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DÑ00 - DERECHO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE by Plataforma Derecho T o o l s

DÑ00 - DERECHO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE CARMEN FLOR DE MARÍA CHUNGA CHÁVEZ

Serie: Cuadernos de derecho

•

Bit

L/níversidad

-

Inca Qarcilaso de la Vega Nuevo* * Tiempo*. 1Nueva* Ideas

FONDO EDITORIAL

DERECHO DEL NINO Y ADOLESCENTE

CARMEN FLOR DE MARÍA CHUNGA CHÁVEZ

FICHA TÉCNICA Título: Autor: Categoría: Código: Edición: Formato: Impresión: Soporte: Interiores: Publicado:

Derecho del niño y adolescente Carmen Flor de María Chunga Chávez Cuadernos / Derecho

CU/080-2008 Fondo Editorial de la UIGV 200 mm. X 280 mm. 183 pp. Offsett y encuadernación en rústica Cubierta: folcote calibre 12 Bond alisado de 80 g Lima, Perú. Febrero de 2009

Universidad Inca Garolaso de la Vega

Rector: IJJIS Cervantes liñán Vicerrector: Jorge Lazo Manrique Decano de la Facultad de Derecho: Jesús Antonio Rivera Oré Jefe del Fondo Editorial: Lucas Lavado

O

©

Universidad Inca Garcilaso de la Vega Av. Arequipa 1841 - Unce Teléf.: 471-1919 Página Web: www.uigv.edu.pe Fondo Editorial Editor: Lucas Lavado Correo electrónico: [email protected]

Jr. Luis N. Sáenz 557 - Jesús María Teléf.: 461-2745 Anexo: 3712 Correo electrónico: [email protected]

Coordinación académica: Carmen Zevallos Choy Diseño: Mano Quiroz Martínez Diagramación: Marco Montañez Padilla

Estos textos de educación a distancia están en proceso de revisión y adecuación a los estándares internacionales de notación y referencia. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2009-03130

INDICE PRESENTACIÓN INTRODUCCIÓN ORIENTACIÓN METODOLÓGICA

.

PRIMERA UNIDAD 1. EVOLUCIÓN DEL TRATAMIENTO DEL MENOR EN EL MUNDO Y ANTECEDENTES NORMATIVOS EN EL PERÚ 1.1. Introducción 1.2. Evolución del tratamiento del menor en el mundo 1.3. Antecedentes normativos del tratamiento al menor en el Perú

Autoevaluación Bibliografía SEGUNDA UNIDAD 2. DOCTRINAS JURÍDICAS REFERENTES AL MENOR 2.1. Doctrinas referentes al menor

9 11 13

17 17 17 18 22 22 25

Autoevaluación

25 26 28 31 38 44

Bibliografía

44

Lectura Lectura Lectura Lectura

1 2 3 4

TERCERA UNIDAD

3. EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN REFERENTE A LOS MENORES, Y EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES 3.1. Proyecto y antecedentes del Código, ámbito de aplicación y fuentes 1. Título Preliminar del Código del Niño y del Adolescente Autoevaluación Bibliografía 4. LIBRO PRIMERO: DERECHOS Y LIBERTADES 4.1. Derechos civiles. Consideraciones generales 4.2. Integridad personal 4.3. Identidad-inscripción Lectura

Preámbulo Autoevaluación Bibliografía 5. LIBRO PRIMERO: DERECHOS Y LIBERTADES 5.1. Derechos económicos, sociales y culturales 5.2. Educación básica 5.3. Atención integral de salud 5.4. Participación en programas culturales, deportivos y recreativos 5.5. Declaración de Oportunidades del Niño 5.5.1 La Vida de Familia 5.5.2 Educación 5.5.3 Personalidad y Trabajo

47 47 48 51 51 53 53 53 55 56 56

70 70 71 71

71 72 72 72 72 73 73

5

5.5.4 Horas Libres 5.5.5 Ciudadanía 5.5.6 Artesanía

Autoevaluación Bibliografía 6. LIBRO PRIMERO: DERECHOS Y LIBERTADES 6.1. Derechos de los niños y adolescentes discapacitados 6.2. Órganos de protección 6.3. Instituciones encargadas de la protección del adolescente trabajador 6.4. Jornada de trabajo, remuneración, seguridad social, programas de empleo municipal

Autoevaluación Bibliografía 7. LIBRO PRIMERO: DEBERES Y GARANTÍAS 7.1. De los Deberes de los Niños y Adolescentes 7.2. De las garantías 7.3. Ejercicio de los derechos y libertades 7.4. Difusión de los derechos contenidos en el Código de los Niños y Adolescentes Autoevaluación Bibliografía 8. LIBRO SEGUNDO: SISTEMA NACIONAL DE ATENCIÓN INTEGRAL AL NIÑO Y EL ADOLESCENTE

73 74 74 74 74 75 75 75 75

76 80 80 81 81 81 81 82 82 82 83 83 83 83 84 85 85 85 86 86

8.1. Sistema Nacional y Ente Rector. Definición 8.2. Políticas y programas de atención integral 8.3. Programas de atención integral 8.4. Defensoría del Niño y del Adolescente. Definición 8.5. Funciones del MIMDES 8.6. Política de promoción 8.7. Integrantes de la Defensoría del Niño y del Adolescente Autoevaluación Bibliografía 9. LIBRO SEGUNDO: SISTEMA NACIONAL DE ATENCIÓN INTEGRAL AL NIÑO Y EL ADOLESCENTE 9.1. Régimen para el adolescente trabajador 9.2. Edades requeridas para trabajar 9.3. Competencia para autorizar el trabajo de adolescentes 9.4. Autorización 9.5. Declaraciones Internacionales Lectura

87 87 88 88 88 89 92

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Bibliografía

95

10. LIBRO TERCERO: INSTITUCIONES FAMILIARES 10.1. De la familia natural y de los adultos responsables de los niños 10.2. Patria potestad 10.3. Deberes y derechos de los padres 10.4. Suspensión, vigencia, extinción y restitución de la patria potestad 10.5. Concordancias de la patria potestad según el Código Civil y Código de los Niños y Adolescentes 10.6. Jurisprudencia

97 97 97

Autoevaluación Bibliografía 11. LIBRO TERCERO: INSTITUCIONES FAMILIARES 11.1. Tenencia del niño y del adolescente 11.2. Variación de la tenencia. Petición. Facultades del Juez 11.3. Jurisprudencia

Autoevaluación Bibliografía 12. LIBRO TERCERO: INSTITUCIONES FAMILIARES 12.1. Régimen de visitas 12.2. Extensión del régimen de visitas 12.3. Incumplimiento 12.4. Jurisprudencia

98 98 .99 100 103 104 105 105 105 107 110 110 111 111 111 112

112

Autoevaluación

113

Bibliografía

114 6

13. LIBRO TERCERO: INSTITUCIONES FAMILIARES 13.1. Definición de alimentos 13.2. Obligados a prestar alimentos 13.3. Competencia

115 115 115

Autoevaluación

117 117

Bibliografía 14. LIBRO TERCERO: INSTITUCIONES FAMILIARES 14.1. Tutela 14.2. Consejo de familia 14.3. Colocación familiar 14.4. Deberes y derechos del tutor 14.5. Impugnación de los actos del tutor 14.6. Criterios para la colocación familiar por el MIMDES

.

Autoevaluación Bibliografía 15. LIBRO TERCERO: INSTITUCIONES FAMILIARES 15.1. Licencia para enajenar a gravar bienes 15.2. Autorizaciones 15.3. Matrimonio de adolescentes 15.5. Jurisprudencia

Autoevaluación Bibliografía 16. LIBRO TERCERO: INSTITUCIONES FAMILIARES 16.1. Adopción. Disposiciones generales 16.2. Titular del proceso de adopción. Registro Nacional de Adopciones 16.3. Concepto 16.4. Requisitos Autoevaluación Bibliografía 17. LIBRO TERCERO: INSTITUCIONES FAMILIARES 17.1. Programa de adopción 17.2. Procedimiento Administrativo de Adopciones

Autoevaluación

Bibliografía 18. LIBRO TERCERO: INSTITUCIONES FAMILIARES 18.1. Proceso Judicial de Adopciones 18.2. Disposiciones especiales para adopciones internacionales

116 119 119 120

120 121 121 121 122 122 123 123 123 123 125 126 126

127 127 128 129 129 130 130 131 131

131 132 132 133 133 133

18.3. Etapa post-adoptiva 18.4. Testimonios 18.4.1 Caso 1 18.4.2 Caso 2 18.4.3 Caso 3 18.4.4 Caso 4 18.4.5 Caso 5 Autoevaluación Bibliografía

133 134

134 134 134 135 135 136 136

19. LIBRO CUARTO: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE 19.1. Jurisdicción y Competencia 19.2. Juez de Familia 19.3. Potestad jurisdiccional del Estado a través de las Salas de Familia Autoevaluación Bibliografía 20. LIBRO CUARTO: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE 20.1. Fiscal de Familia 20.2. Abogado Defensor 20.3. Competencia del fiscal 20.4. El Ministerio Público Titular de la acción 20.5. Abogados de Oficio

Autoevaluación Bibliografía 21. LIBRO CUARTO: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE 21.1. Órganos auxiliares. Equipo Multidisciplinario 21.2. Policía especializada

137 137 137 138 138 138

139 139 139 139 140 140 141

141 143 143 145

n.

