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JOSÉ A. ALVAREZ-CAPEROCHIPI Profesor Titular de Derecho Civil

CURSO DE DERECHOS REALES TOMO II

LOS DERECHOS REALES LIMITADOS

EDITORIAL CIVITAS, S. A.

Primera edición. 1987

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright (6) 1987 by José A. Alvarez-Caperochipi Editorial Civitas. S. A. Grúcer, 3. 28017 Madrid (España) ISBN: 84-7398-419-6 (obra completa) ISBN: 84-7398-462-5 (tomo II) Depósito legal: M. 1976-1987 Compuesto por A. G. Fernández, S. A. Oudrid. 11. 28039 Madrid Printed in Spain. Impreso en España

por Gráficas GAR, Polígono Ind. Cobo-Calleja Fuenlabrada (Madrid)

ÍNDICE

CAPITULO I EL USUFRUCTO I. CONCEPTO E HISTORIA II.

EL DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA

III. FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CÓDIGO CIVIL 1. El usufructo de montes 2. Otras figuras típicas A) Usufructo de viñas B) Usufructo de rebaños C) Usufructo de créditos D) Usufructo sobre rentas o prestaciones periódicas IV. DURACIÓN V.

17 21

23 23 26 26 26 26 27 27

LA ADMINISTRACIÓN DEL USUFRUCTUARIO

30

1. Principios generales 2. El inventario y la fianza 3. Régimen de los frutos, gastos y mejoras VI. LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO BIBLIOGRAFÍA

30 32 34 36 38

CAPITULO II LA SERVIDUMBRE I. II. III. IV.

CONCEPTO FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE SERVIDUMBRE ... CARACTERES CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES 1. La usucapión de servidumbres 2. La constitución de servidumbres por signo aparente ...

39 40 41 44 45 51

ÍNDICE

ÍNDICE

10 V.

53 56 56 57 59 62 62

RÉGIMEN LEGAL DE LAS SERVIDUMBRES

VI.

LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

1. Las servidumbres personales 2. La servidumbre de pastos y leñas 3. Las servidumbres legales VII. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES BIBLIOGRAFÍA CAPITULO III LOS CENSOS

I. PLANTEAMIENTO II.

LA ENFITEUSIS

1. 2. 3. 4.

...

Diversidad de naturaleza La enfiteusis en el Derecho romano Enfiteusis y feudalismo La enfiteusis en el Derecho precodificado

III. Los CENSOS 1. Concepto 2. La distinción entre censo consignativo y reservativo 3. La diferencia entre censo y enfiteusis y normativa común ... IV.

Los FOROS

V. RÉGIMEN DEL CÓDIGO ClVIL BIBLIOGRAFÍA

65 66 66 67 68 70 72 72 74 75 77 77 81

I. PLANTEAMIENTO II.

DESARROLLO HISTÓRICO DE LA FIGURA

III.

EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.

IV. V.

EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEY DEL SUELO EL DERECHO DE SOBREEDIFICACIÓN

BIBLIOGRAFÍA

CAPITULO V LA FACULTAD DE COMPRA PREFERENTE COMO DERECHO REAL I. LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

II.

91

ORIGEN Y FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA CATEGORÍA

93

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN 1. Carácter real del retracto convencional 2. Carácter real de los retractos legales 3. Carácter real de la opción ... 4. Carácter real de los tanteos y retractos convencionales similares a los legales

95 95 97 98

IV.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA OPCIÓN

BIBLIOGRAFÍA

98 99 101

CAPITULO VI LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA I.

II.

LA CODIFICACIÓN Y LOS NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PATRIMONIAL , . EL SIGNIFICADO DE LA PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA

1. 2. 3. 4.

Fundamento Alcance de la prohibición Origen y significado histórico de la prohibición. Significado y alcance de la prohibición en el Derecho moderno

III. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD 1. Definición de garantía real 2. Caracteres de los derechos reales de garantía

CAPITULO IV DERECHO DE SUPERFICIE

11

BIBLIOGRAFÍA

103 104

104 106 109 114

116 116 118 120

83

84 85 87

CAPITULO VII EL DERECHO REAL DE PRENDA I. CONCEPTO II. CONSTITUCIÓN 1. Posesión

121 124 124

12

ÍNDICE

2. Posibilidad de pluralidad de prendas sobre el mismo bien 3. Fehaciencia de la fecha III.

EL ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO

1. Respecto de la cosa 2. Respecto del crédito garantizado 3. Especialidades de la prenda prestada por tercero. IV.

LA REALIZACIÓN DE LA PRENDA

V. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA POR RAZÓN DEL OBJETO ... BIBLIOGRAFÍA

ÍNDICE

125 127 128

128 130 132

I.

II. LA REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA

1. La acción real y la acción personal en la ejecución hipotecaria 2. Modos de realización de la garantía hipotecaria. A) La realización por puesta en administración. B) La realización por venta en pública subasta: la liberación de gravámenes

133

134 135 III.

CAPITULO VIII LA HIPOTECA (I) I. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL .. II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA HIPOTECA III. EL RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO IV. LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA 1. Requisitos formales 2. Capacidad y poder de disposición V. BIENES HIPOTECABLES VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 1. Extensión en cuanto al crédito garantizado 2. Extensión en cuanto al bien hipotecado 3. El principio de distribución de la garantía VIL

LAS HIPOTECAS ESPECIALES

1. La hipoteca de seguridad 2. Las hipotecas de máximo 3. Hipotecas en garantía de títulos transmisibles por endoso y al portador 4. Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas VIII.

LAS HIPOTECAS LEGALES

137 140 141 145 145 146 147 149 149 154 156 158

159 160

CAPITULO IX LA HIPOTECA (II). LA ACCIÓN HIPOTECARIA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE HIPOTECA

LA ACCIÓN HIPOTECARIA

1. La legitimación pasiva en la acción hipotecaria. 2. Procedimientos sumarios regulados en la legislación hipotecaria 3. La prescripción de la acción hipotecaria IV. LA CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA BIBLIOGRAFÍA CAPITULO X HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO I. CONCEPTO E HISTORIA II. NATURALEZA JURÍDICA III. CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA 1. Disposiciones generales 2. Carácter formal de su constitución 3. Aplicación supletoria del régimen de la hipoteca ordinaria IV.

LA HIPOTECA MOBILIARIA

1. La hipoteca 2. La hipoteca motor 3. La hipoteca 4. La hipoteca 5. La hipoteca

164 168 170

V.

de establecimiento mercantil de automóviles y otros vehículos de de aeronaves de maquinaria industrial de propiedad intelectual o industrial.

LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

13

175 178 178 179 180 182 184 184 185 190 191 192

193 195 198 198 200

200 201

202 205 205 206 206 206

14

ÍNDICE

VI. VII.

CURSO DE DERECHOS REALES

EL REGISTRO DE HIPOTECAS MOBILIARIAS Y PRENDAS SIN DESPLAZAMIENTO

207

PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN

208

BIBLIOGRAFÍA

209 CAPITULO XI LA ANTICRESIS

I. CONCEPTO II.

211

HISTORIA

212

III.

NATURALEZA JURÍDICA

214

IV.

LA POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO

217

CLASES DE ANTICRESIS

218

RÉGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN POR EL ACREEDOR.

220

V. VI.

BIBLIOGRAFÍA

221

TOMO II LOS DERECHOS REALES LIMITADOS

CAPITULO I EL USUFRUCTO

I. Concepto e historia

Según la definición del artículo 467 del CC (cfr. también art. 489 del CC) «El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa». Esta definición es prácticamente idéntica a la definición de PAULO del Digesto ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia, que también repetían las Partidas (3, 31, 20). La definición se funda en la distinción entre la identidad de una cosa, que se atribuye inmediatamente al nudo propietario, y sus provechos o rendimientos económicos, que constituyen el contenido del derecho real de usufructo. El Código Civil, frente a la definición clásica que incidía en el deber de conservar la sustancia, obliga también a conservar «la forma». ¿Qué es la forma de las cosas? La doctrina se ha esforzado en encontrar un significado específico a este deber de conservar «la forma», admitiéndose preferentemente una interpretación que salvaguarde no sólo la identidad material de la cosa, sino también su destino económico (BiBLiAzzi). Por otra parte el Código Civil, frente a la definición clásica, permite que «el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa», lo que pretende dar acogida a figuras como el cuasiusufructo (usufructo de cosas consumibles) o usufructo con facultad de disposición, y persigue también subrayar la idea de que en el derecho moderno el principio de conservación de la identidad tiende a destacar más que la materialidad el valor y destino económico. El Código Civil conserva con gran fidelidad la estructura, problemática y casuística del usufructo en el

18

CAP. I.—EL USUFRUCTO I.

Digesto y Las Partidas. La regulación positiva está inspirada en un entorno agrario inmobiliario que propiamente no prevé ni regula los problemas de una sociedad industrial. El usufructo da derecho a disfrutar de los aumentos que la cosa reciba por accesión (art. 479 del CC)', pero no al tesoro respecto del cual será considerado un extraño (art. 471 del CC: ibidem ULPIANO, D. 24, 3, 7, 14). En caso de destrucción parcial, el usufructo permanece sobre la parte restante (arts. 514 y 517 del CC), y sobre los subrogados por indemnización, primas de seguro o justiprecio expropiación (en las condiciones de los artículos 518 y 519 del CC —véase infra—). En el derecho romano el usufructo nace como un derecho de sobrevivencia y con un notorio carácter alimenticio. Se pretende garantizar la posición económica de la viuda (uso y disfrute —y también menores e incapaces—) pero conservando la unidad del patrimonio familiar, y excluyendo al usufructuario de la comunidad hereditaria. Por otra parte la desmembración del dominio se explica como medio de evitar que la viuda sea responsable de la gestión siempre incierta de los herederos. El usufructuario no es poseedor sino mero detentador, lo que muestra la concepción primera de que el usufructuario (legatario) disfruta de los bienes a través de la posesión del nudo propietario (heredero). En su origen el derecho de usufructo es vitalicio, intransmisible e indivisible, y los juristas clásicos lo tratan dentro del legado de usufructo. Originariamente se excluían del usufructo las cosas consumibles, pero el derecho pretorio introduce la cautio usufructuaria, que permite extender el usufructo a las cosas consumibles y en general ampliar el disfrute por el usufructuario a todos los provechos de la cosa compatibles con la conservación de la identidad de la misma. La estructura dual del usufructo en el derecho romano se conserva también en el derecho moderno. Analizando el artículo 467 del CC (o el texto de PAULO) encontramos dos cri1 En el derecho romano se distinguía la accesión imperceptible —a la que se extiende el usufructo-^- y la perceptible —así la ínsula in ilumine nata— a la que no se extiende el usufructo (D. 7, 1, 9, 4).

