos legalmente realizados por el síndico y la resolución operada de los contratos en curso de ejecución son oponibles al deudor aun cuando los primeros consistieren en la venta de los bienes precedentemente aludidos (art. 98, id.). Asimismo, revocada la sentencia de quiebra, quien la peticionó con dolo o culpa grave es responsable por los daños y perjuicios causados al recurrente, en la extensión del art. 1078 del Cód. Civil, debiendo tramitar el juicio ante el juez del concurso (art. 103 de la LCQ). 302 Son partes en el trámite el fallido, el síndico y, en su caso, el acreedor que planteó la incompetencia (art. 100, párrafo segundo de la LCQ). Pero la facultad de requerir la declaración de incompetencia es sin perjuicio de la que puede formular de oficio el juez, pues en materia de concursos la competencia judicial es improrrogable (Corte Sup., El Derecho, t. 105, p. 219). 303 En caso de personas de existencia ideal es aplicable lo dispuesto en el art. 6o (art. 82, párrafo segundo de la LCQ), de modo que se hace necesaria la decisión de la asamblea de socios para la continuación del trámite (C. Nac. Com., sala C, Jur. Arg., 1977-11, p. 485); pero si la sociedad de responsabilidad limitada que pidió su propia quiebra se halla constituida por dos únicos socios que suscribieron el escrito de presentación, el requisito examinado debe considerarse satisfecho en tanto la petición constituyó una manifestación clara e inequívoca de la voluntad de los integrantes de la sociedad (C. Nac. Com., sala B, El Derecho, t. 81, p. 233). Si se trata de incapaces, corresponde acreditar la previa autorización judicial (art. 82, párrafo segundo in fine, de la LCQ). 304 Véanse estos incisos en la nota 170. Dispone el art. 86 de la LCQ, en su párrafo final, que en caso de sociedades las disposiciones de esa norma son aplicables a los socios ilimitadamente responsables que hayan decidido o suscriban la petición, sin perjuicio de que el juez intime a los restantes su cumplimiento, luego de decretada la quiebra. El deudor, asimismo, no puede desistir de la petición de quiebra, salvo que demuestre, antes de la primera publicación de edictos, que ha desaparecido su estado de cesación de pagos (art. 87, párrafo segundo de la LCQ), lo cual se explica en razón de la presunción de conocimiento erga omnes de la resolución declarativa de quiebra que emana de su publicidad. 305 Véanse estos incisos en la nota 170.

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306 Se trata de una aplicación de la regla genérica contenida en el art. 102 de la LCQ, en cuya virtud el fallido y sus representantes y los administradores de la sociedad en su caso, están obligados a prestar toda la colaboración que el juez o el síndico les requieran para el esclarecimiento de la situación patrimonial y la determinación de los créditos, debiendo comparecer cada vez que el juez los cite para dar explicaciones y hallándose éste facultado para ordenar su concurrencia por la fuerza pública si mediare inasistencia. 307 Véase la nota 246. 308 Véanse las notas 248 a 250. 309 El fundamento de la norma estriba en evitar una confusión patrimonial de manera que los acreedores personales de los socios no puedan pretender derechos sobre el patrimonio social, destinado únicamente a satisfacer los derechos de los acreedores sociales, resultando aconsejable extender la solución a la quiebra personal de los dirigentes sociales con fundamento en lo dispuesto en el art. 165 de la LCQ (C. Nac. Com., sala C, LL, 1980-C, p. 340). 310 El art. 90 de la ley 24.522, que autoriza la conversión de la quiebra en concurso preventivo, constituye una regla atributiva de procedencia absoluta a la voluntad del deudor de procurar su concursamiento preventivo, aun de haber sido declarada la quiebra (C. Nac. Com., sala D, LL, 1996-B, p. 730 [38.580-S]). 311 Es improcedente la pretensión de conversión de la quiebra formulada por el fallido que, previamente a la declaración de falencia, desistió de la solicitud de apertura de su concurso preventivo, si aquélla ha sido realizada dentro del año de producido el desistimiento, por cuanto de otro modo, se permitiría en forma eclíctica violar la expresa prohibición legal contenida en el art. 31 de la ley 24.522 (C. Nac. Com., sala D, LL, 1999-B, p. 557). Si bien con la sanción de la ley 24.522 se ha buscado la flexibilización de los procedimientos concúrsales, sin embargo, la vía de conversión solicitada como una herramienta para superar la crisis por la que atraviesa la empresa no está admitida en la ley para sujetos que —como en el caso —, la ahora fallida, ya se encontraba en concurso preventivo, y aun cuando con un criterio riguroso podría sostenerse que no se trata de la hipótesis de incumplimiento de acuerdo (en el caso la quiebra se declaró a pedido del escribano inventariador por honorarios adeudados), lo cierto es que cae dentro de la restante exclusión prevista en el art. 90 de la ley citada, referida a la existencia de un concurso en trámite. Por otra parte, la doctrina minoritaria que admite la posibilidad de la conversión en el supuesto de quiebra pedida con fundamento en el art. 54, choca con lo que sostienen algunos autores, con la propia intención del legislador (C. Nac. Com., sala C, LL, 1998-C, p. 926 [40.370-S]).

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312 Cfr. Rouillon, op. cit, p. 164; Rivera, Roitman y Vítolo, op. cit., p. 146; Bonfanti - Garrone, op. cit., p. 298. 313 Cfr. Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 251. 314 Cfr. Rouillon, op. cit., p. 165. 315 Los requisitos formales que debe cumplir quien solicita la conversión de la quiebra en concurso preventivo son únicamente los contemplados en el art. 11 de la ley 24.522, sin que sea dable exigir el cumplimiento de otros recaudos distintos (CCiv. Y Com. de Rosario, LL Litoral, 1998, p. 715). Cabe rechazar el pedido de conversión cuando —como en el caso— el fallido no dio cumplimiento a la exigencia de presentar legajos por cada crédito incorporada por el art. 11, inc. 5o, de la ley 24.522, ya que intenta eludir el cumplimiento de los recaudos que la ley le impone (C. Nac. Com., sala a, LL, 1998-C, p. 926 [40.371-S]). Resulta improcedente que los socios de una comunidad irregular cuya quiebra fue decretada, peticionen la conversión de aquélla en concurso preventivo si —como en el caso— no indicaron en la presentación ingresada en el plazo previsto por el art. 11 in fine de la ley 24.522, las normas seguidas para la valuación del activo. En tal sentido, fue inidóneo proponer que "se puede tomar como referencia el monto de los mutuos con garantía hipotecaria que pesan sobre los inmuebles denunciados, que nunca superan, por regla general, el 40% del valor de los mismos, aproximadamente"; pues tal proposición de los pretensores no satisface el recaudo del art. 11, inc. 3o, de la ley mencionada (C. Nac. Com., sala D, LL, 1998-B, p. 892 [40.273-S]). 316 Es procedente la conversión del procedimiento en concurso preventivo ante la falta de acreditación de la realización de una actividad prohibida (C. Nac. Com., sala A, Impuestos, 199S-7, p. 210). El desistimiento del concurso preventivo que proviene de la conversión de una quiebra anterior no hace renacer los efectos de esta última, de modo que no media obstáculo para que el ex fallido sea nuevamente emplazado (CCiv. y Com. de Rosario, sala I, LL, 1998-F, p. 841 [40.960-S]). La sentencia que declara la conversión de la quiebra en los términos de los arts. 90 a 93 de la ley 24.522 se encuentra conformada por dos elementos lógicamente relacionados, cuales son la determinación de dejar sin efecto la sentencia de quiebra y la apertura del concurso preventivo. Empero, la relación apuntada no significa que la privación de los efectos de la sentencia de quiebra se encuentre sujeto a condición alguna (CCiv. y Com. de Rosario, sala I, LL, 1998-F, p. 841 [40.960-S]). 317 No procede la conversión en concurso preventivo, si la quiebra fue decretada cuando estaba pendiente de cumplimiento un acuerdo resolutorio (C. Nac. Com., sala D, LL, 1996-C, p. 401). 318 García Martínez, op. cit., p. 292; Rouillon, op. cit., p. 166.

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319 El defecto a que se alude en el texto consiste, primordialmente, en la circunstancia de que también revisten carácter típicamente procesal las disposiciones del capítulo II del título IV de la LCQ, referentes a los "funcionarios y empleados de los concursos". 320 C. Nac. Com., sala A, LL, t. 142, p. 615, S-26.356. 321 Así, por ejemplo, Quintana Ferreyra, op. cit., t. I, p. 60, aunque no se comparte la opinión de este autor según la cual la inclusión, en la LCQ, de una norma vedando la recusación sin expresión de causa podría haber provocado observaciones de orden constitucional. También se expiden contra la admisibilidad de ese tipo de recusación en el proceso concursal, entre otros, Zavala Rodríguez, op. cit., t. VII, p. 176; Fassi y Gebhardt, op. cit., p. 524 y Argeri, La quiebra, cit., t. I, p. 215. C. Nac. Com., sala C, LL, t. 144, p. 453. A la misma conclusión llegaron, entre otros precedentes, Cám. Com. Cap., LL, t. 43, p. 564 y C. Nac. Com., sala A, LL, t. 85, p. 525. 322 C. Nac. Com., sala C, LL, t. 144, p. 453. A la misma conclusión llegaron, entre otros precedentes, Cám. Com. Cap., LL, t. 43, p. 564 y C. Nac. Com., sala A, LL, t. 85, p. 525. 323 El concurso civil y la quiebra, cit., t. I, p. 330. 324 El tema ha sido desarrollado con alguna extensión en el t. III, nro. 289 de esta obra. 325 El propio Cámara admite la calidad de parte que asume el acreedor que peticiona la quiebra en tanto sostiene que éste ejerce una "acción", se halla provisto de "legitimación" e interpone una verdadera "demanda"(op. cit., t. III, págs. 1526 y 1527). Además lo afirma explícitamente en el t. I, p. 332, donde dice que "actúa como parte hasta la sentencia respectiva", que es un acto posterior a la primera presentación en la que, como regla, corresponde ejercer la facultad de recusar. 326 Podetti - Guerrero Leconte, Tratado de la competencia, p. 576, donde afirma que "en principio, tampoco pueden hacerse distingos, en razón del carácter que asume en el juicio el litigante, a menos que no exista cuestión sobre sus derechos, como en la hipótesis de acreedores en un concurso o quiebra, donde no se discutan sus créditos", y luego agrega que, con esa salvedad, comparte la jurisprudencia que niega al acreedor en la quiebra la facultad de recusar sin causa. 327 Cfr. C. Nac. Com., sala D, LL, 1976-D, p. 297, respecto de la suspensión de un plazo. Se considera, en cambio, que en virtud de las razones que se exponen en el texto no mediaría inconveniente legal en admitir la abreviación convencional de plazos (v.gr., art. 157, párrafo segundo del CPCCN).

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328 C. Nac. Com., sala A, LL, t. 140, p. 20; t. 155, p. 693 (31.433-S). En sentido contrario C. Nac. Com., sala B, El Derecho, t. 27, p. 155; sala D, LL, 1996-E, p. 33. 329 Corresponde la habilitación del feriado judicial si, a la naturaleza de la medida solicitada se agrega la posibilidad de hacer ilusorio el derecho invocado por el peticionario a raíz de la demora en resolver las cuestiones planteadas (C. Nac. Com., sala de feria, El Derecho, t. 61, p. 191). 330 De acuerdo con las normas contenidas sobre el punto en la LCQ son susceptibles del recurso de apelación las resoluciones que disponen el rechazo de la petición de concurso preventivo (art. 13); la separación del deudor de la administración de su patrimonio y la designación de un reemplazante (art. 17); la suspensión temporaria de la subasta de las medidas precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa gravada en las ejecuciones con garantía prendaria o hipotecaria (art. 24); rechazar o estimar procedente la impugnación formulada contra el acuerdo preventivo (art. 57); si el bien que debe entregar el acreedor debe permanecer en poder del deudor o depositarse en determinado lugar y forma cuando existe reclamación contra la declaración de admisibilidad de un crédito o privilegio (art. 58); declaran la finalización del concurso preventivo (art. 59); la declaración de nulidad del acuerdo (art. 61); la declaración de quiebra por incumplimiento del acuerdo preventivo o a raíz de la manifestación del deudor de su imposibilidad de cumplirlo en el futuro (art. 63); la denegación de la revocación inmediata de la declaración de quiebra (art. 96); fijar la fecha de iniciación de la cesación de pagos (art. 117); la declaración de ineficacia de determinados actos realizados por el deudor durante el período de sospecha (art. 118); la resolución que rechace la continuación de esa explotación (art. 191); la entrega a asociaciones de bien público de los bienes que no pueden ser vendidos o cuya realización resulta infructuosa (art. 214); la clausura del procedimiento por falta de activo (art. 232); la denegación de licencia al síndico (art. 255); la remoción del síndico, coadministradores y controladores (arts. 255, 256 y 260, respectivamente); la regulación de honorarios (art. 272); en los incidentes el rechazo in limine del planteo inicial (art. 281) y el pronunciamiento que les pone fin (art. 285), sin perjuicio de que, respecto de las resoluciones que deciden artículo o que niegan alguna medida de prueba, la parte interesada solicite al tribunal de alzada su revocación cuando lo solicite fundadamente con motivo del recurso contra dicho pronunciamiento (norma citada). 331 Por ello se ha resuelto que la apelabilidad de las resoluciones dictadas en el curso del trámite de quiebra está determinada por el límite establecido en el art. 242 del CPCCN. Así, corresponde denegar el recurso de apelación cuando el valor monetario del proceso no exceda aquel previsto en dicho artículo, pues si bien el pedido de quiebra no importa una pretensión de cobro individual sino la denuncia del estado de cesación de pagos que se imputa al demandado, el interés económico comprometido en el proceso iniciado con tal finalidad es el crédito cuya satisfacción se

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invoca como hecho revelador (C. Nac. Com., sala A, LL, 1999-D, p. 824, J. Agrup., caso 14.183). 332 Por ser equiparable a la resolución prevista en el art. 62 (actual art. 63) de la LCQ, es por ejemplo apelable la que declara la quiebra a raíz de la presentación extemporánea del acuerdo (C. Nac. Com., sala B, LL, t. 152, p. 583 [30.764-S]); o la que denegó el pedido de quiebra si la recurrente invocó la imposibilidad de proseguir el procedimiento (C. Nac. Com., sala D, LL, 1996-E, p. 640 [39.975-S]). 333 C. Nac. Com., sala B, LL, 1998-F, p. 899, J. Agrup., caso 13.867; LL, 1997-E, p. 258. La LCQ ha procurado restringir al máximo la concesión del recurso de apelación, tratando por todos los medios de que sea siempre el mismo tribunal quien resuelva en las distintas etapas del proceso (C4 a CC, Minas, Paz y Tributario Mendoza, SP LL, 1981, p. 247). 334 C. Nac. Com., sala B, El Derecho, t. 72, p. 280, donde se trataba de una cuestión fiscal regida por la ley especial 18.525. En el juicio de quiebra es formalmente admisible el recurso de apelación que se refiere exclusivamente a honorarios, no atañe al proceso concursal en sí ni provoca su paralización ni demora su trámite, tanto más cuanto que aquéllos no son los que corresponden a la parte principal de dicho proceso, sino a uno de sus incidentes (CApel., CC Rosario, sala H, LL, Rep. XL, 1980, p. 2042, nro. 289). Es, asimismo, apelable el auto que impone un llamado de atención a la sindicatura cuando el juez dispone, además, la notificación a la Cámara de esa medida (C. Nac. Com., sala E, LL, 1985-B, p. 306). Véase asimismo el precedente citado en la nota 104. El pronunciamiento que decide si los bienes del fallido o algunos de ellos resultan inembargables no se halla alcanzado por la disposición genérica del art. 296, inc. 3°, de la LCQ (C. Nac. Com., sala B, LL, 1981-A, p. 341); como tampoco la resolución que intima a la quejosa a restituir determinados fondos que habría percibido en otros procesos tramitados contra la hoy concursada (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-A, p. 496, J. Agrup., caso 12.404); ni las resoluciones concernientes a la interpretación de cierta cláusula del contrato relativo al uso de la marca comercial de la concursada —celebrado en ocasión del concursamiento preventivo de la hoy fallida— y a la procedencia o improcedencia de la aplicación del art. 145 de la ley 24.522 (C. Nac. Com., sala B, la ley 1999-F p. 882 [41.085S]); etc. 335 SCBA, LL, t. 155, p. 438 y DJBA, t. 103, p. 293; Cl a CC Bahía Blanca, LL, Rep. XL, 1980, p. 2041, nro. 278 y DJBA, t. 119, p. 727. 336 SCBA, LL, t. 155, p. 438 y DJBA, t. 103, p. 293; CApel. CC Rosario, sala II, LL, Rep. XL, 1980, p. 2042, nro. 284. 337 Véase el t. VIII, págs. 1316 y ss. de esta obra.

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338 Fallos, t. 295, p. 933; t. 302, p. 819 y otros. 339 Fallos, t. 292, p. 482. 340 Fallos, t. 299, p. 371 (aunque en el caso el recurso se declaró improcedente por haberse fundado la resolución, sin arbitrariedad, en disposiciones de derecho común). 341 Fallos, t. 292, p. 58; t. 300, p. 548. 342 Fallos, t. 302, p. 82 (aunque con la misma salvedad señalada en la nota 340). 343 Fallos, t. 247, p. 681; t. 289, p. 23; t. 302, p. 253; sus citas y otros. 344 Fallos, t. 321, p. 2745. 345 LL, 1996-E, p. 107. 346 Como son, entre otros, los referentes a la suspensión de remates en la ejecución de créditos con garantía prendaria o hipotecaria (art. 24 de la LCQ); a la petición de quiebra en la hipótesis de incumplimiento del acuerdo preventivo (art. 63, id.); a la petición de quiebra por el acreedor (art. 83 y 84, id.). En otros incidentes de esa índole, como el relativo al proyecto de distribución, rige también necesariamente la notificación por medio de edictos (art. 218, id.). 347 En contra Bonfanti y Garrone, op. cit., Bs. As., 1973; p. 850, quienes entienden que toda resolución debe notificarse por nota, salvo disposición expresa de la ley indicando que debe notificarse por cédula o que así lo haya ordenado el juez en el mismo auto. Esto último, sin embargo, es lo que generalmente ocurre en los incidentes mencionados en la nota anterior, pues las normas pertinentes no prevén expresamente la notificación por cédula. Se ha decidido, v.gr., que el auto que ordena la venta de los bienes no debe ser notificado por cédula a cada uno de los acreedores, en virtud de regir la norma general de la notificación por nota establecida por el art. 296, inc. 5o, de la LCQ (C. Nac. Com., sala C, LL, 1978-B, p. 701, sec. jurisp. agrup.). Si bien la conclusión es correcta no lo es el fundamento normativo, en la circunstancia de que la resolución que dispone la venta de los bienes se halla inserta en una etapa del proceso de quiebra que se presume conocida por todos los acreedores a raíz de la publicación de la sentencia declarativa. 348 Llama la atención que una ley moderna como la 24.522 continúe aludiendo a la llamada notificación "por nota", ya que esta última denominación no se adecúa al régimen aplicable a la notificación automática. También sorprende la referencia a la notificación "tácita", pues ésta se configura a raíz de contingencias ajenas a la notificación automática o mal llamada "por nota". 349 Véase la nota 289.

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350 Tal vez por inadvertencia el caso no se incluyó en el art. 273, inc. 6 o. Lamentablemente la norma, igual que los arts. 12 y 88, inc. 7 o, mantiene la fórmula en cuya virtud la falta de constitución de domicilio determina que se lo tenga por tal en "los estrados del juzgado". Al respecto importa recordar que, con anterioridad a su modificación por la ley 22.434, la inclusión de la referida fórmula en el art. 41 del CPCCN, dio lugar a la errónea interpretación —seguida a veces en la práctica— de que las notificaciones debían practicarse mediante cédulas a fijarse en las tablillas ubicadas en la sede de los juzgados. 351 Véase el t. IV, págs. 47 y ss., de esta obra, donde se vierten consideraciones aplicables, en lo pertinente, al proceso concursal. 352 Corresponde asimismo la aplicación, al proceso concursal, de la jurisprudencia en cuya virtud el domicilio constituido debe considerarse insubsistente en el caso de que las actuaciones hayan permanecido paralizadas durante un plazo prolongado (v.gr., C. Nac. Civ., sala B, Jur. Arg., 1962-11, p. 381). Tal circunstancia podría configurarse en la hipótesis de reapertura de la quiebra con posterioridad a la clausura del procedimiento por distribución final o falta de activo. 353 El punto fue examinado en el t. IV, p. 487 de esta obra. 354 Del juego armónico de lo dispuesto por el art. 97, ap. 3 o, última parte del art. 175 y el inc. 8 o, del art. 296 de la LCQ surge la viabilidad de lo pedido por el accionante en el sentido de que se lo exima del previo pago de gastos que ocasione la publicación de edictos ordenados en los términos de los arts. 89 y 93 del decreto-ley 5965/63, por cuanto en el caso se trata de gastos necesarios para la integridad patrimonial (C. Nac. Com., sala E, El Derecho, t. 97, p. 390). 355 Cfr. C. Nac. Com., sala B, LL, 1996-D, pág., 401. 356 V.gr., arts. 35 y 40 relativos, respectivamente, al informe individual y general del síndico. 357 Cfr. Bonfanti y Garrone, Concursos y quiebras, Bs. As., 1973, p. 856. 358 Véase el t. IV, p. 455 de esta obra. 359 Cfr. C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 55, p. 528. 360 Los litigios con terceros, como es el referente a la pretensión de escrituración de un bien vendido por el fallido escapan a la funcionalidad del incidente y deben tramitar por las vías ordinarias (C. Nac. Com., sala A, El Derecho, t. 71, p. 418). 361 C. Nac. Com., sala C, Jur. Arg., 1974-21, p. 250. 362 C. Nac. Com., sala A, con remisión a los fundamentos del dictamen del Fiscal de Cámara, El Derecho, t. 89, p. 731.

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363 En virtud de lo dispuesto en el art. 281 de la LCQ (actual art. 281), aplicable conforme al art. 314 (actual art. 278) de ese ordenamiento, habiéndose corrido traslado del incidente de verificación no procede el rechazo del pedido sin sustanciarlo, razón por la cual ofrecida la prueba y existiendo hechos controvertidos, el incidente debe ser recibido a prueba (C. Nac. Com., sala B, LL, t. 156, p. 914, sec. Jurisp. Agrup., caso 599). 364 Cfr. Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., t. VIII, p. 304. 365 C. Nac. Com., sala B, LL. 110, p. 952 (9094-S). 366 La audiencia se notifica por ministerio de la ley, a diferencia de la resolución de apertura a prueba que debe serlo por cédula (v.gr., art. 135, inc. 4o, del CPCCN). 367 Tanto más si se tienen en cuenta las amplias facultades que concede al juez la LCQ (v.gr., art. 275). 368 En el orden nacional es aplicable, por lo tanto, el art. 246 del CPCCN. Se ha resuelto que en materia de incidentes promovidos dentro del proceso concursal sólo resulta apelable la resolución que les pone fin, de lo cual se infiere la inapelabilidad de cualquier otra resolución dictada durante el trámite, y que ello no importa violación del derecho de defensa enjuicio de la parte agraviada, pues ésta se halla habilitada para solicitar su revocación al tribunal de alzada, postulándolo dentro del recurso de apelación contra la sentencia que culmine la incidencia (CCiv. y Com. de Rosario, sala II LL Litoral, 1998, p. 940). 369 En contra Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. cit., p. 534. 370 No corresponde aplicar el art. 309 de la ley concursal (hoy art. 286 de la ley 24.522) a los incidentes de verificación tardía referidos a un mismo impuesto, desde que la identidad de los créditos reclamados puede ser seriamente dudosa en razón de que los créditos correspondientes a cada período fiscal pueden tener distintos montos, plazos de prescripción, momento a partir del cual comienzan a devengarse intereses, etc. (SCMendoza, sala I, VJ, 1998-6, p. 78). 371 C. Nac. Com., sala C, El Derecho, t. 106, p. 652. 372 C. Nac. Com., sala A, LL, 1975-B, p. 48; sala B, El Derecho, t. 37, p. 316; t. 55, p. 530, nro. 14. 373 C. Nac. Com., sala B, El Derecho, t. 40, pág: 295; SCBA, LL, t. 149, p. 393. (Respecto del régimen de la derogada ley 11.719, pero sentando doctrina estrictamente aplicable en la actualidad). 374 No corresponde aplicar las normas de la ley 24.522 para regular honorarios por tareas realizadas con anterioridad a su entrada en vigencia. En consecuencia, es necesario considerar el momento concreto y las modalidades del régimen bajo el cual cada tarea fue realizada y, luego de ello, realizar los cálculos pertinentes con arreglo a los porcentajes previstos

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en la ley 19.551 hasta el momento de la vigencia de la nueva ley de concursos para, con posterioridad a ese momento, aplicar la nueva ley (C. Nac. Com., sala A, LL, 1998-F, p. 900, J. Agrup., caso 13.370). En el mismo sentido ver C. Nac. Com., sala C, LL, 1998-F, p. 193; sala E, LL, 1998-C, p. 975, J. Agrup., caso 12.823. La declaración de incompetencia del juez con posterioridad al decreto de falencia toma improcedente cualquier regulación de honorarios del síndico o su letrado, en tanto dichas retribuciones deberán ser fijadas en las oportunidades previstas por el art. 265 de la ley 24.522, momento en el cual también corresponderá determinar su inclusión dentro de los "acreedores del concurso" o "gastos de conservación de justicia" (CCiv. y Com. de Rosario, sala I, LL Litoral, 1997, p. 1176). 375 La LCQ, en tanto ha dejado librada a la prudente estimación judicial la determinación del monto del activo a los fines de la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso, debe interpretarse que lo ha hecho en la inteligencia de que sería dificultoso contar con un monto real y actual, pues en el caso de disponerse de ese dato no cabría una estimación como la prevista sino, lisa y llanamente, aceptar dichos valores como ocurre con el activo realizado en la quiebra, de manera que no estando normativamente previsto procedimiento alguno para establecer el mencionado monto configuran importantes pautas de valoración, entre otras, la manifestación en tal sentido efectuada por el deudor en su petición inicial y el informe del síndico (C. Nac. Com., sala E, El Derecho, t. 103, p. 519; LL, 1985-D, p. 574; [37.010-S] y El Derecho, t. 114, p. 292). Resulta improcedente la inclusión del valor "llave" en la estimación prudencial del activo, ya que por tal cabe entender al que se integra por los rubros de valores efectivos, conforme a su posible realización en el estado concursal del deudor (C. Nac. Com., sala B, LL, t. 145, p. 144, con nota). Corresponde entender, asimismo, que la estimación debe serlo al momento en que se practican las regulaciones (C. Nac. Com., sala E, LL, 1985-D, p. 574 [37.010-S] y El Derecho, t. 114, p. 292). 376 Las regulaciones de honorarios, igualmente, deben guardar entre sí la relación necesaria para conservar la unidad que requiere el proceso universal (C. Nac. Com., sala B, El Derecho, t. 53, p. 210 y LL, t. 154, p. 681, nro. 134). En lo que atañe a los porcentajes que corresponde aplicar a las distintas regulaciones de honorarios debe valorarse la mayor o menor complejidad de las tareas realizadas, su extensión material y el tiempo insumido (C. Nac. Com., sala E, El Derecho, t. 103, p. 519). 377 Si aplicando para la regulación de honorarios el máximo del 4% del monto del activo previsto en el art. 266 de la ley 24.522 no se alcanza el mínimo legal contemplado en el segundo párrafo de la misma norma — esto es, el monto de dos sueldos de secretario de primera instancia—, y lo mismos sucede aplicando el tope máximo del 4% del pasivo verificado, corresponde revisar los honorarios a partir del límite inferior establecido

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por el artículo citado (C. Nac. Com., sala E, LL, 1999-D, p. 817, J. Agrup., caso 14.134). 378 En el caso de pedido de quiebra desestimado deben valorarse, a los efectos regúlatenos, los trabajos profesionales efectivamente realizados computando las pautas señaladas por los incisos b y siguientes del art. 6 o de la ley 21.839 (C. Nac. Com., El Derecho, t. 93, p. 429). Véase asimismo C. Nac. Com., en pleno, con anterioridad a la vigencia de la ley 19.551 y en el mismo sentido, LL, t. 84, p. 416 y Jur. Arg., 1956-11, p. 448. En relación con el concurso preventivo véase Rouillon, Dos casos de regulación de honorarios en materia concursal en LL, 1985-D, p. 1142. Acerca del tema relativo a los trabajos posteriores a la homologación del acuerdo C. Nac. Com., sala E, El Derecho, t. 107, p. 248. 379 La previsión del inc. 4o del art. 265 de la ley 24.522 se refiere al supuesto en que se hayan realizado todos los bienes simultáneamente o que se haya puesto fin a la liquidación, pero no descarta la alternativa del inc. 3° del mismo artículo, esto es, que se realicen regulaciones parciales en caso de distribuciones complementarias. En consecuencia, no corresponde diferir la regulación de honorarios del síndico hasta que finalice la realización de los bienes (C. Nac. Com., sala A, LL, 1999-D, p. 816, J. Agrup., caso 14.126). 380 La protección legal prevista en el art.267 de la ley 24.522 está destinada a impedir que los estipendios sean irrisorios con relación a la labor cumplida por el profesional, y a evitar una regulación que exorbite el activo enajenado (C. Nac. Com., sala D, LL, 1997-C, p. 986, J. Agrup., caso 11.471). Por otra parte, la pauta introducida por la ley 24.522 para efectuar regulaciones de honorarios de los profesionales y funcionarios intervinientes en los concursos, cual es el sueldo de secretario de primera instancia que resulte competente en materia concursal, tiene como finalidad asegurar a los beneficiarios una retribución que respete niveles adecuados de compensación y un marco digno para el desarrollo de las tareas asignadas por la mencionada ley concursal (CCiv. y Com. de Rosario, sala III, LL Litoral, 1997, p. 519). 381 C. Nac. Com., sala C, El Derecho, Rep. 13, p. 741, nro. 289. 382 La falta de mención del recurso de revocatoria en el art. 295 de la LCQ debe interpretarse como determinación legal clara de no autorizar la posibilidad de acudir a ese remedio (CApel. CC, Santa Fe, sala III, LL, Rep. XXXIX, 1979, [J-Z], p. 1740, nro. 161). Las regulaciones de honorarios que llegan a conocimiento del tribunal de alzada con motivo de la apelación interpuesta por los beneficiarios a tenor del art. 272 de la ley 24.522 poseen carácter esencialmente provisorio y, en consecuencia, resultan susceptibles de reducción de oficio, en atención a la función de custodia de la integridad del activo distribuible que ha sido confiada al tribunal revisor, quien debe evitar su afectación mediante

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emolumentos que exceden los límites legales (CCiv. y Com. de Rosario, sala VI, LL Litoral. 1997, p. 520).

DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO IX INICIO DE CAPÍTULO CII - EL PROCESO SUCESORIO EN GENERAL CAPÍTULO CII

EL PROCESO SUCESORIO EN GENERAL SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: 1574. Concepto del proceso sucesorio. — 1575. Necesidad del proceso. — 1576. Clases. — 1577. Caracteres. — 1578. Regímenes legales. — II. COMPETENCIA Y CUESTIONES AFINES: 1579. Competencia. — 1580. Fuero de atracción. —1581. Acumulación. — 1582. Unidad y pluralidad sucesorias. — III. INICIACIÓN DEL PROCESO, LEGITIMACIÓN Y LIMITACIONES PROCESALES DE LOS INTERVINIENTES: 1583. Requisitos de la petición inicial. — 1584. Legitimación para promover el proceso. — 1585. Fallecimiento de herederos. — 1586. Iniciación de oficio. — 1587. Limitaciones a la actuación de los intervinientes. — IV. APERTURA DEL PROCESO Y MEDIDAS PRELIMINARES: 1588. Providencia inicial. — 1589. Comunicación al Registro de Juicios Universales. — 1590. Medidas cautelares. — 1591. Simplificación de los procedimientos. — V. TRÁMITES INMEDIATAMENTE POSTERIORES A LA DECLARATORIA DE HEREDEROS O A LA APROBACIÓN DEL TESTAMENTO: 1592. Designación de auxiliares. — 1593.

Sucesión extrajudicial. 363

I. INTRODUCCIÓN (1)

1574. CONCEPTO DEL PROCESO SUCESORIO a) Denomínase proceso sucesorio a aquel que persigue, fundamentalmente, determinar quiénes son los sucesores de una persona muerta (o declarada presuntivamente muerta), precisar la cantidad y el valor de los bienes que integran su patrimonio, verificar el monto y satisfacer el pasivo que lo afecta y distribuir el saldo entre aquellas personas a quienes la ley, o en su caso la voluntad del testador expresada en un testamento válido, acuerdan la calidad de sucesores (2). b) Se trata de un verdadero proceso judicial por cuanto reúne las notas definitorias de éste que fueron destacadas en su momento (3) y esa denominación, por lo demás, le es asignada por la mayoría de los códigos procesales vigentes en la República. Importa asimismo señalar que, como se verá con mayor detalle más adelante, no es el sucesorio, dentro del concepto genérico de proceso, un juicio (4) y que tampoco configura un mero procedimiento según lo consideran algunos autores desde una perspectiva que corresponde considerar inadecuada (5). c) Aunque en la regulación del proceso analizado confluyen normas del Código Civil y de los códigos procesales debiendo éstas, obviamente, acomodarse a las primeras, no cuadra reputar acertada la crítica formulada contra los ordenamientos locales en tanto omiten reglamentar ciertas cuestiones que, como las relativas a la incapacidad, indignidad, repudiación de herencia, separación de patrimonios, colación y otras se hallan legisladas en el código de fondo (6), pues lo contrario había importado, al menos en las mencionadas materias, una innecesaria superposición normativa.

1575. NECESIDAD DEL PROCESO a) La promoción del proceso sucesorio es, como regla general, necesaria. El Código Civil, en efecto, prescribe que los parientes que no sean los ascendientes y descendientes legítimos o el cónyuge, los hijos y los padres extramatrimoniales y los que fueren instituidos en un testamento no pueden tomar la posesión de la herencia sin pedirla a los jueces, justificando su vínculo o exhibiendo el testamento, en su caso (arts. 3412 y 3413), lo cual, naturalmente, exige el cumplimiento de un acto judicial (declaratoria de 364

herederos o aprobación del testamento) orientado a hacer efectiva dicha posesión hereditaria. Tampoco puede prescindirse de la sustanciación del proceso sucesorio en todos aquellos casos en que la ley determina que la partición se realice judicialmente (art. 3465 del Cód. Civil). b) Pero aun en la hipótesis de tratarse de herederos que adquieren la posesión hereditaria ministerio legis (es decir ascendientes, descendientes y cónyuge: art. 3410 del Cód. Civil), la apertura del proceso analizado se impone, asimismo, a raíz de exigencias de otro orden como son, particularmente, las referentes a la percepción del impuesto a la herencia en aquellas jurisdicciones que lo instituyen y a la inscripción de los bienes registrables a nombre de los sucesores (7). c) De lo dicho se sigue que sólo cabe prescindir del proceso sucesorio cuando, tratándose de los herederos mencionados por el art. 3410 del Código Civil, no existan entre ellos menores o incapaces, el acervo hereditario se halle exclusivamente integrado por bienes muebles no registrables y, en su caso, el valor de estos últimos no alcance al mínimo imponible establecido por la ley fiscal aplicable (8). 1576. CLASES a) El proceso sucesorio se denomina testamentario o ab intestato según que, respectivamente, la totalidad de la sucesión se defiera conforme el llamamiento formulado en un testamento o de acuerdo con el orden correspondiente a la sucesión legítima, aunque aquél puede tramitar como de herencia vacante, sin que medie sucesión en sentido estricto, cuando no existen herederos que legalmente deben suceder al causante o éste no haya otorgado testamento válido disponiendo de la totalidad de los bienes. b) En consecuencia para que el proceso sucesorio tramite como testamentario no sólo es exigible la presentación de un testamento válido y el cumplimiento, en su caso, de las diligencias previas de apertura y protocolización, sino también que el testamento contenga institución de herederos (es decir, no sólo mandas y legados) y que en él se disponga de la totalidad de los bienes, pues en la hipótesis de no concurrir este último extremo la sucesión debe tramitar como intestada por el remanente (9). c) Son en cambio aplicables las reglas del proceso sucesorio ab intestato cuando no concurren las circunstancias precedentemente puntualizadas, es decir en los casos en que no exista testamento o, existiendo, es declarado inválido por cualquier motivo, no contiene institución de herederos o éstos repudian la herencia o son declarados indignos o el testador no ha dispuesto de la totalidad de los bienes. 365

d) La herencia debe reputarse vacante, finalmente, en aquellos supuestos en que no existe testamento ni herederos legítimos (o sea parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive: art. 3585 del Cód. Civil); o se declara la invalidez del testamento y no existen herederos legítimos; o en el testamento no se ha dispuesto de la totalidad de los bienes no existiendo, tampoco, institución hereditaria ni herederos legítimos; o los herederos, testamentarios o legítimos, repudian la herencia o renuncian a ella.

1577. CARACTERES a) Normalmente la función de los órganos judiciales se circunscribe, en el proceso sucesorio, a fijar la titularidad de la herencia y a homologar cierto tipo de testamentos así como los actos concernientes a la administración y partición de los bienes relictos. De allí que se trate, en rigor, de un proceso voluntario (10) , aunque cualquiera de sus etapas puede convertirse en contenciosa no bien surja un conflicto o controversia entre los sucesores o entre éstos y terceros como son, v.gr., las referentes a la remoción del administrador y a las reclamaciones deducidas contra el inventario, el avalúo o la partición, aunque ciertos temas litigiosos, en virtud de su naturaleza, deben ser objeto de procesos independientes (v.gr., nulidad de la cuenta particionaria). b) Es además el sucesorio, en cualquiera de sus modalidades, un proceso universal, pues se halla orientado a la liquidación total de un patrimonio y el juez que conoce de él se encuentra investido de competencia para resolver todas las cuestiones que se susciten en relación con ese patrimonio, ya sea entre los herederos o entre éstos y terceros, quedando solamente excluidas de esa regla las pretensiones reales y las personales en las cuales la legitimación activa corresponda a la sucesión.

1578. REGÍMENES LEGALES a) En su versión originaria, el CPCCN dedicaba el Libro V ("Procesos universales") a la reglamentación del concurso civil (Título I) y del proceso sucesorio (Título II), abarcando en su totalidad a los arts. 681 a 762. A raíz de la derogación de los arts. 681 a 713, correspondientes al concurso civil —actualmente absorbido, según se vio en el capítulo anterior, por la ley 24.522— los redactores del proyecto luego convertido en la ley 22.434 estimaron preferible —como se lee en el mensaje ministerial adjunto a dicho proyecto— correr las numeraciones de los artículos que reglamentan el proceso sucesorio, el proceso arbitral y los procesos voluntarios, computando 366

para ello la circunstancia de que en esa parte final del CPCCN el cambio de numeración del articulado no genera dificultades en lo que atañe a remisiones a otras normas de ese ordenamiento. Como consecuencia del método adoptado, el proceso sucesorio se encuentra ahora regulado como Título único del Libro V y comprende los arts. 689 a 735 cuyo contenido coincide con los arts. 714 a 762 de la anterior numeración (11). Consiguientemente dicho título, al igual que el ordenamiento de que se trata en su versión primitiva, está dividido en siete capítulos sucesivamente denominados "Disposiciones generales", "Sucesiones ab intestato", "Sucesión testamentaria", "Administración", "Inventario y avalúo", "Partición y adjudicación", y "Herencia vacante". A su vez, el capítulo relativo a la sucesión testamentaria se divide en dos secciones dedicadas a la "protocolización de testamento" y a las "disposiciones especiales". La misma metodología fue adoptada por los códigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del Fuego, aunque con la diferencia de que, con excepción del código de Santa Cruz, los restantes mantuvieron la primitiva numeración de los preceptos correspondientes. b) El anterior código de Córdoba regulaba el "juicio universal de sucesión" en uno de los títulos del libro referente a los "juicios" en general, dentro del que se hallaban comprendidos no sólo la totalidad de los procesos contenciosos carácter del cual no participa, según se ha visto, el sucesorio sino numerosos actos y contingencias comunes a todo proceso como son el juicio en rebeldía, los incidentes (genéricos y específicos), el modo de determinar las costas y la caducidad de la instancia. A ese visible desorden metodológico se unía la reglamentación de la protocolización de los testamentos (cerrados, ológrafos y especiales) dentro del libro dedicado a los "actos de jurisdicción voluntaria", pese a que hubiese sido más apropiado legislar el tema en el capítulo referente a la sucesión testamentaria (12). El código de Santa Fe reglamenta la sucesión en uno de los títulos en que se divide el capítulo dedicado a los procesos universales (13), y dentro del libro que se destina a la regulación "del proceso en particular", distinguiendo adecuadamente aquélla de los procesos de cognición, de ejecución y especiales. Adolece en cambio de la misma deficiencia que el código de Córdoba en lo que atañe a la ubicación de la protocolización de los testamentos, y la misma metodología exhibe, en lo fundamental, el código de Tucumán. 367

Conforme a su original sistemática y terminología, el código de Mendoza se ocupa de los "procesos sucesorios" dentro del título correspondiente a los procesos universales, el que a su vez forma parte del libro en el que aparecen regulados los denominados "procesos atípicos", entre los cuales figuran procesos tan heterogéneos como el de deslinde, el de árbitros y los referentes a cuestiones de familia y estado de las personas (divorcio, nulidad de matrimonio y filiación, declaración de insania y rehabilitación de insanos, patria potestad, tutela y adopción e inscripciones en el registro del estado civil de las personas), algunos de los cuales revisten carácter voluntario (14). Bajo la misma denominación de "procesos sucesorios", el código de Jujuy los regula en un título integrante del libro dedicado a la reglamentación de los procesos de conocimiento, categoría a la cual aquéllos son ajenos. El código procesal de La Rioja legisla al llamado "juicio sucesorio" como proceso universal y dentro de un título comprendido en el libro referente a los procesos en particular, aunque no incurre en el defecto de que adolece el código de Santa Fe en lo que concierne a la protocolización de los testamentos. Lo mismo que el derogado código de procedimiento de la Capital Federal, el código de Corrientes, por último, comenzaba por regular las "testamentarias" aunque incluyendo, en el título correspondiente, disposiciones que eran comunes a todo tipo de proceso sucesorio, y proseguía, en el título posterior, reglamentando el "juicio de ab intestato y de herencia vacante" y erigiendo a esta última en una regla de la que derivaría el primero, o sea como si la existencia de herederos constituyese una mera contingencia (15). Fuera de las mencionadas diferencias, todos los códigos vigentes en la República contemplan los principales aspectos del proceso sucesorio como son los relativos a la administración de los bienes, al inventario y avalúo y a la partición, ofreciendo algunas variantes que serán destacadas en el curso de la exposición de esos temas.

II. COMPETENCIA Y CUESTIONES AFINES (16)

1579. COMPETENCIA a) La competencia territorial para conocer en el proceso sucesorio corresponde —conforme al principio establecido en el art. 3284 del Cód. Civil— a los jueces del último domicilio del causante. Aquélla es, asimismo, improrrogable aun mediando común acuerdo entre los herederos (17), de modo que el juez se 368

halla facultado para declarar, in limine, su incompetencia por razón del territorio (18). Los diversos problemas que plantea ese tipo de competencia fueron objeto de análisis (19), lugar al que cabe remitir. b) En lo que concierne a la competencia por razón de la materia el conocimiento de los procesos sucesorios corresponde, en la Capital Federal, a los jueces de primera instancia en lo civil (arts. 60 de la ley 1893 y 43 del dec.ley 1285/58), con prescindencia del monto del haber hereditario, y en las provincias, como regla y con las excepciones derivadas en ese monto, a los juzgados en lo civil y comercial. Importa asimismo recordar que la competencia de los jueces federales se halla totalmente excluida en la materia de que se trata por cuanto el art. 2o de la ley 927 la asigna a los jueces de aquella provincia en la que deba abrirse la sucesión según las disposiciones del Código Civil (20). c) Por lo que atañe a la competencia por razón del valor, al haberse suprimido la justicia nacional de paz perdió vigencia el art. 46, inc. 1o, ap. b), del dec.-ley 1285/58 que atribuía competencia a esa justicia para conocer en los procesos sucesorios cuyo haber no excediera, prima face, de determinada cantidad.

1580. FUERO DE ATRACCIÓN El tema del epígrafe fue materia de examen supra, nro. 254, B), de manera que a ese lugar de la obra cabe remitir (21).

1581. ACUMULACIÓN a) Particularmente razones de economía y de orden determinan la necesidad de solucionar normativamente el problema que suscita la coexistencia de diversos procesos sucesorios de un mismo causante, iniciados sea ante un mismo juez o ante jueces distintos provistos de la misma competencia por razón del territorio, de la materia y del valor. b) El art. 696 del CPCCN comienza disponiendo, en su párrafo inicial, que "cuando se hubiesen iniciado dos juicios sucesorios, uno testamentario y otro ab intestato, para su acumulación prevalecerá, en principio, el primero" (22) de manera que, al menos como regla de carácter general, la norma asigna 369

preferencia al proceso promovido a raíz de la exhibición de un testamento, al margen del tipo de acto de última voluntad de que se trate. El principio, sin embargo, no es absoluto, pues el precepto agrega, en su segundo párrafo, que "quedará a criterio del juez la aplicación de esta regla, teniendo en cuenta el grado de adelanto de los trámites realizados y las medidas útiles cumplidas en cada caso, siempre que la promoción del proceso o su sustanciación no revelaren el propósito de obtener una prioridad indebida" (23) . Conforme a ese criterio se ha decidido, v.gr., que la preferencia asignada al proceso testamentario cede si en el ab intestato se dictó declaratoria de herederos y en el testamento que determinó la promoción del primero sólo se dispone de un legado de bien determinado (24) o cuando no se encuentra aún protocolizado el testamento ológrafo y en el proceso intestado ya se ha nombrado administrador y escribano inventariador (25). Desde otra perspectiva, aunque incluida en el ámbito axiológico del art. 696 del CPCCN, se resolvió que corresponde asignar prevalencia a la sucesión ab intestato promovida por herederos forzosos respecto de la testamentaria iniciada por legatarios (26) o a la primera que inició un miembro de la familia legítima sobre la segunda promovida por extraños incluso cuando ésta lo haya sido un día antes y tenga mayor riqueza de antecedentes (27). Pero tanto el grado de adelanto de los trámites efectuados, como las medidas útiles cumplidas en cada proceso no bastan, por sí solos, para definir la acumulación, pues como lo dispone el art. 696 del CPCCN y normas provinciales concordantes, la apreciación de aquellos extremos se halla a su vez condicionada por la circunstancia consistente en que, de la promoción del proceso o de su sustanciación, no resulte configurado el propósito de lograr una prioridad indebida que, como tal, contraríe la vigencia de los principios de lealtad y buena fe procesales (28). El art. 673 del código de La Pampa, en cambio, prescinde de todas las pautas precedentemente señaladas y, a los fines de la acumulación, se atiene en forma exclusiva a la prioridad temporal en la iniciación de los procesos. Si bien tal criterio facilita, por su extrema sencillez, la labor judicial, puede generar situaciones injustas e incluso inmorales. c) Prescribe, por último, el art. 696 del CPCCN que "el mismo criterio se aplicará en caso de coexistencia de juicios testamentarios o ab intestato" (29). En consecuencia corresponde, en esta hipótesis, acordar prevalencia al proceso más adelantado o aquel en el que se hayan realizado mayor cantidad de 370

diligencias útiles (30), y si ambos se encuentran en el mismo o análogo estado de sustanciación debe prevalecer el iniciado en primer término (31). El principio de publicidad instituido mediante el dec.-ley 3003/56 (32) no es susceptible de alterar el principio establecido en el art. 696 del CPCCN, de modo que en ningún caso la inscripción en el Registro importa prioridad, a los fines de la acumulación, respecto de otros procesos similares (33). d) La acumulación puede disponerse de oficio (34) o por vía de incidente que cuadra promover ante el juez que debe continuar interviniendo en los procesos acumulados o ante el que debe remitir el expediente (v.gr., art. 191 del CPCCN), por cuanto deben reputarse subsidiariamente aplicables al caso los principios que rigen en materia de acumulación de procesos (35). e) Importa añadir, asimismo, que si bien los procesos sucesorios de que se trate deben continuar tramitando conjuntamente, ello no implica restar validez a los actos cumplidos en el proceso acumulado (36). f) Frente al supuesto de que el juez requerido no accediere a la acumulación resulta configurado un conflicto de competencia que, como regla, debe ser resuelto por el órgano judicial que sea tribunal jerárquico común a ambos jueces (37). En la Capital Federal dicho órgano debe actualmente ser, necesariamente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. g) También puede producirse, por último, la acumulación de procesos sucesorios correspondientes a distintos causantes, aunque el tema no se halla regido, obviamente, por el art. 696 del CPCCN y preceptos locales análogos. Se ha decidido, respecto de esta cuestión, que si bien la ley tiene establecido un principio objetivo para la determinación de la competencia en materia sucesoria en tanto prescribe que el domicilio del difunto fija el lugar en que se abre su sucesión así como la jurisdicción de los jueces (arts. 90, inc. 7, y 3284 del Cód. Civil), circunstancias especiales de conexión de sucesiones y de economía procesal pueden autorizar excepciones motivo por el cual corresponde, v.gr., que dos procesos sucesorios de diferentes causantes tramiten ante un mismo órgano judicial si se trata de la misma masa hereditaria y de los mismos herederos que son parientes de aquéllos, sin perjuicio de las cuestiones que pueden suscitarse entre los presentantes en ambos procesos (38). Las eventuales cuestiones de competencia que puede generar este tipo de acumulación deben dirimirse por el tribunal que sea órgano jerárquico común a los jueces intervinientes en los respectivos procesos y, en su defecto, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 24, inc. 7, del dec.-ley 1285/58). 371

1582. UNIDAD Y PLURALIDAD SUCESORIAS a) En tanto prescribe que "el derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros", el art. 3283 del Código Civil se adscribe, en principio, al sistema de la unidad sucesoria, conforme al cual una sola ley —en el caso la del domicilio del causante— debe regir todas las cuestiones esenciales que puede generar la transmisión de bienes por causa de muerte, implicando ello, en consecuencia, el trámite de un único proceso sucesorio. No obstante, la sumisión a la lex rei sitae dispuesta por los arts. 10 y 11 del Código Civil en relación con los bienes raíces situados en la República y con los bienes muebles que tienen en ella situación permanente, así como las notas de los arts. 3283 y 3598 del mismo ordenamiento —unidas a ciertas disposiciones contenidas en los Tratados de Montevideo— dieron lugar a una honda polémica doctrinaria—aún subsistente— entre los autores que postulan la adhesión del Código al sistema de la unidad con la sola excepción contemplada en el art. 3470, y aquellos que, fundados en la trascendencia de las normas aludidas se inclinan, con mayor o menor énfasis, y al margen del acierto de las soluciones legales, hacia el sistema de la pluralidad de sucesiones y de la consiguiente diversidad de procesos sucesorios (39). b) La jurisprudencia mayoritaria adhiere a este último sistema (40), y si bien un examen más profundo del tema excedería los límites de esta obra, el autor destaca su preferencia hacia el sistema unitario por cuanto, siendo aplicable la lex rei sitae exclusivamente a los bienes considerados individualmente (ut singuli) y no a éstos como universalidad (41), no se advierte impedimento válido al reconocimiento de las resoluciones dictadas por el juez interviniente en el proceso sucesorio tramitado en el extranjero siempre, desde luego, que aquél no implique trasgresión a los principios de orden público del derecho argentino y sin perjuicio de la excepción consagrada en el art. 3470 del Código Civil (42). Es obvio, por último, que si bien el art. 63 del Tratado del Montevideo de 1940 instituye el principio de la pluralidad, la norma sólo se aplica cuando se trata de procesos sucesorios que deben abrirse en los países signatarios de aquél.

III. INICIACIÓN DEL PROCESO, LEGITIMACIÓN Y LIMITACIONES PROCESALES DE LOS INTERVINIENTES (43)

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1583. REQUISITOS DE LA PETICIÓN INICIAL a) La mayor parte de los códigos procesales vigentes en el país exigen que el escrito mediante el cual se inicia el proceso sucesorio, sea ab intestato o testamentario, reúna ciertos requisitos mínimos que deben complementarse con otros que revisten carácter general. Lo que fundamentalmente interesa es que aquel escrito se baste a sí mismo a fin de posibilitar el dictado de la resolución de apertura del proceso (44). El art. 689 del CPCCN comienza por disponer al respecto, en su párrafo inicial, que "quien solicitare la apertura del proceso sucesorio deberá justificar, prima facie, su carácter de parte legítima (rectius: peticionario legítimo) y acompañar la partida de defunción del causante" (45). Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, si bien no es exigible la prueba concluyente de la legitimación, en general, y del vínculo invocado, en particular (46), para justificar este último, frente a la alegada imposibilidad de obtener las partidas de estado civil, corresponde aportar elementos de juicio suficientemente demostrativos de aquél (47), sin perjuicio de que, si concurren circunstancias atendibles, se acuerde al peticionario un plazo razonable para acompañar las partidas (48). Si se trata de una partida extendida en el extranjero no corresponde abrir el proceso hasta tanto aquélla no se presente debidamente legalizada (49). Quien promueve el proceso sucesorio puede, si es civilmente capaz, hacerlo por su propio derecho o a través de un representante convencional, debiendo el poder que éste presente contener facultad especial (art. 1881, inc. 16, del Cód. Civil) (50). En el supuesto de que el legitimado carezca de capacidad debe presentarse su representante necesario, a quien incumbe, no siendo el padre o la madre (v.gr., art. 46, párrafo tercero del CPCCN) (51), adjuntar testimonio de la resolución judicial de la que surja su designación en aquel carácter. En los casos urgentes —particularmente cuando corresponda la adopción de medidas cautelares para la preservación de los bienes— el proceso sucesorio puede iniciarse por gestor en los términos del art. 48 del CPCCN y normas provinciales concordantes. El escrito inicial debe llevar firma de letrado (v.gr., art. 56 del CPCCN) y sobre el peticionario pesa la carga de constituir domicilio procesal (v.gr., art. 40 del CPCCN), ya que si bien éste no promueve un litigio durante el transcurso del proceso sucesorio pueden surgir incidentes que tornan relevante el cumplimiento de aquélla (52). 373

Resulta asimismo inexcusable la presentación (en original) de la partida de defunción del causante (53), y si de ésta resulta que el fallecimiento se produjo en lugar distinto al de la circunscripción judicial correspondiente al último domicilio de aquél cabe, con carácter previo, la práctica de una información sumaria consistente en la declaración de dos testigos a la que, eventualmente, puede agregarse prueba documental o informativa, a fin de acreditar la competencia del juzgado. El mismo trámite es pertinente observar si en la partida de defunción se consignó, erróneamente, que el causante se domiciliaba en lugar ajeno al de la competencia territorial del juzgado, en cuya hipótesis el proceso sucesorio no puede abrirse hasta tanto se modifique la partida y se inscriba la modificación en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 71 del dec.-ley 8204/63) (54), sin perjuicio de que ínterin se adopten medidas urgentes (55). No constituye en cambio requisito del escrito inicial del proceso sucesorio la denuncia de bienes, ya que incluso en aquellas jurisdicciones en las cuales subsiste la división de la competencia por razón del valor, ésta se halla en definitiva supeditada al avalúo de aquéllos (56). b) Agrega el art. 689 del CPCCN, en su párrafo segundo, que "si éste (el causante) hubiere hecho testamento y el solicitante conociere su existencia, deberá presentarlo, cuando estuviese en su poder, o indicar el lugar donde se encontrare, si lo supiere" (57). La norma transcripta se refiere, en principio, a los testamentos ológrafos y cerrados, e implícitamente autoriza a solicitar la exhibición en el caso de que se encuentren en poder de un tercero (58), cuyo nombre y domicilio corresponde, naturalmente, denunciar (59). Frente a la hipótesis de que el requerido no cumpla la intimación judicial sin exponer justa causa corresponde, por aplicación extensiva de lo dispuesto en el art. 329 del CPCCN y normas provinciales análogas, acordar intervención al oficial de justicia a fin de que, constituyéndose en el domicilio de aquél, proceda al secuestro del testamento (60), sin perjuicio de las sanciones que cabe aplicar y de la responsabilidad que asume el requerido que incurre en falsedad o reticencia o destruye u oculta el correspondiente documento (norma citada). Si se trata, en cambio, de testamento por acto público no cabe la aplicación del procedimiento descripto sino la presentación de un testimonio de la escritura salvo que el protocolo se encuentre archivado (61), en cuya hipótesis corresponde oficiar al organismo respectivo a fin de que remita al juzgado una copia de aquélla. c) Concluye prescribiendo el art. 689 del CPCCN, en su párrafo tercero, que "cuando el causante hubiere fallecido sin haber testado, deberá denunciarse el 374

nombre y domicilio de los herederos o representantes legales conocidos" (62), a quienes, si tienen domicilio fijo en el país, el art. 699, inc. 1o, de aquel ordenamiento exige notificarles la iniciación del proceso por cédula, oficio o exhorto (63). Esa notificación tiene por objeto que las mencionadas personas hagan valer sus derechos en el proceso (64), aunque la omisión de ese acto no configura causal de nulidad (65) y sólo autoriza a plantear las eventuales pretensiones que correspondan respecto de los bienes hereditarios (66).

