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• Pau Servelli

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¿QUÉ ES EL DERECHO? La palabra “derecho” presenta 3 inconvenientes para ser definida: 

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Es ambigua, es decir, tiene varios significados estrechamente relacionados entre sí. Hay que saber diferenciar entre estos 3 significados: DERECHO OBJETIVO: ordenamiento o sistema de normas establecidas para regir las conductas de los hombres y mujeres que viven en sociedad. En tanto estas puedan ser dispuestas coactivamente (que se pueda obligar a cumplir). DERECHO SUBJETIVO: facultad, atribución (dada por el derecho objetivo) reconocida a la persona para exigir de los demás un determinado comportamiento. DERECHO: ciencia del derecho que estudia los significados anteriores. Es vaga, ya que no hay propiedades que estén presentes en todos los casos en los que se utiliza. Existen quienes describen una coactividad en el lenguaje corriente a la hora de hablar de derecho. Otros consideran que siempre se trata de derechos promulgados por una autoridad y otros de reglas generales. Posee una carga emotiva favorable. Esto perjudica su significado cognoscitivo.

EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO La controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo es una mera cuestión de la definición del derecho. Mientras el iusnaturalismo sostiene que hay una conexión esencial entre el derecho y la moral, el positivismo la niega. Concepción esencialista: el lenguaje trata de captar cuál es la verdadera esencia del derecho. No ofrecen un procedimiento para saber cuál es esa esencia. Recomiendan confiar en cierta intuición intelectual, que no es objetivamente controlable. Concepción convencionalista: el significado de una palabra está determinado por las reglas con que se determinan las condiciones de uso de esa palabra. Por eso, el derecho puede encararse en diferentes planos:  El primero, cómo se usa efectivamente en el lenguaje ordinario la palabra en cuestión. En muchos contextos la palabra derecho se utiliza sin connotación valorativa, que se emplea a las reglas que deben ser desde el punto de vista moral. Es posible que tanto el positivismo como el iusnaturalismo hayan logrado una auto confirmación, induciendo en la generación de diferentes usos de la palabra derecho, que

concuerdan con la propuesta de uno y de otra de la concepción, dando lugar a que esta palabra sea ambigua en el lenguaje ordinario. Kelsen define el derecho de tal modo que estas expresiones pueden ser usadas como componente central de la ciencia jurídica la que como toda ciencia deber ser puramente descriptiva y valorativamente neutra. El derecho es un sistema de normas con jerarquías. La moral es otro sistema de reglas, con el mismo fin (regular las acciones de una sociedad) pero son paralelos.

La teoría pura del derecho de Kelsen describe lo siguiente:      

Las ciencias que describen la naturaleza, los hechos con regulados o descriptos. Pero en el derecho hay relaciones públicas. Existe una relación de IMPUTACIÓN A B Las reglas presuponen que hay libertad, sino no se producirían los hechos. Cuando esto no se cumple, cuando no se puede hablar de responsabilidad y/o voluntad. El origen de una norma es METAJURÍDICO, está fuera del derecho, se obtuvo mediante un previo acuerdo. Una norma es válida si respeta los procedimientos establecidos en una norma superior. LA REGLA FUNDAMENTAL NO ESTÁ PUESTA SINO SUPUESTA.

En conclusión, hay ciertas razones a favor de la posición adoptada por el positivismo conceptual respecto a la definición del derecho, pero la decisión entre esa posición y el iusnaturalismo no implica tomar partido de alguna cuestión filosófica profunda si no de una mera cuestión verbal.

IUS NATURALISMO Consiste en sostener conjuntamente, dos tesis: a) Filosofía ética: hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. b) Definición del concepto: un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos”, ser válidas si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Si bien todos los iusnaturalistas coinciden en defender estas dos tesis, discrepan acerca del origen o fundamento de los principios morales y de justica que forman el “derecho natural”.

Iusnaturalismo teológico: el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado por Dios que es asequible a la razón humana. Es un derecho natural, existente, verdadero, válido, aplicable a todos los hombres en todos los tiempos, es inmutable. Las leyes deben obtenerse por conclusión del derecho natural. Iusnaturalismo racionalista: el derecho natural no deriva de los mandados de Dios sino de leyes naturales o estructura de la razón humana.  Luego surgieron otras posiciones iusnaturalistas de índole encubierta. La concepción historicista pretende inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana. El criterio para determinar lo bueno y lo mando lo constituye la dirección de la historia.  También hay quienes hablan de la “naturaleza de las cosas” que hay ciertos aspectos de la realidad que poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo. Welzel afirma que existen “estructuras lógico-objetivas” que le ponen límites a la voluntad del legislador. MÁS ALLÁ DE ESTAS DIFERENCIAS, PARA CARACTERIZAR A UN IUSNATURALISTA, TIENEN QUE ADHERIR A LAS DOS TESIS MENCIONADAS.

POSITIVISMO Es difícil definir al positivismo porque hay posiciones que se sostienen positivistas que no tienen nada que ver entre sí. No es esencial la posición positivista al rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo.