CONCEPTO E HISTORIA

19

terios definitorios de usufructo: a) positivo (disfrutar, uso y frutos); b) negativo (deber de conservar la forma y substancia). Ambos responden también a una doble perspectiva: a) objetiva, conservar la cosa; b) subjetiva, reservar un valor y un destino económico para el nudo propietario, pero garantizar actualmente un rendimiento económico al usufructuario. Ambos criterios no son absolutamente superponibles: el interés de conservar la identidad material de la cosa al nudo propietario como derecho actual, puede ser incompatible con el reconocimiento al usufructuario del derecho a un rendimiento económico que le garantice la conservación de un status social. El tránsito de una economía de carácter agrario (riqueza inmobiliaria estable) a una economía urbana (riqueza mobiliaria) altera profundamente el sentido de la identidad de la riqueza. Ya los humanistas (ALCIATO, CUIACIO, DONELLO, etc....) observaban la particularidad del disfrute del usufructuario estriba en que sólo debe salvar la substancia, promesa que funda la cautio usufructuaría2. En el derecho moderno está claro que de ambos criterios (conservación para eí nudo propietario y mantenimiento de la situación —status económico— del usufructuario) prevalece la visión subjetivista de tutela del status del usufructuario. Por eso el concepto de «disfrute» es claramente distinto en el usufructo que en el arrendamiento o en la posesión; el concepto de frutos en el usufructo se define desde la perspectiva personalista del usufructuario; fruto —desde esa perspectiva— es todo provecho o rendimiento que la cosa suministra de acuerdo a su destino económico, sin referencia ninguna a la noción de periodicidad y sin exigencia absoluta de conservación de la identidad material de una cosa o de un valor3. El conflicto entre ambos criterios definitorios del usufructo se ha manifestado históricamente con toda 2 Citados por GLÜCK, VII, pág. 285, nota 96. 3 Cfr. STS de 23 de enero de 1947, la periodicidad no es elemento definitorio del concepto de fruto. Es muy discutible en este contexto el criterio sentado por la STS de 29 de mayo de 1935 (véase la sentencia en detalle en PUIG BRUTAU, 308) que estima improcedente la petición del usufructuario de enajenar bienes improductivos para que su importe se invierta en valores seguros. La razón más profunda de la distinción entre usufructo y arrendamiento no está en la distinción entre derechos reales y personales —que es una distinción dogmática—, sino en el diferente criterio que se emplea para definir el concepto de aprovechamiento.

20

II.

CAP. I.—EL USUFRUCTO

su crudeza en la distinción entre fungibilidad y deteriorabilidad, y en particular en el llamado usufructo de vestidos. El Digesto nos relata la inseguridad de las fuentes clásicas: TRIBONIANO consideraba los vestidos cosas fungibles contra POMPONIO y ULPIANO que estiman que no se deben devolver los vestidos que se deterioran por el uso (D. 7, 9, 9, 3). Por su parte, las instituciones justinianeas (De usufructu, II, 4, 2), volviendo a la opinión de TRIBONIANO, consideran las cosas deteriorables objeto de cuasiusufructo y obligan a la restitución de su estimación. La distinción entre fungibilidad y deteriorabilidad es un punto central en la teoría del usufructo pues, como afirma BIBLIAZZI, en la vida ordinaria la mayor parte de las cosas que integran un usufructo son deteriorables: ¿deben devolverse las cosas que se deterioran por uso como si fuesen fungibles —cuasiusufructo—?, ¿dónde se encuentra la distinción entre deteriorabilidad y fungibilidad? La respuesta" fija el alcance de la restitución, define la naturaleza del usufructo y establece los términos normativos de la resolución del conflicto entre usufructuario y nudo propietario. La discusión se reproduce en el derecho intermedio y llega hasta la codificación. ACURSIO introduce la distinción entre vestidos ordinarios, que considera recibidos en cuasiusufructo y vestidos festivos o conmemorativos a los que considera inmersos en el régimen de las cosas deteriorables. Sin embargo la doctrina moderna se muestra más restrictiva de los derechos del nudo propietario. El Código de Napoleón, siguiendo la opinión de POMPONIO y ULPIANO, se refiere a los bienes deteriorables en el artículo 589 y exime a los mismos de la restitución; PROUDHOM opina que el usufructuario puede disponer de los bienes que se deterioran lentamente pero sólo si dispone de ellos debe devolver la estimación; el mismo PROUDHOM estima que el artículo 589 es aplicable sólo al usufructo de muebles, pues cuando se trate de pertenencias de un inmueble o usufructo de establecimiento mercantil la obligación de restituir entra dentro del concepto de reparación ordinaria. El CC italiano de 1942 distingue claramente entre cosas consumibles (art. 995) y cosas deteriorables (ar-

DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA

21

tículo 996), y se propone en general una definición restrictiva de cosas consumibles —del cuasiusufructo— como aquellas que se destruyen al primer uso4. En la doctrina española anterior a la codificación se sigue en general el criterio del Código de Napoleón estableciéndose expresamente (FEBRERO, GARCÍA GOYENA) que no hay obligación de restituir las cosas que se deterioran por el uso ordinario. El Código Civil español distingue entre el usufructo de cosas deteriorables (art. 481: se restituyen en el estado en que se encuentren) y el usufructo de cosas consumibles (artículo 482: se restituye su estimación u otro tanto de la misma especie y calidad); por otra parte, el artículo 500, párrafo 2, exige las reparaciones de los deterioros que proceden del uso natural de las cosas. La doctrina no ha prestado atención a la distinción entre cosas consumibles y deteriorables, pero la propia existencia del concepto de deteriorabilidad que exime la restitución, nos muestra la concepción legislativa del usufructo, enfocado normativamente desde la perspectiva subjetivista del usufructuario —con un cierto carácter residual— y sin garantía de una identidad de valor al nudo propietario. II.

El deber de conservar la sustancia

a) El cuasiusufructo. El Código Civil admite que el usufructo se extiende también a las cosas consumibles (art. 482 del CC). En estos casos la sustancia queda limitada a un valor económico. Históricamente la admisión del cuasiusufructo coincide con la exigencia pretoria de una cautio usufructuaria y permite, en el tránsito de una economía agraria a una urbana, que el usufructo continúe cumpliendo su finalidad económica. Idéntica observación puede hacerse en el derecho moderno. Sin embargo, está claro que el cuasiusufructo es un usufructo en sentido económico pero no jurídico, pues los derechos reales exigen la identificabilidad de la cosa. En este raso el nudo propietario es titular de un derecho de crédito (la restitución), lo que tiene su importancia en orden a la 4

Véase por todos, ALBANO, Della propieía, I, pág. 156, nota 2.

22

CAP.

III.

I.—EL USUFRUCTO

quiebra o concurso del usufructuario, y a la eventual aplicación del artículo 1.1295, etc.... El Código Civil ordena la devolución del avaluó, y si los bienes no se hubiesen estimado a la restitución de otro tanto de la misma especie y calidad, o a pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo (art. 482 del CC). La elección corresponde al usufructuario. El pago del avaluó tenía su sentido en una economía de valor dinerario estable, pero en una economía inflacionista deberá restituirse con criterios valoristas. La preferencia del avaluó sobre la restitución del precio en el momento de la extinción, tiene el sentido de proteger tanto al usufructuario como al nudo propietario de la aleatoria oscilación de los precios de bienes concretos (sobre todo durante períodos largos). b) El usufructo con facultad de disposición. La propia naturaleza y finalidad social del usufructo (mantenimiento de un status económico), exige que se dé entrada al usufructo con facultad de disposición. Como dice la STS de 13 de junio de 1979, en el derecho moderno la obligación de conservar la forma y sustancia no tiene carácter absoluto. El poder de disposición no altera la naturaleza del usufructo (SÁNCHEZ CALERO, SS 9 de junio de 1948, 17 de mayo de 1962). Si el usufructuario dispone de la cosa el derecho del nudo propietario pierde su carácter real y se convierte en un crédito de restitución de acuerdo con los principios sentados en el cuasiusufructo. La práctica muestra que el otorgamiento del poder de disposición admite muchas modalidades: puede otorgarse el poder de disposición sencillamente o limitarse a los casos de necesidad, llegándose a exigir en ocasiones la justificación de la necesidad; también puede ampliarse el poder a la disposición gratuita o mortis causa de los bienes. ALBALADEJO propone una interpretación restrictiva de la facultad de disposi5 HEINECIO —citado por GUTIÉRREZ, pág. 660—, el cuasiusufructo se diferencia del mutuo en que en el mutuo pueden prometerse usuras y en el cuasiusufructo no; en el cuasiusufructo se exige caución y en el mutuo no; la restitución de lo prestado puede exigirse en el momento que quiera el acreedor, mientras el cuasiusufructo dura por los días de la vida.

FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CC

23

ción, pero por el contrario, con mejor criterio, la jurisprudencia favorece la situación del usufructuario admitiendo sólo el control a posteriori de las ventas por la vía del artículo 520 del CC (devastación), y nunca por la vía de la nulidad de las ventas (cfr. STS 14 de octubre de 1971). Lo característico del usufructo con facultad de disposición es que el nudo propietario adquiere el derecho desde luego (SS 29 de enero de 1955, 9 de diciembre de 1970). Si el disponente llegase a dispensar al usufructuario del deber de restitución —directamente o concediéndole poder de disposición gratuito, o mortis causa— no nos encontramos propiamente ante un usufructo con facultad de disposición, sino ante un fideicomiso de residuo sí quid supererit6. III. Figuras típicas reguladas en el Código Civil

La distinción entre sustancia y producto se ha mostrado históricamente como muy comprometida. Es sobre la misma sobre la que incide fundamentalmente las categorías plasmadas en el Digesto (montes, viñas, rebaños, créditos, etc....); sobre las mismas categoría, y con los mismos criterios incide el texto articulado del Código, que conserva también la dogmática tradicional y las preocupaciones propias de un medio agrario. Modernamente se han planteado problemas dogmáticos nuevos como el del usufructo de acciones o el usufructo de concesiones administrativas, que no vamos a tratar para evitar una visión necesariamente muy resumida de lo que se trata con un cierto detenimiento en otras asignaturas. 1.

EL USUFRUCTO DE MONTES

Se regula en el Código Civil en el artículo 485 del CC, tomado del artículo 446 del proyecto de GARCÍA GOYENA. Se funda en el principio fundamental del derecho romano y del dere6 Sobre las diferencias entre usufructo con facultad de disposición V fideicomiso ordinario de residuo, véase: SÁNCHEZ CALERO, pág. 226. Aunque la problemática es común y la distinción en ocasiones crítica. La cláusula por la que la testadora .dispone de la totalidad de los bienes de un usufructo vitalicio a favor de su marido, y de la nuda propiedad en favor de los herederos abintestato que vivan al fallecer el usufructuario es una institución condicional y no un usufructo sin la nuda propiedad (STS de 4 de febrero de 1970).