1584. LEGITIMACIÓN PARA PROMOVER EL PROCESO a) A diferencia de algunos códigos provinciales (67), tanto el CPCCN como la mayoría de los ordenamientos procesales vigentes en el país no contiene mención de las personas que se hallan legitimadas para promover el proceso sucesorio, motivo por el cual el tema debe analizarse en función de los preceptos ubicados en el marco de la legislación civil. b) Conforme a ese criterio se encuentran en primer término legitimados para iniciar el proceso los herederos, sean legítimos o testamentarios, incluso cuando sean personas por nacer que actúan, naturalmente, por intermedio de sus representantes necesarios (68). Los herederos deben acreditar, siquiera prima facie, tal calidad (supra, nro. 1583), aunque esta carga no resulta exigible frente a la hipótesis de que esa comprobación dependa de un trámite judicial, lo que ocurriría, v.gr., si la presunta hija extramatrimonial promoviese simultáneamente el juicio por filiación y el proceso sucesorio de su presunto padre (69). Asimismo, quien promueve el proceso en su carácter de heredero de un heredero debe justificar su título mediante la presentación de la declaratoria de herederos dictada a su favor en el proceso sucesorio del segundo (70). Carece en principio de legitimación para peticionar la apertura del proceso quien se encuentra desprovisto de vocación hereditaria en virtud de existir parientes de grado más próximo (v.gr., el hermano del causante existiendo cónyuge e hijos) (71), aunque frente a la inactividad de éstos el primero puede intimarlos para que acepten la herencia bajo apercibimiento de hacer uso de ese derecho en el caso de silencio o inacción del intimado (72). Pero la circunstancia de que el proceso sea iniciado por un heredero que es posteriormente desplazado por otro de grado más próximo no lleva aparejada la nulidad de los actos procesales cumplidos, particularmente cuando éstos han sido útiles y no se acredita la producción de perjuicio alguno (73). La solución 375

difiere en el supuesto de que el proceso haya sido promovido por una persona desprovista de toda legitimación (74). Importa añadir que los herederos pueden promover el proceso en cualquier momento, pues no rigen, a su respecto, los nueve días de llanto y luto a que se refiere el art. 3357 del Cód. Civil. c) El cónyuge supérstite goza asimismo de legitimación para iniciar el proceso sucesorio, sea a título de heredero (art. 3410 del Cód. Civil, reformado por la ley 17.711) o como partícipe de la sociedad conyugal para reclamar la porción de bienes gananciales que le correspondan. Frente a la hipótesis de haberse declarado la culpabilidad de uno de los cónyuges en el juicio de divorcio, para que éste pueda ser tenido por parte en el proceso sucesorio del premuerto debe justificar, por la vía y forma pertinentes, la pretendida reconciliación y en consecuencia, la subsistencia de su vocación hereditaria (75), sin perjuicio, naturalmente, de su derecho a recoger la parte de gananciales. Si, en cambio, medió separación de hecho en los términos del art. 3575 del Código civil, se ha decidido que la carga de la prueba de las causales de la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en dicha separación recae sobre quienes cuestionen la vocación hereditaria de aquél (76). d) En cuanto a los cesionarios de derechos hereditarios corresponde distinguir según se trate de cesionarios totales o parciales. Mientras los primeros —que son sucesores universales del heredero conforme a lo dispuesto en el art. 3263 del Cód. Civil— se hallan legitimados para iniciar y proseguir el proceso sucesorio excluyendo al cedente a quien sustituyen, y con los mismos derechos que éste tenía (77), los segundos carecen, en cambio, de esa legitimación (78), salvo que la cesión se haya hecho en garantía de un crédito (79), en cuya hipótesis gozan del derecho que la ley acuerda, como se verá en seguida, a los acreedores. e) La situación de estos últimos, sean del causante o de los herederos (80), se halla prevista en el art. 694 del CPCCN, cuyo párrafo inicial prescribe que "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3314 del Código Civil, los acreedores sólo podrán iniciar el proceso sucesorio después de transcurridos cuatro meses desde el fallecimiento del causante" (81). De la norma transcripta se infiere que los acreedores —quienes deben exhibir un título o un derecho susceptible de considerarse, prima facie, suficientemente serio (82) y que no debe ser necesariamente creditorio— (83) no se hallan habilitados para promover el proceso sucesorio sin que hayan intimado previamente a los herederos para que acepten o repudien la herencia 376

dentro de un plazo que no exceda de treinta días (art. 3314 del Cód. Civil) y sin que hayan transcurrido cuatro meses desde la fecha del fallecimiento del de cujus (84). La intimación puede practicarse mediante cualquier forma fehaciente, y nada impide que se la efectúe judicialmente con carácter previo a la apertura del proceso (85), aunque se ha decidido, con buen criterio, que cabe prescindir de aquélla cuando median circunstancias suficientemente atendibles que justifiquen un apartamiento del principio establecido en el art. 3314 del Código Civil, lo que ocurre, v.gr., si ha transcurrido un lapso apreciable desde el fallecimiento del causante y la promoción del proceso por el acreedor no evidencia que obró con apresuramiento, impaciencia u olvido del plazo legal (86) , o si, promovida la sucesión por un acreedor, el heredero toma conocimiento de esa circunstancia y deja transcurrir un plazo prudencial sin iniciarla él a su vez (87). En el supuesto de desconocerse la existencia de presuntos herederos corresponde citar, en el orden nacional, al representante del Ministerio de Educación y Justicia, y sólo ante el silencio de éste el acreedor se halla legitimado para iniciar el proceso sucesorio (88). La promoción prematura del proceso por el acreedor es susceptible de ocasionar la nulidad de lo actuado (89), salvo, naturalmente, que no concurran los presupuestos condicionantes de la pertinente declaración (90). Agrega el art. 694 del CPCCN, en su párrafo segundo, que "sin embargo, el juez podrá ampliar o reducir ese plazo cuando las circunstancias así lo aconsejaren" (91). La correspondiente resolución judicial se halla supeditada, naturalmente, a la petición formulada por el acreedor, quien entre otras circunstancias puede invocar, v.gr., la inminencia de la prescripción de su crédito o de su incursión en mora (92). Los ordenamientos provinciales no adaptados al CPCCN ofrecen, sobre el tema analizado, diversas variantes. El código de La Rioja dispone, en su art. 340, inc. 4oin fine, que "salvo el cónyuge supérstite, los herederos y legatarios, los demás interesados deberán esperar un término no inferior a sesenta días hábiles a partir de la muerte del causante, para poder promover la apertura de la sucesión", norma que comprende a los acreedores y no excluye, como es obvio, la práctica de la intimación prevista en el art. 3314 del Cód. Civil. El art. 317-V del código de Mendoza, tras prescribir que "los terceros interesados (norma que obviamente incluye a los acreedores) pueden exigir de los herederos la apertura del juicio sucesorio", agrega que "a ese efecto deberán solicitar emplazamiento por treinta días ante el juez en lo civil para que inicien el juicio sucesorio, bajo apercibimiento de declarar la apertura a instancia del tercero peticionante". En el aspecto analizado la norma 377

transcripta otorga, sin agregado alguno, un plazo coincidente con el establecido por el citado precepto de la ley sustancial. Por su parte, los arts. 585 y 598 del código de Santa Fe legitiman a los acreedores para promover, respectivamente, la declaratoria de herederos o el proceso sucesorio propiamente dicho (93) "después de transcurridos sesenta días del fallecimiento del causante si antes no hubieren los otros interesados promovido las gestiones pertinentes", aunque exceptúa de esa disposición a "los acreedores a quienes se les diere fianza suficiente por el importe de sus créditos o que tuvieren éstos asegurados con hipotecas u otras garantías reales". El art. 587 del mencionado ordenamiento acuerda a los acreedores el derecho de solicitar que se levante inventario provisorio de los bienes relictos, y que se fije un término a los herederos para que acepten o repudien la herencia; el cual no puede ser otro que el de treinta días instituido por el art. 3314 del Cód. Civil, que en el caso funciona no ya como presupuesto previo a la promoción del proceso sino como requisito para intentar contra los herederos las pretensiones que correspondan. El anterior código de Córdoba reconocía legitimación para iniciar el proceso a los acreedores de los herederos, aunque aquélla caducaba si éstos les daban fianza suficiente a responder de sus créditos o si éstos estuviesen asegurados con hipoteca u otra garantía bastante (art. 542). En cambio negaba "personería" (debió decirse legitimación) a los acreedores de la sucesión, a quienes sin embargo les otorgaba la posibilidad de ejercer diversos derechos en garantía de sus créditos (94). También distingue entre los acreedores del causante y los del heredero el código de Tucumán con la diferencia de que otorga legitimación a ambos pero con distinta intensidad, ya que mientras los primeros pueden promover el proceso sucesorio dos meses después del fallecimiento del causante (art. 640), los segundos, dentro del mismo plazo, sólo se hallan habilitados para hacer intimar al heredero a fin de que en el plazo que se fije proceda a abrir la sucesión (art. 641). Si bien la diversidad de tratamiento acordada a ambos tipos de acreedores carece de fundamento atendible, cabe concluir que en todos los casos procede la intimación prevista en el art. 3314 del Cód. Civil y que el plazo a que alude el art. 641 no puede ser inferior al previsto en aquella disposición (95). El código de Jujuy omite la regulación del tema analizado, pero no cabe duda de que, en orden a lo dispuesto en los arts. 3314 y 3475 del Cód. Civil, aun en el ámbito de vigencia de aquel ordenamiento, los acreedores tienen legitimación tanto para intimar por vía judicial a los herederos a fin de que acepten o repudien la herencia como para oponerse a la entrega a aquéllos de 378

sus porciones hereditarias, y a los legatarios sus legados, hasta tanto no queden cancelados sus créditos. f) Sin perjuicio del derecho que les reconoce el art. 694 del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes, los acreedores pueden presentarse en el proceso sucesorio requiriendo que sus créditos sean declarados de legítimo abono. Previo traslado a los herederos, si media conformidad expresa de todos ellos y son mayores de edad (art. 701, in fine (96), del CPCCN) cabe la pertinente declaración judicial y consecuente pago, sin que corresponda imponer las costas a aquéllos (97) en tanto no se configura en el caso una controversia ni existe una parte vencida. Desconocido el crédito invocado, o frente al silencio guardado por todos o algunos de los herederos (98), en razón de ser el sucesorio, como se dijo, un proceso voluntario, el acreedor o acreedores interesados deben hacer valer su derecho mediante el planteamiento de la pretensión correspondiente que se convierte, de tal manera, en el objeto de un proceso autónomo (99). g) El albacea, en tanto ejecutor testamentario, es sin duda un tercero interesado en la apertura de la sucesión pero no reviste, en cambio, la calidad de peticionario legítimo en los términos del art. 689 del CPCCN y preceptos provinciales concordantes (100). De allí que a fin de determinar si se halla legitimado para promover el proceso sucesorio es necesario distinguir según que existan, o no, herederos legítimos o instituidos, pues mientras en el primer caso la legitimación del albacea se encuentra supeditada a la inactividad por parte de aquéllos (101), en el segundo caso su legitimación no tiene restricción alguna por cuanto la propia ley le confiere la posesión de la herencia (art. 3854 del Cód. Civil) (102). La jurisprudencia, asimismo, ha reconocido que configura una legítima facultad del testador la consistente en nombrar al abogado que correrá con todos los trámites del proceso sucesorio, aunque admitiendo que tal facultad puede ser cuestionada si suceden a aquél herederos forzosos (103). Pero el profesional así designado no reviste el carácter de albacea y carece, por ende, de legitimación procesal, de manera que no se halla habilitado por sí solo, y con prescindencia de los interesados, para promover el proceso sucesorio (104). Tampoco en los casos mencionados por el art. 3867 del Cód. Civil cabe hablar de albacea o ejecutor testamentario, ya que el designado por los herederos y legatarios no recibe su investidura del causante y es un mandatario de aquéllos, sujeto, como tal, a las reglas del mandato común, y no a las del albaceazgo (105). h) Los legatarios particulares, a su turno, sólo tienen legitimación para iniciar el proceso sucesorio (testamentario) frente a la hipótesis de que los sucesores 379

universales sean remisos en hacerlo (106), ya que estos últimos son quienes deben hacerles entrega de los objetos legados (107). Es distinto el caso del legatario de cuota, pues no revistiendo el carácter de un simple acreedor de la sucesión sino un beneficiario con derecho a parte de la herencia, se halla legitimado para preparar el proceso sucesorio pidiendo la protocolización del testamento que lo instituye, para iniciarlo y para intervenir en todos los trámites necesarios a fin de que no se le prive del derecho a percibir íntegramente su cuota (108). i) Conforme a lo dispuesto en la ley 163 —cuya vigencia, si bien controvertida en doctrina (109), ha sido aceptada por la jurisprudencia— (110) en el caso de que un extranjero fallezca intestado sin dejar descendientes, ascendientes ni cónyuge legítimos, públicamente reconocidos como tales y residentes en el país, o con testamento si fueren extranjeros los herederos y estuvieren ausentes y ausente también el albacea testamentario, el cónsul de su nación puede intervenir en el proceso sucesorio de aquél (art. 1o ) aunque al solo efecto de sellar los bienes muebles y papeles del difunto comunicándolo antes a la autoridad local cuando la muerte sucede en el lugar de residencia del cónsul y de nombrar albaceas dativos (art. 3o ). Se trata, como se advierte, de una legitimación restringida (111), tanto más cuanto que las mencionadas facultades sólo pueden ejercerse por el cónsul cuyo país acuerda iguales derechos a los cónsules y ciudadanos argentinos (art. 13) (112) y se hallan excluidas frente a la hipótesis de que algún argentino fuese heredero descendiente o ascendiente (art. 2o ). j) Finalmente, sin perjuicio de la legitimación que las leyes acuerdan a la autoridad encargada de recibir herencias vacantes a partir de la reputación de vacancia, aquélla puede ser originaria frente a la hipótesis de sucesiones vacantes ab initio a raíz de denuncias formuladas a dicha autoridad (113), de la intervención que el juez puede otorgar a ésta cuando media la posibilidad de herencias que presuntivamente revisten aquel carácter (v.gr., art. 2o de la ley 17.944), o de la citación que se le practique en la hipótesis de que un acreedor, v.gr., desconozca la existencia de presuntos herederos (114).

1585. FALLECIMIENTO DE HEREDEROS a) En concordancia con el principio instituido en el art. 3459 del Código Civil prescribe el art. 695 del CPCCN que "si falleciere un heredero o presunto heredero, dejando sucesores, éstos deberán acreditar ese carácter y

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comparecer, bajo una sola representación, dentro del plazo que el juez fije", agregando que "se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el art. 54" (115). b) Los sucesores a que se refiere la norma transcripta deben por lo pronto justificar su calidad de tales mediante la presentación de la declaratoria de herederos dictada a su favor (116) o del testamento que los instituye (117) o, en su defecto, exhibiendo las partidas de las que surja el vínculo. Además, de oficio o a petición de cualquiera de los otros coherederos, el juez debe intimar a aquéllos para que, dentro del plazo que determine, se presenten bajo una representación única y si ello no ocurre corresponde, conforme a las reglas oportunamente expuestas (118), que el magistrado designe a aquel representante eligiendo entre los que intervienen en el proceso sucesorio. En el supuesto de producirse el fallecimiento de uno de los herederos que unificaron la representación ésta, no obstante, subsiste, por cuanto aquél se halla comprendido en el concepto de "tercero" a que alude el art. 1982 del Código Civil (119).

1586. INICIACIÓN DE OFICIO a) Los únicos códigos argentinos que preveían, frente a ciertas circunstancias, la posibilidad de que el proceso sucesorio se iniciara de oficio eran los de la Capital Federal, Corrientes y Córdoba, pero todos ellos fueron, en ese aspecto, derogados. El actual código de Córdoba, sin embargo, tras autorizar a los jueces para que, de oficio, adopten medidas conservatorias sobre los bienes de la sucesión cuando no hubiera herederos conocidos o cuando todos ellos estuvieren ausentes o fueran incapaces y no tuvieren representante legítimo (art. 649, inc. 2o ), incluye entre aquellas medidas, frente a la falta de conocimiento de interesados ciertos, a hacer un llamamiento por edictos a todos los que se consideren con derecho a la herencia, para que comparezcan dentro de los veinte días siguientes con los justificativos de su parentesco o de su crédito (art. 650, inc. 3o ). Los códigos de Jujuy, La Rioja, Mendoza y Santa Fe, por su parte, sólo contemplan la posibilidad de que los jueces, de oficio, adopten medidas conservatorias sobre los bienes relictos en los mismos supuestos previstos en el citado art. 649, inc. 2o, del código de Córdoba (Jujuy, art. 429, inc. 2o; La Rioja, art. 338; Mendoza, art. 315; Santa Fe, art. 580, inc. 2o), y algunos de ellos determinan que aquellas medidas deben ser comunicadas a los presuntos

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herederos (La Rioja, art. 338, inc. 2o, in fine, y Mendoza, art. 315, inc. 2°) o a los herederos con domicilio conocido (Jujuy, art. 434). Asimismo, los códigos de Jujuy (art. 430), La Rioja (art. 339) y Santa Fe (art. 581), imponen al dueño de la casa en que ocurra el fallecimiento, así como a cualquier otra persona en cuya compañía hubiera vivido el causante, si éste no tuviese herederos presentes, la obligación de dar aviso de la muerte, en el mismo día, al juez competente, bajo pena de responder por los perjuicios que la omisión causare. b) Ni el CPCCN ni los restantes códigos vigentes en el país contienen previsiones análogas a las precedentemente recordadas, aunque en términos generales autorizan a los jueces para que, de oficio, dispongan las medidas que consideren convenientes para la seguridad de los bienes y documentación del causante (v.gr., art. 690, in fine del CPCCN) (120).

1587. LIMITACIONES A LA ACTUACIÓN DE LOS INTERVINIENTES a) Algunas personas que se hallan directa o subsidiariamente legitimadas para promover el proceso sucesorio pueden, no obstante, frente a determinadas circunstancias, perder el derecho de continuar interviniendo en aquél. En ese orden de ideas a los herederos, v.gr., que son los legitimados por antonomasia, se les cancela aquel derecho si repudian la herencia, ceden la totalidad de sus derechos a ésta o media cualquier otro hecho o acto susceptible de determinar su pérdida de legitimación procesal. En relación con los acreedores prescribe el art. 694, párrafo tercero del CPCCN que "su intervención cesará cuando se presente al juicio algún heredero o se provea a su representación en forma legal, salvo inacción manifiesta de éstos, en cuyo supuesto los acreedores podrán activar el procedimiento" (121). Esta norma resulta sustancial-mente aplicable, en lo pertinente, al albacea y a los legatarios, sin perjuicio de que el primero debe cesar en su intervención cuando se han cumplido todas las disposiciones del testador (122) o se declara la nulidad del testamento (123). b) Al margen de lo precedentemente expuesto, la ley impone ciertas limitaciones a la actuación de las personas y funcionarios que pueden promover el proceso sucesorio o intervenir en él. Respecto de estos últimos el art. 693 del CPCCN comienza por disponer que "el ministerio público cesará de intervenir una vez aprobado el testamento, 382

dictada la declaratoria de herederos, o reputada vacante la herencia" (inc. 1o) (124) . La norma se refiere al ministerio público fiscal y concuerda, en el orden nacional, con lo prescripto en el art. 119, inc. 2o, de la ley 1893. Aunque esta última norma fue derogada por la ley 24.946 (art. 76), y más allá de la conveniencia o inconveniencia de la actuación, en general, de los fiscales en materia civil y comercial (125), cabe entender que, a pesar de lo dispuesto por el precepto transcripto —que continúa siendo compatible con las atribuciones que, en general, otorga al Ministerio Público el mencionado ordenamiento (arts. 25, incs. a] y e], y 41, inc. c])—, la actuación de dichos funcionarios debe subsistir si, con posterioridad a los actos allí previstos, se promueve un incidente sobre ampliación o exclusión de la declaratoria de herederos (126), se plantea la revocación o nulidad del testamento aprobado (127) o tiene lugar alguna cuestión de competencia en el mismo proceso sucesorio o a raíz de alguna demanda promovida contra la sucesión, pues se trata de cuestiones vinculadas a las funciones que la ley vigente asigna a los fiscales (128). El art. 693, inc. 1o , del CPCCN no incluye, obviamente, a los representantes del ministerio público pupilar y a los defensores de pobres y ausentes, cuya intervención cesa, respectivamente, cuando los menores llegan a la mayoría de edad o los incapaces recuperan su capacidad, o se presentan en el proceso los herederos conocidos pero con domicilio ignorado. El art. 693, inc. 3o , del CPCCN prescribe, asimismo, que "la autoridad encargada de recibir la herencia vacante (que en el orden nacional es el Ministerio de Educación conforme a lo dispuesto en el art. 2o de la ley 17.944, t. o. por ley 22.221) deberá ser notificada por cédula de los procesos en los que pudiere llegar a tener intervención", o sea siempre que el juez considere que media la posibilidad de eventual vacancia, agregando que "las actuaciones sólo se le remitirán cuando se reputare vacante la herencia" y que "su intervención cesará una vez aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos" (129) , aunque ello no obsta, como se verá oportunamente, a que la autoridad de que se trata se halle legitimada para cuestionar la validez del testamento o la prueba del vínculo realizada por el o los herederos comparecientes. En su primitiva versión el art. 693, inc. 3o, del CPCCN disponía que "la Dirección General Impositiva deberá ser notificada por cédula de la iniciación de todo proceso sucesorio. Las actuaciones sólo se le remitirán para la liquidación del impuesto a la transmisión gratuita de bienes, sin perjuicio de que sus apoderados ejerzan el control que consideren necesario. Únicamente será oída cuando se realicen inventarios o se pretendieren efectuar actos de disposición". La norma precedentemente transcripta fue luego adoptada y sustancialmente reproducida por diversos códigos provinciales (130), pero la ley 22.434 la derogó 383

como consecuencia de que en el orden nacional se eliminó, por la ley 21.282, el impuesto a la transmisión gratuita de bienes (131). En relación con las personas habilitadas para promover el proceso sucesorio el art. 693 del CPCCN se limita a prescribir, en el inc. 2o, que "los tutores ad litem cesarán de intervenir cuando a sus pupilos se les designe representante legal definitivo, o desaparezca la incapacidad o la oposición de intereses que dio motivo a su designación" (132). Esta norma se refiere a los tutores especialmente designados para iniciar el proceso sucesorio (133), sea por carecer el incapaz de representante definitivo o por mediar alguna de las causales contempladas en el art. 397 del Código Civil. Aquélla debe además reputarse extensiva al caso de los curadores ad litem, cesando asimismo la personería de éstos o de los tutores cuando el menor alcanza la mayoría de edad o el incapaz es rehabilitado.

IV. APERTURA DEL PROCESO Y MEDIDAS PRELIMINARES (134)

1588. PROVIDENCIA INICIAL a) Sin perjuicio de los contenidos particulares exigibles a la providencia inicial que corresponde dictar en el proceso sucesorio según éste sea ab intestato o testamentario —los que se analizarán en su momento— prescribe el art. 690, párrafo primero del CPCCN, con carácter general, que "el juez hará lugar o denegará la apertura del proceso, previo examen de su competencia y recepción de la prueba que resultare necesaria" (135). A fin de determinar la competencia —que en la oportunidad analizada debe quedar definitivamente establecida— (136) no sólo cabe recibir la prueba ofrecida por el peticionario con el objeto de acreditar el último domicilio real del causante (supra, nro. 1583), sino que, además, por aplicación analógica de los dispuesto en el art. 337, párrafo segundo del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes, en el supuesto de no resultar con claridad la competencia del juez requerido éste puede disponer que, previamente, el peticionario suministre las explicaciones necesarias al respecto. Asimismo, frente a la hipótesis de que el escrito de iniciación del proceso carezca de alguno de los requisitos mínimos exigidos por la ley, puede el juez, en virtud del principio general que instituye el art. 34, inc. 5o, II], fijar un plazo al peticionario para que subsane el defecto u omisión (137).

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b) En razón de ser la resolución inicial una providencia simple en los términos del art. 238 del CPCCN y normas provinciales análogas, en el supuesto de denegar la apertura del proceso es siempre impugnable mediante el recurso de reposición y con apelación subsidiaria o a través de este último recurso en forma directa cuando causa gravamen irreparable, o sea si la petición no es susceptible de reiterarse.

1589. COMUNICACIÓN AL REGISTRO DE JUICIOS UNIVERSALES a) Conforme al agregado que le introdujo la ley 22.434 prescribe el art. 690 del CPCCN, en su párrafo segundo, que "dentro de tercero día de iniciado el procedimiento, el presentante deberá comunicarlo al Registro de Juicios Universales, en la forma y con los recaudos que establece la reglamentación respectiva". b) La norma transcripta —tal vez superflua— concuerda con la contenida en el art. 2o del dec.-ley 3003/56 (ratificado por ley 14.467) en cuya virtud el presentante, dentro de los tres días de iniciado el proceso (138), debe entregar al mencionado Registro, por duplicado, un formulario en el que consten los datos indispensables para la individualización del causante y el juzgado y secretaría donde aquél queda radicado. El Registro, a Su vez, debe devolver al interesado uno de los ejemplares del formulario, en el que corresponde certificar la existencia de cualquier otro proceso similar respecto del mismo causante, debiendo ese ejemplar ser agregado a la causa. En caso de incumplimiento de tales requisitos, el juez debe intimar de oficio al presentante para que acompañe el certificado dentro de cuarenta y ocho horas, bajo apercibimiento de darlo por desistido del proceso y mandar las actuaciones al archivo (norma citada). c) El citado ordenamiento, según se percibe, crea un mecanismo orientado a evitar la sustanciación simultánea de procesos sucesorios relativos a un mismo causante, pero, como se vio supra, nro. 1581, la inscripción en el Registro no acuerda prioridad a los fines de la acumulación prevista en el art. 696 del CPCCN. Tampoco es susceptible de suplir la publicación de edictos contemplada en el art. 699, inc. 2° del mismo ordenamiento (139). d) Asimismo, el incumplimiento de la intimación referida y el consiguiente archivo del expediente no obstan a la ulterior reiteración de la petición tendiente a abrir el proceso sucesorio.

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1590. MEDIDAS CAUTELARES a) Frente al riesgo de que durante el lapso que transcurre entre la muerte del causante y el acto de la partición los bienes relictos sufran disminuciones o deterioros, o a la necesidad de que las actividades o negocios de aquél no se interrumpan, todos los códigos vigentes en el país prevén la posibilidad de que, a petición de algún interesado legítimo, y aun de oficio, los jueces adopten, ab initio, medidas cautelares encaminadas a la preservación de aquellos bienes o a la continuidad de las referidas actividades o negocios. b) Conforme a lo expuesto dispone el art. 690, párrafo segundo del CPCCN, que "a petición de parte interesada, o de oficio, en su caso, el juez dispondrá las medidas que considere convenientes para la seguridad de los bienes y documentación del causante" (140). La norma, como se advierte, faculta al juez para decretar, genéricamente, cualquier medida cautelar apropiada al objetivo que contempla, la que, como tal, puede disponerse inaudita parte (141) aunque se halla supeditada a la prueba que acredite, prima facie, la propiedad del causante sobre los bienes de que se trate (142). Las medidas a que alude el art. 690 pueden consistir, entre otras, en la facción de un inventario (143), en el pedido de informes tendiente a determinar la participación que pudiere corresponder al causante en una sociedad (144), o en la designación de peritos contadores para investigar el patrimonio real de aquél a la época del deceso y su evolución posterior (145) y en el libramiento de un mandamiento de constatación de un inmueble denunciado como integrante del acervo sucesorio a fin de dilucidar su situación jurídica (146). Las medidas analizadas pueden disponerse en la misma resolución de apertura del proceso sucesorio e incluso con anterioridad si mediase manifiesto peligro en la demora (147), y son susceptibles de requerirse, por terceros interesados, con anterioridad al vencimiento de los días de llanto y luto, ya que el propio art. 3357 del Código Civil prevé esa posibilidad (148). En cambio no procede acceder al dictado de aquellas medidas cuando los bienes se encuentren en poder de terceros porque en tal hipótesis los herederos deben deducir las pretensiones tendientes a su restitución pudiendo, en los juicios que promuevan, requerir las pertinentes medidas cautelares (149). Prescribe el art. 690, del CPCCN, en su párrafo final, que "el dinero, los títulos, acciones y alhajas se depositarán en el banco de depósitos judiciales. Respecto de las alhajas se adoptará la misma medida, salvo que los herederos decidieren que quedaren bajo su custodia" (150). 386

Realizado el depósito no cabe, en principio, disponer la entrega de fondos a los herederos hasta tanto no se haya efectuado la partición (151), aunque se ha resuelto que el cónyuge supérstite puede retirarlos, en su calidad de socio de la sociedad conyugal, incluso con anterioridad al dictado de la declaratoria de herederos (152), y que excepcionalmente el mismo derecho incumbe a los herederos, como adelanto de su respectiva hijuela, si con ello no se ocasiona perjuicio a los restantes coherederos (153). c) En orden a la ya mencionada necesidad de asegurar la continuidad de las actividades o negocios del causante —la que además lleva implícita la conservación de los bienes relictos—, dispone el art. 692 del CPCCN que "a pedido de parte, el juez podrá fijar una audiencia para designar administrador provisional", agregando que "el nombramiento recaerá en el cónyuge supérstite o en el heredero que, prima facie, hubiere acreditado mayor aptitud para el desempeño del cargo", y que "el juez sólo podrá nombrar a un tercero cuando no concurrieren estas circunstancias" (154). Si bien el juez debe acceder a la fijación de audiencia frente a la solicitud formulada por un peticionario legítimo que acredite peligro en la demora, puede naturalmente abstenerse de hacerlo en la hipótesis de que todos los herederos presentados pidan, por escrito, la designación de determinada persona, y justifiquen prima facie la existencia de motivos graves que impidan el nombramiento del cónyuge supérstite. Por otra parte, aunque la preferencia legal asignada a este último tiene fundamento en la circunstancia de que concurre no sólo como heredero sino también como socio de la sociedad conyugal en trance de liquidación a raíz del fallecimiento de uno de los comuneros, descartado el cónyuge y en virtud del estado procesal en el que corresponde la designación de administrador provisional resulta poco menos que imposible la demostración de una "mayor aptitud para el desempeño del cargo" (155), quedando apenas como pauta válida computable al efecto la circunstancia de que la administración de la mayor parte de los bienes haya venido siendo de hecho ejercida por uno de los herederos sin objeciones por parte de los restantes (156). De allí que, en el caso de no concurrir esta última circunstancia, y no existiendo o cabiendo excluir al cónyuge supérstite, deba prevalecer la opinión de la mayoría, salvo que en las actuaciones se hayan acreditado razones suficientes para prescindir de ese criterio (157). Las facultades del administrador provisional coinciden con las que la ley asigna al definitivo (158) —que se examinarán infra, nro. 1618— durando el primero en su desempeño hasta que este último no sea designado, lo que tiene lugar una vez dictada declaratoria de herederos o declarado válido el testamento (159). 387

1591. SIMPLIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS a) A pesar de ser el sucesorio, en cualquiera de sus modalidades, un proceso voluntario, la actuación de uno o de algunos de los peticionarios es susceptible de generar el dictado de providencias o la presentación de escritos superfluos que, como tales, conspiran contra la vigencia del principio de economía. b) Como arbitrio orientado a obviar los inconvenientes mencionados dispone el art. 691 del CPCCN que "cuando en el proceso sucesorio el juez advirtiere que la comparecencia personal de las partes y de sus letrados podría ser beneficiosa para la concentración y simplificación de los actos procesales que deben cumplirse, de oficio o a pedido de parte, señalará una audiencia a la que aquéllos deberán concurrir personalmente, bajo apercibimiento de imponer una multa de (hoy, $ 11,74) a (hoy, $ 205,47) en caso de inasistencia injustificada. En dicha audiencia el juez procurará que las partes establezcan lo necesario para la más rápida tramitación del proceso" (160). La audiencia puede fijarse en cualquier estado del proceso sucesorio, es decir desde su comienzo e incluso con posterioridad al dictado de la declaratoria de herederos o a la aprobación del testamento (161), aunque en el orden nacional, al haberse instituido como principio un trámite extrajudicial obligatorio con posterioridad a esos actos (art. 698 del CPCCN), la norma ha perdido virtualidad en importante medida. La comparecencia a la audiencia configura un verdadero deber procesal respecto de todos los que participen en el proceso sucesorio como peticionarios (162) y es extensivo a sus letrados en tanto son éstos, generalmente, los responsables de las situaciones que se intenta conjurar (163), aunque hubiese sido conveniente incluir en el precepto examinado a los mandatarios convencionales de los intervinientes.

V. TRÁMITES INMEDIATAMENTE POSTERIORES A LA DECLARATORIA DE HEREDEROS O A LA APROBACIÓN DEL TESTAMENTO (164)

1592. DESIGNACIÓN DE AUXILIARES a) Con fundamento en visibles razones de concentración procesal prescribe el art. 697 del CPCCN que "dictada la declaratoria de herederos o declarado 388

válido el testamento, el juez convocará a audiencia que se notificará por cédula a los herederos y legatarios de parte alícuota en su caso, y a los funcionarios que correspondiere, con el objeto de efectuar las designaciones de administrador definitivo, inventariador, tasador y las demás que fueren procedentes" (165). b) La fijación de la audiencia que menciona la norma transcripta se halla supeditada a la petición que eventualmente formule algún heredero o legatario de cuota y el acto resulta obviamente innecesario si todos los interesados presentan un escrito en el que, de común acuerdo, designan a los auxiliares de que se trata. En la hipótesis de celebrarse la audiencia los nombramientos deben efectuarse por mayoría (v.gr., arts. 709, 719 y 722, párrafo segundo del CPCCN en relación, respectivamente, con el administrador definitivo, el inventariador y el tasador) (166), y la misma regla es aplicable a los restantes auxiliares que cabe nombrar como son, v.gr., el partidor (v.gr., art. 727) y el martillero (167). No obstante las razones de concentración en que se funda el precepto analizado no media inconveniente en que, no lograda en la audiencia la mayoría para el nombramiento de la totalidad o de alguno de los auxiliares, se fije una ulterior (168) e incluso sucesivas audiencias respecto de cada uno de éstos, pues el tema no excede el interés particular de los herederos y legatarios de cuota. c) Sólo pueden concurrir a la audiencia los herederos declarados o instituidos, aunque se ha resuelto que si media controversia sobre los términos del testamento deben comparecer todos aquellos que invocan el carácter de tales (169) . En cuanto a los "funcionarios" facultados a concurrir al acto debe entenderse que no pueden ser otros que el representante del ministerio público pupilar, si hay herederos menores o incapaces, y el funcionario perteneciente al órgano recaudador oficial en aquellas jurisdicciones en las que rige el impuesto a la herencia, aunque sólo cabe reconocerles atribuciones para controlar el acto y no a fin de integrar la mayoría necesaria para efectuar las correspondientes designaciones. d) La notificación defectuosa o la falta de notificación de la audiencia puede ser susceptible de generar la nulidad del acto si concurren los requisitos que, para la declaración de ésta, instituye el art. 172 del CPCCN y normas provinciales concordantes (170).

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1593. SUCESIÓN EXTRAJUDICIAL a) En tanto no media impedimento jurídico alguno en el proceso sucesorio, mientras no se susciten controversias entre los herederos o entre éstos y terceros, se sustancie sin intervención de los jueces (171), y en razón de que conforme a lo dispuesto en el art. 3462 del Cód. Civil cuando los herederos son capaces pueden hacer la partición "en la forma y por el acto que por unanimidad juzgan convenientes", el art. 724 del CPCCN, en su versión originaria, preveía la posibilidad de que, una vez aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en el caso de que éstos gozaran de capacidad y mediara conformidad entre ellos, los ulteriores trámites del proceso sucesorio continuasen extrajudicialmente, a cargo del o de los profesionales intervinientes en aquél. El art. 724 fue reproducido por los ordenamientos provinciales que se adaptaron al contenido del CPCCN (172) y continúan todavía vigentes, aunque en algunas jurisdicciones el sistema careció de suficiente recepción por parte de los profesionales (173). b) La ley 22.434 sustituyó el texto del párrafo inicial del mencionado art. 724 por el siguiente, numerado ahora como 698: "Aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su caso, si todos los herederos fueren capaces, y a juicio del juez no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, los ulteriores trámites del procedimiento sucesorio continuarán extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes"(174). Esta norma registra, respecto de la originaria, la importante diferencia de que el trámite extrajudicial de la sucesión con posterioridad al dictado de la declaratoria o a la aprobación del testamento, en su caso, pasó a convertirse de optativo en obligatorio, salvo en el caso de mediar disconformidad atendible, a juicio del juez, de alguno o de algunos de los herederos (175). No basta, en consecuencia, la mera disconformidad: ésta debe exponerse ante el juez y ser fundada, correspondiendo el pronunciamiento de una resolución en la cual se establezca, en definitiva, si las razones alegadas revisten o no idoneidad suficiente para descartar la procedencia del trámite extrajudicial (176), aunque importa señalar que la solución normativa es objetable en tanto el art. 3465, inc. 3o, del Cód. Civil —de aplicación preeminente— no supedita la eficacia de la disconformidad que puede formular cualquier heredero al cumplimiento de requisito alguno. c) Iniciado o declarado procedente dicho trámite, "las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación, deberán efectuarse con la intervención y conformidad de los organismos administrativos que correspondan" (norma citada, párrafo segundo) (177).

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Dichas operaciones deben practicarse privadamente por los expertos o profesionales que designen los interesados, aunque cabe entender que la partición, por razones de prelación normativa, debe hacerse judicialmente si media pedido de los acreedores del causante o de los herederos o en el supuesto en que éstos no estén de acuerdo en hacerla en forma privada (art. 3465, incs. 2o y 3o del Cód. Civil) (178), siendo tal conclusión extensiva al inventario y al avalúo como presupuestos de aquel acto. Pero si no concurre ninguna de las apuntadas circunstancias la partición puede efectuarse en instrumento privado y no requiere homologación judicial (179). Los organismos a que alude la norma son los registros inmobiliarios y semejantes, Obras Sanitarias (actual Aguas Argentinas), la Municipalidad, etc. (o los existentes en los ámbitos locales) y su intervención se justifica por razones de orden fiscal. d) "Cumplidos estos recaudos —agrega el párrafo tercero del art. 698 del CPCCN— los letrados podrán solicitar directamente la inscripción de los bienes registrables y entregar las hijuelas a los herederos" (180). Pero si bien el o los profesionales intervinientes se hallan habilitados para tramitar los certificados de deudas, así como los de dominio e inhibiciones (181), se ha interpretado reiteradamente que conforme a lo dispuesto en los arts. 3o y 23 de la ley 17.801 y 103 del decreto reglamentario para la Capital Federal 2080/80 la denominada "sucesión extrajudicial" no es incompatible con la necesidad de la orden judicial de inscripción, acompañada del testimonio o de la fotocopia certificada de la declaratoria de herederos o de la aprobación del testamento (182). Por otra parte en razón de que, como se verá, a los fines regúlatenos es necesario que los profesionales presenten copia de las actuaciones cumplidas con el objeto de ser agregadas al expediente judicial, el párrafo final del art. 698 del CPCCN prescribe que "tampoco podrán inscribirse los bienes registrables sin el certificado expedido por el secretario en el que conste que se han agregado las copias a que se refiere el párrafo anterior" (183), o sea las mencionadas más arriba. Ese certificado, por lo tanto, debe ser acompañado ante el registro junto con la orden judicial de inscripción (184). e) Dispone el párrafo cuarto del art. 698 del CPCCN que "si durante la tramitación extrajudicial se suscitasen desinteligencias entre los herederos, o entre éstos y los organismos administrativos, aquéllas deberán someterse a la decisión del juez del proceso sucesorio" (185). La solución que instituye esta norma se comprende con facilidad frente a la manifiesta transgresión constitucional que implicaría detraer el conocimiento 391

de tales conflictos a un magistrado judicial. Este, por lo demás, una vez en conocimiento de la desinteligencia a que alude la norma debe imprimirle el trámite que estime adecuado, disponiendo que se practiquen, a los fines de los traslados o vistas, las notificaciones correspondientes, que corresponde efectuar en los domicilios constituidos en el proceso judicial o en el nuevo que se constituya al denunciarse la controversia suscitada. f) Prescribe por último el art. 698 del CPCCN, en su párrafo quinto, que "el monto de los honorarios por los trabajos efectuados será el que correspondería si aquéllos se hubiesen realizado judicialmente. No se regularán dichos honorarios hasta tanto los profesionales que hubiesen tenido a su cargo el trámite extrajudicial presenten al juzgado copia de las actuaciones cumplidas, para su agregación al expediente" (186). Conforme a lo dispuesto en la ley 21.839 y en la mayor parte de los ordenamientos arancelarios provinciales, a los trabajos realizados corresponde un tercio de la regulación total, no mediando inconveniente en que ésta se practique una vez presentadas las copias de las actuaciones cumplidas extrajudicialmente.

NOTAS CAPITULO CII 1 Alsina, Tratado, cit., t. VI, p. 641; Alvarado Velloso, Estudio jurisprudencial del Código procesal civil y comercial de la provincia de Santa Fe, t. III, p. 1588; Caravantes, Tratado de los procedimientos judiciales en materia civil, t. III, p. 5; Castro, Curso de procedimiento civil, Buenos Aires, 1931, t. III, p. 21; Colombo, Código, cit., t. IV, p. 709; Cornejo, El proceso sucesorio, Buenos Aires, 1977; De la Colina, Derecho y legislación procesal, t. II, p. 315; Falcón, Código procesal civil y comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, t. IV, p. 449; Fassi, Código, cit., t. III, p. 267; Fenochietto y Arazi, Código procesal civil y comercial de la Nación comentado y concordado con el Código procesal civil y comercial de la provincia de Buenos Aires, t. 3, p. 381; Goyena Copello, Curso de procedimiento sucesorio, Buenos Aires, 1970; Guasp,Derecho procesal civil, t. II, p. 534; Jofré, Manual de procedimiento

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civil y penal (actualizado por Halperin), t. 4, p. 154; Morales Molina, Curso de derecho procesal civil (parte especial), 8a ed., Bogotá, 1983, p. 333; Morello, Manual de derecho procesal civil, t. III, p. 241; Acotaciones al juicio sucesorio en el Código Procesal de la provincia de Buenos Aires, en Jur. Arg., 1960-III, sec. doctr., p. 25; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., t. IX, p. 3; Palacio, Manual, cit., 6a ed., p. 455; Prieto Castro, Derecho procesal civil, cit., t. II, p. 549; Ramacciotti, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. II, p. 1; Reimundín, Código procesal civil y comercial de la Nación, Buenos Aires, 1970, p. 996; Derecho procesal civil, t. II, p. 273; Rivas, Sucesión extrajudicial, en Revista de Estudios Procesales, Rosario, año IV, nro. 14, diciembre de 1972, p. 77; Serantes Peña y Palma, Código procesal civil y comercial de la Nación y normas complementarias, t. III, p. 247; Siperman, Los principios generales del derecho sucesorio y el trámite del juicio sucesorio, en Lecciones y Ensayos, nro. 23, p. 11. 2 La enunciada en el texto es, desde luego, una definición esquemática que, como tal, sólo se refiere a las finalidades primordiales del proceso sucesorio y no es excluyente de las diversas contingencias que en éste pueden ocurrir como son, v.gr., la adopción de medidas cautelares tendientes al aseguramiento de los bienes relictos, la fijación del régimen de administración de éstos, la reclamación de los herederos o terceros sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario, etc. (cfr. Fassi, op. cit., p. 272, aunque no resulta convincente la opinión de este autor en el sentido de que, junto a aquellas finalidades primordiales, puedan unirse controversias como las relativas a la reforma o nulidad de la partición, ya que éstas exceden el marco del proceso sucesorio propiamente dicho y generan pretensiones que corresponde hacer valer en forma independiente). 3 Véase el t. I, pp. 161 y ss., de la presente obra. Acerca de la posibilidad de que, mientras no surjan controversias entre los herederos, el proceso sucesorio tramite extrajudicialmente, véase la nota 2 del capítulo anterior. 4 En tanto no constituye un proceso contradictorio y su objeto consiste en una mera petición. No obstante, algunos autores nacionales lo denominan indistintamente "proceso'' y "juicio" (v.gr., Alsina, op. cit., pp. 642 y 649; Fenochietto y Arazi, op. cit., pp. 282 y 283; Fassi, op. cit., pp. 272 y 276). Asimismo lo llaman juicio, siguiendo el criterio de la Ley de enjuiciamiento civil española, los códigos de Córdoba y Corrientes. 5 Así, por ejemplo, Prieto Castro, quien tras observar que la ley de enjuiciamiento civil española cuando habla de "juicio" ab intestato y de testamentaria emplea un léxico inapropiado en tanto "juicio" es la versión nacional de "proceso" y éste, a su vez, implica el ejercicio de función contenciosa —lo que es inexacto— agrega que en el caso corresponde aludir a "procedimientos" divisorios de la herencia, por cuanto a través de esa expresión sólo se indica el "lado externo de la actividad procesal" (Derecho procesal civil, cit., t. II, p. 551 y su remisión). Sentís Melendo, por su parte, se refiere a los "procedimientos sucesorios" en el

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encabezamiento de uno de los capítulos de su obra El proceso civil (Estudio de la reforma procesal argentina), p. 351, aunque luego alude reiteradamente al "juicio" sucesorio y Alsina, no obstante considerar al sucesorio como un verdadero proceso (op. cit., p. 649), al suministrar la definición de éste utiliza como sinónimos las expresiones "juicio" y "procedimiento" (p. 642). El mismo error se advierte en Fenochietto y Arazi (op. cit., pp. 382 y 383). 6 Alsina, op. cit., p. 647. Si bien la crítica se halla dirigida particularmente al derogado código de procedimiento de la Capital Federal, debe reputársela extensiva a todos los códigos vigentes, antiguos y modernos. Aquella crítica es compartida por Morello, Passi Lanza Sosa y Berizonce (Códigos, cit., t. IX. p. 8). 7 Borda señala que si bien el art. 3410 parece excluir formalmente la declaratoria de herederos en el caso de los ascendientes y descendientes legítimos, es aquélla una institución de tradición secular entre nosotros, cuya práctica no pudo ser desterrada a raíz de la vigencia del Código Civil, agregando que más tarde las exigencias fiscales y registrales la hicieron indispensable (Tratado de derecho civil argentino —Sucesiones— 3a ed., t. I, p. 324). Zannoni, por su parte, advierte que "la posesión hereditaria de pleno derecho, si bien puede permitir un reconocimiento de la calidad de heredero respecto de la universalidad, no es suficiente, en cambio, para atribuir título oponible respecto de cada uno de los bienes que la integran, singularmente considerados", y luego de citar las normas que requieren la inscripción de las transmisiones de bienes inmuebles o de bienes registrables, añade que ellas explican "la insuficiencia de la posesión hereditaria de pleno derecho como título a la adquisición ut singuli de los bienes comprendidos en la universalidad hereditaria" (Derecho de las sucesiones, 3a ed., t. I, p. 439). 8 Si los jornales devengados por el causante revisten carácter alimentario es suficiente, para retirarlos, la prueba del vínculo legal, resultando innecesaria la iniciación del proceso sucesorio y la pertinente declaratoria de herederos (CNFed. Resistencia, LL, t. 98, fallo no. 4330-S). 9 Ver C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 118, p. 878 (11.859-S). 10 La opinión de la doctrina es prácticamente unánime en tal sentido. Véase Alsina, op. cit., p. 649; Fassi, op. cit., p. 275 (aunque equivocadamente le asigna carácter jurisdiccional); Fenochietto y Arazi, op. cit., p. 382; Ramacciotti, op. cit., p. 12; Zannoni, op. cit., p. 133. En la doctrina extranjera véase Prieto Castro, op. cit., t. II, p. 550; Morales Molina, op. cit., p. 333. La jurisprudencia es reiterada en el sentido de que el proceso sucesorio no tiende a la satisfacción de pretensiones resistidas o insatisfechas, sino a la determinación objetiva y subjetiva de los bienes dejados por el causante y de las personas que habrán de heredarlo, de manera que las pretensiones de los terceros contra la sucesión, como las de éstos entre sí o frente a terceros, deben intentarse mediante la vía correspondiente (C. Nac. Civ., sala A, El Derecho, t. 87, p. 828; LL, 1985-E,

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p. 117; sala B, El Derecho, t. 75, p. 448, nro. 4352, sum. 2; LL, 1997-D, p. 851 [39.699-S]; Doctrina Judicial, 1999-2, p. 437; sala C, LL, 1980-A, p. 429 y El Derecho, t. 87, p. 412; LL, 1981-B, p. 335 y El Derecho, t. 93, p. 581; LL, 1984-B, p. 466 [36.590-S]; sala D, LL, 1981-A, p. 543 y El Derecho, t. 91, p. 790; t. 100, p. 503; sala E, LL, 1980-D, p. 36; sala F, LL, 1977-D, p. 710, sum. 3; El Derecho, t. 95, p. 196; sala H, LL, 1998-E, p. 426). Son ajenas al ámbito del proceso sucesorio, v.gr., las cuestiones suscitadas respecto de contratos celebrados por el causante, de manera que si fueran controvertidas deben debatirse en los juicios correspondientes, y si existiera acuerdo entre todos los interesados no necesitan de la intervención del juez del sucesorio para el cumplimiento de lo acordado (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1982-B, p. 240); o el tema relativo a elucidar si la pensión acordada por la Caja Nacional de Previsión a la madre del causante integra o no el acervo hereditario (C. Nac. Civ., sala F, El Derecho, t. 66, p. 184); o la pretensión tendiente a que se escriture a favor de terceros un bien sucesorio (C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 142, p. 527 [25.780-S]). 11 En lo sucesivo, la exposición se atendrá exclusivamente a la actual numeración de los artículos, sin perjuicio de hacer, cuando corresponda, las pertinentes salvedades. 12 En contra Sentís Melendo (El proceso civil, cit., p. 351), aunque con fundamento en la sola circunstancia de que en los ordenamientos en que existe un título especial para regular los actos de jurisdicción voluntaria (v.gr., anteriores Ley de Enjuiciamiento civil española, art. 1956 y código de Santa Fe) siempre la protocolización de testamento figura dentro de ese título. El autor citado no se pronuncia, en cambio, por la naturaleza voluntaria del proceso sucesorio. N. del A.: Hoy el Código de Córdoba exhibe la siguiente sistemática en este terreno: Libro Tercero: juicios especiales; Título I: declarativos especiales; Capítulo II: sucesorio; Sección 1: medidas preventivas; Sección 2: declaratoria de herederos; Sección 3: división de la herencia; Sección 4: inventario y avalúo; Sección 5: partición; Sección 6: administración de la herencia; Sección 7: herencia vacante; Sección 8: ausencia con presunción de fallecimiento. 13 El título II del capítulo correspondiente regula el concurso civil de acreedores, cuyas normas se encuentran obviamente derogadas por la ley 24.522. 14 Ver, supra, nro. 1404. 15 Cfr. Alsina, op. cit., p. 645. N. del A.: En la actualidad, el plan metodológico del código de Corrientes en este campo es el siguiente:

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Libro V Título Único: proceso sucesorio Capítulo 1: disposiciones generales Capítulo 2: sucesiones ab intestato Capítulo 3: sucesión testamentaria Sección 1: protocolización de testamentos Sección 2: disposiciones especiales Capítulo 4: administración Capítulo 5: inventario y avalúo Capítulo 6: partición y adjudicación Capítulo 7: herencia vacante. 16 Aparte de la bibliografía citada en la nota 1, Palacio, Teoría y práctica de la reforma procesal civil, Buenos Aires, 1958, p. 89; Sentís Melendo, El proceso civil, cit., p. 351. 17 Alsina, op. cit., p. 654 y precedentes judiciales citados en la nota 24. Pero si bien un principio objetivo para la determinación de la competencia territorial en materia sucesoria es que el domicilio del difunto sea el que fije el lugar en que se abra su sucesión y la jurisdicción de los jueces (arts. 90, inc. 7°, y 3284 del Cód. Civil), circunstancias especiales de conexidad de sucesiones o de economía procesal pueden autorizar excepciones. Tal ocurre en el caso en que, iniciada en una jurisdicción la sucesión del marido, al fallecer la cónyuge se abre el juicio sucesorio ante otro juez, al que se presentan los hijos de ambos causantes —que habían iniciado la sucesión del padre— y tres hijos extramatrimoniales de la madre, y siendo los bienes denunciados parte de los que integraban el acervo hereditario del primer juicio (CSN, Fallos, t. 300, p. 867). Véase asimismo Fallos, t. 295, p. 17. 18 En contra SCBA, LL, t. 139, p. 392; Cla Apel. Bahía Blanca, DJBA, t. 92, p. 117; LL, t. 143, p. 31. Pero el juez no puede hacerlo oficiosamente con posterioridad, salvo que se trate de jurisdicción territorial extranjera (Podetti - Guerrero Leconte, Tratado de la competencia, p. 374). 19 Ver el t. II, p. 401 de esta obra y Palacio, Manual de derecho procesal civil, 6a ed., t. II, p. 458. 20 Ver el t. II, pp. 237 de esta obra. 21 Ver el t. II, de esta obra. 22 Id. Buenos Aires, art. 731; Catamarca, art. 722; Chaco, art. 699; Chubut, art. 696; Entre Ríos, art. 725; Formosa, art. 731; Misiones, art. 696; Neuquén, art. 722; Río Negro, art. 696; Salta, art. 720; San Juan, art. 689;