21.3. Policía de apoyo a la justicia Autoevaluación Bibliografía 22. LIBRO CUARTO: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE 22.1. Servicio legal del niño y del adolescente 22.2. Registro del adolescente

Autoevaluación Bibliografía 23. LIBRO CUARTO: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE 23.1. Actividad Procesal 23.2. Materias de contenido civil

Autoevaluación Bibliografía 24. LIBRO CUARTO: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE 24.1. Proceso Único 24.2. Postulación del proceso 24.3. Actuación pruebas 24.4. Jurisprudencia

Autoevaluación Bibliografía 25. LIBRO CUARTO: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE 25.1. Adolescente infractor de la ley penal 25.2. Generalidades 25.3. Derechos individuales 25.4. Garantía del proceso

Autoevaluación Bibliografía 26. LIBRO CUARTO: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE 26.1. Pandillaje pernicioso

145 145 146

147 147 147 148 148 149 149 149

150 150 151 151 151 153 153 156 156 157 157 157 158 158

159 159 161 161

Autoevaluación

163 163

Bibliografía 27. LIBRO CUARTO: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE 27.1. Investigación y Juzgamiento 27.2. Denuncia 27.3. Resolución 27.4. Internamiento preventivo Autoevaluación Bibliografía 28. LIBRO CUARTO: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE 28.1. Remisión del proceso 28.2. Medidas socioeducativas Lectura

165 165 165 165

165 166 166

.

Autoevaluación Bibliografía 29. LIBRO CUARTO: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE 29.1. Medidas de protección al niño que comete infracción a la ley penal 29.2. Medidas de protección al niño y adolescente en presunto estado de abandono 29.3. Investigación tutelar 29.4. Declaración judicial del estado de abandono Autoevaluación Bibliografía

167 167 167 169 170 170

171 171 171 172 174 176 176

............. ........... ..... ... ...... ..... . . . 177

Glosario

............ ........

EXAMEN PARCIAL EXAMEN FINAL Bibliografía

180 182

.

.

.

Bi

PRESENTACIÓN

Esta serie Cuadernos reúne los trabajos que los docentes han elaborado como parte de un proyecto mayor. Son textos breves con orientaciones y contenidos precisos para el desarrollo de una materia,

. 183

que, a manera de apuntes de dase, están dirigidos al programa de edu¬ cación a distancia.

El diseño, elaboración y edición de textos para educación a distanda es una tarea apasionante. Es una labor que compromete a profesionales de diversas áreas empeñados en buscar medios y procedimientos para que la transmisión de contenidos sea eficiente. En esta perspectiva se

plantea la utilizaaón de estos materiales con un sentido práctico, no solo para atender los requerimientos inmediatos de la educación a distanda, sino para iniciar un proceso de seguimiento y control que permita, luego de una rigurosa revisión y actualización, convertirlos en libros conduidos y abiertos a todos los lectores. La educación a distancia es una experiencia, en la galaxia Internet, de un proyecto universitario globalizado cada vez más competitivo. La universidad que enfrente esta tarea con visión multidisciplinar y con enfoque sistémico tendrá éxito. En este sentido va esta propuesta: interacción permanente e investigación para la docenda y el aprendizaje en un complejo mundo de cambios vertiginosos y retos permanentes

Jefe del Fondo Editorial

9

10

INTRODUCCIÓN

Desde el frondoso árbol del derecho surge el «derecho de menores», como una disciplina autónoma y como resultado de la expresión normativa de una experiencia bio-sodal-económica y cultural de una realidad vigente. Posee triple autonomía: legislativa, ya que permite verificar un conjunto de disposiciones, que son susceptibles de integrar un cuerpo orgánico con independencia formal, llámese código, estatuto, etc., yen el Perú «Código de los niños y adolescentes»; didáctica, porque su enseñanza es particularizaday separada de otras ramas del derecho; y jurídica, porque el conjunto de normas que lo constituyen se encuentra regido por principios generales que le son propios. Es así que el presente manual de Derecho del niño y adolescente es un instrumento guía para el aprendizaje de este derecho; permitiendo conocer brevemente su historia, la legislación, doctrinas referentes al menor y el Código de los niños y adolescentes; con la finalidad que el conocimiento de este derecho sensibilice a los hoy estudiantes y futuros abogados, y se dediquen con emoción a la hermosa tarea de darle al niño y adolescente lo que por derecho les corresponde: un país donde disfruten de paz, justicia e igualdad.

La autora

n

12

Orientación METODOLOGICA

a. Estructura

del texto

El presente texto de Derecho del niño y adolescente se ha estructurado en temáticas; cada una contiene lecciones en la forma siguiente:

tres unidades

Unidad temática I: ¿Cómo fue el tratamiento del menor a través de la historia y cuáles los antecedentes normativos legales del menor en el Perú? Se da a conocer el tratamiento del menor de edad en el tiempo: en el derecho antiguo, medieval, moderno y contemporáneo. Asimismo, los antecedentes normativos del tratamiento del menor en el Perú.

Autoevaluación, Bibliografía Unidad temática II: ¿Cuáles son las doctrinas referentes al menor? Se dan a conocer los conceptos sobre las doctrinas denominadas de la «situación irregular» y de la «protección integral», y las connotaciones de dichas doctrinas.

Autoevaluación, Lectura, Bibliografía Unidad temática III ¿Cuáles fueron los antecedentes del Código del niño y adolescente? Se explica los antecedentes del Código de los niños y adolescentes, asimismo se describen las nociones básicas de este a través del estudio de cada libro, título y capítulo que lo conforma.

Autoevaluación, Lectura, Bibliografía Además de las unidades temáticas se incluyen vocabulario, bibliografía general y evaluaciones.

b. Metodología Como metodología del autoaprendizaje se presentan: Lecciones: Desarrolladas en forma clara y concisa para alcanzar las competencias y que el estudiante deberá estudiar con dedicación. Lecturas: Correspondientes a cada lección que ayudarán a fortalecer los conocimientos adquiridos y ejercitar el análisis crítico del estudiante.

Cuestionario de Autoevaluación: Al finalizar cada lección se presenta un

cuestionario que el alumno deberá resolver con la finalidad de observar su rendimiento y que fije los conocimientos aprehendidos.

Bibliografía: La cual presenta la relación de libros que se han utilizado para el desarrollo de la lección, recomendándose su lectura para un mejor conocimiento de cada unidad. Vocabulario: Conjunto de términos más usuales empleados en el tratamiento de menores, para el mejor conocimiento del curso. Bibliografía General: Existe una bibliografía general al final del manual que les permitirá profundizar en los temas.

c. Evaluación La evaluación del aprendizaje en la modalidad de educación superior a distanciase orienta a ser un proceso permanente, integral y flexible. Para lograr las metas propuestas es necesario que el estudiante siga las recomendaciones del ítem anterior, asimismo es fundamental asumir la práctica de la lectura, el análisis crítico, el diálogo entre compañeros, y desarrollar los dos exámenes que se presentan en el MAI, uno será parcial y el otro final, con los cuales se pretende evaluar al educando para conocer si cumplió con la meta trazada.

14

Primera

UNIDAD ¿En el mundo cómo ha evolucionado el trato al menor

y en el Perú cuáles son sus antecedentes normativos? I. Introducción. 2. Evolución del tratamiento del menor en el mundo. 3. Antecedentes normativos del tratamiento del menor en el Perú.

COMPETENCIAS CONCEPTUALES:

• Conoce el tratamiento del menor de edad a través de la historia y la normatividad del tratamiento del menor en el Perú. PROCEDIM ENTALES:

• Esquematiza

a través del tiempo la variación de diferentes

normas de procedimiento concernientes a los miembros de

edad. ACTITU DI NALES:

• Valora comparativamente la atención dispensada al menor de edad y la normatividad a través del tiempo.

16

y\

Lección i

EVOLUCION DEL TRATAMIENTO DEL MENOR EN EL MUNDO Y ANTECEDENTES NORMATIVOS EN EL PERÚ vivir, pero si es niño, mátenlo». Asimismo se condenaba al padre, cuyos maltratos oca¬ sionaban la muerte del hijo, a permanecer abrazado al cadáver durante 3 días.

1.1. Introducción Para poder conocer la normatividad y las doctrinas referentes a los menores es de impe¬ riosa necesidad apreciar cómo fue la evolución del menor en el tiempo; y para ello vamos a observar hechos que nos parecerán terribles, o en otros casos buenos, veremos cómo a los menores se les enseñaba a ser juiciosos, con pequeñas tareas, y se les protegía y educaba para que sean personas de bien. Es así cómo el menor fue tratado de diferentes maneras a lo largo de la historia; tanto en la época anti¬ gua con los egipcios y los árabes, como en la época de Justlnlano, en el derecho medieval, el derecho moderno, etc. Luego revisaremos la evolución normativa en Perú, principalmente a través de sus constituciones.

-

b) Derecho romano Los romanos ayudaban a los niños aban¬ donados mediante el otorgamiento de cajas de asistencia, instituidas desde los años 100 d.C.

En la época de Justiniano se distinguieron tres periodos:

l.° La irresponsabilidad absoluta hasta los 7 años llamada infancia. 2.°

1.2. Evolución del tratamiento del menor en el mundo

La proximidad de la pubertad, hasta 12 años en la mujer y 14 en el hombre, cuan¬ do el menor aún no podía engendrar.

3.° La pubertad hasta los 18 años, extendido posteriormente hasta los 25 años, de¬ nominado minoridad, siendo castigados cuando realizaban actos delictuosos.

a) Derecho antiguo

En el año 4000 a.C. surgen las civilizacio¬ nes de Egipto y Sumeria*, donde existieron acciones tanto de represión contra menores como de protección a favor de ellos.

-

Los árabes enterraban vivas a las primogé¬ nitas (mujeres) cuando nacían porque era señal de fatalidad.

