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• Jose Manuel Doroteo Carpio

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Sandra Mayré Martín Liscano (SISTEMAS JURÍDICOS DE DERECHO PRIVADO).

INDICE: - Introducción.   - Origen y evolución de los Sistemas jurídicos del mundo. - La ciencia del Derecho comparado: concepto, funciones y metodología. > CRITERIOS METODOLÓGICOS EN EL ESTUDIO DEL DERECHO COMPARADO: > EL DERECHO COMPARADO COMO ESTUDIO COMPARATIVO DE LOS DIFERENTES ORDENAMIENTOS JURIDICOS. EL DERECHO COMPARADO COMO CIENCIA Y COMO METODO. > FORMAS DE COMPARACIÓN JURÍDICA. - Derechos Fundamentales comparados. - Problemas que surgen en cuanto a la formación del contrato.   - Bibliografía INTRODUCCIÓN: El derecho comparado surge como una disciplina jurídica un tanto compleja, ya que consiste en la distinta comparación de los ordenamientos jurídicos del mundo, obervando cuales son las características comunes, y aquellas notorias que marcan una clara diferencia entre los sistemas jurídicos. La comparación más interesante que se lleva a cabo, es la del sistema continental, sistema cerrado, con la del sistema anglosajón, sistema abierto. Y es que se marcan clara diferencias entre un sistema y otro, uno basado en las codificaciones y la norma escrita, mientras que el otro, últimamente en la última década es cuando viene a incorporar esa tendencia a su derecho como consecuencia de la aplicación del derecho comunitario europeo, pero, que originariamente, siempre se ha basado en la aplicación de la ley que se encontraba en los predentes judiciales.

Por tanto podemos afirmar que la comparación del derecho anglosajón con el derecho continental surge como una de las ramas de la ciencia jurídica dotada de una doctrina

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especializada, y a la que se le han dedicado institutos especializados para su estudio. El estudio comparado viene a ser tan antiguo como el derecho mismo, pues, ya desde tiempos remotos se utilizaba la comparación c?on el derecho ajeno para crear el derecho propio. se como el derecho ha estado influenciado por numerosas comparaciones Así puede observar realizadas a través del tiempo. En el siglo XIX cuando se dio su manifestación más significativa, la práctica comparada se hizo más frecuente de la mano de juristas tan representativos como Lambert y Lévy-Ullmann en Francia, Summer Maine (a la izquierda en la imagen) y Gutteridge en Inglaterra, Galgano en Italia, Kohler y Rabel en Alemania e Yntema en Estados Unidos. El estudio del derecho comparado nos permite comprender mejor los distintos sistemas jurídicos, así como nos sirve para investigar e indagar en las relaciones jurídicas que se han establecido en las realidades sociales. La comparación sirve para entender los derechos extranjeros y hacernos conscientes de las características de nuestro propio derecho. No obstante, debe señalarse que hablar de derecho comparado resulta inadecuado, pues, más bien se refiere al estudio comparativo de los distintos ordenamientos jurídicos. No existe y no puede existir un Derecho comparado de la misma forma que existe un Derecho Español, un Derecho Romano, o un Derecho Inglés. Si uno de los derechos que se quieren comparar es de un ordenamiento derivado del romano, la comparación jurídica debe limitarse a la confrontación entre principios o instituciones del Derecho considerado con otro Derecho que también se haya desarrollado dentro de la tradición romanista o, a lo más con uno de los derechos que pertenecen al grupo del Common Law inglés.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS DEL MUNDO: El derecho comparado ante un problema concreto necesita recurrir a las soluciones que se dan en diversos países en los que se establecen ordenamientos jurídicos semejantes con el derecho interno del país que se esta viendo agravado por ese problema. Por ello el derecho comparado nos va a servir para conocer el derecho de los ordenamientos. Esta ciencia se sirve de la creación de esas familias a las que ya hemos hecho referencia y que nos sirve para determinar cuales van a ser los elementos comunes entre dos ordenamientos. Asi que, debemos adecuarnos por tanto a las características de cada ordenamiento, no siendo necesario que se analicen todos los elementos comunes que se den dentro de esa familia jurídica.

Pero en base a ¿Qué criterios se realiza esta clasificación de familias? El modo elegido ha sido clasificar los ordenamientos en función del modo en que establecen su sistema de fuentes (Lévy.Ulmann(, en función de unos criterios raciales (Saucer Halll), del doble criterio de la ideología política, religiosa o filosófica y de la técnica jurídica (David) o

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de criterios basados en la teoría marxista del derecho (Eörsi). Sin embargo el criterio más aceptado que permite clasificar a los ordenamientos en grandes grupos (en concreto siete) es el aportado por Arminjon, Nolde y Wolff, quienes dieron lugar a las siguientes clasificaciones de sistemas jurídicos: el francés, el germánico, el ruso, el escandinavo, el hindú, el islámico y el anglosajón.