24

CAP.

I.—EL USUFRUCTO

cho común, afirmado también expresamente en la codificación napoleónica, de que el árbol no constituye fruto sino capital. Por ello el derecho del usufructuario se refiere a los aprovechamientos ordinarios del monte según su naturaleza (art. 485.1 del CC) 7 , no pudiendo cortar árboles por el pie —sí las ramas (poda) como aprovechamiento natural— como no sea para reponer o mejorar, y previa notificación al nudo propietario (art. 485.5). Solo excepcionalmente, cuando se trata de un monte talar o de maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en él las talas ordinarias que solía hacer el dueño, y en su defecto acomodarse a la costumbre del lugar (art. 485.2) y sin perjudicar la conservación de la finca (art. 485.3). El artículo 483 reitera que el usufructuario sólo puede retirar los pies muertos o arrancados por accidente pero con la obligación de reponerlos. El texto proviene en su sentido literal de los artículos 586 y siguientes del Código de Napoleón, que consideran a la madera sustancia y no fruto (ÜUMOULIN, LAURENT, PLANIOL) 8. La antigua jurisprudencia francesa (ordenanza de 1669) prohibía expresamente la tala al usufructuario, y le concedía excepcionalmente el derecho a la extracción de maderas secas para quemar (lignum) pero no de la madera de construcción (materiae) (ÜEMOLOMBE). Sólo en los montes específicamente de tala (silvae caeduae), se permitía la tala ordinaria de acuerdo con los usos del antiguo propietario, y la costumbre del lugar 9 , y según la ordenanza de 1669, después de cuarenta años sin tala se consideraba al monte de alto fuste. Idéntico régimen se plasma expresamente en el CC italiano de 1942 (art. 989); BIBLIAZZI, en oposición a ROMAGNOLI, opina que la distinción entre bosque y monte talar «salta a la vista» admitiendo sólo Como el carboneo si el propietario realizaba este aprovechamiento y era uso o costumbre del lugar (STS de 13 de junio de 1906). El derecho romano reconoce al usufructuario el derecho a cazar (TRIFONINO: D. 7, 1, 62); en el mismo sentido, STS de 3 de octubre de 1979 que lo reconoce como derecho inventariable. ! En el derecho romano los bosques non caeduae no otorgan el derecho a la tala (ULPIANO: D. 7, 1, 13, 4); no se deben tampoco cortar árboles frutales (GAio: D. 7. 1, 11). 9 ¿Qué es un monte talar? ¿Cuáles son las talas ordinarias? DEMOLOMBE y en general la doctrina francesa, interpretaba como criterio decisivo los usos del propietario constituyente. 7

III.

FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CC

25

como rédito y excepcionalmente las talas ordinarias del monte talar (cfr. también NICOLO, DE MARTINO). En España, la STS de 24 de febrero de 1960 declara que el artículo 485 no autoriza la tala de aquellos árboles que tienen otro aprovechamiento que la madera 10 . SANCHO REBULLIDA, siguiendo a ROMAGNOLI, mantiene una postura peculiar —a mi juicio errónea— de crítica al Código por el «olvido» del principio «productivista» que conduce a resultados antieconómicos, considera que el artículo 485 prescinde de la distinción entre bosques talares y de alto fuste (clasificación que —según ese autor— es poco fecunda en consecuencias prácticas), y dando por supuesto que toda la madera es fruto, centra su trabajo en determinar el ciclo productivo del monte (para ello considera las talas como frutos civiles que se perciben día a día) ". El usufructuario puede aprovecharse de los pies muertos o arrancados por accidente pero con la obligación de reponerlos (art. 483 del CC); si por perecer en gran número su reposición fuese muy onerosa, bastará con que los deje a disposición del nudo propietario (art. 484 del CC)n. El derecho a los pies muertos es así correlativo al deber de reposición y el uno se funda en el otro (cfr. PAULO: D. 7, 1, 18). La norma del Código de Napoleón para los bosques de alto fuste (art. 591), se generaliza en el Código para viñas, olivares y otros árboles o arbustos (art. 483 del CC). El artículo 485.4 del CC se refiere al derecho de entresaca para que los árboles se puedan desarrollar normalmente; el CC le llama impropiamente «viveros de árboles» cuando se trata realmente de bosques en for10 Declara también que el abuso de una explotación forestal es cuestión de hecho no recurrible en casación. La STS de 21 de noviembre de 1973, reconociendo el carácter abusivo de una tala, propone una interpretación restrictiva del artículo 520 por ser una norma sancionadora. 11 SANCHO REBULLIDA sigue también a ROMAGNOLI en una idea tomada originariamente de VENEZIAN de sustituir el concepto de separatio para la atribución de frutos por el concepto de período productivo (cpnstrucción que a su vez se inspira en algunas doctrinas formuladas originariamente en el usufructo de acciones). " El Digesto establecía con carácter general el no deber de reposición de los árboles arrancados con violencia (D. 7, 1, 59).

26

mación. El usufructo de viveros de árboles ha de considerarse usufructo de empresa, y le es lícito al usufructuario vender árboles concretos pero debe siempre reponer aquellos de que hubiese dispuesto (ULPIANO: D. 7, 1, 9, 6). 2. A)

OTRAS FIGURAS TÍPICAS Usufructo

Usufructo

de rebaños

El Código Civil regula el usufructo de rebaños pero no el de animales individualmente considerados. SABINO y CASSIO opinaron que en el usufructo de animales las crías pertenecen al usufructuario (D. 7, 1, 68, 1). En el mismo sentido la doctrina del Código de Napoleón (LAURENT) y la pandectística sometió a los animales concretos al régimen de las cosas deteriorables atribuyendo todas las utilidades y crías al usufructuario (GLÜCK). En el usufructo de rebaño, por el contrario, el usufructuario tiene la obligación de reponer las cabezas muertas con crías nacidas del mismo rebaño (ULPIANO: D, 7, 1, 68, 2; art. 499 del CC). En principio puede afirmarse que en el rebaño las cabezas pierden su individualidad y por ello el usufructuario puede disponer de las mismas pero manteniendo siempre la identidad del rebaño. La obligación de reposición no se extiende a los animales muertos por accidente o contagio sin culpa del usufructuario si la reposición fuese muy gravosa (perecimiento parcial o total: artículo 499 del CC). El usufructo de ganado• estéril se considera cuasiusufructo (art. 499 del CC). C)

Usufructo

DURACIÓN

27

Si ha prestado fianza puede cobrar los créditos por sí mismo e invertir el capital; si no ha prestado fianza o está dispensado, necesita autorización del nudo propietario —o subsidiariamente judicial— para cobrar el crédito y debe poner el dinero a interés de acuerdo con el propietario o con autorización judicial °. D)

Usufructo sobre rentas o prestaciones periódicas

de viñas

El Código Civil (art. 483) reitera el régimen de las Partidas (3, 33, 22); en principio merece el mismo tratamiento que el usufructo de montes. B)

IV.

CAP. I.—EL USUFRUCTO

de créditos

La regulación del Código se funda en distinguir según el usufructuario haya o no prestado fianza (art. 507 del CC).

POTHIER partía de la idea de considerar cada renta como parte del capital. El Código de Napoleón, por el contrario, considera a cada renta como fruto civil (art. 588) y este es el régimen expreso del Código Civil (art. 475). Por analogía, este régimen se estima aplicable al usufructo sobre usufructo en el que todo el provecho se atribuye al usufructuario del usufructo '". IV. Duración

El usufructo es naturalmente vitalicio, pero nada impide que pueda establecerse por una duración determinada con el límite máximo de duración de las vinculaciones (segundo grado: art. 781 del CC). En el derecho moderno ha perdido el intuitus personae (su sentido familiar y alimenticio) y se ha patrimonializado, por lo que se convierte en un derecho trasmisible y enajenable. El plazo de duración del usufructo se fija en el título constitutivo (normalmente acto mortis causa o donación). La constitución contractual del usufructo, aunque posible (art. 468 del CC), es excepcional, pues por contrato a título oneroso suele constituirse, para obte11 Las Sentencias de 23 de enero de 1947 y 24 de noviembre de 1960 niegan el derecho del usufructuario a ejercitar por sí solo el derecho Je adquisición preferente. " La STS de 3 de enero de 1940 se ocupa del usufructo del derecho ¡i recibir el 20 por 100 de la cuota de ingreso de nuevos socios a una sociedad, estimando que el usufructo se extiende mientras dura a la totalidad del derecho. En ocasiones puede ser difícil determinar si se I rata de un usufructo sobre usufructo o de un usufructo sobre renta o prestación periódica (cfr. STS de 4 de abril de 1970).

28

CAP. 1.—El. USUFRUCTO

ner las finalidades del usufructo, bien un arrendamiento, bien una renta vitalicia 15. a) Usufructo constituido en favor de una persona jurídica. El Código Civil dicta unas reglas especiales de duración del usufructo. En el usufructo constituido en favor de personas jurídicas se plantea el problema de la vocación de perpetuidad en la duración de las mismas incompatible con la temporalidad esencial del usufructo. En el derecho romano, el usufructo en favor de un municipio dura cien años «porque éste es el término de vida de un hombre longevo» (D. 7, 1, 56), mientras que el usufructo en favor de una República dura treinta años (D. 35, 2, 68). ¿Por qué la distinción? Seguramente porque en el usufructo en favor de un municipio prevalece la concepción personalista (el municipio como conjunto de personas: cousufructo), mientras que en el usufructo en favor de una República la concepción ideal (personificación: treinta años es la duración media de una generación). La duración del usufructo era también de cien años cuando era legado a una iglesia, convento u obra pía (CJ. De sacro sanctis eclesiis, I, 2, 23) 16. En el Código Civil se unifican los plazos a treinta años (art. 515); GARCÍA GOYENA explica la reducción del plazo en que el usufructo es odioso por antieconómico y debe reunirse lo más pronto posible con la propiedad. El usufructo se extingue también cuando el pueblo queda yermo I7 o la corporación o sociedad se disolviere. b) Usufructos sucesivos. Cuando se llaman al derecho de usufructo a varias personas no simultánea sino sucesivamente, se está a lo dispuesto en el artículo 781 (art. 987 del CC); es decir, se limita la duración de los usufructos sucesivos al límite de las vinculaciones (segundo grado: art. 781). En el caso de usufructos sucesivos, los diversos usufructuarios derivan todos ellos sus derechos del constituyente del usufructo y no hay una sucesión de usufructos; por eso los sucesivos usufructuarios pueden desconocer los actos y gra15 Sin embargo, STS de 5 de diciembre de 1974: venta de la propiedad con reserva de usufructo. 16 Las Partidas fijan el plazo de cien años en todo usufructo en favor de una corporación (3, 31, 26), porque en ese plazo habían muerto «todos los que vivían en el momento de su constitución». 17 Resulta difícil explicar qué significa que un pueblo quede yermo. La expresión está tomada de Las Partidas (3, 31, 26).