En la época de Constantino (315 d.C) se dio protección a los niños desamparados, creando los primeros establecimientos para niños en situación difícil (bajo la influencia del cristianismo).

Los egipcios esclavizaron cruelmente a los israelitas, disponiendo que cuando se aten¬ dieran los partos de las hebreas se fijaran en el sexo con la orden: «si es niña déjenla 17

CARMEN FLOR DE MARÍA CHUNGA CHÁVEZ

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y en audiencia especial con participación de los padres, debiendo aplicarse medidas

un derecho de los padres sobre la vida y pro¬ piedad de los hijos, y la adopción como una necesidad religiosa. Conjuntamente existió el interés político, que sólo el varón podía ejer¬ cer; tal es el caso de la adopción de Octavio por César y la de Nerón por Claudio en Roma, considerando entre otros motivos el interés

pedagógicas. El primer tribunal de menores se creó en 1899 en Chicago. En Europa empiezan a funcionar los tribu¬ nales de menores:

económico, etc. c) Derecho medieval

1905 en Alemania,

Los glosadores indicaban que los delitos cometidos por los menores no debían sancio¬ narse sino cuando éstos cumplieran la mayoría de edad.

1908 en Inglaterra, 1912 en Francia, 1917 en Italia,

1919 en España, y

El derecho canónico reconoció la irresponsa¬ bilidad de los menores hasta cumplidos los 7 años, y de esta edad hasta los 14 se aplicaba una pena disminuida.

1929 en Portugal.

Casi simultáneamente en América, en 1924, se crean los tribunales de menores de México y Brasil.

El parlamento de París en 1452 estableció el principio que los señores debían de participar en el mantenimiento de los niños pobres.

El Código Penal del Perú, de 1924, crea el primer Juzgado de Menores en Lima.

En el siglo XIV se fundó el «padre de los huérfanos», una institución destinada a la edu¬ cación correctiva y la capacitación profesional

1.3. Antecedentes normativos del tratamiento al menor en el Perú

de los menores delincuentes y desamparados, la cual fue suprimida en 1793. En 1407 se creó un juzgado de huérfanos y en 1410, San Vicente Ferrer constituyó una cofradía que atendía en un asilo a niños abandonados por

a) Constitucionales

Primero debemos recordar que la Constitu¬

sus padres.

ción Política de un país viene a ser el conjunto de reglas que organizan la estructura jurídica de la Nación, con el fin de asegurar la reali¬ zación de los derechos fundamentales civiles y políticos de la persona natural.

d) Derecho moderno

En 1703 el Papa Clemente XI, con fines de

corrección, enmienda, formación profesional y moral, crea el Hospicio de San Michelle en Roma.

Según Raúl Ferrero tienen un doble carác¬ ter:

Desde 1734, en Sevilla, se procuraba ob¬ tener una completa biografía del menor para resolver su caso.

l.° Son las normas que regulan las funciones del Estado;

e) Derecho contemporáneo

2.° Es la Ley fundamental de garantías res¬ pecto de los Derechos Humanos.

En Alemania desde 1833 se establecen institutos modelos para la readaptación de menores.

Podemos observar cómo se originan y evo¬ lucionan las Constituciones en el mundo: la Carta Magna de 1215, la Petición de Derecho Inglés a Carlos I en 1628, la Declaración de Derechos de Gran Bretaña de 1668, la De¬ claración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en la Revolución Francesa de 1789; los cuales se basan en considerar los derechos

En Inglaterra, en 1854, se determinó la

reclusión de los delincuentes menores en centros separados.

En Rusia, una ley en 1897 indicaba que el juicio de los menores infractores, entre 10 y 18

UtKtCHU UtL IN1INU T AUULtSCtlN It

y en las condiciones que señala la ley, da lu¬ gar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.

individuales de la persona y el concepto de libertad en su sentido amplio. La Constitución Norteamericana de 1787 establecía un Poder Ejecutivo fuerte creando la figura del Presidente de la República.

Artículo 10°. Es derecho de la familia con¬ tar con una vivienda decorosa.

En el Perú podemos considerar como an¬ tecedentes cercanos a la iniciación de la Re¬ pública las Constituciones Francesas de 1791 y la de 1795, asimismo la de Cádiz de 1812 que desarrolla los conceptos de soberanía y primacía del Parlamento, a través del cual el pueblo hacía oír su voz. Rechazó el origen divino de la realeza.

Artículo 11°. La familia que no dispone de medios económicos suficientes tiene derecho a que sus muertos sean sepultados gratuita¬ mente en cementerios públicos». También los artículos 51 y 52 normaron sobre el matrimonio, la familia y la maternidad. Señalaba también que es deber primordial del Estado la defensa de la salud física, mental y moral de la infancia. El Estado defiende el derecho del niño a la vida, a un hogar, a la edu¬ cación, a la orientación vocacional y a la am¬ plia asistencia cuando se halle en situación de abandono, enfermedad o desgracia. El Estado encomendará el cumplimento de lo dispuesto en este artículo a organismos técnicos adecua¬ dos. Los precitados numerales constituyeron con el Derecho de Familia el fundamento del Código de Menores de 1962.

b) Constitución de 1979 (1980) Se promulgó mediante Asamblea Consti¬ tuyente el día 12 de julio de 1979 y entró en vigencia el 28 de julio de 1980. El Capítulo II, del art. 5 al 11, dedica su tenor a la familia, en los que señala lo siguiente:

«Artículo 5o. El Estado protege el matri¬ monio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación. Las normas del matrimonio y las causas de se¬ paración y disolución son reguladas por la ley. La ley señala las condiciones para esta¬

Los artículos 72, 74, 78 y 79 se refirieron a la enseñanza primaria, obligatoria y gratuita, al fomento, sostenimiento y a la educación moral y cívica.

blecer el patrimonio familiar inembargable, inalienable y transmisible por herencia.

Artículo 6o. El Estado ampara la paternidad responsable.

c) Constitución Política del Perú de

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Entró en vigencia el 31 de diciembre de 1993 y fue ratificada en el Referéndum del 31 de octubre de 1993.

1993

Es la única en nuestra vida republicana que ha sido consultada en Referéndum.

Todos los hijos tienen iguales derechos. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad.

Nuestra Constitución en el Capítulo I, art. Io, señala en forma terminante que la defen¬ sa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y

Artículo 7o. La madre tiene derecho a la protección del Estado y a su asistencia en caso

del Estado.

El art. 2° de la Constitución Política del Perú de 1993 prescribe que toda persona tiene de¬ recho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física, y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

de desamparo.

Artículo 8o. El niño, el adolescente y el anciano son protegidos por el Estado ante el abandono económico, corporal o moral. Artículo 9o. La unión estable de un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo

Estos artículos pre-citados, como manifiesta el maestro Chunga Lamonja, protegen y res19

CARMEN FLOR DE MARÍA CHUNGA CHÁVEZ

y la información adecuada, y el acceso a los medios que no afecten la vida o la salud.

petan la vida humana desde el momento de su concepción, en concordancia con nuestro Código Civil. El concebido es vida humana y es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Se sienta la presunción que nazca vivo, y si esto ocurre se convierte en persona humana. Como persona humana, además de el dere¬ cho a la vida, tiene los derechos de: igualdad, libertad, opinión sin censura, información,

Es deber y derecho de los padres alimen¬ tar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen ¡guales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la natura¬ leza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad».

intimidad personal, buena reputación, crea¬ ción intelectual, inviolabilidad del domicilio, inviolabilidad de las comunicaciones, tránsito libre, a reunirse pacíficamente sin armas, a asociarse en diversas formas, a contratar con fines lícitos, a trabajar con sujeción a la ley, a la propiedad y a la herencia, a participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación, a la reserva ideológica, a la identidad, al derecho de petición individual o colectivo, a la nacio¬ nalidad, a la paz, a la legítima defensa, a la libertad y seguridad personal.

d) Código Civil de 1936

La Constitución norma que tanto el varón como la mujer tienen iguales derechos, opor¬ tunidades y responsabilidades, es decir, son iguales en todo. Sin desconocer los Derechos Humanos que corresponden a los niños, en sus arts. 4o, 5o y 6° puntualizan derechos específicos, los cuales son:

otras desigualdades.

En el Código Civil de 1852 primó la defensa del mayor más que la del menor. El Código Civil de 1936, fue derogado el 13 de noviembre de 1984. En el Libro II «Del Derecho de Familia» constituyó uno de los fundamentos del Código de Menores de 1962. Mejoró la situación del menor en relación al Código de 1852, sin embargo calificó a los menores en legítimos e ilegítimos, y en el as¬ pecto sucesorio, un ilegítimo era heredero de la mitad de una hijuela de un legítimo, entre

e) Código Civil actual (1984)

El Código Civil fue promulgado por el Decre¬ to Legislativo N°. 295 el 24 de julio de 1984 y entró en vigencia el 14 de noviembre de 1984. El Código Civil es supletorio del Código de los Niños y Adolescentes, constituyendo,

«Artículo 4o. La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adoles¬ cente y a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamen¬ tales de la sociedad.

además, el Libro III «Del Derecho de Familia» su fuente para la aplicación e interpretación del mismo.

f) Código de Procedimientos Civiles de 1912

La forma de matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

Este Código fue derogado por el Código Pro¬ cesal Civil, rigió hasta el 27 de julio de 1993. Contenía procedimientos especiales para determinados actos atinentes para menores (emancipación, derogada en 1978; adopción, enajenación y contraer obligaciones sobre bienes de menores de edad, por necesidad y utilidad, etc.).