En Europa existen dos sistemas jurídicos diferenciados: por un lado el sistema anglosajón y por otro el continental. De hecho se habla de sistema abierto y sistema cerrado respectivamente; por su parte el derecho cerrado se apoya en distintas codificaciones. El sistema abierto a diferencia del continental no se apoya en ningún código sino en un sistema de base en distintos casos. Paradójicamente derecho romano es la base de todos los derechos continentales, porque mientras el derecho continental procede del Derecho romano, el sistema abierto que no es de origen romano se asemeja mucho más a éste que el derecho cerrado continental. El derecho anglosajón llega a las mismas conclusiones que el derecho romano, por una vía diferente. Latino América recepciona el derecho a través de España, Estados Unidos recepciona el derecho abierto… la colonización va a tener incidencia sobre la predominancia en los países del derecho abierto o cerrado. En 1989 el Parlamento europeo mencionó la idea de unificar el derecho privado europeo, pero, hasta 1994 no se establecen las bases mínimas para ello, cuya unificación resultará bastante complicada. En 1996 se empieza a crear un código privado en materia contractual. Existen muchas tensiones entre los distintos países en materias como el derecho de propiedad. El problema principal, la imposición del derecho en el continente. Los germanistas están intentando prevalecer en esta imposición del derecho, lo cual significa una incongruencia, pues, es el derecho romano común a todos los derechos desarrollados en los países. Solución a este problema: que la imposición la realizasen técnicos en derecho en base al derecho romano (nexo real entre los países) con una flexibilidad que da lugar a interpretación y que intente evitar el predominio de ningún país respecto a otro. En 1989 no podía prevalecer esta noción, ahora esta concepción ha evolucionado y se pide que se tenga conciencia de ciudadano europeo. El estudio del derecho comparado nos permite comprender mejor los distintos sistemas jurídicos, así como nos sirve para investigar e indagar en las relaciones jurídicas que se han establecido en las

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realidades sociales. La comparación sirve para entender los derechos extranjeros y hacernos conscientes de las características de nuestro propio derecho. No obstante, debe señalarse que hablar de derecho comparado resulta inadecuado, pues, más bien se refiere al estudio comparativo de los distintos ordenamientos jurídicos. No existe y no puede existir un de Derecho comparado de la misma forma que existe un Derecho Español, un Derecho Romano, o un Derecho Inglés. Si uno de los derechos que se quieren comparar es de un ordenamiento derivado del romano, la comparación jurídica debe limitarse a la confrontación entre principios o instituciones del Derecho considerado con otro Derecho que también se haya desarrollado dentro de la tradición romanista o, a lo más con uno de los derechos que pertenecen al grupo del Common Law inglés. El propósito de nuestro trabajo es la comparación de los sistemas jurídicos del mundo partiendo sobre todo como base de los dos sistemas juridicos mas importantes y de trascendencia juridica como lo son: el derecho continental europeo y el derecho anglosajón. Lo que se quiere con ello es dar una noción central del sistema romano desarrollado, asegurando y dotando de eficacia a la voluntad. Los juristas de base romana piensan en términos de negocios jurídicos regidos por la voluntad (juristas del Common Law) en términos de relaciones jurídicas. Fue desarrollada por los pandectistas del siglo XIX bajo la influencia de Kant, quien dejo claro que no se estaba ocupando de ningún sistema real de derecho. Puede que sea una paradoja, pero la verdad parece ser que hay más afinidad entre el jurista romano y el jurista del Common Law que la que hay entre el jurista romano y el civilista moderno, su sucesor. Tanto el jurista del Common Law como el jurista romano evitan los métodos, son intensamente casuísticos. Proceden de caso en caso, ansiando más el establecer un bien elaborado conjunto de reglas, aún a riesgo de cierta incoherencia lógica que pueda antes o después, crear una dificultad, el erigir algo semejante a un sistema lógico. A pesar de esta afinidad entre el jurista romano y el jurista del Common Law, los dos sistemas presentan un número de relevantes diferencias, las cuales se hacen objeto de discusión, con cierto detalle. La concepción de la familia es completamente diferente. Para los romanos es una noción civil. Desde los tiempos más remotos, los ajenos a todo vínculo sanguíneo podían, por adopción llegar a ser miembros de la familia. Para el derecho inglés la concepción de la familia puede decirse que es una noción natural que descansa en el matrimonio y en el vínculo de la sangre. El derecho romano nos da una concepción de la hereditas como una entidad casi una persona. El derecho inglés nada sabe de la hereditas como una entidad o del heres como un sucesor universal. La función primordial del testamento es la de regular la transmisión de la propiedad de los bienes. Pero un amplio grado en la libertad de testar es rasgo común a ambos sistemas. En ambos sistemas los testadores gozan de mucho poder a la hora de regular el destino de sus bienes, a pesar de las restricciones dictadas en interés público e impuesto por legislación o decisión judicial. En el derecho romano este poder fue muy pequeño al principio, repentina e inmensamente expandido bajo Augusto por medio del fideicomissum, restringido en los siglos siguientes si bien no retrotraído hasta sus