IV.

DURACIÓN

29

vámenes de los anteriores que han de ser necesariamente temporales (STS de 26 de abril de 1954). c) Cousufructo. A tenor del artículo 521 del CC: «El usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviviere», la fundamentación de esta norma ha sido muy debatida; la doctrina medieval la explicaba como una modalidad del derecho de acrecer en el legado de usufructo, y presuponía la exigencia de una institución conjunta. Sin embargo, el ámbito de aplicación en las fuentes parece más amplio, y basta la existencia de un cousufructo para que exista el derecho de acrecer en el usufructo aún sin institución conjunta (aunque está claro que si hay institución por parte no hay acrecimiento, D. 7, 2, 1). La pandectística tiende a calificar la situación como un derecho a no decrecer (GLÜCK), modernamente D'ÜRS y BONET CORREA lo explican como una consecuencia de la indivisibilidad del usufructo ls. La jurisprudencia española aplica el acrecimiento en el usufructo aún sin cumplir los requisitos del artículo 982 (SS de 9 de abril de 197619, 6 de noviembre de 1962 y 8 de marzo de 1954) y aunque no se hubiese constituido por título testamentario (STS de 24 de abril de 1976). d) Usufructo concedido por el tiempo que tarde un tercero en llegar a cierta edad. Dogmáticamente es muy discutible si esta cláusula es una condición o un término. El Código Civil la califica de término (art. 516), por eso «aunque el tercero muera antes» el usufructo permanece. La premoriencia del tercero puede ser anterior al vencimiento del término o anterior al fallecimiento del constituyente, en ambos casos el instituido transmite sus derechos. Sin embargo el código no prohibe la institución condicional, pues el principio del artículo 516 del CC es puramente interpretativo y se aplica " No parece, sin embargo, sostenible la indivisibilidad como carácter definitorio del cousufructo. Por ejemplo, la STS de 6 de marzo de 1956, casando la sentencia de instancia, estimó divisible la situación de cousufructo. REVERTE NAVARRO (pág. 1119) estima que deben aplicarse supletoriamente al cousufructo las normas de la comunidad. " Según esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el artículo 982.2.°, no obsta para que tenga lugar el derecho de acrecer entre usufructuarios sobrevivientes la circunstancia de que los usufructuarios fallecidos muriesen antes que el testador.

CAP j—EL USUFRUCTO 30 «salvo si dicho usufructo hubiese sido expresamente concedido sólo en atención a la existencia de dicha persona» M.

V. La administración del usufructuario 1.

PRINCIPIOS

GENERALES

El usufructuario recibe, previo inventario y prestación de caución, el uso y la administración de los bienes usufructuados. El Código regula minuciosamente la administración del usufructuario (régimen del cuidado de la cosa, mejoras, reparaciones, cargas y contribuciones, etc....). El principio fundamental del que parte el Código Civil es que el contenido de esta administración se determina en el título constitutivo del usufructo (art. 467, art. 470 del CC), y las normas del Código son dispositivas (cfr. STS de 30 de octubre de 1979)21. El usufructuario administra en propio nombre (art. 480), y desde luego no está obligado a rendir cuentas. El límite general del goce del usufructuario es el deber de conservación de la identidad (forma y substancia de la cosa). Para ello debe cuidar las cosas como un buen padre de familia (artículo 497), y responde de los daños y menoscabos producidos por culpa o negligencia de la persona a la que enajenare o diera en arrendamiento la cosa (art. 498); está obligado también a dar aviso de cualquier acto de tercero que sea capaz de lesionar la propiedad (art. 511). La doctrina clásica era especialmente rigurosa en la exigencia de responsabilidad por la omisión del deber de conservación, dado el intuitus personae que preside el régimen del usufructo; DEL CASTILLO SOTOMAYOR afirmaba que el usufructuario respondía de culpa levísima. El Código, sin embargo, no regula un régimen de devastación de la cosa usufructuada o de responsabilidad por el mal uso del usufructuario, la única norma específica es el 20 ¿Quién es este tercero del artículo 516 del CC? En principio es indiferente que este tercero sea el propio usufructuario designado o una persona ajena a la relación de usufructo. 21 El usufructuario tiene legitimación para ejercitar en nombre propio todas las acciones de tutela y defensa de la cosa y en especial la vindicatio servitutis (STS de 4 de junio de 1947).

V.

LA ADMINISTRACIÓN

31

artículo 520 del CC: si el abuso infiere considerable perjuicio al propietario podrá pedir que se le entregue la cosa, obligándose a pagar anualmente al usufructuario el producto líquido después de deducir los gastos y el premio que se le asigne por la administración22. Este derecho del nudo propietario a solicitar la administración no es incompatible con la posibilidad de exigencia de responsabilidad por la culpa o negligencia del usufructuario. Esta responsabilidad ha sido contemplada en diversas sentencias así: si el deterioro es conocido por el usufructuario y el nudo propietario le requiere para hacer las reparaciones ordinarias sin respuesta, el deterioro pierde su carácter involuntario y se convierte en cul-, pable (STS de 23 de febrero de 1971). La responsabilidad patrimonial es la sanción ordinaria por el abuso en la explotación, pues la pérdida de la administración ha de interpretarse restrictivamente (STS de 21 de noviembre de 1973)23. Al perder en el derecho moderno el usufructo su carácter personalísimo, el usufructuario tiene poder de disposición del derecho o sus provechos mientras dure el usufructo, resolviéndose los contratos a la terminación del usufructo (artículo 480 del CC) 24 , si bien el usufructuario cedente responde de los deterioros de la cosa producidos por culpa o negligencia del cesionario (art. 498). Tiene particular interés el arrendamiento celebrado por el usufructuario: el artículo 480 del CC es una norma imperativa y terminado el usufructo se extingue el arrendamiento (STS de 16 de marzo de 1978, STS de 22 de octubre de 1958). Sin embargo, y frente al criterio del artículo 480 del CC —y de los arts. 70 de la legislación especial arrendaticia urbana de 18 de junio de 1932 y 31 de diciembre de 1946—, el artículo 57 de la LAU, de 18 de abril de 1956, dispuso la continuidad del arrendamiento protegido concertado por el usufructuario a la extinción del usufructo, a no ser que el arrendamiento fuere notoriamente gravoso para la propiedad (cfr. art. 114, causa 12 de la LAU). La STS de 28 de octubre de 1959 sostuvo que el artículo 480 debía aplicarse a los arrendamientos pactados bajo la legislación anterior, 22 Cuando las fincas se encuentran abandonadas causando una descapitalización en las mismas, es aplicable el artículo 520 del CC privando al usufructuario de la administración (STS de 30 de septiembre de 1976). 23 No se prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares en una fase de seguridad (como por ejemplo en la hipoteca). 24 Es hipotecable incluso el usufructo concedido al cónyuge viudo (art. 108, LH).

V. CAP.

32

la STS de 19 de abril de 1960, cambiando de criterio, exigió que la acción de deshaucio se iniciase antes de la entrada en vigor de la nueva legislación. La STS de 27 de junio de 1969 afirma que el consentimiento del usufructuario es insuficiente para que el arrendatario pueda alterar el destino económico y social de la cosa, y en este caso procede la extinción del arrendamiento concertado por la usufructuaria25. 2.

El.

LA ADMINISTRACIÓN

33

I.—EL USUFRUCTO

INVENTARIO Y LA FIANZA

El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes está obligado: 1.° a realizar inventario, con citación del propietario o su legítimo representante; 2° a prestar fianza (cautio usufructuaria) de que usufructuará según el arbitrio de un recto varón (art. 491 del CC). La fianza puede exigirse después de haber entrado en posesión el usufructuario mientras no prescriba el derecho a exigirla; el inventario no está sometido a norma especial (STS de 1 de marzo de 1951). Los gastos del inventario —y de la prestación de la fianza— corren a cargo del usufructuario (STS de 3 de octubre de 1979)26. Ni el derecho romano, ni las Partidas concebían la exigencia de inventario como una obligación autónoma, porque consideraban la realización de inventario como una conducta ligada a la buena fe y como parte del deber de conservación de la cosa. De aquí que no se concibiese siquiera la existencia de una dispensa de la obligación de hacer inventario. En la doctrina clásica, la obligación de prestar fianza se consideraba irrenunciable (DEL CASTILLO), excepcionalmente se admite la dispensa en la donación con reserva de usufructo (Gregorio LÓPEZ) o la caución juratoria como sustitución de la fianza en caso de falta de medios del usufructuario y para los bienes de sobrevivencia o alimenticios (Antonio GÓMEZ). El inventario se establece como «obligación» en el Código de Napoleón (art. 600). ¿Son dis25 Sobre el arrendamiento concertado por el hipotecante y su extinción tras la ejecución hipotecaria, véase el estudio detallado de la jurisprudencia infra en la lección de hipoteca (capítulo IX, nota 12). 26 Dispone esa sentencia que el derecho a cazar es inventariable. El derecho de caza se incluye en el usufructo de una finca pero conservando la sustancia de la caza misma.

pensables las obligaciones de inventario y fianza? El asunto se discutió en la doctrina francesa y en la discusión estaba evidentemente implicada la naturaleza del usufructo; el Consejo de Estado francés adoptó finalmente la postura afirmativa de TREILHARD, CAMBACERES y MALEVILLE, lo que implica la acentuación de una concepción algo residual de la nuda propiedad y la tutela preferente del usufructuario (véase supra). El Código Civil dispone expresamente que la obligación de realizar inventario y prestar fianza son dispensables (artículo 493). El Código Civil dispensa con carácter general de la obligación de prestar fianza al vendedor o donante que se hubiese reservado el usufructo, y al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria mientras no contraiga segundo matrimonio (art. 492). La dispensa del deber de prestar fianza no implica la dispensa de la obligación de realizar inventario, y así la jurisprudencia ha declarado que el viudo no se haya dispensado de la obligación de inventario (STS de 29 de mayo de 1965). En el derecho romano la falta de fianza implicaba la pérdida del derecho a los frutos (D. 7, 1, 13), en el derecho moderno la consecuencia específica es la pérdida del derecho a la administración de la cosa pero no el derecho a sus rendimientos económicos. El Código Civil realiza una minuciosa regulación de las consecuencias de la falta de fianza; en ese caso el nudo propietario puede optar bien por solicitar el ejercicio personal de la administración —con derecho a una prima (art. 494.2 del CC)— o bien a solicitar la puesta en administración judicial de los inmuebles, y la venta de los muebles e inversión de los efectos públicos y títulos valores, y la entrega de sus rendimientos o intereses al usufructuario (art. 494.1 del CC). El usufructuario sin fianza puede excepcionalmente solicitar bajo caución juratoria la entrega de los muebles necesarios para su uso, que se le asigne habitación para él y su familia en una casa comprendida en el usufructo, ;isí como los instrumentos y herramientas de la profesión a que se dedique (art. 435.1 y 2 del CC). El nudo propietario puede también solicitar la exclusión de la venta de algunos

CAP. 1.—EL USUFRUCTO

34

muebles por su valor afectivo o artístico y que se le entreguen afianzando el abono del interés legal del valor en tasación (art. 493.3 del CC). 3.