Artículo 5o. La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimo¬ nial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

Artículo 6o. La política nacional de pobla¬ ción tiene como objetivo difundir y promover

g) Código Procesal Civil El Código Procesal Civil fue promulgado me¬ diante el Decreto Legislativo N°. 768, el mismo que entró en vigencia el 28 de julio de 1993, un mes después de la vigencia del Código de

la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas responsables a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación 20

DERECHO DEL NINO Y ADOLESCENTE

los Niños y Adolescentes; sus normas pueden aplicarse supletoriamente a este. Debe recordarse que si bien el Derecho Procesal de Menores tiene la característica de la «informalidad» y el «interés superior del niño», en la práctica se exige por los Jueces el «estricto cumplimiento de los actos procesales de las partes» (arts. 129° al 135°); asimis¬ mo lo normado en los numerales 424 y 425. Consideramos que la capacitación se hace necesaria para hacer prevalecer los derechos del niño y adolescente, sobre todas las cosas, el fondo es más importante que la forma. h) Código Penal de 1924

Este Código fue derogado por el Decreto Legislativo N°. 635, que puso en vigencia el Código Penal en 1991.

Este código señala medidas de seguridad social o educativa a favor del menor que ha realizado un acto reprimido por la ley. En el Título V, del Libro Cuarto, se establece la Jurisdicción de Menores, y a través de 7 numerales organiza en la capital de la Repú¬ blica un Juzgado de Menores compuesto de un Juez especial, un médico y un secretario; dispone que mientras no se considere nombrar Juez especial de Menores en las provincias, desempeñará el cargo el Juez Civil; donde hubiera dos jueces o más y donde hubiere un solo Juez, desempeñará las funciones in¬ herentes al del Juez de Menores, el suplente que designe anualmente la Corte Superior del Distrito. Menciona también a los Jueces de Paz como instructores en los distritos.

Se norma los requisitos para ser Juez de Menores, la forma de nombramiento; la desig¬ nación de inspectores de menores; la manera de realizarse la investigación en caso de que un adolescente de 13 a 18 años cometa actos reprimidos con prisión o penitenciaría, en cuyo caso una Sala Civil de la Corte Superior tenía la decisión; la Constitución de un Tribunal especial, en las provincias donde no existiera Corte Superior, compuesto del Juez de Prime¬ ra Instancia, el Director de Beneficencia y el Director del Colegio Nacional de enseñanza o, en su defecto, el preceptor de escuela pública más antiguo, etc.

i) Código Penal vigente El Código Penal fue promulgado por D. Legislativo N° 635 del 03 de abril de 1991 y entró en vigencia el 26 del mismo mes. Sus normas son supletorias del Código de los Niños y Adolescentes.

j) Código de Procedimientos Penales de 1940

Este Código está vigente, ya que aún no ha entrado en vigencia a plenitud el Código Procesal Penal. k) Código de Menores de 1962 El Código de Menores fue promulgado el 02 de mayo de 1962 y entró en vigencia el 01 de julio del mismo año, durante el gobierno del Dr. Manuel Prado. Tuvo una vigencia de 31 años. Su estructura era la siguiente: 1 Título Preliminar; 3 Secciones: De la Jurisdicción y Competencia y la de Servicios Comunes.

CARMEN FLOR DE MARÍA CHUNGA CHÁVEZ

Autoevaluación 1. ¿Explique cómo fue el tratamiento del menor en el derecho antiguo? 2. ¿Qué tratamiento tuvo el menor durante Justiniano? 3. ¿Qué es la Constitución Política de un país?

4. ¿Cuántas Constituciones Políticas ha tenido el Perú? 5. ¿Qué indica la Constitución Política de 1979 sobre el niño y el adolescente?

6. ¿Qué Indica la Constitución Política de 1993 sobre el niño y el adolescente?

Bibliografía Jara Mlnuche, Carolina

(1994) Constitución Política del Perú. Lima, Fecat.

Chunga Lamonja, Fermín (2002) Derecho de Menores. Sexta edición. Lima, Grljley. Ferrero R.( Raúl

(2000) Ciencia política. Derecho Constitucional y Teoría del Estado. Lima, Grijley.

22

Segunda

UNIDAD ¿Cuáles son las doctrinas

jurídicas referentes al menor?

I. Doctrinas referentes al menor.

2. Lecturas.

23

COMPETENCIAS CONCEPTUALES:

•

Conoce las doctrinas actuales referentes al menor.

PROCEDIMENTALES:

• Esquematiza las doctrinas sobre el reconocimiento de los derechos del menor de edad.

ACTITUDINALES:

• Valora, analiza y cuestiona el enfoque de dichas doctrinas, mediante lecturas.

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Lección 2 DOCTRINAS JURIDICAS REFERENTES AL MENOR

2.1. Doctrinas referentes al menor Existen dos doctrinas que se refieren al menor y que son necesarias conocer para en¬ tender la base legal del Código de Menores, en ese tiempo, y ahora el Código del Niño y del adolescente. Claro está, que ambas van a tener como punto en común el reconocimien¬ to de los derechos del menor que le permita convertirse en una persona inmersa en una sociedad donde se le reconozca su dignidad, es decir, se le respete por lo que es.

a) De la situación irregular Esta doctrina aparece con el nacimiento del llamado derecho de menores y la proclama¬ ción de la Declaración de Ginebra en 1924, nutriéndose más adelante con la Declaración de los Derechos del Niño (1959). Sostiene que al menor no se le puede impu¬ tar la realización de actos considerados faltas o delitos, y en base a esta premisa el menor de edad sólo realiza actos antisociales.

Tal doctrina fue recusada, como también el

término «Derecho de Menores». Los representantes fueron Pedro de Achard, Rafael Sajón, Ubaldino Clavento, Alyrio Cavallieri, Luis Mendizábal Oses y Fermín Chunga Lamonja (con opinión diferenciada). b) De la protección integral

Esta doctrina surge con motivo de la procla¬

mación por la Asamblea General de las Nacio¬ nes Unidas el 20 de noviembre de 1989, de la «Convención sobre los Derechos del Niño», la cual trae un nuevo paradigma: «niño sujeto de derecho». La diferencia con la doctrina anterior es que en esta, de la protección integral, los hechos cometidos por el menor, tipificados como fal¬ tas o delitos, lo convierten en imputable. Es decir, que mientras en la doctrina de la situa¬ ción irregular el menor que robaba o mataba cometía un acto antisocial, ahora con esta doctrina los hechos que cometan lo menores y se encuentren tipificados se les denominará

por su nomore veraaaero: robo.

Asimismo, la función del Juez de Menores es básicamente tuitiva, protector, se deja a su libre albedrío las medidas protectoras que debía aplicar al menor.

nomiciaio,

nuno,

Antes el Juez de Menores calificaba el acto

según su propio criterio, ahora el Juez de Familia debe verificar si el acto cometido por este menor está previamente tipificado como falta o delito en el ordenamiento penal, en vir¬ tud del principio de legalidad. Podemos decir,

Entonces, podemos decir que el menor no contaba con derechos individuales ni garantías

procesales. 25

CARMEN FLOR DE MARÍA CHUNGA CHÁVEZ

que el menor va a poder contar con derechos individuales y garantías procesales.

Los representantes de esta doctrina son Emilio García Méndez, Alessandro Barata, Elias Carranza y Antonio Amaral da Silva.

Lectura 1 Doctrinas actuales referentes al menor de edad 1. Doctrina de la situación irregular Esta doctrina sustentada desde tiempo atrás con el surgimiento del llamado Derecho de Menores y avalada entre otros Instrumentos internacionales por la Declaración de Ginebra (1924), la Declaración de los Derechos del Niño (1959) preconiza en primer lugar la protección no solamente del niño en situación Irregular, sino también del menor que por razones de conformación, fundamentalmente, de la familia en que convive, se desvía de la regla normal impuesta por la sociedad. La doctrina de la situación irregular protege fundamentalmente al niño, para unos desde el mismo momento de la concepción (Perú), para otros desde el mismo momento del nacimiento y cuando tiene figura humana (España), por lo que mencionamos, el niño es protegido pero como quiera que el niño no es un ser totalmente independiente desde el momento en que es concebido, también se dispensa protección a la madre en la etapa del embarazo, del parto y del posparto, protegiéndose además el derecho del niño a ser amamantado por su progenitora. La protección o asistencia también comprende a la familia a esa familia nudear formada por padres y por hijos. Protege al niño en edad preescolar, en edad escolar, en el trabajo. Crea una jurisdicción especial de me¬ nores, y a través del denominado Juez de Menores y Tribunal de Apelación de Menores establece un fuero especial cuyo objetivo fundamental es el emitir las resoluciones, teniendo en consideración el interés superior del niño. Este interés superior del niño no solamente se refiere según esta doctrina a la resolución judicial, sino también a la administrativa y a la de cualquier otro orden.

En cuanto a los hechos que atenían o agreden a la sociedad, los considera actos antisociales, anémicos, es decir, son circunstancias en la vida del menor que por causas que tratará el Juez de averiguar hacen daño a la sociedad. Considera al menor de edad inimputable, es decir, sin responsabilidad penal en consecuencia el Juez tiene la obligación de imponer medidas que traten de rehabilitar, o readaptar, o proteger al menor de edad que puede estar en situaciones tales como: abandono moral y/o material, en estado peligroso (antisociales), menores deficientes sensoriales y mentales, menores impedidos físicos, menores en crisis familiar.

Esta doctrina ha sido recusada como también el término Derecho de Menores. Es explicable la posición que se adopta desde el punto de vista teórico, porque si tomamos como premisa que esta doctrina solamente quedó escrita en el papel y en la realidad no se cumple, tiene validez dicha recusación.