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San Luis, art. 722; Santa Cruz, art. 680; Santiago del Estero, art. 711; Tierra del Fuego, art. 670. 23 Id. Párrafo segundo de las normas provinciales citadas en la nota precedente. 24 C1a CC La Plata, sala III, Jur. Arg., 1957-IV, p. 118. Este fallo, como la mayoría de los que se citarán más adelante, es anterior a la entrada en vigencia del actual Código procesal civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires, y algunos anteriores a la promulgación del CPCCN o dictados durante el tiempo en que rigió la ley 14.237, cuyo art. 67 constituyó el antecedente de la norma que se examina en el texto y de las disposiciones provinciales concordantes. 25 C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 94, p. 231 (1865-S). 26 C. Nac. Civ., sala B, El Derecho, t. 87, p. 290, donde se agregó que los legatarios no pueden iniciar la sucesión sino en el supuesto de que los herederos sean remisos en hacerlo. 27 C. Nac. Civ., sala D, LL, 1975-B, p. 847 (32.298-S) y El Derecho, t. 60, p. 519. Véase también C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 123, p. 990. 28 Ver C. Nac. Civ., sala E, El Derecho, t. 36, p. 624. El art. 188, inc. 4°, del CPCCN, en su versión resultante de la ley 22.434, al erigir en requisito de la acumulación de procesos "que el estado de las causas permita su sustanciación conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los que estuvieren más avanzados" responde a una motivación sustancialmente análoga a la mencionada en el texto (cfr. Palacio, Estudio de la reforma procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1981, p. 22), aunque en materia sucesoria la regla moral consagrada por el art. 696 del CPCCN y normas provinciales concordantes se halla primordialmente orientada a impedir una indebida prioridad en la percepción de honorarios profesionales. 29 Id. Párrafo final de las normas provinciales citadas en la nota 22. 30 C. Nac. Civ., sala B, LL, del 19-7-59, fallo nro. 2044-S. La regla enunciada en el texto adquiere obviamente mayor vigor y fuerza de convicción si el proceso que se encuentra más adelantado fue promovido por los parientes y el otro por un supuesto acreedor (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 131, p. 1121 [17.808-S]). 31 Si se trata de dos procesos ab intestato que se iniciaron por peticionarios legítimos y en los cuales la publicación de edictos se realizó casi simultáneamente, corresponde acordar prioridad al iniciado primero (Cám. Civ., 1a Cap., Gaceta del Foro, t. 126, p. 279). Si dos procesos testamentarios se hallan en el mismo grado de tramitación, la acumulación debe practicarse sobre el iniciado con prioridad en el tiempo (C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 95, p. 165).En el caso de haberse iniciado dos procesos testamentarios en la misma fecha corresponde otorgar preferencia al iniciado por los herederos forzosos respecto del promovido por el legatario

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de cuota si, además, aquéllos formularon una denuncia concreta de bienes (C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 131, p. 1089 [17.613]-S). 32 Ver su texto y en la nota 138. 33 C. Nac. Civ., sala B, Jur. Arg., 957-III, p. 546; LL, t. 95, p. 165; sala C, LL, t. 88, p. 660. 34 Así se resolvió con mucha anterioridad a la vigencia de la ley 14.237. (Véase Cám. Civ. 1a Cap., Gaceta del Foro, t. 111, p. 166). 35 C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 36, p. 206. 36 C. Nac. Civ., sala B, El Derecho, t. 32, p. 352. 37 Cfr. Palacio, Teoría y práctica, cit., p. 89. 38 CSN, Fallos, t. 295, p. 17; C. Nac. Civ., sala C, LL, 1977-C, p. 652 (34.276-S); sala E, LL, 2002-B, pág.417; sala H, LL, 1997-F, p. 988, J. Agrup., caso 12.258; Trib de Superintendencia, LL, 1998-B, p. 933, J. Agrup., caso 12.610. Se ha decidido, con acierto, que aun cuando el domicilio del causante de un sucesorio conexo se encontrase en extraña jurisdicción, de acuerdo con los principios de economía, concentración y celeridad procesales, corresponde la acumulación al ya iniciado si se trata de procesos en que media identidad respecto del bien que se transmite (C. Nac. Civ., sala H, LL, 1997-F, p. 988, J. Agrup., caso 12.258). En contra, acordando prevalencia a las reglas de los arts. 3248 del Cód. Civil y 5º, inc. 12, del Cód. Procesal, C. Nac. Civ., sala E, LL, 2002-B, p. 417; CCiv. y Com. de Trenque Lauquen, LLBA, 1999-405. 39 A favor del sistema de la unidad figuran, entre otros autores, Calandrelli, El régimen de las sucesiones según la legislación y jurisprudencia argentinas, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1924, t. III, p. 275; Argúas y Lazcano, Tratado de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1926, p. 227; Vico, Curso de derecho internacional privado, 4a ed., 1961, t. II, p. 26; Goldschmidt, Guerra de trincheras (Unidad o pluralidad en el derecho sucesorio internacional), en El Derecho, t. 58, p. 541; Kaller de Orchansky, ¿Unidad o pluralidad en materia sucesoria?, en LL, 1975-B, p. 437; Prayones, Nociones de derecho civil —Derecho de sucesión—, Buenos Aires, 1957, p. 37; Rébora, Derecho de las sucesiones, 2a ed., 1952, t. II, p. 550; De Gásperi, Tratado de derecho hereditario, Buenos Aires, 1953, t. I, p. 97. Adhieren al sistema pluralista, entre otros, Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones (compilado por Argüello y Frutos), Buenos Aires, 1932, t. I, p. 56; Fornieles, Tratado de las sucesiones, 4a ed., Buenos Aires, 1958, t. I, p. 85; Zannoni, Derecho de las sucesiones, cit., t. I, p. 127, y, aunque poniendo su acierto en tela de juicio Borda (Tratado de derecho civil — Sucesiones—, 3a ed., t. I, p. 44) y Spota, Unidad y pluralidad de las sucesiones, en Jur. Arg., 1942-I, p. 715. Tras preguntarse acerca de la racionalidad del sistema apunta este último autor que "por nuestra parte creemos que de jure condendo es el sistema de la unidad el que debe

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prevalecer, con la única excepción del orden público internacional. Las normas más caras a la colectividad argentina, sea en lo relativo al derecho de familia, sea en lo referente al aspecto económico-social, están salvaguardadas con este sistema: ni las sustituciones fideicomisarias ni las leyes repugnantes a nuestro derecho público, a la moral o a las buenas costumbres, ni las de mero privilegio, podrían aplicarse (art. 14, Cód. Civil). Y las indudables ventajas de una liquidación única de la situación sucesoria inclinan el espíritu hacia el sistema que ha contado con tan ilustres cultores del derecho internacional privado". 40 Ver, entre otros fallos, Cám. Civ. 1a Cap., Jur. Arg., 1942-I, p. 715 y LL, t. 25, p. 373; Cám. Civ. 2a Cap., Jur. Arg., t. 72, p. 812; 1943-II, p. 723; C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 68, p. 195; sala D, LL, t. 75, p. 596; sala F, El Derecho, t. 30, p. 16; CNPaz, sala I, LL, t. 96, p. 681; SCBA, Jur. Arg., 1975-27, p. 460; C1a Apel. La Plata, sala II, LL, t. 9, p. 572. 41 Calandrelli, op. cit., p. 298, agregando luego que "la obsesión de que toda transmisión de bienes raíces impone la aplicación de la ley de la situación ofusca y desorienta, desintegrando y destruyendo la doctrina jurídica" (p. 811). En sentido concordante Argúas y Lazcano (op. cit., p. 231) y Kaller de Orchansky (op. cit., p. 444). 42 Kaller de Orchansky, op. Y loc. citados en la nota precedente; Spota, op. cit., p. 715. 43 Ver la bibliografía citada en la nota 1. 44 C. Nac. Civ., sala D, El Derecho, t. 74, p. 146; sala F, LL, 1976-B, p. 469, sum. 1980. 45 Id. mismo párrafo de los códigos de Buenos Aires, art. 724; Catamarca, art. 714; Chaco, art. 692; Chubut, art. 689; Entre Ríos, art. 718; Formosa, art. 724; La Pampa, art. 667 (sin la expresión prima facie); Misiones, art. 689; Neuquén, art. 714; Río Negro, art. 689; Salta, art. 713; San Juan, art. 682; San Luis, art. 714; Santa Cruz, art. 673; Santiago del Estero, art. 704; Tierra del Fuego, art. 663.1. En sentido concordante Mendoza, art. 317-I; La Rioja, art. 340, incs. 1° y 2° y Tucumán, arts. 628, 629 y 633. 46 C1a Apel. Mar del Plata, sala II, LL, 1975-A, p. 650. El art. 317-I del código de Mendoza prescribe que quien inicia el proceso sucesorio "acreditará someramente su derecho". 47 C. Nac. Civ., sala C, LL, 1982-A, p. 425. 48 C1a Apel. San Nicolás, LL, t. 144, p. 605 (27.601-S). 49 TS Santa Cruz, LL, Rep. XXVIII, p. 2844 nro. 1. 50 Si bien el art. 1881, inc. 16, del Cód. Civ. requiere poder especial para iniciar y proseguir procesos sucesorios no es necesario que tal facultad se otorgue en un acto por separado, bastando incluirla como una cláusula especial dentro de un poder general (C. Nac. Civ., sala E, Jur. Arg., 1977-IV, p. 77).

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51 Sin perjuicio de que el juez, a petición de otro heredero o de oficio emplace a los padres a presentar las partidas (art. 46, párrafo tercero del CPCCN). 52 Cfr. Fassi, op. cit., t. III, p. 312. 53 Sólo es escrito inicial de un proceso sucesorio aquel en el que el interesado, además de otros requisitos, pruebe el fallecimiento del causante con la partida de defunción (C. Nac. Civ., sala F, El Derecho, t. 52, p. 136). 54 C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 142, p. 599 (26.242-S). Por lo demás, si bien para determinar la competencia en materia sucesoria el domicilio del causante es el que figura en el acta de defunción siempre y cuando coincida con el lugar de fallecimiento, la presunción de veracidad del contenido de las partidas puede ceder, pues el acta, por sí sola, prueba el deceso del causante pero no el domicilio, de modo que el sitio que figura como tal puede ser desvirtuado mediante otras pruebas más relevantes que demuestren que el domicilio se encontraba en otra parte (C. Nac. Civ., sala A, LL, 1999-D, p. 280). N. del A.: Hoy, los arts. 75 y 84 de la ley 26413, prescriben: Art. 75.- Las inscripciones asentadas en los libros de extraña jurisdicción, no podrán ser modificadas sin que previamente lo sean en su jurisdicción de origen. Art. 84.- Las inscripciones sólo podrán ser modificadas por orden judicial, salvo las excepciones contempladas en la presente ley. En todos los casos, antes de dictar resolución, los jueces deberán dar vista a la dirección general que corresponda. En las actuaciones respectivas será juez competente el que determine la jurisdicción local del domicilio del peticionante o el del lugar donde se encuentre la inscripción original. El procedimiento será sumario con intervención del Ministerio Público. 55 Cfr. Fassi, Código, cit., t. III, p. 311. 56 Alsina, por su parte, considera que la denuncia de bienes no es requisito indispensable porque éstos resultarán del inventario que se practique y por cuanto, aun no existiendo bienes el heredero puede tener interés en que se declare su calidad de tal para interponer pretensiones no patrimoniales y el acreedor para hacer efectivo su crédito sobre los bienes del heredero (op. cit., t. VI, p. 677). Comp. Colombo, Código, cit., t IV, p. 735. 57 Id. mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 45. En sentido concordante La Rioja, art. 340, inc. 3o, y Mendoza, art. 317-II. 58 Ver el t. VI, pp. 788 de esta obra. 59 Así lo exige el art. 340, inc. 3o, del código de La Rioja. 60 Ver nota 58.

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61 Por eso no se explica que los códigos de La Rioja (art. 340, inc. 3o) y Mendoza (art. 317-II) requieran la indicación, en su caso, del "registro" en que el testamento se encuentre. 62 Id. mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 45. En sentido análogo La Rioja, art. 340, inc. 4º, que exige denunciar el nombre y domicilio de los "coherederos", legatarios y acreedores que conociese"; Jujuy, art. 435; Tucumán, art. 629; Mendoza, art. 317-III. 63 El art. 318, inc. 2°, del código de Mendoza dispone que la citación y emplazamiento de los que se consideren con derecho a bienes dejados por el causante deberán ser notificados por cédula, carta certificada o telegrama colacionado o cualquier otro medio idóneo que el juez señale. 64 Prescribe el art. 318, inc. 2°, del código de Mendoza que a los citados "se les hará saber que deben acreditar los derechos que invoquen". 65 Cám. Civ. 1a Cap., LL, t. 59, p. 430. En contra Cám. Civ. 1a Cap., Jur. Arg., 1913-II, p. 151; Cám. Civ. 2a Cap., Jur. Arg., 1942-H, p. 300; C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 140, p. 807 [24.964-S]. 66 El cónyuge supérstite que tramitó la sucesión de su esposa y vendió los bienes relictos como único heredero, omitiendo toda referencia concreta al hijo de aquélla y no realizando gestión alguna para que él tomara en la causa la intervención correspondiente, ha poseído la herencia de mala fe en los términos del art. 3428 del Cód. Civil en cuanto la habría recogido provocando o aprovechando la ignorancia de su coheredero respecto de la efectiva apertura de la sucesión (SCBA, El Derecho, t. 12, p. 470). 67 El art. 541 del anterior código de Córdoba prescribía que "son parte legítima para pedir en cualquier tiempo la división de la herencia (acto que conforme al régimen instituido por dicho ordenamiento equivale a la promoción del proceso sucesorio): 1°) El heredero o sus sucesores; 2°) El cesionario de la herencia o de una parte alícuota, a nombre del cedente; 3°) Los legatarios; 4°) Los acreedores del heredero, en defecto de éste; 5°) Los albaceas". El código de Santa Fe coincide con el de Córdoba en la circunstancia de que al proceso sucesorio debe preceder la declaratoria de herederos, pero distingue las personas que pueden promover uno u otra. En ese sentido el art. 584 legitima para promover la declaratoria de herederos al cónyuge, herederos y legatarios; al albacea; a los acreedores de los herederos o de la sucesión; al Consejo de Educación, y a todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes. En cambio el art. 598 dispone que dictada la declaratoria de herederos, comienza el juicio sucesorio, que pueden promoverlo: 1) El cónyuge, los herederos y los legatarios; 2) El albacea; 3) Los acreedores de los herederos si éstos no lo hicieren; 4) El Consejo de Educación cuando se haya reputado vacante la herencia". El art. 689 del anterior código de Tucumán disponía a su turno que "son parte legítima para promover el juicio sucesorio todas las personas a quienes se refieren los arts. 3452 a 3459 del Código Civil" consagrando de tal suerte una norma que era, a nuestro juicio, no sólo superflua sino también incompleta.

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68 Cám. Civ. 1a Cap., Jur. Arg., t. 59, p. 144. La madre, durante el embarazo, puede iniciar la sucesión del padre ilegítimo del hijo por nacer, sin que en esa oportunidad pueda ser objeto de pronunciamiento la extensión del derecho que tenga para intervenir en el proceso (CCivil, Familia y Sucesiones de Tucumán, Jur. Arg., 1973-1V, p. 486). Admitido que la persona por nacer puede adquirir algunos derechos como si hubiera nacido (art. 70 del Cód. Civ.), que el hijo concebido es capaz de suceder (art. 3290, id.), que tiene lugar la representación a su respecto (art. 64, id.) y que el embarazo se tiene reconocido por la simple declaración de la madre (art. 65, id.), aunque no se encuentre justificado el vínculo con el causante y en virtud de que no se podrá suscitar pleito alguno sobre la filiación del no nacido hasta después del nacimiento (art. 67, id.), resulta razonable admitir la intervención, en el proceso sucesorio, con el objeto de posibilitar el control por parte de la madre de los trámites que se cumplan en esas actuaciones y de proteger, mediante las medidas pertinentes, los presuntos derechos de su representado, sin perjuicio de lo que los demás herederos invoquen y ella aporte para justificar el vínculo en la etapa procesal oportuna (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1983-A, p. 580, Sec. Jurisp. Agrup., caso 4886 y El Derecho, t. 98, p. 660). 69 de en de

C2a CC La Plata, Jur. Arg., 1950-IV, p. 400; CCivil, Familia y Sucesiones Tucumán, Jur. Arg., 1979-1V, p. 486. Todo lo cual es, como se puntualizó los citados precedentes, sin perjuicio de la pretensión por contestación estado que pueden interponer otros interesados.

70 Cám. Civ. 1a Cap., Gaceta del Foro, t. 7, p. 105. 71 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 121, p. 694 (13.200-S). Con mayor razón corresponde, en principio, acordar preferencia a los herederos forzosos del causante frente a la sola institución de legatarios, tanto más si se atiende a que estos últimos no pueden iniciar la sucesión sino en el supuesto de que los herederos sean remisos en hacerlo (en el caso se dio prioridad al ab intestato promovido por la cónyuge supérstite 5 días antes que el testamentario abierto por un legatario) (C. Nac. Civ., sala B, El Derecho, t. 87, p. 290). 72 Cfr. Fassi, op. cit., t. III, p. 308 y precedente citado en nota. 73 Cfr. C1a CC Mercedes, LL, t. 78, p. 48 y Jur. Arg., 1955-II, p. 419; C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 71, p. 531. 74 Como ocurre en el caso de que el proceso sea iniciado por la concubina del causante (C2a Civ., Com. y Minas San Juan, Jurisprudencia de San Juan, 1964-II, p. 85). Por mayoría, la C. Nac. Civ. en pleno decidió que no son válidas las actuaciones promovidas en el juicio sucesorio por quien no está investido ni sustancial ni formalmente para ello en virtud de un derecho dependiente de la sucesión (LL, 1986-C, p. 84). Se aclaró, no obstante y correctamente, que la nulidad no puede declararse de oficio. 75 C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 32, p. 340.

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76 C. Nac. Civ., en pleno, LL, 1986-B, p. 134, donde también se resolvió que la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cód. Civil se funda en las causas que determinaran dicha separación. 77 C. Nac. Civ., sala G, El Derecho, t. 96, p. 206. Pero sin perjuicio de que el cesionario pueda voluntariamente presentarse en el proceso sucesorio para reconocer y ratificarse de la cesión de derechos hereditarios, la pretensión de que lo intime para ello y el ofrecimiento de prueba revelan la improcedencia del pedido, pues la negativa provocaría una controversia ajena al trámite del proceso sucesorio que debe ventilarse por la vía que correspondiere (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1980-A, p. 29 y El Derecho, t. 87, p. 412). 78 Alsina, op. cit., t. VI, p. 669 y jurisprudencia citada en la nota 49; Fassi, op. cit., p. 310. 79 Alsina, op. y loc. citados en la nota precedente. 80 Sobre esta cuestión véase C. Nac. Civ., sala C, LL, 1977-D, p. 711, sum. 7 y El Derecho, t. 70, p. 300. 81 Id. mismo párrafo —en algunos casos— de los códigos de Buenos Aires, art. 729; Catamarca, art. 719; Chaco, art. 697; Chubut, art. 694; Entre Ríos, art. 723; Formosa, art. 729; Misiones, art. 694; Neuquén, art. 719; Río Negro, art. 694; Salta, art. 718 (reduciendo el plazo a tres meses); San Juan, art. 687; San Luis, art. 719; Santa Cruz, art. 678; Santiago del Estero, art. 709; Tierra del Fuego, art. 668. 82 CCivil, Familia y Sucesiones Tucumán, LL, Rep. XI, 1980 (J-Z), p. 2492, nro. 8. 83 El locatario de un inmueble se halla legitimado para iniciar el proceso sucesorio del locador por cuanto los derechos y obligaciones que derivan del contrato de locación se transmiten a los herederos estando los sucesores del segundo obligados a recibir el precio del arrendamiento y el inquilino tiene, por su parte, el derecho de arbitrar los medios correspondientes para efectuar el pago del alquiler de manera que quede cancelada la obligación periódica (C. Nac. Civ., sala D, El Derecho, t. 47, p. 736 y Jur. Arg., 1973-19, síntesis). 84 Ver, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL, 1981-C, p. 382 y El Derecho, t. 94, p. 520; t. 99, p. 711; sala C, LL, t. 149, p. 617 (30.121-S); sala D, LL, 1977-C, p. 31; sala E, LL, 1982-A, p. 113; LL, 1983-A, p. 473; sala F, LL, 1976-B, p. 469. Si bien la ley concede a los herederos un plazo de veinte años para aceptar o repudiar la herencia, tal derecho se encuentra supeditado a que no existan terceros interesados en que ello ocurra antes. En esta hipótesis pueden exigir al heredero que acepte o repudie la herencia en un término que no pase de treinta días (art. 3314 del Cód. Civil), siendo la solución legal justificable por cuanto resultaría absurdo que

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los acreedores tuvieran que esperar veinte años para poder ejercer sus derechos (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1977-D, p. 710, sum. 6). 85 C. Nac. Civ., sala A, El Derecho, t. 51, p. 137; sala B, El Derecho, t. 97, p. 690. 86 C. Nac. Civ., sala A, LL, 1995-A, p. 110; sala D, El Derecho, t. 47, p. 736; Jur. Arg., 1998-II, p. 600. 87 C. Nac. Civ., sala C, Jur. Arg., 1974-22, p. 233. 88 C. Nac. Civ., sala A, Doctrina Judicial, 1999-2, p. 510; El Derecho, t. 99, p. 711; sala B, LL, 1997-D, p. 865 (39.751-S); sala F, El Derecho, t. 92, p. 239, LL, 1985-B, p. 80. En razón de ello debe reputarse equivocada la jurisprudencia en cuya virtud cabe prescindir de la intimación prevista en el art. 3314 del Cód. Civil frente al supuesto de que el acreedor que promueve el proceso sucesorio manifieste desconocer la existencia de presuntos herederos (v.gr., C. Nac. Civ., sala E, LL, 1978-D, p. 820 [34.856S]). 89 Cfr. C. Nac. Civ., Sala A, Doctrina Judicial, 1999-2, p. 510; sala F, El Derecho, t. 92, p. 239, donde se resolvió que el perjuicio sufrido por el Consejo Nacional de Educación para obtener la declaración de nulidad de lo actuado se configura al haber sido conculcado el derecho que tiene a tramitar la sucesión, el que fue invocado al promover el incidente con observancia del recaudo exigido por el art. 172 del CPCCN. En otro orden de ideas se decidió que si ni antes ni inmediatamente después de promovido el proceso por un acreedor se dio intervención al Consejo Nacional de Educación —el cual recién fue llamado a intervenir con posterioridad a la publicación de los edictos— dicha omisión no puede redundar en su detrimento por cuanto en el caso de haber iniciado el proceso se habría visto exento del pago de honorarios en virtud de contar con un plantel de abogados a sueldo. Por eso es que en su primera presentación destacó expresamente que no reconocía derecho alguno al presentante, y si bien no es dudoso que este último podía reclamar los gastos útiles para el trámite de la sucesión, en el expediente ellos ya fueron reconocidos (C. Nac. Civ., sala A, LL, 1983-A, p. 580, Jurisp. Agrup., caso 4885 y El Derecho, t. 99, p. 711). 90 Si la apertura de la sucesión fue decretada a solicitud de quien se titulara acreedor del causante, no corresponde acceder al pedido de revocar dicho auto y anular las actuaciones producidas en su consecuencia, por cuanto no habiéndose autorizado acto alguno de disposición o de administración, no se advierte el daño experimentado ni el interés que se procura subsanar con su declaración, conforme lo exige el art. 172 del CPCCN. Ello sin perjuicio del derecho de los partes y profesionales para dilucidar lo referente a honorarios y su carga en la etapa procesal correspondiente (C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 136, p. 1048 [21.987-S]). Ver también C. Nac. Civ., sala A, Doctrina Judicial, 1999-2, p. 510 (consentimiento de la apertura de la sucesión por parte del Ministerio de Educación).

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91 Id. mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 81. 92 Lo que ocurriría, v.gr., en el caso mencionado en la nota 83 respecto del locatario de un inmueble del causante. 93 De allí que no parezca del todo correcto lo resuelto en el sentido de que "los acreedores tienen falta de personería (léase legitimación) en el juicio en si" (CApel. Rosario, sala II, LL, Rep. XL, 1980, p. 2492, nro. 9). 94 Disponía, en efecto, el art. 544 del anterior código de Córdoba que los acreedores de la sucesión podrán: 1°) Solicitar medidas preventivas sobre los bienes de la sucesión; 2°) Pedir la formación de inventario de los mismos; 3°) Solicitar que se llame a los interesados, y en su caso, que se nombre un curador de la herencia; 4°) pedir que se fije un término para que el heredero acepte o repudie la herencia; 5°) Si sus créditos fueran de los que traen aparejada ejecución, o estuvieren reconocidos por los herederos o comprobados de otro modo, podrán solicitar su pago inmediato del caudal hereditario, antes de entregarse los bienes a los herederos y legatarios; 6°) Si los créditos no estuvieren comprobados, podrán pedir que se reserven, sin entrar en la división, los bienes suficientes para el pago de aquéllos, siempre que dieran fianza por los daños y perjuicios que se irroguen al heredero, en caso de no justificarse los créditos; 7°) Justificar sus créditos ante el juez de la sucesión, en pieza separada y por el juicio que corresponda, con citación de los herederos y legatarios de parte alícuota, y en su defecto del Ministerio Fiscal y el curador que se hubiese nombrado. 95 Véase Borda, Sucesiones, cit., t. I, p. 158. 96 C. Nac. Civ., sala A, LL, 1982-A, p. 209 y sus citas de precedentes emanados de otras salas del mismo tribunal; sala C, LL, 1983-B, p. 750 (36.302-S). 97 C1a CC, Bahía Blanca, LL, t. 146, p. 646 (28.549-S). 98 El pedido de declaración de legítimo abono no es otra cosa que una solicitud o manifestación de deseo de quien se titula acreedor del causante en el sentido de que se le reconozca el crédito y se le abone de inmediato, sin que el heredero tenga obligación legal de expedirse, de manera que ni siquiera el silencio debe considerarse como asentimiento tácito de la pretensión (petición) (C. Nac. Civ., sala F, LL, 1978-D, p. 542). 99 C. Nac. Civ., sala B, LL, 1996-D, p. 34; sala A, LL, t. 133, p. 921 (19.043S), donde se agregó que si el crédito objeto del pedido de legítimo abono fue desconocido, el embargo debe dejarse sin efecto por cuanto no se ha promovido una demanda ni se dan los supuestos contemplados en los arts. 209 y 210 del CPCCN. Del art. 657, inc. 5°, del Código de Córdoba parecería que si se trata de créditos documentados en títulos que traen aparejada ejecución o han sido reconocidos por los herederos, correspondería declarar aquéllos de legítimo abono (véase Ramacciotti,

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Compendio, cit., t. II, p. 38). Pero tal comprensión es inaceptable en tanto priva a los herederos de la posibilidad de oponer excepciones. 100 Cfr. Zannoni, op. cit., t. II, p. 696. 101 El albacea no puede, en principio, promover el proceso sucesorio, sino cuando hay inactividad por parte de los herederos, esto es que cuando formulado el requerimiento en tal sentido aquéllos fueron remisos, y más aún si se han instituido legatarios y no aparece un pasivo que deba ser pagado con urgencia, ni cargas impuestas por el testador, siendo por otro lado nula la actuación de quien carece de legitimidad y nulo todo lo actuado como consecuencia de aquélla (C. Nac. Civ., sala A, LL, 1985-D, p. 133 y sus citas). Véase, en sentido similar, C. Nac. Civ., sala A, El Derecho, t. 37, p. 177; LL, t. 120, p. 945 (12.810-S); t. 144, p. 613 (27.657-S); sala D, El Derecho, t. 88, p. 465; sala E, LL, t. 145, p. 414 (28.206-S) y El Derecho, t. 38, p. 593. La facultad otorgada por el causante de iniciar la testamentaría que invoca el albacea, aparte de no fundarse en ninguna disposición legal, excede sus atribuciones normales que son sólo de vigilancia y control del juicio, las que corresponden a los herederos como dueños del acervo que se transmite desde el momento del fallecimiento del de cujus (C. Nac. Civ., sala F, LL, t. 96, p. 217, nro. 34 del índice por materia). Cuando se ha instituido herederos el albacea no es propiamente un ejecutor testamentario sino, más bien, un encargado de vigilar el cumplimiento de la voluntad del causante. En consecuencia el trámite del proceso sucesorio corresponde a los herederos y sólo en caso de manifiesta inactividad de éstos puede actuar el albacea para acelerar el procedimiento (C. Nac. Civ., sala E, LL, 1984-D, p. 684 [36.724-D]). Dada la existencia de herederos el albacea debe velar por el cumplimiento de las mandas y no tanto hacer cumplir la voluntad del testador, aunque es indudable, que aquella actividad expectante del albacea importa alguna suerte de avance sobre el derecho de administración y disposición del heredero, precisamente en vista de un control eficaz y no meramente teórico, pues una inteligencia distinta supondría vaciar de todo contenido al albaceazgo en caso de existir herederos, conclusión que no se concilia con el propósito de la institución, aun reducida a su mínima expresión en las referidas hipótesis (C. Nac. Civ., sala D, LL, 1983-C, p. 422). Cuando el testamento contiene institución de herederos y no aparecen en él legados y otras mandadas a cumplir, las funciones del albacea quedan reducidas a su mínima expresión, como también su facultad para intervenir en el juicio y peticionar en él (C. Nac. Civ., sala G, LL, 1983-B, p. 183), no siendo óbice a tal conclusión el hecho de que la heredera testamentaria haya sido declarada inhabilitada en los términos del art. 152 bis del Cód. Civil, particularmente si se repara en que, por ello mismo, no es una incapaz y se encuentra asistida por su curador, su representante legal y sus letrados, y con el debido control judicial para aquellos actos que la ley especialmente establece (C. Nac. Civ., sala F, El Derecho, 53, p. 219). 102 Goyena Copello, op. cit., p. 102; Borda, op. cit., t. II, p. 503. Cuando no hay herederos el papel del ejecutor testamentario es directivo y primordial, y sus facultades son muy amplias (C. Nac. Civil, sala C, LL, 149, p. 609

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[30.078-S]). En razón de que, si el testador sólo ha hecho legados la posesión hereditaria corresponde al albacea, las demandas de los acreedores de la sucesión deben dirigirse contra aquél como representante de la sucesión (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1984-D, p. 585). 103 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 106, p. 612 y sus citas, donde se decidió, asimismo, que cuando se trata de herederos instituidos, en tanto no se exceda la facultad legal a que alude el art. 3851 del Cód. Civil debe respetarse la voluntad del testador, ya que respecto de aquella categoría de herederos es éste el que ha creado el llamamiento y, dentro de los límites legales, puede limitar y ampliar las facultades del albacea. 104 Cfr. Fassi, op. cit., t. III, p. 313. 105 C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 156, p. 796 (31.584-S). 106 C. Nac. Civ., sala B, El Derecho, t. 87, p. 290; sala D, Jur. Arg., 1975-26, p. 140 del índice. 107 Goyena Capello, op. cit., p. 105. 108 C. Nac. Civ., sala G, LL, 1981-B, p. 168. Véase asimismo C. Nac. Civ., sala D, LL, 1977-D, p. 606. 109 Véanse autores y obras citadas por Alsina, op. cit., t. VI, p. 673, notas 53 y 54. 110 Entre otros precedentes ver CSN, Fallos, t. 115, p. 308; t. 124, p. 44; t. 130, p. 328; Cám. Civ. 1a Cap., Jur. Arg., t. 48, p. 140; Cám. Civ. 2a Cap., Jur. Arg., t. 13, p. 453; C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 98, p. 556. 111 De allí que para que el cónsul extranjero pueda promover la sucesión del connacional que ha fallecido en el país sin dejar herederos conocidos, es innecesario que demuestre in continenti la existencia de herederos extranjeros ausentes ni tampoco que haya transcurrido plazo legal alguno, pues su intervención, de acuerdo con la ley 163, tiene por objeto asegurar los bienes y papeles del difunto a título cautelar, en beneficio de los presuntos sucesores (C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 67, p. 363 y sus citas). 112 La aplicación de la ley 163 se halla supeditada a la invocación y prueba de la ley extranjera que concede reciprocidad a nuestro país en casos análogos, y su omisión obsta a la designación del albacea consular (CApel. Azul, LL, t. 65, p. 483; CApel. CC Dolores, Jur. Arg., 1976-III, p. 139). 113 En el orden nacional, v.gr., rige el decreto 15.698/51 que aprueba el Reglamento para las denuncias de bienes vacantes y escala de retribuciones a sus denunciantes. En la provincia de Buenos Aires las normas pertinentes se hallan contenidas en la ley 7322 y la ley 7543, en su art. 19, acuerda al Fiscal de Estado, entre otros deberes y atribuciones, los consistentes en "recibir las denuncias de herencias vacantes" y la de "intervenir por sí o por representante sustituto en la sustanciación de estos juicios" (incs. 1° y 2°).

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114 Ver el precedente citado en la nota 88. El art. 584, inc. 4°, del código de Santa Fe legitima para promover la declaratoria de herederos al Consejo de Educación y lo mismo hace el art. 598, inc. 4°, de dicho código respecto de la iniciación del proceso sucesorio cuando se haya reputado vacante la herencia. 115 Id. Buenos Aires, art. 730; Chaco, art. 698; Chubut, art. 695; Entre Ríos, art. 724; Formosa, art. 730; La Pampa, art. 672 (sustituyendo la palabra "heredero" por "sucesor"); Misiones, art. 695; Neuquén, art. 721; Río Negro, art. 695; Salta, art. 719; San Juan, art. 688 (agregando el fallecimiento del legatario de cuota); San Luis, art. 721; Santa Cruz, art. 679; Santiago del Estero, art. 710; Tierra del Fuego, art. 669. En sentido concordante Corrientes, art. 695 y Mendoza, art. 325. 116 Véase la nota 67 y el art. 325-II del código de Mendoza, el cual agrega que podrá comparecer también, "mientras no exista declaratoria de herederos en la sucesión del heredero o presunto heredero, el administrador de ésta". 117 Alsina, op. cit., p. 672 y precedente citado en la nota 51. 118 No alcanza a persuadir la opinión de Serantes Peña y Palma (op. cit., t. III, p. 265) en el sentido de que corresponde la designación de audiencia a la cual se citará a los sucesores presentados para que logren un acuerdo acerca de la persona del representante único, ya que el art. 54 del CPCCN sólo se aplica "en lo pertinente" y del propio texto del art. 695 surge que el juez debe fijar un plazo para la unificación y no la celebración de una audiencia. 119 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 97, p. 655. 120 Goyena Copello, anota, por el contrario, que "si bien el Código Procesal nada dice al respecto, cabe admitir la apertura de oficio, pues razones de economía procesal así lo indican, y además pondría en manos del juez una herramienta tendiente a asegurar los valores que la sociedad le confía" (op. cit., p. 111). Este último argumento justifica la adopción de medidas orientadas a asegurar los bienes y documentación del causante —que es la posibilidad a que se alude en el texto— pero no advertimos que medien razones de economía procesal que fundamenten la apertura de oficio, ya que el juez, ante la presunción de eventual vacancia de la sucesión, puede acordar intervención a la autoridad pertinente. 121 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 81. 122 Si los legatarios han percibido sus legados y no se han denunciado cargas, ni pasivo, la intervención del albacea es innecesaria, razón por la cual debe cesar en sus funciones como lo piden unánimemente los herederos (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 136, p. 1154[22.677-S]). 123 Cám. Civ. 2a Cap., Jur. Arg., t. 14, p. 502.

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124 Id el mismo inciso de los códigos de Buenos Aires, art. 728; Catamarca, art. 718; Chaco, art. 696; Chubut, art. 693; Entre Ríos, art. 722; Formosa, art. 728; Misiones, art. 693; Neuquén, art. 718; Río Negro, art. 693; Salta, art. 717; San Juan, art. 686; San Luis, art. 718; Santa Cruz, art. 677; Santiago del Estero, art. 708; Tierra del Fuego, art. 667. En sentido concordante Mendoza, art. 324, inc. 1°. 125 Véase lo que al respecto se dice en el t. II, p. 270 de esta obra. 126 Cfr. Goyena Copello, op. cit., p. 148. Véase C1a Apel. Mar del Plata, sala I, LL, t. 155, p. 610, fallo en el cual se declaró que el ministerio público no es parte en el incidente de exclusión de la declaratoria de herederos pero quedó establecido que la solución hubiese variado en el caso de ampliación de aquélla. La solución, si bien es correcta en función de lo dispuesto en el art. 78 de la ley provincial 5827, no lo sería en el orden nacional. 127 Cfr. Goyena Copello, op. cit., p. 148. 128 De allí que resultara más correcto el criterio adoptado por el art. 68 de la ley 14.237, pues tras establecer la misma regla contenida en el art. 693, inc. 1°, del CPCCN agregaba: "La intervención posterior procederá solamente cuando se plantease alguna cuestión vinculada con la competencia del juez u otra relacionada con las funciones específicas del ministerio público". 129 En sentido sustancialmente concordante Catamarca, art. 718, inc. 4°; Chaco, art. 696, inc. 4°; Chubut, art. 718, inc. 4°; Entre Ríos, art. 722, inc. 4°; La Pampa, art. 671, inc. 3°; Misiones, art. 693, inc. 3°; Neuquén, art. 718, inc. 4°; Salta, art. 717, inc. 4°; San Juan, art. 686, inc. 3°; San Luis, art. 718, inc. 4°; Santa Cruz, art. 677, inc. 4°, algunos con referencia a los funcionarios provinciales competentes en la materia. 130 Véase, v.gr., Catamarca, art. 718, inc. 3°; Corrientes, art. 693, inc. 3°; Chaco, art. 696, inc. 3°; La Pampa, art. 687, inc. 2°; Neuquén, art. 718, inc. 3°; San Luis, art. 718, inc. 3°. 131 Palacio, Estudio, cit., p. 383. 132 Id. mismo inciso de las normas provinciales citadas en la nota 124 y La Pampa, art. 671, inc. 1°. El antecedente de la norma transcripta en el texto es el art. 324, inc. 3o del código de Mendoza. 133 Cfr. Serantes Peña y Palma, op. cit., t. III, p. 261. 134 Ver la bibliografía citada en la nota 1. 135 Id. mismo párrafo de los códigos de Buenos Aires, art. 725; Catamarca, art. 715; Chaco, art. 693; Chubut, art. 690; Entre Ríos, art. 719 (el anterior texto poseía un agregado que decía: "Si para justificar el carácter de parte legítima hubiere de recurrirse a la prueba testimonial, podrá recibirse la información en los mismos autos, sin perjuicio de acreditarse el título que se invoque en el proceso de conocimiento correspondiente, si se dedujere

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oposición en oportunidad de la declaratoria de herederos"); Formosa, art. 725; La Pampa, art. 668 (con leves variantes en la redacción); Misiones, art. 690; Neuquén, art. 715; Río Negro, art. 690; Salta, art. 714 (acordando al secretario el deber de dictar la resolución); San Juan, art. 683; Santa Cruz, art. 674; Santiago del Estero, art. 705; Tierra del Fuego, art. 664. 136 Véase, al respecto, C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 87, p. 658 y sus citas. 137 Es la solución que, respecto del proceso sucesorio, contiene el art. 629 del código de Tucumán y su remisión al art. 281. 138 Conforme a lo prescripto en el art. 1° del decreto-ley 3003/56, "el archivo de actuaciones judiciales y notariales de la Capital Federal, organizará y llevará al día un registro de juicios universales, donde se inscribirán, ordenadamente, todos los juicios de concurso civil de acreedores (actualmente absorbidos por los procesos concursales, en general), convocación de acreedores (en la actualidad concurso preventivo), quiebra, protocolización de testamentos y sucesiones testamentarias y ab intestato, que se inicien ante los tribunales de la Capital Federal. Este registro será público". 139 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, Jur. Arg., 1957-III, p. 492 con referencia al precepto semejante contenido en el art. 687 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal. 140 Id. párrafo segundo de las normas provinciales citadas en la nota 135. En sentido concordante Córdoba, art. 650, inc. 1°; Jujuy, art. 429; La Rioja, art. 338; Mendoza, art. 315; Santa Fe, art. 580 y Tucumán, art. 632. 141 C. Nac. Civ., sala C, LL, 1986-E, p. 702 (37.452-S); sala D, LL, t. 75, p. 50. 142 C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 135, p. 84. 143 Cám. Civ. 1a Cap., Jur. Arg., t. 20, p. 746; C1° Apel. San Martín, Jur. Arg., Reseñas, 1973, p. 536, sum. 123; C1a Apel. Mar del Plata, LL, t. 124, p. 36. El inventario de los bienes existentes en el que fuera el último domicilio del causante es procedente, a pesar del tiempo transcurrido desde su deceso y no prejuzga sobre la titularidad del dominio de los objetos que se incluyan en aquél, de manera que, una vez realizado, quienes se consideren con derecho a todos o a algunos de los bienes inventariados podrán pedir su exclusión por vía de oposición (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 135, p. 84). Aluden expresamente al previo inventario de los bienes los códigos de Córdoba (art. 650, inc. 2°), La Rioja (art. 338, inc. 1°) y Santa Fe (art. 583), disponiendo, los dos primeros, que corresponde designar depositario de los bienes inventariados. 144 C. Nac. Civ., sala C, LL, 1980-B, p. 579, donde se agregó que siendo la sociedad un tercero ajeno al proceso sucesorio cualquier cuestión que

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pueda suscitarse respecto de los bienes de aquélla o de la participación que pudiera corresponderle al causante deben los herederos, en su calidad de tales, promoverla por la vía pertinente. Véase también mismo tribunal y sala en LL, 1982-B, p. 77. 145 C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 75, p. 50. 146 C. Nac. Civ., sala E, LL, 1980-B, p. 534. 147 Ver el art. 632 del código de Tucumán. 148 Véase C. Nac. Civ., sala B, LL, Rep. XX, p. 1379, nro. 221 (aunque en el caso, por tratarse de un legatario de cuota, resultaba inaplicable el plazo establecido en el art. 3357 del Cód. Civil). 149 Cfr. C. Nac. Civ. sala A, LL, t. 93, fallo nro. 722-S; El Derecho, t. 137, p. 652. 150 Id. Párrafo tercero de las normas provinciales citadas en la nota 135, con excepción de la contenida en el código de La Pampa. 151 Cám. Civ. 1a Cap., Jur. Arg., 1942-1, p. 554; Cám. Civ. 2a Cap., Gaceta del Foro, t. 163, p. 139. No procediendo ordenar entrega de fondos cuando pueda ser previa a ella la decisión de cuestiones sobre disponibilidad y distribución de bienes sucesorios, y habiéndose promovido el juicio sobre repetición a nombre de una sucesión, no corresponde acceder a la extracción solicitada por el mandatario de ésta sobre la base de que los pagos cuya devolución se reclama fueron hechos con fondos que no eran de la sucesión sino de los herederos del causante, circunstancia no acreditada en el caso (CSN, Fallos, t. 215, p. 224). 152 Cám. Civ. 2a Cap., LL, t. 48, p. 663; C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 105, p. 965 (7612-S). 153 Cám. Civ. 1a Cap., LL, t. 14, p. 832. 154 Id. Buenos Aires, art. 727; Catamarca, art. 717; Chaco, art. 695; Chubut, art. 692; Entre Ríos, art. 721; Formosa, art. 727; La Pampa, art. 670; Misiones, art. 692; Neuquén, art. 717; Río Negro, art. 692; Salta, art. 716 (otorgando la facultad al secretario); San Juan, art. 685; San Luis, art. 717; Santa Cruz, art. 676; Santiago del Estero, art. 707. En sentido sustancialmente concordante Tierra del Fuego, art. 666; Tucumán, art. 632. 155 Cfr. Serantes Peña y Palma, op. cit., t. III, p. 257, aunque no compartimos la solución que proponen estos autores en el sentido de volcar la elección hacia el heredero que tuviese más capacidad, pues ello envuelve las mismas dificultades probatorias a que se alude en el texto. 156 Ver C. Nac. Civ., sala G, LL, 1983-A, p. 585, sec. Jurisp. Agrup., caso 4929 y El Derecho, t. 96, p. 206. 157 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 135, p. 85. Si los herederos son sólo dos y no están de acuerdo en la designación de administrador, corresponde

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que el juez lo nombre de oficio (C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 116, p. 803 [11.007-S]). 158 Fassi, Código, cit., t. III, p. 318. 159 C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 140, p. 807 (24.963-S) y Jur. Arg., 1970-7, p. 924, nro. 193. 160 Id. Buenos Aires, art. 726; Catamarca, art. 716; Chaco, art. 694; Entre Ríos, art. 720; Formosa, art. 726; La Pampa, art. 669; Misiones, art. 691; Neuquén, art. 716; Río Negro, art. 691; Salta, art. 715 (confiriendo la facultad al secretario y sin prever sanción por incomparecencia); San Juan, art. 684; San Luis, art. 716; Santa Cruz, art. 675; Santiago del Estero, art. 706; Tierra del Fuego, art. 665. 161 Cfr. Fassi, op. cit., t. III, p. 317. 162 "Por partes —considera Fassi— se entienden los herederos, sucesores universales y aun legatarios, en tanto participen en los actos procesales que alarguen el proceso", agregando que "también comprende al albacea y a los representantes necesarios" (op. y loc. citados en la nota precedente). 163 En contra Serantes Peña y Palma, op. cit., t. III, p. 256. 164 Véase la bibliografía citada en la nota 1. 165 Id. Buenos Aires, art. 732; Catamarca, art. 723; Chaco, art. 700; Chubut, art. 697; Entre Ríos, art. 726; Formosa, art. 732; La Pampa, art. 674 (agregando que "cuando mediare conformidad de partes, las designaciones de administrador definitivo, inventariador, tasador y partidor, se harán directamente en las personas propuestas"); Misiones, art. 697; Neuquén, art. 723; Río Negro, art. 697; Salta, art. 721; San Juan, art. 690; San Luis, art. 723; Santa Cruz, art. 681; Santiago del Estero, art. 712;Tierra del Fuego, art. 671. En sentido concordante Jujuy, art. 439; La Rioja, art. 344; Mendoza, art. 319-VI; Tucumán, arts. 642 y 644. 166 Tal vez por inadvertencia Fenochietto y Arazi, op. cit., t. 3, p. 414 expresan que las designaciones, con excepción de la del escribano inventariador, deben ser hechas por unanimidad de los interesados, "en particular si hay conflicto o simplemente intereses encontrados entre los herederos". 167 Cfr. Goyena Copello, op. cit., p. 234. 168 Colombo, op. cit., t. IV, p. 753. 169 C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 140, p. 183. 170 Véase C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 138, p. 919 (23.523-S), donde se desestimó la nulidad fundada en la falta de notificación de la audiencia fijada para designar administrador provisional porque el impugnante no alegó motivos atendibles para prescindir del nombramiento efectuado por la mayoría, aunque se incurrió en el error de agregar que no mediaba el

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vicio invocado en tanto la fijación de la audiencia del art. 692 del CPCCN es una mera facultad del juez. 171 No es argumento atendible, para negar la posibilidad de que la totalidad del proceso sucesorio tramite extrajudicialmente, la doctrina del art. 3284 del Cód. Civil que invocan Fenochietto y Arazi, op. cit., t. 3, p. 416, por cuanto esa norma se limita a instituir una regla de competencia que podría aplicarse a órganos o funcionarios ajenos al poder judicial, los que, desde luego, en ningún caso tendrían atribuciones, por lo demás, para entender en las cuestiones que mencionan los cuatro incisos del precepto en tanto ellas configuran típicos casos contenciosos cuyo conocimiento no puede detraerse a los integrantes de dicho poder por razones de orden constitucional (arts. 18 y 95 de la Constitución Nacional). 172 Buenos Aires, art. 733; Catamarca, art. 724; Chaco, art. 701; Chubut, art. 698; Entre Ríos, art. 727; Formosa, art. 733; Misiones, art. 698, Neuquén, art. 724; Río Negro, art. 698; Salta, art. 722; San Luis, art. 724; Santiago del Estero, art. 713. 173 Respecto de la provincia de Buenos Aires véanse las conclusiones de Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, op. cit., t. IX, p. 131. 174 Id., Santa Cruz, art. 682; Tierra del Fuego, art. 672. 175 La exigencia de conformidad de todos los herederos en materia de sucesión extrajudicial, que imponía el art. 724 del CPCCN en la versión de la ley 17.545 sufrió una eventual atemperación por la ley 22.434, ya que el nuevo art. 698 ya no requiere aquella aquiescencia unánime, pues basta la ausencia de disconformidad, atendible a juicio del magistrado que interviene en el asunto (C. Nac. Civ., sala D, LL, 1983-A, p. 583, sec. Jurisp. Agrup., caso 4909). 176 Palacio, Estudio, cit., p. 384, aunque una nueva reflexión acerca de los problemas jurídicos que el tema involucra desvirtúa en importante medida las conclusiones allí enunciadas sobre el acierto de la norma. 177 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en las notas 172 y 174. 178 Palacio, Manual, cit., p. 879. 179 C. Nac. Civ., sala B, El Derecho, t. 75, p. 457. 180 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 172. 181 Resulta inconsistente la decisión que ordena la inscripción de los bienes sin que previamente se cumplan los requisitos que le dan sustento (C. Nac. Civ., sala G, LL, 1982-D, p. 175). 182 C. Nac. Civ., sala A, LL, 1981-D, p. 331 y El Derecho, t. 96, p. 607; LL, 1983-A, p. 582, Juris. Agrup., caso 4907; sala C, LL, 1982-D, p. 173 y Jur. Arg., 1982-II, p. 577; sala D, LL, 1983-A, p. 583, Jurisp. Agrup., caso 4910; sala E, LL, 1982-A, p. 172; sala G, LL, 1982-D, p. 175 y otros.

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183 Id. Párrafo final de las normas provinciales citadas en la nota 172. 184 No persuade la opinión formulada por Rivas (Sucesión extrajudicial, en Revista de Estudios Procesales, Rosario, nro. 14, dic. 1972, p. 77), en el sentido de que el secretario puede negar la expedición del certificado si en el trámite extrajudicial no se cumplieron los "aspectos formales" referentes al cumplimiento de las operaciones exigidas por el Código, a la intervención fiscal y de abogados y a la voluntad unánime de éstos, ya que, aparte de que la ley no exige el control del expediente, tal requisito desvirtúa manifiestamente el sentido de dicho trámite. 185 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 172. 186 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 172.

INICIO DE CAPÍTULO CIII - PROCESO SUCESORIO "AB INTASTATO" CAPÍTULO CIII

PROCESO SUCESORIO"AB INTESTATO" SUMARIO: I. PROCEDENCIA Y ACTOS INICIALES: 1594. Procedencia. — 1595, Requisitos de la petición inicial. — 1596. Providencia de apertura. — 1597. Justificación del vínculo. — 1598. Reconocimiento de herederos. — II. DECLARATORIA DE HEREDEROS: 1599. Concepto y contenido. — 1600. Forma y tiempo. — 1601. Efectos de la declaratoria. — 1602. Ampliación. — 1603. Inscripción. — 1604. Reconocimiento de acreedores.

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I. PROCEDENCIA Y ACTOS INICIALES (1)

1594. PROCEDENCIA a) Si bien el art. 699 del CPCCN y normas provinciales concordantes condicionan la apertura del proceso sucesorio ab intestato a la circunstancia de que el "causante no hubiere testado o el testamento no contuviere institución de herederos" (2), en su momento se destacó que el ámbito del mencionado tipo de proceso se extiende a los casos en que el testamento resulta invalidado, los herederos instituidos repudian la herencia o son declarados indignos de suceder al de cujus o el testador no dispuso de la totalidad de los bienes (supra, nro. 1576) (3), aunque cabe descartar la necesidad de la sucesión intestada cuando es evidente que, incluso faltando institución de herederos, el testador agotó el caudal en legados particulares (4). b) De lo expuesto se sigue que el proceso sucesorio puede comenzar como testamentario y convertirse posteriormente en intestado (5) y que también puede presentarse la situación inversa, lo que ocurriría, v.gr., si resultando prima facie verosímil el cuestionamiento de la validez del testamento el juez difiere la pertinente declaración, en cuya hipótesis el proceso tramita inicialmente como intestado y luego como testamentario (6).

1595. REQUISITOS DE LA PETICIÓN INICIAL La petición mediante la cual se solicita la apertura del proceso sucesorio ab intestato debe reunir los requisitos genéricamente mencionados supra, nro. 1583, lugar al que, en lo pertinente, cabe remitir.