RÉGIMEN DE LOS FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS

El Código Civil, en sede de usufructo, regula el régimen de los frutos, gastos y mejoras de modo similar al régimen de la posesión de buena fe, pero con algunas sutiles diferencias y con distinta terminología. Se establece el principio de que el usufructuario hace suyos los frutos por separación (art. 472 del CC)27, aunque el propietario está obligado a abonar al fin del usufructo con el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de cultivo y semejantes hechos por el usufructuario (art. 472.3 del CC) 28 . La doctrina del Código de Napoleón, siguiendo una problemática del derecho intermedio, discutió la naturaleza de la separación: si era un hecho material (v.gr. la caída del fruto), un acto de apropiación posesoria (v. gr. la retirada del fruto del árbol), o un acto de voluntad (separación jurídica por su identificación); en particular se discutió si el usufructuario que vendió los frutos pendientes los había separado o no, y si, en consecuencia, el comprador tiene derecho a exigirlos del propietario en caso de extinción del usufructo antes de la separación material. La opinión mayoritaria afirmaba que sólo existe en este caso acción personal del comprador contra el usufructuario o sus herederos (LAURENT, PROUDHOM, BAUDRY-LACANTINERIE), aunque tendió luego a admitirse que la venta de frutos pendientes es oponible al nuevo propietario en los mismos términos y con el mismo alcance que el arrendamiento concertado por el mismo (TOULLIER, DURANTON, ZACHARIAE, DEMOLOMBE). Y aunque fueran recogidos antes de madurar (D. 7, 1, 48). Ibidem al principio del artículo 451, pero sin el derecho a la parte proporcional de la cosecha (cfr. art. 452). 27 28

V.

LA ADMINISTRACIÓN

35

Los gastos realizados por el usufructuario en la cosa usufructuada se clasifican en reparaciones, mejoras y contribuciones. Las reparaciones ordinarias son de cuenta del usufructuario y las extraordinarias del nudo propietario (arts. 500 y 501). Las reparaciones ordinarias están incluidas dentro del deber general de conservación de la cosa29. El usufructuario puede realizar las mejoras que estime conveniente que acceden a la cosa sin derecho de indemnización y sin perjuicio del derecho a retirarlas si fuese posible hacerlo sin detrimento de los bienes (art. 487); también tiene derecho el usufructuario a la compensación de mejoras por los desperfectos (artículo 488)30. Las contribuciones que graven el capital son de cuenta del nudo propietario, y las periódicas o que gravan los frutos del usufructuario (arts. 504 y 505 del CC) 31 . Los gastos, costas y condenas de pleitos sobre el usufructo son de cuenta del usufructuario (art. 512 del CC) 32 . El Código regula la medida de la restitución en caso de que el usufructuario pague cantidades que legalmente le corresponde asumir al nudo propietario. Si el usufructuario anticipa las cantidades que debe el nudo propietario por razón de reparaciones extraordinarias, tiene derecho a exigir el aumento de valor en el momento de la extinción del usufructo (art. 502.2 del CC) o el importe de las contribuciones anticipadas por el usufructuario que graven el capital (art. 505.2 del CC). Este casuismo tiene poco sentido y sería más sencillo reconocer simplemente el régimen restitutorio ordinario (acción de regreso fundada en el enriquecimiento injusto). Se regula también el derecho del nudo propietario al interés legal de las cantidades invertidas po'r reparaciones extraordinarias (art. 502 del CC) y por contribuciones (art. 505 del CC). El usufructuario goza 29 La reparación extraordinaria no será exigible cuando la cosa se ha destruido y entonces el derecho del usufructuario alcanza sólo a los despojos (art. 517 del CC). w Habrá que entender deterioros extraordinarios, pues las cosas usufructuadas se restituyen en el estado que se encuentren (art. 481 del CC). 11 Parece lógico presumir el carácter «periódico» de una contribución, por el carácter algo residual de los derechos del nudo propietario. l'.l usufructuario está obligado a pagar la parte correspondiente del Impuesto de sucesiones (STS de 25 de marzo de 1980). " Sobre el usufructo universal y el régimen particular de cargas del mismo, no se trata aqui porque entiendo debe tratarse en detalle en el derecho de sucesiones.

36

CAP.

-EL USUFRUCTO

de derecho de retención por las cantidades que se le deban restituir (art. 522, art. 502.3 del CC). VI. La extinción del usufructo •

El Código Civil regula, en el artículo 513, las causas de extinción del usufructo: «El usufructo se extingue: 1.° Por muerte del usufructuario. 2.° Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el título constitutivo. 3.° Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona. 4.° Por la renuncia del usufructuario. 5.° Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructo. 6." Por la resolución del derecho del constituyente. 7.° Por prescripción». Se trata de una enumeración ejemplificativa y reiterativa que podría deducirse del propio régimen y naturaleza del usufructo. El Digesto preveía la renunciabilidad del usufructo por un excesivo gravamen de las reparaciones (D. 7, 1, 48 —texto de PAULO—, D. 7, 1, 64 —texto de ULPIANO—). La especialidad de la renuncia del usufructo estriba en que no necesita la aceptación del nudo propietario, pues la propiedad se consolida automáticamente como derecho elástico. En la renuncia el usufructo se extingue pues por ministerio de la ley de modo automático, y no por la aceptación o por la entrega al nudo propietario (cfr. STS de 19 de noviembre de 1958). En este contexto sistemático el Código Civil regula con algún detenimiento el régimen de la subrogación real en caso de destrucción de la cosa usufructuada refiriéndose fundamentalmente a fincas y edificios, pero cuyos principios deben aplicarse sin duda a todo tipo de bienes. El principio general es que el usufructo permanece sobre los subrogados. El Código distingue tres supuestos: a) despojos del edificio destruido (art. 517 del CC); b) indemnizaciones por el seguro de los bienes (art. 518 del CC); c) justiprecio de la expropiación. En caso de destrucción de la cosa usufructuada, el usufructo permanece sobre los despojos, sin perjuicio del derecho del nudo propietario a la reconstrucción pagando el interés de las sumas correspondientes al valor del suelo y los materiales (art. 517). En las indemnizaciones por seguros se distinguen

VI.

LA EXTINCIÓN

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los supuestos en función de quien corrió con los gastos del seguro: a) contribuyeron ambos; el nudo propietario puede optar o por la reconstrucción, en cuyo caso el usufructo continúa en el goce del nuevo edificio, o por no reconstruir, en cuyo caso el usufructuario tiene derecho a los intereses de la indemnización del seguro (art. 518.1 del CC); b) contribuye sólo el usufructuario; recibe íntegra la indemnización pero con la obligación de reinvertirla en la edificación de la finca (art. 518.2); c) contribuye sólo el nudo propietario, percibe íntegro el precio del seguro, pero salvo el derecho del usufructuario a los despojos (art. 518.3). En el justiprecio por la expropiación, el propietario tiene opción bien de subrogar al usufructuario con otra cosa de igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar el interés legal del importe de la indemnización, afianzando el pago de los réditos (art. 519 del CC). R. BERCOVITZ ha analizado con detenimiento el artículo 518 del CC relativo a las indemnizaciones por seguros. Según BERCOVITZ, el artículo 518 introduce una normativa que contradice el régimen general del usufructo —en particular el usufructo de créditos, art. 507—, contradice la definición de forma y sustancia y favorece desmesuradamente al nudo propietario. La norma carece de antecedentes históricos directos y se funda en la desconfianza de la comisión de codificación hacia el usufructuario, tratando de evitar la incitación a provocar deliberadamente la destrucción de la cosa para lucrarse con las primas de los seguros. BERCOVITZ propone una interpretación correctora del artículo 518 que se adecúe con los principios sistemáticos y conceptuales del Código: a) contribución del usufructuario y del nudo propietario al seguro (art. 518.1); entiende BERCOVITZ que esta norma no dice que el nudo propietario deba recibir el precio del seguro y tampoco que sea él quien decide el destino del dinero (limitando el derecho del usufructuario al interés del dinero), sino que el artículo 518 debe interpretarse en relación con el 507 que otorga estas facultades al usufructuario; probablemente —según BERCOVITZ— el 518.1 está aludiendo únicamente a los supuestos en que el usufructuario no preste fianza. El nudo propietario puede vetar la reconstrucción pero esta facultad de oposición debe interpretarse restrictivamente, b) Contribución exclusiva del usufructuario al seguro (art. 518.2); BERCOVITZ sólo encuentra justificada la norma cuando el usufructuario tuviese obligación de asegurar la cosa como parte del deber de conservación de la misma (como consecuencia de riesgos, de la conducta del propietario anterior, etc....), en otro caso imponer al usufructuario la

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CAP.

