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• Sonia Cardoza

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TEMA

: El sistema jurídico civil peruano

INTEGRANTES : Contreras Davila lili Magaly Chucas Cardoza jahaira Isabel Espinoza bravo cesar ivan Sanchez sempertegui Abraham Diaz salazar José Daniel

DOCENTE

:

Dr. Méndez Oliva, Jorge Pavel

SICCLO

AÑO

:

XI

:

2019

INTRODUCCION Uno de los temas más interesantes para la investigación y enseñanza del Derecho Comparado desde el Perú es el relacionado con los “Principios Generales del Derecho” entre los países pertenecientes al sistema y familia Romanística de un lado y los países pertenecientes al Common Law de otro lado, dos familias que en la actualidad, son las más importantes, pues las demás con la globalización deben a una de las dos su marcada influencia. Los que hemos estudiado y seguimos aplicando el Derecho Continental Europeo Francia, Suiza, Alemania, Italia y España) damos en nuestros estudios indudablemente gran importancia al tema que nos ocupa. Aquellos que están inmersos en el Common Law o angloparlantes , el tema no es importante ni necesario, porque no tienen un sistema legal y doctrina universal sino jurisprudencial e indudablemente individualista a decir de clásicos franceses del Derecho de gran autoridad académica. Sin embargo, resulta esencial abordar en nuestro país y académicamente lo que sostiene el actual Código Civil cuando establece dar preferencia a los principia’s generales del derecho que inspiran al Derecho Peruano”, principia’s que resultan no absolutos sino relativos, al ser el nuestro un país andino, pluricultural y regir en ámbitos de las Comunidades Campesinas y Nativas el Derecho consuetudinario, conforme a normas constitucionales También consideramos importante ocuparnos el tema en los tres Códigos Civiles que cuenta el Perú con el vigente de 1984, todos en relación a los Principios Generales del derecho; también su base en las Constituciones del Siglo XX, esto es la de 1933, 1979 y vigente de 1993. El enfoque comparatista nos permite salirnos de los análisis estrechos y repetidos que encontramos en la doctrina civilista nacional desde el siglo XIX y estando en los inicios del siglo XXI, ver que tales principia’s generales son necesarios para un conocimiento holístico, ilustrativo y que vía casación se de una jurisprudencia ilustrada vinculante, elevando la cultura jurídica del Perú. Sin embargo, modestamente creemos, que estos apuntes no son de Derecho Comparado en su significado amplio, sino solo de legislación comparada, sí como de las peculiaridades vernáculares de nuestro país.

DE FI NICIÓ N DE S IS T E M A JURIDICO Un sistema es un módulo de elementos interrelacionados que desarrollan interacciones entre sí. Jurídico, por su parte, es aquello vinculado al derecho (el conjunto de las leyes que organizan la sociedad). Se denomina sistema jurídico al conjunto de las normas, las instituciones y los agentes que hacen al derecho que rige en un determinado territorio. Este sistema se relaciona con el diseño, la aplicación, el análisis y la enseñanza de la legislación. Puede entenderse el sistema jurídico como la serie de normativas de tipo objetivo que tienen vigencia en un lugar y en un momento determinado. El sistema jurídico es regido por el Estado con la finalidad de favorecer la convivencia y de fijar pautas para la regulación de la conducta de las personas. Aunque se pueden reconocer diferentes grupos o familias de sistemas jurídicos, es importante destacar que cada uno de los países cuenta con su propio sistema: no existen las mismas leyes en todas las naciones. De este modo, una misma acción puede considerarse delito en un sitio y no ser susceptible de sanción en otro. Por otra parte, un delito puede acarrear una cierta pena en un país y una muy diferente en otro. Todas estas cuestiones dependen de lo establecido por cada sistema jurídico. El sistema jurídico mantiene una relación directa con el ordenamiento jurídico (el conjunto sistematizado de leyes, normas y reglas). Aquellos países que están organizados como una democracia, tienen la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico y como pilar del sistema jurídico. Una posible clasificación para los sistemas jurídicos reconoce las familias del Derecho Continental, del anglosajón y del socialista, además de los sistemas de Derecho religioso. A continuación se detalla cada uno de ellos.

Derecho Continental También se conoce con el nombre de Derecho continental europeo, Sistema romano germano francés o, simplemente, Sistema romano francés, y se trata del sistema jurídico que deriva del que se aplica en la parte continental de Europa. Sus raíces datan del Derecho romano, germano y canónico, así como en el movimiento intelectual y cultural denominado Ilustración, que existió entre finales del siglo XVII y el comienzo de la Revolución francesa, un siglo más tarde. Este tipo de sistema jurídico se usa en la mayoría de los países de Europa, así como en sus colonias y se caracteriza por anteponer la ley a la jurisprudencia, además de contener sus normas en cuerpos legales conocidos con el nombre de códigos, los cuales presentan una estructura sistematizada y ordenada.

Derecho anglosajón En inglés se conoce como Common law y deriva del sistema jurídico que se aplicó en la Inglaterra del medioevo. En la actualidad, se usa en la mayoría de los territorios influenciados por Gran Bretaña. Entre sus principales características, podemos decir que su creación surge de decisiones que toman los tribunales y que se apoya más en la jurisprudencia que en las leyes. Junto con con el cuerpo de normas denominado equity (que en este contexto puede traducirse como «equidad» o «justicia»), forma parte de la base del derecho de Norte América. Derecho socialista Éste es el nombre que reciben los sistemas jurídicos que surgieron de los estados socialistas. A grandes rasgos, por Derecho socialista también se entiende el conjunto de leyes u ordenamientos jurídicos que suelen ir de la mano del socialismo y sus diversas vertientes. Su fuente de inspiración fue la ideología marxista-leninista, aunque presenta ciertas diferencias.

Derecho religioso Según la Ciencia del Derecho, el Derecho religioso (o confesional) es el ordenamiento jurídico que una confesión religiosa o iglesia establece para sí misma. Algunos ejemplos conocidos con el Derecho canónico, el judío y el islámico. Es importante no confundirlo con el concepto de Derecho eclesiástico, ya que éste comprende las normas dictadas por el Estado para la regulación de las actividades religiosas en su marco social

SISTEMA JURÍDICO CIVIL PERUANO EVOLUCIÓN HISTÓRICA La codificación civil en Perú comienza con el gobierno de Simón Bolívar, cuando en 1825 nombra una Comisión encargada de elaborar los códigos Civil y Criminal presidida por Manuel Lorenzo de Vidaurre, que por sus estudios universitarios y su experiencia como magistrado conocía a fondo el derecho romano, español y canónico. Éste se dividía en tres partes: "personas, dominios y contratos y últimas voluntades”, sin embargo resultó insuficiente su experiencia como magistrado, su cultura prodigiosa, su laboriosidad, su espíritu libérrimo. Posteriormente, por medio de un decreto del 22 de octubre de 1831, el Presidente Agustín Gamarra dispuso el establecimiento de una Comisión Codificadora General para que se encargue de elaborar el Código Civil. La Constitución Política de 1834 estableció, en una de sus disposiciones transitorias, que anualmente la Corte Suprema en la apertura de sesión debía presentar al Congreso los proyectos de códigos de la legislación nacional, empezando por el Civil. El Presidente de la Corte Suprema Manuel Lorenzo de Vidaurre asumió la redacción del Código Civil y entre agosto de 1834 y 1836 presentó su proyecto con una exposición de motivos, pero no fue tomado en cuenta. En 1836 los departamentos de Arequipa, Ayacucho, Cusco y Puno se constituyeron en un Estado libre e independiente bajo la denominación de Estado Sud-Peruano y por decreto del 22 de junio de 1836 adoptaron el Código Civil boliviano, el cual ya se encontraba vigente desde 1830 y era copia fiel del Código Civil francés de 1804.

Poco después, el 11 de agosto de 1836 se erigieron en el Estado Nor-Peruano los departamentos de Lima, Libertad, Junín y Amazonas. Más tarde, el 28 de octubre, el Mariscal Andrés de Santa Cruz estableció la Confederación Perú-Boliviana, conformada por los estados Nor-Peruano y Sur-Peruano, junto con Bolivia. Mediante decreto del 1 de noviembre de 1836 dispuso la aplicación de los Códigos bolivianos, con ligeras modificaciones para el Estado Nor-peruano. Ambos Códigos (Sur-Peruano y Nor-Peruano), tuvieron una vida efímera, pues en 1838 el Presidente Orbegoso los derogó totalmente. Ante la ausencia de norma civil vigente, nuevamente se aplicó la legislación española, alejada de la realidad sudamericana. En 1845 el Presidente Ramón Castilla nombró una nueva Comisión Codificadora. Sin embargo antes que todo lo anteriormente dicho ocurriera, en nuestras tierras se desarrollaba velozmente una sociedad de la cual se tiene alguna información con respecto a su sistema y regulación de sus relaciones entre personas y miembros.

SISTEMA CIVIL DEL PERÚ PREHISPÁNICO La información que se tiene sobre la época previa al Tawantinsuyu es precaria. Sin embargo, está fuera de toda duda que una organización socio-económica como el Ayllu debió contar con un sistema de solución de conflictos en la cual los curacas y apus debieron cumplir probablemente una función similar a la jurisdiccional. Con referencia a la cultura Moche se ha descrito la realización de un proceso judicial, tomando como fuente su iconografía. Lo expresado sobre el período anterior al Tawantinsuyu no significa necesariamente que los datos que se tienen sobre la actividad judicial en el Estado Inca deban considerarse absolutamente confirmados. Nótese que usualmente la información con que se cuenta sobre la materia tiene como sustento la obra de los cronistas, quienes teóricamente tuvieron la ventaja de haber escrito sobre hechos que ocurrían en su rededor o, por lo menos, de haber recibido el dato oral retransmitido por generaciones, sobre la base de un sistema sustentado en funcionarios llamados quipucamayos, dedicados con exclusividad a tal fin. Sin embargo, la veracidad del dato histórico surgida de la obra de los cronistas es más aparente que real59. De hecho, la información que se obtiene de estas fuentes es regularmente contradictoria, además suele estar plagada de inexactitudes. En el origen de esta información inexacta, tiene considerable importancia la tendencia de la mayoría de los cronistas a imputarles a los antiguos americanos exactamente los mismos defectos que se supone tenían los árabes, de quienes en esos años España recién se había liberado, luego de una cruenta lucha de siglos. Es decir, utilizando un mecanismo de defensa llamado desplazamiento por el psicoanálisis, trasladaron los defectos del enemigo que mejor conocían a aquel que, por ambición, lo consideraron también rival. Así, se afirma -siguiendo a las cronistas- que en los procesos los jueces descubrían la verdad utilizando ordalías o juicios de Dios61, afirmación absolutamente falsa y solo explicable en el ánimo de imputarle al poblador andino tendencias de los pueblos germánicos, calificados como bárbaros.