1596. PROVIDENCIA DE APERTURA a) Sin perjuicio de que el juez verifique liminarmente su competencia para conocer en el proceso y adopte, en su caso, las medidas cautelares que correspondan (supra, nros. 1588 y 1590) y de que el peticionario cumpla con la carga que le impone el art. 690, párrafo segundo del CPCCN (supra, nro. 1589), con específica referencia al proceso ahora analizado prescribe el art. 699 del CPCCN que en la providencia de apertura corresponde disponer "la citación de todos los que se consideraren con derecho a los bienes dejados 415

por el causante, para que dentro del plazo de treinta días lo acrediten" (7), el que por no configurar un plazo procesal debe computarse en forma corrida, o sea incluyendo los días hábiles e inhábiles (arts. 23, 24, 27, 28, 29 y concordantes del Cód. Civil) (8), hallándose comprendidos en la convocatoria los eventuales herederos (tanto forzosos como legítimos) y los acreedores. b) A los fines de materializar la citación precedentemente aludida el referido art. 699 agrega que el juez ordenará, ante todo, "la notificación por cédula, oficio o exhorto a los herederos denunciados en el expediente que tuviesen domicilio conocido en el país" (inc. 1o) (9), de manera que esa notificación resulta improcedente en el caso de que los herederos denunciados se domicilien en el extranjero (10). Pero la incomparecencia del heredero citado personalmente al proceso y cuya existencia surja de los antecedentes acumulados en éste o de la denuncia de quienes se presentaron reclamando la herencia autoriza a prescindir de él, resultando en consecuencia innecesario designar al defensor oficial para que ejerza su representación (11). La omisión de la notificación no configura, por lo demás, según se ha visto, causal de nulidad del proceso (supra, nro. 1583), aunque si el heredero conocido y no citado se presenta espontáneamente debe conferírsele la intervención que le corresponde pudiendo, excepcionalmente, disponerse la retrocesión del procedimiento (12). A los mismos fines el art. 699 del CPCCN prescribe, en su inc. 2o , que el juez debe ordenar "la publicación de edictos por tres días en el Boletín Oficial y en otro diario del lugar del juicio, salvo que el monto del haber hereditario no excediere, prima facie, de la cantidad máxima que correspondiere para la inscripción del bien de familia, en cuyo caso sólo se publicarán en el Boletín Oficial. Si el haber sobrepasare, en definitiva, la suma precedentemente indicada, se ordenarán las publicaciones que correspondan"(13). A diferencia del criterio adoptado por algunos códigos provinciales (14), la citación por edictos se halla circunscripta al caso de los procesos sucesorios ab intestato (15), debiendo computarse el plazo de treinta días para comparecer y acreditar el derecho a partir del día siguiente al de la última publicación (art. 147, párrafo tercero del CPCCN). Asimismo, la sola publicación de edictos en el "Boletín Oficial" (16), no se halla supeditada a un determinado monto del haber hereditario —como lo hacía el anterior art. 725 del CPCCN y lo hacen algunos ordenamiento locales— (17) sino a la circunstancia de que aquél no supere el valor máximo vigente para obtener la inscripción del bien de familia, siendo fundamento obvio de tales 416

criterios normativos el consistente en evitar gastos excesivos a los herederos cuando el valor de los bienes que se transmiten no exceda un monto mínimo razonable (18). El tema, sin embargo, ha generado criterios jurisprudenciales diferentes. En algún precedente se decidió, en efecto, que al no establece el art. 168, párrafo primero del decreto 2080/80 —hoy con texto ordenado por decreto 466/99— ningún límite respecto del valor que deben tener los inmuebles a fin de ser afectados como bien de familia, el único modo de aplicar la solución prevista en el art. 699 consiste en computar el parámetro fijado por el párrafo segundo de dicha norma en tanto dispone que, en los restantes supuestos contemplados en el art. 41 de la ley 14.394 es menester, para acogerse a los beneficios del régimen del referido bien que la valuación fiscal del inmueble no exceda los montos que semestralmente debe fijar el Ministerio de Justicia de la Nación (19) . En otro fallo se resolvió —con mayor acierto— que se impone tomar como parámetro la proyección probable del último valor máximo establecido por la disposición técnico registral 4 (R.P.I.) del 27 de marzo de 1980 para la afectación de inmuebles a bien de familia, en seguimiento del método hasta entonces utilizado por la aludida repartición, es decir por comparación con el crecimiento promedio de los índices oficiales de precios al consumidor y de costo de la construcción (20). c) Dispone, por último, el art. 699 del CPCCN, en un párrafo que le introdujo la ley 22.434, que "el plazo fijado por el art. 3539 del Código Civil comenzará a correr desde el día siguiente al de la última publicación y se computará en días corridos, salvo los que correspondieren a ferias judiciales"(21). El agregado resulta empero innecesario, pues el problema tiene adecuada solución en las normas civiles y procesales citadas al examinar los temas de que se trata. Es no obstante importante la aclaración de que no se computan los días que corresponden a las ferias judiciales, a cuyo respecto se adopta el mismo criterio —no uniforme en la jurisprudencia— acogido por la reforma en materia de caducidad de la instancia (22). d) Interesa agregar que si bien la publicación de edictos genera, respecto de los herederos, una presunción de conocimiento de la transmisión sucesoria (23) carece de virtualidad para tener por notificados a los acreedores u otros interesados de las resoluciones recaídas en el expediente (24).

1597. JUSTIFICACIÓN DEL VÍNCULO

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a) En razón de que la declaratoria de herederos sólo puede dictarse a favor de quienes se hayan presentado invocando su vocación hereditaria éstos deben, además, dentro del plazo legal o del que, eventualmente, puede conceder el juez, justificar adecuadamente su vínculo con el causante, sin que les incumba la carga de probar el vínculo de otros parientes o la falta de ellos (25). b) El parentesco se acredita, como regla, mediante la presentación de las partidas de estado civil (arts. 79 a 86 y 246 —entre otros— del Cód. Civil) (26), aunque también resultan computables, a tal efecto, las focotopias autenticadas de aquéllas (27), las libretas de familia (28) y las partidas parroquiales (29), habiéndose también admitido los testimonios de declaratorias de herederos dictadas en otros procesos sucesorios (30). Por lo que concierne a la prueba de la filiación extramatrimonial y dado que, conforme a lo dispuesto en el inc. 2o de la ley 14367 el reconocimiento del hijo no se encuentra sujeto a formalidades siendo suficiente que se haya instrumentado, la vocación hereditaria de éste debe considerarse probada si ella surge de un acta de matrimonio en la cual el padre o la madre prestan su consentimiento como tales (31), pero la partida de nacimiento resulta insuficiente para acreditar aquel tipo de filiación si no contiene el reconocimiento formulado en ella por el progenitor a quien se pretende heredar (32). Frente a la imposibilidad de presentar las partidas por inexistencia de registros públicos, no constar en ellos los asientos o no estar llevados en debida forma, es admisible recurrir a otros medios probatorios (v.gr., arts. 85, 87, 108 y 197 del Cód. Civil), cuya admisibilidad se halla supeditada al previo acreditamiento de algunas de las circunstancias mencionadas (33) salvo que medie notoriedad susceptible de dispensar el cumplimiento de esa carga (34). Reiteradamente se ha declarado, por último, que cuando en el mismo proceso sucesorio existe prueba suficiente para acreditar el vínculo con el causante resulta innecesaria y carente de utilidad práctica la promoción de un proceso ordinario, bastando al efecto, particularmente cuando no media oposición de los coherederos, la práctica de una información sumaria (35).

1598. RECONOCIMIENTO DE HEREDEROS a) Con anterioridad a la entrada en vigencia del CPCCN no existía consenso doctrinario ni jurisprudencial acerca de la posibilidad de que los herederos que hubiesen acreditado el vínculo reconocieran tal calidad a favor de quienes no hubiesen logrado producir esa prueba (36).

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El art. 701 de dicho ordenamiento, adoptando el criterio de algunos precedentes judiciales y en sustancial coincidencia con las normas contenidas en los arts. 438 del Código de Jujuy y 319-V del de Mendoza (37), dispone, en su versión posterior a la ley 22.434, que "los herederos mayores de edad que hubieren acreditado el vínculo conforme a derecho, podrán, por unanimidad, admitir coherederos, sin que ello importe reconocimiento del estado de familia" (38). b) La admisión a que se refiere la norma transcripta requiere, ante todo, la mayoría de edad, e implícitamente la capacidad civil de los herederos que formulan aquélla, de modo que resulta inaplicable cuando existen menores o incapaces (39). En segundo lugar, la validez del reconocimiento se halla condicionada al requisito de que quienes lo hacen, hayan acreditado el vínculo "conforme a derecho", es decir, a través de los medios probatorios y en la forma descripta en el parágrafo anterior, suponiendo también la norma examinada la existencia, por parte de los herederos reconocidos como tales, de un vínculo con el causante, aunque no formalmente acreditado (40). Finalmente, el art. 701 del CPCCN exige que medie unanimidad en la admisión, lo que descarta la eficacia de la simple mayoría (41). c) El reconocimiento puede formularse antes (42) o con posterioridad al dictado de la declaratoria de herederos, debe ser expreso (43) y es en todo caso irrevocable (44). De allí que carezca de fundamento atendible el criterio jurisprudencial en cuya virtud es susceptible de rectificación el reconocimiento formulado con anterioridad a la declaratoria (45). d) El art. 701 del CPCCN es por último claro en el sentido de que la admisión no importa "reconocimiento del estado de familia", es decir que no acredita filiación y sólo tiene efectos patrimoniales (46).

II. DECLARATORIA DE HEREDEROS (47)

1599. CONCEPTO Y CONTENIDO a) La declaratoria de herederos es la resolución judicial mediante la cual se reconoce el carácter de heredero emergente de la ley o, en su caso, admitido por los restantes coherederos en las condiciones señaladas en el parágrafo precedente. 419

b) En tanto se limita a verificar formalmente la calidad hereditaria (48) aquella resolución, como se verá con mayor detalle más adelante, no causa estado ni adquiere eficacia de cosa juzgada pues no configura una sentencia que ponga fin a una controversia entre partes, razón por la cual no descarta la posibilidad de que, con posterioridad a su dictado, se incluyan nuevos herederos o se excluyan los que ella menciona. c) La resolución de que se trata sólo puede dictarse a favor de quienes se hayan presentado oportunamente en el proceso acreditando adecuadamente el vínculo y la consecuente vocación hereditaria o, en su defecto, hayan sido reconocidos, debiendo por lo tanto excluirse a aquellos que en ningún momento expresaron su voluntad de ser considerados como herederos, ya que los jueces no pueden suplir de oficio la inactividad de los interesados (49). Distinta es la situación del cónyuge supérstite en razón de que éste mantiene la titularidad de su parte en los bienes gananciales al margen de su comparecencia al proceso, de manera que su eventual inacción procesal no puede afectar derechos que tienen su fundamento en el régimen patrimonial del matrimonio (50). d) Importa por último señalar que el dictado de la declaratoria de herederos resulta superfluo en el caso de que los legitimarios hayan sido instituidos en aquel carácter en el testamento (51). 1600. FORMA Y TIEMPO a) Desde el punto de vista formal la declaratoria de herederos constituye una providencia simple que comienza aludiendo a la prueba relativa al fallecimiento del causante y a aquella de la cual resulta la vocación sucesoria invocada por los presentantes, y concluye con el reconocimiento del título o títulos hereditarios conforme a las disposiciones contenidas en las correspondientes normas sustanciales, dejando a salvo, en su caso, los derechos del cónyuge supérstite respecto de los bienes gananciales. Los códigos de La Rioja (art. 344) y Mendoza (art. 319-VI) disponen, asimismo, que en la misma resolución en la que se dicta la declaratoria de herederos corresponde la fijación de una audiencia a los fines de designar administrador definitivo y peritos inventariador, avaluador y partidor. El mismo criterio adopta el art. 439 del código de Jujuy, con el agregado de que en la misma audiencia puede tratarse el reconocimiento de créditos y el nombramiento de heredero o extraño con quien deben seguirse los juicios en que sea parte la sucesión. b) Por lo que concierne al tiempo, la declaratoria de herederos debe dictarse, conforme a lo prescripto en el art. 700 del CPCCN, una vez "cumplidos el plazo y los trámites" a que se refiere el art. 699, es decir cuando han 420

transcurrido treinta días corridos desde el día siguiente al de la última publicación de edictos o, en su caso, cuando se cumplió el mismo plazo computado desde el día siguiente al de la notificación cursada a los herederos denunciados en el expediente (supra, nro. 1596) y "acreditado el derecho de los sucesores" (52) en alguna de las formas mencionadas en el nro. 1597. Pero aun en la hipótesis de haberse cumplido el mencionado plazo el juez debe suspender el pronunciamiento de la declaratoria hasta tanto se dicte sentencia firme en el proceso en el cual se discute la filiación invocada por alguno de los presuntos herederos (53). Dispone, por su parte, el párrafo segundo del mencionado art. 700 que "si no se hubiere justificado el vínculo de algunos de los presuntos herederos, previa vista a la autoridad encargada de recibir la herencia vacante, se diferirá la declaratoria por el plazo que el juez fije para que, durante su transcurso, se produzca la prueba correspondiente. Vencido dicho plazo, el juez dictará declaratoria a favor de quienes hubieren acreditado el vínculo, o reputará vacante la herencia" (54). Para que el juez difiera el pronunciamiento de la declaratoria de herederos debe mediar, naturalmente, petición del interesado fundada, además, en algún motivo razonable como puede ser, v.gr., la necesidad de presentar partidas expedidas en países distantes (55) o de completar la prueba supletoria que comenzó a practicarse. A diferencia de lo establecido en el art. 699, el que puede fijar el juez en los términos del art. 700 del CPCCN y normas provinciales concordantes reviste carácter procesal y a los efectos de su vencimiento sólo se computan, por consiguiente, los días hábiles (v.gr., art. 152 del CPCCN). El anterior código de Córdoba prescribía que transcurrido el plazo de publicación de los edictos correspondía convocar a juicio verbal a los presentantes, al agente fiscal y al asesor de menores (en su caso) "a fin de que discutan su derecho a la sucesión" (art. 534) y agregaba que la convocatoria se haría con seis días de intervalo durante los cuales estarían de manifiesto en la oficina los documentos de cada interesado para que los demás, y los mencionados funcionarios, pudieran examinarlos (art. 535). Luego el referido ordenamiento se colocaba en dos hipótesis: una consistente en que el fiscal se opusiera o no mediara conformidad entre los interesados, en cuyo caso se exponían los motivos de las distintas pretensiones y se abría el incidente a prueba (art. 537); la otra se presentaba cuando existía conformidad entre los distintos pretendientes y el fiscal, correspondiendo que, frente a ella, se dictase derechamente la declaratoria de herederos conforme a lo que resultara de los títulos presentados (art. 536) (56). 421

Se ha observado, sin embargo, que siendo esta última la situación que suele presentarse casi siempre, ocurre que, por lo común, vencido el plazo de los edictos el interesado solicita la fijación de la audiencia pero ésta, virtualmente, nunca se lleva a cabo y es sustituida por una certificación de secretaría dando cuenta de esa circunstancia a raíz de la inasistencia de las partes, dictándose luego la declaratoria (57). Tales normas se prestan, según fácilmente se percibe, a la práctica de un ritualismo excesivo y curiosamente no fueron sustituidas por la ley 8465 no obstante el criterio práctico que guió, en lo fundamental, a este último ordenamiento (58). También el código de Mendoza prevé la realización de una audiencia cuyo día y hora deben fijarse en la resolución de apertura del proceso sucesorio (art. 318, inc. 1o ), en la cual el promotor de éste debe acreditar la notificación por edictos, los presuntos herederos que no se hubieren presentado antes acompañar los documentos demostrativos de su filiación y los acreedores exhibir los títulos de sus créditos, y la totalidad de los herederos mayores reconocer coherederos y acreedores del causante, debiendo el juez, acreditado el vínculo de todos o reconocidos por quienes lo acreditaron, dictar la sentencia de declaratoria de herederos dentro de un plazo no mayor de ocho días (art. 319, I a V). Asimismo, como se observó anteriormente, en la misma declaratoria o en audiencia que debe realizarse en un plazo no mayor de diez días corresponde la designación de administrador y peritos avaluador y partidor (mismo art., apartado VI). El código de Santa Fe, por su parte, prescribe en el art. 593 que, vencido el plazo de los edictos, y si las partes lo piden, debe decretarse la apertura a prueba por veinte días, la cual tiene por objeto generar a cada postulante la carga de acreditar su propio vínculo y no atacar la posible vocación hereditaria de los demás (59). Agrega la norma citada que, clausurado el período probatorio las partes pueden informar dentro de diez días y que transcurridos éstos corresponde llamar autos y dictar resolución dentro de los diez días siguientes.

1601. EFECTOS DE LA DECLARATORIA a) Desde que, según se anticipara en el nro. 1599, la declaratoria de herederos no es susceptible de adquirir eficacia de cosa juzgada, se limita a declarar quiénes justificaron su derecho "en cuanto ha lugar" (60) y, por lo tanto, no cancela la posibilidad de que, además de los declarados tales, existan otros herederos que compartan el acervo e incluso los excluyan de la sucesión, así

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como la consistente en que la resolución pertinente se amplíe, si correspondiere, a petición de un interesado legítimo (61). El art. 702 del CPCCN sintetiza esas ideas en tanto comienza expresando, en su párrafo inicial, que "la declaratoria de herederos se dictará sin perjuicio de terceros" (62), aunque no se trata en realidad de una frase del todo feliz por cuanto, por un lado, los terceros en sentido estricto no se hallan afectados por la eficacia de las cosa juzgada (63) y, por otro lado, como título oponible erga omnes tiene validez respecto de esos terceros (64). De allí que hubiese sido más apropiado prescribir, como lo hace el código de Jujuy (art. 440), que "la declaratoria crea, en beneficio del heredero, la presunción de que es titular del derecho sucesorio" (65) o simplemente expresar, como lo hace el art. 636 del código de Tucumán, que aquella resolución "no hará cosa juzgada", ya que la ausencia de este último atributo sólo alcanza a quienes invocan o pueden invocar vocación hereditaria. Como natural corolario de lo expuesto agrega el art. 702 del CPCCN, en su párrafo segundo, que "cualquier pretendiente podrá promover demanda impugnando su validez o exactitud, para excluir al heredero declarado, o para ser reconocido con él" (66). La pretensión encaminada a impugnar la declaratoria de herederos configura objeto de un proceso ordinario por aplicación del principio general instituido en el art. 319 del CPCCN, y no señalar, dicho ordenamiento, un trámite especial (67) pudiendo aquélla ser interpuesta incluso por los herederos que hayan intervenido en el proceso sucesorio y consentido la correspondiente resolución (68), aunque la cuestión puede ventilarse por la vía incidental si media conformidad entre los coherederos (69). Es obvio que en ambos casos el conocimiento pleno con que el juez resuelve la controversia permite que la correspondiente decisión alcance eficacia de cosa juzgada. La declaratoria de herederos es asimismo impugnable cuando adolece de irregularidades procesales lo que ocurriría, v.gr., si no se cumplieron los requisitos previos a los que la ley supedita su pronunciamiento o se incluyen en ella personas que no cumplieron la carga de acreditar su vocación hereditaria. La vía utilizable en tales hipótesis es el incidente de nulidad (70), hallándose condicionada, la pertinente declaración, a los requisitos exigidos en la ley procesal (v.gr., arts. 169 a 172 del CPCCN). b) Dispone finalmente el art. 702 del CPCCN, en su párrafo tercero, que "aun sin decisión expresa, la declaratoria de herederos otorgará la posesión de la 423

herencia a quienes no la tuvieren por el solo hecho de la muerte del causante" (71) . La norma se refiere, no a la posesión material de los bienes de la herencia, sino a la posesión jurídica (72), aunque respecto de quienes no la tienen de pleno derecho el dictado de la declaratoria constituye requisito para habilitarlos a interponer las pretensiones que dependen de la sucesión o para oponerse a ellas (73). 1602. AMPLIACIÓN a) En virtud del carácter provisional que reviste la declaratoria de herederos, el hecho de que ésta sea dictada a favor de quienes acreditaron su vínculo con el causante no descarta la posibilidad de su ampliación respecto de otros herederos que, en el supuesto de producir la misma prueba, compartirán con aquéllos los bienes relictos. b) Al tema precedentemente mencionado se refiere el art. 703 del CPCCN en tanto prescribe que "la declaratoria de herederos podrá ser ampliada por el juez en cualquier estado del proceso, a petición de parte legítima, si correspondiere" (74). Quien solicita la ampliación debe acompañar el título justificativo del vínculo hereditario que invoca (75), hallándose incluso legitimado para formular la petición el pretendiente que fue ab initio excluido de la declaratoria si, con posterioridad, acredita o intenta acreditar su parentesco con el causante (76). Conferido traslado de la petición a los herederos ya declarados (77), si éstos no oponen objeciones el juez, previa vista al agente fiscal y, en su caso, al asesor de menores e incapaces, debe dictar resolución favorable a la ampliación en la hipótesis de que el título presentado resulte suficiente o bien, concurriendo los requisitos establecidos en el art. 701 del CPCCN y normas provinciales concordantes, tener por configurado el reconocimiento que prevé dicho precepto (supra, nro. 1598) (78). Si, en cambio, media oposición de los herederos declarados es menester formular una distinción fundada en la índole del derecho invocado por el peticionario de la ampliación. En el caso de que ese derecho resulte en principio incuestionable —lo que ocurre siempre que el pretendiente adjunte su título de estado de familia que acredite el vínculo hereditario alegado— el juez debe acceder a la ampliación sin perjuicio del proceso ordinario posterior por exclusión de herencia que pueden promover el o los herederos que consideren que aquélla no se ajusta a derecho, pues la resolución referida sólo tiene eficacia de cosa juzgada en sentido formal (79). Pero si, por el contrario, la 424

ampliación se halla condicionada a la previa constitución del título hereditario (80) o los herederos declarados alegan la existencia de alguna causal que excluye el llamamiento (81), el peticionario debe promover proceso ordinario tendiente a que se lo incluya en la declaratoria, adquiriendo la sentencia que recaiga en éste eficacia de cosa juzgada en sentido material. c) Conforme a lo dispuesto en el art. 703 del CPCCN y normas provinciales análogas la ampliación de la declaratoria puede disponerse "en cualquier estado del proceso", lo que implica la determinación de un límite temporal máximo que está dado por la orden de inscripción de aquélla o, en su caso, de las hijuelas (82).

1603. INSCRIPCIÓN a) Cuando el acervo sucesorio se halla integrado por bienes inmuebles o muebles registrables corresponde la inscripción de la declaratoria en los respectivos registros aunque no con el objeto de que se opere la transmisión de aquéllos, que tiene lugar de pleno derecho y sin intervalo de tiempo desde el día de la muerte del causante, sino como el medio adecuado de acordar publicidad y oponibilidad erga omnes a la indivisión hereditaria (83). b) El art. 757 del CPCCN, en su numeración y versión originarias, se limitaba a disponer que "antes de ordenarse la inscripción en el registro de la propiedad de las hijuelas, declaratorias de herederos, o testamento en su caso, deberá solicitarse certificado sobre las condiciones de dominio de los inmuebles" (84). Esta norma generó criterios judiciales diversos respecto de los bienes inmuebles ubicados fuera de la jurisdicción de la Capital Federal. En un comienzo, en efecto, la jurisprudencia se pronunció en el sentido de que, no haciendo el art. 757 distinción entre inmuebles ubicados en la Capital Federal (85) o fuera de ella, con anterioridad al libramiento de los oficios o exhortos de inscripción era menester acompañar los certificados sobre las condiciones de dominio de tales bienes (86). Posteriormente se modificó ese criterio y se resolvió que, a pesar de que la citada norma no formulaba distinciones fundadas en el lugar de ubicación de los bienes, hallándose el recaudo previsto por dicha norma exigido también, con idéntico rigor, tanto por el art. 47 de la ley 17.417 cuanto por el art. 23 de la ley 17.801, y debiendo ésta, dado su carácter nacional, cumplirse por los jueces del lugar del bien —cuya intervención resulta necesaria— es conveniente librar la rogatoria dejándose constancia expresa de que se supedita 425

la inscripción al cumplimiento de lo prescripto por la segunda de las normas citadas, pues de ese modo se evita la exigencia de un doble certificado y el traslado de documentación de una a otra circunscripción territorial, al tiempo que se posibilita la inscripción de las hijuelas, declaratorias de herederos y testamentos en un tiempo menor entre la expedición de los certificados y la efectivización de aquélla (87). La ley 22.434 se ajustó a esta última doctrina en tanto acordó, al art. 730 del CPCCN, la siguiente redacción: "Antes de ordenarse la inscripción en el registro de la propiedad de las hijuelas, declaratoria de herederos, o testamento en su caso, deberá solicitarse certificación acerca del estado jurídico de los inmuebles según las constancias regístrales. Si se tratare de bienes situados en otra jurisdicción, en el exhorto u oficio se expresará que la inscripción queda supeditada al cumplimiento de las disposiciones establecidas en las leyes registrales" (88). La norma transcripta carece empero de virtualidad, pues como con acierto se ha decidido ella no tuvo en cuenta el hecho de que la ley 22.172 (a la que adhirieron todas las provincias) torna innecesaria la expedición de exhortos para la inscripción en los registros provinciales, el que se efectúa mediante la presentación directa de un testimonio con las formalidades que señala el art. 7o de ese ordenamiento, eximiendo únicamente de la previa justificación del pago de los gravámenes porque tal control se concreta a través de la intervención de las autoridades recaudadoras locales (89). c) En concordancia con lo prescripto en el art. 3475 del Código Civil dispone el art. 726 in fine del CPCCN que "no procederá la inscripción (de la declaratoria o del testamento) si mediare oposición de acreedores o legatarios" (90) , debiendo los primeros hallarse "reconocidos", sea por los herederos (91) o por sentencia firme, de modo que carecen de la facultad a que se refiere la norma citada aquellos que sólo tienen un crédito litigioso (92). d) La existencia de medidas cautelares decretadas por otros jueces sobre los bienes relictos no obsta a la inscripción de la declaratoria de herederos, debiendo ésta practicarse junto con dichas medidas (93).

1604. RECONOCIMIENTO DE ACREEDORES a) Tras disponer que los herederos mayores que hayan acreditado legalmente el vínculo pueden, por unanimidad, admitir herederos que no lo hayan hecho (supra, nro. 1598), el art. 701 del CPCCN agrega, en su párrafo segundo, que

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"los herederos declarados podrán, en iguales condiciones, reconocer acreedores del causante" (94). b) A tal reconocimiento, que configura el necesario antecedente de la declaración de los créditos como de "legítimo abono", se ha aludido en detalle supra, nro. 1584, lugar al que cabe remitir.

NOTAS CAPITULO CIII 1 Aparte de la bibliografía citada en la nota 1 del capítulo CII, Saggese y Pérez Cortés, La citación por edictos en el juicio sucesorio. Discrepancias en la forma de computar el plazo de treinta días, en Jur. Arg., 1968-1V, p. 685. 2 Id. Buenos Aires, art. 734; Catamarca, art. 725; Chaco, art. 702; Chubut, art. 699; Entre Ríos, art. 728; Formosa, art. 734; Misiones, art. 699; Neuquén, art. 725; Río Negro, art. 699; Salta, art. 723; San Juan, art. 692; San Luis, art. 725; Santa Cruz, art. 683; Santiago del Estero, art. 714; Tierra del Fuego, art. 673-1.

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3 El art. 692 del anterior código de La Pampa recogía explícitamente las situaciones mencionadas en el texto. 4 C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 118, p. 878. Cuando el causante dispone en su testamento de la totalidad de sus bienes, sea en forma de institución de herederos, o de legados, sea en ambas formas a la vez, la sucesión ab intestato queda totalmente excluida, y, en consecuencia, los herederos simplemente legítimos carecen de todo derecho para intervenir en la tramitación del proceso sucesorio, salvo solamente el que les compete, llegado el caso, de impugnar la validez del testamento o de las disposiciones en él contenidas (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1984-D, p. 585). 5 Cfr. Alsina, op. cit., t. VI, p. 724 y precedente citados en la nota 232; C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 118, p. 878. 6 Cám. Civ. 2a Cap., LL, t. 1, p. 758. 7 Id. Normas provinciales citadas en la nota 2 8 Cla Apel. Morón, LL, t. 152, p. 438 y Jur. Arg., 1974-23, p. 523; Colombo, op. cit., t. IV, p. 756. Véase, más adelante, la aclaración contenida en el art. 699 del CPCCN. 9 Id. mismo inciso de las normas provinciales citadas en la nota 2 y La Pampa, art. 675, inc. 1°. En sentido análogo Jujuy, art. 436; La Rioja, art. 342, inc. 2° (agregando a los legatarios y acreedores denunciados, así como al Consejo de Educación y Dirección Provincial de Rentas); Mendoza, art. 318, inc. 2°. 10 Si el heredero denunciado se encuentra en el extranjero y se desconoce su domicilio no es necesaria la notificación del art. 725, inc. 1°, del CPCCN (actual art. 699) ni se puede exigir que se acredite sumariamente esa circunstancia a fin de salvar dicho trámite teniendo en cuenta que los herederos cumplieron el deber de hacer saber la existencia de otro heredero (C. Nac. Civ., sala D, LL, t. 152, p. 157). Véase, asimismo, C. Nac. Civ., sala F, LL, t. 156, p. 608, con nota de Zannoni. Por lo demás, frente al desconocimiento del domicilio invocado, la notificación prevista en el inc. 1° del art. 699 queda debidamente cubierta con la citación contemplada en el inc. 2° de esa norma, razón por la cual no es necesario exigir una notificación especial, ni que se acredite sumariamente esa circunstancia (C. Nac. Civ., sala A, LL, 1997-C, p. 190). 11 C. Nac. Civ., sala A (con remisión a los fundamentos del dictamen del Fiscal de Cámara), LL, 1975-A, p. 556. En igual sentido C. Nac. Civ., sala D, LL, t. 121, p. 668 (12.982-S). 12 En ese orden de ideas se decidió, v.gr., que no procede mantener las designaciones y medidas obtenidas por el heredero presunto frente a la evidencia de que, conociendo la existencia de otros herederos, omitió citarlos al proceso, a fin de que éstos asuman la debida intervención en

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esas diligencias y en los comparendos donde deben ser oídos y ponerse de acuerdo (CFed., Bahía Blanca, LL, t. II, p. 287). 13 Id., aunque fijando un monto fijo (obviamente actualizable) y con diferencias, en algunos casos, a la designación de la publicación oficial, el mismo inciso de las normas provinciales citadas en la nota 9, con excepción de las contenidas en los códigos de Salta y San Juan, que se limitan, respectivamente, a mencionar "la publicación de edictos por tres días en el Boletín Oficial y en otro diario del lugar del juicio" (art. 723, inc. 2°) y "la publicación de edictos por tres días" (art. 692, inc. 2°). En sentido análogo Córdoba, art. 658 (diez veces durante veinte días); Jujuy, art. 436 (id. un plazo no inferior a treinta días ni mayor de sesenta); La Rioja, art. 342, inc. 3° (id. quince días); Mendoza, art. 318, inc. 1° (fijando audiencia con un intervalo no mayor de cuarenta días); Santa Fe, art. 592 (cinco veces en diez días) y Tucumán, arts. 630 y 633. 14 Jujuy, art. 436; la Rioja, art. 342, inc. 3°; Mendoza, art. 318, inc. 2°; Santa Fe, art. 592; Tucumán, arts. 630, 631 y 632. 15 En razón de que la ley estableció expresamente la obligatoriedad de publicar edictos únicamente para el caso de sucesiones ab intestato o testamentarias sin institución de herederos, esa carga no puede extenderse a otros supuestos que han sido omitidos en dicha norma, pues forzar la interpretación de los textos legales en aras de la mayor seguridad jurídica es sinónimo, en esta hipótesis, de creación de formalidades y, más aún, de mayores gastos a los herederos (C. Nac. Civ., sala F, LL, 1977-D, p. 710, sumarios 4 y 5). 16 En relación con este tema mediante acordada n° 41 de fecha 20 de octubre de 1977 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso lo siguiente: "Io — A los fines del cumplimiento de la citación y emplazamiento de herederos y acreedores, en el caso de las sucesiones intestadas (cód. proc. en lo civil y comercial, art. 725, inc. 2 o—actualmente — art. 699, inc. 2o) el texto del edicto judicial podrá ser extractado por el Boletín Oficial respetándose los elementos informativos pertinentes para su inserción en una sección especial de dicho órgano. 2° — Al objeto señalado, bajo un encabezamiento común, se encolumnarán separadamente los edictos por número de juzgado y secretaría, indicando nombre o nombres del causante y fecha de la primera publicación, comenzando la columna por los más antiguos en forma de ir eliminando aquéllos cuyo término de publicación se produzca. 3 o — El encabezamiento común de todos los edictos encolumnados, contendrá la siguiente leyenda: Sucesiones. Se cita por tres días a partir de la primera publicación a herederos y acreedores de los causantes que más abajo se nombran, para que dentro de los 30 días comparezcan a estar a derecho conforme al art. 725, inc. 2° (actualmente art. 699, inc. 2o), del código procesal en lo civil y comercial". Dicha acordada sólo rige, obviamente, respecto de los procesos sucesorios que tramitan ante tribunales nacionales. 17 Véase la nota 13.

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18 Cfr. C. Nac. Civ., sala E, El Derecho, t. 96, p. 237. 19 Fallo citado en la nota precedente. 20 C. Nac. Civ., sala D, El Derecho, t. 98, p. 510. 21 La misma norma, aunque sin referirse a las ferias judiciales, contiene el art. 723, in fine, del código de Salta. 22 Palacio, Estudio, cit., p. 368. 23 C2a Apel. La Plata, sala II, LL, t. 12, p. 762. 24 C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 62, p. 314. 25 Véanse, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL, 1975-A, p. 556; sala C, El Derecho, t. 70, p. 301, n° 8; LL, 1996-D, p. 400; sala D, El Derecho, t. 99, p. 407 y LL, 1983-A, p. 582, sec. Jurisp. Agrup., caso 4905; sala F, LL, 1984-A, p. 493 (36-562-S) y El Derecho, t. 106, p. 297. 26 Conforme a lo prescripto en el art. 263 del Cód. Civil (actual art. 197) las partidas expedidas por el Registro Civil son suficientes para acreditar el vínculo de parentesco por cuanto configuran la prueba específica y directa de éste sin necesidad de otros elementos de juicio, tanto más si ellas no han sido cuestionadas como tales, ni en cuanto a su contenido (Cl a Apel. CC Córdoba, Jur. Arg., 1969-2, p. 793). Conforme a lo prescripto en el art. 16 de la ley 18.248 las partidas que acreditan la vocación hereditaria pueden rectificarse ante el juez de la sucesión, habiéndose decidido, incluso con anterioridad a la vigencia de dicha ley, que la producción de información sumaria resulta innecesaria cuando el error surge manifiestamente de la confrontación con otras partidas (Cám. Civ. 1ª Cap., Gaceta del Foro, t. 86, p. 203) o existen, en el expediente, otros elementos documentales que acreditan que las partidas se refieren a las personas a quienes se les atribuye (Cl a Apel. La Plata, sala II, DJBA, 1945-XII, página 370). Las traducciones no observadas de los documentos agregados deben merecer la misma fe que los instrumentos públicos legalizados, a los fines de la declaratoria de herederos, y así corresponde admitirlo con mayor razón aún si el traductor se encuentra inscripto como tal en los mismos tribunales (Cla Apel. La Plata, sala II, LL, t. 12, p. 134). Sobre la necesidad de que las partidas extranjeras se hallen legalizadas véase C. Nac. Civ., sala F, El Derecho, t. 73, p. 482. Aunque los certificados agregados al proceso sucesorio con el objeto de acreditar el vínculo hereditario de sus presentantes con el causante no hayan sido expedidos por las autoridades de un país extranjero sino por el titulado gobierno en el exilio, no dejan, pese a su carencia de valor legal,

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de configurar un elemento de juicio coadyuvante (C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 75, p. 28). 27 La enumeración que hace el art. 12 de la ley 12.990, según el texto que le introdujo el decreto-ley 12.454 no es taxativa, y en razón de que el escribano se halla facultado, sin lugar a dudas, para certificar cualquier realidad física que perciba, que ocurra ante él o se le exhiba, en virtud de lo dispuesto en el art. 10 de la ley citada y en el art. 979, inc. 2°, del Cód. Civil, también lo está en lo relativo a fotocopias, de manera que, para justificar el vínculo con el causante, son admisibles las pertinentes fotocopias de partidas, certificadas por escribano (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1982-D, p. 289). 28 Cfr. CApel. CC Rosario, sala XII, LL, Rep. XL, 1980 (J-Z), p. 2496, n° 42; sala III, id., id., p. 2495, n° 41. Sobre esta cuestión véase art. 24 del decreto-ley 8204/64 y Lezana, La libreta de familia como prueba del matrimonio y la filiación, en LL, 1975-B, p. 1306. 29 Los certificados expedidos por el vicario general de una diócesis provincial, si bien no constituyen un antecedente decisivo para demostrar la imposibilidad de acompañar las partidas de casamiento de los padres de la causante y de nacimiento de un hermano de ésta, padre de los recurrentes, son suficientes para dictar declaratoria de herederos tanto más si aquéllos han sido extendidos por las autoridades eclesiásticas del lugar en que presumiblemente se hayan celebrado tanto el matrimonio como el nacimiento referidos (Cám. Civ. 2 a Cap. Gaceta del Foro, t. 187, p. 471). Pero la partida de bautismo que no aparece firmada por ninguno de los pretendidos padres carece de toda eficacia por sí para tener por acreditado el parentesco, sea legítimo o natural, que se invoca con relación a la causante (Cám. Civ. 1a Cap., LL, t. 14, p. 428; Cám. Civ. 2 a Cap., LL, t. 17, p. 495). Las partidas extendidas por los curas párrocos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley de Registro Civil sirven de prueba de la paternidad natural aunque no conste la comparecencia de los padres (ex Cámaras Civiles de la Capital Federal en pleno, Jur. Arg., 1959-11, p. 20). 30 Cabe admitir la validez de un testimonio de declaratoria de herederos como prueba del vínculo en una sucesión posterior en razón de que con ello se logra una bien entendida economía procesal y celeridad y además no corresponde —salvo fundada razón— poner en tela de juicio las constancias de dicho instrumento público (doctrina del art. 929 del Cód. Civil) por cuanto se trata de una resolución judicial para cuyo dictado el juez ha debido tener a la vista toda la documentación legal pertinente (C. Nac. Civ., sala F, LL, 1984-A, p. 493 [36.562-S] y El Derecho, t. 106, p. 297; LL, 1984-C, p. 386). En sentido análogo CApel. CC Paraná, LL, Rep. XL, 1980 (J-Z), p. 2495, n° 40. En contra Corte Sup., Fallos, t. 244, p. 249. Pero no acredita suficientemente el vínculo con el causante, a los fines de la declaratoria de herederos, la presentación de un testimonio de otra declaratoria dictada en jurisdicción provincial que carece de una

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constancia fundada del parentesco invocado (Cám. Civ. 1a Cap., LL, t. 30, p. 47 y Jur. Arg., 1943-1, p. 693; Cám. Civ. 2 a Cap., Gaceta del Foro, t. 174, p. 192). La declaratoria de herederos dictada en el extranjero —lugar de fallecimiento del causante—, no exime al heredero que se presenta a recoger bienes raíces situados en nuestro país, de acreditar el vínculo conforme a la ley argentina (Cám. Civ. 2a Cap., Jur. Arg., t. 72, p. 812). 31 CFed. Bahía Blanca, LL, t. 16, p. 1223; Cám. Civ. 2 a Cap., Jur. Arg., t. 42, p. 774; C. Nac. Civ., sala F, El Derecho, t. 42, p. 291 y LL, t. 18, p. 671 (29.498-S); LL, 1977-D, p. 182. La presentación de la partida de nacimiento resulta innecesaria si, en el acto de contraer matrimonio el causante con la cónyuge supérstite manifestaron reconocer como hijos a los dos presentados en el proceso sucesorio y a otro que falleciera, de manera que la filiación se encuentra suficientemente probada a los efectos de la declaratoria de herederos (C. Nac. Civ., sala G, LL, 1984-A, p. 53). 32 CNPaz, sala II, LL, t. 76, p. 262. 33 C. Nac. Civ., sala F, El Derecho, t. 91, p. 804, donde se agregó que resulta inadmisible recurrir a otros medios de convicción supletorios de las partidas necesarias pan acreditar el vínculo, si del certificado expedido por la embajada de un país extranjero no surge la imposibilidad de obtenerlas, sino sólo que este hecho tropieza con algunas dificultades por falta de algunos datos. Cabe en cambio admitir la prueba supletoria producida en el mismo proceso sucesorio si el estado de guerra dificulta grandemente o impide aportar las partidas que acrediten el vínculo (Cám. Civ. 1 a Cap., LL, t. 32, p. 48; Gaceta del Foro, t. 176, p. 351). 34 Si bien a falta de prueba documental de la vocación hereditaria, en los casos de partidas extranjeras la prueba supletoria requiere la previa acreditación de la imposibilidad material de obtenerlas, si se trata de constancias que se encontraban en países situados detrás de la cortina de hierro dicha prueba debe admitirse dada por conocida la imposibilidad de obtenerlas por considerarse públicas y notorias tales dificultades (Cl a CC Bahía Blanca, Jur. Arg., 1981-1, p. 679). Si en reiteradas ocasiones la presunta heredera manifestó que tanto ella como su hermano, el causante, nacieron en un pueblo europeo, agregando que entonces pertenecía a Polonia y en la actualidad a la Unión Soviética, los certificados negativos de la Sección Consular de este último país tienen fuerza suficiente para probar la imposibilidad de acreditar el vínculo con el de cujus en su proceso sucesorio. Además, la prueba rendida resulta prima facie convincente, pues salvo algunas diferencias de grafía, comprensible a raíz de las diferencias idiomáticas, los nombres pertenecientes a los padres del causante coinciden con los de su pretendida hermana (C. Nac. Civ., sala E, LL, 1980-B, p. 264).

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35 C. Nac. Civ., sala A, LL, 1982-A, p. 512; sala B, Jur. Arg., 1973-17, p. 107; sala C, LL, 1982-A, p. 449; sala F, LL, t. 148, p. 671 (29.498-S). Si los apelantes fundan su estado de familia no sólo en los instrumentos acompañados sino también en el reconocimiento voluntario de carácter incidental que surge de la partida que se ajusta a la norma contenida en el art. 2° de la ley 14.367, estos actos, junto con el reconocimiento de la casi totalidad de los peticionarios, justifican válidamente la vocación hereditaria de los últimos y tornan innecesaria la interposición de una pretensión por petición de herencia (C. Nac. Civ., sala A, LL, 1983-B, p. 550 y El Derecho, t. 104, p. 215). 36 Sobre esta cuestión véase Alsina, op. cit., t. VI, p. 729 y doctrina y jurisprudencia citadas en la p. 730, notas 252 a 256. 37 Ambas normas tuvieron como antecedente el art. 341 del Proyecto Lascano, en cuya virtud "las personas que hubieran justificado su carácter de herederos del causante, siendo mayores de edad, pueden reconocer como tales a los que no lo hubieren conseguido y se hubieran presentado en tiempo, sin perjuicio de los derechos de la Dirección de Escuelas, respecto al impuesto a la herencia". 38 Id. Buenos Aires, art. 736; Catamarca. art. 727; Chaco, art. 704; Chubut, art. 701; Entre Ríos, art. 730; Formosa, art. 736; La Pampa, art. 677; Misiones, art. 701; Neuquén, art. 727; Río Negro, art. 701; Salta, art. 725; San Juan, art. 694; San Luis, art. 727; Santa Cruz, art. 685; Santiago del Estero, art. 716, algunos de ellos agregando, como lo hacía el CPN en su versión originaria (art. 727), "sin perjuicio del impuesto a la herencia", lo cual implica que la admisión es inoponible al organismo recaudador de ese tributo a los fines de la pertinente liquidación. 39 La facultad acordada por el art. 727 del CPCCN (actual art. 701) requiere que no se produzca ningún avance indebido sobre lo que dispone el régimen sustancial del derecho sucesorio y que todos los herederos sean mayores de edad, puesto que corresponde diferenciar una admisible posibilidad de simplificar trámites (materia procesal) de un medio de coludir derechos de los herederos menores que quedarían a merced de los mayores, siendo ello así porque un menor carece de capacidad para ceder, donar o renunciar sus derechos (C. Nac. Civ., sala B, El Derecho, t. 77, p. 526). 40 C. Nac. Civ., sala E, Jur. Arg., 1970-7, p. 204, donde se descartó la aplicación de la norma cuando se trata de un matrimonio celebrado in fraudem legis. En contra de esta doctrina Fassi, op. cit., t. III, p. 343, apoyando lo decidido por la sala A, del mismo tribunal en el fallo registrado en El Derecho, t. 26, p. 187. 41 La sola circunstancia de que la esposa del causante —cuyo carácter se encuentra perfectamente acreditado— se haya presentado pidiendo declaratoria de herederos para sí y sus hijos torna innecesario cualquier

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otro recaudo para incluirlos en ella, pues así lo dispone el art. 701 del CPCCN (C. Nac. Civ., sala G, LL, 1984-A, p. 53). 42 Cfr. Fassi, op. cit., t. III, p. 343; Colombo, op. cit., t. IV, p. 760 (a quien Fassi, por inadvertencia, le atribuye la opinión contraria). 43 De allí que se haya decidido que no cabe inferir el reconocimiento del silencio guardado frente a la notificación practicada al letrado apoderado de los nietos de la causante que carecía de facultades al respecto (C. Nac. Civ., sala F, El Derecho, t. 75, p. 449, sum. 12). 44 Cfr. Fassi, op. cit., t. III, p. 342, dejando a salvo la posibilidad de que se imponga por mediar cualquiera de los vicios que invalidan los actos jurídicos. El pedido de declaratoria de herederos formulado de común acuerdo importa el reconocimiento del carácter de heredero recíproco, el que no es revocable a posteriori sin conformidad expresa de la parte beneficiada pues ello importaría renuncia a la herencia aceptada, consentida y reconocida judicialmente por resolución pasada en autoridad de cosa juzgada entre los peticionarios (Cla Apel. Mar del Plata, sala I, LL, t. 155, p. 610). La solución no variaría, sin embargo, aunque no se hubiese dictado declaratoria de herederos. 45 Así lo resolvió la C2a CC Tucumán, LL, t. 100, p. 725. 46 En el reconocimiento de herederos ocurre que si bien uno de los pretendientes de la herencia no puede justificar su llamamiento los demás" se lo reconocen, lo que no implica otorgarle estado de familia, pues sus efectos se limitan a la sucesión en que ha tenido lugar, pues si los herederos son mayores de edad y capaces pueden disponer de sus derechos limitando su porción para compartirla con quien sufre la falta de certeza de su situación de familia, repartiéndose la herencia entre todos (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1985-D, p. 78, con cita, fundamentalmente, de las ideas desarrolladas por Fassi, en op. cit., t. III, p. 342). 47 Véase la bibliografía citada en la nota 1 del capítulo CII. 48 Cfr. C. Nac. Civ., sala B, El Derecho, t. 100, p. 354 y Jur. Arg., 1983-1, p. 354; sala D, El Derecho, t. 28, p. 165; La Lev, 1984-D, p. 588; sala E, Doctrina Judicial, 1995-2, p. 529; CApel. CC San Isidro, sala I, LL, 1999-F, p. 763. 49 C. Nac. Civ., sala B, LL, 1981-D, p. 461; LL, 1997-D, p. 865 (39.751-S); Cl" CC Bahía Blanca, LL, Rep. XL, 1980 (J-Z), p. 2495, n° 35 y DJBA, t. 119, p. 460; Cl" Apel. Mar del Plata, Jur. Arg., 1970, Reseñas, p. 333, n" 170; CApel. CC y P Trenque Lauquen, LL, t. 147, p. 356; C2a Apel. Mercedes, LL, t. 135, p. 305.

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No pueden ser comprendidas en la declaratoria de herederos las personas que en ningún momento expresaron por vía de comparecencia concreta a los autos su voluntad de ser reconocidos como tales, aun cuando sean los hijos del causante y hayan acompañado las correspondientes partidas. Ello es así por cuanto la inclusión en la declaratoria de herederos implica no sólo los derechos de tal sino también las obligaciones, razón por la cual sólo cabe declarar a los legitimados que lo hayan solicitado explícitamente, a cuyo fin se requiera una expresión categórica de voluntad en ese sentido (C. Nac. Civ., sala D, LL, 1985-A, p. 448, y El Derecho, t. 110, p. 254). 50 C. Nac. Civ., sala B, LL, 1981-D, p. 461. 51 C. Nac. Civ., sala D, LL, 1982-A, p. 580 (36.067-S) y El Derecho, t. 96, p. 547. 52 Id. Buenos Aires, art. 735; Catamarca, art. 726; Chaco, art. 703; Chubut, art. 700; Entre Ríos, art. 729; Formosa, art. 735; La Pampa, art. 676; Misiones, art. 700; Neuquén, art. 726; Río Negro, art. 700; Salta, art. 724; San Juan, art. 693; San Luis, art. 726; Santa Cruz, art. 684; Santiago del Estero, art. 715; Tierra del Fuego, art. 674-1. 53 Si bien acreditado el parentesco mediante las correspondientes partidas procede el pedido de que se dicte declaratoria de herederos a favor de quien tiene vocación hereditaria, como en el juicio sobre impugnación de filiación se discute, precisamente, si se encuentra acreditado el vínculo de hija que se invoca, cabe suspender el dictado de tal declaratoria por cuanto en dicho juicio debe determinarse si, en atención a las circunstancias que resultan del expediente sobre divorcio y a lo dispuesto en el art. 250 del Cód. Civil es suficiente, para demostrar la filiación alegada, la partida de matrimonio y la de filiación suscripta exclusivamente por la madre (C. Nac. Civ., sala E, LL, 1982-A, p. 255). En contra Fassi (op. cit., p. 333), quien con cita de un precedente mencionado en la nota 7 de esa página entiende que la declaratoria debe dictarse en favor de quienes hayan justificado en forma el llamamiento, sin perjuicio de la sustanciación por separado del juicio por inclusión o exclusión pertinentes. Si quedó establecida la legitimación que tienen los hermanos del causante para intervenir en el sucesorio a fin de defender un interés propio pues alegaron, en el iniciado por el cónyuge supérstite, que los esposos se hallaban separados sin voluntad de unirse desde hacía varios años, en virtud de subsistir el interés invocado por cuanto aún se encuentra pendiente de trámite y dilucidación definitiva el proceso por exclusión de heredero iniciado al cónyuge supérstite, en las modalidades propias que presenta el caso no ha podido dictarse declaratoria de herederos a favor del viudo sin suprimir la legitimación reconocida (C. Nac. Civ., sala D, LL, 1984-D, p. 588). 54 Id. Las normas provinciales citadas en la nota 52, con la diferencia de que el código de Salta acuerda al secretario la facultad de fijar el plazo.