Por eso cuando Emilio García Méndez (UNICEF) y Elias Carranza (ILANUD), en su artículo «El Derecho de Menores como Derecho mayor», nos indican: «los estudios pioneros en el campo de la nueva criminología latinoamericana nos convencieron hace mucho tiempo acerca de la importancia del análisis histórico, como uno de los caminos más adecuados para llegar a una comprensión no ideológica de los problemas vinculados a la llamada cuestión criminal y a su control social. Dicho enfoque permitió un entendimiento más preciso, tanto respecto a la relatividad de los valores recibidos como bienes jurídicos por el sistema de la justicia penal, en cuanto al carácter contingente de porciones considerables de este último».

Señalan los autores ya mencionados, que en la década del 70, la «existencia de gobiernos autoritarios en la reglón tuvo la ulterior consecuencia perversa, que muchos intelectuales subordinaran, muchas veces en

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DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

forma abiertamente mecánica, la posibilidad de realizar cambios en la esfera de lo jurídico, o transformaciones radicales en lo político y más particularmente en lo económico».

Señala, por ejemplo, lo que manifestó un estudioso, cuando afirmó: «el estudio dei Estado queda subordinado al Estado estudio». Agrega que con el advenimiento de la democracia en la década de los 80 y la existencia y persistencia de deficiencias y malestares sociales ponen en evidencia la complejidad y la necesidad de un cambio gradual, en cuanto se refiere a la política de los llamados niños y adolescentes. Nos dice textualmente refiriéndose a la doctrina de la situación irregular: «la infancia latinoamericana sin derechos y sin historia, y lo que es peor aún sin derecho a la Historia por ser una categoría pensada ortoló¬ gicamente, se constituyó en un objeto pasivo de la «protección represión».

Nos dicen los autores del artículo que como hasta 1988 la historia de la infancia latinoamericana todavía no había llamado la atención a los historiadores profesionales, ellos se inician en ese oficio con la única certeza que «el historiador no es aquel que sabe, sino aquel que busca». Realizaron 2 etapas: la primera abarcó 5 países latinoamericanos: Argentina, Colombia, Costa Rica, Uruguay y Venezuela. La respuesta era al inte¬ rrogante relativo a la cultura y mecanismos del control socio-penal de la infancia, desde donde fuera posible obtener información. Como resultado de esta primera fase se publicó «Infancia, adolescencia y control social en América Latina», lo que permite que ya en 1990 se confirme una hipótesis previa así como abrir una nueva perspectiva de investigación. Reconocen que la hipótesis confirmada tenía vinculación, o tiene vinculación, al trabajo clásico y pionero de Philippe Aries, quien afirma que la infancia no constituye una categoría de carácter ontológico, siendo por el contrario el resultado de un complejo proceso de construcción social que la descubre en la conciencia colectiva del siglo XVI. La segunda etapa que menciona incluye a Brasil. Los autores sostienen que «la doctrina de la situación irregular confunde (activa e intencionalmente) la doctrina, la protección de una categoria de sujetos débiles con la legitimación de formas irrestrictas de intervención coactiva sobre los mismos». «Un no derecho que corresponde perfectamente a una no infancia». Hace notar la realización de una investigación patrocinada por Ilanud que recoge información referente al sistema de justicia de menores de 18 países: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela, señalando que el 75% de los casos que pasan a la jurisdicción de menores son de jóvenes de sexo masculino con más de 4 años de retraso escolar, resi¬ dentes primordialmente en zonas marginales». En dicho estudio nos indican que un porcentaje significativo de los menores «que fueron sujetos de la jurisdicción de menores se ubican en los niveles de pobreza o de pobreza externa». En cuanto al Derecho de Menores, en síntesis podríamos señalar, si bien se refiere «a todos los habitantes del país», en la práctica esto no se da, que la ideología «proteccionista» arrasó con cualquier vestigio de garantismo jurídico. Hacen mención los articulistas de que es con la promulgación del Estatuto de los Niños y Adolescentes del Brasil el año 90, que realmente se va a dar una protección considerando al niño como sujeto de derecho, y consecuentemente, ya no habrá esa profunda brecha entre el discurso y la práctica. Finalizan con una frase que me voy a permitir citar textualmente: «el proceso de construcción y consolidación de formas plenas de vida democrática es largo, difícil y continuará por mucho tiempo enfrentando resistencias corporativas e ignorancias indiscriminadas. Todo indica, sin embargo, que la historia se mueve del revés al

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En realidad, lo que señalan Emilio García Méndez y Elias Carranza tiene parte de cierto y una percepción negativa. Desde el Primer Congreso Panamericano del Niño hasta el de Washington de 1984, el ideal buscado fue, es y será la protección integral del niño sobre la base del interés superior del mismo. Sin embargo, entre el discurso contenido en Estatutos y en Códigos, y la realidad en la mayoría de los países, sobre todo de América Central y del Sur, no se condice. Para mi modesta opinión el discurso es bueno, la práctica es negativa. Para quien fue Juez de Menores en Lima, para quien ha recorrido más de 220 puntos de la República a lo largo y a lo ancho, la realidad expuesta a través del discurso y la práctica tienen una brecha profunda. Las normas contenidas en el Código Penal de 1924, en el Código de Menores de 1962 fracasaron porque no hubieron esos tres pilares fundamentales que vengo repitiendo a través de este libro: capacitación, infraestructuras y presupuestos económicos. En realidad el discurso a favor del niño es magnífico, pero ocurre que la decisión política, la preocupación ciudadana es indiferente. No basta un conjunto de normas codificadas, es necesa¬ rio que estas normas se hagan realidad. Ahora tenemos ya ratificada la Convención sobre los Derechos del

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CARMEN FLOR DE MARÍA CHUNGA CHÁVEZ

Niño de 1989, y se ha promulgado y entrado en vigencia el 28 de junio de 1993, el Código de los Niños y Adolescentes donde se señala al niño y al adolescente como sujetos derechos, con derechos específicos, con derechos generales, con libertad. Se ha construido un discurso que de realizarse permitirá decir que nuestra patria realmente protege a sus niños y adolescentes.

2. Doctrina de la protección integral Es aquella que considera al niño como sujeto de derechos, y consecuentemente ha de respetarse los diferentes derechos humanos que tiene toda persona, los derechos específicos que corresponden a esa persona en desarrollo; le reconoce también las libertades, es decir, en función del hecho de ser la persona humana con derechos, está como sujeto en que se le debe reconocer imperativamente tales derechos. En materia penal se considera infractor penal al adolescente y trasgresor penal al niño, para el primero habrán medidas socioeducativas, para el segundo medidas de protección. Pero ¿qué se protege?, se protege en que el infractor penal ha de ser juzgado con las garantías que la ley señala, entre otros no podrá juzgársele, no podrá procesársele por un delito que no esté previamente tipificado en la ley penal, es decir, se sigue el principio: «no hay pena sin delito». Se le ha de reconocer derechos de un debido proceso, el poder ser informado de su detención, el de ponérsele o colocársele en lugares propios para su edad y motivo de la infracción, el informársele a los padres, el no estar conjuntamente con adultos, etc. La doctrina de la protección integral se basa fundamentalmente en el interés superior del niño, considerando a este, reitero, como sujeto de derechos.

Los representantes más conocidos de esta doctrina son los doctores Emilio García Méndez, Alessandro Barata, Elias Carranza, Antonio Amaral Da Silva, y los que proponen al niño como sujeto de derechos y liber¬ tades e imputables. Por lo expuesto es que me he permitido llegar a la conclusión ya mencionada anteriormente, ambas doctri¬ nas apuntan a un mismo objetivo, la protección integral sobre la base del interés superior del niño, pero para que esto sea una realidad, no simplemente «una historia», deben desarrollarse las políticas, los programas, las acciones que ejecuten lo que la Convención y el Código mandan. En el libro Del Revés al Derecho que trata sobre la condición jurídica de la infancia en la América Latina, bases de una reforma legislativa, que fue auspiciada por Unicef, Unicrl e Ilanud, hay una serie de trabajos que merecen mención, porque tratan precisamente de la forma de tratamiento al niño en diferentes países, tratamiento que no se condice con los preceptos jurídicos en casi todos los países, de una protección real, efectiva a favor de ellos. Chunga Lamonja, Fermín (2002) Derecho de Menores. Lima, Grijley, Sexta edición, pp. 43-48.

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La doctrina de la protección integral de las Naciones Unidas Después de la primera carta de los derechos de los niños, documentos de diferentes organismos interna¬ cionales se ocuparon del tema, de forma que los derechos de los niños integran parte de las categorías de los derechos humanos. En 1985 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó las «Reglas de Beljing», en cuya primera regla se dispone que la administración de justicia de menores debe ser considerada como parte de un programa más amplio de bienestar de los jóvenes. En 1990 la misma Asamblea General aprueba tres importantes documentos relativos a los derechos de los niños privados de libertad, a la importancia de la prevención de la delincuencia de los menores en las estrategias de política criminal, y el uso instrumental de menores en acciones criminales.

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DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

Sin embargo, es la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño el instrumento que define por primera vez el tema con fuerza vinculante para los Estados, desde el punto de vista de los niños como sujetos de derechos.

Esta producción internacional es riquísima y sería demasiado pretencioso tratar de resumirla. No obstante, es posible recabar algunas importantes ¡deas que nos sirven de guía: Se debe pensar en el niño «como sujeto de derechos», que, si bien no tiene la fuerza de hacerlos 1. valer por ser menor de edad, es portador de derechos humanos originales.