Con este antecedente, desarrollaremos el tema que se relaciona con la existencia del proceso en el Estado Inca, opinando previamente sobre una cuestión más genérica: ¿existió el derecho pre-hispánico? Como es evidente, la respuesta a la interrogante planteada pasa por identificar el significado que se le otorga al concepto Derecho. Si, por ejemplo, consideramos que este es un conjunto de normas que regulan la conducta social de un grupo humano relativamente permanente, sin duda el derecho no existió en estas tierras antes de la llegada de los españoles. Sin embargo, si consideramos que el derecho es el fenómeno social a través del cual el Estado se organiza y concreta un sistema de ejercicio del poder con y entre sus súbditos, no cabe duda de que antes del siglo XV hubo derecho en América. Sin dejar de reconocer que el tema es polémico, consideramos que partiendo de la validez de la tesis de IHERING, según la cual el Estado crea el derecho por necesidad, en nuestra opinión este existió en la América precolombina, en tanto resulta expresión de la necesidad de reglamentar la organización política y social de un grupo humano en sus múltiples relaciones. Ahora bien, si este concepto de derecho no es exactamente el más reconocido contemporáneamente para definir esta ciencia, que en nuestra opinión es fundamentalmente una superestructura, tal hecho no lo cuestiona, dado que simplemente tendrá que admitirse que no estamos ante un concepto unívoco.

Retornando al tema inicial, los que reconocen autenticidad a la información de los cronistas afirman que durante el Estado Inca hubo proceso. Es el caso por ejemplo de Mac LEAN, pese a que este se refiere específicamente a la justicia penal, la que por lo demás está presente en todas las sociedades primitivas, en su aspecto compensatorio. Afirma también que los funcionarios imperiales se encargaban de la actividad judicial además de sus propias funciones políticas. Esta es la razón por la que considera que el Inca, como "(...) juez supremo, tenía jurisdicción en todo el imperio y podía resolver cualquier causa. El Consejo Real ejercía autoridad sobre las cuatro regiones del imperio. El Tucuyricoc administraba justicia en la Provincia de su mando o en otra que era comisionado para pesquisar, o si estando así en la provincia se realizaban delitos. Así lo informa CIEZA DE LEÓN"64. Nótese cómo la información es expresada basándose en antecedentes históricos del occidente europeo conocido y presente en las coordenadas mentales del cronista, como exclusivo punto de referencia para entender y explicar la organización social de los pueblos conquistados, a tal extremo que les resulta absolutamente secundario confirmar si las instituciones o actividades realmente existieron u ocurrieron. Se trata de una descripción histórica en la que, por acto reflejo, el investigador tomó como referencia su espacio y su tiempo, defecto científico que los suelen denominar etnocentrismo. Esto significa -mutatis mutandi- que la descripción de los cronistas sobre la actividad judicial en el Estado Inca sigue el modelo del derecho romano. Sin embargo, la organización social incaica no tuvo un sistema judicial autónomo, sino un sistema jurídico basado en las relaciones de parentesco, las que asentaban y le otorgaban solidez a los derechos y obligaciones entre los pobladores andinos. Lo afirmado descarta que en el Tawantinsuyu hubiera funcionarios encargados específicamente de la solución de conflictos de intereses, es decir, jueces, por lo menos en el concepto que de este tenemos contemporáneamente.

EL PROCESO EN LA COLONIA

Como en el caso de la información sobre el Estado Inca, los cronistas que detallan la actividad judicial en la Colonia "encontraron" un gran defecto en el poblador americano: descubrieron que tenía una tendencia a usar exageradamente los 'juicios". Esta fue la razón por la que se expidió un conjunto de disposiciones legales tendentes a limitar esta predisposición al conflicto. Una vez más, se imputa al poblador andino un vicio que, aun en la hipótesis negada de que lo padeciese, sería consecuencia del invasor, pues resulta discutible aseverar la existencia de un sistema procesal previo a la presencia española. Lo que ocurrió en realidad fue que, siendo el proceso un instrumento para el cumplimiento forzado de los derechos materiales, estos fueron modificados radicalmente por el invasor, quien en este aspecto también impuso su sistema jurídico.

Como resulta evidente, una nueva concepción de las relaciones jurídicas materiales significó en la práctica una alteración de las relaciones sociales al interior de la comunidad, en tanto los "nuevos derechos" se superponían a los tradicionales y los contradecían regularmente. Cuando el derecho vigente en un sistema social carece de la consensualidad más elemental, es decir, cuando es ajeno a las pautas sociales regularmente reconocidas en la comunidad, este, en lugar de ser el instrumento natural para la convivencia social, se convierte en una fuente de conflictos67. Un sistema jurídico que privilegió la regulación de las relaciones fuera del círculo familiar o de parentesco desestabilizó un sistema de regulación social endógeno y exigió al poblador andino aprender e incorporar un conjunto de formalidades firma de documentos, por ejemplo- destinados a "probar" aquello que antes de la invasión se aceptaba casi sin discusión. Con ello, no solo se modificaron las relaciones entre las personas, sino también entre estas y los bienes, a los cuales se empezaron a superponer "derechos" que el andino jamás conoció, como el de propiedad, por ejemplo. Finalmente, la imputación al poblador nativo de tener una tendencia a litigar en exceso sería, en la hipótesis negada de que haya sido cierta, absolutamente justificable. Las relaciones sociales verticales, impuestas a sangre y fuego por el conquistador, condujeron al expoliado a luchar contra el sistema de la única manera que su marginación social, política y económica le permitió: litigando. La organización del servicio de justicia en la Colonia. Para efectos judiciales, el territorio conquistado por España fue dividido en doce distritos judiciales, los que a su vez tenían como órgano nuclear a las audiencias, las que dependían del Supremo Consejo de Indias con sede en España-, ya su vez estaban divididas en gobiernos o regimientos y alcaldías. Las audiencias, específicamente la de Lima, que era considerada la más importante, cumplían diversas e importantes funciones, desde asegurar los derechos de España en sus colonias hasta vigilar que los virreyes y demás autoridades ejercieran su autoridad sin incurrir en abusos.

Dada la presencia de los virreyes en la conformación de los tribunales, y a fin de evitar que la función ejecutiva afectara el ejercicio de la función judicial, se establecieron reglas. Así, por ejemplo, a pesar de que los virreyes eran los presidentes de las audiencias, su ausencia no impedía su funcionamiento. Tampoco tenían voto en asuntos de justicia, aunque sí debían firmar las sentencias. Por otro lado, si a pesar de lo regulado los virreyes cometían abusos, las audiencias podían requerirlos e inclusive dar cuenta al rey. En el caso de la Audiencia de Lima, esta se encontraba conformada por el virrey -en su calidad de gobernador, capitán general y lugarteniente del rey- y por ocho oidores (cuatro alcaldes del crimen, dos fiscales, un alguacil mayor y un teniente del gran canciller). Su competencia se extendía desde Paita hasta Chile. La Audiencia de Lima funcionó hasta 1821, año en el que se creó una Cámara de Apelaciones en Trujillo, la que posteriormente fue trasladada a Lima, y se creó otra en el Cusco.

El servicio de justicia en la Colonia puede ser calificado de insuficiente y socialmente ineficaz. Así, el procedimiento iniciado ante los intendentes y corregidores - funcionarios judiciales y políticos, a la vez- como instancia previa a las audiencias, era, además de lento, considerablemente oneroso, a lo que se agregaba el hecho de que el expediente que contenía el proceso debía ser enviado a la sede de la audiencia, no solo una vez concluida la primera instancia si se producía apelación, sino tantas veces como incidentes se produjeran en su trámite. Es de imaginarse, por ejemplo, el tiempo y costo que debe haber tenido enviar un expediente del Cusco a Lima, por lo menos hasta el 3 de mayo de 1787, fecha en que por Real Cédula se creó la audiencia del Cusco. Por otro lado, había casos en los que la decisión judicial expedida por la audiencia era recurrida y los autos debían enviarse a España para ser resueltos por el Supremo Consejo de Indias. Con lo descrito se puede advertir el lamentable ingreso que tuvo la actividad judicial a la escena histórica de esta parte de América. Otra conclusión que se desprende de lo relatado es que la actividad judicial en la Colonia fue elitista, en tanto su duración y costo solo podía ser soportado por litigantes solventes.

INFLUENCIAS DEL PROCESO CIVIL EN EL PERÚ Y EN LATINOAMÉRICA

El horizonte teórico contenido en la Partida III irradió su influencia durante todos los siglos que duró el dominio español en las tierras conquistadas y luego colonizadas por España. Sea en su texto original o después en sus sucesivas reformas legislativas, tales como la Recopilación, las Leyes de Indias o posteriormente las Reales Cédulas, expedidas estas últimas para ser leyes en las colonias, se advierte que la Partida III constituye el documento procesal más influyente en estas tierras hasta fines del siglo XIX, y en algunos casos de forma indirecta mediante las Leyes de Enjuiciamiento Civil españolas de 1855 y 1881 presuntamente modernas-, hasta el mismo siglo XX. Solo años después de concluidos los movimientos independentistas, se iniciaron los intentos codificadores propios de las repúblicas nacientes. Esto significa que en casi todas las naciones sudamericanas -como el Perú- continuaron rigiendo los ordenamientos españoles después de declarada la independencia. En lo que respecta al proceso civil, el primer logro en el Perú debe adjudicarse al general Andrés de Santa Cruz. El Congreso Constitucional de Bolivia sancionó en 1833 -22 años antes de la primera Ley de Enjuiciamiento Civil de España- un ordenamiento procesal de 1534 artículos. Con la vigencia de la Confederación Perú-Boliviana, este código así como otro de procedimientos en sede penal pasaron a regir en el Perú, por decretos de 28 de octubre y 1 de noviembre de 1836, respectivamente. Poco tiempo después, en 1838, estos códigos fueron declarados insubsistentes (sic) por el General Orbegoso, decisión que la extendió al Reglamento Orgánico de Juzgados y Tribunales del 10 de diciembre de 1836, por decreto del 31 de julio de 1838, en el que también ordenó que se aplicara la legislación española vigente antes de 1836, hasta que el Congreso promulgara las leyes respectivas.