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limites originales, y otra vez inmensamente expandido por Justiniano y finalmente sujeto por él a una ligera restricción. Para el jurista romano, la prescripciones de las acciones era una cosa y la adquisición de la propiedad del transcurso del tiempo otra completamente distinta. En relación con los contratos el Derecho inglés se acerca mucho más a una teoría general del contrato que el Derecho Romano. Este derecho del Common Law tiene un Derecho del contrato, mientras que ellos tuvieron un Derecho de contratos. En el Derecho romano ningún acuerdo era un contrato a menos que el Derecho lo hiciera obligatorio. En el derecho inglés todo acuerdo que pretenda afectar a relaciones jurídicas es un contrato, a menos que el Derecho, por alguna razón tal como carácter ilegal o carencia de consideración, lo rechace. Podemos decir que el particular contrato del derecho inglés es una variedad especial de un tipo general, mientras que en el Derecho Romano el proceso fue al revés, y los particulares contratos, en su mayoría, tuvieron orígenes e historias independientes. El Common Law presenta otro contraste con el Derecho Romano. Este último reconocía un número indeterminado de categorías de responsabilidad, creciente a lo largo de su historia, pero no un principio general de responsabilidad por actos y omisiones injustos. Hay otros puntos de contraste y para comparar. La responsabilidad delictual es más primitiva, y más cercana a la idea de venganza. Desde el punto de vista jurisprudencial y no desde el de las fuentes, el sistema anglosajón se basa en un sistema judicial sobre la base de los precedentes, esto es, cada fallo por sentencia judicial sienta las bases de la decisión como un hecho invulnerable, se establece como ley. A diferencia de este sistema, el derecho continental cada juez puede resolver a su juicio los casos que se le presenten de la forma en que convenga, que estime conveniente o justa, incluso apartándose de la jurisprudencia mayoritario, siempre y cuando no se aparte del derecho y estableciendo un fallo con fundamentos jurídicos que justifiquen esa decisión. En el sistema continental, existen países en los que se da una división de las cámaras que pueden estar compuestas por varias salas, como es el caso de España. Puede darse que las distintas salas otorguen a un caso distintas resoluciones dispares, esto es lo que se conoce como inseguridad jurídica ante la inestabilidad del sistema. Con la finalidad de que esa situación no llegue a darse, todas las salas en conjunto se reúnen en pleno para dar una interpretación para una determinada norma, dictando un fallo plenario con carácter vinculante para todos los jueces de la cámara. Éste último aspecto sería el único caso semejante que guarda el derecho continental con el derecho anglosajón, en el que los precedentes judiciales resultan obligatorios para todos los jueces, incluso los jueces inferiores que actúan por debajo de éstos pero dentro de su órbita. También es cierto que cada vez, la diferencia entre ambos sistemas es menor pues el sistema anglosajón ha desarrollado en las últimas décadas una tendencia hacia la codificación. Ya los antiguos precedentes judiciales se van reemplazando por normas escritas. Esto es posible gracias a la flexibilidad que está desarrollando este sistema, y que pese respecto de esta característica mantenga mayores similitudes con el derecho continental, se sigue diferenciando, pues el carácter flexible de uno no se refleja en el otro, pues el derecho continental presenta una rigidez en cuanto que se ha establecido

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desde su formación en un derecho codificado de normas escritas. El carácter flexible del derecho anglosajón en sus orígenes brillaba por su ausencia. Pues se trataba de un derecho costumbrista que evolucionó pasando por diversas etapas: primero por considerar las sentencias judiciales como principal fuente de derecho, luego por convertirse de forma paulatina en una derecho jurisprudencial, aunque para convertirse totalmente en un sistema cerrado, le quedaría transformarse su derecho en un Derecho legalista como lo es el derecho continental. El sistema de derecho continental se basa fundamentalmente en la normativa emanada de los poderes ejecutivo y legislativo. La norma jurídica en este sistema, surge de la ley y es aplicada caso por caso por los tribunales. LA CIENCIA DEL DERECHO COMPARADO: CONCEPTO, FUNCIONES Y METODOLOGÍA.

En primer lugar pasaremos a analizar el concepto de de Derecho comparado así concebido, y su incidencia en los distintos ordenamientos jurídicos. El derecho comparado es considerado desde hace unos años como una de las nuevas ramas de la ciencia jurídica tal y como nos hemos referido anteriormente. No puede ser de otra forma si se toman en cuenta los siguientes factores: la existencia de una doctrina especializada, la gran cantidad de monografías, tratados y revistas existentes sobre la comparación jurídica y hasta la creación de institutos especializados para su estudio. No obstante, no hay que olvidar que la comparación de ordenamientos es una tendencia antiquísima tanto como lo es el Derecho mismo, que ha sido utilizado por los juristas desde antaño para aprovecharse de la experiencia jurídica ajena y así poder elaborar el derecho propio. Parece incluso que la redacción de las XII Tablas solo fue posible a través del estudio y la actualización, en virtud de las exigencias de la sociedad romana, de las leyes griegas... y si tenemos en cuenta el derecho romano de la época republicana más creadora, es decir, el edictum del praetor urbanus, vemos que este edicto del pretor urbamo tuvo una del Praetor Peregrinus, que junto con su consilium fueron los inspiradores de los fuerte influencia delexistentes Ius Gentium principios juridicos en todo el Mediterráneo oriental. En el Derecho Romano, aunque la equidad (equity) no parece desde el inicio en el Edicto del Pretor y hoy estuvo muy lejos, de quedar confinada en él, una gran parte de la misma tomó cuerpo, en el Edicto como un conjunto de reglas precisas y concretas aplicadas por los mismos Tribunales que se ocupaban del Derecho ordinario; esto es, era de casi la misma naturaleza que la moderna equity en el derecho inglés desde Judicature Acts, aunque debió su existencia a algo que era prácticamente legislación. 