Para esta posición, el derecho es un conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad, independiente al valor moral de sus reglas. Su objetivo es promover la paz.

Escepticismo ético No es correcto identificar el positivismo jurídico con el escepticismo ético.

Muchos juristas, como Kelsen y Ross identifican al positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.

Están influenciados por “positivismo lógico”. Los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decible racionalmente son los juicios que tienen contenido empírico .

No todos los positivistas comparten esta tesis de filosofía ética. Bentham y Austin creían en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente válido, el “principio de utilidad” del cual derivan todos los juicios valorativos. Una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de gente.

Positivismo ideológico Los principales representantes del positivismo están lejos de ser positivistas en el sentido ideológico.   

Estos creen que el derecho positivo es justo por ser la emanación de la voluntad dominante. Para juzgar una justicia o una injusticia coincide con el que se adopta para juzgar la validez de las leyes. Pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente. Kelsenes un caso especial. Pretende fundar una ciencia jurídica valorativamente neutra. Rechaza la pretensión iusnaturalista de la validez o fuerza obligatoria de las normas jurídicas que derivan de principios morales. Para Kelsensu fuerza o validez obligatoria deriva de una norma positiva, la norma básica, la que permite a los juristas acceder sin asumir un compromiso moral o ideológico a la verdadera realidad jurídica. Ésta está compuesta no por hechos, sino por entidades, no por el “es” sino el “debe ser”.

Positivismo teórico o formalismo jurídico (Clasificado así por Bobbio)

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Según esta concepción el derecho está compuesto casi exclusivamente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explícitamente por órganos centralizados y no por normas jurisprudenciales.

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También que el orden jurídico es siempre completo, que no presenta contradicciones, sus normas no son vagas ni ambiguas.

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El orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca para cualquier caso concebible.

Generalmente este tipo de positivismo va unido al positivismo ideológico, ya que éste defiende la absoluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos, lo que presupone que el derecho está compuesto sólo por leyes. Por otro lado, el postulado del positivismo ideológico de que los jueces deben decidir siempre según las normas jurídicas, que de no ser unívocas y precisas, deberían utilizar otro tipo de criterios. En ese sentido, según Kelsen, el derecho no presenta lagunas o contradicciones lógicas pero sí existeninterminaciones lingüísticas lo que hace que el derecho presente a los jueces más de una alternativa.

Positivismo metodológico o conceptual (A este tipo de positivismo pertenecen Kelsen y Bobbio)

Esta consiste en que el concepto de derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en cuanta sólo propiedades descriptivas. Las proposiciones acerca de lo que derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente. Según esta posición una regla es una norma jurídica pero es demasiado injusta como para ser obedecida o aplicada. Los jueces están moralmente obligas a desconocer ciertas normas jurídicas. Este tipo de afirmación no es aceptada ni por iusnaturalistas ni por positivistas ideológicos. Un iusnaturalista diría QUE SI los jueces están moralmente obligados a desconocer la norma, es porque no es jurídica. Y un positivista ideológico diría que si una norma es una norma jurídica los jueces están moralmente obligados a aplicarla.

El planteo del realismo jurídico a) El escepticismo ante las normas Escepticismo: desconfianza o duda de la verdad o eficacia de algo.

Presentan una actitud escéptica ante las normas jurídicas. El escepticismo antes las normas es una reacción extrema contra la actitud opuesta: el formalismo antes las normas y conceptos jurídicos. El formalismo ante las normas se dio en los países del “derecho continental europeo” donde por la amplia codificación del derecho se le adjudicaron a éste una serie de propiedades que no siempre tienen, como la precisión, univocidad, coherencia, completitud, etc. No pueden admitir que haya normas que entren en contradicción, dicen que hay que investigar el verdadero sentido de las normas . Pero las normas son vagas, generales y ambiguas. Los legisladores no son omniscientes, no pueden prever todas las combinaciones posibles de casos.

El realismo jurídico plantea que el derecho no consiste en absoluto en normas jurídicas. Alf Ross dice que lo que la ciencia del derecho predice es qué normas o directivas van a ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias. Define al derecho jurídico como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrás en cuenta en las fundamentaciones de sus decisiones. Entonces, una ley es válida si existe la posibilidad de ser aplicadas por los jueces. Las decisiones judiciales no constituyen el derecho sino que determinan qué normas integran el derecho de un determinado país. Sin embargo hay normas que permiten que algunos tomen el papel de jueces y que otros no puedan hacerlo. No existe una ley natural para regir eso.

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Common law: se basa en el precedente, en casos pasados y sus fallos (jurisprudencia). De esos casos precedentes se extrae la norma jurídica. El poder legislativo lo complementa. El método es inductivo. Primero el caso, después la regla. Continental law: derecho napoleónico. Se toman las reglas generales y de ahí se resuelven los casos particulares, es decir, primero el poder legislativo hace una ley y después esta se aplica al caso, "legislador omnisciente". Primero la regla, después el caso.

Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho

La teoría crítica aparece como un movimiento teórico entre finales de los 60 y los principios de los 70. Se consideraban agotados los paradigmas teóricos que no permitían avanzar la ciencia del derecho.