Se trata de un ordenamiento de excelente factura para la época. Es un ejemplo, por otro lado, de cómo algunos hitos históricos se repiten aun en ámbitos geográficos distintos. En la estructura y contenido de este código se advierte la influencia de tres fuentes distintas. Por un lado, la racionalidad de algunas instituciones del proceso romano, como la lógica en el ofrecimiento, actuación y valoración de las pruebas, la autoridad de la cosa juzgada, entre otras. Por otro, la influencia del proceso germánico expresada en la exigencia de una audiencia de conciliación previa al inicio del proceso, para citar un ejemplo. Y, finalmente, como no podía ser de otra manera, el Código recibió la influencia de la práctica procesal colonial, por lo que, por ejemplo, empezó a ser estricta y penosamente escrito, más allá de sus antecedentes. Por cierto, la derogación de los ordenamientos cruceños determinó que el retorno a las leyes españolas significara un caos en su aplicación. Lamentablemente, el Perú de aquellos años era también un país convulsionado, por lo que la regularización del sistema jurídico tomó más tiempo del debido. Así, solo por ley de 9 de octubre de 1845 se nombró una Comisión codificadora, la que cumplió con su misión. Otra vez una serie de des encuentros postergaron la dación tanto del ordenamiento civil como del procesal civil. Finalmente, por ley del 5 de junio de 1851 se nombró una comisión especial compuesta por dos senadores y cinco diputados para que examinen, reformulen y corrijan los proyectos de los códigos civil y de procedimientos. Concluida esta revisión, se expidió la ley respectiva y entró en vigencia el 28 de julio de 1852, tanto el Código Civil como el de enjuiciamiento en materia civil. Al margen de su frondosidad y excesivo detalle (formalidad abundante, plazos prolongados y trámites innecesarios), la Ley de Enjuiciamiento en Materia Civil constituyó un hito en la institucionalización del país, en tanto no solo acabó con el uso en territorio peruano de la legislación procesal española, sino también porque puso fin al caos existente en la materia. Sin embargo, a comienzos del siglo XX era imprescindible una reforma en el procedimiento civil. Esta fue la razón por la que el 15 de abril de 1904 se empezó a reunir -por auto convocatoria- un Comité de Reforma Procesal.

En 1908 el Comité concluyó sus funciones y puso a disposición del Congreso los proyectos de Código de Enjuiciamiento Civil, de Ley Orgánica del Poder Judicial y de Ley del Notariado. Por ley del 15 de diciembre de 1911, se aprobaron los proyectos y se precisó la fecha de inicio de su vigencia para el 28 de julio de 1912. El proyecto referido a nuestro tema pasó a ser el Código de Procedimientos Civiles. La poderosa influencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 1881 determinó que el Código de Procedimientos Civiles, como le ocurrió a su modelo, no trajera ninguna innovación, a pesar de que los aportes de la ciencia procesal ya estaban en posibilidad de ser aprehendidos. Resulta patético indicar que en la Memoria por la apertura del año judicial de 1942 -treinta años después de su entrada en vigencia-, el Presidente de la Corte Suprema, doctor Carlos Zavala Loayza, decía del Código que: " no ha conseguido desterrar los males y corruptelas que hacen interminables sus procesos, no siendo extraño ver en trámite algunos de mayor antigüedad que el Código mismo".

A pesar de la urgencia social de una reforma integral del proceso civil peruano, transcurrieron muchos años sin que nada trascendente ocurriera, a tal extremo que el Código de 1912, a pesar de haber nacido envejecido, se mantuvo vigente durante 81 años. Si bien en dicho transcurso puede ser posible anotar la existencia de muchas comisiones revisoras o reformadoras y otras tantas modificaciones al Código -más cosméticas que útiles-, describirlas sería en realidad hacer referencia a experiencias frustradas o encubridoras del cambio sustancial que realmente se requería. Lo cierto es que el Código de 1912 fue recién derogado por el decreto legislativo núm. 768, habiendo entrado en vigencia el actual Código Procesal Civil el 28 de julio 1993.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO TIENEN SOLO BASE ROMANÍSTICA En el Digesto se aceptó que en ausencia del ley expresa, podría resolverse a causa según la justicia natural pues “Si alguno por enfermedad o necesidad no pudiere venir al tiempo determinado para excusarse de la tutelase ha de dispensar, para lo cual, aunque baste la justicia natural, la Constitución de los emperadores Severo y Antonino lo expresan también. Este origen romano, sin embargo con los siglos se ha mantenido, siendo propio de todo Código moderno, desde los más importantes y clásicos como el Código Civil en Francia, Austria, Italia, España y todas las Repúblicas de Latinoamérica, consagran la formula que en defecto, ausencia o vacío de la norma legal, el juez aplicará los principia’s generales del Derecho, sea en base al “Derecho Natural” o al “Derecho Positivo” según se trate de cada país, pero el denominador común es hablar de los principia’s generales del derecho que tienen una larga historia como señalamos, pero que interesa a todo jurista su enfoque, sea un filósofo del Derecho como Giorgio del Vechir (2) o los franceses Geny y Garconet (4) Los clásicos civilista franceses que tratan este tema al referirse al Art. 4° del Código napoleónico al establecer que ante el silencio legal, el juez decida positivamente acudiendo a los preceptos de la razón y de la equidad por haber incorporado la norma implícitamente a los principia’s del Derecho Natural (5). Sin embargo, otro de los clásicos franceses Boulonger, desde 1945, en que se revisaron las antiguas normas propias del titulo Preliminar, francés sugerida otra fórmula para el Derecho supletorio, esto es la costumbre que para nuestro tema desde, el Perú es motivo de contradicción como veremos entre una norma sobre este tema en el Código Civil en 1984 y lo que para el mismo asunto se indica en la Constitución que nos rige desde 1993 pues en nuestro Código Civil desde 1984, se añade indebidamente según nuestro punto de vista que son los que inspiran el Derecho Peruano; preguntándonos Cuáles? Y solo por tener este “patriotismo” el antecedente en el Derecho Italiano que consideraba a los principia’s propios del Derecho Italiano (6). Los italianos fuertemente han insistido que incluso en la Casación puede tener como una causa para el recurso respectivo cuando medie violación de un principio general de Derecho al exigirse en el recurso la necesidad de precisar el artículo legal en que se contentaría el principio presuntamente violado (7). En el Derecho Español, los principia’s tradicionales básicos se consideraron siempre a la concepción católica de la vida, el respecto al decoro, al honor a la palabra empeñada etc. Reconociéndose también a los principia’s políticos y objetivos

aunque sin desdecir a los que se consideran como del Derecho Natural y de la justicia, extendido ahora al Derecho Internacional y a los Derechos Humanos.

2.- Los principia’s generales no son tema de interés en el Common Law Siendo reconocidos en el mundo occidental actual, solo dos familias o sistemas jurídicos, esto es los países que se adscriben a la familia Romanística de un lado y los que están en el Sistema Jurídico del “Common Law” (8) nuestro tema sobre Principios Generales del derecho no tienen interés (salvo de especialistas en Derecho Comparado) y no existen como en nuestros ordenamientos jurídicos en sus Constituciones (9) y en los títulos Preliminares de los más importantes códigos (10). Se debe indudablemente que en el Common Law no existen las concepciones legales que tenemos nosotros de tener en la Ley todo el sustento jurídico, casi de modo absoluto y en caso de vacíos o insuficiencias de la Ley cubrir tales vacíos con los principia’s generales del derecho, indudablemente con origen en el Derecho Romano y evolución a la fecha, en tanto que en el Sistema Jurídico del Common Law tratarse de un sistema Casuístico. Jurisprudencial y no genérico, sino del “Case Law” . Esta destinación básica permite que todo lo analizado en el punto anterior y en los siguientes, no tenga lugar, importancia e interés para los ordenamientos jurídicos del Common Law, que en nuestro medio y para su consideración como tema puntual nos remitimos al trabajo del Profesor de nuestra Casa superior de Estudios Aaron Oyarce (11) . En los ordenamientos jurídicos de los países pertenecientes al “Common Law o anglo parlantes este tema no tiene nivel ni espacio, ni el tiempo que se le da en la ley, jurisprudencia y doctrina de los ordenamientos jurídicos pertenecientes a la familia Romanística , a la que mayoritariamente pero no en su totalidad se adscribe el Perú. 3.- Su consideración en el Perú.- Código Civil de 1852 En el Titulo Preliminar de este Primer Código del Perú Republicano, se establece en el nuevo artículo IX que: Los jueces no pueden suspender ni dejar la administración de justicia por falta , oscuridad o insuficiencia de las Leyes; en tales casos, resolverán atendiendo: 1° Al espíritu de la ley 2° A otras disposiciones sobre casos análogos; y 3° A los principia’s generales del Derecho; sin perjuicio de dirigir, por separado, las correspondientes consultas, a fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos que ocurren.

Al respecto, agrega que caso, se elevarán al Poder Legislativo, por la Corte Suprema, con el respectivo informe favorable o adverso. Los Arts .siguientes: XI y XII del Título Preliminar de este Código Civil del Perú del siglo XIX se refiere el primero a la obligación de la Corte Suprema dar cuenta al Congreso, de los defectos que notare en la Legislación. El último artículo del Título, Preliminar (Art XII) señalaba que los Jueces y Tribunales superiores tienen la misma obligación, a través de la Corte Suprema (13) Si bien en este Código de 1852 se afirma por la preponderancia del Poder Legislativo, que establece su adhesión al sistema jurídico de base Romanística, no tiene ninguna referencia a que se deben preferir los principia’s generales que inspiran al Derecho Peruano, enfatizándose en el espíritu de la Ley, acudir a disposiciones en casos análogos y a las consultas para tener una regla (norma) cierta para los nuevos casos que ocurran. Vemos que estas orientaciones en el tema que nos interesa, no ha sido seguido por los posteriores Códigos Civiles del país, en especial, por los legisladores del actual Código Civil.