1.—EL USUFRUCTO

carga de la edificación contradice el artículo 507, puede ser perjudicial para el usufructuario al disminuir el tiempo de goce, y beneficia indebidamente al nudo propietario que no ha contribuido a los .gastos del seguro; por ello BERCOVITZ entiende que el artículo 5182 debe interpretarse en relación con el artículo 501, y debe englobarse la reedificación en el régimen de las reparaciones extraordinarias efectuadas por el usufructuario, por lo que tendrá derecho a exigir del propietario al terminarse el usufructo el incremento del valor que tuviese la finca por efecto de las obras33, c) En caso de contribución exclusiva del nudo propietario (art. 5183); entiende BERCOVITZ que la normativa se refiere al supuesto en que no se trate del seguro del predio, sino sólo del seguro de la nuda propiedad. Finalmente también entiende BERCOVITZ que el atribuir al usufructuario sólo el interés legal del justiprecio de la expropiación (art. 519), es restrictivo de los derechos del usufructuario y contradictorio con el principio establecido en el artículo 507 para el seguro de créditos; por ello propone BERCOVITZ que la interpretación más correcta del artículo 519 del CC —en relación con la interpretación del artículo 518.2 del CC— debe ser la de considerar que sólo se refiere al supuesto en el que el usufructuario no preste fianza. Bibliografía Sobre el usufructo en general, puede verse ALBALADEJO-ÜORAL, Comentario a los artículos 467 a 529 del CC, en la obra colectiva dirigida por M. ALBALADEJO, tomo VII, vol. I, Jaén, 1980; MARTÍNEZ ZURITA, Del usufructo, del uso y de la habitación, Barcelona, 1962. Más en particular: SANCHO REBULLIDA, Usufructo de montes, Barcelona, 1960; BELTRÁN DE HEREDIA, J., Usufructo sobre usufructo en la legislación española, «RDP», 1941, pág. 299 y sigs.; JORDANO BARBA, El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena, «ADC», 1948, pág 980 y sigs.; D'ÜRS y BONET CORREA, El problema de la división del usufructo, «ADC», 1952, pág. 62 y sigs.; ALBALADEJO, Compensación de desperfectos con mejoras en el usufructo, «ADC», 1963, pág. 103 y sigs.; R. BERCOVITZ, El seguro de usufructo en el Código Civil, «Estudios De Castro», I, Madrid, 1976, pág. 169 y sigs.; RIVAS TORRALVA, Notas sobre el usufructo con facultad de disponer, «RCDI», 1976, pág. 339 y sigs.; REVERTE, Pluralidad de titulares en el usufructo, «RDP», 1979, pág. 115 y sigs. La bibliografía extranjera citada: BIBLIAZZI, L'usufrutío, Milán, 1977; Usufrutto, uso e. abitazione, Milán, 1979 (tratado CicuMessineo); ROMAGNOLI, L'usufrutto dei boschi, Milán, 1950. 33 Y considera esta solución más equitativa que la alternativa de aplicar las normas de la posesión de buena fe, o de la gestión de negocios ajenos sin mandato.

CAPITULO II LA SERVIDUMBRE

I. Concepto El concepto de servidumbre indica un gravamen tendencialmente perpetuo de un fundo, en razón de una causa servitutis, en provecho de otro fundo o de una utilidad legalmente reconocida. La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño; el inmueble en cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante, el que lo sufre, predio sirviente (art. 530). De la definición legislativa pueden deducirse los siguientes caracteres esenciales: 1. Es un gravamen que afecta sólo a bienes inmuebles; 2. Se establece en beneficio de inmuebles, es decir, para el mejor provecho o utilización de predios rústicos o urbanos; 3. No se exige la vecindad, ni siquiera la contigüidad de los fundos, aunque se circunscribe al provecho de los predios. Observamos que la servidumbre es un gravamen tendencialmente perpetuo sobre la propiedad; el régimen de la servidumbre es una excepción a la prohibición de vinculaciones; por ello cuando nos preguntamos sobre la posibilidad de constitución de servidumbres, en realidad nos planteamos también cuál es el límite a la posibilidad de constitución de gravámenes tendencialmente perpetuos sobre la propiedad inmobiliaria. Toda servidumbre se constituye y funda en una causa servitutis, y la existencia y subsistencia de la servidumbre está ligada a la existencia y subsistencia de dicha causa. En el derecho codificado como corolario de la legislación desvinculadora, la única causa servitutis reconocida es el provecho o utilidad de otro fundo (porque la legislación desvinculadora cierra la posibilidad de establecimiento de gravámenes perpetuos sobre la propiedad en beneficio de personas). Modernamente la legislación especial civil y administrativa nos muestra la posibilidad de constitución de servidumbres sobre un fundo —gravámenes inmobiliarios tendencialmente perpetuos— en los que no existe propiamente el provecho de un fundo dominante, sino el reconocimiento de un interés público que legitime una inmisión o restricción particular del

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CAP.

II.—LA SERVIDUMBRE

derecho de propiedad. Junto con el provecho de otro fundo, el interés público legalmente recogido y tipificado se constituye también en causa servitutis. II. Formación histórica del concepto de servidumbre

La elaboración romana de la dogmática de las servidumbres se realiza partiendo siempre de figuras concretas y determinadas, sin llegar a desarrollar una auténtica teoría general. Puede deducirse de textos literarios —CICERÓN en particular— que la concepción originaria de servidumbre, más que un concepto jurídico era una imagen o metáfora; más que un derecho, un gravamen. Las figuras se fueron delineando una a una típicamente, cada una con su régimen específico, sin llegar a formar una categoría general. Las categorías originarias serían las servidumbres de paso (iter, vía y actus) y aquaeductus —que son consideradas res mancipi en las fuentes—, posteriormente con el desarrollo económico y urbanístico de Roma, se irían desarrollando nuevos tipos de servidumbres rústicas y urbanas (que son tratadas, sin embargo, como res nec mancipi). Las primitivas servidumbres (paso y acueducto) eran consideradas parte de la propiedad del fundo dominante (iura praediorum). Las sucesivas servidumbres se fueron incorporando a la categoría, típicamente, sin llegar a definir un principio de libertad de constitución de servidumbres; por otra parte, en ningún lugar de las fuentes se reconoce con carácter técnico el concepto de predio dominante, y aunque normalmente el régimen de las servidumbres contempla también relaciones de vecindad entre fundos, se reconocen intereses distintos (v. gr. iter ad sepulcrum) como parte del tratado de las servidumbres. La glosa, acentúa una generalización comenzada en la misma época postclásica, y elabora el arbor servitutum. Amplía desmesuradamente el concepto de servidumbre contemplando unas servidumbres personales (esclavitud), reales (entre fundos) y mixtas (de fundo a persona o de persona a fundo) (BALDO). La servidumbre

III.

CARACTERES

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era considerada una forma de dominio (BARTOLO) sobre personas (personal), sobre fundos (real), o de fundos a personas —señoríos jurisdiccionales— o de personas a fundos (mixta)'. La clasificación es también corriente en España donde la encontramos hasta la codificación 2. Sólo a partir del siglo xvi, se empieza a considerar la servidumbre como un derecho y no como un dominiutn, y se afirma que las personas no pueden ser objeto de servidumbre. Por eso, a partir seguramente de CUIACIO, se definen como servidumbres personales las mixtas de la antigüedad, y se clasifican las servidumbres en dos grandes categorías: personales y reales. A partir de la ilustración, el régimen de las servidumbres queda afectado por la legislación desvinculadora y por la supresión de los derechos feudales —señoríos jurisdiccionales— sobre los fundos. Se admite la libertad de movimiento y por lo tanto las personas dejan de estar atadas —adscritas— a los fundos —servidumbre de persona a fundo—, se suprimen también los señoríos jurisdiccionales y por tanto las ataduras de fundos a personas (derechos señoriales de caza o pesca; prestaciones personales como la pecha, la fonsadera, la martiniega), etc.... Suprimidas las servidumbres personales (las mixtas en la glosa), sólo se admiten las servidumbres reales. La definición de servidumbre queda entonces circunscrita a un gravamen entre predios (el Código de Napoleón prohibe las servidumbres personales en el art. 686). Se admite, pues, la libertad de configurar servidumbres pero siempre en provecho de otro predio (reales), y se presupone que la servidumbre es un gravamen inmobiliario (sobre fundos) y nunca sobre personas. III. Caracteres

La servidumbre es, en el derecho moderno, un derecho real inmobiliario; grava directamente el fundo sirviente sin 1 BRUGI, Anotaciones a Glück, Milano, 1900, pág. 16; CARAVALE, Servitu prediali, LHritto intermedio, «NDit», pág. 126. 2 GUTIÉRREZ —en 1878— aún comienza el tratado de las servidumbres con una referencia a la esclavitud en las colonias.

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intermediación de su propietario (sin imponer conducta alguna del mismo: servitus in faciendo consistere nequit); cualquier acuerdo conteniendo un gravamen que implique una actividad del titular del fundo sirviente, no será una servidumbre sino un acuerdo obligacional. La servidumbre es un derecho real indivisible. La servidumbre permanece inalterable tanto si se divide el fundo dominante como si se divide el fundo sirviente. La indivisibilidad se funda en la satisfacción de las necesidades para la que fue constituida, y también porque el uso es indivisible (usus eorum indivisus est). Por ello las fuentes configuran la servidumbre como un modo de estar, inherente o cualidad del fundo (D. 8, 3, 23, 2; D. 50, 16, 86: qualitas fundí). El derecho real de servidumbre es excepcional. La excepcionalidad de la servidumbre se define en un triple sentido: se presume la libertad del fundo (cualquier gravamen real debe probarse), se presume también que todo gravamen establecido tiene naturaleza personal y no naturaleza real 3 , finalmente todo gravamen real debe ser objeto de interpretación restrictiva —por ejemplo, STS de 18 de mayo de 1976, a la hora de interpretar una servidumbre de paso constituida—. El principio de que toda finca se presume libre fue de los primeros tajantemente sentados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS de 23 de junio de 1862, 30 de junio de 1864), después reiterado ininterrumpidamente (STS de 29 de mayo de 1979, entre las más recientes). La excepcionalidad del gravamen real frente al personal se fundamenta en consideraciones jurídicas (la servidumbre como desmembración de la propiedad y restricción al crédito), y también económicas (la libertad de la propiedad, especialmente agraria, 1 De ÁNGEL YAGÜEZ, presenta de forma sencilla y práctica un punto crucial en el régimen de las servidumbres (Servidumbre negativa y obligación de no hacer, «RCDI», 1976, pág. 621 y sigs.): ¿ante un convenio o cláusula testamentaria que impone al titular de un fundo una conducta pasiva debe interpretarse tal gravamen como una obligación personal (de no hacer) o como una carga real (servidumbre negativa)? La importancia de la determinación del carácter personal o real de la carga se funda en su oponibilidad a terceros. DE ÁNGEL YAGÜEZ claramente se decanta hacia una interpretación restrictiva (personalista) en función del principio de libertad de la propiedad. Además de los argumentos de DE ÁNGEL YAGÜEZ, cabe añadir que tal interpretación se funda también en la erradicación de las vinculaciones y en el principio de tipicidad de los derechos reales.

III.