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55 C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 109, p. 979 (8752-S). Asimismo, para diferir el pronunciamiento de la declaratoria de herederos es suficiente que se haya denunciado, por los que la piden en su favor, la existencia de otros herederos a los cuales no se citó personalmente (Cám. Civ. 1° Cap., LL, t. 16, p. 432). 56 N. del A.: Las normas que rigen hoy la cuestión en este código son las siguientes: Art. 659.- Transcurrido el plazo de los edictos, el Tribunal convocará a una audiencia a los que se hubieren presentado, al Ministerio Público Fiscal y, si hubiere incapaces, al asesor letrado, para que discutan su derecho a la sucesión. Art. 660.- La convocatoria se hará con seis días de intervalo, durante los cuales estarán de manifiesto en la oficina los documentos de cada interesado para que los demás, el Ministerio Público Fiscal o el asesor letrado, en su caso, puedan examinarlos. Art. 662.- Si el Ministerio Público Fiscal se opusiere o no hubiere conformidad entre los interesados, la controversia se sustanciará por el trámite del juicio abreviado. Art. 661.- Si hubiere conformidad entre los diversos pretendientes y el Ministerio Público Fiscal conviniere en ello, o si la solicitud no fuere contradicha, el Tribunal hará la declaratoria de herederos en la forma y porciones en que se hubiese convenido o que resultare indicada de los títulos presentados, siendo arreglados a derecho. 57 Ramacciotti, Compendio, cit., t. ii, p. 27. 58 N. del A.: Ver nota 56. 59 Alvarado Velloso, op. cit., t. III, p. 1610 y precedentes judiciales allí citados. 60 La declaratoria de herederos, o su ampliación, no es una sentencia y sólo se limita a declarar la existencia de herederos "en cuanto ha lugar", por lo que no reviste carácter de cosa juzgada respecto de la condición de quienes fueron declarados herederos (SCBA, El Derecho, t. 98, p. 266 y DJBA, t. 122, p. 161). Véase asimismo Alsina, op. cit., t. VI, p. 735 y precedentes judiciales citados en la nota 276. 61 C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 148, p. 682 (29.560-S) y El Derecho, t. 66, p. 520; sala F, LL, 1980-D, p. 342; 1984-A, p. 493 (36.562-S) y El Derecho, t. 106, p. 297; sala K, Jur. Arg., 1995-1, p. 229; C2" Apel. CC La Plata, sala I, DJBA, t. 147, p. 5661; DJBA, t. 149, p. 6455. En razón de que la declaratoria de herederos dictada en favor de determinadas personas que se presentaron acreditando los lazos de parentesco exigidos con el causante carece de eficacia de cosa juzgada, es susceptible de modificarse tan

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pronto concurra quien pueda a su vez invocar un igual o mejor derecho sucesorio (C. Nac. Civ., sala D, El Derecho, t. 72, p. 367). 62 Id. Buenos Aires, art. 737; Catamarca, art. 728; Chaco, art. 705; Chubut, art. 702; Entre Ríos, art. 731; Formosa, art. 737; La Pampa, art. 678; Misiones, art. 702; Neuquén, art. 728; Río Negro, art. 702; San Juan, art. 695; San Luis, art. 728; Salta, art. 726; Santa Cruz, art. 686; Santiago del Estero, art. 717; Tierra del Fuego, art. 676-1. En sentido concordante Córdoba, art. 666 y Santa Fe, art. 595. 63 Véase el t. V, p. 521. 64 Cfr. Borda, op. cit., t. I. p. 328; Zannoni, op. cit., t. I, p. 448, donde aclara, correctamente, que la validez de la declaratoria respecto de terceros "no consiste sino en la presunción de que los declarados herederos lo son mientras no se resuelva lo contrario". Véase, en sentido concordante, C2a Apel. Mercedes, LL, t. 135, p. 305. 65 Véase la nota anterior y C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 129, p. 988 (16.262S); SCBA, LL, t. 11, p. 773. 66 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 62. 67 Fassi, op. cit., t. III, p. 345 y sus citas de la nota 11; Cl a CC San Martín, Jur. Arg., Reseñas 1973, p. 365, sum. 35. 68 C. Nac. Civ., sala b, El Derecho, t. 100, p. 354 y Jur. Arg., 1983-1, p. 514, donde se agregó (lo que demuestra los equívocos a que puede inducir la terminología utilizada por el art. 702 del CPCCN) que no es la interpretación exclusivamente literal de la norma contenida en ese artículo la que permite inducir que la pretensión de impugnación de la declaratoria sólo se acuerda a terceros pretendientes para excluir al heredero declarado o para ser reconocido como tal. Véase, en el mismo sentido, Borda, op. cit., t. I, p. 328, donde menciona la opinión concordante de Fornieles. En contra, Alsina, op. cit., t. VI, pp. 735 y 737 y C2 a CC La Plata, sala I, causa A-29.956 cit., por Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, cit., t. IX, p. 204. 69 Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. cit., t. IX, p. 203. 70 Los defectos que afectan a la declaratoria en sí misma pueden asimismo repararse por vía del recurso de apelación (comprensivo del de nulidad). Sobre esta cuestión véase C. Nac. Civ., sala F, LL, 1980-D, p. 342, donde sólo se invocó el art. 242 del CPCCN. 71 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 62. En sentido similar Córdoba, art. 654; Jujuy, art. 440, párrafo segundo; La Rioja, art. 344; Mendoza, art. 321; Santa Fe, art. 590. 72 La posesión jurídica, también llamada "investidura" o "apoderamiento" implica asumir la condición de heredero en relación con el patrimonio del

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de cujus, en su conjunto, con independencia de su posesión material y efectiva de los bienes que lo integran, de manera que podría ocurrir que se otorgara la posesión hereditaria por medio de la declaración de herederos y, no obstante, el heredero tuviera que recurrir a las correspondiente! vía judiciales a fin de obtener el reintegro de los que no estuvieron, por distintos motivos, a su alcance y disposición (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1984B, p. 466 [36.590-S]; sala D, El Derecho, t. 72, p. 367). Véase, en sentido similar, CApel. CC Santa Fe, sala i, Jur. Arg., 1980-111, p. 512; Cl a CC Tucumán, Jur. Arg., 1981-1, p. 200 y muchos otros. 73 C. Nac. Civ., sala C, Jur. Arg., 1973-19, p. 161. Pero el heredero que ha reconocido su carácter de tal, y que además ha aceptado expresa o tácitamente la herencia, aun sin tener su posesión, no puede, a los acreedores u otros interesados en la sucesión, oponer la falta de personería (léase "legitimación"), lo que únicamente podría hacer negando su carácter de heredero (C2a CC y Minas San Juan, Jur. Arg., 1981-1, p. 128). 74 Id. Buenos Aires, art. 738; Catamarca, art. 729; Chaco, art. 706; Chubut, art. 703; Entre Ríos, art. 732; Formosa, art. 738; La Pampa, art. 679; Misiones, art. 703; Neuquén, art. 729; Río Negro, art. 703; Salta, art. 727; San Juan, art. 696; San Luis, art. 729; Santa Cruz, art. 687; Santiago del Estero, art. 718; Tierra del Fuego, art. 677. En sentido análogo Santa Fe, art. 593 y Tucumán, art. 637. 75 C. Nac. Civ., sala A, Jur. Arg., 1974-21, p. 88, donde se agregó que, a los fines de ampliación de la declaratoria, si se trata de filiación extramatrimonial el título de estado está integrado por la partida de nacimiento del hijo y el instrumento del que resulta el reconocimiento por el padre o la madre o la sentencia que admite la pretensión de filiación. 76 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL, 1983-B, p. 550 y El Derecho, t. 104, p. 215. 77 La notificación de ese traslado debe hacerse personalmente o por cédula (CApel. Azul, LL, t. 81, p. 663 y Jur. Arg., 1955-1, p. 329). 78 Cfr. Fassi, op. cit., t. III, p. 347; C. Nac. Civ., sala C, LL, 1986-D, p. 121. 79 C. Nac. Civ., sala f, LL, 1981-A, p. 261. 80 Cfr. Fassi, op. cit., t. III, p. 347, donde alude al caso en que se invoque una filiación legítima no fundada en el acta de matrimonio de los padres y el acta de nacimiento o una filiación ilegítima no reconocida. 81 Cfr. Zannoni, op. cit., t. I, p. 449, ejemplificando con la hipótesis del cónyuge supérstite separado de hecho a quien los herederos imputan ser el culpable de la separación en los términos del art. 3575 del Cód. Civil. 82 Prescribe el art. 637 del código de Tucumán, que "la declaratoria de heredero" queda abierta hasta el momento de hacerse la partición de

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bienes, para ser ampliada a pedido de aquellos que se presentaren con posterioridad y justificaran su carácter de parte legítima. Después de esta oportunidad, el reconocimiento del carácter hereditario y el derecho a los bienes sólo podrá ser reclamado por la acción de petición de herencia". 83 Cfr., entre otros, C. Nac. Civ., sala c, El Derecho, t. 60, p. 143 y Jur. Arg., 1975-27, p. 215; El Derecho, t. 60, p. 285 y LL, 1975-A, p. 525; El Derecho, t. 60, p. 470; sala F, LL, 1999-B, p. 347; C. Nac. Civ., Tribunal de Superintendencia, LL, 1998-F, p. 161; Cla Apel. cc San Isidro, sala i, LL, 1999-F, p. 763 y El Derecho, t. 181, p. 723. Acerca de las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales relativas a los efectos de la inscripción de la declaratoria de herederos véase Alsina, Tratado, t. vi, p. 741 y Fassi, Código, cit., t. III, p. 341. 84 Id. Buenos Aires, art. 765; Chaco, art. 733; Entre Ríos, art. 759; Formosa, art. 765; Neuquén, art. 757; San Luis, art. 757; Santiago del Estero, art. 745. 85 Con respecto a tales bienes dispone el art. 147 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil: "Para la inscripción de las declaratorias de herederos en el Registro de la Propiedad Inmueble, si fuere pertinente, la secretaría actuaria expedirá testimonio de la declaratoria. Dicho testimonio deberá ser acompañado con una minuta, de acuerdo con el modelo que proveerá aquel organismo. Allí se consignará: a) la parte pertinente de la declaratoria de herederos; b) las providencias que declaren satisfechos el impuesto sucesorio, si correspondiere, y la tasa de justicia; c) el auto que ordenare la inscripción, con indicación del profesional autorizado para el diligenciamiento; d) la providencia tuviere por acreditado el pago de los impuestos y tasas correspondientes, o, en su defecto, la que aprobare la inscripción en los términos del art. 5 de la ley 22427; e) la constancia de haberse agregado a los autos el certificado expedido por el Registro de la Propiedad. Se confeccionará una minuta por duplicado por cada uno de los inmuebles a inscribir. Las minutas deberán ser firmadas por el secretario y llevarán su sello; en caso de que se autorice al letrado a suscribirlas, ello deberá constar en el testimonio expedido. El testimonio deberá contener la indicación de la inscripción registral sobre la cual se habrá de practicarse el asiento, e igualmente la ubicación de los inmuebles, con mención de calle y número". 86 Véase C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 142, p. 570 (26.071-S); sala B, LL, t. 133, p. 990 (19.431-S); LL, t. 139, p. 783 (24.196-S); LL, t. 141, p. 661 (25.427-S); sala C, LL, t. 136, p. 1068 (22.138-S), sala D, LL, t. 133, p. 983. (19.373-S). 87 Véase C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 146, p. 623 (28.347-S); sala D, LL, t. 146, p. 623 (28.348-S) y El Derecho, t. 40, p. 552. 88 Id. —Mencionando solo exhorto— Salta, art. 754; Santa Cruz, art. 714; Tierra del Fuego, art. 704.

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89 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, El Derecho, t. 99, p. 551. 90 Id. Catamarca, art. 753; Chaco, art. 729; Chubut, art. 726; Misiones, art. 726; Neuquén, art. 753; Salta, art. 750; Santa Cruz, art. 710; Tierra del Fuego, art. 700-3. 91 Si los herederos y la cónyuge han reconocido la calidad de acreedor del causante a un presentante en juicio, siendo así y en mérito de lo dispuesto en el art. 726 del CPCCN no corresponde el pedido de inscripción de la declaratoria a raíz de la oposición deducida por dicho acreedor (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1984-C, p. 329 y El Derecho, t. 107, p. 692). Pero no procede la oposición a la suscripción de la declaratoria cuando se encuentra al alcance del profesional solicitar la traba de una medida cautelar que impida la disposición de los bienes por los herederos (C. Nac. Civ., sala F, LL, 1996-E, p. 561). 92Borda, op. cit., 1.1, p. 497. 93 La existencia de embargos dispuestos por otros jueces con relación al hijo del de cujus —beneficiario con la madre respecto de un inmueble del causante—, no significa que el trámite del proceso sucesorio no puede continuarse ni tampoco inscribirse la declaratoria, pues nada lo impide una vez cumplidos los requisitos establecidos por la ley procesal, ni tampoco está en tela de juicio el imperium de los otros magistrados al decretar un acto propio de la jurisdicción del juez de la sucesión, es decir, la inscripción con los embargos ordenados y comunicados a dicho juez que constituye, además, el medio precisamente de materializar a esta altura del trámite los derechos del acreedor o de los acreedores que obtuvieron las medidas (C. Nac. Civ., sala F, LL, 1983-B, p. 162 y El Derecho, t. 104, p. 608).

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INICIO DE CAPÍTULO CIV - PROCESO SUCESORIO TESTAMENTARIO CAPÍTULO CIV

PROCESO SUCESORIO TESTAMENTARIO SUMARIO: I. PROCEDENCIA Y ETAPAS: 1605. Procedencia. — 1606. Etapas. — II. TRÁMITES INICIALES: 1607. Distintas hipótesis. — 1608. Caso del testamento por acto público. — 1609. Caso del testamento ológrafo. — 1610. Caso del testamento cerrado. — 1611. Otros casos. III. CITACIÓN DE LOS HEREDEROS Y APROBACIÓN E INSCRIPCIÓN DEL TESTAMENTO: 1612. Citación de los herederos. — 1613. Aprobación del testamento. — 1614. Inscripción del testamento.

I. PROCEDENCIA Y ETAPAS (1)

1605. PROCEDENCIA a) Según se anticipó en el nro. 1576 el proceso sucesorio debe sustanciarse como testamentario cuando exista un testamento formalmente válido que contenga institución de herederos y en él se haya dispuesto de la totalidad de los bienes. b) Asimismo, en virtud de las razones expuestas en el nro. 1594, el proceso sucesorio puede iniciarse como testamentario y convertirse luego en intestado, cabiendo la eventualidad de que se presente la situación inversa. 441

1606. ETAPAS a) Sin perjuicio de que, al igual de lo que ocurre en el proceso ab intestato, el testamentario culmine con la fase correspondiente al inventario, avalúo y partición de los bienes, en el supuesto de que el segundo se inicie con la presentación de un testamento ológrafo o cerrado consta de una etapa inicial tendiente a la protocolización de esos actos y de una segunda etapa que comienza con la citación de los herederos instituidos, de los restantes beneficiarios y del albacea, y concluye con la resolución que se pronuncia sobre la validez del testamento desde el punto de vista formal. b) Importa añadir que algunos códigos provinciales extienden al proceso testamentario el trámite de la citación por medio de edictos (2), y que otros, con objetable técnica legislativa, reglamentan la protocolización de testamentos cerrados, ológrafos y especiales dentro del libro dedicado a los llamados "actos de jurisdicción voluntaria", o sea autónomamente respecto de la regulación del proceso que ahora se analiza (supra, nro. 1578), y pese a la circunstancia de que, frente a la inexistencia de éste, aquel acto carece de razón de ser.

II. TRÁMITES INICIALES 1607. DISTINTAS HIPÓTESIS Los trámites iniciales del proceso testamentario difieren según que éste se promueva mediante la agregación de un testamento por acto público o de uno ológrafo o cerrado. De allí que, en los parágrafos que siguen, serán sucesivamente analizadas las referidas hipótesis.

1608. CASO DEL TESTAMENTO POR ACTO PÚBLICO a) Quien promueve el proceso testamentario sobre la base de la existencia de un testamento por acto público tiene la carga de agregar un testimonio de éste y la partida de defunción del causante (art. 689 del CPCCN y normas provinciales concordantes) (supra, nro. 1583). Resulta en cambio innecesario que los herederos instituidos en el testamento justifiquen el vínculo, por cuanto la afirmación formulada por el testador acerca de la filiación de aquéllos hace fe a los fines sucesorios (3).

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b) A diferencia de lo que ocurre en las hipótesis de los restantes tipos de testamentos debe el juez dictar, sin otro trámite que una previa vista al representante del ministerio público fiscal, la providencia de apertura del proceso, a cuyo contenido y efectos se aludirá más adelante.

1609. CASO DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO a) El proceso, en este caso, puede ser iniciado por el heredero o herederos instituidos, el o los legatarios de cuota o particulares y el o los beneficiarios de un cargo (4), quienes deben presentar la partida de defunción del causante y el testamento ológrafo tal cual se halle (art. 3691 del Cód. Civ.) (5). Lo mismo que en el caso analizado en el parágrafo precedente, y por idéntica razón a la allí indicada, los herederos instituidos no tienen la carga de acreditar el vínculo. En razón de que este tipo de testamento no hace fe de su autenticidad, debiendo por lo tanto ser reconocido, prescribe el art. 704 del CPCCN, en concordancia con la solución que consagra el art. 3692 del Código Civil, que "quien presentare testamento ológrafo deberá ofrecer dos testigos para que reconozcan la firma y letra del testador" (6), pudiendo ser éstos incluso amigos íntimos del causante porque se trata, precisamente, de las personas más calificadas para cumplir ese acto procesal (7). Agrega el art. 704 del CPCCN, en su párrafo segundo, que "el juez señalará audiencia a la que citará a los beneficiarios y a los presuntos herederos cuyos domicilios fueren conocidos..." (8). La notificación debe practicarse por cédula (9) y, en el caso de existir menores o incapaces corresponde citar también al representante del ministerio público pupilar (10). El art. 704 del CPCCN concluye disponiendo que "si el testamento ológrafo se acompañare en sobre cerrado el juez lo abrirá en dicha audiencia en presencia del secretario"(11). Como bien se ha observado, esta forma de presentación puede tener importancia en el caso de que el testamento careciese de fecha o la tuviese incompleta, pues tales vicios quedarían salvados si la fecha completa o los elementos para completarla constan en el sobre (12). b) Prescribe el art. 705 del CPCCN que "si los testigos reconocen la letra y firma del testador, el juez rubricará el principio y fin de cada una de las páginas del testamento y designará un escribano para que lo protocolice" (13). Los testigos deben suministrar razón satisfactoria de sus dichos (14) aunque no es necesario que hayan visto escribir el testamento pues basta, conforme a lo dispuesto en el art. 3692 del Código Civil, que consideren la existencia de 443

identidad a raíz del conocimiento que poseen acerca de la escritura y firma del testador (15). Frente a la hipótesis de insuficiencia o de contradicción de las declaraciones cabe incluso la posibilidad de ofrecer nuevos testigos (16), hallándose naturalmente facultado el juez, cuando las declaraciones de éstos carecen de fuerza de convicción, para denegar la protocolización. Asimismo, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 3695 del Código Civil, en ausencia de testigos o en el supuesto de que éstos desconozcan la letra y firma del testador, resulta admisible la prueba pericial por cotejo de letra (17). Mientras algunos fallos han decidido que configura una facultad privativa del juez la designación del escribano encargado de la protocolización (18), otros, con mayor acierto, sin desconocer ese principio resolvieron que el art. 705 del CPCCN no veda la posibilidad de que el notario sea el propuesto por los herederos, y que en tal caso el juez no puede designar otro funcionario distinto si no median razones suficientes para ello (19). De allí, asimismo, que corresponde estimar correcto el criterio adoptado por los códigos de Mendoza (art. 316, inc. 3o ) y Tucumán (art. 590) en tanto disponen que el juez ordenará la protocolización en el registro del escribano que de común acuerdo propongan los interesados, e incluso el que sigue el código de La Rioja (art. 358), que autoriza al juez a designar al profesional propuesto por la mayoría, por cuanto se trata, en rigor, de un acto carente de importancia intrínseca y cuya realización no requiere mayores conocimientos técnicos. Fundamentalmente, la protocolización se halla orientada a la preservación material del testamento —impidiendo su extravío o deterioro— (20) y su principal efecto consiste en convertir a aquél en instrumento público, de manera que la resolución judicial que la ordena no adquiere eficacia de cosa juzgada (21) y, por lo tanto, no obsta a la posibilidad de que el testamento sea ulteriormente cuestionado por nulidad o falsedad (22). De allí que el art. 1213 del anterior código de Córdoba dispusiera que "el auto que ordene o deniegue la protocolización no hará cosa juzgada sobre la validez o nulidad del testamento". La mencionada resolución es, sin embargo, susceptible del recurso de apelación cuando causa gravamen irreparable (v.gr., art. 242, inc. 3o del CPCCN y normas provinciales concordantes) (23). c) El art. 706 del CPCCN contempla, asimismo, la posibilidad de que con anterioridad al pronunciamiento que pone fin al trámite analizado los interesados formulen oposición a la protocolización, aunque imprimiendo al acto un limitado alcance. Dice, en efecto, la norma citada, que "si reconocida la letra y la firma del testador por los testigos, se formularen objeciones sobre 444

el cumplimiento de las formalidades prescriptas, o reclamos que no se refieran a la validez del testamento, la cuestión se sustanciará por el trámite de los incidentes" (24). Las objeciones o reclamos a que alude la norma precedentemente transcripta no pueden formularse con anterioridad a la audiencia destinada al reconocimiento de la letra y firma del testador (25), sino en ese mismo acto ó dentro del plazo de cinco días subsiguientes al conocimiento de la irregularidad de que se trate (arg. del art. 170 del CPCCN), de manera que tales objeciones o reclamos pueden eventualmente hacerse valer con posterioridad al dictado de la resolución que ordena la protocolización del testamento (26). d) La protocolización se efectúa mediante el otorgamiento de una escritura pública, que debe ser firmada por el juez, en la cual corresponde transcribir el testamento y las actuaciones judiciales cumplidas y agregarlas al protocolo, siendo innecesario que el escribano interviniente reproduzca la rúbrica puesta por el juez al principio y fin de cada página (27). En el caso de que el testamento estuviese redactado en idioma extranjero se lo debe protocolizar con transcripción íntegra en el idioma original y su traducción (28). 1610. CASO DEL TESTAMENTO CERRADO a) El proceso testamentario o, en su caso, el pedido de protocolización, es susceptible de promoverse, en el supuesto del epígrafe, por todo el que tenga algún interés en que el testamento cerrado se abra (art. 3693 del Cód. Civil) (29) , bastando la mera invocación de ese interés al margen, en consecuencia, de su acreditamiento (30). El interesado debe presentar el testamento cerrado o pedir su exhibición (31) y acreditar, además, la muerte del testador (art. 689 del CPCCN y normas provinciales concordantes) (32). b) Algunos códigos provinciales (Córdoba, art. 859; La Rioja, art. 357; Santa Fe, art. 673 y Tucumán, art. 577) determinan que presentado el testamento el juez debe levantar acta descriptiva del estado material en que aquél se encuentre, pudiendo suscribir dicha acta los interesados que asistieran; y si bien el art. 704 del CPCCN y normas provinciales concordantes guardan silencio sobre este aspecto no media, naturalmente, impedimento alguno en que se cumpla el mencionado acto procesal, el que puede ser incluso conveniente como forma de dejar debida constancia del estado en que se halla 445

la carátula del testamento y del cumplimiento de los requisitos que a ésta exige el art. 3666 del Código Civil. c) Presentado el testamento, o en su caso cumplida la diligencia precedentemente referida, dispone el art. 704 del CPCCN que "el juez señalará audiencia a la que citará... a los presuntos herederos cuyos domicilios fueren conocidos, y al escribano y testigos" (33), es decir al escribano a quien el testador hizo entrega del pliego que contiene el testamento y a los cinco testigos que, como mínimo, deben presenciar la entrega, y cuyas firmas, entre otros requisitos, deben figurar en el acta que corresponde extender en la cubierta (art. 3666 del Cód. Civil). No cabe, en cambio, la citación de los beneficiarios, pues en virtud de la propia naturaleza del testamento de que se trata no puede saberse a ciencia cierta, con anterioridad a la apertura, quiénes revisten aquel carácter (34). d) En la audiencia señalada los testigos y el escribano deben reconocer la autenticidad de sus firmas y la del testador, y declarar asimismo si el testamento está cerrado como lo estaba cuando el testador lo entregó. En el caso de que no puedan comparecer todos los testigos por muerte o ausencia, bastará el reconocimiento de la mayor parte de ellos y del escribano (art. 3694 del Cód. Civil). Si por iguales causas no pueden comparecer el escribano, el mayor número de testigos, o todos ellos, el juez lo hará constar así y admitirá la prueba por cotejo de letra (art. 3695 del mismo código). En razón de que, según se advierte, el trámite se halla previsto en el Código Civil, resultan superfluas las normas contenidas en los códigos provinciales que, sustancialmente, se limitan a reproducir las prescripciones que aquél prevé (Córdoba —anterior texto— arts. 1199 a 1201 (35); La Rioja, art. 357; Santa Fe, art. 674; Tucumán, arts. 581 a 583); exhibiendo algunos, como única y obviamente escasa novedad, la de remitir, en cuanto al cotejo, a las disposiciones referentes a la prueba pericial. e) Cumplido el trámite precedentemente descripto, el juez debe proceder a la apertura del testamento (art. 3694 del Cód. Civil), a rubricar el principio y fin de cada página y (previa lectura de aquél por el secretario) a ordenar su protocolización (art. 3695 del mismo código), la que debe realizarse en la misma forma explicada respecto del testamento ológrafo, con la única diferencia de que la correspondiente escritura sólo debe contener la transcripción de la carátula, del contenido del pliego y de la resolución que dispone la protocolización (36). Los códigos de Córdoba (arts. 863 y 864), Santa Fe (arts. 675 y 676) y Tucumán (arts. 584 y 585) exigen el previo dictado de un "auto de apertura" y prevén que el testamento sólo puede abrirse, rubricarse, leerse y protocolizarse 446

una vez "ejecutoriado" dicho auto. Esta división del procedimiento en dos fases carece, en rigor, de fundamento atendible, complicando inútilmente el trámite de la protocolización. Por ello es preferible la regulación contenida en el art. 357 del código de La Rioja, conforme al cual una vez reconocida la autenticidad de la firma del escribano y testigos, o producida en su caso la prueba de cotejo de letra "se dará lectura al testamento (lo que obviamente supone su previa apertura), se mandará protocolizar en el registro que señale la parte o la mayoría de los herederos presentes y que tenga asiento en la sede del tribunal, con transcripción de la carátula, del contenido del pliego, del acto y de la resolución definitiva". f) Resulta finalmente aplicable a los testamentos cerrados cuanto se dijo en el nro. 1609 acerca de la designación del escribano que debe realizar la protocolización, de los efectos de ésta y de las objeciones o reclamos que, al margen de la validez sustancial del testamento, pueden formular los interesados por vía incidental.

1611. OTROS CASOS a) Bajo el título de "protocolización de los testamentos especiales" disponía genéricamente el artículo 1214 del anterior código de Córdoba que "todo testamento que no sea cerrado u ológrafo, hecho fuera de los protocolos públicos en forma autorizada por ley, será protocolizado por el juez del último domicilio del testador, previa vista al Agente Fiscal". Una norma análoga contienen los códigos de La Rioja (art. 359), Santa Fe (art. 679) y Tucumán (art. 591). b) Tales disposiciones se refieren a los testamentos hechos en la campaña ante el juez de paz o un oficial municipal (art. 3690 del Cód. Civil), consular (art. 3637, id.), militar (art. 3677, id.), marítimo (art. 3682, id.), aeronáutico (art. 85 del Cód. Aeronáutico) y expedido en caso de epidemia (art. 3689, del Cód. Civil), cuya protocolización debe ser dispuesta sin más trámite cuando reúnan los requisitos exigidos por la ley.

III. CITACIÓN DE LOS HEREDEROS Y APROBACIÓN E INSCRIPCIÓN DEL TESTAMENTO (37)

1612. CITACIÓN DE LOS HEREDEROS 447

a) Una vez dictada la resolución que aprueba el testamento —de cuyo alcance nos ocuparemos en el número siguiente— corresponde citar al proceso tanto a los herederos instituidos como a los restantes beneficiarios y, en su caso, al albacea, a fin de que hagan valer los derechos emergentes del acto de última voluntad y los primeros se encuentren en condiciones de acordar la administración de la herencia y, eventualmente, la partición de los bienes. Al tema se refiere el art. 707 del CPCCN en tanto prescribe que "presentado el testamento, o protocolizado en su caso, el juez dispondrá la notificación personal de los herederos instituidos, de los demás beneficiarios y del albacea, para que se presenten dentro de treinta días. Si se ignorase el domicilio de las personas mencionadas en el apartado anterior, se procederá en la forma dispuesta en el art. 145" (38). La notificación debe practicarse por cédula en el domicilio real denunciado en el expediente, salvo que las personas mencionadas en la norma transcripta ya hayan comparecido. En el caso de ignorarse el domicilio cabe la notificación por medio de edictos, los cuales deben publicarse por tres días en el Boletín Oficial (o publicaciones provinciales análogas) y en otro diario del lugar del juicio (arg. del art. 699, inc. 2o CPCCN). También corresponde esta última forma de notificación si se trata de un beneficiario incierto, lo que ocurriría, v.gr., si se dejara un legado a quien demuestre encontrarse en determinada relación respecto del causante (39). En razón de que, entre otros objetivos, la citación se practica para que el heredero acepte o repudie la herencia (art. 3314 del Cód. Civil), la omisión de aquélla, o su práctica defectuosa, puede determinar la nulidad del proceso (40). La misma solución es aplicable a los legatarios, salvo que el defecto no haya obstado a la ejecución del legado (41). Importa añadir que durante el plazo previsto en el art. 707 del CPCCN los herederos pueden requerir la adopción de las medidas cautelares previstas en los arts. 690 y 692 del mencionado ordenamiento (supra, nro. 1590). b) A diferencia del criterio adoptado por algunos códigos provinciales (42) ni el CPCCN ni los restantes ordenamientos vigentes prevén, en el proceso testamentario, la citación por edictos a los eventuales herederos ab intestato y a los acreedores. Ello implica una solución cuestionable por cuanto, al margen de que el testamento puede ser falso o nulo, o inexactas sus enunciaciones acerca de los herederos, acreedores y bienes, la falta de publicidad es susceptible de afectar eventuales intereses fiscales (43).

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1613. APROBACIÓN DEL TESTAMENTO a) En la misma resolución mediante la cual el juez dispone la citación de los herederos instituidos, de los demás beneficiarios y del albacea, aquél debe expedirse acerca de la validez del testamento. Prescribe, en efecto, el art. 708, párrafo primero, del CPCCN que "en la providencia a que se refiere el artículo anterior, el juez se pronunciará sobre la validez del testamento, cualquiera fuere su forma" (44), o sea lo mismo se trate de un testamento por acto público o de uno ológrafo, cerrado o especial ya protocolizado. Dicho pronunciamiento sólo se refiere a las normas extrínsecas del acto de última voluntad, razón por la cual no obsta a la posibilidad de que éste sea atacado por nulidad o falsedad mediante la interposición de pretensiones que configurarán el objeto de procesos ordinarios que deben sustanciarse ante el juez que entiende en el proceso sucesorio (art. 3284, inc. 1o, del Cód. Civil) y acordando la posibilidad de intervenir en ellos a todas las personas a quienes interese defender la validez del testamento, incluso al albacea (art. 3862 del Cód. Civil) (45). En el supuesto de invocarse, como fundamento de la pretensión, la falsedad del testamento, y habiendo éste sido otorgado por acto público, el impugnante debe demandar también al escribano que extendió el documento, quien en el caso reviste el carácter de litisconsorte necesario (arg. del CPCCN, art. 395, in fine) (46). Cualquiera sea el tipo de pretensión interpuesta ella no suspende el trámite del proceso testamentario, sin perjuicio de las medidas cautelares cuya adopción puede requerir el actor (47). b) Agrega el art. 708 del CPCCN, en su párrafo segundo, que "ello (es decir la aprobación del testamento en cuanto a sus formas) importará otorgar la posesión de la herencia a los herederos que no la tuvieren de pleno derecho" (48) . De esta norma se sigue que la resolución de que se trata equivale, en el aspecto analizado, a la declaratoria de herederos en el proceso sucesorio ab intestato (supra, nro. 1601) (49).

1614. INSCRIPCIÓN DEL TESTAMENTO El tema del epígrafe fue analizado, junto con la inscripción de la declaratoria de herederos, en el nro. 1603, lugar al que cuadra remitir (50). 449

NOTAS CAPITULO CIV 1 Bibliografía citada en la nota 1 del capítulo CII. 2 Véase la nota 14 del capítulo anterior. 3 Cfr. Alsina, op. cit., t. VI, p. 707, y precedentes judiciales citados en la nota 197. 4 Fassi, op. cit., t. III, p. 350, donde agrega, con citas jurisprudenciales y doctrinarias, que el acreedor sólo puede pedir la protocolización del testamento que beneficia a su deudor en el caso de que éste sea negligente en el ejercicio de su derecho. 5 Contiene una inútil repetición de esa norma el código de Tucumán (art. 587). 6 Id. Buenos Aires, art. 739; Catamarca, art. 730; Corrientes, art. 704; Chaco, art. 707; Chubut, art. 704; Entre Ríos, art. 733; Formosa, art. 739; La Pampa. art. 680; Misiones, art. 704; Neuquén, art. 730; Río Negro, art. 704; Salta, art. 728; San Juan, art. 697; San Luis, art. 730; Santa Cruz, art. 688; Santiago del Estero, art. 719; Tierra del Fuego, art. 678-1. En sentido similar Córdoba, art. 867; La Rioja, art. 358; Mendoza, art. 316, inc. 2°; Santa Fe, art. 677; Tucumán, art. 588. 7 Cfr. Alsina, op. cit., t. VI, p. 713; Rodríguez, Comentarios, cit., t. 3, p. 184.

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8 Id. mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 6, con la diferencia de que el art. 728, párrafo segundo del código de Salta encomienda al secretario la fijación de la audiencia. En sentido análogo La Rioja, art. 358. El código de Santa Fe (art. 677) dispone que serán citados a la audiencia el agente fiscal, los herederos ab intestato que se hallaren presentes y con domicilio conocido y el defensor respectivo si hubiere incapaces o ausentes. 9 Cfr. Fassi, op. cit., t. III, p. 351, quien con cita jurisprudencial expresa que la falta de notificación por cédula para que concurran a la audiencia los beneficiarios y herederos presuntos da derecho a pedir la nulidad del acto. Fenochietto y Arazi, por su parte (Código, cit., t. 3, p. 438), dicen en sentido coincidente que corresponde la notificación por cédula para evitar eventuales nulidades de procedimiento. Importa sin embargo, aclarar que la sola falta de notificación por cédula no configura causal de nulidad si no concurren los restantes requisitos que condicionan la pertinente declaración (arts. 169 y sigtes. del CPCCN y disposiciones provinciales concordantes). 10 A diferencia del régimen instituido por el código de Santa Fe (véase la nota 8) el CPCCN y ordenamientos provinciales concordantes excluyen implícitamente la intervención del defensor en el caso de existir herederos ausentes. 11 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en el primer párrafo de la nota 6. En igual sentido Santa Fe, art. 677 y Tucumán, art. 588. 12 Fassi, op. cit., t. III, p. 350, agregando, con cita de Llerena, que como no se trata de una solemnidad, el testamento es igualmente válido si su tenedor abre el sobre y lo presenta abierto, o si lo destruye. 13 Id. Buenos Aires, art. 740; Catamarca, art. 731; Chaco, art. 708; Chubut, art. 705; Entre Ríos, art. 734; Formosa, art. 740; La Pampa, art. 681; Misiones, art. 705; Neuquén, art. 731; Río Negro, art. 705; Salta, art. 729; San Juan, art. 698; San Luis, art. 731; Santa Cruz, art. 689; Santiago del Estero, art. 720; Tierra del Fuego, art. 679. En sentido análogo Córdoba Córdoba, art. 869; La Rioja, art. 358; Mendoza, art. 316, inc. 3°; Santa Fe, art. 678; Tucumán, arts. 589 y 590. 14 Rodríguez, Comentarios, cit., t. 3, p. 184; Alsina, op. cit., t. VI, p. 713. 15 Fassi, op. cit., t. III, p. 355. 16 Alsina, op. cit., t. VI, p. 713; Fassi, op. cit., t. III, p. 356. 17 Cfr. Alsina, op. cit., t. VI, p. 713, aunque con fundamento en el art. 710 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal, que a su vez reproducía sustancialmente el texto del art. 3695 del Cód. Civil. En el mismo sentido Serantes Peña y Palma, op. cit., t. III, p. 294.

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18 Véanse, entre otros, Cám. Civ. 1 a Cap., LL, t. 39, p. 200 y Jur. Arg., 1945III, p. 52; LL, t. 59, p. 98 (con reseña jurisprudencial); Cám. Civ. 2 a Cap., LL, t. 2, p. 574; C. Nac. Civ., sala E, LL, 1984-B, p. 6. Es esa, también, la opinión de la doctrina mayoritaria (véase Alsina, op. cit., p. 714; Fassi, op. cit., p. 356; Fenochietto y Arazi, op. cit., p. 442; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Códigos, t. IX, p. 268; Serantes Peña y Palma, op. cit., t. III, p. 294). 19 C. Nac. Civ., sala G, LL, 1983-C, p. 548, donde se expresó que tal solución se halla impuesta por la naturaleza del proceso sucesorio, en el cual el juez debe apartarse de lo requerido por los peticionarios de común acuerdo sólo en el caso de que el reclamo importe el desconocimiento de una ley imperativa. 20 Fornieles, Tratado de las sucesiones, t. II, nro. 341. La protocolización tiende a garantizar la conservación del respectivo testamento y no atañe al pronunciamiento acerca de la validez o eficacia de éste (S. T. La Rioja, LL, Rep. XXVIII, p. 2861, nro. 195). 21 Desde que el procedimiento de protocolización sólo tiene por objeto convertir al testamento en instrumento público, y por lo mismo no le atribuye validez ni implica cosa juzgada, puede ser atacado por las partes contra quienes se oponga (C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 74, p. 239). La resolución que ordena la protocolización de un testamento hecho en el extranjero con la salvedad de que sus cláusulas violan las leyes nacionales carece de eficacia preclusiva por cuanto esa declaración tiene el simple alcance de una reserva del juez nacional en el momento de ordenar la transcripción en un registro público de un acto jurídico de extraña jurisdicción, sin perjuicio de que en la oportunidad en que se pretenda hacer valer el acto se cuestione y decida el problema del conflicto de leyes en contienda plena (C1a Apel. Bahía Blanca, Jur. Arg., 1966-IV, p. 421). 22 En razón de que el testamento ológrafo adquiere jerarquía de instrumento público desde el día en que el juez ordenó la protocolización, esa circunstancia obliga, a quien lo impugna, a subsumirse en el tipo que describe el art. 994 del Cód. Civil (SCBA, Acuerdos y Sentencias, 1963-11, p. 140; LL, t. 155, p. 676; Jur. Arg., 1974-24). 23 Procede, v.gr., la apelación interpuesta por quien justificó un llamamiento a la herencia contrariado total o parcialmente por el testamento, siempre que no lo haya consentido en forma expresa o tácita (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 78, p. 372 y Jur. Arg., 1955-1, p. 421). 24 Id. Buenos Aires, art. 741; Catamarca, art. 732; Chaco, art. 709; Chubut, art. 706; Entre Ríos, art. 735; Formosa, art. 741; La Pampa, art. 682; Misiones, art. 706; Neuquén, art. 732; Río Negro, art. 706; Salta, art. 730; San Juan, art. 699; San Luis, art. 732; Santa Cruz, art. 690; Santiago del Estero, art. 721; Tierra del Fuego, art. 680.

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25 Véase, aunque con anterioridad a la vigencia del CPCCN, Cám. Civ. 2 a Cap., LL, t. II, p. 632. 26 Es admisible la impugnación formulada por el agente fiscal a la declaración de validez, en cuanto a sus formas, del presunto testamento de la causante, si ordenada su protocolización a pesar de la oposición de aquél, el acto no se cumplió en debida forma porque el escribano actuante se limitó a protocolizar la traducción pero no hizo lo propio con el documento original, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3962 del Cód. Civil y no surge, además, que fuera rubricado el principio y fin de cada página por el juez de la causa (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 96, sec. Índice por materia, p. 217, nro. 40, fallo 3285-S). 27 Cfr. Cám. Civ. 1a Cap., LL, t. 39, p. 230 y Jur. Arg., 1945-III, p. 271. 28 Ex-Cámaras Civiles de la Capital en pleno, Jur. Arg., t. 19, p. 1122 y Gaceta del Foro, t. 59, p. 205 y fallo citado en la nota 1122. 29 Reproducen sustancialmente esa disposición, sin duda innecesariamente, los códigos de Santa Fe (art. 672) y Tucumán (art. 576). 30 Cfr. Fassi, op. cit., t. III, p. 352. 31 Así lo aclaran, también, las normas citadas en la nota 29. 32 Aluden específicamente a este requisito las normas citadas en la nota 29. 33 Id., las normas provinciales citadas en la nota 6. 34 Se ha decidido que la última parte del apartado 2° del art. 704 del CPCCN, que aparece unida al texto precedente con la conjunción copulativa "y" no modifica el régimen general previsto para los casos en que se procede sobre la base de un testamento ológrafo, sino que lo adapta a las modalidades particulares del procedimiento que se sustenta en un testamento cerrado (C. Nac. Civ., sala D, El Derecho, t. 101, p. 295). Dicho fallo, empero no aclara explícitamente el caso de los beneficiarios del testamento, aunque debe entenderse que los excluye. 35 El art. 708 del derogado código de la Capital Federal disponía: "Reunidos los testigos y el escribano el día designado, el juez hará que reconozcan las firmas, expresando bajo juramento si son de su puño y letra o puestas a su ruego. Expresarán también, con igual solemnidad, si vieron poner todas las firmas, y si tienen por auténticas las de los que hayan fallecido o estén ausentes. Permitiéndoles que examinen el pliego, expresarán igualmente, si lo encuentran en el mismo estado en que se hallaba cuando firmaron la cubierta; si es el mismo que el testador entregó al escribano, diciendo que era su voluntad; si aquél se encontraba en el uso perfecto de su razón y si la entrega y las firmas de la cubierta se verificaron estando reunidos en un solo acto". Muchos de los requisitos

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exigidos por la norma, aparte de exagerados, excedían con creces a los requeridos por el art. 3694 del Cód. Civil, de manera que su omisión — como dice Alsina, respecto de la mencionada disposición del código de la Capital (op. cit., p. 710) — no podía ocasionar la nulidad del acto. 36 Así lo disponían los anteriores códigos de Córdoba (art. 1205) y Tucumán (art. 607). El código de La Rioja (art. 357) y el anterior texto del de Corrientes (art. 665) también exigen la transcripción del acta de apertura. 37 Véase la bibliografía citada en la nota 1 del capítulo CII. 38 Id. Buenos Aires, art. 742; Catamarca, art. 733; Chaco, art. 710; Chubut, art. 707; Entre Ríos, art. 736; Formosa, art. 742; Misiones, art. 707; Neuquén, art. 733; Río Negro, art. 707; Salta, art. 731; San Juan, art. 700; San Luis, art. 733; Santa Cruz, art. 691; Santiago del Estero, art. 722; Tierra del Fuego, art. 681 39 Fassi, op. cit., t. III, p. 358, ejemplificando con el legado que se deja a todo el que acredite ser ahijado de bautismo del testador. 40 Alsina, op. cit., p. 719 y fallo citado en nota 221. 41 Alsina, op. y loc. citados en nota precedente. 42 Véase la nota 13 del capítulo anterior. 43 Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. cit., t. IX, p. 222, con cita de la opinión expuesta por Fernández en la exposición de motivos del Proyecto de Código Procesal Civil (Buenos Aires, 1962, p. 84, nro. 65). 44 Id. Buenos Aires, art. 743; Catamarca, art. 734; Chaco, art. 711; Chubut, art. 708; Entre Ríos, art. 737; Formosa, art. 743; Misiones, art. 708; Neuquén, art. 734; Río Negro, art. 708; Salta, art. 732; San Juan, art. 701; San Luis, art. 734; Santa Cruz, art. 692; Santiago del Estero, art. 723; Tierra del Fuego, art. 682. En sentido análogo, aunque supeditando la aprobación del testamento al vencimiento del plazo de la citación, La Pampa, art. 684. 45 Véase Fassi, op. cit., p. 361, aunque cuadra estimar que la extensión de los efectos de la cosa juzgada al albacea a quien se dio oportunidad de presentarse en el juicio no es más que una aplicación del principio general en la materia y no una regla específica. 46 Palacio, Estudio de la reforma procesal civil y comercial, cit., p. 145. En contra C. Nac. Civ., sala C, LL, 1978-D, p. 378. 47 C. Nac. Civ., sala E, LL, 1978-B, p. 373; sala F, LL, 1978-C, p. 209. 48 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 44. En el mismo sentido La Pampa, art. 701 y Mendoza, art. 321.

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49 La declaración de validez del testamento acuerda a los herederos la posesión judicial de la herencia con todos los derechos que a tal estado le reconocen los arts. 3414 y 3415 y concordantes del Cód. Civil y en razón de que esa situación se mantiene en cabeza del heredero instituido hasta tanto sea declarada la invalidez del testamento, mientras ello no ocurra no interesan las gestiones que pudieran haberse intentado en tal sentido por otros herederos (Trib. Trab. Junín, LL, t. 143, p. 640 [27.092-S]). 50 N. del A.: Dispone el Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil, actualizado a agosto 2011, en su art. 148: "A los fines de la registración de los testamentos por acto público se expedirá testimonio de la escritura de testamento y del auto que lo declare válido en cuanto a sus formas. Las minutas se confeccionarán en la forma consignada en el artículo anterior, asentándose la parte pertinente del testamento, el auto que lo declarare válido y el contenido de los puntos b), c), d) y e) mencionados en dicho artículo. El testimonio deberá contener la indicación de la inscripción registral con relación a la cual se practicará el asiento, e igualmente la ubicación de los inmuebles, con mención de calle y número". Asimismo, el art. 149 del referido Reglamento prescribe: "A los fines de la inscripción de los testamentos no otorgados por acto público se expedirá testimonio de la escritura de protocolización del testamento y del auto que lo declarare válido en cuanto a sus formas. Las minutas se confeccionarán en la forma referida en el art. 147. El testimonio deberá contener la indicación de la inscripción registral con relación a la cual se ha de practicar el asiento e igualmente la ubicación de los inmuebles, con mención de calle y número". Ver el art. 147 citado en ambas normas en la nota 85 del capítulo anterior.

INICIO DE CAPÍTULO CV - ADMINISTRACIÓN, INVENTARIO, AVALÚO Y PARTICIÓN DE LA HERENCIA 455

CAPÍTULO CV

ADMINISTRACIÓN, INVENTARIO, AVALÚO Y PARTICIÓN DE LA HERENCIA SUMARIO: I. ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA: 1615. Designación de administrador. — 1616. Aceptación del cargo y entrega de los bienes. — 1617. Expediente de administración. — 1618. Facultades del administrador. — 1619. Rendición de cuentas. — 1620. Sustitución y remoción. — 1621. Honorarios. — II. INVENTARIO Y AVALÚO: 1622. Concepto y naturaleza. — 1623. Tiempo del inventario. — 1624. Designación del inventariados — 1625. Lugar del inventario. — 1626. Forma del inventario. — 1627. Designación y recusación del tasador o tasadores. — 1628. Procedencia del avalúo. — 1629. Lugar, tiempo y forma del avalúo. — 1630. Agregación, oposiciones y aprobación del inventario y avalúo. — 1631. Reclamaciones contra el inventario. — 1632. Reclamaciones contra el avalúo. — 1633. Honorarios. — III. PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN: 1634. Concepto, presupuestos y caracteres. — 1635. Clases de partición. — 1636. El partidor. — 1637. Tiempo de la partición. — 1638. Actividad previa del partidor. — 1639. Contenido de la cuenta particionaria. — 1640. Presentación de la cuenta particionaria y trámite posterior. — 1641. Oposición a la cuenta particionaria. — 1642. Ejecución de la partición. — 1643. Reforma y nulidad de la partición. — 1644. Venta de los bienes hereditarios.

I. ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA (1)

1615. DESIGNACIÓN DE ADMINISTRADOR a) Cuando existen varios herederos, y en razón de que conforme al principio establecido por el art. 3451 del Código Civil ninguno de éstos, individualmente, "tiene el poder de administrar los intereses de la sucesión", hasta que la comunidad hereditaria se desintegre por partición o venta resulta necesario concentrar en una sola persona (o excepcionalmente en varias) el cumplimiento de los actos indispensables tendientes a conservar los bienes relictos y a asegurar la continuidad de las actividades o negocios del causante. Ya se ha visto que desde la apertura del proceso es admisible, a título de medida cautelar, la designación de un administrador provisional (supra, 456

nro. 1590), y que una vez dictada la declaratoria de herederos o declarado válido el testamento quienes ya han acreditado su llamamiento a la herencia tienen la facultad de nombrar un administrador definitivo (supra, nro. 1592), aunque el primero puede ser ratificado y adquirir, por ende, esta última calidad. b) Dispone el art. 709 del CPCN que "si no mediare acuerdo entre los herederos para la designación de administrador, el juez nombrará al cónyuge supérstite, y a falta, renuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen motivos especiales que, a criterio del juez, fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento" (2). De la norma transcripta se deriva, en primer lugar, que en el caso de mediar unanimidad de los herederos respecto de la persona del administrador definitivo el juez debe, sin más, designarlo —con prescindencia de que se trate de un heredero o de un extraño— (3) por cuanto el art. 3451 del Código Civil sólo faculta a aquél para resolver las diferencias que se susciten entre aquéllos pero no para sustituir su decisión por la voluntad unánime de los sucesores (4). Asimismo, propuesto el administrador en esa forma resulta innecesaria la fijación de la audiencia prevista en el art. 697 del CPCN y disposiciones provinciales análogas (supra, nro. 1592). En el supuesto de no mediar unanimidad el art. 709, como se ha visto, acuerda preferencia para ser designado administrador al cónyuge supérstite, regla que, según señalamos en el nro. 1508, tiene fundamento en el hecho de que aquél concurre no sólo como heredero sino también en calidad de socio de la sociedad conyugal en trance de disolverse (5). La solución legal es aplicable incluso contra la decisión de la mayoría (6), pero cede frente a la invocación y consiguiente prueba de causales demostrativas de inidoneidad para el desempeño del cargo (7) o de motivos graves que, a criterio del juez, tornen inconveniente la designación (8), habiéndose resuelto, entre otros casos, que ello ocurre si el cónyuge se encuentra sujeto a juicio de insania (9), carece de aptitudes físicas indispensables a raíz, v.gr., de su avanzada edad (10) o de una falta de mínimas condiciones técnicas (11), se halla divorciado por sentencia que lo declaró culpable (12), sustrajo bienes del acervo hereditario (13), se halla enemistado con los restantes herederos y se producen enfrentamientos que se traducen en disidencias perturbadoras con los demás interesados (14) o los bienes propios del causante superan sensiblemente a los gananciales y el cónyuge supérstite no tuvo injerencia en la administración (15). Por el contrario se ha decidido que no se configuran tales causales o motivos si existe sentencia de divorcio declarado por culpa exclusiva del causante (16), o se alega, sin que haya mediado declaración judicial, que la cónyuge supérstite vivió por su culpa separada de hecho de aquél (17), o inició la sucesión escasos 457

días después de la muerte de su marido (18), o se encuentra pendiente de liquidación una anterior sociedad conyugal del causante (19), etc. Finalmente, frente a la falta, inidoneidad o renuncia del cónyuge supérstite, el art. 709 del CPCN, y normas provinciales concordantes, desplaza la designación de administrador a la persona que proponga la mayoría aunque la opinión de ésta carece de eficacia vinculatoria (20) en tanto la norma citada prevé la posibilidad de que el juez designe a una persona distinta cuando se invocan motivos atendibles que no aconsejen la designación propuesta (21). El nombramiento, en principio, debe recaer en otro heredero (22), y aunque el art. 709 del CPCN, a diferencia del art. 692 del mismo ordenamiento no contempla explícitamente la posibilidad de designar a un tercero extraño a la sucesión (supra, nro. 1590), la jurisprudencia, con buen criterio, la ha admitido frente a la concurrencia de supuestos excepcionales (23) como son, entre otros, una notoria enemistad entre los interesados exteriorizada a través de incidentes y dilaciones que han entorpecido seriamente el normal desarrollo de los procedimientos (24), la existencia de intereses contradictorios entre los herederos (25) o la falta de idoneidad de todos ellos, a criterio del juez, para el desempeño del cargo (26). c) La oposición deducida contra la designación del cónyuge supérstite o del heredero propuesto por la mayoría debe tramitar por vía incidental (arts. 175 y sigtes. del CPCN y normas provinciales concordantes), con audiencia del primero o de los proponentes (27). Salvo que la oposición resulte manifiestamente inadmisible (art. 179 del CPCN), el juez puede suspender la designación y nombrar, mientras se sustancia el incidente, un administrador provisional (28). En el supuesto de que en el expediente existan elementos de juicio suficientes para emitir pronunciamiento, resulta directamente admisible el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que designa al administrador (29). d) En el proceso testamentario procede la designación, como administrador, del albacea, cuando los herederos en forma unánime así lo decidan o acepten el nombramiento contenido en el testamento (30). A falta de herederos forzosos corresponde atenerse a la voluntad del testador en ese sentido (31).

1616. ACEPTACIÓN DEL CARGO Y ENTREGA DE LOS BIENES a) Acerca de los temas del epígrafe prescribe el art. 710 del CPCN que "el administrador aceptará el cargo ante el secretario y será puesto en posesión de

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los bienes de la herencia por intermedio del oficial de justicia. Se le expedirá testimonio de su nombramiento" (32). b) A diferencia de algunos códigos provinciales (33) la norma transcripta no exige al administrador designado, en oportunidad de aceptar el cargo, la prestación de juramento o afirmación de desempeñar aquél legalmente, siendo el criterio correcto en tanto se trata de un requisito superfluo desde el punto de vista jurídico. Tampoco requiere, como lo hacen algunos ordenamientos locales, que el administrador preste fianza (34), de manera que frente al silencio de la norma los jueces no pueden exigirla porque incluso la llamada fianza judicial (art. 1998 del Cód. Civil) debe fundarse en una ley que la establezca (35) . c) La intervención del oficial de justicia para poner al administrador en posesión de los bienes es, en realidad, una contingencia excepcional que sólo se verifica frente a impedimentos de hecho que entorpezcan la entrega y además supone que dichos bienes no se encuentren en poder de quienes invoquen, sobre ellos, derechos a la posesión o a la tenencia, pues en tal hipótesis el administrador debe recurrir a los interdictos o pretensiones posesorias que correspondan (36). El dinero, los títulos, acciones y alhajas no deben entregarse al administrador, pues conforme al principio establecido en el art. 690 del CPCN y normas análogas vigentes en los ámbitos locales (37), deben depositarse en el banco de depósitos judiciales y del primero sólo puede retener las sumas indispensables para pagar los gastos normales de administración (art. 712 del CPCN y normas provinciales concordantes). Tampoco corresponde hacer entrega al administrador de los bienes que sean de uso personal de los herederos y de los inmuebles que se encuentren en poder de algunos de ellos (38). d) A fin de que acredite ante terceros su carácter de tal, debe otorgarse al administrador testimonio de su nombramiento, transcribiéndose en éste la resolución que lo designó y la diligencia de aceptación del cargo (39).

1617. EXPEDIENTE DE ADMINISTRACIÓN a) Cuando la administración resulta compleja y los bienes hereditarios son numerosos o de gran valor conviene, por razones fundamentalmente prácticas que conciernen a la adecuada sustanciación del proceso sucesorio, que los actos vinculados con aquélla (pedidos de autorización, rendiciones de cuentas, etc.) se realicen en un expediente separado del principal.

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b) De allí que el art. 711 del CPCN disponga que "las actuaciones relacionadas con la administración tramitarán en expediente separado, cuando la complejidad e importancia de aquélla así lo aconsejaren" (40), pudiendo la pieza formarse a raíz de una resolución dictada de oficio o a pedido de cualquier interesado, incluyendo al propio administrador.

1618. FACULTADES DEL ADMINISTRADOR a) En virtud de que, conforme al principio consagrado por el art. 3451 del Código Civil ninguno de los herederos, individualmente, tiene el poder de administrar los bienes relictos, el administrador designado en el proceso sucesorio debe circunscribir su actividad al cumplimiento de los actos orientados a la conservación de esos bienes (41). Por ello prescribe el art. 712 del CPCN, en su párrafo inicial, que "el administrador de la sucesión sólo podrá realizar actos conservatorios de los bienes administrados" (42) estándole vedado, por lo tanto, la ejecución de actos de disposición (43), aunque éstos pueden, en ocasiones, reputarse incluidos en el ámbito correspondiente a los actos de administración cuando son consecuencia necesaria e indispensable para el desempeño de esta última (44), lo que ocurre, v.gr., con la venta de mercaderías y la adquisición de las indispensables para reponer las que falten si se trata de continuar el giro de un fondo de comercio (45) o con la compra y venta de haciendas si se halla en juego la continuación de una explotación ganadera (46). b) Tras establecer el principio general precedentemente señalado agrega el art. 712, en su párrafo segundo, que (el administrador) "Sólo podrá retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administración. En cuanto a los gastos extraordinarios se estará a lo dispuesto en el art. 225, inc. 5o " (47). Por "gastos normales" debe entenderse los que se invierten, habitualmente, en los bienes que son objeto de la administración, como son, entre otros, el pago de sueldos (48) o de impuestos (49), y la realización de reparaciones necesarias o urgentes (50). Si se trata de gastos extraordinarios, en virtud de la remisión normativa que hace el art. 712 del CPCN corresponde que sean autorizados por el juez previo traslado a los herederos salvo cuando la demora pueda ocasionar perjuicios, en cuyo caso el administrador debe informar al juzgado dentro del tercero día de realizados.

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Al igual de lo que se dijo supra, nro. 1384 respecto del interventor judicial, el traslado debe notificarse por cédula (art. 135, inc. 6o, y normas provinciales análogas) y el plazo para contestarlo, si bien es el genérico de cinco días, puede ser abreviado por el juez atendiendo a la urgencia con que el gasto deba ser afrontado. Corresponde entender, asimismo, que incluso cuando por no admitir demora el gasto extraordinario es realizado por el administrador el juez, antes de pronunciarse sobre su eficacia, debe conferir traslado a los herederos. c) Dispone el art. 712, párrafo tercero del CPCN que (el administrador) "no podrá arrendar inmuebles sin el consentimiento de todos los herederos" (51). Aunque el arrendamiento de inmuebles no regido por leyes de emergencia (52) configura un acto de administración no reviste carácter conservatorio ni urgente y puede, además, dificultar la partición (53). De allí que el párrafo precedentemente transcripto condicione la celebración de contratos de locación de inmuebles —cualquiera sea el plazo que se estipule— al acuerdo unánime de los herederos (54), y en caso de divergencia entre éstos, a la decisión del juez, pues si bien el art. 712 del CPCN no contempla explícitamente esta posibilidad ella emerge del principio contenido en el art. 3451 del Código Civil (55). Los códigos de Córdoba (arts. 703 y 704), Jujuy (art. 453), La Rioja (art. 353), Mendoza (art. 343), Santa Fe (art. 620) y Tucumán (art. 662) se ubican en esa tesitura y tras disponer que el administrador no puede celebrar contratos de arrendamiento sino cuando existe común acuerdo de los interesados, o resolución judicial en caso de disconformidad entre ellos, agrega que aquéllos se harán con la cláusula de que no obligarán a los herederos después de la partición. Se trata sin duda de un criterio plausible en tanto se halla orientado a evitar perjuicios a los herederos disidentes que pueden resultar adjudicatarios del bien dado en locación (56). d) Prescribe el art. 712, en su párrafo final, que "cuando no mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podrá ser autorizado por el juez para promover, proseguir o contestar demandas de la sucesión. Si existieren razones de urgencia, podrá prescindir de dicha autorización, pero deberá dar cuenta al juzgado de esa circunstancia en forma inmediata" (57). En razón de que la interposición de pretensiones por parte de los herederos, así como la oposición a éstas, pueden configurar actos de disposición, el administrador de la sucesión carece de personería (58) para representar judicialmente a aquéllos en el supuesto de no mediar acuerdo unánime en tal sentido o, en su defecto, autorización judicial. 461

El principio enunciado comprende todas aquellas cuestiones que pueden considerarse ajenas al ámbito de la administración normal u ordinaria como son, v.gr., las demandas de escrituración de un bien sucesorio (59), de división de condominio (60), de cobro de honorarios en concepto de servicios médicos prestados al causante (61) o de reclamación de estado (62). Si se trata, en cambio, de pretensiones relacionadas con la conservación de los bienes y que involucran, por lo tanto, cuestiones atinentes a la administración normal, no cabe objetar la personería del administrador. Tal lo que ocurre, v.gr., con las demandas de desalojo (63) o de cobro de alquileres (64) o con los interdictos para recuperar la posesión o la tenencia (65). Asimismo se ha reconocido personería al administrador para sostener, mediante la expresión de agravios, un recurso que han interpuesto los herederos por derecho propio (66). Respecto de las razones de urgencia que deja a salvo el párrafo final del art. 712 deben apreciarse, naturalmente, conforme a las concretas circunstancias del caso, pudiendo incluirse, entre éstas, la necesidad de contestar una demanda dentro de un plazo exiguo hallándose ausentes algunos herederos o la de interponer algún recurso en las mismas condiciones, la inminencia de la prescripción, etc.