El Edicto llegó a fijarse en fecha temprana del siglo II, pero la interpretatio jurisprudencial continuó y se realizó sobre las reglas edictales como sobre todas las demás. Conforme pasó el tiempo y a los grandes juristas les sucedieron hombres de mucha menor capacidad y la influencia de un entorno oriental se hizo sentir, las nociones de la equidad y la justicia, que constituyeron el ideal del jurista clásico, tendieron a ser sustituidas por la benignitas, que no contiene medida estable. La equity se ha revestido de la tirantez y rigidez del estilo perpendicular: la romana se transformó en la frágil irresolución. Fue en el siglo XIX cuando los estudios de carácter comparativo se volvieron mas frecuentes y

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sistemáticos y aumentaron de manera considerable las investigaciones metodológicas sobre los distintos Derechos tanto antiguos como contemporáneos. Al principio la doctrina se interesó sobre todo por el estudio comparativo de los Derechos antiguos y por la investigación sobre el Derecho de los pueblos primitivos, pero más tarde se difundió el análisis comparativo de los Derechos en vigencia en los países europeos. FUNCIONES: El derecho comparado tiene una importancia formativa extraordinaria, representando el medio por el cual podemos ensanchar nuestros conocimientos jurídicos a través del espacio. El estudio del derecho comparado nos permite comprender mejor los distintos sistemas jurídicos: sobre todo los rasgos fundamentales de los Derechos actuales o de determinada época histórica, así como las esenciales de sus desarrollos. Es una gran ayuda para entender mejor los derechos ajenos, el derecho comparado nos da la posibilidad de explicarle nuestro sistema jurídico a un jurista extranjero, además de hacernos comprender más profundamente nuestro derecho. Este es uno de los efectos beneficiosos de toda comparación, pues el derecho comparado nos permite hacernos conscientes de las características de nuestro propio derecho y, de este modo, estar en condiciones de evaluarlo, de comprender las conexiones entre el sistema jurídico y las historia de nuestro país, de entender determinados aspectos de la doctrina, las interpretaciones de la jurisprudencia y las aplicaciones que ella hace de las normas jurídicas. El estudio comparativo del derecho se opone al método lógico sistemático, el cual condiciona el conocimiento del derecho a las exigencias de su determinación y reducción a sistema. Mediante el método comparativo el intérprete no se refugia en la idea de un sistema normativo rígido y predeterminado de forma fija, sino que se esfuerza por ubicar el problema a resolver en el contexto ideológico cultural del ordenamiento y en identificar la solución efectiva y concreta que le daría un jurista que actuara como interprete del mismo. El derecho comparado es imprescindible para conocer el vocabulario jurídico de los demás países y representa la premisa para la formación de un lenguaje jurídico internacional, ya que este como tal, tiene que ser uniforme, y es de indicar que la uniformidad no se puede alcanzar sin el previo estudio de los sistemas jurídicos existentes en el mundo y su comparación. El derecho comparado según la afirmación hecha por un comparatista, representa uno de los esfuerzos más interesantes para volver a darle a la ciencia jurídica el sentido de lo universal (Rodière). También hay que señalar que no faltan quienes sostienen que la enseñanza universitaria del derecho debería impartirse aplicando el método comparativo. El derecho comparado como un instrumento para el estudio y conocimiento de los derechos extranjeros, constituye la fuente del Derecho Internacional publico y por ello, condiciona su aplicación a la misma. CRITERIOS METODOLÓGICOS EN EL ESTUDIO DEL DERECHO COMPARADO: Para estar en condiciones de comparar dos o más ordenamientos, es preciso conocer una vez más los ordenamientos o derecho extranjero que se desean cotejar con el propio. Es necesario poder ver los problemas que surgen y que sean comparables desde el punto de vista de todos los sistemas jurídicos que se quieren comparar. Por ello, resulta una condición necesaria el estudio de este tipo de derechos, pues en la comparación hay que considerar los derechos en su totalidad y no únicamente en su aspecto legislativo, porque de hacerse así, su estudio resultaría incompleto y nos podría llevar a conclusiones equivocadas.

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Es necesario empezar por el análisis de las fuentes del derecho y los principios generales del derecho de cada sistema. Además tenemos que tener en cuenta a la jurisprudencia, ya que muy a menudo surgen diferencias entre el derecho que se desprende de la lectura de los textos legislativos y el derecho real. El papel de la doctrina también es muy importante sobre todo en los sistemas jurídicos derivados del derecho romano, que son de tradición romanista, donde los letrados han tenido un papel fundamental en tanto y en cuanto, se han encargado de la interpretación del derecho, de manera que resulta imposible hacer comparaciones en el ámbito de estos sistemas sin tener en cuenta estos ensayos, monografías y demás labores de los juristas en su labor interpretativa como investigadores. Es necesario asimismo, no dejar de un lado las practicas contractuales existentes en los distintos países, puesto que puede ocurrir con normalidad que la práctica elabore cláusulas y que luego se insertan en los contratos y acaban por volverse la base de la disciplina legal. Así ocurrió en Francia por ejemplo, cuando esta estando sometida durante muchos años a los contratos bilaterales, al fin acabó incorporándose a las modernas codificaciones europeas. En fin, el derecho comparado tiene por objetivos el de investigar la solución efectiva dada por el sistema analizado a un problema jurídico determinado, teniendo en cuenta todos los elementos que nos llevan a dicha solución. EL DERECHO COMPARADO COMO ESTUDIO COMPARATIVO DE LOS DIFERENTES ORDENAMIENTOS JURIDICOS. EL DERECHO COMPARADO COMO CIENCIA Y COMO METODO. En realidad no se debería hablar de derecho comparado sino más bien de los estudios comparativos de los diferentes ordenamientos jurídicos. Por su naturaleza cabe señalar que no puede y no habrá un derecho comparado, en el mismo sentido al que nos referíamos al hablar de derecho romano, o de derecho ingles. No se trata de un conjunto de normas jurídicas, ni de criterios, ni de principios generales que rigen en un determinado territorio durante un tiempo determinado, sino que es en si una comparación de instituciones, de las normas, criterios, principios… vigentes en cada país. Pero antes convendría plantearnos un problema que ha sido objeto de polémica desde siempre, como es la determinación del derecho comparado como ciencia jurídica o como un método de estudio e investigación. Para dar solución a este planteamiento es necesario recurrir a una corriente que niega el carácter del derecho como ciencia. Tomando como base las ciencias naturales, es necesario hacer referencia al llamado naturalismo jurídico, el cual nos va a llevar a conclusiones equívocas; los ordenamientos orientales son los que no van a dar una respuesta más clara, ya que estos ordenamientos tradicionalistas constituyen un conjunto de normas y reglas estructuradas de forma lógica, acuden a la deducción debido a su íntima relación entre el derecho, religión y moral. Se establece así una conexión directa con un libro que aporta un texto seguro e indiscutible como el Corán. Volviendo a la pregunta que nos planteábamos anteriormente, tenemos que responder que el derecho occidental no es una ciencia y tampoco puede serlo, pues la comparación jurídica de los ordenamientos es la que nos va a permitir como método profundizar en un estudio más profundo de la disciplina.