La incapacidad de accionar sus derechos tiene que ser suplida con adecuados instrumentos de 2. protección social y jurídica. 3. Si comete infracciones a la ley penal relevantes debe tener todos los derechos y garantías previstas para los adultos.

4.

Si tiene que ser privado de su libertad debe ser como último recurso y por un tiempo muy corto.

5.

Se deben activar programas de prevención.

En el plano interno, los actos de diversos Estados han originado una abundante producción legislativa y también actividades administrativas que se fundamentan sobre el principio de igualdad, universal mente reco¬ nocido, y en cuya aplicación utilizan su propiedad inversa, por la cual frente a la desigualdad de condiciones se deben, por lo tanto, disponer intervenciones que compensen la situación desfavorable. Es posible destacar algunos aspectos significativos de las tendencias evolutivas, inspiradas en una funda¬ mental exigencia de clarificación y de correcta individualización de los poderes y de los derechos.

Un primer punto concierne a la protección de la infancia y de la adolescencia contenida en muchas consti¬ tuciones. Superada la concepción filantrópica y caritativa, esta asume un significado fuerte como deber, jurí¬ dicamente calificado, a cargo de los adultos que sean de cualquier manera responsables. Se viene clarificando cada vez más que esta protección se refiere a dos aspectos:

1. Protección social Esta es una actividad dirigida a ofrecer las condiciones necesarias para el desarrollo de la personalidad y la satisfacción de los derechos fundamentales de los sujetos en edad menor. Es una actividad fundamentalmente política, y la administración es el organismo encargado de realizarla con idóneos instrumentos y servicios, en cuya elección se ha venido progresivamente consolidando la intuición que estos tienen que favorecer al desarrollo de la persona en su ambiente de vida, limitándose al mínimo las intervenciones institucionalizantes y segregantes, y privilegiándose el apoyo a la familia y a la presencia de los servicios generales del Estado en Inc liinarpc rIP vida HPI

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COMPETENCIAS CONCEPTUALES:

• Conoce los antecedentes del Código de los Niños y Adolescentes, las nociones básicas de este a través del estudio de cada libro, título y capítulo que lo conforman.

PROCEDIM ENTALES:

• Aplica los conocimientos referentes a los procesos atinentes a los menores de edad.

ACTITUDINALES:

• Valora la importancia y conocimiento de la evolución del Derecho de Menores en el Perú y del Código del Niño y Adolescente para un mejor tratamiento del menor de edad mediante lecturas seleccionadas.

46

Lección 3 EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN REFERENTE A LOS MENORES, Y EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES 3.1. Proyecto y antecedentes del Código, ámbito de aplicación y fuentes a. Antecedentes históricos

Código Penal de 1924 Las primeras normas jurídicas referentes al cuidado del niño y adolescente, se encontraron normadas en el título XVIII del Libro Primero dei Código Penal de 1924. «Tratamiento de menores», a través de los arts. 137 al 149. El tratamiento que se les

daba estaba adecuado a la edad. En fin, considerando al menor «inimputa¬ ble», se le trató en la normativa con repre¬ sión.

En el libro IV, título V, de los arts. 410 al 416 se estableció la «jurisdicción de menores». Se estableció, en 1924, el primer Juzgado de Menores.

En provincia se encargó esa función a los jueces civiles, donde hubiera, sino el Juez suplente nombrado por la corte superior. Se

Se señalaron requisitos especiales para ser juez de menores: casado, padre de familia y tener conducta irreprochable.

Se estableció a los «inspectores de me¬ nores»; se legisló sobre la doble instancia: sala civil, etc. En resumen el Código Penal trató a su modo de «proteger al menor»; pero en la práctica el desinterés de «todos» hacia las normas referentes al menor de edad hizo que quede desprotegido.

Código de Menores El primer Código de Menores que tuvo el Perú fue promulgado el 02 de mayo de 1962 y entró en vigencia el 01 de julio de 1962, hasta el 27 de junio de 1993.

El Código derogado estuvo constituido por 3 secciones: La primera sección: formada por un Tí¬ tulo Preliminar y 4 títulos denominados: órganos de administración (T.I), protec¬ ción de la familia, de la maternidad y de la primera infancia (T. II), asistencia del menor en las edades pre-escolar, escolar y adolescencia (T. III) y protección del menor en el trabajo (T. IV).

mencionó a «jueces instructores» en cada provincia y de paz como instructores en los distritos.

La segunda sección: se refiere a la ju¬ risdicción de menores y está constituida por 6 títulos denominados: disposiciones 47

CARMEN FLOR DE MARÍA CHUNGA CHÁVEZ

orgánicas (T. V), competencia (T. VI) del incumplimiento de los deberes de asisten¬ cia familiar y de las contravenciones en perjuicio del menor (T. VII), procedimien¬ to (T. VIII), medidas aplicables al menor (T. IX) y ejecución de medidas (T. X). La tercera sección: se refiere a los servi¬ cios comunes y está formada por 4 títulos denominados: procuraduría de menores (T. XI), servicios técnicos (T. XII), patronato de menores (T. XIII) y disposiciones generales y transitorias (T. XIV). Se estableció a los «inspectores de me¬ nores»; se legisló sobre la doble instancia: sala civil, etc.

Asimismo, consta de 5 artículos que cons¬ tituyen el título preliminary 147 artículos a

través de sus 14 títulos. b. Proyecto del Código de Menores Transcurrido menos de 13 años de la promulgación del Código de Menores (Ley Autoritativa N° 13968) y sin conocerse a cabalidad y menos haberse difundido a ni¬ vel nacional, se consideró la necesidad de modificar el ordenamiento legal referente a la protección de la minoridad peruana.

«El Código de los Niños y Adolescentes» fue promulgado el 24 de diciembre de 1992 por Decreto Ley N° 26102, se publicó en el diario oficial «El Peruano» el 29 de diciembre de 1992 y entró en vigencia el 28 de junio de 1993. La «exposición de motivos» apareció en la edición oficial publicada en marzo de 1996. Por Decreto Supremo N° 004-99-JUS se

aprobó el «Texto Único Ordenado del Código de los Niños y Adolescentes».

El «Nuevo Código de los Niños y Ado¬ lescentes» se promulgó por Ley N° 27337, publicada el 7 de agosto de 2000, entró en vigencia el 08 de agosto de 2000, derogando al anterior, v tiene el siauiente esauema:

5. Libro Cuarto: Administración de Justicia Especializada en el Niño y Adolescente 6. Disposiciones complementarias

1. Título preliminar del Código del Niño

y del Adolescente El Título Preliminar del CNA contiene los principios básicos que guían todas sus nor¬ mas y desarrollan la doctrina de la atención integral en la legislación nacional. En el artículoI del Título Preliminar del CNA se aprecia la diferencia entre el término niño y adolescente, es decir, este Código es etarista, divide cada etapa: niño y adolescente, niño desde la concepción hasta los 12 años y adolescente desde los 12 hasta los 18 años. En los documentos internacionales como La Convención sobre los Derechos del Niño, la Reglas de Beijing, etc., el término «Niño» se define de la siguiente manera: «todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado la mayoría de edad» (art. 1).

El Estado protege al concebido, es decir, que estamos en contra del aborto ya que sabemos que desde el vientre el feto ya tiene vida, por ende es una persona. Es así que me viene a la memoria el caso de un bebé de 23 semanas de gestación, el cual iba a nacer con un problema a la columna, hecho que se verificó con la ecografía, portal motivo los médicos deciden operar desde el vientre de su madre y en plena operación el bebé sacando su diminuto bracito por el lugar del corte -en el vientre materno- le cogió el dedo al doctor, como una forma de expresar su agradecimiento, esta foto se publicó en el «News Times»; con eso creo que queda claro, reitero, que el feto es un bebé, una personita. Dentro de este artículo también se norma lo mejor para el menor, es decir, se le da la protección del caso cuando hay duda en ruantn a

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1. Título Preliminar 2. Libro Primero: Derechos y Libertades 3. Libro Segundo: Sistema Nacional de Aten¬ ción Integral al Niño y al Adolescente 4. Libro Tercero: Instituciones Familiares

Artículo I. Definición. «Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad, y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. 48

DERECHO DEL NINO Y ADOLESCENTE

El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario».

Los artículos II y III del Título Preliminar es¬ tablecen que, además de gozar de los derechos inherentes a su condición de persona humana, los niños y adolescentes tienen protección es¬ pecial y derechos específicos que corresponden a su proceso de desarrollo y etapa de forma¬ ción con las garantías del caso, que deben ser proporcionadas por el Estado. Asimismo, se habla del principio de la no discriminación que se irá reiterando en los otros artículos.

Artículo II. Sujeto de derechos. «El niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en esta norma».

Artículo III. Igualdad de oportunida¬ des. «Para la interpretación y aplicación de este Código se deberá considerar la igualdad de oportunidades y la no discriminación a que tiene derecho todo niño y adolescente sin distinción de sexo». El art. IV ha sido modificado por el Ar¬ tículo 3° del Decreto Legislativo N° 990, publicado el 22 julio de 2007, establece la capacidad que debe tener el niño o adolescente y va más allá, señala que va a ser sujeto de capacidades especiales, claro está, que van a estar regidas en la Ley, como por ejemplo: la adolescente que tiene un hijo puede represen¬ tarle en un proceso de alimentos.

Asimismo, hace la diferencia de las medidas que se les aplicará al infractor de la ley penal, y es en este acápite que la modificación esta¬ blece de acuerdo a la edad las medidas a que serán sujetos: niño y adolescente menor de 14 años de edad le corresponderá «medidas de protección» y al adolescente mayor de 14

La Ley establece las circunstancias en que el ejercicio de estos actos requiere de un régimen de asistencia y determina responsabilidades.