1619. RENDICIÓN DE CUENTAS a) Como toda persona que gestiona intereses ajenos, el administrador de la sucesión se halla obligado a rendir cuentas de su cometido. Todos los códigos argentinos vigentes imponen tal obligación, y aunque media coincidencia en cuanto a la necesidad de la cuenta final, respecto de las anteriores aquéllos varían según que ellas deban rendirse dentro de períodos determinados o a requerimiento de los herederos u orden judicial. b) El CPCN, lo mismo que la mayoría de los ordenamientos provinciales, adhiere al primero de los criterios mencionados. Dispone, en efecto, el art. 713 de aquél, en su párrafo inicial, que "el administrador de la sucesión deberá rendir cuentas trimestralmente, salvo que la mayoría de los herederos hubiese acordado fijar otro plazo. Al terminar sus funciones rendirá una cuenta final" (67) . A pesar de que la norma acuerda a los herederos la facultad de fijar un plazo mayor, cabe compartir la opinión conforme a la cual la exigencia de las rendiciones trimestrales puede llegar a ser excesiva particularmente cuando la herencia incluye establecimientos comerciales o industriales, habiendo sido más adecuada la fijación de períodos anuales o, como lo hace el art. 706 del 462

código de La Pampa, dejar librada la cuestión a la decisión de la mayoría de los herederos, sin perjuicio de las rendiciones excepcionales o relacionadas con actos específicamente encomendados al administrador (68). Por lo demás, la mayoría de los herederos puede eximir a éste de la obligación de rendir cuentas (69). Los códigos de Córdoba (art. 713), Jujuy (art. 456), Mendoza (art. 345) y Santa Fe (art. 625) supeditan la presentación de las rendiciones de cuentas parciales a la petición que en tal sentido formulen los herederos, aunque el de Jujuy combina este sistema con el de las rendiciones trimestrales y el de Mendoza autoriza al juez a requerirlas cuando lo estime necesario. El sistema adoptado por estos ordenamientos es también susceptible de reparos en tanto puede someter al administrador a la voluntad discrecional de los herederos, exhibiendo los códigos de Jujuy y Mendoza el agravante de que el primero suma a tal objeción la que merece, según se vio, el primero de los sistemas expuestos, y el segundo instituye una potestad judicial no conciliable con la índole estrictamente privada de los intereses involucrados en la administración de la herencia. Pero cualquiera sea el sistema aplicable, constituye requisito de toda rendición de cuentas el de que vaya acompañada de la documentación correspondiente, pudiendo el juez tener como justificadas las partidas respecto de las cuales no se acostumbre a pedir recibos y sean razonables y verosímiles (arg. del art. 655 del CPCN y normas provinciales análogas). Asimismo, sin perjuicio del depósito que debe hacer el administrador cada vez que recaude sumas de dinero (70), en oportunidad de cada rendición le incumbe ingresar los saldos activos que existieren. c) Agrega el art. 713 del CPCN, en su párrafo segundo, que "tanto las rendiciones de cuentas parciales como la final se pondrán en secretaría a disposición de los interesados durante cinco y diez días, respectivamente, notificándoselas por cédula. Si no fueren observadas, el juez las aprobará, si correspondiere. Cuando mediaren observaciones se sustanciarán por el trámite de los incidentes" (71). El plazo destinado a impugnar las rendiciones de cuentas reviste carácter común, de manera que comienza a correr desde la última notificación a los interesados (v.gr., art. 156 del CPCN). Ésta debe practicarse por cédula — como expresamente lo aclara el art. 713 del CPCN, en su versión posterior a la ley 22.434— y el principio debe considerarse aplicable a aquellos ordenamientos que guardan silencio sobre el tema por cuanto la presentación de una cuenta es sustancialmente equiparable a una liquidación (72), y además no juegan en el caso las razones de celeridad que, en los procesos 463

contenciosos, fundamentan las limitaciones impuestas al mencionado tipo de notificación. En el supuesto de que los interesados no objeten las cuentas el juez debe, como regla, aprobarlas, aunque del texto del art. 713 del CPCN se deriva que aquél no se halla vinculado a tal actitud y tiene facultades para rechazarlas. Se trata de una solución acertada, aplicable incluso a aquellos códigos que, como los de Mendoza (art. 345-II) y Tucumán (art. 666), determinan que el juez debe, en la mencionada hipótesis, aprobar las cuentas sin más trámite, pues la circunstancia de que se trate de una materia que no excede el interés particular de los herederos, no implica que el juez debe actuar automáticamente, e incluso al margen de un acto que puede carecer, manifiestamente, de sus mínimos requisitos objetivos. Si, en cambio, cualquiera de los interesados formula observaciones éstas deben sustanciarse por la vía incidental. Es la regla seguida en forma prácticamente unánime por la legislación argentina actual, de la que sólo hace excepción el código de Córdoba (art. 715), el cual imprime a los reclamos el trámite correspondiente al juicio abreviado (73).

1620. SUSTITUCIÓN Y REMOCIÓN a) La sustitución del administrador se verifica frente a los casos de renuncia, incapacidad o muerte de aquél, sin perjuicio de que también se produzca con motivo del acuerdo unánime de los herederos por ser ésta una pauta básica en materia de administración de la herencia. "La sustitución del administrador—dispone el art. 714, párrafo primero del CPCN— se hará de acuerdo con las reglas contenidas en el art. 709" (74), o sea conforme a las directivas enunciadas en el nro. 1533, al que cabe remitir. b) El administrador —agrega el párrafo segundo de la norma citada— "podrá ser removido de oficio o a pedido de parte, cuando su actuación importare mal desempeño del cargo" (75), habiéndose considerado causales configurativas de tal circunstancia, entre otras, la demora en la rendición de cuentas (76), la disposición en provecho propio de los bienes administrados (77), la retención de fondos para realizar gastos no autorizados (78) y, en general, todo acto que ponga en peligro grave la integridad y preservación de los bienes relictos (79). Sin embargo, incluso no mediando ese tipo de circunstancias ni, por lo tanto, mal desempeño del cargo, se decidió que procede la remoción si, v.gr., el

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administrador es excluido de la sucesión perdiendo su calidad de heredero aquél es declarado en estado de concurso (81).

(80)

o

Se ha resuelto, en cambio, que la remoción no procede frente a la mera enemistad entre los herederos y el administrador (82), a la demora en el trámite sucesorio (83), a la falta de rendición de cuentas si no medió previa intimación (84) o al alegado incumplimiento de reglas de ética profesional (85). "La remoción—continúa disponiendo el segundo párrafo del art. 714—se sustanciará por el trámite de los incidentes" (86). De la petición mediante la cual se abre el incidente corresponde conferir traslado al administrador y restantes herederos (87), salvo, naturalmente, que la remoción haya sido solicitada por todos ellos, no pudiendo suplirse dicho traslado con la fijación de una audiencia de conciliación (88). Agrega el art. 714 del CPCN, en su párrafo final, que "si las causas invocadas estuviesen prima facie acreditadas, el juez podría disponer su suspensión y reemplazo por otro administrador. En este último supuesto, el nombramiento se regirá por lo dispuesto en el art. 709" (89). La suspensión a que se refiere esta norma reviste carácter cautelar y se mantiene durante la sustanciación del incidente, pudiendo eventualmente quedar sin efecto en el caso de que el pedido de remoción sea en definitiva desestimado.

1621. HONORARIOS a) Todos los códigos procesales vigentes en el país reconocen al administrador el derecho a percibir honorarios a raíz de su gestión, con prescindencia de que sea o no heredero. Sólo hace excepción el código de Santa Fe, cuyo art. 626 dispone que el administrador sólo puede pedir regulación de honorarios "cuando sea un extraño", solución en realidad injusta por cuanto no median razones atendibles para declarar la gratuidad de una actividad que insume tiempo y trabajo e incluso puede generar gastos (90). El código de Mendoza (art. 345-IV) consagra la misma regla, si bien la atenúa sensiblemente en tanto deja a salvo la existencia de convenio de honorarios. b) Dispone sobre el tema el art. 715 del CPCN que "el administrador no podrá percibir honorarios con carácter definitivo hasta que haya sido rendida y aprobada la cuenta final de la administración. Cuando ésta excediere de seis meses, el administrador podrá ser autorizado a percibir periódicamente sumas, con carácter de anticipos provisionales, las que deberán guardar proporción con el monto aproximado del honorario total" (91). 465

La regulación definitiva, por lo tanto, se halla supeditada no sólo a la presentación sino también a la aprobación de la rendición final de las cuentas. El código de Santa Fe (art. 625) determina que el administrador pierde su derecho a percibir honorarios en el caso de ser removido de su cargo por incumplimiento del deber de rendir cuentas, y el anterior texto del de Tucumán (art. 728) preveía la misma sanción frente a la circunstancia mencionada o al hecho de ser aquél removido por mal desempeño. Aunque el art. 715 del CPCN no contempla expresamente el caso debe entenderse que, mediando remoción del administrador —una de cuyas causales, según se ha visto, consiste en la falta de rendición de cuentas luego de la intimación a tal efecto — aquél puede perder, total o parcialmente conforme a la gravedad de su conducta, el derecho de que se trata, pues resulta analógicamente aplicable al caso la norma contenida en el art. 227, apartado tercero del mismo ordenamiento (supra, nro. 1385). A diferencia de algunos códigos provinciales (v.gr., Córdoba, art. 716; Jujuy, art. 458; Mendoza, art. 345-III; Santa Fe, art. 626), el CPCN y los ordenamientos que se le adaptaron en mayor o menor medida no regula las pautas que corresponde computar a los fines regulatorios de manera que, en el ámbito de la justicia nacional, es menester atenerse al art. 15 de la ley 21.839, en cuya virtud el honorario del administrador judicial se calcula entre el 11 y el 20% "sobre el monto de las utilidades realizadas durante su desempeño" (92), aunque "en circunstancias especiales, cuando el honorario resultante fuere un monto excesivamente elevado o reducido, podrá aplicarse el criterio de tener en cuenta, total o parcialmente, además de las pautas del art. 6o (que en el caso serían la mayor o menor complejidad del proceso sucesorio, el resultado obtenido y la trascendencia jurídica, moral y económica que aquél tuviere para casos futuros y para la situación económica de los interesados), el valor del caudal administrado o ingresos producidos y el lapso de actuación" (93). Estas últimas circunstancias, por lo demás, son las únicas que cabe computar cuando el administrador es un lego (94). Corresponde entender, por otra parte, que cuando se trate de regulaciones parciales éstas, por aplicación analógica del art. 227, apartado primero del CPCN, deben practicarse previo traslado a los interesados. c) Por último, es obvio que sin perjuicio de los honorarios que corresponden al administrador de la herencia, deben reintegrársele los gastos realizados durante el desempeño de sus funciones (95), siempre, desde luego, que hayan sido debidamente autorizados o contraídos.

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II. INVENTARIO Y AVALÚO (96)

1622. CONCEPTO Y NATURALEZA a) Denomínase inventario, en el proceso sucesorio, a la operación consistente en la individualización y descripción de los bienes relictos, en tanto que el avalúo constituye la diligencia complementaria mediante la cual se determina el valor de cada uno de esos bienes. El inventario y el avalúo tienen por objeto posibilitar la distribución proporcional de los bienes de la herencia entre los sucesores y, cuando corresponda, servir de base para la liquidación del impuesto a la herencia (97). b) Prescribe el art. 716 del CPCN que "el inventario y el avalúo deberán hacerse judicialmente: 1) A pedido de un heredero que no haya perdido o renunciado el beneficio de inventario. 2) Cuando se hubiere nombrado curador de la herencia. 3) Cuando lo solicitaren los acreedores de la herencia o de los herederos. 4) Cuando correspondiere por otra disposición de la ley. No tratándose de alguno de los casos previstos en los incisos anteriores, las partes podrán sustituir el inventario por la denuncia de bienes, previa conformidad del ministerio pupilar si existieren incapaces" (98). Si bien la norma transcripta contraría a la contenida en el art. 698 del CPCN en tanto ésta, como se vio en su momento (supra, nro. 1593), impone como principio la realización extrajudicial de todos los actos posteriores a la aprobación del testamento o al dictado de la declaratoria de herederos consagra, sin embargo, la solución correcta, pues el inventario y el avalúo constituyen presupuestos de la partición y ésta debe realizarse con intervención judicial si media pedido de los acreedores del causante o de los herederos o en la hipótesis de que éstos no estén de acuerdo en hacerla en forma privada (art. 3465, incs. 2o y 3o del Cód. Civil). Es superfluo, no obstante, el inc. 2o del precepto de que se trate pues la designación de curador sólo corresponde en el caso de herencia vacante (arts. 3539 y sigtes. del Cód. Civil) y descarta, por ende, la posibilidad de trámites extrajudiciales.

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c) Si los herederos optan por la denuncia de bienes, ésta debe contar con la conformidad de todos ellos, de manera que en ausencia de acuerdo corresponde establecer por decisión judicial, y previa recepción de la prueba del caso, cuáles bienes deben incluirse o excluirse del acervo hereditario (99).

1623. TIEMPO DEL INVENTARIO a) Conforme a lo prescripto en el art. 717 del CPCN "el inventario se practicará en cualquier estado del proceso, siempre que lo solicitare alguno de los interesados" (100), o sea, sin perjuicio de la salvedad que se formula más abajo, cualquier heredero, legatario o acreedor. Cabe asimismo recordar que el pedido de formación de inventario constituye uno de los deberes del albacea (art. 3857 del Cód. Civil), quien sin embargo queda relevado de su cumplimiento frente a la solicitud formulada por los herederos (101). b) Agrega el art. 717 del CPCN, en su párrafo segundo, que "el (inventario) que se realizare antes de dictarse la declaratoria de herederos o aprobarse el testamento, tendrá carácter provisional" (102). Se ha visto supra, nro. 1590 que el tipo de inventario mencionado por la norma transcripta se halla incluido entre las medidas cautelares que, a pedido de interesado e incluso de oficio, cabe disponer ab initio en los términos del art. 690 del CPCN y disposiciones provinciales concordantes. c) "Dictada la declaratoria de herederos o declarado válido el testamento — prescribe el art. 718 del CPCN—, se hará el inventario definitivo. Sin embargo, con la conformidad de las partes, podrá asignarse ese carácter al inventario provisional, o admitirse el que presentaren los interesados, a menos que en este último caso existieren incapaces o ausentes" (103). Pero no obstante existir menores o incapaces, en el supuesto de mediar conformidad del representante del ministerio pupilar corresponde asignar carácter definitivo no sólo al provisional sino también al que presente la totalidad de los herederos (104), el cual, en rigor, reviste el carácter de una denuncia de bienes. Si existen, en cambio, herederos ausentes, se impone la realización de un inventario definitivo. El avalúo, finalmente, supone la confección de un inventario definitivo, salvo que todos los interesados, así como el asesor de menores e incapaces en su caso, acuerden en otorgar carácter definitivo al inventario provisional y aprueben, además, la tasación practicada junto con este último (105).

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1624. DESIGNACIÓN DEL INVENTARIADOR a) En forma prácticamente unánime la legislación procesal argentina vigente adhiere al sistema conforme al cual el inventariador es designado de acuerdo con la propuesta formulada por la mayoría de los interesados o bien tal propuesta configura una directiva a la que el juez debe otorgar prevalencia para el nombramiento. Prescribe al respecto el art. 719 del CPCN que "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 716, último párrafo, el inventario será efectuado por un escribano que se propondrá en la audiencia prevista en el art. 697, o en otra, si en aquélla nada se hubiese acordado al respecto. Para la designación bastará la mayoría de los herederos presentes en el acto. En su defecto, el inventariador será nombrado por el juez" (106). A los efectos de la formación de la mayoría concurren no sólo los herederos sino también los legatarios de parte alícuota (art. 697 del CPCN y normas provinciales concordantes), computándose a unos y otros por persona (107). El art. 601 del código de Santa Fe adopta un criterio distinto en tanto requiere "la conformidad de la mayoría de los interesados que asistieren con derecho a no menos de la mitad de la herencia, incluidos los bienes gananciales" y agrega que es innecesaria tal conformidad "cuando los interesados en minoría numérica representen más de la mitad del patrimonio de la sucesión". Los códigos de Jujuy (art. 441) y Tucumán (art. 643 y 644) exigen, por su parte, la conformidad de todos los interesados, y en defecto de ésta el juez debe efectuar la designación procurando que recaiga en la persona propuesta por la mayoría. Los anteriores códigos de Córdoba (art. 549) y Corrientes (art. 601), por último, requerían, a los fines de la designación del inventariador, el acuerdo unánime de los interesados, lo que implicaba, a nuestro juicio, una exigencia excesiva. b) El art. 719 del CPCN, así como las normas concordantes contenidas en la mayoría de los códigos provinciales, determina, como se ha visto, que la designación de inventariador recaiga en un escribano (108), con prescindencia de que sea o no titular de registro por cuanto no es necesaria la protocolización del inventario (109). Los códigos de La Rioja (art. 348, inc. 2o) y Santa Fe (art. 601) disponen, en cambio, que el cargo debe discernirse a un abogado matriculado agregando, el último de los ordenamientos citados, que cuando medie acuerdo unánime de los interesados el perito puede ser procurador. La 469

variante que exhiben estos códigos se explica en parte por cuanto el inventariador debe, según el primero, y puede, de acuerdo con el segundo, realizar el avalúo y la partición, aunque resulta más acertado el código de Mendoza conforme al cual el avaluador, a quien también incumbe realizar el inventario si este acto fuere necesario, debe ser doctor en ciencias económicas o contador público nacional, pudiendo los herederos declarados, por mayoría, resolver que aquél haga incluso la partición, la que, sin embargo, debe en todo caso ser suscripta juntamente con el abogado interviniente (art. 322, incs. 2o y 3o ). c) Cuadra destacar, por último, que si bien la ley procesal no prevé el modo de remoción del perito inventariador, resulta aplicable, analógicamente, la norma contenida en el art. 714 del CPCN y disposiciones provinciales concordantes respecto del administrador de la herencia (110) (supra, nro. 1620).

1625. LUGAR DEL INVENTARIO a) El inventario debe practicarse en el lugar en que se encuentren los bienes que corresponde incluir en la operación. Respecto de la hipótesis de que esos bienes se hallen en el lugar que es sede del juzgado interviniente en el proceso sucesorio dispone el art. 721, párrafo primero del CPCN que "las partes, los acreedores y legatarios serán citados para la formación del inventario, notificándoselos por cédula, en la que se les hará saber el lugar, día y hora de la realización de la diligencia" (111) de manera que la omisión de tal notificación o su cumplimiento defectuoso puede generar la declaración de nulidad del acto siempre, desde luego, que concurran los requisitos que condicionan dicha declaración (arts. 169 a 174 del CPCN y normas provinciales concordantes) (112). Cabe, sin embargo, coincidir con Alsina en que, habiéndose presentado los herederos, resulta innecesaria la citación de los acreedores, cuya intervención en el proceso sucesorio termina a raíz de dicha presentación (art. 694 del CPCN), aunque tienen derecho a impugnar el inventario frente a la hipótesis de que se hubiese omitido en él la inclusión de algún bien (113). En relación con el caso de que los bienes se encuentren en otra jurisdicción judicial prescribe el art. 720 del CPCN que "para el inventario de bienes existentes fuera del lugar donde tramita el proceso sucesorio se comisionará al juez de la localidad donde se encontraren (114).

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La comunicación se practica mediante oficio (art. 1o de la ley 22.172), con anterioridad a cuyo libramiento corresponde notificar por cédula a todos los herederos y legatarios, así como, en su caso, al representante del ministerio público pupilar (115), sin perjuicio de que el peticionario de la rogatoria informe oportunamente ante el juzgado interviniente el día y hora de realización de la diligencia en extraña jurisdicción a fin de posibilitar el control del acto por parte de aquellas personas (arg. del art. 383 del CPCN). El trámite se halla regido por la ley procesal vigente en el lugar del tribunal oficiado, salvo que en el oficio se determine expresamente la forma de practicar la diligencia con transcripción de la disposición legal en que se funde (art. 2° de la ley 22.172). b) En razón de que, como se verá, corresponde tasar todos los bienes inventariados y, de ser posible, ambas diligencias deben realizarse simultáneamente, el lugar de la valuación coincide, como regla, con el del inventario.

1626. FORMA DEL INVENTARIO a) Practicada la citación de los interesados en la forma mencionada en el parágrafo precedente "el inventario —dispone el art. 721 párrafo segundo del CPCN— se hará con intervención de las partes que concurran" (116), de manera que no afecta la validez del acto la in-comparecencia de algunos e incluso de todos los citados (117). b) "El acto de la diligencia —agrega el párrafo tercero de la norma citada— contendrá la especificación de los bienes, con indicación de la persona que efectúe la denuncia. Si hubiese título de propiedad, sólo se hará una relación sucinta de su contenido" (118). Es obvio que la especificación de los bienes debe hacerse con precisión y claridad —como lo establecen los códigos de Córdoba (art. 674), Jujuy (art. 444), Mendoza (art. 347), Santa Fe (art. 605) y Tucumán (art. 652)— pero a diferencia de lo dispuesto por algunas de las normas provinciales precedentemente citadas, el art. 721 del CPCN no impone al inventariador la observancia de un orden fundado en la naturaleza de los bienes (v.gr., dinero, títulos y créditos, muebles, semovientes e inmuebles), aunque aquél debe describir minuciosamente los instrumentos que documentan créditos a favor del causante, relacionando el contenido de las escrituras referentes a créditos garantizados con hipoteca (119). En cambio no constituye requisito del acto la presencia de dos testigos, exigida empero, pese a su carácter anacrónico, por 471

algunos de los códigos citados (v.gr., Jujuy, art. 444 y La Rioja, art. 348, inc. 3o). El inventariador puede recurrir el auxilio de la fuerza pública en el caso de bienes que se encuentran en poder de terceros que no invocan derechos de propiedad o posesión o se haya acreditado que pertenecen al acervo hereditario (120) . c) Dispone el art. 721 del CPCN, en su párrafo cuarto, que "se dejará constancia de las observaciones o impugnaciones que formularen los interesados" (121), lo cual tiende a individualizar los bienes acerca de cuya inclusión o exclusión pueden formularse los reclamos a que luego se aludirá. Sin embargo, en tanto el inventario no implica prejuzgamiento alguno sobre la propiedad de los bienes (122), la ausencia de observaciones o impugnaciones o su falta de constancia no obstan a la posibilidad de tales reclamos (123). d) Describe por último el art. 721 del CPCN, en su párrafo quinto, que "los comparecientes deberán firmar el acta. Si se negaren se dejará también constancia, sin que ello afecte la validez de la diligencia" (124). La falta de firma de cualquiera de los comparecientes no es susceptible de generar la nulidad del inventario, porque siendo éste un instrumento público hace plena fe respecto de lo manifestado por el escribano acerca de las personas que asistieron a la diligencia (art. 993 del Cód. Civil) (125). Adolece de nulidad, por el contrario, la diligencia de inventario practicada por un solo perito si en la audiencia señalada al efecto se propusieron dos (126) o si aquélla se realizó con prescindencia de los requisitos establecidos en el art. 721 del CPCN y normas provinciales concordantes siempre, desde luego, que aparte del vicio concurran los restantes presupuestos a que se halla condicionada la declaración de nulidad de los actos procesales. De allí que no corresponda declarar la nulidad del acto si el impugnante consintió la irregularidad a raíz de su presencia y firma (127) o funda aquélla en la supuesta inhabilidad del perito por ser pariente de los herederos pero no ejerció oportunamente la facultad recusatoria (128). 1627. DESIGNACIÓN Y RECUSACIÓN DEL TASADOR O TASADORES a) Mientras algunos códigos provinciales, según se destacó supra, nro. 1624, prevén la posibilidad o exigen que el inventario y el avalúo, e incluso la partición, sean realizados por un mismo perito, el CPCN y los restantes ordenamientos locales encomiendan dichos actos a distintos expertos.

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Prescribe al respecto el art. 722, párrafo segundo del CPCN que "el o los peritos serán designados de conformidad con lo establecido en el art. 719" (129), de manera que no mediando unanimidad para el nombramiento basta la conformidad de la mayoría de los herederos presentes en la audiencia convocada al efecto (130), y en su defecto aquél debe ser hecho de oficio por el juez (131). En lo que atañe al título que debe poseer el perito o peritos para desempeñarse depende, naturalmente, de la naturaleza de los bienes que corresponde tasar. Si éste es un inmueble urbano la pericia debe practicarse por perito ingeniero o arquitecto (decretos 17.946/44 y 6070/58) (132) en tanto si se trata de un inmueble rural corresponde la designación de un ingeniero agrónomo (decretoley 3771/57) (133). Para la tasación de bienes muebles cabe el nombramiento de un martillero público y para los semovientes un rematador de haciendas. Cuadra en cambio la designación de un perito contador si deben tasarse cuotas de capital en una sociedad integrada por el causante, ya que los valores han de surgir de la compulsa que haga el experto siguiendo las reglas de la técnica contable (134); etc. b) Agrega el art. 722 del CPCN, en su párrafo final, que "(los tasadores) podrán ser recusados por las causas establecidas para los peritos" (135). Son por lo tanto causas de recusación las previstas respecto de los jueces, así como la falta o insuficiencia de título o incompetencia en la materia de que se trate cuando no existan en el lugar peritos con título (art. 466 del CPCN). La recusación debe deducirse dentro de quinto día de notificado el nombramiento por ministerio de la ley (art. 465, id.). Si han sido designados a propuesta de los herederos sólo son recusables por causas sobrevinientes a la elección o cuya existencia se hubiere conocido con posterioridad (arg. del art. 746 del CPCN y normas sobre prueba pericial contenidas en los ordenamientos provinciales adaptados al mencionado código).

1628. PROCEDENCIA DEL AVALÚO a) Prescribe sobre el tema del epígrafe el art. 722 del CPCN en su párrafo inicial que "sólo serán valuados los bienes que hubiesen sido inventariados, y siempre que fuese posible las diligencias de inventario y avalúo se realizarán simultáneamente" (136). La norma es aplicable al caso de que las partes hayan optado por la denuncia de bienes, la que, por lo general, se acompaña junto con una estimación de sus valores.

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Sin perjuicio de lo que se dice más adelante, cuadra puntualizar que el avalúo puede resultar innecesario cuando se trata de inmuebles que han de subastarse, pues como en tal caso aquél sólo puede tener por objeto fijar la base del remate, ésta se suple recurriendo a la valuación fiscal (art. 578 del CPCN). Si se rematan bienes muebles o semovientes el avalúo no es necesario por cuanto la subasta se decreta sin base (art. 573, inc. 1° del CPCN). b) "Si hubiere conformidad de partes —prescribe el art. 723 del CPCN—, se podrá tomar para los inmuebles la valuación fiscal y para los títulos y acciones, la cotización del mercado de valores. Si se tratare de los bienes de la casa-habitación del causante, la valuación por peritos podrá ser sustituida por declaración jurada de los interesados" (137). Respecto de los inmuebles, por lo tanto, mediando la conformidad de todos los herederos la tasación de aquéllos puede sustituirse mediante la agregación de las boletas de las que surja la valuación practicada por el organismo encargado de recaudar el impuesto inmobiliario (138). Por lo que atañe a los títulos y acciones el art. 723 del CPCN en tanto alude, conforme a la redacción que le imprimió la ley 22.434, a "la cotización del mercado de valores", utiliza esta última expresión en sentido económico y no estrictamente jurídico (139). Asimismo, a diferencia del anterior art. 749 del CPCN y de las correlativas normas vigentes en los ámbitos provinciales, la citada disposición no remite los valores de los bienes al día de fallecimiento del causante y deja por lo tanto librada la fijación de la fecha al arbitrio de los herederos (140), criterio que resulta más adecuado no sólo a raíz de las fluctuaciones que aquéllos pueden experimentar sino porque actualmente la remisión al día mencionado carece de justificación razonable. El fundamento de la declaración jurada que puede remplazar a la tasación de los muebles de la casa-habitación reside, esencialmente, en que por lo común deben presumirse usados y con escaso valor de mercado (141), aunque en los regímenes en los cuales se halla vigente el impuesto a la transmisión gratuita de bienes corresponde admitir la tasación de esos muebles a pedido formulado por el organismo recaudador.

1629. LUGAR, TIEMPO Y FORMA DEL AVALÚO a) Se ha visto que el lugar del avalúo coincide, como regla, con el del inventario, y que, desde el punto de vista temporal, el art. 722 del CPCN y normas provinciales análogas requieren que, en lo posible, ambas diligencias se realicen en forma simultánea. 474

b) La legislación procesal vigente en el país carece en cambio de normas explícitas acerca de la forma en que corresponde practicar el avalúo, y aunque en alguna oportunidad se resolvió que el tasador debe proceder según su ciencia y conciencia no estando obligado a someter a las formalidades establecidas para la prueba pericial (142), corresponde entender que si bien la totalidad de las reglas concernientes a este tipo de prueba no resultan estrictamente aplicables tal circunstancia no exime al tasador del deber de expresar, aunque sea mínimamente, los fundamentos objetivos de sus conclusiones, incumbiendo asimismo a aquél, cuando posee título habilitante y la naturaleza de los bienes lo requiere, suministrar una explicación de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde (v.gr., art. 472, párrafo primero del CPCN y normas provinciales concordantes), ya que la solución contraria puede convalidar una arbitrariedad e impide a los interesados la formulación de objeciones contra el avalúo (143). No media inconveniente, a los fines de determinar el valor de un mismo bien —como puede ser el patrimonio de una sociedad—, en que uno de los peritos tasadores compute las conclusiones establecidas por otro (144).

1630. AGREGACIÓN, OPOSICIONES Y APROBACIÓN DEL INVENTARIO Y AVALÚO a) Es regla unánimemente receptada por los códigos vigentes en la República que, una vez practicados el inventario y el avalúo, se los agregue al expediente y se los exponga en secretaría por un plazo determinado durante el cual los interesados pueden deducir oposición. b) Al respecto el art. 724 del CPCN comienza por prescribir que "agregados al proceso el inventario y el avalúo, se los pondrá de manifiesto en la secretaría por cinco días. Las partes serán notificadas por cédula" (párrafo primero) (145). Se trata de un plazo común que, como tal, comienza a correr desde la última notificación (v.gr., art. 156, párrafo primero del CPCN) siendo innecesario, por tratarse de un supuesto ajeno a los contemplados en el art. 120 del CPCN, que se acompañe copia del inventario y avalúo (146). c) Agrega el art. 724 del CPCN, en su segundo párrafo, que "vencido el plazo sin haberse deducido oposición, se aprobarán ambas operaciones sin más trámite" (147). La oposición a que alude la norma transcripta no supone, por lo pronto, como requisito de admisibilidad, que el oponente haya formulado observaciones o 475

impugnaciones durante el acto del inventario y avalúo (148). Aquélla, por otra parte, puede versar sobre la inclusión o la exclusión de bienes en el inventario, sobre el avalúo asignado a uno o más bienes o sobre irregularidades imputables a la realización de las diligencias de que se trata (149), aunque vale advertir que mientras la oposición fundada en cualquiera de estas dos últimas cuestiones precluye en el supuesto de no deducírsela dentro del plazo de cinco días, la referida al primero de los temas mencionados puede hacerse valer incluso con posterioridad a la aprobación del inventario (150). Finalmente, no obstante la redacción del art. 724 del CPCN debe concluirse que, en caso de silencio de los interesados tal actitud procesal no vincula, sin más, al juez, quien se halla habilitado para no prestar su aprobación al inventario y avalúo en el caso de que éstos carezcan, manifiestamente, de los requisitos objetivos mínimos exigibles a tales actos (151). Se trata, como se advierte, de la misma solución propiciada respecto de la aprobación de las cuentas del administrador (supra, nro. 1619).

1631. RECLAMACIONES CONTRA EL INVENTARIO a) Con excepción del código de Jujuy, los restantes ordenamientos procesales argentinos reglamentan el trámite aplicable a las reclamaciones que, sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario, pueden formular tanto los herederos como los terceros, exhibiendo diferencias que conciernen al procedimiento a observar y a los efectos que produce la resolución mediante la cual aquél culmina. b) Dispone sobre el punto el art. 725 del CPCN, en su párrafo primero, que "las reclamaciones de herederos o de terceros sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario se sustanciarán por el trámite de los incidentes" (152). La vía incidental que prevé la norma transcripta supone el reconocimiento, por parte de los impugnantes, del carácter hereditario de los bienes inventariados u omitidos y, por lo tanto, del derecho de dominio del causante sobre éstos, de manera que los reclamos sólo pueden versar, fundamentalmente, acerca de temas susceptibles de incidir en la igualdad de la partición (153) o en la integridad del patrimonio relicto. Siempre que se trate de esos temas y que, en razón de su naturaleza, requieran una sustanciación más amplia, el juez se halla habilitado para disponer que la cuestión trámite de acuerdo con las reglas (a partir de la vigencia de la ley 25.488) del juicio ordinario por cuanto así lo prevé, con carácter general, el último párrafo del citado art. 725 (154), no obstante que la redacción de dicho 476

párrafo podría conducir, a raíz de una exégesis estrictamente literal, a la errónea conclusión de que sólo se refiere al avalúo de los bienes (155). Si, por el contrario, los herederos o los terceros invocan derechos de dominio o posesión sobre los bienes que fueron objeto del inventario, deben interponer las pertinentes pretensiones posesorias o reivindicatoria (156). La misma vía deben utilizar los herederos cuando en el inventario se ha omitido la inclusión de bienes que se encuentran en poder de terceros (157). El art. 348, inc. 5°, del código de La Rioja prescribe, en cambio, que "si se han incluido bienes cuyo dominio o posesión se pretende por el cónyuge, los herederos o terceros, pueden reclamarlos siguiendo el procedimiento establecido para los incidentes", y agrega que "la resolución que recaiga no causa estado y el vencido puede iniciar el correspondiente juicio ordinario". Cuadra estimar que tal solución, sustancialmente análoga a la consagrada por el art. 655 del código de Tucumán, es errónea no sólo porque la vía incidental no resulta apropiada para debatir temas concernientes a la posesión o dominio de los bienes, sino también por cuanto instituye un trámite previo que, aparte de innecesario, conspira contra el principio de economía procesal. El art. 680 del código de Córdoba, por su parte, dispone que las reclamaciones sobre inclusión o exclusión de bienes deben sustanciarse por el trámite del juicio declarativo que corresponda y el art. 607 del código de Santa Fe, adoptando un criterio semejante, determina que cabe observar "el trámite que corresponda según la naturaleza de la demanda, sin perjuicio de aprobarse el inventario en la parte no observada". Cabe empero recordar que la ausencia de reclamos durante el plazo establecido en el art. 724 del CPCN y normas provinciales concordantes no precluye la facultad de cuestionar, mediante la promoción de incidente, o del proceso que corresponda, la exclusión o inclusión de bienes en el inventario, incluso en el caso de que éste haya sido aprobado (158). c) La vía incidental, por último, es la única idónea para lograr la declaración de nulidad del inventario por irregularidades ocurridas durante el acto o en oportunidad del procedimiento que lo precede, aunque no ya en virtud de lo prescripto en el art. 725, párrafo primero del CPCN y disposiciones locales análogas sino conforme a lo que dispone el art. 170 de ese ordenamiento y las concordantes normas provinciales.

1632. RECLAMACIONES CONTRA EL AVALÚO

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a) Todos los códigos procesales vigentes en el país, con la sola excepción de los de Jujuy y Tucumán coinciden en establecer, como trámite aplicable a las reclamaciones formuladas contra el avalúo, la fijación de una audiencia a la que deben ser citados los interesados y el perito tasador, aunque el CPCN y los ordenamientos que se le adaptaron autorizan al juez, como se verá, a disponer la observancia de un procedimiento distinto. Prescribe al respecto el art. 725, párrafo segundo del CPCN que "si las reclamaciones versaren sobre el avalúo, se convocará a audiencia a los interesados y al perito para que se expidan sobre la cuestión promovida, resolviendo el juez lo que correspondiere" (159), es decir aprobando la tasación u ordenando una retasa de los bienes en los términos del art. 3466, párrafo segundo del Código Civil. Asimismo, aun cuando la ley 17.711 derogó el art. 3567 del Cód. Civil se ha considerado que si bien, a raíz de esa circunstancia desapareció la facultad de los herederos para ejercer aislada e individualmente el derecho de licitación que esa norma acordaba, no media inconveniente, en virtud de los principios resultantes de los arts. 1197 y 3462 del mencionado ordenamiento, en que la totalidad de los sucesores universales, mayores y capaces, decidan licitar uno, varios o todos los bienes sucesorios (160) . Agrega el art. 725 del CPCN, en su párrafo tercero, que "si no compareciere quien dedujo la oposición, se lo tendrá por desistido, con costas. En caso de inasistencia del perito, éste perderá el derecho a cobrar honorarios por los trabajos practicados, cualquiera sea la resolución que se dicte respecto de las impugnaciones" (161). En razón de que el objeto de la audiencia a que se refiere el párrafo segundo del art. 725 tiene por objeto que, durante su transcurso, los interesados y el perito se pronuncien sobre las impugnaciones formuladas en la oportunidad prevista en el art. 724 de ese ordenamiento (supra, nro. 1630), siendo por lo tanto extemporánea la impugnación planteada en ese acto (162), el mero hecho de que el impugnante no comparezca es insuficiente para tenerlo por desistido si ratifica por escrito su planteo (163), ya que tal actitud descarta la ausencia de interés en que se fundamenta la consecuencia normativa. Una exigencia de justicia conduciría a adoptar la misma solución frente al caso de que, habiendo mediado la precedentemente descripta conducta por parte del impugnante, el perito o peritos sustituyesen su comparecencia al acto mediante la presentación de un escrito contestando la impugnación, tanto más si se computa el hecho de que, según se verá enseguida, el juez se halla facultado para imprimir a la reclamación un trámite escrito, así como la gravedad del efecto que la ley atribuye a la incomparecencia. 478

Prescribe por último el art. 725 del CPCN, en su párrafo final, que "si las observancias formuladas requiriesen, por su naturaleza, sustanciación más amplia, la cuestión tramitará por juicio sumario (ahora ordinario) o incidente. La resolución del juez será irrecurrible" (164). El juez debe determinar el trámite a seguir una vez formulada la impugnación al avalúo y optar por la vía incidental o por la del juicio ordinario sobre la base de la complejidad de la cuestión planteada y de la posibilidad de que haya de producirse prueba, aunque no es descartable que la opción se resuelva en el acto de la audiencia a raíz de la índole de las explicaciones suministradas por el perito. El código de Jujuy omite la regulación del trámite a observar en el caso de impugnarse el avalúo y el de Tucumán prevé el de los incidentes, con citación del perito que realizó el acto (art. 657). 1633. HONORARIOS a) Los honorarios del inventariador deben regularse, como principio, sobre el valor de los bienes inventariados, aunque corresponde la adecuación de aquéllos al monto del juicio y a los emolumentos de los profesionales intervinientes en el proceso sucesorio no pudiendo en ningún caso exceder la regulación practicada a favor de los letrados en virtud de la primordial función que a éstos incumbe dentro de dicho proceso (165). Por otra parte, los honorarios del escribano que levanta el inventario de títulos de propiedad o de instrumentos representativos de valores patrimoniales deben fijarse conforme al prudente arbitrio judicial, con prescindencia del valor de los bienes que los títulos o instrumentos representan (166). En la hipótesis de anularse el inventario, el escribano que lo realizó pierde el derecho a que se le regulen honorarios, aunque si la nulidad no le es imputable puede hacer valer sus derechos, por la vía que corresponda, contra quien o quienes lo propusieron (167). b) Por lo que concierne a los honorarios del tasador debe estarse a las pautas contenidas en los aranceles correspondientes a la especialidad técnica de que se trate, y si bien puede servir, como elemento referencial, el valor de los bienes tasados, debe aplicarse el criterio expuesto en el número precedente respecto del inventariador.

III. PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN (168) 479

1634. CONCEPTO, PRESUPUESTOS Y CARACTERES a) La partición es, en términos generales, el acto en cuya virtud se pone fin a la comunidad hereditaria y a raíz del cual la parte alícuota que tiene cada heredero sobre el total de los bienes relictos se transforma en una porción concreta, físicamente determinada, y de exclusiva propiedad del heredero a quien ha sido adjudicada. b) El acto de que se trata supone, desde luego, la existencia de una pluralidad de herederos (169) y, cuando es judicial, la previa aprobación del inventario y del avalúo (170), resultando aquél innecesario si se persigue la distribución, entre los herederos, de dinero efectivo (171), acciones o cuotas de participación en sociedades (172) u otros bienes similares cuya división pueda ser practicada sobre la base de una simple operación aritmética (173). c) En cuanto a sus caracteres la partición es, en primer lugar, y como regla, obligatoria, en tanto puede ser solicitada en todo tiempo por los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes (art. 3452 del Cód. Civil), aunque dicha regla admite excepciones frente a las hipótesis de indivisión temporal contempladas por la ley 14.394 (174) . Es, asimismo, como acto de asignación, declarativo y no atributivo de derechos desde que la ley supone que los bienes asignados a cada heredero han sido de su propiedad exclusiva desde el momento mismo de la muerte del causante, así como que los ha recibido de éste y no de sus coherederos y que nunca ha tenido derechos sobre los bienes asignados a los demás (art. 3503 del Cód. Civil) (175). Por último, mientras subsista el estado de indivisión el derecho a pedir la participación es imprescriptible (art. 3460 del Cód. Civil) (176). Cabe añadir que la participación pone fin al proceso sucesorio (177), a la vigencia del fuero de atracción (178) y a la funciones del administrador (179).

1635. CLASES DE PARTICIÓN a) Primordialmente interesan, a los fines de esta obra, tres clases de partición: la privada, la judicial y la mixta.

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b) Respecto de la partición privada prescribe el art. 3462, conforme al texto que le imprimió la ley 17.711, que "si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente", es decir que, cuando media tal unanimidad y no existe oposición de terceros jurídicamente interesados en los términos del art. 3465, inc. 2o, del Código Civil, la división de la herencia no sólo puede practicarse extrajudicialmente sino también de acuerdo con el modo estipulado por la totalidad de los herederos presentes y capaces (180), quienes pueden convenir que aquélla se haga en especie, mediante la venta de los bienes, concediendo preferencias a algunos herederos para la adjudicación de ciertos bienes o a través de compensaciones entre la entrega de dinero efectivo y la adjudicación de bienes (181). Este tipo de partición, que no requiere la realización de inventario y avalúo ni el nombramiento de partidor (182) debe hacerse de conformidad con lo dispuesto en el art. 1184, inc. 2o , del Código Civil (modificado por la ley 17.711) por escritura pública, "salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión", lo cual descarta la necesidad de su aprobación u homologación judicial (183), no teniendo otro efecto, la presentación del convenio y su consecuente incorporación al expediente judicial, que otorgarle carácter de instrumento público y la jerarquía de título suficiente para la atribución de los bienes adjudicados a cada heredero (184). No obstante, bajo el título de "partición privada" el art. 726 del CPCN, aun después de su reforma por la ley 22.434 dispone que "una vez aprobadas las operaciones de inventario y avalúo, si todos los herederos capaces estuviesen de acuerdo podrán formular la partición y presentarla al juez para su aprobación" (185), con lo que no se ajusta, como se advierte, a las normas sustanciales más arriba recordadas. Los códigos provinciales que se adaptaron fundamentalmente al CPCN, pero que se promulgaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 17.711 (186) , se adecuaron a los textos introducidos por este ordenamiento aunque incurrieron en el error de exigir la previa aprobación del inventario y avalúo. Agrega el art. 726 del CPCN, en su párrafo segundo, que "podrán (los herederos capaces) solicitar que se inscriban la declaratoria de herederos o el testamento" (187), brindando a aquéllos la posibilidad de mantener la indivisión hereditaria. "En ambos casos (es decir que se practique la partición o se inscriban los bienes registrables) —agrega el párrafo tercero de la norma citada— previamente se pagará el impuesto de justicia, gastos causídicos y honorarios de conformidad con lo establecido en este Código y en la leyes impositivas y 481

de aranceles...", hallándose comprendidas en esta norma las llamadas "cargas de la sucesión", o sea las obligaciones posteriores a la muerte del causante como son, entre otros, los gastos funerarios, los referentes a la conservación, liquidación y división de los bienes y los honorarios comunes (188), pero no los honorarios particulares a cargo de los herederos a quienes beneficiaron (189). Concluye disponiendo el art. 726 del CPCCN que "no procederá la inscripción si mediare oposición de acreedores o legatarios", lo que importa una aplicación de la norma contenida en el art. 3475 del Código Civil. c) La partición judicial es la que se realiza con intervención del juez que conoce en el proceso sucesorio y con sujeción a los trámites previstos en la ley, aunque aquélla no pierde tal carácter por el hecho de que, habiendo menores o incapaces, sea practicada sin intervención de perito partidor siempre que, con la conformidad de los representantes legales y del ministerio público pupilar, sea judicialmente aprobada (190). La participación judicial es obligatoria en los siguientes casos: 1o) Cuando haya menores, aunque estén emancipado (191), o incapaces interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta (192) (art. 3465, inc. 1o, del Cód. Civil). 2o) Cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada (norma citada, inc. 2o), revistiendo el carácter de tales los acreedores, sea de la sucesión o de los herederos (193). 3o) Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la división privadamente (norma citada, inc. 3o), lo cual configura un corolario de lo prescripto en el art. 3462 del Código Civil (194) y demuestra la objeción de que es pasible, según se vio supra, nro. 1593, el régimen al que el actual art. 698 del CPCCN sujeta a la denominada sucesión extrajudicial. d) Denomínase partición mixta a la que, si bien se practica en forma privada, debe ser posteriormente sometida a aprobación judicial. Tiene lugar cuando los ascendientes, por donación entre vivos o por testamento, hacen la partición anticipada de sus propios bienes entre sus descendientes, o, mediante actos especiales, de los bienes que éstos obtengan de otras sucesiones (art. 3514. del Cód. Civil), o en la hipótesis de que los ascendientes nombran tutores a sus descendientes menores y los autorizan para que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de la herencia extrajudicialmente (art. 3515, id.); y aunque sólo en este último caso la ley requiere explícitamente la homologación judicial debe considerarse que ésta es extensiva al primero en razón de mediar el mismo objetivo protector de los intereses de los incapaces (195) .

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1636. EL PARTIDOR a) De acuerdo con el principio establecido en el art. 3468 del Código Civil, en cuya virtud "la partición de la herencia se hará por peritos nombrados por las partes", los códigos procesales reglamentan las condiciones que debe reunir el partidor, el modo de su designación y el tiempo y la forma en que debe cumplir sus funciones. El partidor reviste el carácter de un auxiliar del órgano judicial, en cuya representación procede a dividir la herencia mediante la formación de los lotes o hijuelas de cada heredero (196), no siendo por lo tanto ni un mandatario de los herederos ni un árbitro. No cabe, en efecto, asimilarlo a un mandatario por cuanto el partidor no actúa por encargo y en interés de los herederos (arts. 1869, 1905 y concordantes del Cód. Civil) y éstos no quedan obligados por los actos de aquél (art. 1946, id.) en tanto se hallan facultados para impugnar la cuenta particionaria (197). Tampoco procede equiparar las funciones del partidor a las del árbitro en razón de que, al margen de que este último no está llamado a dirimir un conflicto o controversia, la cuenta particionaria carece de eficacia decisoria y, por lo tanto, no vincula a los herederos, que pueden cuestionarla, ni al juez, que es quien en definitiva debe pronunciarse acerca de las eventuales impugnaciones. b) Dispone el art. 727 del CPCCN que "el partidor, que deberá tener título de abogado, será nombrado en la forma dispuesta para el inventariador" (198). El fundamento del tipo de título profesional exigido por la norma transcripta estriba en la circunstancia de que la confección de la cuenta particionaria requiere la posesión de conocimientos jurídicos presumibles en los abogados (199) . Se trata, por lo demás, de la solución consagrada en forma prácticamente unánime por la legislación procesal argentina, pues aparte de los ordenamientos adaptados al CPCCN (200) la siguen los códigos de La Rioja (art. 348, inc. 2o y 349), Santa Fe (art. 609) y Tucumán (art. 671) y sólo hacen parcial excepción los códigos de Jujuy (art. 441) y Mendoza (art. 322, inc. 3o ) en tanto permiten la designación de un contador público (201). El partidor, conforme a lo prescripto en el art. 727 del CPCCN, debe ser propuesto en la audiencia prevista en el art. 697 del citado ordenamiento, o en otra, si en ella nada se hubiese acordado al respecto, bastando para la designación la conformidad de la mayoría de los herederos y legatarios de parte alícuota presentes en el acto (supra, nro. 1592).

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En el caso de no concurrir tal conformidad el nombramiento incumbe al juez, aunque éste, en razón de que la eventual parcialidad del partidor puede ser más perjudicial que en el caso del inventariador (202), se halla facultado para apartarse de la propuesta formulada por la mayoría (203). El principio de la mayoría es admitido, aparte de los ordenamientos adaptados al CPCCN, por los códigos de La Rioja (art. 348, inc. 2o) y Mendoza (art. 322, inc. 3o). Requieren en cambio el acuerdo unánime de los herederos los códigos de Córdoba (art. 671), Tucumán (art. 670) y Jujuy (art. 441), aunque este último dispone que, en defecto de ese acuerdo, "la designación la hará el juez procurando que sea el indicado por la mayoría". También el código de Santa Fe exige la unanimidad, pero agrega que a falta de ésta "el juez nombrará a quien cuente con la conformidad de la mayoría de los interesados que asistieren con derecho a no menos de la mitad de la herencia) incluidos los bienes gananciales", y que "no será necesaria la conformidad de la mayoría cuando los interesados en minoría numérica representen más de la mitad del patrimonio de la sucesión" (art. 601 y 609). c) Aunque el CPCCN guarda silencio sobre el tema, debe entenderse que lo mismo que los peritos tasadores, el partidor es recusable por las causas establecidas para los peritos. Resultan por lo tanto aplicables las consideraciones expuestas supra, nro. 1627, a las que cabe remitir. d) Cuadra señalar, asimismo, que si la designación del partidor fue hecha por el juez de oficio, puede dejarse sin efecto por acuerdo unánime de los herederos (204). e) Conforme a lo prescripto en el art. 17 de la ley 21.839 los honorarios del partidor deben fijarse en el 20 por ciento del que corresponda por aplicación del art. 7° de ese ordenamiento, norma que, a su vez, prevé la fijación de la retribución profesional entre el 11 y el 20 por ciento del monto del proceso que, en el caso, se halla determinado por el saldo líquido partible (infra, nro. 1639). 1637. TIEMPO DE LA PARTICIÓN a) Es tiempo genérico de la partición, según se ha señalado supra, nro. 1634, la previa aprobación del inventario y del avalúo, salvo, naturalmente, que el primero resulte innecesario (205) o la segunda se haya remplazado por el procedimiento contemplado en el art. 723 del CPCCN y normas provinciales concordantes (supra, nro. 1628). 484

El código de Santa Fe (art. 615) prevé, sin embargo, la posibilidad de que, cuando los bienes de la sucesión sean de poca importancia, las operaciones de inventario, avalúo y partición se practiquen por un solo perito en forma simultánea. b) Al tiempo específico del acto analizado se refiere en cambio el art. 728 del CPCCN en tanto prescribe que "el partidor deberá presentar la partición dentro del plazo que el juez fije, bajo apercibimiento de remoción. El plazo podrá ser prorrogado si mediare pedido fundado del partidor o de los herederos" (206). El plazo a que se refiere la norma transcripta —que debe fijarse discrecionalmente conforme a la cantidad y complejidad de las operaciones a cumplir por el partidor— comienza a correr desde que éste acepta el cargo (207), y la eventual prórroga solicitarse antes de que se opere el vencimiento de dicho plazo, debiendo el juez, si considera atendibles las razones invocadas, fijar una prudencial ampliación de aquél. No presentada la partición dentro del plazo originariamente establecido, ni de la prórroga concedida, corresponde disponer la remoción del partidor aunque no en forma automática, sino a pedido de cualquier heredero, pues siendo el sucesorio un proceso voluntario el principio de preclusión debe funcionar con menor rigidez. 1638. ACTIVIDAD PREVIA DEL PARTIDOR a) En concordancia con una regla unánimemente consagrada en la legislación procesal argentina, prescribe el art. 729 del CPCCN, en su párrafo primero, que "para hacer las adjudicaciones, el perito, si las circunstancias lo requiriesen, oirá a los interesados a fin de obrar de conformidad con ellos en todo lo que acordaren, o de conciliar, en lo posible, sus pretensiones" (208). Del texto de esta norma se sigue que el partidor debe atenerse, ante todo, a la voluntad concordante de los herederos y que frente al caso de que éstos sustenten posiciones discrepantes incumbe a aquél conciliarias, lo cual tiene por objeto, como fácilmente se percibe, aventar posibles impugnaciones a la cuenta particionaria. La reunión con los herederos reviste carácter privado, aunque no media obstáculo para que, si el perito lo estima conveniente, solicite al juez la fijación de una audiencia a la que corresponde citar a los herederos, tal como expresamente lo prevén los códigos de La Rioja (art. 349, inc. 4o) y Tucumán (art. 675) (209).

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b) Agrega el art. 729, en su párrafo segundo, que "las omisiones en que incurrieren (210) deberán ser salvadas a su costa" (211). Si bien no configura deber ineludible del partidor escuchar a los interesados, pues en definitiva la reunión con éstos depende de las circunstancias del caso (212) que sólo a aquél le incumbe ponderar, el párrafo transcripto sanciona las omisiones derivadas de una incorrecta apreciación de tales circunstancias.