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como fomento a la producción y como medio de hacer rentable la pequeña propiedad agraria). El derecho real de servidumbre se fundamenta en una causa servitutis: la utilidad del fundo dominante. La utilidad de un fundo dominante como característica esencial de la servidumbre está en la propia definición legislativa de la figura 4 . ¿Puede cualquier utilidad servir de causa servitutis y fundar una servidumbre? La idea de que cualquier utilidad puede justificar la imposición voluntaria de una servidumbre es contraria al derecho romano y propia del derecho intermedio (BALDO, BARTOLO). El principio tiene un claro sentido antijurídico —multiplica las cargas ocultas— y antieconómico —restringe los rendimientos de la propiedad—. La categoría general está admitida en la moderna codificación que admite «cualquier provecho» del fundo dominante, y pierde el sentido de la tipicidad de las servidumbres inmobiliarias 5. Sin embargo, el análisis atento de la jurisprudencia muestra que la propia excepcionalidad de las servidumbres, hace del problema un problema «teórico», pues la práctica apenas conoce la existencia de servidumbres ¡nominadas. ¿Es la inutilidad causa de extinción o reducción de una servidumbre?; el tema no viene legalmente previsto con carácter general en la codificación, sin embargo la adecuación entre el gravamen de la servidumbre y la utilidad (causa servitutis) es un principio que se asienta en consideraciones dogmáticas (la definición de servidumbre), la facultad de redención es un corolario de la facultad de modificación y de ejercicio civüiter de la servidumbre y se explica sobre todo por unas razones macroeconómicas (libertad de la propiedad, tutela del crédito, productividad agraria, tutela de la pequeña propiedad agrícola, etc....) 6 . En el Código Civil la redención de la servi' Probablemente la elaboración de la glosa y la fundamentación real del derecho en la voluntad, produce el tránsito en la justificación de la servidumbre de la necesidad del fundo dominante a la mera utilidad del mismo (cfr. BRUGI, pág. 83). Es un tránsito paralelo de la lipicidad (numerus clausus) a la atipicidad de las servidumbres. 5 La utilitas servitutis (D. 8, 5, 5) fue utilizada por los autores modernos para distinguir las servidumbres reales de las personales (cfr. HKUGI, pág. 83); pero como concepto en sí mismo es difícil de explicar, pues se forma de acuerdo a moldes históricos y no dogmáticos, y como sucedáneo de laa tipicidad. Se funda en la difusa idea de que las wrvidumbres sirven los «fundos». ' No tiene sentido, por ejemplo, que una pequeña propiedad agraria xle vinculada por una servidumbre de paso si tiene salida a un

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dumbre por inutilidad viene previsto en la servidumbre legal de paso (art. 568), que debe interpretarse con la máxima amplitud; también se prevé en materia de aguas por medio del expediente de revisión (art. 46 de la Ley de 8 de agosto de 1985). ¿Es la perpetuidad o tendencial perpetuidad elemento definidor de las servidumbres? El requisito de la perpetuidad es una afirmación común en las distintas escuelas del derecho intermedio 7 ; tal requisito, sin embargo, se pone en duda en el derecho moderno. BAUDRY-LACANTINERIE, resumiendo el sentir de la doctrina de la codificación, afirman que la perpetuidad está en la naturaleza de la servidumbre pero no en su esencia, y se niega en general que sea requisito constitutivo de las servidumbres en el derecho moderno8. A mi juicio, sin embargo, dada la excepcionalidad de la servidumbre frente al arrendamiento, la cesión de un goce temporal de una finca —un uso parcial de la misma— debe ser interpretado normalmente como cesión personal y no real. IV. Constitución de servidumbres El Código Civil clasifica las servidumbres en dos grandes categorías: las legales (capítulo II, del título VII, del libro II) y las convencionales (capítulo III, título VII, del libro II). Las servidumbres legales no se imponen directamente por la ley sino que, como consecuencia de la tutela jurisdiccional, la ley otorga el derecho a exigir la servidumbre (art. 564 del CC), que se impone judicialmente en el procedimiento ordinario correspondiente y siempre previa indemnización. Modernamente la legislación pública contempla numerosos camino público, o la servidumbre de saca de agua y abrevadero con la traída pública de las aguas, etc. El exceso de «barroquismo» en la pequeña propiedad dificulta la modernización agraria. 7 Sobre la base de textos del derecho romano. • Aún para el derecho romano a partir de PEROZZI, BIONDI, BRANCA, MESSINEO; en la pandectística, sin embargo, continúa siendo maypritaria la exigencia de perpetuidad (WINDSCHEID, pág. 274, nota 8, GLÜCK, página 45).

supuestos de servidumbres legales, muchos de los cuales se constituyen mediante acto administrativo (véase infra). Las servidumbres convencionales se imponen mediante acto de disposición del propietario del fundo sirviente, siempre que tenga capacidad de obrar y poder de disposición. Aparte de estos dos modos ordinarios de constitución de servidumbres, la ley regula un régimen especial de usucapión de las servidumbres, y un modo peculiar por disposición del padre de familia. 1.

LA USUCAPIÓN DE SERVIDUMBRES

Pocos temas han pecado tanto de conceptualismo como el de la usucapibilidad de las servidumbres. Las clasificaciones de las servidumbres (continuas, aparentes y no aparentes, positivas y negativas), no son dogmáticas sino que históricamente han nacido como instrumento para explicar la usucapión de servidumbres y deben por ello explicarse en este contexto. A tenor del artículo 537: «Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o por la prescripción de veinte años», por su parte el artículo 539 dispone: «Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título». La primera pregunta que debemos hacernos es por qué frente al régimen común de la usucapión ordinaria existe uno especial de usucapión de las servidumbres, y si es conveniente que exista este derecho particular de usucapión de servidumbres. A mi juicio, razones muy importantes explican la existencia de un régimen especial particularmente restrictivo de usucapión de servidumbres; en primer lugar, la usucapión de una servidumbre debe ser excepcional por tratarse de la usucapión de un derecho (cuasipossessio) y no la usucapión de una cosa; pero, sobre todo, desde una perspectiva macrorconómica, interesa restringir la usucapión de servidumbres como medida de tutela de la propiedad —especialmente la pequeña propiedad agraria— y su rentabilidad (la multipli-

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cación de gravámenes dificulta el desarrollo económico y social del campo), y como medida de tutela del crédito, de facilitar el desarrollo urbanístico y de erradicación de gravámenes ocultos. Por ello la política legislativa debe encaminarse a amortizar servidumbres y no a su constitución. El régimen de las servidumbres no debe enfocarse tanto desde una perspectiva subjetivista e individualista (la adquisición por el titular del fundo dominante), cuanto desde una perspectiva global favorecedora del progreso económico —dificultada por la desmembración del dominio—. Finalmente, el régimen ordinario de las relaciones entre propietarios de fincas contiguas está presidido por una presunción de tolerancia, que aconseja, en provecho de la convivencia, la calificación de las inmisiones como iure famüiaritatis y no como auténticos actos posesorios. En el derecho romano las servidumbres rústicas originarias: paso (iter, vía y actus) y acueducto, son consideradas res mancipi y se adquieren por la posesión de dos años; aunque lo que se adquiere no es propiamente un derecho sino un fundo, pues los gravámenes originarios no eran considerados derechos sino cosas (el camino, el acueducto); la lex scribonia (siglo i a. C.), prohibe la usucapión de servidumbres pero sus términos y alcance son oscuros; la época postclásica y justinianea parece haber admitido una cuasipossessio de algunas servidumbres y su usucapión por medio de la longi tempqris praescriptio. La falta de claridad en las fuentes clásicas, que no llegan a elaborar una teoría general, se manifiesta de nuevo en el derecho intermedio; la prescriptibilidad de las servidumbres se convierte en uno de los problemas más complejos, pues se intenta explicar desde una epistemología subjetivista (la conducta del titular del predio dominante o sirviente) y no desde una óptica objetivista (la publicidad). La principal aportación parece ser la glosa de BARTOLO, que clasifica las servidumbres en continuas y discontinuas, distinción que luego se convierte en un punto común y se perpetúa hasta la codificación. Las Partidas admiten la prescripción inmemorial de las servidumbres discontinuas (3, 31, 15), la doctrina clásica entendía

aplicables a las continuas el régimen general de usucapión ordinaria con justo título y buena fe (Gregorio LÓPEZ, COVARRUBIAS, Antonio GÓMEZ) 9; la doctrina admite comúnmente que la prescripción inmemorial de las servidumbres discontinuas (vetusta prescriptioj no es un modo de adquirir la servidumbre, sino un medio de prueba de que siempre ha existido 10. El Código de Napoleón, preocupado por la erradicación de las vinculaciones y en defensa de la libertad de la propiedad, exige la apariencia y continuidad para la usucapión de servidumbres (art. 690), y no admite la usucapibilidad por prescripción inmemorial (art. 691), fórmula que en general pasa a los códigos civiles modernos (italiano de 1865 y español); la doctrina posterior critica este régimen codificado: BAUDRY-LACANTINERIE, PLANIOL, COLÍN y CAPITANT, DE PACE, etc.... La categoría de la continuidad tiende a abandonarse y se busca fundar la usucapión de las servidumbres en la apariencia y sometimiento al régimen general de la usucapión (art. 1.061 del CC italiano de 1942, Compilación aragonesa y navarra, Código portugués, Código brasileño, etc....). El Código Civil exige la continuidad y la apariencia para la usucapión de servidumbres. ¿Qué son las servidumbres continuas? La categoría parece tener su origen en BARTOLO (al comentar D. 8, 13, 14) "; BARTOLO habla de servidumbres continuas y discontinuas para explicar las causas de las servidumbres y CAEPOLLA para excluir la usucapión de las discontinuas; la distinción se impone en el derecho común. La definición ordinaria es que son servidumbres discontinuas aquellas cuyo ejercicio —o manifestación— requieran un hecho actual del hombre (art. 532 del CC) 12. Sin embargo, la categoría siempre ha sido agónica —crítica— en su fundamento y figuras incluidas. ¿Cuáles son las servidumbres conlinuas? ¿Por qué se excluye de la usucapión las discontinuas? * LUCAS FERNANDEZ, pág. 102. '* Cfr. BIONDI, pág. 603. En España, en la época anterior al Código, w admite la adquisición de las servidumbres discontinuas por presrrlpción inmemorial (SS de 13 de enero de 1860, 23 de junio de 1862, }t> de octubre y 9 de noviembre de 1865, citadas por GUTIÉRREZ, pág. 620). " BIONDI, pág. 394; GUILARTE GUTIÉRREZ, pág. 253. " Partidas, 3, 31, 15; GUTIÉRREZ, pág. 596.