En caso de infracción a la ley penal, el niño y el adolescente menor de catorce (14) años será sujeto de medidas de protección y el adolescente mayor de catorce (14) años de medidas socioeducativas». El art. V se refiere al ámbito de aplicación general, es decir, la aplicación obligatoria de este Código a nivel del territorio peruano, sin ninguna discriminación, es decir, reitera algunos artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño como por ejemplo: a la no discriminación por raza, color, etc.

Artículo V. Ámbito de Aplicación Gene¬ ral. «El presente Código se aplicará a todos los niños y adolescentes del territorio peruano, sin ninguna distinción por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, nacionalidad, origen social, posición econó¬ mica, etnia, impedimento físico o mental, o cualquier otra condición, sea propia o de sus padres o responsables». El artículo VI trata de que se extiende al ámbito de la madre y a la familia nuclear, recordemos: padre, madre e hijos; a fin de evitar la adopción de medidas que pudieran perjudicar el desarrollo del niño sin fortalecer su espacio social; teniendo en cuenta que el primer lugar o hábitat donde estará el niño es el vientre de su madre, por ello se le protege en ese sentido.

Artículo VI. Extensión del ámbito de aplicación. «El presente Código reconoce que la obligación de atención al niño y al adoles¬ cente se extiende a la madre y a la familia del

mismo». El artículo VII se refiere a las fuentes y como apreciamos en el tenor de su artículo indica que para la interpretación y aplicación

años de edad «medidas socio educativas». Artículo IV*. Capacidad. «Además de ios derechos inherentes a la persona humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo. Tienen capacidad especial para la realización de los actos civiles autorizados por este Código y demás leyes.

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la Convención sobre los Derechos del Niño y los Convenios Internacionales (recuerden la Pirámide de Kelsen). Asimismo, nos precisa que en forma supletoria se aplicará las normas sustantivas y adjetivas. En este artículo se hace hincapié a que se deben respetar las costumbres de los niños y adolescentes de las comunidades nativas,

CARMEN FLOR DE MARÍA CHUNGA CHÁVEZ

indígenas, claro está, siempre que no atente contra las normas de orden público.

de las autoridades del Estado en favor de los menores de edad.

Artículo VII. Fuentes. «En la interpreta¬ ción y aplicación del presente Código se tendrá

Se sustenta este artículo en el enfoque tra¬ dicional del derecho subjetivo. Al referirnos al derecho subjetivo tradicionalmente entendido como aquel que surge de una norma y que brinda a la persona la posibilidad de hacer u omitir lícitamente algo, ha sido superada en el sentido que concibe al derecho subjetivo como aquel que se sustenta en la dignidad misma del ser humano, es decir, en el valorar a la persona por lo que es, como instrumento para salvaguardar la integridad y tutelar in extenso sus derechos.

en cuenta los principios y las disposiciones de la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios internacionales ratificados por el Perú. En todo lo relacionado con los niños y adolescentes, las instituciones familiares se rigen por lo dispuesto en el presente Código y el Código Civil en lo que les fuere aplicable.

Las normas del Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil y Código Procesal Penal se aplicarán cuando corresponda en forma supletoria al presente Código. Cuando se trate de niños o adolescentes pertenecientes a gru¬ pos étnicos o comunidades nativas o indíge¬ nas, se observará, además de este Código y la legislación vigente, sus costumbres, siempre y cuando no sean contrarias a las normas de orden público». El artículo VIII trata sobre la obligatoriedad de su ejecución, simplemente norma la apli¬ cación obligatoria de estos principios por las instituciones, ya sean públicas o privadas, así como el de promoverlas a través de campa¬ ñas, charlas, etc.

Artículo VIII. Obligatoriedad de la ejecución. «Es deber del Estado, la familia, las instituciones públicas y privadas, y las organizaciones de base promover la correcta

aplicación de los principios, derechos y normas establecidos en el presente Código y en la Convención sobre los Derechos del Niño».

El artículo IX nos habla sobre el principio del interés superior del niño conceptualizado en la Convención, como norma orientadora de todas las medidas que adopten las auto-

Artículo IX. Interés superior del niño y del adolescente. «En toda medida con¬ cerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos». El artículo X del Título Preliminar recoge el principio de respeto a la condición humana de los niños o adolescentes que infringen la legislación penal (infractor penal) y establece un sistema especializado de administración de justicia que garantiza un debido proceso, en base a los documentos internacionales como: las Reglas de Beijing, Directrices del RIAD, etc. Ahora a mi parecer, el legislador quiso decir los procesos serán tratados con humanidad, ya que está entendido que son problemas humanos.

Artículo X. Proceso como problema humano. «El Estado garantiza un sistema de

administración de justicia especializada para los niños y adolescentes. Los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos».

ridades publicas y la sociedad, tste principio

es uno de los pilares de la doctrina de Pro¬ tección Integral, que otorga prioridad social y compromete la acción preferente por parte

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DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

Autoevaluación 1. ¿Cuáles son los antecedentes del Código? 2. ¿Cómo defíne el Código del Niño y del Adolescente al «niño»? 3. ¿Cómo es el esquema del Código de los Niños y Adolescentes?

4. Comenta un artículo del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes que más haya llamado tu atención. Justifica tu respuesta. 5. Explica ¿a qué se refiere el legislador con el art. IX del Título Preliminar del CNA?

Bibliografía Chunga Lamonja, Fermín (2005) Código de los niños y adolescentes. Lima, USMP. Chunga Lamonja, Fermín (2002) Derecho de Menores. Lima, Grijley, sexta edición.

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Lección 4 LIBRO PRIMERO: DERECHOS Y LIBERTADES

4.1. Derechos civiles. Considera¬ ciones generales Artículo 13°. A Asociarse. Tienen derecho a asociarse con fines lícitos. En primer lugar recordemos que la asocia¬

ción es una organización estable de personas naturales o jurídicas o de ambas, que a través de una actividad común persiguen un fin no lucrativo. El adolescente tiene derecho, pues, a asociarse con fines lícitos y lo encontramos nnrmarln rnanHn hahlomnc cnhro l aHnItac-

pleten su felicidad como pareja, mediante la

inseminación artificial y así lo hacen, una de ellas era bióloga y a través de sus estudios logró manipular genéticamente el embrión y es así que llegan a tener un hijo sordo mudo. Muchos de ustedes se preguntarán por qué, y es que en este caso concreto la pareja era sorda muda y querían tener también un hijo como ellas: sordo mudo. Como se aprecia en el ejemplo, un hijo no es un juguete que uno pueda manipulara su antojo, y mucho menos violar su constitución genética; es decir, si soy ciega quiero un hijo ciego, si quiero un hijo

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cente trabajador en el mismo ordenamiento legal, y asimismo en el Código Civil.

de tal color, forma de ojos, etc. Un bebé «a la carta». Debe quedar claro que el concebi¬ do es sujeto de derecho y por ende merece

4.2. Integridad personal

respeto.

Artículo 2°. A su atención por el Estado desde su concepción. Es responsabilidad

Artículo 1. A la vida e integridad. El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción.

del Estado establecer las condiciones ade¬ cuadas para la atención de la madre durante las etapas del embarazo, el parto y la fase postnatal.

En este artículo al igual que el art. I del Título Preliminar se protege al concebido, y se prescribe tajante que se le protege de todo experimento o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental.

En este artículo se establece que es deber del Estado la protección de la madre gestante, ello implica una atención integral y efectiva. Dentro de este acápite podemos decir que «el promover» se hace efectivo con la campaña de la lactancia materna, esto sería un ejemplo; pero en realidad tampoco podemos cerrar los ojos, debe haber un mayor apoyo acorde a

Por ejemplo: en Europa donde está permi¬ tido el matrimonio entre personas del mismo sexo; pues, resulta que una pareja de lesbia¬ nas decidieron tener un hijo para que comS3

CARMEN FLOR DE MARÍA CHUNGA CHÁVEZ

nuestra realidad, en virtud a lo prescrito por este artículo.

Artículo 3°. A vivir en un ambiente sano. El niño y el adolescente tienen derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Ahora que está tan de moda desde hace algunos años atrás el Derecho Ecológico, pues nuestro CNA lo inserta también al decir, que el niño y adolescente tienen derecho a crecer en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, porque un niño tiene derecho a respirar aire puro y no contaminado por hu¬ mos, gases, basura, etc., que hacen que los niños o adolescentes ahora sufran de enfer¬ medades bronquiales, asmáticas, entre otras. Creo, que es deber de todos hacer realidad este artículo al ser conscientes del problema,

el cual tiene solución.

Artículo 4°. A su integridad personal. Tienen derecho a que se respete su integridad moral, psíquica y física, y a su libre desarrollo y bienestar. Norma la protección del niño o adolescente de una manera integral, es decir, lo físico, mental y espiritual para ser una persona de bien. Por eso está en contra de cualquier forma de explotación, como por ejemplo: la prosti¬ tución; es deber del Estado poner mano dura

le brinde amor, protección, seguridad de que va a ser un hombre de bien, responsable y trabajador. Pero qué sucede si en el entorno familiar recibe maltratos, violaciones, etc. Es ahí donde se le va a brindar otra familia que llene esas expectativas. Este artículo lo encontramos en el Título Preliminar de la Con¬ vención sobre los Derechos del Niño.

Artículo 9°. A la libertad de opinión. Siempre que estuvieran en condiciones de formarse sus propios juicios. El niño y el adolescente tienen la libertad de formarse sus propios juicios, es un dere¬ cho que poseen y que los padres o personas mayores tienen que respetar, claro está, que la libertad de opinión va acorde con su edad y madurez del menor, pero desde niños hay que saber o aprender a escucharlos.