4.- Su consideración en el Código Civil del Perú de 1936 Si vamos al anterior Código Civil de 1852 en extensión, por no permitirnos la brevedad de este ensayo, sino al Código Civil de 1936 porque como señala Ramos Núñez este Código sí fue producto de un largo estudio para juristas y (14) especialistas como Juan José Calle, Manuel Augusto Olaechea, Pedro M. Oliveira y Alfredo Solf y Muro como juristas, además de Hermilio, Valdizán , gran investigador médico de su época y sobre el tema de los principia’s generales del derecho la elaboraron con exposición de motivos incluida en sendas sesiones que antecedieron a su promulgación para su debate por la Comunidad Jurídica Nacional, si bien el Título Preliminar de este Código Civil se fusionó con las normas de Derecho Internacional Privado, en su artículo XXIII se reguló con las características que significa para el juez no encontrar en la norma jurídica la suficiencia para la Resolución a su cargo, sino una ausencia y vacío que por la obligación a sentenciar para no ser considerado como negarse a administrar justicia, ir a los principia’s generales de Derecho.

5.- Los principios generales del Derecho en el Código Civil del Perú en vigencia El vigente código Civil de 1984, sobre el Tema, trae una novedad, pero discutible normatividad, pues además del criterio clásico de los Códigos del sistema Romanístico , esto suplir los “defectos” o deficiencias de la Ley para aplicar los principia’s generales del Derecho, agrega en el Art. VIII del título Preliminar que “preferentemente” deberá aplicar a “los que inspiran el Derecho Peruano”. A la luz de lo que se entiende ahora por Derecho Comparado y no “Legislación comparada únicamente” el derecho peruano, tiene solo una inspiración, sino que hay un reconocimiento constitucional al Derecho Consuetudinario más allá de la “Legalidad” que incluso no rige ni tiene jurisdicción en los grupos minoritarios que viven en las Comunidades Campesinas y nativas 16 6.- En las Comisiones de Reformas de Códigos a fines de los 90 publicados.El Congreso del Perú en las Legislaturas 1997-1998 (17) publicó un libro los anteproyectos de Reforma del Código Civil y Código de Comercio que tomamos como última referencia legal, aún cuando se trate de anteproyecto de nuevo Código Civil en vigencia, cambia el enfoque aunque prescinde de proyectar normatividad sobre el tema que nos convoca: Los principia’s Generales del Derecho.

Sin embargo, tal Comisión de Reforma de Códigos trabajó en la Reforma del Código Civil, Código de Comercio, Código Procesal Civil, Código Procesal Penal, Código de ejecución Penal y Código Penal (18) Según el Proyecto de Título Preliminar, se empieza por señalar las fuentes del Derecho Peruano (Artículo I) a las siguientes:

1. 2. 3. 4.

Normas Legales La Costumbre Los principia’s generales del derecho La jurisprudencia con los alcances que establece la Ley

El anteproyecto como se ve elimina a la “preferencia de los principia’s que inspiran al Derecho Peruano seguramente por las consideraciones dadas anteriormente y porque la Constitución vigente 1993, ha reemplazado tal consideración por la “Costumbre” (19).

16 Nuestro trabajo de Derecho Comparado , Parte V.- sobre el Derecho Peruano, como “mixto” el Derecho Peruano, para una población minoritaria , pero indudablemente Peruana

7.- En la Constitución del Perú del Siglo XX, incluyendo la vigente del siglo XX. La Constitución Política del Perú de 1933 que a diferencia de la de 1979 y la de 1993 no da importancia inicial a la protección de la persona humana y sus garantías sino al Estado. Territorio y nacionalidad (20) no contiene apartado específico para referirse a los principia’s generales del Derecho, en ámbitos no penales, pues en este ámbito si consagró el “Nullen Pena sine lege nullun crimen sine lege” (21) Pudiese deducir de uno de sus dispositivos que los jueces puedan aplicar los principia’s generales del derecho, aunque no se diga expresamente cuando se indica : “Las sentencias serán motivadas, expresándose en ellas las leyes o los fundamentos en que se apoyan (22). Podríamos decir para finalizar n esta Constitución que su preocupación era más política que jurídica como ocurrió con el famoso dispositivo que establecía: El Estado no reconoce la existencia legal de los partidos políticos de organización Internacional. Los que pertenecen a ellos no pueden desempeñar ninguna función política.(23) Por su parte la Constitución del país de 1993, vigente establece en su artículo 139-Inc. 8° que “son principia’s y derechos de la función jurisdiccional: el Principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley En tal caso deben aplicarse los principia’s generales del Derecho y el derecho consuetudinario (24) Varios comentaristas de la vigente constitución política al respecto, señalan que el derecho Consuetudinario es el que se compone de la jurisprudencia y la costumbre, pero entendiéndola como jurídica, pues el derecho consuetudinario forma parte del derecho supletorio, pero que determinada costumbre es obligatoria, no siendo la costumbre jurídica solo la simple repetición de actos, aclaraciones importantes a destacar. 8.- Problema teórico y práctico Los principios generales del derecho, constituyen un problema tanto a nivel teórico (investigador jurídico) como también a nivel práctico (jueces en general en países que en sus Códigos y Constituciones los establecen) Desde el punto de vista teórico por su generalidad, referencia a teorías del Derecho natural, la equidad y el mismo concepto teórico de justicia que es el más importante, pero a su vez teórico cuando haya necesidad de aplicar tales principia’s generales del Derecho.- En el Perú la jerarquía de normas constitucionales (26) en conflicto con lo regulado en el Código Civil por su contradicción. Desde el punto de vista práctico porque los jueces para aplicarlos deben saber primero “todas” las leyes y ante su insuficiencia, vacío o ausencia, aplicar los principia’s generales del Derecho (27).

Si a ello se agrega que resulta inaccesible que conozcan “todas las leyes para poder aplicar los “principia’s generales del Derecho si se ven los casos por la Corte Suprema en “Casación las causales de denuncia deben cumplir con el papel más excelso de la juridicidad para una debida sustentación, ilustración y motivación. Finalmente en el caso de nuestro país, el fin no mofiláctico de la Casación a través de una doctrina jurisprudencial vinculante que exige la norma positiva28 no se ha da sino en un solo caso publicado en nuestro medio y no satisfactorio de otro lado.29 Tal doctrina jurisprudencial podría llenar la crítica de inexistencia e insuficiencia que a la fecha existe en el Perú, de responsabilidad de los jueces de la Corte Suprema. 9.- Los principios generales como derecho supletorio en el Perú También en las principales normas del Derecho Peruano, nuestro tema los considera como “derecho supletorio, pues a la vez se ubican en la base misma de todo el ordenamiento jurídico porque constituyen su sustrato y esencia. Así tenemos, que además de su consideración en la Constitución Política del estado y del principal código como es el Código Civil, también están presentes los principia’s generales del derecho a saber en : 1. 2. 3.

Código Procesal Civil Código Tributario Ley General del Procedimiento Administrativo

Código se deberá recurrir a los principia’s generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atención a las circunstancias del caso.En el Código Procesal Civil de nuestro país de 1993, que cambió todo el proceso civil después de más de 80 años del Código anterior de 1912, no se prescinde d esta base principista que tipifica a todo el Derecho Peruano. 2.- Código Tributario.- En materia Tributaria también se reconoce al tema de los principia’s su aplicación al respecto señalándose: en lo no previsto por este Código o en otras normas Tributarias, podrán aplicarse normas distintas a las Tributarias, siempre que no se opongan, ni desnaturalicen supletoriamente se aplicarán los Principios del Derecho Tributario, o en su defecto los principia’s del Derecho Administrativo. (30) Los principios generales del Derecho 3.- Ley general del Procedimiento Administrativo En el Título Preliminar, de la Ley general del Procedimiento Administrativo del Perú. Se establece “Las autoridades administrativa no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus

fuentes; en tales casos acudirán a los principia’s previstos en esta ley.En su defecto a otras fuentes supletorias del derecho administrativo y solo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.- Agrega: Cuando la deficiencia de la normatividad lo haga aconsejable, complementariamente la resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa la emisión de norma que supere con carácter general esta situación en el mismo sentido de la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento. (31) Con estos tres ordenamientos legales dados como ejemplos comprobamos la base y sustrato que tienen en nuestro país los Principios generales del Derecho.

1.- En el Código Procesal Civil el Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil –establece: “En caso de vacío o defecto en las disposiciones e este 28 Pleno Casatorio del 2008.- Revista online del Instituto. 29 Nuestras críticas en la Revista Online del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la USMP. de Lima

PRINCIPIOS GENERALS DEL DERECHO CIVIL PERUANO ACTUAL

Principios contenidos CAPÍTULO I: DEROGACIÓN DE LA NORMA LEGISLATIVA Artículo Iº Derogación de la ley La ley se deroga solo por otra ley. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es íntegramente regulada por aquella. Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado. No le faltan razones a VIDAL RAMÍREZpara considerar que esta norma tiene un carácter reglamentario de la norma constitucional, remitiéndose a sus antecedentes constitucionales, empero es RUBIO CORREA[6]quien evidencia la trascendencia de este dispositivo al advertir que es el propio Tribunal Constitucional en el fundamento 6 de la Sentencia emitida el 25/09/2001 en el Expediente Nº 0458-2001-HC/TC, que reconoce la naturaleza constitucional de este dispositivo, independientemente de su naturaleza procesal ya conocida El presente artículo contiene a su vez tres normas distintas, cada una en su respectivo párrafo: 