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(en las imágenes, la fuente de derecho del Common Law, derecho fundamentalista anglosajón; la base fundamentadora del derecho oriental en los países islámicos basados en una inseparabilidad de moral, religión derecho; y el corpus iuris civilis, compilación de derecho romano de la época justinianea y que sirve de fundamento a los sistemas jurídicos europeos). FORMAS DE COMPARACIÓN JURÍDICA: Como bien sabemos la comparación jurídica es uno de los instrumentos fundamentales de comparación, para poder profundizar en el derecho. Se trata del único medio del que disponen los ordenamientos jurídicos para poder buscar la verdad del derecho, el perfeccionamiento de los ordenamientos propios, siempre corrigiendo el derecho propio y sometiéndolo al cambio. Esto es lo que supone una confrontación de pareceres entre los ordenamientos que contrapuestos proceden a examinar sus ordenamientos a fin de encontrar una respuesta justa y razonable, aunque no absoluta, pero si a modo de aproximación de la misma. Tenemos que señalar que la forma más simple de comparación de los ordenamientos es la consistente en la comparación de los distintos sistemas jurídicos en un determinado momento histórico. Esto es lo que se denomina comparación horizontal, que consiste en la cotejación de unos mismos datos en un preciso momento histórico. La comparación vertical es la que tiene en cuenta las modificaciones realizadas en ese momento histórico sobre las normas, reglas… así también se puede hacer referencia a una comparación de tipo vertical u horizontal cuando se establece este método comparativo dentro de un mismo sistema jurídico. Por otro lado, ha de hacerse referencia a otras formas de comparación consistentes en la microcomparación y la macrocomparación; la primera, consiste en el cotejo entre los detalles de los sistemas jurídicos a comparar; la segunda, consiste en la confrontación de los principios fundamentales de los ordenamientos, para observar de forma más clara las diferencias y semejanzas. Hasta la actualidad el medio comparativo más utilizado ha sido el de la microcomparación que resulta, según algunos autores, más eficaz y de provecho. Ello supone que se debe realizar una comparación o confrontación entre los sistemas jurídicos de base común. De tal manera que se tendrá que realizar una comparación entre dos ordenamientos que procedan por ejemplo, del derecho romano, sin que quepa la posibilidad de establecer una comparativa entre dos ordenamientos de base distinta como un derecho de base romanista y un derecho basado en el Common Law inglés. No obstante, es necesario señalar que la comparación de los sistemas de base distinta suele ser de gran interés, pues aunque se basen en bases en principios tan diferentes, puede darse que partan de los mismos fundamentos filosóficos y culturales, aunque, esta comparación nos podría llevar a comparaciones engañosas. Sin embargo ello nos podría conducir al aprendizaje de otros sistemas que parte de una cultura e ideología distinta, y lo que nos permitiría hacer frente a conflictos que se nos planteasen en el marco de nuestro sistema jurídico.