1639. CONTENIDO DE LA CUENTA PARTICIONARIA a) Aunque la cuenta particionaria no se halla sujeta a fórmulas sacramentales, tradicionalmente se presenta dividida en seis partes que se denominan prenotados, cuerpo general de bienes, bajas comunes, líquido partible, división y adjudicación. b) Los prenotados configuran una relación sintética de las constancias fundamentales del proceso sucesorio como son la fecha de iniciación, referencia a las publicaciones practicadas y a la intervención de los ministerios públicos, transcripción de la declaratoria de herederos o de las cláusulas testamentarias pertinentes así como de la parte dispositiva de las resoluciones más importantes, acuerdos de los herederos sobre las formas de la partición, etc. El cuerpo general de bienes consiste en la relación detallada de los bienes y créditos que integran el activo de la sucesión y de sus valores, debiéndose realizar sobre la base del inventario y del avalúo y consignar separadamente los bienes propios de los gananciales, agregándose, en su caso, los valores colacionables. Las bajas comunes constituyen el pasivo de la herencia y se hallan integradas por las deudas del causante, las contraídas con posterioridad a la muerte de éste concernientes a la sucesión como son los gastos funerarios, los referentes a la conservación, tasación y liquidación de los bienes, los gastos devengados durante el trámite del proceso y los honorarios por trabajos que beneficiaron a todos los herederos (213). El líquido partible es la operación a través de la cual se establece el saldo que corresponde distribuir entre los herederos, el que se obtiene restando, al valor del cuerpo general de bienes, el total de las bajas comunes.

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La división consiste en la determinación de la parte alícuota que corresponde a cada heredero conforme a las disposiciones contenidas en el Código Civil y, en su caso, a las cláusulas del testamento. La adjudicación, por último, se halla representada por la formación de las hijuelas o lotes, en los que se consignan detalladamente los bienes que corresponden a cada heredero hasta cubrir el monto de su respectivo haber. El testimonio de las hijuelas, con la constancia de la inscripción registral, constituyen el título de propiedad del adjudicatario.

1640. PRESENTACIÓN DE LA CUENTA PARTICIONARIA Y TRÁMITE POSTERIOR a) Respecto del tema del epígrafe dispone el art. 731, párrafo primero del CPCCN que "presentada la partición, el juez la pondrá de manifiesto en la secretaría por diez días. Los interesados serán notificados por cédula" (214). El plazo a que alude el precepto transcripto —similar al que contiene la totalidad de los códigos argentinos vigentes— (215) reviste carácter común, de manera que comienza a correr desde la última notificación (v.gr., art. 156, párrafo primero del CPCCN), no siendo necesario, igual que en el caso del inventario y avalúo, acompañar copia de la cuenta particionaria, en virtud de tratarse de una hipótesis no comprendida en los términos del art. 120 del mencionado ordenamiento. b) Agrega el art. 731 del CPCCN, en su segundo párrafo, que "vencido el plazo sin que se haya formulado oposición, el juez, previa vista al ministerio pupilar, si correspondiere, aprobará la cuenta particionaria, sin recurso, salvo que violare normas sobre división de la herencia o hubiera incapaces que pudieren resultar perjudicados" (216). El silencio guardado por los interesados carece, como se advierte, de eficacia vinculatoria para el juez, quien no obstante aquella actitud se halla facultado para rechazar la cuenta particionaria si, v.gr., ésta contraría disposiciones como la contenida en el art. 3475 bis del Código Civil o es susceptible de ocasionar perjuicios a menores o incapaces. Con el mismo criterio deben interpretarse las normas provinciales que no contienen una salvedad análoga a la del citado art. 731 (217). c) Dispone por último el apartado tercero de esa norma que "sólo será apelable la resolución que rechace la cuenta" (218), aunque debe entenderse que el

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recurso es también admisible contra la resolución aprobatoria si concurren los supuestos previstos en el párrafo segundo del art. 731 (219). La aprobación de la cuenta tampoco obsta a que ella sea ampliada en el supuesto de que aparezcan nuevos bienes de la sucesión.

1641. OPOSICIÓN A LA CUENTA PARTICIONARIA a) En la legislación procesal argentina se hallan previstos tres procedimientos frente a la hipótesis de impugnarse la cuenta particionaria: la celebración de audiencia, el mismo acto como etapa inicial de una eventual pretensión o incidente, y la vía incidental directa. b) El primero de dichos procedimientos es el que ha recibido mayor aceptación y al que adhiere el CPCCN, cuyo art. 732 prescribe que "si se dedujere oposición el juez citará a audiencia a las partes, al ministerio pupilar, en su caso, y al partidor, para procurar el arreglo de las diferencias. La audiencia tendrá lugar cualquiera fuese el número de interesados que asistiere. Si quien ha impugnado la cuenta particionaria dejare de concurrir, se lo tendrá por desistido, con costas. En caso de inasistencia del perito, perderá su derecho a los honorarios. Si los interesados no pudieren ponerse de acuerdo, el juez resolverá dentro de los diez días de celebrada la audiencia" (220). La solución consagrada por la norma transcripta coincide en lo fundamental, según se advierte, con la prevista en el art. 725 del CPCCN respecto de las reclamaciones formuladas contra el avalúo, aunque debe entenderse que las alegaciones del impugnante y las explicaciones del partidor deben documentarse necesariamente en el acto de la audiencia no siendo procedente, en virtud de la importancia que reviste la partición, las ratificaciones por escrito o la presentación de éste en remplazo de la comparecencia (221). Frente a la ausencia de acuerdo respecto de las diferencias suscitadas —que pueden versar tanto sobre la supuesta violación de las normas sobre partición de la herencia o sobre la formación de los lotes— (222) el juez debe dictar resolución aprobando la cuenta particionaria o bien rechazándola, en cuyo supuesto debe ordenar su modificación conforme a las pautas que determine (223) . En este último caso es admisible el recurso de apelación sin restricciones, al paso que, en el primero, aquél sólo puede fundarse en la violación de las normas sobre división de la herencia o en el perjuicio ocasionado a herederos incapaces.

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c) El segundo de los procedimientos más arriba recordados es seguido por los códigos de Córdoba, Santa Fe y Tucumán. Los dos primeros prescriben que, en el caso de no lograrse acuerdo en la audiencia corresponde, previo traslado a los impugnantes, sustanciar la oposición con los que estuviesen conformes con la cuenta mediante el trámite, respectivamente, del juicio abreviado (Córdoba, art. 689) (224) y del sumario (Santa Fe, art. 613). El código de Tucumán, por su parte, dispone que en la hipótesis de no concretarse un acuerdo corresponde sustanciar la cuestión por el trámite de los incidentes (art. 655). d) El código de La Rioja, finalmente, frente a la formulación de observaciones a la cuenta particionaria remite directamente al trámite de los incidentes (art. 349, inc. 5o).

1642. EJECUCIÓN DE LA PARTICIÓN a) Si bien, una vez aprobada la partición, debe entregarse a cada heredero testimonio de sus respectivas hijuelas (225), con carácter previo corresponde la realización de diversos trámites. b) El más importante de ellos consiste en la inscripción de las hijuelas que incluyan bienes registrables, aunque antes de ordenar ese acto debe el juez solicitar certificación sobre el estado jurídico de los inmuebles de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 del CPCCN, acerca de cuya aplicación y actuales alcances corresponde remitir a lo expuesto supra, nros. 1603 y 1614. c) A su vez, sin embargo, la orden de inscripción de tales bienes se halla condicionada al pago del impuesto de justicia (226), así como de los gastos causídicos y de los honorarios profesionales de conformidad con lo prescripto en el CPCCN y disposiciones provinciales concordantes y en los ordenamientos impositivos y de aranceles (art. 726 in fine del CPCCN; supra, nro. 1635). A este último respecto el art. 55 de la ley 21.839 exige la citación de los profesionales cuyos honorarios no resulte del expediente haber sido pagados salvo que existiere regulación de honorarios practicada a favor de los 489

profesionales intervinientes, pudiendo no obstante éstos oponerse a la inscripción o solicitar la traba de una medida cautelar que impida la libre disposición de los bienes de que se trate (227). Asimismo, pueden oponerse a la inscripción los restantes acreedores o legatarios (art. 726, id.) (Supra, nro. 1635).

1643. REFORMA Y NULIDAD DE LA PARTICIÓN a) La reforma de la cuenta particionaria implica su reajuste y obliga a practicar una nueva distribución. Procede cuando se produce una ruptura en la igualdad de las hijuelas —lo que ocurre, v.gr., cuando debe efectivizarse la garantía de evicción que se deben recíprocamente los coherederos en los términos de los arts. 3505 y siguientes del Código Civil o en el supuesto de haberse incluido en la partición bienes inexistentes o ajenos al acervo sucesorio— y debe obtenerse, como regla, mediante la sustanciación de un proceso ordinario (228), aunque cabe prescindir de éste y ampliar la cuenta en el mismo proceso sucesorio cuando, simplemente, se omitió la inclusión de algún bien. b) La nulidad de la partición, por el contrario, determina que el procedimiento retrotraiga al momento anterior a su presentación y puede producirse por defectos procesales o a raíz de vicios intrínsecos del acto. En el primer supuesto son aplicables las normas contenidas en los arts. 169 y siguientes del CPCCN y preceptos provinciales concordantes. En la segunda hipótesis la partición se halla sujeta a las reglas generales sobre nulidad de los actos jurídicos (229), siendo por lo tanto invalidable por incapacidad o vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, intimidación, lesión), aunque a nuestro juicio la prescripción de la pretensión anulatoria no se opera según las normas aplicables a la nulidad de aquéllos actos (230) y la impugnación se encuentra en principio subordinada al régimen común vigente en materia de nulidades procesales conforme a las razones expuestas en su momento, a las que cuadra remitir (231).

1644. VENTA DE LOS BIENES HEREDITARIOS a) La venta de los bienes relictos constituye también una forma, aunque indirecta, de concertar la partición de la herencia, no presentándose problema alguno cuando todos los herederos, de común acuerdo, deciden la venta de la 490

totalidad o de parte de dichos bienes a fin de distribuirse luego, en proporción a sus respectivas alícuotas, el dinero que se obtenga (232). b) Cuando se trata, sin embargo, de bienes divisibles, cada uno de los herederos puede solicitar que la partición se haga en especie (233), careciendo de relevancia el hecho de que la mayoría de los herederos haya acordado lo contrario (234). Tal es la solución explícitamente consagrada por el art. 3475 bis del Código Civil, conforme al cual "existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos" (235). No obstante, aun cuando la división en especie resulte posible, corresponde disponer la venta de los bienes relictos en el supuesto de que aquélla convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento (art. 3475, párrafo segundo del Cód. Civil y su remisión al art. 2326), lo que ocurre, v.gr., cuando la división provoca una disminución del valor venal o de la renta de los bienes o en el caso de que, para efectuarla, sea necesario gravar a alguno de ellos con una servidumbre de paso (236). c) Pero incluso en la hipótesis de tratarse de bienes divisibles en especie la venta se impone cuando: 1o) Los bienes pueden deteriorarse o depreciarse prontamente o son de difícil conservación (237). Así lo disponen expresamente los códigos de La Rioja (art. 354, inc. 1o) y Santa Fe (art. 622, inc. 1o). 2o) Sea necesaria para cubrir los gastos del proceso (inc. 2o de las normas provinciales citadas), debiendo la venta limitarse a la medida indispensable a tal efecto (238). El art. 707, inc. 2°, del código de Córdoba autoriza asimismo la venta de "los frutos para cuya enajenación se presenten circunstancias que se estimen ventajosas", debiendo entenderse que la norma es también aplicable en las jurisdicciones sujetas a ordenamientos que guardan silencio al respecto. Lo mismo cabe decir de "las mercaderías o productos de los establecimientos del causante cuya explotación se continúe" —a las que alude el art. 354, inc. 3o, del código de La Rioja—, tanto más cuanto que se trata de una actividad implícitamente involucrada en el desenvolvimiento de cualquier comercio o industria. d) La venta debe realizarse, en principio, mediante subasta en la que corresponde tomar, como base, la valuación para el pago de la contribución territorial o la suma que los interesados de común acuerdo determinen, sin 491

perjuicio del derecho, de quien solicita tasación, de practicarla a su costa pero este último acto es obligatorio cuando existen incapaces (240).

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No son estrictamente aplicables, a la subasta, las disposiciones que rigen en los procesos de ejecución (241) y la designación de martillero debe recaer en el propuesto por la mayoría de los herederos (242), no siendo requisito necesario la previa inscripción de la declaratoria del testamento. Los herederos, por unanimidad, pueden no obstante resolver la venta privada, pero si existen incapaces se requiere autorización judicial que debe concederse si el precio ofrecido excede al valor de la tasación (art. 442 del Cód. Civil) (243).

NOTAS CAPITULO CV 1 Véase la bibliografía citada en la nota 1 del capítulo CII. 2 Id. Buenos Aires, art. 744; Catamarca, art. 735; Chaco, art. 712; Chubut, art. 709; Entre Ríos, art. 738; Formosa, art. 744; La Pampa, art. 685; Misiones, art. 709; Neuquén, art. 735; Río Negro; art. 709; Salta, art. 733; San Juan, art. 702; San Luis, art. 735; Santa Cruz, art. 693; Santiago del Estero, art. 724; Tierra del Fuego, art. 683. Los códigos de Córdoba (art. 697), Jujuy (art. 451), Santa Fe (art. 618), y Tucumán (art. 646) frente a la hipótesis de no mediar acuerdo entre los herederos sobre la persona del administrador disponen que el juez debe designar al cónyuge supérstite o al heredero que a su juicio sea más apto para el ejercicio del cargo y ofrezca más garantías, aunque mientras los tres primeros acuerdan al juez una opción, el cuarto asigna preferencia al cónyuge supérstite y autoriza a designar al heredero más apto a falta o imposibilidad de aquél. Los códigos de La Rioja (art. 352, inc. 2 o) y Mendoza (art. 322, inc. 1o) establecen, por su parte, que corresponde designar administrador a quien proponga la mayoría de los herederos y que a falta de esa mayoría el juez debe nombrar al cónyuge supérstite o al heredero que sea más apto y ofrezca mayores garantías para el desempeño del cargo, coincidiendo el código de Mendoza con el tucumano en cuanto a la preferencia del cónyuge.

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3 Cfr. Alsina, op. cit., t. VI, p. 758 y precedentes judiciales citados en la nota 331. Véase asimismo C. Nac. Civ., LL, t. 151, p. 639 (30.352-S), donde se aceptó que, eventualmente, la administración fuera ejercida por una institución bancaria. 4 Cfr. Borda, op. cit., t. I, p. 385, nro. 530; Zannoni, op. cit., t. I, p. 595, parágrafo 574. 5 Cfr. Borda, op. cit., 3a ed., t. I, p. 385, nro. 530; Fassi, op. cit., t. III, p. 365; C. Nac. Civ., sala C, LL, 1983-D, p. 507. 6 Fassi, op. cit., p. 365; C. Nac. Civ., sala C, LL, 1977-D, p. 712, Jurisp. Agrup.; LL, 1983-D, p. 507; sala D, El Derecho, t. 86, p. 300. 7 C. Nac. Civ., sala F, LL, 1996-C, p. 204. El nombramiento debe recaer en el cónyuge supérstite cuando los hechos invocados por quien se opone a la designación carecen de entidad suficiente para apartarse del principio sentado en la ley procesal (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 135, p. 1088 [20.732S]), pues se trata de una imposición legal que sólo en determinados casos, y con suma prudencia, debe dejarse de lado para designar a un tercero (C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 118, p. 897 [12.9123-S]). 8 Cfr. Zannoni, op. cit., 1.1, p. 596. La cónyuge supérstite debe designarse administradora de la sucesión y sólo puede ser excluida por causa grave, debidamente comprobada (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 118, p. 898 [12.022S]). 9 Cám. Civ. 2a Cap., Jur. Arg., t. 28, p. 153; C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 80; p. 687. 10 Cám. Civ. 1ª Cap., Jur. Arg., t. 51, p. 124. En contra C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 122, p. 910 (13.389-S). Pero no deben adoptarse al respecto criterios absolutos, pues en ciertos casos la edad avanzada puede no constituir impedimento para el adecuado desempeño del cargo. 11 Cám. Civ. 1ª Cap., Jur. Arg., t. 51, p. 124 (con referencia a la ignorancia del idioma castellano) la falta de idoneidad a que se refiere la ley procesal puede fundarse en la ausencia de aptitudes mentales, físicas, morales, técnicas o cualquier otra causa debidamente comprobada que, por su gravedad, haga inconveniente la designación (C. Nac. Civ., sala E, El Derecho, Rep. 12, p. 840, nro. 26). La causal de que se trata debe desde luego ser apreciada en función de la mayor o menor complejidad de los negocios administrados. 12 Si no se da la situación de cónyuge inocente del divorcio para designar a la peticionaria administradora de la sucesión del marido porque se trató de un divorcio por presentación conjunta y habida cuenta de que el heredero por ella representado —hijo menor— no constituye la mayoría personal exigida por la norma aplicable (art. 709 del CPCN), su propuesta es inaceptable (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1983-B, p. 43).

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13 La imputación efectuada por las coherederas en el sentido de la existencia de actividades dolosas por parte de la cónyuge supérstite y el restante coheredero, dirigidas a sustraer del juicio bienes del acervo hereditario, y la existencia de un incidente de rendición de cuentas en pleno trámite, resultan motivos suficientes para apartarse del principio que otorga preferencia al cónyuge sobreviviente para el ejercicio de la función de administrador, dado que aparecen intereses contrapuestos y serias discrepancias que provocan conflictos entre ellos (C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 71, p. 431). En sentido concordante véase C. Nac. Civ., sala F, El Derecho, Rep. 13, p. 899, nro. 25 y Cám. Civ. 2 o Cap., Gaceta del Foro, t. 49, p. 307. 14 C. Nac. Civ., sala C, LL, 1982-A, p. 567 y sus citas; sala E, LL, 1993-E, p. 60. 15 Cám. Civ. 2a Cap., LL, t. 1, p. 758 y Jur. Arg., t. 52, p. 884. 16 Cám. Civ. 2a Cap., Jur. Arg., t. 41, p. 131. En la actualidad la solución difiere si, declarado el divorcio por vía consensual, la sentencia no contiene decisión sobre inocencia o culpabilidad. 17 C. Nac. Civ., sala C, LL, 1983-D, p. 507. 18 Fallo citado en la nota precedente. 19 Cám. Civ. 1a Cap., Jur. Arg., t. 8, p. 160. 20 El art. 709 del CPCN establece un orden de prioridades para la designación de administrador, aunque en esta última instancia su nombramiento dependerá del criterio del juez, excepción hecha de la propuesta unánime, dado que, si la ley acuerda preferencia al cónyuge supérstite y al propuesto por la mayoría, en ese orden, la opinión mayoritaria no obliga al juzgador (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1983-B, p. 43). 21 Los fundamentos de la oposición de la minoría en la designación de administrador propuesto por la mayoría deben ser atendibles, surgiendo la inconveniencia de razones serias y fehacientes demostradas (C. Nac. Civ., sala E, LL, 1983-A, p. 585, sec. Jurisp. Agrup., caso 4933). Véase asimismo C. Nac. Civ., sala D, LL, 1986-D, p. 658 (37.397-S). 22 Cfr. Alsina, op. cit., t. VI, p. 763 en opinión vertida bajo la vigencia del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal pero que mantiene actualidad. Se ha decidido que en caso de no haberse podido formar mayoría en razón de que los administradores propuestos reúnen cuotas iguales es menester decidir por el más idóneo pero no optar por el arbitrio de designar un tercero de oficio (C. Nac. Civ., sala G, LL, 1983-A, p. 585, sec. Jurisp. Agrup., caso 4931 y El Derecho, t. 96, p. 206).

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23 Tal es, por lo demás, el criterio que informa a diversos códigos provinciales (Córdoba, art. 698; La Rioja, art. 352, inc. 2o; Mendoza, art. 322, inc. 1°; Santa Fe, art. 618; Tucumán, art. 646). 24 C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 135, p. 1166 (21.307-S); sala D, LL, t. 139, p. 822 (24.430-S), y otros. Pero también se ha decidido que los eventuales desencuentros entre los herederos no configuran causal suficiente para designar como administrador a un tercero, en tanto no adquieran proporciones de importancia (C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 122, p. 910 [13.389-S]; sala G, LL, 1983-A, p. 585, sec. Jurisp. Agrup., caso 4931 y El Derecho, t. 96, p. 206). 25 Cám. Civ. 1a Cap., Jur. Arg., t. 76, p. 450; Cám. Civ. 2 a Cap., Jur. Arg., t. 12, p. 137; C. Nac. Civ., sala A, El Derecho, t. 140, p. 280. 26 Ex-Cámaras de la Capital Federal en pleno, LL, t. 4, p. 829 y Jur. Arg., t. 50, p. 577. 27 Cfr. Alsina, op. cit., t. VI, p. 761. 28 No cabe concluir, como lo entiende Alsina (op. y loc. citados en la nota precedente), que la promoción del incidente determine la inmediata suspensión de la designación efectuada. 29 Los códigos de Córdoba (art. 699) y Santa Fe (art. 618) prescriben que la resolución mediante la cual se nombre administrador es apelable, con lo que, aparentemente, excluye la admisibilidad de la vía incidental. 30 Fassi, op. cit., t. III, p. 368, quien agrega que, habiendo herederos forzosos, la designación de albacea no los priva de la administración de la herencia, sin perjuicio de que se entreguen a aquél los bienes necesarios para cubrir las mandas y legados. 31Fassi, op. y loc. citados en la nota anterior y citas de las notas 45 y 47. Por su parte los códigos de Córdoba (art. 696) y Santa Fe (art. 618) supeditan la solicitud de designación de administrador por parte de los herederos al requisito de que no haya albacea o no le corresponda la posesión de la herencia. En cambio el art. 322, inc. 1 o, del código de Mendoza prescribe, con discutido acierto, que "si hubiera albacea testamentario, a éste se designará administrador en todos los casos". 32 Id. Buenos Aires, art. 745; Catamarca, art. 736; Chaco, art. 713; Chubut, art. 710; Entre Ríos, art. 739; Formosa, art. 745; La Pampa, art. 686; Misiones, art. 710; Neuquén, art. 736; Río Negro, art. 710; Salta, art. 734; San Juan, art. 703; San Luis, art. 736; Santa Cruz, art. 694; Santiago del Estero, art. 725; Tierra del Fuego, art. 684. 33 Córdoba, art. 701; Jujuy, art. 452 (dejando a salvo el caso de que se trate de un banco); Mendoza, art. 337; Santa Fe, art. 619.

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34 Córdoba, art. 701; Jujuy, art. 452; La Rioja, art. 352, inc. 3 o; Mendoza, art. 337; Santa Fe, art. 619. 35 Cfr. Borda, Tratado de derecho civil argentino —Contratos— 2a ed., t. II, p. 535. 36 Cfr. Fassi, op. cit., t. III, p. 369. 37 Aparte de los ordenamientos adaptados al CPCN véase Córdoba, art. 702; Mendoza, art. 339; Santa Fe, art. 621; Tucumán, art. 659. 38 Así lo dispone el art. 702 del código de Córdoba, y sólo respecto de los muebles el art. 659 del código de Tucumán. 39 Fassi, op. cit., t. iii, p. 369. El art. 337 del código de Mendoza agrega que, a pedido del administrador, «se notificará por cédula, carta certificada o telegrama colacionado, a las personas con quienes deba entenderse para el desempeño de sus funciones». 40 Id. Buenos Aires, art. 746; Catamarca, art. 737; Chaco, art. 714; Chubut, art. 711; Entre Ríos, art. 740; Formosa, art. 746; La Pampa, art. 687; Misiones, art. 711; Neuquén, art. 737; Río Negro, art. 711; Salta, art. 735; San Juan, art. 704; San Luis, art. 737; Santa Cruz, art. 695; Santiago del Estero, art. 726; Tierra del Fuego, art. 685. En sentido concordante, aunque imponiendo en todo caso la formación de pieza separada, Córdoba, art. 695; Jujuy, art. 452; La Rioja, art. 352, inc. 4 o; Mendoza, art. 338 (agregando que pueden formarse cuadernos cuando la cantidad o importancia de los actos de administración así lo requiera); Santa Fe, art. 617. 41 Conforme al art. 712 del CPCN el administrador del sucesorio sólo podrá realizar actos conservatorios de los bienes administrados, de modo que ha de limitar su esfera de acción legítima al ámbito de ejecutar actos indispensables para la conservación de los bienes indivisos, dentro de un estricto concepto de utilidad (C. Nac. Civ., sala E, LL, 1985-D, p. 385). 42 Id. Buenos Aires, art. 747; Catamarca, art. 738; Chaco, art. 715; Chubut, art. 712; Entre Ríos, art. 741; Formosa, art. 747; La Pampa, art. 688; Misiones, art. 712; Neuquén, art. 738; Río Negro, art. 712; Salta, art. 736; San Juan, art. 705; San Luis, art. 738; Santa Cruz, art. 696; Santiago del Estero, art. 727; Tierra del Fuego, art. 686. En sentido análogo Tucumán, art. 660, agregando que, cuando la naturaleza de los bienes así lo requiera, el administrador podrá continuar su explotación o gestión hasta el momento de la adjudicación. El art. 340 del código de Mendoza prescribe que "en el caso de haberse designado administrador provisorio, éste se limitará a la percepción de las rentas y frutos, a los pagos ordinarios indispensables y al cuidado de los bienes sucesorios, a menos que por circunstancias especiales, el juez, por auto, le autorizara a realizar otros actos". El art. 341 dispone, a su turno, que "el administrador definitivo,

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además de los actos señalados en el artículo precedente, deberá realizar aquellos que en el momento de designarlo o posteriormente, resuelvan encomendarle por unanimidad, los herederos declarados o instituidos en testamento válido. A falta de unanimidad, el juez resolverá oyendo a los disconformes. En la misma forma, los herederos podrán dar instrucciones especiales al administrador definitivo, para el desempeño de sus funciones y convenir la forma y monto de su remuneración". 43 La designación del administrador de la sucesión se explica por la necesidad de concentrar en una sola persona la realización y la responsabilidad de los actos indispensables para el manejo de los bienes, tales los conservatorios de los derechos e intereses de la comunidad, quedando excluidos los que excedan la conservación, la mera administración y los de disposición (art. 3451 del Cód. Civil y su nota) (CORTE SUP., Fallos, t. 304-1, p. 571). De acuerdo con esa idea se hallan vedados al administrador, entre otros actos, suscribir las escrituras traslativas de dominio que debe otorgar la sucesión (Cám. Civ. 2a Cap., LL, t. 31, p. 478); reconocer deudas a cargo de ésta (Cám. Civ. Ia Cap., Jur. Arg., t. 9, p. 433; t. 11, p. 509; t. 52, p. 471; Cám. Civ. 2a Cap., Jur. Arg., t. 37, p. 707; t. 56, p. 234); hacer partición de bienes sin intervención de los herederos y coadministradores (C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 75, p. 349); otorgar mandato con convenio de honorarios (Cám. Civ. Ia Cap., LL, t. 14, p. 699). 44 Cla Apel. Mar del Plata, Jur. Arg., 965-III, p. 197. 45 C2a Apel. La Plata, sala II, LL, t. 21, p. 781. Se ha decidido, asimismo, que si entre los bienes del acervo hereditario existe una fábrica en funcionamiento que no dejó de funcionar a raíz de la muerte del causante, es conveniente, para evitar perjuicios a la sucesión, que antes del cese de esas actividades y del despido del personal, se los preavise con la anticipación que establece la ley (Cám. Civ. I a Cap., Jur. Arg., 947-11, p. 218). 46 Cfr. Fassi, op. cit. t. III, p. 373; Borda, Sucesiones, cit., t. 1, p. 390 y nota 861, con referencia a sembrar sementeras, levantar cosechas y negociarlas, tomar o dar pastoreos y contratar personal para esas tareas; Cla CC Bahía Blanca, sala II, El Derecho, t. 161, p. 461 (en relación con la posibilidad de vender hacienda en virtud de la sequía de la zona y la existencia de interdicciones a causa de un brote de aftosa). 47 Id. El mismo párrafo de las normas provinciales citadas en el párrafo primero de la nota 42. 48 Cám. Apel. La Plata, LL, t. 21, p. 781; Cám. Civ. I a Cap., Jur. Arg., 1945IV, p. 424. 49 Cám. Civ. Ia Cap., Jur. Arg., t. 66, p. 462; t. 76, p. 94.

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50 C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 134, p. 576 y sus citas. Incluso se ha autorizado al administrador para vender los bienes de la herencia en el caso de que se encuentren en estado de destruirse o sean de difícil conservación (Cám. Civ. Ia Cap., Jur. Arg., t. 13, p. 717). Pero cuadra compartir la opinión de Borda en el sentido de que en esta última hipótesis debe tratarse de un peligro inminente, porque de lo contrario corresponde recabar la autorización de los coherederos o la del juez (Sucesiones, cit., p. 393). 51 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 42. En sentido similar Córdoba, art. 703 y 704; Jujuy, art. 453; La Rioja, art. 353; Mendoza, art. 343; Santa Fe, art. 620 y Tucumán, art. 662. 52 Mientras estuvieron vigentes tales leyes el arrendamiento de bienes inmuebles fue considerado un acto de disposición (cfr. Borda, Sucesiones, cit., p. 390). Véase, asimismo, C. Nac. Civ., sala F, LL, 1.156, p. 838 [31.810-S]; El Derecho, t. 67, p. 175). 53 Cfr. Borda, op. y loc. citados en nota anterior. 54 Lo que descarta la simple mayoría. Ésta fue computada sin embargo como elemento de juicio para convalidar una locación que se estimó, además, sumamente beneficiosa para los herederos (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 136, p. 1153 [22.669-S]). 55 Cfr. Zannoni, op. cit. 1.1, p. 604. 56 Cfr. Zannoni, op. cit. 1.1, p. 603. 57 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 42. En sentido análogo Mendoza, art. 342 y Tucumán, art. 661. 58 No de "legitimación", como lo entienden Fenochietto y Arazi, op. cit. t. III, p. 455. 59 C. Nac. Civ., sala A, LL, 1979-B, p. 668 (35.029-S); sala B, LL, t. 145, p. 222 y Jur. Arg., 1971-21, p. 539. 60 Si bien la pretensión de realizar gestiones tendientes a la percepción de los frutos civiles que devengue la participación de la causante en los condominios se encuentra dirigida a la efectivización de actos de mera administración, aun cuando para su obtención sea necesaria la promoción de juicios, no participa en cambio de tal carácter la división de los condominios, pues ello importa el ejercicio acabado de un acto de disposición en tanto se traduce siempre en una variación de la composición patrimonial del titular (C. Nac. Civ., sala E, LL, 1985-D, p. 385). En igual sentido la misma sala en LL, 1986-A, p. 261.

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61 Véase C. Nac. Civ., sala F, LL, t. 139, p. 430. 62 Superior Tribunal de La Rioja, Jur. Arg., 1946-11, p. 123. 63 C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 123, p. 173; sala E, LL, t. 124, p. 11.042 (14.440-S); sala L, El Derecho, t. 163, p. 320; Cla CC La Plata, sala II, LL, t. 149, p. 209 y Jur. Arg., 1972-14, p. 242. 64 CNPaz, sala V, El Derecho, t. 8, p. 861; Cám. Civ. 2 a Cap., Gaceta del Foro, t. 106, p. 312; C. Nac. Civ., sala E, LL, 1968-A, p. 261. 65 Corte Sup., Fallos, t. 188, p. 101; C. Nac. Civ.. sala A, LL, t. 123, p. 173; Cám. Civ. 2a Cap., Jur. Arg., t. 51, p. 970. 66 C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 123, p. 173. 67 Id. —mencionando en algunos casos la notificación por cédula— Buenos Aires, art. 748; Catamarca, art. 739; Chaco, art. 716; Chubut, art. 713; Entre Ríos, art. 742; Formosa, art. 748; Misiones, art. 713; Neuquén, art. 739; Río Negro, art. 713; Salta, art. 737; San Juan, art. 706; San Luis, art. 739; Santa Cruz, art. 697; Santiago del Estero, art. 728; Tierra del Fuego, art. 687-1. En sentido sustancialmente similar Tucumán, art. 665, aunque con la salvedad de que "a pedido de alguno de los interesados, o por la naturaleza de la administración, debe hacerlo en plazos más cortos". 68 Cfr. Zannoni, op. cit. t. I, p. 606. 69 Cfr. Fassi, op. cit. t. III, p. 373. 70 Véase C. Nac. Civ., sala D, LL, 1983-A, p. 310. 71 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 67 y La Pampa, art. 689, párrafo segundo. 72 En contra C1ª Apel. Mar del Plata, Jur. Arg., Reseñas 1970, p. 333, nro. 168. 73 El art. 682 del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal remitía al trámite del juicio verbal, a cuyo respecto Alsina observa, en opinión objetable, que en el caso de no llegarse a un acuerdo en el juicio verbal la impugnación debe tramitar por las formas del juicio ordinario (op. cit., t. VI, p. 771). La disidencia reside en la reflexión de que el juicio verbal no se realizaba para lograr una eventual conciliación entre los interesados y el administrador de la sucesión sino para resolver las diferencias que los separan en relación con las rendiciones de cuentas. 74 Id. mismo párrafo de los códigos de Buenos Aires, art. 749; Catamarca, art. 740; Chaco, art. 717; Chubut, art. 714; Entre Ríos, art. 743; Formosa, art. 749; La Pampa, art. 690; Misiones, art. 714; Neuquén, art. 740; Río

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Negro, art. 714; Salta, art. 738; San Juan, art. 707; San Luis, art. 740; Santa Cruz, art. 698; Santiago del Estero, art. 729; Tierra del Fuego, art. 688-1. 75 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota precedente. 76 Cám. Civ. 1a Cap., Jur. Arg., t. 24, p. 58. 77 Cám. Civ. 1a Cap., Jur. Arg., t. 39, p. 365; C. Nac. Civ., sala F, El Derecho, t. 45, p. 238. 78 Cám. Civ. 2a Cap., Jur. Arg., t. 52, p. 163. 79 C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 76, p. 687. 80 Cám. Civ. Ia Cap., Jur. Arg., t. 32, p. 174; C. Nac. Civ., sala F, LL, 1997-B, p. 513. 81 Cám. Civ. Ia Cap., Jur. Arg., t. 39, p. 749. 82 C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 76, p. 687. 83 No es atendible la alegación referida a la demora del trámite sucesorio, pues resulta necesario distinguir los actos propios de la administración de los que tienen como fin impulsar dicho trámite, y que pueden ser efectuados por cualquier heredero (C. Nac. Civ., sala D, El Derecho, t. 27, p. 448). 84 C. Nac. Civ., sala A, El Derecho, t. 52, p. 139; sala B, LL, t. 76, p. 687; sala C, El Derecho, t. 18, p. 742; sala D, El Derecho, t. 7, p. 149. 85 La circunstancia de que el administrador del sucesorio se pusiera en contacto con un acreedor prescindiendo de los letrados que lo patrocinaban, no tiene la menor trascendencia para la marcha de la administración, aun teniendo en cuenta que el administrador es abogado, ya que si como tal ha cometido alguna infracción a las normas de ética ello debe decidirse en la oportunidad correspondiente pero resulta un hecho totalmente irrelevante en lo que se refiere al desempeño en sí del cargo conferido (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1983-C, p. 512). 86 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 74. 87 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 135, p. 1234 (21.771-S). 88 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 153, p. 199 y El Derecho, t. 52, p. 284; sala B, Jur. Arg., Rep. 1977, p. 626, nro. 107. 89 Id. Mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 74.

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90 Cfr. Zannoni, op. cit., t. I, p. 607. 91 Id. Buenos Aires, art. 750; Catamarca, art. 741; Chaco, art. 718; Chubut, art. 715; Entre Ríos, art. 744; Formosa, art. 750; La Pampa, art. 691; Misiones, art. 715; Neuquén, art. 741; Río Negro, art. 715; Salta, art. 739 — con variante en el plazo—; San Juan, art. 708; San Luis, art. 741; Santa Cruz, art. 699; Santiago del Estero, art. 730; Tierra del Fuego, art. 689. 92 El art. 626 del código de Santa Fe, al igual que el art. 12 del derogado dec.-ley 30.439/44 dispone que el honorario debe fijarse tomando en cuenta el monto de los ingresos obtenidos durante la administración. En sentido similar el art. 607 del código de Córdoba remite al "monto del capital recibido y de los valores líquidos percibidos o realizados en razón de la administración". El art. 345-III del código de Mendoza alude a "las rentas producidas". 93 Pautas genéricas análogas contienen las normas provinciales citadas en la nota precedente. 94 Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. cit., t. IX, p. 313; C. Nac. Civ., sala E, LL, 1983-B, p. 197. 95 Los gastos realizados a raíz del manejo de los bienes comunes por el administrador deben ser reconocidos y declararse su pago a cargo de todos los herederos por tratarse de actos de conservación propios de la administración (CApel. Azul, sala civ. y com., Jur. Arg., Reseñas 1970, p. 45, nro. 66). Pero la delegación que, voluntariamente, la administradora de la sucesión hizo en un contador de funciones propias de ella, no puede hacerse recaer sobre el acervo sucesorio máxime cuando procedió a requerir los servicios del mencionado profesional sin autorización alguna (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1985-A, p. 503). 96 Véase la bibliografía citada en la nota 1 del capítulo CII. 97 Cfr. Alsina, op. cit., t. VI, p. 777. 98 Id. Buenos Aires, art. 751; Catamarca, art. 742; Chaco, art. 719; Chubut, art. 716; Entre Ríos, art. 745; Formosa, art. 751; La Pampa, art. 692 (con diferencia en el inc. 1°); Misiones, art. 716; Neuquén, art. 742; Río Negro, art. 716; Salta, art. 740; San Juan, art. 709; San Luis, art. 742; Santa Cruz, art. 700; Santiago del Estero, art. 731; Tierra del Fuego, art. 690. Algunos de ellos agregan, en el inc. 1°, "o en el caso del artículo 3363 del Código Civil", mención a nuestro juicio redundante en tanto dicha norma remite a los casos en que el heredero beneficiario pierde el beneficio. Asimismo, algunos habilitan para pedir el inventario judicial al organismo recaudador fiscal (inc. 3°). Véanse asimismo La Rioja, art. 347 y Santa Fe, art. 599. 99 CApel. CC Paraná, LL, Rep. XLIII, 1983 (J-Z), p. 2353, nro. 74.

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100 Id. Buenos Aires, art. 752; Catamarca, art. 743; Chaco, art. 720; Chubut, art. 717; Entre Ríos, art. 746; Formosa, art. 752; La Pampa, art. 693; Misiones, art. 717; Neuquén, art. 743; Río Negro, art. 717; Salta, art. 741; San Juan, art. 710; San Luis, art. 743; Santa Cruz, art. 701; Santiago del Estero, art. 732; Tierra del Fuego, art. 691. En sentido concordante La Rioja, art. 348, inc. 1o. 101 Cfr. Fassi, op. cit., t. III, p. 382. 102 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 100. 103 Id. Buenos Aires, art. 753; Catamarca, art. 744; Chaco, art. 721; Chubut, art. 718; Entre Ríos, art. 747; Formosa, art. 753; La Pampa, art. 694; Misiones, art. 718; Neuquén, art. 744; Río Negro, art. 718; Salta, art. 742; San Juan, art. 711; San Luis, art. 744; Santa Cruz, art. 702; Santiago del Estero, art. 733; Tierra del Fuego, art. 692, aunque en su mayoría concluyen con una referencia a la intervención que corresponda al organismo recaudador fiscal. 104 Cfr. Fassi, op. cit., t. III, p. 384; Fenochietto y Arazi, op. cit., t. 3, p. 466. 105 Cfr. fallo de la C2 a CC sala III, La Plata, citado por Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. cit., t. IX, p. 325. 106 Id. Buenos Aires, art. 754; Catamarca, art. 745; Chaco, art. 722; Chubut, art. 719; Entre Ríos, art. 748; Formosa, art. 754; Misiones, art. 719; Neuquén, art. 745; Río Negro, art. 719; Salta, art. 743; San Juan, art. 712; San Luis, art. 745; Santa Cruz, art. 703; Santiago del Estero, art. 734; Tierra del Fuego, art. 693. En sentido similar, La Pampa, art. 695 y La Rioja, art. 348, inc. 2o, aunque el primero, en forma aparentemente contradictoria, comienza disponiendo que el inventario "será efectuado por el juez de paz del lugar de los bienes". 107 En contra Fassi, op. cit., t. III, p. 385. Se ha resuelto, no obstante, que si bien las normas procesales hacen prevalecer la voluntad de la mayoría de los herederos para la designación de peritos, ello no resulta obstáculo para la decisión que determine el nombramiento de oficio frente a la hipótesis de que medien razones suficientes que autoricen a apartarse del mencionado principio general (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 140, p. 826 [25.067]; sala E, El Derecho, t. 70, p. 302. nro. 20). 108 Se ha decidido que, únicamente en forma excepcional, cuando se han nombrado liquidadores de actividades del causante, la facción del inventario puede confiarse a ellos, aun cuando no sean escribanos (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1976-A, p. 503 [33.296-S]; Jur. Arg., Rep. 1977, p. 619, nro. 32 y El Derecho, t. 66, p. 384). 109 La C. Nac. Civ. en pleno resolvió que los escribanos sin registro se hallan habilitados para practicar inventarios judiciales (Jur. Arg., 1952-111, p. 209).

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110 CApel. CC Paraná, sala I, LL, Rep. XLI, 1981 (J-Z), p. 3152, nro. 80. 111 Id. Buenos Aires, art. 756; Catamarca, art. 747; Corrientes, art. 721; Chaco, art. 724; Chubut, art. 721; Entre Ríos, art. 750; Formosa, art. 756; La Pampa, art. 697; Misiones, art. 721; Neuquén, art. 747; Río Negro, art. 721; Salta, art. 745; San Juan, art. 714; San Luis, art. 747; Santa Cruz, art. 705; Santiago del Estero, art. 736; Tierra del Fuego, art. 695, aunque con excepción de las normas contenidas en los códigos de Chubut, Entre Ríos, Misiones, Rio Negro, Salta, San Juan, Santa Cruz y Santiago del Estero los restantes prevén la citación del organismo fiscal recaudador. En sentido similar Córdoba, art. 673; Jujuy, art. 444; La Rioja, art. 348, inc 3°; Santa Fe, art. 604; Tucumán, art. 652. 112 Cfr. Alsina, op. cit., t. III, p. 781 y precedentes judiciales citados en la nota 448; Fenochietto y Arazi, op. cit., t. 3, p. 469. 113 Op. cit., t. VI, p. 781. 114 Id. Buenos Aires, art. 755; Catamarca, art. 746; Chaco, art. 723; Chubut, art. 720; Entre Ríos, art. 749; Formosa, art. 755; Misiones, art. 720; Neuquén, art. 746; Río Negro, art. 720; Salta, art. 744; San Juan, art. 713; San Luis, art. 746; Santa Cruz, art. 704; Santiago del Estero, art. 735; Tierra del Fuego, art. 684. 115 Fassi, op. cit., t. III, p. 385. 116 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 111. En sentido concordante Córdoba, art. 674; Corrientes, art. 721; Jujuy, art. 444; La Rioja, art. 348, inc. 3°; Mendoza, art. 347; Santa Fe, art. 605; Tucumán, arts. 652 y 653. 117 Cám. Civ. 1a Cap., Jur. Arg., t. 75, p. 860. 118 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en el párrafo primero de la nota 111. 119 Fassi, op. cit., t. III, p. 383. 120 Cfr. Cla CC Tucumán, LL, t. 101, p. 375. 121 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en el párrafo primero de la nota 111. 122 C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 135, p. 84. No es nulo el inventario de la herencia, ni cabe controvertir el plazo de la acción de nulidad, cuando se haya incluido algún bien cuyo dominio se discute, porque los interesados pueden hacer valer su derecho por la vía que corresponda (CS Tucumán, Jur. Arg., 1980-HI, p. 618).

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123 Alsina, op. cit., t. VI, p. 786; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op cit., t. IX, p. 331; Fenochietto y Arazi, op. cit., t. 3, p. 473. 124 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 111. 125 Cfr. Fenochietto y Arazi, op. cit., t. 3, p. 470. 126 C. Nac. Civ., sala B, El Derecho, t. 36, p. 628. 127 Cám. Civ. Ia Cap., LL, t. 10, p. 266. 128 C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 23, p. 416. 129 Id. el mismo párrafo de los códigos de Buenos Aires, art. 757; Catamarca, art. 748; Chaco, art. 725; Chubut, art. 722; Entre Ríos, art. 751; Formosa, art. 757; La Pampa, art. 698; Misiones, art. 722; Neuquén, art. 748; Río Negro, art. 722; Salta, art. 746; San Juan, art. 715; San Luis, art. 748; Santa Cruz, art. 706; Santiago del Estero, art. 737; Tierra del Fuego, art. 696. 130 La fijación de audiencia resulta obviamente innecesaria cuando todos los herederos presentan un escrito en el cual proponen a uno o más peritos tasadores. 131 No corresponde hacer lugar a la oposición del ministerio pupilar a la designación como partidor al propuesto unánimemente por los herederos y representantes legales de los incapaces y designar uno de oficio si no se ha cuestionado la idoneidad del profesional propuesto y no existen intereses contrapuestos entre los incapaces y sus representantes (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1980-C, p. 92). 132 C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 127, p. 1130(15.622-S). 133 N. del A.: Por vigencia, ver decreto 240/1999, art. 1, inc. a, pto. 1, que dispone: Art. 1.- Identifícanse como normativas derogadas las que se detallan a continuación: a) En materia de orden público de aranceles y honorarios, cobros centralizados e intervención de entidad pública o privada en la contratación de honorarios: 1) Arquitectos, agrimensores e ingenieros: El decreto ley 7887/1955 de fecha 30 de diciembre de 1955; los caps. I, II, III, IV y V y el pto. A del cap. VI del arancel aprobado por el decreto 3771/1957 de fecha 11 de abril de 1957; y el pto. 2.2.1.4. del Código de Ética para la Agrimensura, Arquitectura e Ingeniería aprobado por el decreto 1099/1984 de fecha 6 de abril de 1984;......

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134 C. Nac. Civ., sala F, LL, t. 105, p. 928 (7635-S). 135 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 129. 136 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 129. 137 Id. Santa Cruz, art. 707 ; Chubut, art. 723; Misiones, art. 723; Río Negro, art. 723 y Tierra del Fuego, art. 697 y, con la variante de incluir la cotización de la Bolsa de Comercio y de referir los valores al día del fallecimiento del causante, Buenos Aires, art. 758; Catamarca, art. 749; Chaco, art. 726; Entre Ríos, art. 752; Formosa, art. 758; Neuquén, art. 749; Salta, art. 747; San Juan, art. 716; San Luis, art. 749; Santiago del Estero, art. 738. 138 Si los inmuebles que integran el patrimonio del ente social forman parte del mismo edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, esta circunstancia hace presumir que las distintas valuaciones fiscales fueron hechas con el mismo criterio, y que si bien seguramente no son iguales a los valores venales de los departamentos, por lo menos suministran una pauta cierta de la proporción que cada uno de ellos ocupa frente al total. Como de lo que se trata es de comprobar si determinado porcentaje puede estar adecuadamente representado por los inmuebles ofrecidos, da lo mismo conocer el verdadero valor de todos o cualquier otro, mientras guarden entre sí la misma relación (C. Nac. Civ., sala G, El Derecho, t. 102, p. 272). 139 Palacio, Estudio..., cit., p. 388. 140 Palacio, op. y loc. citados en nota anterior, Buenos Aires, 1981, p. 388. 141 Cfr. Falcón, Código, cit., t. VI, p. 547. 142 Alsina, op. cit., t. VI, p. 789 y precedente judicial citado en la nota 467. 143 En un orden de ideas similar al que se expone en el texto se ha decidido que la tasación de los bienes que integran el haber sucesorio no se satisface con el informe agregado en el proceso sucesorio del causante en razón de carecer de los fundamentos técnicos que debe contener toda pericia judicial (cfr. art. 472 del CPCN), de modo que, conforme a lo prescripto en el art. 3466 del Cód. Civil, las partes deberán proceder a la designación de un experto a fin de que cumpla con tal cometido (C. Nac. Civ., sala A, LL, 1985-E, p. 230). 144 Para determinar el valor de los bienes efectivamente transmitidos a los herederos, corresponde que el perito contador tenga en consideración el valor de los bienes fijado por el perito ingeniero como un elemento más tendiente a establecer el valor del patrimonio de una sociedad, pues ello no importa una superposición de la labor de los expertos (C. Nac. Civ., sala E, LL, 1982-A, p. 172).

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145 Id. Buenos Aires, art. 759; Catamarca, art. 750; Corrientes, art. 724; Chaco, art. 727; Chubut, art. 724; Entre Ríos, art. 753; Formosa, art. 759; Misiones, art. 724; Neuquén, art. 750; Río Negro, art. 74; Salta, art. 748; San Juan, art. 717; San Luis, art. 750; Santa Cruz, art. 708; Santiago del Estero, art. 739; Tierra del Fuego, art. 698. En sentido análogo Córdoba, art. 678; Jujuy, art. 446; La Rioja, art. 348, inc. 5°; Mendoza, art. 348; Santa Fe, art. 606; Tucumán, art. 654. 146 C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 36, p. 627. 147 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 145. También las normas mencionadas en la segunda parte de la misma nota y Córdoba, art. 657. 148 Véase autores y obras citados en la nota 123. 149 Es inadmisible la declaración de nulidad, aun cuando los impugnantes no hayan sido notificados por cédula de la presentación del inventario y avalúo si, con anterioridad, lo habían sido el día y hora en que el escribano iba a efectuar el inventario, a pesar de lo cual no concurrieron al acto (C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 36, p. 627, donde se agregó que corresponde desestimar la nulidad si los recurrentes no han expresado en concreto el perjuicio que les ocasiona la omisión de la notificación que se les debe hacer de la providencia que pone en la oficina el inventario y avalúo, habiéndose limitado a formular apreciaciones genéricas por cuanto de tal modo no se cumple la exigencia del art. 172 del CPCN). 150 Cfr. Alsina, op. cit., t. VI, p. 791. Dispone el art. 717 del código de Tucumán que "el inventario quedará siempre abierto para incluir en él los bienes de la sucesión, de los cuales no se hubiera tenido noticia en la época de su realización o que, por cualquier razón, no se hubieran inventariado en su oportunidad". 151 Incluso se resolvió que el hecho de que se prestara conformidad con la tasación por quien a la sazón revestía el carácter de apoderado de los herederos no impide apreciar judicialmente si corresponde o no su aprobación, pues las implicancias jurídicas de la falta de oposición en término no llegan a que la resolución jurisdiccional acoja sin más la procedencia de la petición y la declare fundada. No siempre el silencio de la parte afectada impone la aprobación de un acto procesal puesto que éstos se realizan bajo la dirección del magistrado, quien debe analizarlos objetivamente, con prescindencia de la opinión de las partes, para determinar su eventual nulidad (C. Nac. Civ., sala C, Jur. Arg., 1961-IV, p. 9, nro. 97). 152 Id. el mismo párrafo de los códigos de Buenos Aires, art. 760; Catamarca, art. 751; Chaco, art. 728; Chubut, art. 725; Entre Ríos, art. 754; Formosa, art. 760; La Pampa, art. 700; Misiones, art. 725; Neuquén, art. 751; Río Negro, art. 725; Salta, art. 749 (agregando el trámite del juicio sumario); San Juan, art. 718; San Luis, art. 751; Santa Cruz, art. 709; Santiago del Estero, art. 740; Tierra del Fuego, art. 699.