1. La regla general sobre derogación de la ley.

Pese a la comprensibilidad del mismo, puesto que responde a la pregunta de cuál es la disposición legal idónea para derogar otra, este precepto es insuficiente para la naturaleza de la regulación, al no contener todos los supuestos ahora conocidos, inicialmente la palabra derogación y abrogación se deben considerar indistintamente puesto que su diferencia es irrelevante y su referencia se hace a toda modalidad de supresión de la vigencia de una norma legal[8][9]y el fundamento de la cesación de vigencia de la ley se da porque como todo hecho humano tiene un inicio y un fin, que se puede dar por causas intrínsecas, como extrínsecas (derogación y modificación) ; asimismo cabe establecer que al hacer referencia a la ley "…mandato jurídico escrito procedente de los órganos legislativos competentes…", como fuente de derecho, vigente desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, no es excluyente de las demás normas del ordenamiento jurídico; pese a lo escueto del precepto, por analogía se debe considerar que cualquier norma con rango de ley solo puede derogarse con una norma de su mismo rango; las disposiciones del rango inferior solo pueden ser derogadas por otras normas de su mismo rango, siendo conforme explica RUBIO CORREA[11]necesario que se considere la situación en la que la disposición de rango superior establece una norma incompatible con otra de rango inferior vigente, puesto que la jurisprudencia se ha esforzado por establecer que la norma inferior debe ser interpretada de acuerdo con la de rango superior más nueva que ella, para evitar contradicción con los Arts. 51º y 138º de la Constitución, pero asimismo contiene como efecto la inderogabilidad de la ley por el desuetudo, conforme a los fundamentos 75 y 76 de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 24/04/2006 en Expediente Nº 0047-2004-AI/TC



2. Las formas de derogación.

Se regula en el segundo párrafo del artículo en estudio las formas de derogación de la norma jurídica: a). Derogación expresa, consiste en la mención de las normas anteriores derogadas por la nueva, existe declaración expresa de la ley, no se genera problema alguno y, por eso, constituye una sana política y una buena técnica legislativa, que las nuevas normas legales que van a entrar en vigor hagan una referencia explícita a las que van a ser derogadas, es la derogación ideal puesto que no deja dudas que den pie a interpretaciones antojadizas; b). Derogación tácita, que se verifica en dos supuestos: - Cuando existe incompatibilidad entre la nueva ley con la anterior: ius posterius derogat priori. - Cuando la materia de la norma anterior es íntegramente regulada por la nueva norma: generi per speciem derogatum. Es esta forma de derogación que puede presentar problemas de interpretación, en especial cuando se trata de una modificación sistemática e integral del tratamiento legislativo de un tema, pero se explica por el desconocimiento del legislador del compendio de normas que pueda alterar con la nueva disposición legal. Por otro lado, la derogación puede ser total o parcial, según la norma derogatoria esté referida a la totalidad de la norma que viene a derogar o solo a uno o más de sus aspectos, pero no a su totalidad, VIDAL RAMÍREZ[13]explica la trascendencia de la norma del título preliminar puesto que "…integra los vacíos respecto de la problemática que se presenta cuando la norma derogatoria no declara de manera explícita la norma que viene a derogar o cuando la nueva norma genera una colisión con la norma vigente...". A partir, de la Constitución Política de 1993 han quedado establecidas las maneras de derogar la ley: por imperativo de otra ley y por efecto de una sentencia del Tribunal Constitucional en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad como consecuencia de la interposición de un procesode inconstitucionalidad, que puede promoverse no solo contra las leyes en sentido formal sino también contra todas las normas que tienen rango de ley, aun en sentido material, como los decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados internacionales, reglamentos del Congreso de la República, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales, preceptuando el artículo 204 de la Carta Política, que, declarada la inconstitucionalidad, la sentencia se publica en el diario oficial El Peruano y, a partir del día siguiente, la norma queda derogada en todo o en parte, según lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, aunque sin efecto retroactivo. La derogación por sentencia del Tribunal Constitucional no genera la problemática que sí genera la derogación por el imperativo de otra ley, pues, en este caso, la ley derogatoria surte sus efectos desde su entrada en vigencia, ya sea desde el día siguiente de su publicación o desde que queda cumplida su vacatío legís[14]

ESPINOZA ESPINOZA[15]establece que queda claro que esta forma de derogación no ha sido regulada por el Código Civil, pese a que ya estaba regulada en la Constitución de 1979, y ahora con el Art. 103° de la Constitución Política del Estado vigente, puesto que esta última tiene algún nivel de reticencia o desconfianza de utilizar el término "derogar", remitiéndose a utilizar "dejar sin efecto", lo que se da igualmente a las que por conexión deban extenderse; asimismo como en el proceso de acción popular que procede ante normas reglamentarias, normas administrativas y resoluciones. Hace hincapié también a la derogación de una ley de fuente legislativa por medio de decretos de urgencia y/o decretos con rango de ley, supuesto regulado por el Art. 118° y 119° de la norma constitucional, siempre que: a). Se trate de una medida extraordinaria; b). La materia sea económico-financiera; c). La medida sea de interés nacional y d). Se dé cuenta al Congreso. 

3. La ley derogada no recobra vigencia automática.

El último párrafo del presente artículo, precisa y enfatiza el efecto de la derogación y, sin antecedente en nuestra codificación civil, ha receptado como norma general la no reviviscencia de la norma derogada al preceptuar que "por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado". De este modo, la norma derogada queda con su vigencia definitiva extinguida, salvo que la norma que venga a derogar a la derogante disponga que recobre su vigencia. Se regula el principio que propugna que "Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado", dado que el restablecimiento de leyes anteriores ya derogadas solo debe ocurrir si el legislador expresamente les devuelve vigencia ESPINOZA ESPINOZA presenta el ejemplo de la vigencia de los Art. 2030° a 2035° del Código Civil, derogados por la sétima disposición final de la ley 26497 del 12/09/1995, sin embargo los mismos fueron posteriormente incorporados por el Art. 1° de la ley 26589.

CAPÍTULO II: EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO Artículo IIº Abuso de Derecho La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. Para definir el abuso del Derecho ESPINOZA ESPINOZA[18]parte en establecer que: "…El abuso del derecho es un principio general del Derecho que, como toda institución jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el otro patológico. En el momento fisiológico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un límite intrínseco del mismo derecho subjetivo[19]En cambio, en el momento patológico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un daño o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensión procesal abusiva), sobre el primero, hace hincapié además al contenido y alcance de la entidad a la cual se refiere dicha acción y efecto: el derecho subjetivo[20]como especie de género dentro de una situación jurídica de poder que el Ordenamiento Jurídico atribuye o concede a la persona como un cauce de realización de sus legítimos intereses o fines dignos de tutela jurídica, así surge el abuso del Derecho como reacción jurisprudencial frente a los excesos que implicaba el respeto desmedido de los derechos.

Explica además que la doctrina nacional se ha empeñado en delimitar la noción del abuso del Derecho y proporcionar elementos de juicio respecto de la misma: 

Tiene como punto de partida una situación jurídica subjetiva.



Se transgrede un deber jurídico genérico (buena fe o buenas costumbres inspiradas en el valor de la solidaridad).



Es un acto ilícito sui generis.



Se agravian intereses patrimoniales ajenos y no tutelados por norma jurídica específica.



Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.



No es necesario que se verifique el daño.



Su tratamiento no debe corresponder a la responsabilidad civil sino a la Teoría General del Derecho.



Concluye así: "…El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia. Es aquí donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar

Por su parte, RUBIO CORREA se empeña en encontrar la ubicación del abuso del Derecho, entre los campos de lo lícito e ilícito de la responsabilidad civil, así considera que el abuso del derecho "nace como una institución jurídica correspondiente al reconocimiento extensivo de la libertad, y que permite al juez calificar de no lícitas las conductas que, al no estar expresamente impedidas, no son ilícitas, pero tampoco se conforman a la adecuada marcha de la sociedad…", así es "…un acto inicialmente lícito, pero que por alguna laguna específica del Derecho, es tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida social…tal calificación no proviene ni de la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictivas de la libertad, sino que se realiza por el juez aplicando métodos de integración jurídica…", así considera entre sus características: 

Existe una norma positiva que reconoce un derecho.



Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto o por la omisión de dicho ejercicio.



Ese ejercicio del derecho, o su omisión, tal como ha ocurrido, no está limitado ni prohibido por ninguna norma positiva.



Empero dicho ejercicio contraría las normas generales de convivencia social y, por tanto, que los tribunales deben restringir o prohibir esa particular manera de ejercitar el derecho.



Es aplicable ante el ejercicio de los derechos subjetivos.



El abuso ocurre cuando el sujeto ejercita su derecho u omite su ejercicio de manera no prohibida por la legislación positiva, pero agraviando principios del Derecho que pueden resumirse en la sana convivencia social.

 

El abuso tiene conexión con el reconocimiento de las lagunas del Derecho.



La existencia de abuso y la medida correctiva pertinente son determinadas por el magistrado judicial en aplicación de los procedimientos de integración jurídica.

Además expresa que los efectos de la constatación del abuso del Derecho son: 

Abuso del derecho no es amparado por el Ordenamiento Jurídico.



Interesado puede exigir la adopción de medidas para evitar el abuso.

Establece además que el ejercicio de los derechos personalísimos (ejemplo: derecho al nombre, a la imagen, a la intimidad, a las convicciones propias, etc.), no puede generar abuso de derecho. A nivel Constitucional, el Art. 103º excluye el amparo constitucional al abuso del derecho, de allí que se puede concluir que es posible el ejercicio abuso de derechos fundamentales.

CAPÍTULO III: APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO

Artículo IIIº Aplicación de la ley en el tiempo La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú. Apunta RUBIO CORREA[23]que no necesariamente se trata de la aplicación de la ley en el tiempo stricto sensu, sino que este problema atañe a toda norma en general, sin importar que sea ley o norma de características diferentes e, inclusive, puede tratarse de normas que provengan de precedentes jurisprudenciales, por ello prefiere hablar de la aplicación de la norma jurídica general en el tiempo, por su parte ESPINOZA ESPINOZA utiliza la expresión "Derecho transitorio", como método de resolución del particular problema que reviste individualizar el dispositivo legal a aplicar a determinado supuesto de hecho fáctico que se presenta en el tiempo.

El artículo III del Título Preliminar aloja dos principios: la irretroactividad de la norma y la aplicación inmediata de la ley; sin embargo, para su cabal comprensión es necesario conocer algunos conceptos previos como: los de situación jurídica, derechos adquiridos y hechos cumplidos. El texto del referido artículo involucra todas estas categorías jurídicas, y con ellas pretende resolver uno de los problemas jurídicos más arduos: los conflictos de la ley en el tiempo

Por hechos entendemos a los sucesos de realidad que producen efectos jurídicos; por situación entendemos a el haz sea de derechos (poder) u obligaciones (deber) que tiene un sujeto de derecho o su status jurídico, y por relaciones entendemos a las vinculaciones jurídicas entre dos o más situaciones jurídicas.