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DERECHOS FUNDAMENTALES COMPARADOS: A través del anlásis cultural comparativo de los sistemas, se van a observar los asectos fundamentales sobre el reconocimiento de los derechos de esa índole, a través de los cuales se podrá determinar las formas de los factores políticos, económicos o religiosos. En diversos países se establece un catálogo de derechos fundamentales a modo semejante al de Declaración de los Derechos Humanos, y no obstante su eficacia suele ser menor en esos estados que en otros en los que no se produce tal exaltación de esos derechos fundamentales. Lo fundamental seria determinar si se establece en un ordenamiento interno un catálogo de derechos con mayores o menores garantías. En la protección de estos derechos fundamentales de cada estado, el texto constitucional adquiere gran relevancia pues es el que va a señalar el rol de cada país en esta materia. Y es que tal y como han afirmado autores como Cahn y Duchacek, Denniger y Habermas, los derechos fundamentales se tratan de manifestaciones de la voluntad y declaraciones políticas que reaccionan contra la represión y vulneración de los derechos inherentes a la persona, tales como la dignidad humana. Así la Constitución de cada estado estará vinculada de forma directa con los particulares, atendiendo a sus circunstancias propias, dentro de un marco de socialización política. La voluntad de los pueblos no puede quebrarse tan fácilmente en virtu de privilegios, pues, supondría volver a un sistema feudalista. Cierto es, que cada estado cuenta con su propia historia y en función de la misma se configurarán unos derechos de mayor y menor amplitud en unos y en otros. Pues la tendencia mayoritaria será la de corregir los ordenamientos pasados, y dotando de reconocimiento pluralista a los nuevos sistemas a través de las constituciones. Sería necesario poner de manifiesto, aquellos casos en los que más que proteger derechos fundamentales de los individuos, se procede a una determinación de los pueblos, y esto resulta comparable con otros sistemas de protección regional de esos derechos; es el caso de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los pueblos. Por otro lado, es de suma importancia destacar la posición de la gran potencia económica en el mundo como lo es Estados Unidos, en materia de derechos fundamentales. Y es que esta no contempla garantías jurídicas para los derechos económicos y sociales como ocurre con otras constituciones, ya sea como consecuencia de las secuelas de la revolución, que en su época ya era bastante igualitaria y por ello, no era necesario llevar a cabo una reforma tan pronunciada en materia de derechos fundamentales. Y por último destacar, el caso francés, en el que se produce una ruptura inmediata con el pasado, y a través de la Revolución del S. XVIII se van a poner de manifiesto derechos y libertades que van a rechazar los regímenes feudales y estamentales a los que durante siglos habían permanecido sometidos y que había diferencias entre la población en virtud de los derechos y privilegios concedidos a un número reducido de personas. Esto es lo que permite diferenciar el caso francés del estadounidense. PROBLEMAS QUE SURGEN EN CUANTO A LA FORMACIÓN DEL CONTRATO: El derecho privado ha sido concebido a lo largo de la historia como un derecho universal; es necesario señalar la homogeneización progresiva del derecho privado de forma gradual, y así se observa en materia de obligaciones y contratos. Tanto la Convención de las Naciones Unidas de Viena como el Anteproyecto de Código Europeo de contratos, han dado paso a esa homogeneización. Antes que nada es necesario, analizar la estructura del contrato que se basa en la voluntad de las

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relaciones que se someten a una determinada obligación, mediante el acuerdo de las partes con la finalidad de cumplir con el objetivo marcado objeto del contrato, determinado por la efectividad de la prestación. Es imprescindible recalcar el perfeccionamiento del contrato que se da por la oferta y aceptación sobre la cosa, que cuanta mayor importancia económica tenga, se establecerá un periodo de negociaciones más longevo en torno a ella. Pero lo que más ha de interesarnos, es la reciente intervención del derecho comunitario e internacional en cuanto que inciden en su forma, haciéndolo cada día más suyo, lo que nos lleva a tener unos conocimientos profundos de la fase precontractual y de las cartas de intenciones, que según el jurista neoyorquino Stephen Volk se trata de un invento del diablo que debería evitarse a toda costa. Consiste en la elección de una serie de factores a tener en cuenta para la búsqueda de una respuesta idónea en cuanto a las lagunas contractuales que se pudieran derivar en la fase precontractual. En esta carta de intenciones cobrará especial importancia la buena fe de los contratantes para que se inicie el acuerdo del cumplimiento con lo pactado; de tal manera que lo pactado deberá constar por escrito para su precisión al tratarse de acuerdos establecidos, tal y como hemos mencionado anteriormente, respecto de cosas con una cuantía considerable, acuerdos que necesitarán de la concurrencia de las voluntades de las partes en la manifestación de su sometimiento a dicho cumplimiento. No obstante, el problema del que hablábamos, es que la promesa o cumplimiento de lo pactado se suele romper con estas, antes de lo previsto. Y parece que este problema parece ser de mayor relevancia en los libros que en la propia jurisdicción. La mayoría de los casos pueden terminar con una falta de credibilidad de aquella persona que asegura que se había prometido por ejemplo la entrega de una determinada cantidad de dinero, pero, no obstante, se suele compensar a esa parte con la pérdida producida por el daño moral hacia esa persona de haber pactado (verbalmente) recibir esa cantidad de dinero que nunca llegó a recibir. Atendiendo a este problema, nos situamos en la perspectiva de nuestro ordenamiento jurídico español, que para comenzar, se establece que España no es partidaria de que las partes en la fase precontractual queden obligadas, pues, se tratarían de actos preliminares. Lo fundamental es considerar que los actos preliminares aunque puedan ser considerados por la doctrina como parte de la negociación precontractual y que por tanto, genera obligaciones para las partes, lo ideal sería realizar un tanteamiento de la situación, ya que la ruptura de lo negociado, no implica el origen de ningún deber legal. Nuestro Código Civil no reconoce la figura de la responsabilidad precontractual, de tal manera que lo único que se puede derivar de estos actos preliminares sería una responsabilidad extracontractual de reclamaciones legales precontractuales. Por tanto, es necesario recalcar la importancia de considerar que:

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(Referencia tomada del libro Lecciones de Derecho Comparado). BIBLIOGRAFÍA:

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- Manuel Guillermo Altava Lavalli, Ignacio Aymerich Ojea, José Luís Blasco Díaz, Elena Górriz Royo, Amparo Grifo Benedicto, Anna Soler Vilar, Agustín Viguiri Perea. “Lecciones de Derecho Comparado”. Universitat Jaume I. Castellón de la Plana, 2003.