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153 A ese ámbito pertenece, v.gr., lo resuelto en el sentido de que las mejoras construidas sobre un bien inmueble del causante y pagadas por la sociedad de hecho que éste tenía con algunos de sus hijos deben incluirse en el inventario de la sucesión, aclarándose e incluyéndose en el pasivo del patrimonio hereditario un crédito en favor de los herederos que integraron aquella sociedad equivalente a los dos tercios del valor de esas mejoras, en tanto las erogaciones de aquéllos respecto de esas mejoras deben inventariarse como pasivo a favor de quienes realizaron esa inversión útil de dinero (CApel. CC Río Cuarto, LL, 1981 -B, p. 418). 154 Véase C. Nac. Civ., sala C, LL, 1977-A, p. 542 (33.941-S), donde se resolvió que si bien durante la vigencia del derogado Código de Procedimiento de la Capital Federal se había decidido que la exclusión del acuerdo sucesorio de un bien determinado correspondía dilucidarla en juicio ordinario, tal supuesto quedó subsumido, luego de la sanción del CPCN, dentro de las observaciones formuladas al inventario y avalúo, y por lo tanto la cuestión puede, como todas las demás que requieren una sustanciación más amplia, tramitarse por juicio sumario (actualmente ordinario, abreviado por la ley 25.488). En el mismo sentido Fassi, op. cit., p. 396. Las disidencias entre los sucesores sobre la inclusión de un bien en el acervo deben sustanciarse —una vez dictada la declaratoria de herederos — por el trámite del incidente (art. 760 del CPBA), a menos que "las observaciones formuladas requiriesen, por su naturaleza, sustanciación más amplia", en cuyo caso la cuestión deberá tramitar por la vía del proceso sumario (CApel. Morón, El Derecho, t. 107, p. 584). 155 Tal como lo entiende Falcón, op. cit., t. IV, p. 550. 156 Cfr. Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. cit., t. IX, p. 339; Fenochietto y Arazi, op. cit., t. 3, p. 475, aunque no compartimos la opinión de estos autores conforme a la cual incluso las pretensiones sobre posesión o mejor derecho deben necesariamente tramitar por la vía del juicio ordinario, pues a tal conclusión se oponen las normas contenidas en los arts. 611, 615, 619 y 623 del CPCN y disposiciones provinciales análogas. 157 El Código de Mendoza formula una distinción según se trate de reclamos por inclusión o exclusión de bienes, pues mientras en el primer caso instituye la fijación de audiencia (art. 348) en el segundo prescribe que "si se hubiesen incluido (en el inventario) bienes cuyo dominio o posesión se pretenda por herederos o terceros, éstos podrán reclamarlos, siguiendo el procedimiento que corresponda" (art. 349). En la nota del codificador al art. 348 se expresa que "las observaciones sobre inclusión de bienes... son únicamente las que pueden plantear los herederos", pues "los terceros afectados deben ejercer las acciones que crean corresponderles, ya que no se les puede someter a plazos dentro de un proceso en el cual no intervienen...". En la nota al art. 349 dice el codificador que "se ha suprimido el agregado que hizo la Comisión Revisora del proyecto nacional, de la opción por la vía incidental, porque se

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estima peligrosa. La trascendencia del litigio es grande, pues puede tratarse de una verdadera reivindicación y no son admisibles, entonces, las restricciones impuestas para las cuestiones incidentales en cuanto a plazos, pruebas y recursos". Resulta pertinente observar, sin embargo, que, en el caso de inclusión de bienes, también puede ser pertinente la pretensión reivindicatoria interpuesta por los herederos contra terceros detentadores de aquéllos, de manera que lo dicho en la nota al art. 348 no es del todo completo. 158 Cualquier omisión en la denuncia de bienes del sucesorio es subsanable en cualquier etapa del proceso desde que la ley tiende a proteger la incolumidad del patrimonio que a cada uno pueda corresponder (C. Nac. Civ., sala F, LL, 1983-D, p. 146). Véase, en la nota 150, el texto del art. 717 del código de Tucumán. Asimismo, op. cit., t. VI, p. 791. 159 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 152. En sentido concordante Córdoba, art. 681; La Rioja, art. 348, inc. 5°; Mendoza, art. 348; Santa Fe, art. 608. 160 C. Nac. Civ., sala D, LL, 1975-B, p. 33. 161 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 152. En sentido concordante Santa Fe, art. 608. 162 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL, 1978-C, p. 532. 163 Cfr. Cám. Civ. 2a Cap., LL, t. 5, p. 346. 164 Id. El mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 152. 165 C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 58, p. 467; sala D, LL, 1975-D, p. 393 (32.811-s). 166 C. Nac. Civ., en pleno, LL, t. 87, p. 640; C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 118, p. 920(12.183-s). 167 C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 106, p. 1003 (7958-S). 168 Véase la bibliografía citada en la nota 1 del capítulo CII. 169 Por lo tanto es inadmisible la partición, por no concurrir la finalidad de tal acto, cuando hay un solo heredero y aunque existan legatarios de dinero, usufructo o cosa cierta (Cfr. Alsina, Tratado, t. VI, p. 800 y precedentes citados en la nota 493). 170 No pueden partirse bienes hereditarios mientras no se encuentren individualizados y valuados por cuanto sólo en conocimiento de los valores totales involucrados es posible proceder a una distribución proporcional de la masa (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1996-B, p. 295; sala D, LL, 1981-B, p. 497,

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aunque la doctrina, pese al carácter general con que aparece enunciada, sólo es aplicable a la partición judicial). El inventario, por lo demás, puede ser reemplazado por la manifestación de bienes, formulada por todos los herederos suficientemente individualizadora (Fassi, Código, cit., t. III, pág, 410) y el avalúo mediante el procedimiento previsto en el art. 723 del CPCN y normas provinciales concordantes (supra, nro. 1628). 171 Liquidada la comunidad hereditaria mediante la venta de un inmueble, depositados los fondos sólo resta la distribución material del monto una vez deducidos los gastos y costos, de acuerdo con el porcentaje correspondiente a cada heredero, no siendo por lo tanto necesaria la actuación de un partidor y bastando la sola presentación de un escrito de distribución de fondos (CORTE SUP., Fallos, t. 304-1, p. 571 y El Derecho, t. 100, p. 212). 172 C. Nac. Civ., sala G, El Derecho, t. 107, p. 225; C. Apel. CC, Lomas de Zamora, sala I, LL Buenos Aires, 1994, p. 943. 173 Aparte de los fallos citados en las notas 170 y 171 véase Alsina, op. cit., t. VI, p. 801 y precedentes judiciales mencionados en la nota 495. 174 Conforme al régimen instituido por la ley 14.394 la indivisión temporaria puede ser dispuesta por el causante, o acordada por los coherederos o pedida por el cónyuge supérstite. Con respecto a la primera de las mencionadas hipótesis prescribe el art. 51 de ese ordenamiento que 'Toda persona podrá imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios, por un plazo no mayor de diez años. Si se tratase de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez años. Cualquier otro término superior al máximo permitido, se entenderá reducido a éste. El juez podrá autorizar la división, total o parcial a pedido de la parte interesada y sin esperar el transcurso del plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de tercero". En relación con la segunda hipótesis prescribe el art. 52 del ordenamiento citado que "los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición temporaria del uso y goce de los bienes entre los copartícipes. Si hubiese herederos incapaces, el convenio concluido por sus representantes legales no tendrá efectos hasta la homologación judicial. Estos convenios podrán renovarse al término del lapso establecido. Cualesquiera de los herederos podrá pedir la división antes del vencimientos del plazo, siempre que mediaren causas justificadas". a la tercera de las mencionadas hipótesis se refiere el art. 53 de la ley 14.394 en tanto dispone que "cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiese adquirido o

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formado en todo o en parte podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez años. A instancia de cualquiera de los herederos, el juez podrá autorizar el cese de la indivisión antes del término fijado, si concurrieren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión. Durante la indivisión, la administración del establecimiento competerá al cónyuge sobreviviente. Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente a la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos". 175 La aprobación judicial de la cuenta particionaria importa atribuir a cada heredero el dominio exclusivo de los bienes que componen su hijuela (C. Nac. Civ., sala E, El Derecho, t. 112, p. 450, nro. 154) como si los hubiere recibido directamente del causante (art. 3503 del Cód. Civil) (C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 112, p. 450, nro. 156; sala G, LL, 1997-E, p. 974) teniendo aquélla pleno valor entre las partes aunque no haya sido inscripta en el respectivo registro, pues dicha inscripción no tiene carácter constitutivo (C. Nac. Civ., sala E, Rep. El Derecho, nro. 16, p. 1005, nro. 392). Procede asimismo la inscripción por trato abreviado y a nombre de los herederos, de un inmueble que no se encuentra a nombre del causante, sino de un tercero, cuando existe partición judicial aprobada y el titular registral presta su consentimiento, y el de su cónyuge para que se inscriba dicha partición, habiéndose manifestado que el precio de la compraventa fue pagado por el causante, de la cual hizo fe el notario que otorgó la escritura (CApel. CC San Isidro, sala II, LLBA, 1998, p. 663). 176 Pero si no media en los hechos la indivisión de los comuneros requerida por el art. 4019, inc. 3 o, del Cód. Civil a raíz de la interversión del título de uno de los herederos que ha comenzado a poseer la cosa para sí, no existe en esta hipótesis prescriptibilidad de la acción de división, sino ausencia de la cosa común que pudiera dar lugar a la partición, pues esa cosa ha pasado a ser exclusivamente del usucapiente. Sólo podría oponerse la prescripción en el supuesto de que los coherederos poseyeran el todo o parte de la herencia en nombre propio, siendo entonces aplicable el plazo de veinte años previsto en los arts. 4020 y 3460, segunda parte del mismo código (C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 112, p. 427). 177 Aunque podría reabrirse frente a pretensiones tendientes a la reforma o nulidad de la partición (SCBA, DJBA, t. 117. pág, 221). 178 Véase el t. II, p. 566 de esta obra y jurisprudencia allí citada. 179 C. Nac. Civ., sala E, LL, 1982-A, p. 426. 180 Si existe legatario de cuota, su voluntad debe unirse a la de todos los herederos para que proceda la partición privada (C. Nac. Civ., sala B, El Derecho, t. 2, p. 975).

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181 Cfr. Borda, Sucesiones, cit., t. I, p. 420 y Alsina, Tratado, cit., t. VI, p. 803 y jurisprudencia citada por ambos autores. 182 Cfr. C. Nac. Civ., sala F, El Derecho, t. 73, p. 721 y LL, 1977-D, p. 710, sum. 9. Asimismo Borda, op. cit., p. 420. 183 Zannoni, Derecho de las sucesiones, cit., t. I, p. 667, donde expresa que "la aprobación de la partición —que es un supuesto de homologación en sentido procesal— no constituye un recaudo exigible en el derecho sustancial. Su incorporación a los códigos procesales, en realidad, excede la materia propia de la reglamentación del proceso. Si se considera que cuando los herederos acuerdan la partición por escritura pública —como acaece en la llamada 'sucesión extrajudicial'— la partición se completa sin necesidad de aprobación judicial alguna, no parece coherente exigir esa aprobación cuando, en idéntico supuesto, la partición se realiza en instrumento privado. Que se requiera la presentación al juez de la sucesión a los efectos de que éste ejerza el control de su legitimidad (que también realiza el escribano al otorgar la escritura pública, actuando en ese caso como órgano de la administración del derecho privado), no se deriva que el convenio no sea vinculante para las partes y para el juez". 184 Cfr. Borda, op. cit., p. 421, en nota; Zannoni, op. cit., p. 666. Frente al caso de que cualquiera de las partes se niegue a firmar el escrito de presentación dice Lavalle Cobo, conforme con la opinión de López de Zavalía y Mosset Iturraspe, que corresponde seguir el procedimiento contemplado en el art. 1185 del Cód. Civil (Lavalle Cobo, en Belluscio Zannoni, Código civil comentado, anotado y concordado, t 5, p. 828). 185 Id. Santa Cruz, art. 710; Tierra del Fuego, art. 700-1. 186 V. gr. Buenos Aires, art. 761; Catamarca, art. 753; Chaco, art. 729; Chubut, art. 726; Entre Ríos, art. 755; Formosa, art. 761; Río Negro, art. 726; Salta, art. 750 (con remisión a lo dispuesto en el Código Civil); San Juan, art. 719; Santiago del Estero, art. 741. 187 Id. Mismo párrafo del art. 710 del código de Santa Cruz y Tierra del Fuego (art. 700-2). 188 En la hipótesis de ser varios los obligados al pago de honorarios y de haberse presentado al proceso distintos profesionales no cabe prescindir de la clasificación de los respectivos trabajos en particulares y comunes, lo cual configura, como se verá, una etapa previa y distinta a la regulación en sí misma. Reiteradamente se ha decidido que son trabajos comunes aquellos que traducen una particular iniciativa en el impulso del proceso sucesorio y que benefician a todos los herederos o interesados por igual en tanto contribuyen, en su conjunto, a la conservación, liquidación y división de los bienes hereditarios y tienden a perfeccionar la transmisión (C. Nac. Civ., sala A, El Derecho, t. 37, p. 313; sala B, LL, 1986-A, p. 628 [37.115-S]; sala C, Jur. Arg., 1970-8, p. 575; LL, t. 143, p. 546 [26.490-S]; 1934-B, p. 55;

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sala D, LL, t. 112, p. 788 [9600-S]; t. 149, p. 558 [29.797-S]; 1986-A, p. 339; sala E, LL, 1985-D, p. 311; sala F, El Derecho, t. 4, p. 263; LL, 1975-A, p. 577; etc.). En ese orden de ideas revisten carácter común, entre otros, el escrito inicial que ha resultado apto para lograr la apertura del proceso sucesorio (C. Nac. Civ., sala B, LL, 1982-D, p. 163; sala C, LL, t. 143, p. 546 [26.490S]; Jur. Arg., 1970-8, p. 575; El Derecho, t. 36, p. 633) aun cuando a la fecha de su presentación la solicitante no reuniera los requisitos exigidos por la ley procesal, pues esa circunstancia no desvirtúa el carácter común del trabajo en tanto éste aportó los elementos indispensables a ese fin y redundó en beneficio de la sucesión (C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 116, p. 449) y, aunque no haya sido proveído en forma (C. Nac. Civ., sala F, LL, 1987-A, p. 163); el diligenciamiento del formulario previsto en el dec.-ley 3003/56 sobre registro de juicios universales (C. Nac. Civ., sala B, LL, 1982-D, p. 163); el escrito que tiene como resultado la providencia en que se da por satisfecha la tasa de justicia y se ordena la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto procesal pertinente (C. Nac. Civ., sala F, El Derecho, t. 22, p. 95) o los escritos con los que se acompañan oficios o exhortas diligenciados, edictos y sus recibos, solicitando se dicte declaratoria de herederos (Cla CC La Plata, sala II, LL, t. 64, p. 553); el escrito mediante el cual se deja constancia de la presentación de oficios a un banco para que transfiera valores mobiliarios dejados por el causante a otro banco (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1984-A, p. 358); o en el que se requiere autorización para que una heredera firme una escritura (C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 107, p. 996 [8292-S]); o en el que se aportan datos para determinar el patrimonio de la herencia (C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 116, p. 449; sala C, Jur. Arg., 1970-8, p. 575); o en el que se acompaña un oficio diligenciado, se pide notificación a los demás coherederos que no se han presentado y audiencia para la designación de administrador (Cla CC La Plata, sala II, LL, t. 64, p. 552); o en el cual se solicita la inscripción de la declaratoria de herederos dictada en extraña jurisdicción, respecto de un inmueble situado en la provincia de Buenos Aires (C2a CC La Plata, sala II, LL, t. 61, p. 315); o aquel en que se da cuenta de la recuperación de acciones que se encontraban en poder de terceros y permitió poner a disposición de los legatarios la entrega de los bienes, así como la liquidación y división de la herencia (C. Nac. Civ., sala B, LL, 1986-A, p. 623 [37.115-S]); o en el que se da cuenta del cumplimiento de una medida de seguridad ya decretada (C. Nac. Civ., sala E, El Derecho, t. 16, p. 429); o en el que se formulan peticiones tendientes a la designación de martillero y al destino de los fondos (C. Nac. Civ., sala A, El Derecho, t. 37, p. 313); o en el que se solicita la designación de inventariador (C. Nac. Civ., sala D, LL, t. 104, p. 758 [7286-S]), de tasador (C. Nac. Civ., sala E, El Derecho, t. 27, p. 585) o de partidor (C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 96, [2719-S]); la confección y diligenciamiento de cédulas por las cuales se notificó a los presuntos herederos la iniciación del proceso sucesorio (C. Nac. Civ., sala E, El Derecho, t. 16, p. 429) u honorarios regulados que están a cargo de todos los herederos (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1984-A, p. 358) o una intimación que dio como resultado un depósito en dinero en la cuenta del sucesorio (C. Nac. Civ., sala E, El Derecho, t. 19, p. 118).

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Como se dijo más arriba, para establecer el carácter común o propio de los trabajos realizados y, por ende, a fin de determinar quién debe soportar el pago de los honorarios, es necesario proceder a la clasificación de aquéllos (C. Nac. Civ., sala A, LL, 1984-D, p. 251; sala F, El Derecho, t. 59, p. 430), constituyendo tal procedimiento un antecedente indispensable de la regulación (C. Nac. Civ., sala E, El Derecho, t. 27, p. 718), de manera que si en la tramitación de una o más etapas de la sucesión intervinieron varios profesionales deben clasificarse los trabajos de todos y, en dicha clasificación, tomar intervención los interesados, que incluso han de ser intimados si no cumplen con ella, debiendo la resolución comprender la integridad de los trabajos efectuados y no recaer sobre los de un solo profesional (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1984-C, p. 94; sala G, LL, 1983-B, p. 506 y las citas contenidas en ambos precedentes). Pero la distribución de la parte de cada etapa que les corresponde a los letrados excede el objeto de la clasificación de los trabajos, pues corresponde efectuarla en oportunidad de practicar la regulación (C. Nac. Civ., sala A, LL, 1984-D, p. 251). Los trabajos, por lo demás, deben clasificarse conforme a su naturaleza intrínseca, al margen de que hayan sido realizados por más de un profesional (C. Nac. Civ., sala A, El Derecho, t. 26, p. 248; sala E, LL, 1983C, p. 592 [36.375-SJ; sala F. El Derecho, t. 4, p. 263; sala G, LL, 1983-B, p. 561). Las objeciones que cabe formular contra la clasificación no pueden fundarse en consideraciones genéricas que no cuestionen, concretamente, los trabajos que se estiman indebidamente clasificados (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 134, p. 1087 [20.355-SJ; sala B, LL, t. 135, p. 1162 [21.285-S]). 189 Revisten tal carácter, v.gr., los correspondientes a un escrito mediante el cual se presta conformidad a una rendición de cuentas que sólo interesa al patrocinado del profesional (C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 107, p. 996 [8292S]); o aquel en el cual el acreedor del causante inició el proceso si previamente no intimó a los herederos de aquél en la forma prevista en el art. 3314 del Cód. Civil (C. Nac. Civ., sala F, El Derecho, t. 22, p. 95); a las diligencias relacionadas con el pedido, por el legatario de cosa cierta, de la entrega del legado (C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 107, p. 715); o las cédulas mediante las cuales se acredita la integración de un contradictorio al que resultaban ajenos los demás herederos (C. Nac. Civ., sala C, LL, 1984-A, p. 358); a trabajos realizados en el juicio por nulidad de reconocimiento de hijo extramatrimonial y petición de herencia a favor del heredero cuya filiación se discute (Cám. Civ. 2ª Cap., LL, t. 10, p. 669); a la petición que tiene por objeto que la heredera patrocinada pueda presenciar el acto de tasación de los bienes (C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 96, fallo 2719-S); a las conformidades prestadas respecto de peticiones anteriores (Cla CC La Plata, sala II, LL, t. 64, p. 552; CApel. Mar del Plata, Jur. Arg., 1975-28, p. 695, sum. Nro. 188); a los reclamos tendientes a que el presentante o su representado pueda consolidar el derecho que le corresponde (C. Nac. Civ., sala F, LL, 1987-A, p. 163), etc.

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190 Cfr. Alsina, Tratado, cit., t. VI, p. 803 y precedentes judiciales citados en la nota 498. 191 No obstante, como advierte Borda, de acuerdo con la reforma introducida al art. 135 del Cód. Civil por la ley 17.711 la intervención judicial es innecesaria si media acuerdo del otro cónyuge y éste es mayor de edad (Sucesiones, cit., t. I, p. 422). 192 No se trata de los ausentes con presunción de fallecimiento, como lo entiende Alsina (op. cit., p. 804), pues mediando declaración en tal sentido la partición debe ser hecha con intervención de los herederos del ausente (Borda, op. cit., p. 422). Se ha decidido, por otra parte, que la regla en cuya virtud la partición judicial es necesaria cuando existen menores de edad o incapaces, es inaplicable en el supuesto de adelanto de herencia (C. Nac. Civ., sala F, LL, 1998-B, p. 111). 193 Cfr. Borda, op. cit., p. 423 y sus citas. Véase, asimismo, respecto de los acreedores del cónyuge supérstite en relación con los bienes gananciales que integran, indivisos, el acervo sucesorio, C. Nac. Civ., sala H, LL, 1997-E, p. 1030 (39.858-S). 194 Cfr. Zannoni, Derecho de las sucesiones, cit., t. I, p. 675. 195 Borda, op. cit., p. 423. 196 Véase C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 135, p. 1163 (21.286-S); sala C, LL, t. 79, p. 99; C2a CC La Plata, sala II, LL, t. 134, p. 1056 (20.155-S). Pero si no existe partición por acuerdo de partes y debe hacerse judicialmente, la operación tiene que realizarse por medio de un perito partidor y no por el juez, de manera que si éste dicta una sentencia en la cual practica una partición de los bienes prescindiendo del perito partidor designado, consuma un acto nulo (CP CC Bahía Blanca, sala 1, DJBA, t. 121, p. 141). 197 Borda, op. cit., p. 431. 198 Id. Buenos Aires, art. 762; Catamarca, art. 754; Chaco, art. 730; Chubut, art. 727; Formosa, art. 762; La Pampa, art. 703; Misiones, art. 727; Neuquén, art. 754; Río Negro, art. 727; Salta, art. 751; San Luis, art. 754; Santa Cruz, art. 711; Santiago del Estero, art. 742; Tierra del Fuego, art. 701. 199 Cfr. Alsina, op. cit., t. VI, p. 811. 200 Es decir de los citados en la nota 198. 201 El código de Córdoba guarda silencio sobre el tema. 202 Fassi, Código, cit., t. III, p. 411.

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203 Si median serias discrepancias entre los interesados, puede resultar de sana prudencia apartarse del principio de la propuesta mayoritaria, de modo que el juez puede rechazarla (C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 140, p. 826 [25.067-S]). 204 En contra Alsina, op. cit., t. vi, p. 810, aunque admite la remoción por la "mayoría" que lo designó. Pero la mayoría no designa sino que propone. 205 Lo que ocurre, v. gr., si el testador enumeró sus bienes en el testamento y no fueron denunciados otros como componentes del acervo hereditario (C. Nac. Civ., sala A, LL, 1985-E, p. 230) 206 Id. Buenos Aires, art. 763; Catamarca, art. 755; Chaco, art. 731; Chubut, art. 728; Entre Ríos, art. 757; Formosa, art. 763; La Pampa, art. 704; Misiones, art. 728; Neuquén, art. 755; Río Negro, art. 728; Salta, art. 752; San Juan, art. 721; San Luis, art. 755; Santa Cruz, art. 712; Santiago del Estero, art. 743; Tierra del Fuego, art. 702. 207 Algunos códigos provinciales disponen que una vez aceptado el cargo, corresponde entregar al partidor el expediente y demás papeles y documentos relativos a la herencia (Córdoba, art. 584; La Rioja, art. 349, inc. 3°; Santa Fe, art. 610; Tucumán, art. 673). El art. 127 del CPCCN y normas provinciales concordantes incluyen a la "partición de bienes sucesorios" entre los casos en que es admisible la entrega del expediente en préstamo. 208 Id. Buenos Aires, art. 764; Catamarca, art. 756; Chaco, art. 732; Chubut, art. 729; Entre Ríos, art. 758; Formosa, art. 764; La Pampa, art. 705; Misiones, art. 729; Neuquén, art. 756; Río Negro, art. 729; Salta, art. 753; San Juan, art. 722; San Luis, art. 756; Santa Cruz, art. 713; Santiago del Estero, art. 744; Tierra del Fuego, art. 703. En sentido concordante Córdoba, art. 685; La Rioja, art. 349, inc. 4°; Mendoza, art. 352; Santa Fe, art. 610; Tucumán, art. 676. 209 El art. 675 del código tucumano prescribe que "si el partidor tuviera dudas concernientes a la liquidación podrá exponerlas al juez, quien, si lo considera necesario, convocará a las partes a una audiencia para la resolución de ellas, o de lo contrario las resolverá directamente". No es, sin embargo, una solución acertada, ya que no es función de los jueces la consistente en evacuar consultas. 210 Se trata de un error, pues en tanto se refiere a las omisiones del partidor la norma debió decir "incurriere". Es curioso que aquél no haya sido reparado por los redactores de los ordenamientos que se adaptaron al CPCN. 211 Id. el mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 208. 212 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 141, p. 618 [25.126-S]).

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213 Véase la nota 188. 214 Id. Buenos Aires, art. 766; Catamarca, art. 758; Corrientes, art. 731; Chaco, art. 734; Chubut, art. 731; Entre Ríos, art. 760; Formosa, art. 766; Misiones, art. 731; Neuquén, art. 758; Río Negro, art. 731; Salta, art. 755 (aludiendo al "secretario"); San Juan, art. 724; San Luis, art. 758; Santa Cruz, art. 715; Santiago del Estero, art. 746, Tierra del Fuego, art. 705. 215 Además de los citados en la nota anterior, Córdoba, art. 686; Jujuy, art. 449; La Pampa, art. 707; La Rioja, art. 349, inc. 5°; Mendoza, art. 353; Santa Fe, art. 611; Tucumán, art. 678. 216 Id. El mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 214. 217 Córdoba, art. 687; La Rioja, art. 349, inc. 5 o; Mendoza, art. 353; Tucumán, art. 679. 218 Id. El mismo párrafo de las normas provinciales citadas en la nota 214. 219 Cfr. Fenochietto y Arazi, op. cit., t. 3, p. 487. 220 Id. Buenos Aires, art. 767; Catamarca, art. 759; Chaco, art. 735; Chubut, art. 732; Entre Ríos, art. 761; Formosa, art. 767; La Pampa, art. 708; Misiones, art. 732; Neuquén, art. 759; Río Negro, art. 732; Salta, art. 756; San Juan, art. 725; San Luis, art. 759; Santa Cruz, art. 716; Santiago del Estero, art. 747; Tierra del Fuego, art. 706. 221 Cfr. Cám. Civ. 1a Cap., Jur. Arg., t. 50, p. 75. 222 El código de Córdoba distingue entre ambos supuestos, disponiendo que "si la cuestión versara sobre los lotes, el juez procederá al sorteo de aquellos que fueron objeto de cuestión, entre los respectivos adjudicatarios, a menos que los interesados prefieran la venta de los bienes en ellos comprendidos para que la partición se haga en dinero" (art.690). Agrega el art. 691 que "cuando las cuotas de los herederos disconformes con los lotes no fueran iguales, el sorteo se verificará haciendo tantos lotes como veces la cuota mayor de los cuestionados pueda caber en la herencia, adjudicándose al heredero de mayor cuota de los disconformes el lote que designe la suerte". El art. 578 dispone, por su parte, que excediendo "la cuota mayor de la mitad del caudal de la herencia, el sorteo se hará tomando la cuota menor, y al adjudicatario de ella se dará el lote indicado por la suerte". El código de Santa Fe resume esos preceptos en el art. 614. 223 Cfr. Fassi, op. cit., t. iii, p. 421 y precedente judicial citado en nota. 224 Si bien el art. 676 del Código de Procedimiento de la Capital Federal remitía al trámite del juicio ordinario, Alsina consideraba, correctamente, que la oposición debía sustanciarse en forma de incidente "porque no hay

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razón para imponer un trámite tan largo y dispendioso" como el de dicho juicio. 225 Así lo disponen los códigos de Córdoba reemplazando "hijuelas" por "constancias" (art. 694); La Rioja (art. 351); Santa Fe —no menciona "hijuelas"— (art. 616); Tucumán (arts. 681 y 682). 226 Dispone el art. 151 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal que a los fines de la inscripción, el actuario dará testimonio de ellas en el que deberá constar con el auto que aprueba la cuenta particionaria. En las minutas se consignará el auto aprobatorio de la cuenta particionaria y la relación de antecedentes a partir del último título inscripto, incluyéndose las declaratorias de herederos o autos que aprobaren los testamentos respectivos y las referencias de estos últimos que fueren necesarios para el debido encadenamiento de los derechos, con los recaudos contenidos en los puntos b), c), d) y e) y el del art. 147. 227 C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 85, p. 519. 228 Cfr. Fassi, op. cit., t. III, p. 422 y sus citas. 229 Borda, op. cit., p. 451; Zannoni, op. cit., t. I, p. 695; Fassi, op. cit., t. III, p. 423. 230 En contra Fassi, op. cit., p. 423. 231 Véase el t. IV, nro. 424 y ss. 232 C. Nac. Civ., sala C, LL, t. 95, p. 532. No procede la oposición del representante del menor a la venta particular del inmueble sucesorio, que contó con la autorización del asesor de menores y que se funda particularmente en el hecho de que esa parte no fue consultada, sin que se aleguen causales que: pongan de manifiesto lo inoperante o extemporáneo de la venta, y dado que la parte del menor será distribuida con arreglo al valor de la tasación, no objetada por el oponente (Cám. Civ. 1 a Cap., Gaceta del Foro, t. 169, p. 542). 233 Aunque no se trate de un inmueble sujeto al régimen de la ley 13.512, en razón de que sus características particulares resultantes de la pericia demuestran la existencia de tres unidades perfectamente definidas, más otras dos —una de ellas representada por un local de negocio— que podrían independizarse sin mayores dificultades, la pretensión del cónyuge no comporta un ejercicio regular del derecho a oponerse a la división que le acuerda el art. 53 de la ley 14.394 (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 156, p. 807 [31.367-S]). Procede acceder a la subdivisión de tres fracciones si la superficie de ellas guarda razonable proporcionalidad con la unidad de explotación económica, porque con ello no se afecta su aprovechamiento y uso (C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 135, p. 1167 [21.318-S]).

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234 Cfr. C. Nac. Civ., sala A, El Derecho, t. 54. p. 367; t. 62, p. 145; LL, t. 154, p. 660, sum. 40; Jur. Arg., 1974-22, p. 265; Cám. Civ. 2" Cap., Jur. Arg., t. 71, p. 621. El derecho a pedir la partición en especie pertenece no sólo al heredero sino también al legatario de cuota (C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 18, p. 738). 235 Borda dice, al respecto, que "es lógico que así sea, pues los bienes no tienen solamente un valor económico, sino también afectivo, y es bueno respetar el amor por los que pertenecieron a la familia. Además, el principio de la división en especie es una precisión aportada a la regla de la igualdad o proporcionalidad de los lotes. La refuerza y la confirma, exigiendo una igualdad material, tangible, exenta de los riesgos, imprecisiones y errores que supone la tasación, a la que hay que recurrir cuando unos valores se compensan con otros para establecer la igualdad de las hijuelas"(op. cit., p. 417). 236 Véanse, entre otros, C. Nac. Civ., sala C, LL, Rep. XX, p. 1369, nro. 69; Ca CC, La Plata, Jur. Arg., t. 15, p. 1101. La imposibilidad de dividir el bien en más porciones a raíz de un impedimento legal torna improcedente la división en especie, pues el único camino viable sería lograrla mediante la adjudicación de partes en condominio y ocurre que en el proceso la mayoría de los herederos pretende la venta del inmueble (C. Nac. Civ., sala A, LL, 1986-B, p. 270). 237 Fassi, op. cit., t. III, p. 399. 238 Cám. Civ. 1a Cap., Jur. Arg., t. 2, p. 41; C. Nac. Civ., sala A, LL, 1987-A, p. 240; sala e, LL, t. 122, p. 917 (13.450-S); CFed. Bahía Blanca, Jur. Arg., 1959-VI, p. 408. 239 C. Nac. Civ., sala E, LL, t. 95, p. 200 (2047-S). 240 Cfr. Alsina, op. cit., t. VI, p. 807. 241 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, El Derecho, t. 93, p. 591, y LL, 1981-B, p. 335, donde se agregó que cuando se trata de la venta de algún bien que los herederos acordaron realizar por remate judicial, una vez llevada a cabo en el sucesorio sólo pueden ordenarse las medidas tendientes al perfeccionamiento de la operación en las que no existe controversia entre los contratantes, de modo que cuando se suscita algún conflicto vinculado con el cumplimiento del contrato el interesado deberá interponer la pretensión que correspondiere. 242 C. Nac. Civ., sala A, LL, t. 155, p. 62; sala B, LL, t. 139, p. 777 (24.155S); sala D, Jur. Arg., 1964-24, síntesis, sala E, LL, t. 137, p. 833 (23.296-S). 243 C. Nac. Civ., sala B, Jur. Arg., 1959-1, p. 181; sala C, LL, t. 95, p. 14; sala D, LL, t. 110, p. 758.

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INICIO DE CAPÍTULO CVI - HERENCIA VACANTE CAPÍTULO CVI

HERENCIA VACANTE SUMARIO: I. NOCIONES GENERALES: 1645. Concepto. — 1646. Naturaleza del derecho del Estado nacional o provincial. — 1647. Denuncia de bienes vacantes. — 1648. Etapas del proceso. — II. REPUTACIÓN DE VACANCIA: 1649. Concepto. — 1650. Designación del curador. — 1651. Inventario y avalúo de los bienes. — 1652. Atribuciones del curador. — III. DECLARACIÓN DE VACANCIA: 1653. Concepto. — 1654. Presentación posterior de herederos.

I. NOCIONES GENERALES (1)

1645. CONCEPTO a) En términos generales puede decirse que la herencia se encuentra vacante cuando, producido el fallecimiento del causante sin que haya acreditado su vocación ningún sucesor legítimo o testamentario, los bienes se atribuyen al Estado (nacional o provincial) en los términos del art. 3588 del Código Civil. b) Sin perjuicio de la referencia que se hará más adelante a la naturaleza del derecho que adquiere el Estado sobre los bienes relictos cabe recordar que el art. 733 del CPCCN prescribe que "vencido el plazo establecido en el art. 699 o, en su caso, la ampliación que prevé el art. 700, si no se hubiesen presentado herederos o los presentados no hubieren acreditado su calidad de tales, la sucesión se reputará vacante y se designará curador al representante de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes, quien desde ese momento será parte" (2). Si bien la norma transcripta sólo prevé en forma explícita la primera de las hipótesis contempladas en el art. 3539 del Código Civil —o sea la incomparecencia durante el plazo de los edictos o eventualmente la falta de justificación del vínculo en el plazo suplementario (supra, nros. 1597 y 1600) — comprende implícitamente el supuesto de renuncia a la herencia, aunque actualmente, en cambio, no configura causal de vacancia el transcurso de los plazos para hacer el inventario y deliberar, pues en el primer caso el heredero 519

pierde simplemente, el beneficio, y en el segundo se lo considera aceptante beneficiario (art. 3366 del Cód. Civil, reformado por la ley 17.711) (3). También se hallan implícitamente incluidos en el art. 733 del CPCCN los casos en que se declara la nulidad del testamento y no existen herederos legítimos o en que en el testamento no se dispuso de la totalidad de los bienes no existiendo, tampoco, institución hereditaria ni la mencionada clase de herederos (4).

1646. NATURALEZA DEL DERECHO DEL ESTADO NACIONAL O PROVINCIAL a) Tanto en la doctrina (5), como en la jurisprudencia (6), predomina el criterio —correcto a nuestro juicio— conforme al cual el Estado (nacional o provincial) recibe los bienes vacantes no en calidad de heredero o suceso sino a título de dueño y a raíz del dominio eminente que, en virtud de su potestad soberana, le incumbe sobre dichos bienes. b) No es incompatible con tal conclusión el hecho de que el art. 3589 del Código Civil le acuerde al Estado los mismos derechos y obligaciones que a los herederos (7) ni el de que aquél, por lo tanto, deba satisfacer las deudas del causante (8), pues como bien se ha puntualizado tales circunstancias se basan en la necesidad de salvaguardar la seguridad del tráfico (9).

1647. DENUNCIA DE BIENES VACANTES a) En el orden nacional el tema del epígrafe se halla reglamentado por el decreto 15.689 del 9 de agosto de 1951 (10), el cual, si bien reconoce al denunciante un porcentaje sobre el producto líquido resultante, niega a aquél toda legitimación para sustituirse al Estado en la interposición o prosecución de las pretensiones que puedan corresponder para hacer ingresar bienes en las herencias vacantes (11). b) El art. 768, párrafo segundo del Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires admitía, aunque en forma restringida, esa legitimación, por cuanto facultaba el denunciante particular para que, con firma letrada, instase el procedimiento en la misma forma en que pueden hacerlo los acreedores conforme a dicho ordenamiento, y siempre que sus gestiones hubiesen sido útiles debían resarcirse las erogaciones en que incurrieren a cargo de la herencia, según calificación hecha por el juez. Pero el decreto-ley 7543 —t.o. por decreto 969/1987—, y a su vez modificada por la ley 9140, excluyó 520

totalmente la mencionada legitimación, aunque, al igual que el referido decreto nacional, la ley local 7322 reconoce al denunciante un porcentaje sobre el producto líquido de los bienes efectivamente incorporados al patrimonio fiscal (art. 7o).

1648. ETAPAS DEL PROCESO Sin perjuicio de la oportunidad y del modo en que se ponga de manifiesto la existencia de una herencia vacante, el correspondiente proceso se escinde en dos etapas denominadas de reputación y de declaración de vacancia. Ellas se analizarán, sucesivamente, en los próximos desarrollos.

II. REPUTACIÓN DE VACANCIA

1649. CONCEPTO a) La reputación de vacancia tiene lugar cuando, en razón de concurrir alguna de las circunstancias señaladas supra, nro. 1645 se designa curador de la herencia y se disponen diversas medidas orientadas a la conservación y custodia de los bienes. Al tema se refieren, según se vio en el mismo lugar, el art. 733 del CPCCN y normas provinciales análogas, en concordancia con el art. 3539 del Código Civil. b) En el caso de que, reputada vacante la herencia, se presenten herederos acreditando su vocación corresponde el dictado de la pertinente declaratoria y cesa aquella reputación (12).

1650. DESIGNACIÓN DEL CURADOR a) Conforme a lo dispuesto en el art. 733 del CPCCN y disposiciones provinciales semejantes una vez reputada vacante la herencia "se designará curador al representante de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes, quien desde ese momento será parte" (13). Dicha autoridad es, en el orden nacional, el Ministerio de Cultura y Educación (arts. 3, 4 y 8, ley 22.221) cuyo representante debe aceptar el cargo aun en el caso de que exista albacea dativo (14), sin que resulte necesaria una nueva aceptación frente al eventual reemplazo de ese representante (15). 521

b) Importa recordar que, de acuerdo con lo prescripto en el art. 693, inc. 3o , del CPCCN (supra, nro. 1587) las actuaciones del proceso sucesorio sólo deben remitirse a la mencionada autoridad "cuando se reputare vacante la herencia" aunque cabe aquí aclarar que la aplicación de esa norma debe considerarse circunscripta al caso de que la sucesión haya sido iniciada a instancia de algún acreedor o por quien, en definitiva, no haya justificado adecuadamente su llamamiento, pues la solución debe variar si es el Estado quien promueve el proceso conforme al principio consagrado en el art. 3588 del Código Civil (supra, nro. 1584) (16). Sin perjuicio de ello debe reconocerse a la autoridad fiscal legitimación para cuestionar los derechos invocados o reconocidos a los herederos, así como actos realizados por éstos con anterioridad a la reputación de vacancia (17). c) Interesa agregar que algunos códigos provinciales como los de La Rioja (art. 360), Santa Fe (art. 627) y Tucumán (art. 683) disponen que la designación de curador debe recaer en un abogado que resulte por sorteo (18).

1651. INVENTARIO Y AVALÚO DE LOS BIENES a) En concordancia con la regla establecida en el art. 3589 del Código Civil y del deber que impone el art. 3541 del mismo ordenamiento prescribe el art. 734 del CPCCN que "el inventario y avalúo se practicarán por peritos designados a propuesta de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes; se realizarán en la forma dispuesta en el Cap. V" (19). El juez, por lo tanto, debe designar al inventariador y tasador propuestos por la autoridad fiscal y dichos actos realizarse conforme a los requisitos y al procedimiento descriptos en el capítulo anterior. Entendemos, sin embargo, que si media oposición formulada por algún pretendiente a la herencia que invoque un título verosímil, la designación debe ser hecha de oficio por el juez. Tal es, por otra parte, la solución que consagra, con acierto, el art. 332 del código de Mendoza. Los códigos que, como el anterior de Córdoba que no erigían en curador a la autoridad encargada de recibir la herencia vacante, disponen que la designación del perito tasador debe ser hecha de común acuerdo por aquél y el Ministerio Fiscal, o por el juez en su defecto (art. 611) y el de La Rioja prescribe que el inventario y avalúo deben practicarse por peritos designados por sorteo entre los abogados de la matrícula (art. 361).

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b) En el supuesto de haberse practicado un inventario provisional a título de medida cautelar (v.gr., art. 690 del CPCCN), a pedido del curador el juez debe asignarle carácter definitivo (arg. del art. 718 del CPCCN).

1652. ATRIBUCIONES DEL CURADOR a) El curador reviste el carácter de representante de la sucesión y por lo tanto le son aplicables, en principio, las reglas concernientes al mandato (arts. 1870, inc. 1o y 3383 del Cód. Civil), consistiendo su primordial actividad en la administración y conservación de los bienes relictos aunque con la salvedad de que no puede recibir pagos ni el precio de las cosas que se vendieren, debiendo depositarse a la orden del juez de la sucesión cualquier dinero correspondiente a la herencia (art. 3541 del Cód. Civil). b) Conforme a ese criterio dispone la norma precedentemente citada que el curador "ejerce activa y pasivamente los derechos hereditarios, y sus facultades y deberes son los del heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario", de manera que aquél tiene no sólo el derecho sino también la obligación de interponer las correspondientes pretensiones encaminadas a preservar los derechos de eventuales herederos del causante de conformidad con la finalidad de su intervención en la sucesión (20), siendo también con el curador con quien deben en principio sustanciarse las articulaciones y pretensiones concernientes a los bienes hereditarios así como las cuestiones que se susciten en torno al desarrollo del procedimiento en procura del objetivo de ingresar finalmente los bienes al patrimonio nacional o provincial que corresponda (21).

III. DECLARACIÓN DE VACANCIA

1653. CONCEPTO a) La declaración de vacancia se produce cuando, una vez liquidadas las deudas y cargas de la sucesión y no habiéndose presentado ningún heredero, se entregan los bienes a la autoridad (nacional o provincial) encargada de recibirlos. Dispone, al respecto, el art. 3544 del Código Civil que "cuando no hubiere acreedores a la herencia, y se hubiesen vendido los bienes hereditarios, el juez de la sucesión, de oficio o a solicitud fiscal, debe declarar vacante la herencia 523

y satisfechas todas las costas y el honorario del curador, pasar la suma de dinero depositada, al gobierno nacional o al gobierno provincial, según fueren las leyes que rigieren sobre las sucesiones correspondientes al fisco". b) No obstante lo que cabría inferir del tenor literal de la norma transcripta el Estado no se halla obligado a la venta de los bienes vacantes, por cuanto una vez pagados los acreedores y satisfechas las cargas de la sucesión aquél reviste el carácter indiscutible de dueño de los bienes y éstos deben serle entregados (arts. 3588 y 3589 del Cód. Civil) (22). c) Prescribe el art. 735 del CPCCN que "los derechos y obligaciones del curador, la liquidación de los bienes y la declaración de vacancia y sus efectos se regirán por el Código Civil, aplicándose supletoriamente las disposiciones sobre administración de la herencia contenida en el Cap. IV" (23). Esta norma, como se advierte, es común a la reputación y a la declaración de vacancia de la herencia, de modo que hubiese sido más apropiado sintetizarla mediante una remisión a las pertinentes normas del Código Civil.

1654. PRESENTACIÓN POSTERIOR DE HEREDEROS a) Los código de Buenos Aires (art. 771), Córdoba (art. 723) y Río Negro (art. 735) establecen el principio —coherente con las normas contenidas en el Cód. Civil— según el cual la declaración de vacancia debe entenderse hecha sin perjuicio de la pretensión que, por petición de herencia, puede interponer por vía ordinaria quien se pretenda heredero. En virtud de la primacía que revisten esas normas, la misma solución se impone aun a falta de disposiciones procesales expresas. b) En consecuencia, si con posterioridad a la declaración de vacancia se presentan herederos desconocidos que reclaman la herencia, tienen derecho a exigir los bienes en el estado en que se encuentren (art. 3542 del Cód. Civil) (24) o las sumas percibidas por el Estado a raíz de su venta (25). Pero siendo éste poseedor de buena fe, no está obligado a restituir los frutos (26).

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NOTAS CAPITULO CVI 1 Véase la bibliografía citada en la nota 1 del capítulo CII. 2 Id., con algunas variantes —en ciertos casos— referidas a la designación de la autoridad encargada de recibir la herencia vacante, Catamarca, art. 760; Corrientes, art. 733; Chaco, art. 736; Chubut, art. 733; Entre Ríos, art. 762; Formosa, art. 768; La Pampa, arts. 709 y 710; Misiones, art. 733; Neuquén, art. 760; Salta, art. 757; San Juan, art. 726; San Luis, art. 760; Santa Cruz, art. 717; Santiago del Estero, art. 748; Tierra del Fuego, art. 707. En sentido análogo Córdoba, art. 717; La Rioja, art. 360; Mendoza, art. 320-II y III; Tucumán, art. 683. 3 Cfr. Borda, Sucesiones, cit., t. I, p. 233. 4 De manera que si el causante ha dispuesto de la totalidad de su patrimonio mediante legados particulares, y no queda ningún bien libre, no hay herencia vacante (Fassi, op. cit., t. III, p. 433). 5 Véanse, entre otros, Borda, Sucesiones, cit., p. 40; Díaz de Guijarro, La denuncia de sucesiones vacantes y el concepto de cosas perdidas, en Jur. Arg., t. 76, p. 114; Salas, De la indignidad para suceder por causa de muerte, en Jur. Arg., 1953-I, p. 343; Maffía, Manual de derecho sucesorio, t. I, p. 32; Zannoni, Derecho de las sucesiones, cit., t. II, p. 155. 6 C. Nac. Civ., sala A, El Derecho, t. 70, p. 304; sala C, LL, 1978-B, p. 236; sala d, LL, t. 65, p. 607; sala F, El Derecho, t. 88, p. 488; t. 92, p. 814; SCBA, DJBA, t. III, p. 262; C1a CC Bahía Blanca, sala II, DJBA, t. 122, p. 355. 7 C. Nac. Civ., sala F, El Derecho, t. 92, p. 814. 8 En tal circunstancia se apoya Fassi para disentir con el criterio mayoritario y sostener que el Fisco recibe los bienes vacantes como sucesor universal, aun cuando no es heredero (op. cit., t. III, p. 426). 9 Zannoni, op. cit., t. II, p. 156, con cita, a mayor abundamiento, de la nota del codificador al art. 3588. 10Cuyo texto es el siguiente: "Art. 1° —Apruébese el Reglamento para las denuncias de bienes vacantes y escala de retribuciones a sus denunciantes, que a continuación se transcribe, el que será aplicado por el Ministerio de Educación, autorizándolo a aplicarlo con efecto retroactivo en todos los casos de denuncias ya efectuadas". Prescribe a su vez dicho Reglamento: Artículo 1° —Se considerará denunciante a toda persona de existencia visible o jurídica que, sin obligación de orden legal, hiciera saber al Ministerio de Educación la existencia de bienes o valores de los cuales no tuviera éste conocimiento alguno y formaran parte del tesoro de las escuelas. Art. 2° —Sin perjuicio de la resolución que pudiera tomar el

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Ministerio de Educación en presencia de las circunstancias particulares de cada caso, no podrán ser considerados denunciantes: a) Los abogados, los procuradores y los funcionarios del Ministerio de Educación, que deben propender por todos los medios a su alcance, al acrecentamiento y al regular ingreso de los valores pertenecientes al mismo; b) Los funcionarios o empleados que, por razón de su oficio público, hubieran llegado a conocer la existencia de bienes vacantes o de otra índole, que debieran ingresar al Estado, alcanzándoles la obligación de comunicarla a sus superiores, a fin de que éstos la pongan en conocimiento del Ministerio de Educación; c) Las personas de existencia visible o jurídica que, por tener en su poder bienes pertenecientes a una sucesión, se hallaren imposibilitados de hacer entrega o transferencia de los mismo sin mandato judicial; d) Las personas que denunciaran la existencia de bienes o valores que, no obstante pertenecer al erario escolar, hubieran ingresado a la Caja de cualquier otra dependencia del Estado. Art. 3 o —Serán considerados denunciantes: a) Las personas que hicieren saber al Ministerio de Educación, la existencia de bienes respecto de los cuales, por no haberse presentado herederos, no se hubieran abierto los correspondientes juicios sucesorios; b) Las personas que hicieren saber al Ministerio de Educación la existencia de bienes integrantes de una sucesión vacante, de los cuales no se llegó a tener conocimiento en el momento de transferirse al Ministerio de Educación el acervo de la sucesión. Art. 4° —Para que traigan aparejado en favor de los denunciantes el beneficio que la ley les acuerda, las denuncias de bienes vacantes deberán ser tramitadas conforme a los procedimientos y condiciones siguientes: a) Las denuncias serán dirigidas el Ministerio de Educación y extendidas en el sellado de ley, con mención clara y sucinta del nombre, apellido y domicilio del denunciante y con indicación de los datos que el mismo poseyera, consignando en su caso, el nombre y apellido del causante, la naturaleza y la ubicación de los bienes y los demás elementos que permitieran formar criterio acerca de la eficacia de la acción que pudiera iniciarse; b) Las denuncias se presentarán en la Mesa general de entradas y salidas dentro del horario completo con que funcionan las oficinas de la repartición, debiendo anotarse al pie del escrito, con todo cuidado y bajo la firma del jefe, la fecha y hora de la presentación, y extendiéndose al interesado un recibo, donde se consignarán dichos datos; c) El jefe de la Mesa general de entradas y salidas elevará, de inmediato, las denuncias al despacho general quien las remitirá a la Oficina judicial, a efectos de que la misma cite a los denunciantes, para que se ratifiquen del contenido de aquéllas y amplíen sus manifestaciones con todos los datos que les fueron requeridos. Esta diligencia se asentará en un acta, que suscribirán los denunciantes y el jefe de la Oficina judicial, y se agregará al expediente. En esta acta se deberá dejar constancia expresa de que el denunciante, después de haber tomado conocimiento de las presentes disposiciones, se somete a ellas reconociendo por otra parte, que el domicilio constituido en el escrito de denuncia se considerará subsistente a todos los efectos administrativos; mientras no constituyera otro, y lo hiciera conocer en el expediente; d) La Oficina judicial procederá a estudiar las actuaciones y a elevarlas luego al Ministerio de Educación, aconsejando la aceptación o el rechazo de la denuncia; e) Aceptada la denuncia, por el Ministerio de Educación, volverá el expediente a la Oficina judicial, la que procederá a notificar al demandante, de la resolución recaída, remitiendo luego las actuaciones al

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apoderado que estuviera de turno, a efectos de promover las gestiones correspondientes; f) En los casos en que el Ministerio de Educación rechazara las denuncias se dispondrá el archivo de los expedientes, previa notificación a los denunciantes, quienes podrán, en el término de nueve días, solicitar la reconsideración de la resolución denegatoria. El Ministerio de Educación resolverá, con la intervención de la Oficina judicial, las solicitudes de reconsideración, sin que puedan los denunciantes solicitar nuevas reconsideraciones. Cuando el Ministerio de Educación lo juzgare necesario, podrá exigir al denunciante el afianzamiento de las costas a que pudiera ser condenado. Art. 5° —Toda vez que concurrieran varias denuncias tendientes al mismo objeto, la primera excluirá a las demás, debiendo éstas permanecer reservadas, por su orden a las resultas de la resolución que recayera sobre la primera. Art. 6° —Cuando se denunciaran bienes como pertenecientes a causantes cuyo fallecimiento hubiera ocurrido dentro de un periodo anterior de seis meses, se postergará la aceptación o el rechazo de la denuncia hasta la expiración de ese plazo, sin que ello obste para que se proceda a iniciar el correspondiente juicio sucesorio, a fin de obtener las medias conservatorias que requiera la seguridad de los bienes. Art. 7° —En los casos en que se denunciara una sucesión vacante, perteneciente a un ausente con presunción de fallecimiento, la Oficina Judicial entregará al denunciante la fórmula de los edictos del juicio por ausencia con presunción de fallecimiento, y le señalará un plazo prudencial, para que se encargue de la publicación de los mismos, costeada de su propio peculio, con cargo de serle devuelta la suma desembolsada una vez terminado el juicio sucesorio, deduciéndola del acervo hereditario. Art. 8° —Se reconocerá a favor de los denunciantes, un tanto por ciento sobre el producto líquido que resultara, de acuerdo con la siguiente escala, que deberá aplicarse en forma gradual: 1 a 10.000 20% 10.001 a 50.000 18% 50.001 a 100.000 16% 100.001 a 200.000 14% 200.001 a 300.000 12% 300.0001 en adelante 10% Art. 9° —A los efectos de la publicación de la escala contenida en el artículo anterior, se entenderá por producido líquido, en los casos de sucesiones vacantes, la suma neta que ingresare al tesoro escolar, después de descontadas las deudas y cargas de la sucesión y los gastos causídicos. Art. 10° —Cuando el Ministerio de Educación, por convenir a los intereses escolares decidiera mantener ilíquidos determinados bienes, el porcentaje correspondiente al denunciante se determinará sobre la tasación judicial practicada en los autos, y hechas las deducciones a que se refiere el artículo anterior. Art. 11 —Una vez ingresado el producto líquido a rentas generales, se dispondrá por el Ministerio de Educación, el

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pago del porcentaje a favor del denunciante, previo informe del apoderado que interviniera en el juicio y el visto bueno del jefe de la Oficina Judicial. Art. 12 —El Ministerio de Educación se reservará el derecho de desistir en cualquier momento, de las acciones judiciales o administrativas y de las diligencias públicas o privadas que hubiera promovido por razón de la denuncia, con o sin el consentimiento del denunciante, y sin que éste pueda pretender el pago de indemnización alguna, salvo el caso de que hubiera afianzado las costas del juicio. Art. 13. —Pronunciada una sentencia desestimatoria de las pretensiones del Ministerio de Educación, en cualquier asunto promovido a raíz de una denuncia, éste podrá desistir de interponer los recursos correspondientes. Si el denunciante insistiese acerca de la necesidad de llevar el asunto a la resolución de segunda instancia, el Ministerio de Educación podrá ordenarlo, siempre que el denunciante afianzara, en debida forma, el pago de las costas a que pudiese ser condenado. N. del A.: El decreto 2690/52 dispuso: Art. 1: Incorpórase como segundo párrafo del art. 6º del "Reglamento para las denuncias de bienes vacantes", aprobado por decreto 15.698, de fecha 8 de agosto de 1951, la siguiente cláusula: "es entendido que, si dentro del plazo de esos seis meses, se presentasen algunas de las personas comprendidas dentro del art. 627 del Código de procedimientos o se tuviese conocimiento de ello oficialmente, la denuncia será rechazada sin más trámite. Art. 2º. Ampliase el citado decreto número 15.698/51, con las siguientes cláusulas complementarias: 1º) El derecho a la retribución que establece el art. 8º se acuerda personal y exclusivamente al denunciante y a sus legítimos sucesores por causa de muerte. El beneficiario no puede transferir este derecho a terceros o por actos entre vivos; 2º) Para poder percibir el porcentaje a que se refiere el art. 8º, el denunciante deberá ofrecer fianza personal o real, a satisfacción del Ministerio de Educación por el monto del mismo, para el caso de que hubiera obligación de restituir la suma ingresada a rentas generales en concepto de herencia vacante, incluido el porcentaje abonado. 11 Cfr. C. Nac. Civ., sala B, LL, t. 125, p. 760 (14.756-S). 12 Cfr. Fassi, op. cit., t. III, p. 434 y citas de la nota 1411. 13 Id. Normas provinciales citadas en la nota 2. 14 Cám. Civ. 1a Cap., Jur. Arg., t. I, p. 177; t. 2, p. 54. 15 Cám. Civ. 2° Cap., Gaceta del Foro, t. 124, p. 95.

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16 Cfr. Zannoni, op. cit., t. ii, p. 160. 17 Es fundado el requerimiento del Consejo Nacional de Educación de que se prive de eficacia a un convenio celebrado con anterioridad al reconocimiento de su legítima intervención en el proceso sucesorio mientras se esclarecen circunstancias decisivas para la determinación de sus derechos —decisión sobre la alegada nulidad de un testamento—, pues el art. 3589 del Cód. Civil reconoce tal posibilidad al Estado igual que a los herederos (Corte Sup., Fallos, t. 300, p. 283). 18 Así también lo establece el art. 7° de la ley 3534 de la provincia de Córdoba. 19 Id. con variantes referidas a la denominación de la correspondiente autoridad, Catamarca, art. 761; Chaco, art. 737; Chubut, art. 734; Entre Ríos, art. 763; Formosa, art. 769; La Pampa, art. 709; Misiones, art. 734; Neuquén, art. 761; Salta, art. 758; San Juan, art. 727; San Luis, art. 761; Santa Cruz, art. 718; Santiago del Estero, art. 749; Tierra del Fuego, art. 308. 20 C. Nac. Civ., sala a, El Derecho, t. 70, p. 304. 21 C. Nac. Civ., sala d, LL, 1984-A, p. 125. Véase fallo de la misma sala en El Derecho, t. 107, p. 603. 22 Cfr. Zannoni, op. cit., p. 156; Borda, op. cit., t. II, p. 89. 23 Con variantes en el texto —en ciertos casos— Catamarca, art. 702; Chaco, art. 738; Chubut, art. 735; Entre Ríos, art. 764; Formosa, art. 770; La Pampa, art. 709; Misiones, art. 735; Neuquén, art. 762; Salta, art. 759; San Juan, art. 728; San Luis, art. 762; Santa Cruz, art. 719; Santiago del Estero, art. 750. 24 Reproducen o remiten a la norma los códigos de Buenos Aires (art. 771), Mendoza (art. 335) y Río Negro (art. 735). 25 Zannoni, op. cit., t. II, p. 159. 26 Zannoni, op. y loc. citados en la nota precedente; Borda, op. cit., t. II, p. 89.

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