La irretroactividad es en realidad un principio general por el que se pone límite temporal a la aplicación de la nueva ley. Así, en principio, el Derecho considera injusto aplicar una ley nueva a actos que fueron realizados en el momento en que dicha ley no existía, y que por consiguiente no podía ser conocida y mucho menos acatada, ha encontrado su lugar entre los denominados derechos fundamentales, habiendo sido recogida también por nuestra Constitución, en su Art. 103º, lo que a su turno da lugar a interponer acción de amparo cuando se transgreda este derecho. Sin embargo, Díez-Picazo, a quien seguimos en este punto, sostiene que no siempre la irretroactividad puede calificarse de injusta. Piénsese por ejemplo en una legislación dirigida a abolir la esclavitud. Una irretroactividad absoluta conduciría a manumitir solo a los que nacieron hijos de esclavos después de la entrada en vigor de la ley, mientras que en cambio, los que fueron esclavos con anterioridad a la promulgación de la ley de abolición deberían continuar siéndolo hasta su muerte.

Respecto al principio de aplicación inmediata, también tiene su fuente Constitucional Art. 109º, supone inevitablemente la inmediata derogación de la ley anterior y lleva implícita la convicción de que la nueva ley es mejor que la abrogada. Apunta GUTIERREZ CAMACHO[27]que "…tampoco es cierto que la coexistencia de estos dos principios (el de la irretroactividad y el de la aplicación inmediata de la ley) sea obligatoriamente conflictiva. En realidad, rectamente entendidos dichos principios no se contraponen, sino que se complementan. La aplicación inmediata no es retroactiva, porque significa la aplicación de las nuevas normas para el futuro, y con posterioridad a su vigencia; y el efecto inmediato encuentra sus límites precisamente en el principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya producidos…". 

1. Aplicación inmediata, aplicación ultraactiva y aplicación retroactiva de una norma general.

Por aplicación inmediata se tiene que la norma en general descarga todos sus efectos jurídicos mientras tenga su validez, desde el día siguiente de su publicación hasta su derogación, es decir la norma jurídica se aplica a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tenga vigencia, acota como ejemplo RUBIO CORREAla aplicación inmediata de sentencia del Tribunal Constitucional, aplicable a la jurisprudencia y no a las normas legislativas, con el principio del prospective overruling o mecanismo de cambio de tendencia jurisprudencial que no adquiere eficacia para el caso decidido sino para los hechos producidos con posterioridad al nuevo precedente establecido. Aplicación ultraactiva de una norma, se da cuando se aplica una norma jurídica a los hechos, relaciones y situaciones que acaecen luego de que esta ha sido derogada o modificada, es decir luego que termina su aplicación inmediata, el ejemplo propuesto por RUBIO CORREA[29]es ilustrativo, en la Sentencia del Tribunal Constitucional del 29/01/2004 en el Expediente Nº 0015-2001-AI/TC y 0016-2001-AI/TC, en cuanto a la aplicación del Art. 307º de la Constitución de 1979 para sancionar a los que aprobaron el golpe de estado de 1992, dado que la Constitución de 1979 se encontró vigente hasta el 31/12/1993, de manera que todos los que habían actuado con violación de ella-empezando por los golpistas de 1992eran y son pasibles de ser juzgados conforme su vigencia. Aplicación retroactiva de la norma, es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia, es decir, antes de su aplicación inmediata, es decir la aplicación de la ley es anterior al día siguiente de su publicación, ESPINOZA ESPINOZA[30]advierte al respecto grados: máximo, cuando comprende la relación surgida como sus efectos consumados o no consumados; medio, abarca los efectos nacidos con anterioridad mas no los consumados (ejemplo intereses devengados a la promulgación de la norma); mínimo, comprende sólo los efectos futuros (ejemplo los intereses devengados en la vigencia de la ley). Asimismo se puede encontrar dos modalidades: -Aplicación retroactiva restitutiva, es absoluta (modifica totalmente hechos, relaciones o situaciones, ejemplo es la retroactividad benigna a nivel penal, incluso ante sentencias con autoridad de inmutabilidad de cosa juzgada).

-Aplicación retroactiva ordinaria, es relativa puesto que modifica hechos, relaciones y actuaciones salvo sentencias judiciales. RUBIO CORREAagrega un cuarto tipo de aplicación que es la aplicación diferida, que es el caso de una norma publicada pero que no rige inmediatamente sino en un momento posterior en el tiempo, el claro ejemplo de ello es sin duda la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal. 

2. Teorías de los derechos adquiridos y hechos cumplidos.

La teoría de los derechos adquiridos, implica que una vez que el derecho ha nacido y se ha establecido en la esfera del sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectarlo (subyace la ultraactividad), su origen es privatista y busca proteger la seguridad de los derechos de las personas, es necesario además distinguirlo de facultades (atribuciones genéricas para actuar de acuerdo a derecho) y de las expectativas (previsiones no protegidas jurídicamente que se pueda eventualmente llegar a tener tal bien o cosa) ambas que no pueden ser adquiridas. La teoría de los hechos cumplidos, sostiene que cada norma jurídica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia, es decir bajo su aplicación inmediata, esta teoría privilegia la transformación del derecho a impulso del legislador. 

3. Las excepciones constitucionales.

El Art. 103° de la Constitución Política del Estado, establece las normas generales de aplicación de la ley, del que se tiene que la regla general es la aplicación inmediata de las normas a las consecuencias de las situaciones y relaciones existentes, acogiendo con ello la teoría de los hechos cumplidos, siendo la excepción el Art. 62° del texto constitucional que consagra la teoría de los derechos adquiridos, con la consiguiente aplicación ultraactiva de las normas existentes al momento del perfeccionamiento del contrato, para el tiempo de vigencia del mismo, sin importar los cambios legislativos que eventualmente se generen. 

4. Normas del Código Civil y su aplicación en el tiempo.

Son disposiciones transitorias: -Arts. 2114° (derechos civiles consagrados por Art. 2° C se aplican a partir del 13/07/1979); 2116° (igualdad de derechos de los hijos frente a los padres referidos a los derechos sucesorios se aplican a partir del 28/07/1980); 2115° (reconoce valor de las partidas de registros parroquiales extendidas antes del 14/11/1936). -Arts. 2121° (simétrico al III°) y 2120° de cuya interpretación se puede concluir que cuando la materia haya sido regulada por el código anterior, y también en el nuevo rige la teoría de los hechos cumplidos reconocida como principio general y las normas del código civil son de aplicación inmediata, empero solo cuando la materia haya sido tratada por el código civil de 1936 y ya no sea tratada normativamente en el nuevo código, estaremos ante la situación excepcional y por tanto se aplicará la teoría de los derechos adquiridos procediendo la aplicación ultraactiva de las normas del código civil de 1936.[32]

-Arts. 2117° (si hay disposiciones testamentarias ilegales de acuerdo con el nuevo código, entonces serán válidas; en lo que se exceda a la cuota de libre disposición o se haya preterido herederos forzosos, el testamento no caduca, sino solo en el exceso de cada caso; a los testamentos hechos según formalidades del código de 1936-distintas al vigente-se les reconocerá validez formal, siempre que hayan sido hechos antes del 14/11/1984); 2118° (permite validez del testamento cerrado aún cuando no permaneciera fuera de la custodia del notario, salvo que testador lo rompiera o abriera); 2119° (pone plazo de 30 días de tener la noticia de la muerte del testador para presentar el testamento cerrado); 2122° (regula las eventuales diferencias entre los plazos otorgados anteriormente y los del nuevo código). 

5. Aplicación en el tiempo de las normas procesales y de las leyes de interpretación auténtica.

Las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite, sin embargo continúan rigiéndose por la norma anterior las reglas de competencia, medios impugnatorios interpuestos, actos procesales con principio de ejecución y plazos que hubieran empezado. La interpretación auténtica de una ley anterior, hecha por una nueva ley interpretativa, esta última tiene aplicación retroactiva ordinaria.

CAPÍTULO IV: LEYES RESTRICTIVAS O DE EXCEPCIÓN Artículo IVº Aplicación analógica de la ley La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía. Concordante con el inciso 9 del Art. 139° de la Constitución Política del Estado. RUBIO CORREAparte por distinguir las normas generales de las de excepción, la primera es una disposición legislativa, suele ser un principio del Derecho contenido en la legislación dependiente de la cultura jurídica del medio y tomar en cuenta cuáles son las normas jurídicas que en ella se consideran normas generales, por sí mismas (igualdad de sexos) o mientras no sean alteradas (grados de parentesco con reconocimiento jurídico), lo serán las normas de excepción y, que serán objeto de aplicación interpretativa estricta.

Asimismo distingue las normas de declaración y las normas de restricción de derechos, dado que es principio general que los derechos se deben aplicar de manera extensiva y que las restricciones de los mismos deben ser aplicadas de forma estricta, del que se presenta un problema de aplicación cuando a una misma situación jurídica concurren normas declarativas que reconocen derechos y por otro lado normas que restringen, del que RUBIO CORREA[34]considera aplicable la interpretación constitucional de aplicación de derechos fundamentales, incluso frente a un estado de emergencia, debiendo valorar la razonabilidad (evaluar si la restricción del derecho que se propone aplicar es consistente con la ratio legis o la razón de la existencia de la norma restrictiva aplicable) y la proporcionalidad (relación que debe existir entre la conducta adoptada por la persona y el grado de privación de derecho que se le hace).