- Enrico dell Aquila. Prólogo Prof. Dr. Jose luís de los Mozos. “Introduccion al estudio del derecho Inglés”. Valladolid, 1992.

http://www.bibliojuridica.org/ http://familiasjuridicascomparadas.blogspot.com/

∗ Breve Exposición de la Legislación Inglesa en Materia Civil: LIDIA SÁNCHEZ GILABERT. A todo lo dicho por mi compañera, sólo puedo añadir que la legislación inglesa se aplica, como en el resto de países, allí donde se extienda su jurisdicción, es decir, todo su territorio, incluyendo dentro del mismo a todos los bienes y personas (hayan nacido o no en dicho territorio) que se encuentren dentro de

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él. Dentro de Inglaterra podemos distinguir dos clases de normas, las leyes escritas (las emanadas del poder legislativo) y las leyes no escritas que forman el derecho consuetudinario. Este último se compone a su vez de las costumbres generales que rigen en todo el reino y forman el derecho consuetudinario en su acepción más estricta (a), de las costumbres especiales, que no son aplicables más que a los habitantes de distritos particulares (b), y de ciertas leyes especiales que la costumbre hace adoptar y sancionar por algunos tribunales particulares (c). Dentro de esta tercera categoría encontraríamos el Derecho Civil inglés, entendiendo por éste el derecho civil del Imperio romano contenido en las “Instituta”, “Digesto”, “Codex” y “Novellae” del emperador Justiniano. En cuanto a los bienes, y según Blackstone, se distingue entre las cosas reales y las cosas personales. Las cosas reales consisten en tierras, tenencias y heredades. Las primeras comprenden todas las cosas que son de naturaleza permanente, las segundas las cosas de una naturaleza permanente susceptibles de ser poseídas y adueñadas, y las terceras comprenden todos los objetos transmisibles por vía de la herencia y abarcan no solo lo que se extiende por tierras y tenencias sino incluso todo lo que está comprendido bajo la expresión genérica de cosas reales. Sin embargo, una clasificación menos embrollada puede ser dividir las cosas reales en heredamientos corporales y heredamientos incorporales. Los primeros son los que tienen una existencia material y se perciben por los sentidos. Los segundos son los que no se manifiestan bajo una forma física y no se perciben por los sentidos, aunque no sean más que derechos provenientes de una cosa corporal (ej: el derecho de servidumbre). Las cosas personales son clasificables también en reales y personales. Los primeros pueden definirse como derechos provenientes de cosas reales, de las que no poseen más que uno solo de sus elementos, es decir, la inmovilidad, pero el segundo elemento lo tienen deficientemente, la duración. Es decir, serían todas las cosas reales que no se tienen más que por un término cierto y definido (ej: arrendamiento). En cambio, las cosas personales son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea que se muevan por sí mismas, como los animales, sea que no puedan cambiar de sitio más que por efecto de una fuerza extraña, como las cosas inanimadas. En resumen, las cosas, según la jurisprudencia inglesa, son todo lo que se puede poseer; pero no tiene el nombre de cosas más que mientras no hayan sido tomadas en posesión por alguien; tan pronto como alguien se apodera de ellas, toman el nombre de bienes y, como hemos visto, se dividen en cosas reales y personales. Pero ¿ante qué órgano debía acudir la población inglesa si tenía algún problema de índole civil? Pues bien dentro del poder judicial podía distinguirse cuatro tipos de tribunales: las Cortes de ley y de equidad; los tribunales eclesiásticos, militares y marítimos; las Cortes criminales; y los tribunales de jurisdicciones especiales. Nosotros nos centraremos en el primero y en el último exclusivamente ya que son los únicos que buscaban soluciones a los litigios comprendidos en el orden civil. Las Cortes de ley tenían conocimiento de todos los negocios civiles así como de las acciones relativas a los bienes reales, personales y mixtos. Las Cortes de equidad, por el contrario, tenían competencia exclusiva sobre los negocios relativos a los bienes de los enajenados (“aquellas personas que se encuentren en un estado de imbecilidad, demencia o locura pasional”). Por último, dentro de los tribunales con jurisdicciones especiales destacaremos la Corte de bancarrotas, que conocía de todos los negocios relativos a las quiebras. También era el tribunal competente al que los deudores insolventes podían comparecer a fin de que se les admitiese el beneficio de la cesión de bienes.