Artículo 10°. A la libertad de expresión. El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad de expresión en sus distintas mani¬ festaciones. Como mencioné, el niño y adolescente tienen derecho a recibir y dar información, reitero que debe ser acorde a su edad y ma¬ durez del menor.

Artículo 11°. A la libertad de pensa¬ miento, conciencia y religión. El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad

ya que en este aspecto cada vez el porcentaje de prostitución infantil va en aumento; existen proyectos en el Congreso para frenar esto, pero debe hacerse ya para que no veamos el divorcio entre la norma con la realidad.

de pensamiento, conciencia y religión. Se

respetará el derecho de los padres, o de sus responsables, de guiar al niño y al adolescente en el ejercicio de este derecho de acuerdo a su edad y madurez.

Artículo 5°. A la libertad. Ningún niño o adolescente será detenido o privado de su libertad.

En este artículo podemos decir que existe la libertad de pensamiento porque nadie puede recortarlo; por ejemplo: puedo estar en este momento comentando este artículo y uno de los alumnos puede estar pensando en el campeonato de fútbol; como apreciamos, no se puede medir el pensamiento.

Este artículo podemos concordarlo con el art. 2 de la Constitución Política del Perú, el cual dice: «que nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado por el Juez o por la autoridad competente, en flagrante delito».

Asimismo, este artículo guarda concor¬ dancia con la Carta Magna, ya que norma la libertad de conciencia y religión.

Artículo 8°. A vivir en una familia. Tie¬ nen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. Si carecen de familia tienen derecho a crecer en un ambiente fa¬ miliar adecuado.

Artículo 12°. Al libre tránsito. El niño y adolescente tienen la libertad de tránsito con sus respectivas restricciones, es decir, dentro del territorio nacional si se encuentra con sus padres no es necesaria ninguna autorización

Lo ideal es que el niño crezca y se desarro¬ lle en una familia bien constituida donde se 54

DERECHO DEL NINO Y ADOLESCENTE

para viajar de un sitio a otro, pero si no está con ellos basta una autorización simple de ellos. Para salir fuera del país, con uno solo de sus padres u otra persona, necesita una autoriza¬ ción judicial o notarial, esto es para proteger el interés del niño o adolescente; hay casos en que cuando surgen conflictos familiares uno de los padres pretende irse fuera del país con el hijo, pensando solamente en él y no en el trauma psicológico que le pueda causar al menor de alejarlo del otro padre, por eso se da libertad pero con ciertas restricciones, en beneficio del menor.

4.3. Identidad - inscripción Artículo 6o. A la identidad. Lo que incluye el derecho a tener un nombre, una naciona¬ lidad y, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos.

Aquí recordemos el Primer Libro del Código Civil que habla sobre el nombre, ¿qué es?, ¿cómo está constituido?, etc. El nombre es lo

que va a identificar a una persona de otras, está constituido por el nombre propiamente dicho y también los apellidos.

Este artículo norma el derecho a la identidad que debe tener todo niño y que todo padre no le puede negar, claro está, si sucede que no quieren darle ese derecho la madre tiene las acciones legales para ello.

Artículo 7o. A la inscripción. Los niños son inscritos en el Registro del Estado Civil por su padre, madre o el responsable de su cuidado, inmediatamente después de su na¬ cimiento. Aquí hay que diferenciar la inscripción del reconocimiento, ya que la inscripción del recién nacido lo puede efectuar en el Regis¬ tro Civil, inclusive, una persona ajena a los padres; en cambio, el reconocimiento solo es exclusivo de los padres si son casados civilmente cualquiera de los cónyuges puede hacerlo, mientras que si no lo son, ambos padres tienen que hacer el reconocimiento juntos o por separado.

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Lectura Convención sobre los Derechos del Niño Preámbulo Los Estados Partes en la Convención:

Considerando que, de conformidad con los principios prodamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

Teniendo presente que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y su determinación de promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad. Reconociendo que las Naciones Unidas han prodamado y acordado en la Dedaración Universal de Derechos Hu¬ manos y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna; por ejemplo, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas prodamaron que la infanria Hono Hororhn a rniHaHnc

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Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.

Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en la sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad.

Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por las Naciones Unidas en 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Hu¬ manos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los convenios constitucionales de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asam¬ blea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, «el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento». Recordando lo dispuesto en la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda en los planos nacional e internacional (resolución 41/85 de la Asamblea General, del 3 de Diciembre de 1986), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores («Regla de Beijing») resolución 40/33 de la Asamblea General, del 29 de Noviembre de 1985 y la Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estado de Emergencia o de Conflicto Armado (resolución 3318 XXIX de la Asamblea General, del 14 de diciembre de 1974. 56

DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

Reconociendo que en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones excepcionalmente

difíciles y que esos niños necesitan especial consideración. Teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo en la protección y el desarrollo armonioso del niño. Reconociendo la importancia de la cooperación internacional para el mejoramiento de las condiciones de vida en todos los países, en particular en los países en desarrollo. Han convenido lo siguiente: PARTE I

ARTÍCULO Io. DEFINICIÓN DEL NIÑO Para los efectos de la presente Convención se entiende por niño a todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

ARTÍCULO 2°. NO DISCRIMINACIÓN 1. Los Estados Partes en la presente Convención respetarán los derechos enunciados en esta Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar que el niño sea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas

o las creencias de sus padres, de sus tutores o de familiares. ARTÍCULO 3°. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bie¬ nestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios e instalaciones responsables de cuidado o la protección de los niños se ajusten a las normas establecidas por las autoridades competen¬ tes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número e idoneidad de su personal y supervisión competente.

ARTÍCULO 4°. APLICACIÓN DE LOS DERECHOS Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole apropiadas para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas de conformidad con los recursos que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

ARTÍCULO 5o. DIRECCIÓN Y ORIENTACIÓN PATERNAS Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos de los padres o en su caso, de los fa¬ miliares o en la comunidad según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

ARTÍCULO 6o. SUPERVIVENCIA Y DESARROLLO 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

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ARTÍCULO 7o. NOMBRE Y NACIONALIDAD 1. El niño será registrado inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde este a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado

por ello.

2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y con las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida. ARTÍCULO 8o. PRESERVACIÓN DE LA IDENTIDAD 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, nombre y relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer su iden¬ tidad.

ARTÍCULO 9°. SEPARACIÓN DE LOS PADRES 1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.

Tal determinación puede ser necesaria en un caso particular, por ejemplo, en un caso en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3.

Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o el fallecimiento (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté encarcelada por el Estado) de uno de los padres o de ambos o bien del niño. El Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño.

Los Estados Partes se cerciorarán de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma conse¬ cuencias desfavorables para él o los interesados.

ARTÍCULO 10°. REUNIFIC ACIÓN FAMILIAR 1. De conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el párrafo del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera favorable, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarán, además, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los peticionantes ni para sus familiares.

2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención.

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DERECHO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

ARTÍCULO 11°. RETENCIONES Y TRASLADOS ILÍCITOS 1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.

2.

Para este fin, los Estados Partes promoverán la conclusión de acuerdos bilaterales o multilaterales o la

adhesión a acuerdos existentes. ARTÍCULO 12°. OPINIÓN DEL NIÑO 1. Los Estados Partes en la presente Convención garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo, procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, de conformidad con las normas de procedimiento de la ley nacional.

ARTÍCULO 13°. LIBERTAD DE EXPRESIÓN 1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión, ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de tndn tino sin consideración de fronteras, va sea oralmente. DOr escrito

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vivas de Serfaty (1972) introducción al estudio de la materia de menores. Barquisimento, s/e. p. 27

Comentario

Procede la variación de la tenencia de acuerdo a las circunstancias que se presen¬ ten y que lo ameriten, para ello el Juez de Familia contará con la colaboración del equipo multidisciplinario, quien, con la ayuda de los 105

CARMEN FLOR DE MARÍA CHUNGA CHÁVEZ

diversos profesionales (médico, psicólogo y asistenta social) remitirán un informe al Juez para que él luego de un análisis decida cuál va a ser su fallo. Debo agregar que el Juez debe ser muy suspicaz para dar un fallo ade¬ cuado y no debe dejarse Influenciar por las apariencias. Por esta razón se exigen jueces de familia idóneos, preparados para que im¬ partan justicia con objetividad. En cuanto a lo procedlmental, debe tenerse en cuenta que para solicitar una variación de tenencia, en principio, deben habertranscurrido por lo menos 6 meses de concedida, pero cuando hay hechos que pongan en peligro la Integridad física o moral del niño o adoles¬ cente simplemente se solicita, sustentando la demanda con pruebas pertinentes y ade¬ cuadas.

c)Para el que no obtenga la tenencia o cus¬ todia del niño o del adolescente debe se¬ ñalarse un Régimen de visitas. Comentario

El Juez de Familia como prescribe este ar¬

tículo debe tener en cuenta lo precitado, pero no es definitivo y sobre todo tiene que cumplir con el principio del interés superior del niño y adolescente, que es, velar por lo mejor para el niño o adolescente.

Artículo 85°. Opinión. El Juez especializa¬ do debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente. Comentario

En este artículo debemos distinguir dos as¬ pectos: primero «debe escuchar la opinión del niño»

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Artículo 83°. Petición. El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el de¬ recho a la custodia y tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo Identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes. Comentario

En este artículo se prescribe ya la formallzación de la tenencia para evitar de esta manera situación en el que uno de los padres

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