Por ello se advierte la necesidad de trazar una línea conceptualmente clara respecto de la interpretación es integración jurídica, así la interpretación jurídica, es el conjunto de principios y métodos sobre la base de los cuales se logra extraer el significado de una disposición normativa, que por alguna razón no aparece clara en sí misma o claramente aplicable al caso concreto, por lo que supone la existencia de una norma jurídica aplicable, puede ser estricta (cuando el intérprete no añade ni quita, no aumenta ni disminuye los márgenes de aplicación de la norma); extensiva (a pesar que la norma no contiene claramente un determinado caso, puede este ser involucrado en el supuesto normativo haciéndolo algo elástico) y la restrictiva (reduce los márgenes de aplicación de la norma jurídica excluyendo hechos que al principio podrían ser susceptibles de regirse por ella). Por otra parte la analogía es un método de integración jurídica, que implica crear una nueva disposición no existente previamente, consiste entonces en tomar una norma con un supuesto elaborado para una determinada situación y la aplica a otra que es distinta pero semejante a la prevista, es decir aplicar la consecuencia de una norma jurídica, a un hecho distinto de aquel que se considera en el supuesto de dicha norma, pero que le e semejante en sustancia, así no hay norma jurídica aplicable al caso que se quiere regular. El Tribunal Constitucional ha establecido que la interpretación de las restricciones de derechos debe ser restrictiva y que es aplicable a todo los ámbitos del derecho y no exclusivamente al penal, conforme sentencia del 18/02/2005 en el Expediente N° 22352004-AA/TC

CAPÍTULO V: ACTO JURÍDICO, ORDEN PÚBLICO Y BUENAS COSTUMBRES Artículo Vº Nulidad de acto jurídico Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. Para analizar el presente artículo es necesario delimitar los conceptos de acto jurídico y negocio jurídico, para lo que recurriremos a ESPINOZA ESPINOZA[36]quien establece que el acto jurídico es el hecho jurídico, voluntario, lícito, con manifestación de la voluntad y efectos jurídicos, es decir es una especie de hecho jurídico, pues aquél descarta la involuntariedad y la ilicitud (algunos como Enneccerus consideran que el término acto jurídico debe comprender el hecho voluntario, tanto el lícito como el ilícito-impensado en nuestro sistema que asigna el carácter de licitud al acto jurídico), producto de la doctrina clásica francesa. Así cita a Lohmann Luca de Tena, para establecer las diferencias con el negocio jurídico: a). El presupuesto de los negocios jurídicos es la declaración o manifestación de voluntad. No ocurre lo mismo en todos los actos jurídicos ni en los actos ilícitos por negligencia; b). La finalidad de las partes en el negocio es la de crear un vínculo; en los actos no negocios, el vínculo aparece por imperio de la ley, sin tener su origen en una manifestación volitiva; c). La intención es indispensable en el negocio jurídico, no necesariamente en el acto jurídico.

En cambio también hay doctrina nacional (entre la que destaca Vidal Ramírez), que considera que el problema se reduce al de una "sinonimia conceptual", optando por el nomen iuris de acto jurídico "por razones de tradición jurídica", pero considerando en última instancia que tanto el acto como el negocio jurídico son especies del género hecho jurídico; pero el negocio jurídico es una subespecie del acto jurídico; el acto jurídico se materializa a través de la manifestación de la voluntad (exteriorización de un hecho psíquico interno, que consciente y voluntariamente trasciende del individuo y surte efectos ante terceros con valor expositivo, aunque estuviera lejos del ánimo del agente el querer producir tales efectos); el negocio, a través de la declaración de la voluntad (acto responsable que exteriorizando la coordinación jerárquico de nuestros deseos, tiene como propósito producir efectos jurídicos mediante la comunicación de la voluntad contenida en la expresión), así la relación entre manifestación y declaración de voluntad es de género a especie, concluyendo que lo que se legisla en el artículo 140 del Código Civil (teniendo como antecedentes el artículo 1075 del Código de 1936 y el artículo 1235 del Código de 1852) no es acto jurídico sino el negocio jurídica porque alude a la intención de las partes para determinar sus efectos y a sus requisitos: Agente capaz, Fin lícito, Objeto física y jurídicamente posible, Observancia de la forma prescrita por ley, bajo sanción de nulidad. Orden público, es el conjunto de normas jurídicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible y de cuyos márgenes no pueden escapar, ni la conducta de los órganos del Estado, ni la de los particulares para lo cual el estado compromete sus atribuciones coercitivas y coactivas, es el Tribunal Constitucional el que establece que es el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural (lato), cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial (lo básico y fundamental para la vida en comunidad), así el orden interno como género tiene una naturaleza político-social (integridad de la organización social en cada momento), mientras que el orden público es especie, de naturaleza jurídica (cumplimiento de disposiciones jurídicas imperativas que contienen reglas de convivencia social). Buenas costumbres, al respecto no cabe suponer que existan leyes que acojan malas costumbres, son criterios determinados a partir de la consciencia moral, espacial y temporal, cubren aspectos de la vida social, tienen que ser jurídicas, implica una relación implícita entre derecho y moral, son especie de orden público pero no lo agotan.

CAPÍTULO VI: INTERÉS Y ACCIÓN Artículo VIº Interés para obrar Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral. El interés moral autoriza la acción solo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposición expresa de la ley. Es incontrovertible que la presente norma es de naturaleza procesal, al regular la legitimidad para obrar. Explica PRIORI POSADA[37]respecto del interés que en la sociedad los hombres tienen un sin número de necesidades que deben satisfacer, para lo que requieren de bienes aptos para ello, cuando se produce la relación entre la necesidad del hombre y el bien apto para satisfacerla, ahora bien interés legítimo, es una de las situaciones jurídicas de ventaja que imputa el ordenamiento jurídico a un sujeto de derecho (las otras son el derecho subjetivo, la expectativa), así es una situación jurídica de ventaja inactiva (porque no depende sino de otro sujeto de derecho), dirigida a conseguir un resultado favorable consistente, según los casos, en la conservación o modificación de una determinada realidad; la insuficiencia de los bienes para satisfacer las necesidades de todos los hombres por escasez da lugar al conflicto de intereses, que es resuelto de manera abstracta y general por el derecho objetivo, reconociendo entre los intereses en conflicto uno que es prevalente: interés jurídicamente prevalente, que pueden ser patrimoniales (a los que denomina "económicos") y no patrimoniales (a los que denomina "morales"), debe entenderse por ende que cuando el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil dice "El interés moral autoriza la acción solo cuando se refiere directamente al agente o su familia" está reconociendo que solo es digno de tutela el interés moral respecto de situaciones relacionadas con la esfera de una persona y las de su familia, y solo quien afirme ser titular de un interés moral tutelado por el derecho objetivo estará legitimado para plantear una pretensión procesal destinada a su tutela.

Cuando el Derecho objetivo ha realizado la calificación jurídica optando por el interés que prevalecerá ante un determinado conflicto, imputa al titular del interés jurídico prevalente una situación jurídica de ventaja (la que puede ser activa e inactiva) y en el titular del interés jurídico que no es el prevalente, una situación jurídica de desventaja (la que puede ser activa e inactiva). Es decir, el interés legítimo tiene una noción y contenido propio, los mismos que parecen haber sido olvidados o no tenidos en cuenta por el legislador nacional, pues usando un término que corresponde a la teoría general del Derecho ha intentado regular una institución procesal. Si bien se hace referencia al legítimo interés económico o moral, en realidad solo el interés material es el que puede ser patrimonial o no patrimonial, mas no el legítimo interés; pues este último es solo una situación jurídica que sirve para satisfacer el interés material, sea éste patrimonial o no patrimonial.

Asimismo explica que la evolución del derecho procesal se encuentra íntimamente ligada a la evolución del concepto del derecho de acción, evidenciando tres etapas: (i) cuando no existía distinción alguna entre el derecho de acción y el derecho subjetivo material; (ii) aquella en la cual se establece una clara distinción entre el derecho subjetivo material y el derecho de acción, lo que se produce con la famosa polémica Windscheid - Muther (1856) y se consolida con Giuseppe Chiovenda (1903); etapa en la cual si bien se establece que el derecho de acción y el derecho subjetivo material son dos derechos distintos, aún se mantiene la idea que existe el primero solo en la medida que exista el segundo y es lo que ha dado lugar a lo que se denomina la teoría concreta del derecho de acción, para la cual el derecho de acción es el derecho a obtener una sentencia favorable; y, (iii) aquella en la cual se ratifica que el derecho de acción y el derecho subjetivo material son dos derechos distintos, sin embargo, se llega a establecer que la existencia y titularidad del derecho de acción en nada depende de la existencia y titularidad del derecho subjetivo material; teoría abstracta cuya elaboración final y difusión se debe al gran maestro italiano Francesco Carnelutti. Así es incontrovertible que el derecho de acción es el derecho autónomo público subjetivo y abstracto (para algunos, poder) de naturaleza constitucional de exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto. El acto procesal con el cual se manifiesta el ejercicio del derecho de acción se conoce como "demanda". Por lo demás, la demanda contiene una exigencia concreta de tutela al Estado para con ésta lograr la satisfacción del interés material cuya lesión o amenaza se reclama, y a dicha exigencia se le denomina "pretensión". Así explica que el Título Preliminar del Código Civil confunde los conceptos de derecho de acción, demanda y pretensión; ya que lo que se contesta en un proceso es la demanda y no la acción; y la legitimidad para obrar se exige para poder plantear una pretensión, pero no para ejercer el derecho de acción, por ser irrestricto, evidenciando con ello que el Código Civil de 1984 recoge la teoría concreta del derecho de acción. Propone entender el interés para obrar éste como la utilidad que tiene la providencia jurisdiccional solicitada con el inicio del proceso para la tutela del interés lesionado o amenazado; siendo ello así interés para obrar, interés material e interés legítimo son conceptos absolutamente distintos, pero además, mientras el primero es un instituto procesal, los otros dos son institutos de derecho material y si consideramos que el derecho de acción es un derecho abstracto, la legitimidad para obrar (al igual que el interés para obrar) no constituye un presupuesto para su ejercicio, pues una persona puede ejercer el derecho de acción aun cuando no se encuentre legitimada. La legitimidad para obrar se entiende más bien como presupuesto para poder plantear una pretensión en un proceso, de forma tal que solo si la pretensión es planteada por una persona legitimada, el juez puede pronunciarse válidamente sobre el conflicto de intereses que le ha sido propuesto. La legitimidad para obrar es entonces la posición habilitante para ser parte en el proceso; en ese sentido, se habla de legitimidad para obrar activa para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandante para poder plantear determinada pretensión; y se habla de legitimidad para obrar pasiva para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandado para que la-pretensión planteada en el proceso pueda plantearse válidamente contra él, puede ser ordinaria por la simple afirmación que realiza el demandante de la titularidad de las situaciones jurídicas que él lleva al proceso y extraordinaria por la permisión legal expresa a determinadas personas a iniciar un proceso, a pesar de no ser titulares de las situaciones jurídicas subjetivas que se llevan a él.