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Continuemos pues mostrando más características del Derecho Inglés. Una vez hecha esta pequeña introducción, debemos decir que los ingleses conciben por separado las categorías de common law propiamente dicho y equity, el primero incluiría las nociones de contrato y propiedad, mientras que el segundo se encargaría de las responsabilidad civil. Además, no tienen un concepto muy diferenciado del Derecho sucesorio, que para ellos es una parte del Derecho de propiedad, y menos aún del Derecho relativo a las personas. Esta última parte no existe como tal y su contenido se halla disperso en diversas instituciones como el matrimonio, su nulidad y divorcio, la adopción, la tutela, la incapacidad mental, la legitimación, los contratos, la culpa extracontractual y la propiedad, faltando un concepto parecido a la emancipación existente en el continente. Finalmente, tampoco están claramente diferenciados el Derecho civil y el Derecho mercantil. Empecemos hablando del Derecho contractual. Está formado por una parte general muy desarrollada no existiendo una parte especial. Resulta curioso que lo convenido en el contrato rige las relaciones entre las partes sin que existan reglas supletorias ni en el common law ni en el resto de leyes. Sin embargo, los Tribunales han hallado la manera de suplir la hipotética intención de las partes lo que significa que, de hecho, los Tribunales han creado normas de derecho supletorio. Lo más característico del Derecho de contratos inglés estriba en la ausencia de la doctrina de la causa. Según el derecho inglés, un acuerdo vincula a sus partes como contrato de dos maneras, o bien por medio de un documento firmado y sellado, o bien si existe una promesa por una consideration. Este concepto, que aunque por su origen se trata de un requisito material, se ha acabado convirtiendo por completo en un requisito formal siendo además la piedra angular del derecho contractual inglés. Otro de los rasgos a destacar del derecho inglés lo encontramos en la discharge by frustration, que puede compararse con los casos de extinción del contrato por efecto de lo que en derecho continental se llama cláusula rebus sic stantibus o teoría de la imprevisión. En cambio la extinción por incumplimiento (discharge by breach) es un concepto que no tiene su equivalente en el derecho continental. Si un deudor no cumple, rechaza las obligaciones que le incumben o manifiesta que no cumplirá cuando llegue el momento oportuno, la otra parte puede optar entre pedir resarcimiento de daños y perjuicios o bien, cuando el contrato ha generado obligaciones recíprocas, considerarlo extinguido. En cuanto a los dementes y, contrariamente a la práctica continental, los contratos elaborados por ellos no son nulos, sino tan sólo anulables en el caso de que la parte contraria conociera el estado mental del incapaz. En el contrato especial de la compraventa destacamos que la principal diferencia entre el derecho de compraventa inglés y el continental consiste en que el primero se ocupa de los problemas relativos al dominio de la cosa vendida y a sus cualidades. Esto significa que en lugar de las acciones para obtener la rescisión de la venta o la reducción del precio, singulares del derecho continental, el comprador puede optar entre considerar rescindido el contrato o estimarlo válido y reclamar la indemnización de daños. Finalmente, quien adquiere de buena fe de un non domino no goza de mucha protección. Puede rescindir el contrato o reclamar daños, pero no puede adquirir la propiedad salvo casos realmente limitados. Lo mismo que sucede con el derecho contractual, tampoco la responsabilidad extracontractual está codificada. Comparado con las normas de los países continentales, el law of tort desempeña en derecho inglés una función mucho más amplia que en otros países reciben protección a base de acciones fundadas en el Derecho penal. Así se entiende que el law of tort salvaguarde en primer lugar la persona, la vida y la integridad corporal, incluso la pérdida de la expectativa de vida, la libertad personal (detenciones ilegales) y, en cierta medida, la familia y la reputación. En segundo lugar protege la integridad, goce y posesión de

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bienes muebles e inmuebles. Por último y en tercer lugar protege el cumplimiento de los contratos y la competencia leal. En cuanto al derecho de propiedad, debemos remitirnos a la división de bienes que hicimos al comienzo del epígrafe (reales y personales). La propiedad personal está sometida a reglas parecidas a las que en el derecho continental se refieren a los bienes muebles. En cambio la propiedad real está sometida a reglas típicamente inglesas. En la actualidad están en gran parte contenidas (con ligeras modificaciones) en 5 leyes promulgadas en 1925, que son la Law of Property Act, la Settled Land Act, la Administration of Estates Act, la Laud Charles Act y la Trustee Act. Para concluir, los derechos inmobiliarios deben estar inscritos en el Registro de Cargas Reales. Si no lo están carecen de validez frente a todo posterior adquirente. Aquellos intereses que no representan un valor comercial no han de ser registrados y no obstante gozan de protección. Finalmente, en cuanto al Derecho de personas veremos los siguientes aspectos: derecho sucesorio, matrimonio y divorcio. El derecho sucesorio está compuesto por el derecho de sucesión testada y el de sucesión intestada. El testador será mayor de edad y debe firmar el testamento junto con dos testigos. No se conoce el testamento público. La titularidad de la herencia recae en el ejecutor o albacea que es preciso nombrar y no en los beneficiarios. Las donaciones dispuestas en el testamento se conocen bajo en nombre genérico de legados. En definitiva el derecho inglés contiene reglas de compilación técnica grandiosas, sin equivalentes en los sistemas de Derecho continental. En cuanto al derecho relativo al matrimonio y al divorcio debemos decir que es una mezcla de Derecho canónico y de Derecho legislado. En principio son igualmente admisibles los matrimonios civiles y religiosos. Del divorcio diremos que está fundado en el principio de la culpa, pero incluye algunas causas como la de incapacidad mental incurable durante un periodo mínimo de 5 años y la presunción de muerte del otro consorte. El procedimiento para anular o disolver el matrimonio debe instarse ante los Tribunales ordinarios.

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* Bibliografía: - F. F. Poncelet y W. A. S. Westoby, Introducción Histórica al Derecho Civil Francés e Inglés, Editorial Zaragoza (2000). - K. Lipstein, Las Categorías Fundamentales del Derecho Privado Inglés, Cuadernos de Derecho Angloamericano, Barcelona (1953).

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