CAPÍTULO VII: APLICACIÓN DE LA LEY POR EL JUEZ Artículo VIIº Aplicación de la norma pertinente por el Juez Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. Más conocido como Iuria novit curia (el Tribunal conoce el Derecho)[38], implica la vigencia y obligatoriedad de las disposiciones legales y consecuente obligación de que sean aplicadas según su pertinencia al caso, al margen de la expresión equivocada de la norma que haga el litigante, en absoluto tiene que ver ni con la modificación de la litis planteada por las partes (congruencia), ni con el impulso procesal de oficio o a instancia de parte, que tiene su versión procesal en el Art. VII° del Código Procesal Civil (el Juez no puede ir más allá del petitorio, ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes). RUBIO CORREA[39]advierte dos deficiencias en dicha norma: 1. La ausencia de referencia legal a la norma aplicable, dado que puede ocurrir que no solo se presente invocación equivocada en la demanda sino en otros actos jurídico procesales, que se soluciona con su versión procesal; 2. Posibilidad de aplicar la norma no citada se verifica en un estado del proceso en el que la parte perjudicada no pueda ejercer su defensa frente a ella.

CAPÍTULO VIII: PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y ANALOGÍA Artículo VIIIº Obligación de suplir los defectos y deficiencias de la ley Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. Implica: a). Ante la insuficiencia o inexistencia normativa (laguna del derecho), el Juez no puede dejar de administrar justicia, no cabe el no pronunciamiento; b). Para administrar justicia el Juez deberá recurrir al Derecho consuetudinario y a los Principios Generales del Derecho y sobre todo los que inspiran al Derecho Peruano y c). A la falta de tales principios, el Juez deberá recurrir a los Principios Generales del derecho. Así los principios generales del derecho, están constituidos por la pluralidad de postulados o proposiciones con sentido y proyección normativa o deontológica, que constituyen el núcleo del sistema jurídico, insertados de manera expresa o tácita en aquel. La analogía es el método por excelencia para llenar las lagunas, que no es susceptible de aplicar a las leyes prohibitivas o sancionadoras, limitativas de capacidad de personas y derechos subjetivos y las de derecho excepcional, es palpable su utilización en los argumentos a pari, ab maioiris ad minus, y a fortiori.

CAPÍTULO IX: APLICACIÓN SUPLETORIA DEL DERECHO CIVIL Artículo IXº Aplicación supletoria del Código Civil Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. El rol supletorio de las normas del Código Civil, y sobre todo las del Título Preliminar, no se fundamenta sino en su carácter de Derecho Común, de allí que son aplicables a cualesquiera materias o situaciones jurídicas, que hace que RUBIO CORREA[40]considere una disposición "razonable e inteligente en sí misma".[41]

CAPÍTULO X: LA OBLIGACIÓN DE DAR CUENTA AL CONGRESO DE LOS VACÍOS O DEFECTOS DE LA LEGISLACIÓN Artículo Xº Vacíos de la ley La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Fiscal de la Nación están obligados a dar cuenta al Congreso de los vacios o defectos de la legislación. Tienen la misma obligación los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes superiores. Implica la colaboración con el Órgano Legislativo en determinar los vacios y defectos legislativos, puesto que la naturaleza esencialmente política de la función legislativa hace que las leyes no sean siempre elaboradas con criterios técnicos, confiriendo la atribución sustantiva a tres organismos de notificar al congreso tanto los vacios (laguna de derecho), como los defectos (imprecisión, obsolescencia, superposición de normas) de la legislación.

Conclusiones 

El Título Preliminar del Código Civil es un conjunto de normas jurídicas con rango de ley, que por historia, su contenido y su comprensión sistemática tiene vocación de normar a todo el Sistema Jurídico, su fundamento se encuentra en el contenido de sus propias normas.

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El Art. I° CC, es de carácter reglamentario de la norma constitucional, abarca no solo a la ley sino a toda producción legislativa, sólo una norma del mismo nivel (o superior) puede derogar a otra, excluyendo que al desuetudo; las formas de derogación son: expresa, tácita por incompatibilidad normativa o especialidad, que pueden ser total o parcial, empero es la Constitución Política de 1993 la que agrega el efecto de una sentencia del Tribunal Constitucional en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad de una ley en sentido formal como material y con la derogación de la norma no recobran vigencia las que ella hubiera derogado.

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El abuso de derecho es un principio general del Derecho que, como toda institución jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el otro patológico. En el momento fisiológico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un límite intrínseco del mismo derecho subjetivo…En cambio, en el momento patológico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un daño o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensión procesal abusiva), cuya ubicación del abuso del Derecho, entre los campos de lo lícito e ilícito de la responsabilidad civil, por laguna jurídica.

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El art. III° CC aloja dos principios: la irretroactividad de la norma y la aplicación inmediata de la ley cuya coexistencia sea obligatoriamente conflictiva. En realidad, rectamente entendidos dichos principios no se contraponen, sino que se complementan. La aplicación inmediata no es retroactiva, porque significa la aplicación de las nuevas normas para el futuro, y con posterioridad a su vigencia; y el efecto inmediato encuentra sus límites precisamente en el principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya producidos. Así es regla general en nuestro sistema la teoría de los hechos cumplidos, y la excepción la teoría de derechos adquiridos.

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El Art. IV° CC es concordante con el inciso 9 del Art. 139° de la Constitución Política del Estado, las normas de excepción o que restrinjan derechos son objeto de aplicación interpretativa estricta, de acuerdo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

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El Art. V° del CC, establece que el acto jurídico es el hecho jurídico, voluntario, lícito, con manifestación de la voluntad y efectos jurídicos, el orden público, es una especie de tendencia jurídica del orden interno que implica el conjunto de normas jurídicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible y de cuyos márgenes no pueden escapar, ni la conducta de los órganos del Estado, ni la de los particulares para lo cual el estado compromete sus atribuciones coercitivas y coactivas, mientras que las buenas costumbres, son criterios determinados a partir de la consciencia moral, espacial y temporal, que cubren aspectos de la vida social, tienen que ser jurídicas, implica una relación implícita entre derecho y moral, son especie de orden público pero no lo agotan.

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El Art. VI° CC es de naturaleza procesal, pero que confunde los conceptos de derecho de acción, demanda y pretensión, evidenciando con ello que el Código Civil de 1984 recoge la teoría concreta del derecho de acción.

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El Art. VII° CC, implica la vigencia y obligatoriedad de las disposiciones legales y consecuente obligación de que sean aplicadas según su pertinencia al caso, al margen de la expresión equivocada de la norma que haga el litigante, en absoluto tiene que ver ni con la modificación de la litis planteada por las partes (congruencia), ni con el impulso procesal de oficio o a instancia de parte, que tiene su versión procesal en el Art. VII° del Código Procesal Civil.

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El Art. VIII° CC, reconoce el valor de los principios generales del derecho (constituidos por la pluralidad de postulados o proposiciones con sentido y proyección normativa o deontológica, que constituyen el núcleo del sistema jurídico, insertados de manera expresa o tácita en aquel) y la analogía (método por excelencia para llenar las lagunas, que no es susceptible de aplicar a las leyes prohibitivas o sancionadoras, limitativas de capacidad de personas y derechos subjetivos y las de derecho excepcional, es palpable su utilización en los argumentos a pari, ab maioiris ad minus, y a fortiori).

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El Art. IX° CC explica la aplicación supletoria del Código Civil a las demás normas basado en su carácter de derecho común.

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El Art. X° CC, implica la colaboración con el Órgano Legislativo en determinar los vacios y defectos legislativos, puesto que la naturaleza esencialmente política de la función legislativa hace que las leyes no sean siempre elaboradas con criterios técnicos, confiriendo la atribución sustantiva a tres organismos de notificar al congreso tanto los vacios (laguna de derecho), como los defectos (imprecisión, obsolescencia, superposición de normas) de la legislación.

Los principios generales del Derecho constituyen para el Derecho Comparado un tema básico de los ordenamientos jurídicos con base de la familia Romanística. 1.

En los ordenamientos jurídicos del Common law en países anglo parlantes los principios generales del Derecho no tienen ninguna consideración ni interés. 2.

En el Sistema del Common Law, ello se debe, a su “individualismo y aplicación solo del “Case Law 3.

Los principios generales del Derecho en países como el Perú si han sido y son tópicos básicos en la enseñanza del Derecho, esto es de su Derecho nacional si se considera al Derecho Peruano como perteneciente al Civil Law 4.

En cuanto sistema jurídico mixto, como es nuestra propuesta según el Derecho Comparado, el Derecho Consuetudinario, en su caso, son los principia’s generales del Derecho irrelevantes. 5.

Constitucionalmente, en la Carta Fundamental vigente Art. 139-Inc.8° se reconoce al derecho consuetudinario para cubrir el vacío o deficiencia de la Ley, pero solo en su sentido de “costumbre jurídica y supletoriamente. 6.

El vigente Código Civil de 1984, al establecer dar “preferencia a los principia’s del Derecho que inspiran al Derecho Peruano, no justifica su certeza a tal punto que la Constitución de 1993, le ha quitado toda validez, así se tiene en cuenta la jerarquía normativa que rige en el país. 7.

También el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1984 publicado y por tanto conocido por todos, ya no acepta la consideración de la existencia y preferencia al último referente a los principia’s que inspiran el Derecho Peruano 8.

Los principios generales del Derecho son en nuestro país un problema tanto teórico, como práctico, explicándose las razones en este trabajo; y 9.

Como Derecho supletorio, los principios generales del Derecho son incorporados en los principales cuerpos normativos también del Derecho Público y Social. 10.

Referencias Bibliográficas

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22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31.

Art 227 de esta Constitución de 1933 El famoso Art. 53 de esta Constitución del Perú de 1933Art. 139-Inc. 8° de la Constitución Política del Perú vigente Código Procesal Civil del Perú-título Preliminar.-Pedro Sagástegui Urteaga.Exégesis y Sistemática- Edit. Grigley –tomo I Lima 2004 Art. 138 de la Constitución de 1993. Art. VII del Título Preliminar del Código Civil “Iura Novit curia”. vigente Pleno Casatorio.-Revista Online del instituto –Faculta de derecho de la USMPLima 2008. Ibídem 2008. Texto Único del Código Tributario del Perú en vigencia.- D-SN° 135- 99-EF. Art. VIII de la Ley general del Procedimiento del Perú N° 27444.

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