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Es lo más común —aunque no concluyente— fundar la no usucapión de las discontinuas en una presunción de tolerancia (STS de 20 de octubre de 1980); en cuanto a las figuras incluidas han sido siempre comprometidas; la categoría parece haberse acuñado para excluir de la usucapión la servidumbre de paso que es el paradigma de las discontinuas (cfr., SS de 10 de octubre de 1957, 3 de julio de 1968, 22 de noviembre de 1963, 10 de junio de 1967, 14 de junio de 1977, cfr. in\ra)13; también se consideran discontinuas las de saca de agua, abrevadero, pastos y leñas; por el contrario se consideran continuas las del tendido eléctrico (STS de 11 de noviembre de 1967) y la de luces y vistas (cfr. STS de 21 de diciembre de 1970)14. La usucapibilidad de las servidumbres exige también que sean aparentes (art. 537). Son aparentes las que se anuncian continuamente con signos exteriores, y son no aparentes las que no presentan indicio alguno de su existencia (art. 532); la definición legislativa positiva no coincide con la negativa; en realidad, la categoría es la apariencia (signo externo permanente que manifiesta públicamente la servidumbre)15. El signo aparente ha de ser revelador en sí mismo (instrumental: LUCAS FERNÁNDEZ, ROCA JUAN), y no, por ejemplo, un cartel anunciador. Son aparentes la de salida de humos donde existe manifiestamente chimenea (STS de 19 de junio de 1951), paso por carril o camino (STS de 10 de octubre de 1957, 10 de junio de 1967), conducción eléctrica (STS de 11 de noviembre de 1967); son no aparentes la de pastos (STS de 8 de junio de 1929), la de no edificar (STS de 15 de marzo de 1957), etc... La distinción entre servidumbres aparentes y Cuando en el momento de promulgación del Código se venia disfrutando de una servidumbre por tiempo inmemorial, la jurisprudencia admite su existencia (vetusta prescriptio) por aplicación del régimen de Las Partidas (SS de 14 de noviembre de 1961, 15 de febrero de 1963). Nótese la sutil distinción entre servidumbre de paso y camino. Cuando existe camino se ha discutido si la servidumbre de paso se convierte en continua y aparente (BERLIERI, LUCAS FERNANDEZ) porque, se dice, la servidumbre consiste entonces en soportar el camino y no el paso; sucede que los caminos se presumen de uso público y no servidumbres (aunque pueden existir caminos de uso particular: cfr. STS de 2 de junio de 1979). " Se ha discutido si la servidumbre es continua (pues la servidumbre consiste en ventana a menor distancia de la reglamentaria) o discontinua (pues la servidumbre consiste en mirar por la ventana). 15 La apariencia no está ligada al modo de ejercicio sino a la publicidad de los signos (GUILARTE GUTIÉRHEZ). 13

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no aparentes es decisiva no sólo porque solo las aparentes y continuas pueden adquirirse por prescripción, sino también porque las servidumbres aparentes afectan al tercero hipotecario que no pueden desconocerlas aunque no estén inscritas, pues los signos ostensibles prevalecen sobre la publicidad registral (STS de 6 de febrero de 1984: paso por camino: ver derecho inmobiliario registral). Por otra parte, por el efecto liberador de la traditio (inoponibilidad de cargas no manifiestas al comprador, véase tomo I), las servidumbres no aparentes no son oponibles al comprador de buena fe al que no se le manifestaron expresamente. Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por la prescripción de veinte años (art. 537). LACRUZ BERDEJO, en un trabajo algo dogmático, afirma que puede haber posesión continuada de servidumbres discontinuas (goce de acuerdo con su naturaleza), y que es una afirmación apriorística la presunción de tolerancia del goce discontinuo o el carácter clandestino de las no aparentes, por ello propone que junto a la usucapión de servidumbres del artículo 537, exista una prescripción ordinaria de las servidumbres poseídas con justo título y buena fe fundado en el artículo 1.957. Tal opinión no es seguida por la jurisprudencia, ni por la mejor doctrina sobre el tema (GUILARTE GUTIÉRREZ), contradice abiertamente el artículo 539, y olvida el principio de la libertad fundaría y de la erradicación de gravámenes sobre la propiedad. Evidentemente, como desarrolla GUILARTE GUTIÉRREZ, la usucapibilidad de una servidumbre es distinta de su poseibilidad. La no apariencia no está ligada necesariamente a la clandestinidad (falta de publicidad), y la discontinuidad no está ligada necesariamente a la tolerancia. Por eso puede haber servidumbres posibles —y tuteladas interdictalmente—, pero no usucapibles. Razones importantes de política económica y social aconsejan la restricción de la facultad de usucapir. A efectos exclusivamente de fijar el inicio del cómputo para la prescripción, se ha distinguido históricamente entre las servidumbres positivas y negativas. Se

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trata de una categoría de elaboración medieval que distingue las servidumbres in patiendo (positivas) y las servidumbres in non faciendo (negativas); subrayando por medio de la clasificación, desde la perspectiva del fundo sirviente, el aforismo servitus in faciendo consistere nequit. Era una clasificación puramente descriptiva que sólo se introduce como sustancial en el Código Civil italiano de 1865 de donde lo toma el Código Civil español (art. 533). La definición del Código es, por otra parte, sumamente incorrecta, pues caracteriza como positivas no sólo las servidumbres que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa (in patiendo), sino también las de hacer por sí mismo, fórmula que, tomada literalmente, implicaría la admisión de la categoría de las servidumbres in faciendo 16. Según el Código, el cómputo en las servidumbres positivas se inicia en el momento en que se hubiera empezado a ejercitarla, y en las negativas desde el día de la prohibición formal del acto que sería lícito sin la servidumbre (art. 538). La jurisprudencia del TS, tras constatar que una servidumbre es continua y aparente —y por tanto usucapible (arts. 537, 539)—, analiza si es positiva o negativa a efectos de cómputo, admitiendo la existencia de servidumbres continuas y aparentes pero negativas (cfr. STS de 12 de marzo de 1975, 4 de octubre de 1964) ". El tema se plantea particular" Según ALBALADEJO sólo se puede referir a las obligaciones secundarias y accesorias. 17 Si la ventana se abre en pared del propietario del fundo sirviente, la servidumbre se considera positiva (STS de 12 de marzo de 1975). LACRUZ considera —igual que ALBALADEJO— que todas las servidumbres negativas son no aparentes, y por ello el inciso final de .justo título y buena fe sólo puede referirse —según esos autores— al régimen general de usucapión ordinaria. En realidad a mi juicio, la preocupación dogmática de LACRUZ en relacionar la continuidad, la apariencia y la positividad, en complejas fórmulas de dependencia, es puro conceptualismo. La realidad es que la negatividad es un elemento más de restricción de la usucapibilidad de las servidumbres, como lo muestra claramente la jurisprudencia. Por la presunción de tolerancia de los huecos abiertos en pared propia aún a menos distancia de la legal, el plazo de prescripción sólo empieza a contar desde el acto obstativo y no desde la apertura de los huecos (cfr. HERKÍNDEZ GIL, Dictámenes, I, pág. 279 y sigs.). La doctrina añade que es una servidumbre negativa pero aparente a efectos de prescripción (DE DIEGO, GASTAN, PUIG BRUTAÜ), la jurisprudencia declara que unos huecos son signo aparente de servidumbre aún en pared propia (SS de 23 de noviembre de 1963, 23 de enero de 1962, 31 de enero de 1960).

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mente en las servidumbres de luces y vistas —continua y aparente— pero negativa cuando se abre ventana en pared propia del titular del fundo dominante a menor distancia de la legal, pues hasta el momento de la prohibición formal de la ventana, la apertura de la misma se considera como un acto de mera tolerancia (ROCA JUAN, STS de 15 de marzo de 1976)18. La categoría de servidumbre negativa se convierte entonces, mediante ello, en una nueva restricción o limitación de la usucapibilidad de las servidumbres 19. 2.

LA CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES POR SIGNO APARENTE

A tenor del artículo 541: «La existencia de un signo aparente, de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.» La servidumbre se constituye si hay un signo aparente establecido o conservado por el propietario en el momento de la enajenación parcial de un fundo. Es éste un modo de constituir servidumbre que por falta de una terminología precisa en el Código, es conocido de muy distintos modos: constitución de servidumbre por signo aparente, constitución tácita de servidumbres, constitución automática, constitución legal, constitución por destinación del padre de familia, etc.... Es un modo de constitución de servidumbres que carece de antecedentes clásicos y produce resultados aberrantes, es contraria a la " Sobre relaciones de vecindad véase lo dicho en el volumen I de este curso. " En contraste con esta corriente restrictiva a la usucapibilidad de la servidumbre de luces y vistas, la jurisprudencia interpreta con gran amplitud el concepto de vía pública el artículo 584 que permite abrir ventanas (cfr. SS de 9 de marzo de 1979, 23 de febrero de 1974). La apreciación de las distancias es una cuestión de hecho que incumbe al Tribunal de Instancia (STS de 22 de junio de 1973). No debe limitarse In aplicación del artículo 582 a los casos de indiscreta inspección, y por eso las distancias deben medirse en línea recta y sin tener en cuenta In altura de las construcciones (STS de 20 de mayo de 1969).

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libertad de la propiedad, hace nacer gravámenes involuntarios, inmoviliza la propiedad, contribuye a multiplicar las cargas urbanas y rústicas, destruye la productividad de la propiedad rústica, y es gravosa para los terceros adquirientes. Como señala GUILARTE GUTIÉRREZ; contrasta la dificultad de adquirir servidumbre de paso por usucapión con la facilidad de adquirirla por destinación, idéntica observación se puede hacer con la servidumbre de luces y vistas; por otra parte no se calibra la necesidad del fundo dominante M. La constitución tácita de servidumbres parece tener su origen en BARTOLO, con precedentes en la glosa y en la figura romana del iter ad sepulcrum 21, en España es conocida en Las Partidas y se introduce probablemente a través de Gregorio LÓPEZ, conocedor de la glosa italiana. Se acaba por imponer en la jurisprudencia del Tribunal Supremo del siglo xix orientada por el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851 n. La jurisprudencia, lejos de interpretar restrictivamente el artículo 541, ha realizado una extraña ampliación del ámbito y funcionalidad de la constitución tácita de servidumbre, que sólo puede explicarse por su singularidad, a) En relación con el signo aparente, la jurisprudencia admite la constitución tácita de servidumbres discontinuas (STS de 21 de enero de 1960, 22 de noviembre de 1962); unos huecos son signos aparentes de servidumbre aún en pared propia (SS de 23 de enero de 1962, 23 de noviembre de 1963, 20 de diciembre de 1965), un pozo es signo aparente de una servidumbre de saca de agua (STS de 11 de mayo de 1962); aunque debe probarse signo aparente en el momento de separación (.SS de 20 ¿Cuál es el fundamento de la constitución tácita de servidumbre? BONET CORREA, en un estudio especialmente importante en la moderna dogmática española, presenta los distintos fundamentos que se han ofrecido históricamente. En BARTOLO, su origen y fundamento está ligado al régimen de prescripción de las servidumbres, los glosadores y la doctrina de la codificación napoleónica la fundan en el consentimiento tácito, y en la presunción de voluntad del causante (en las constituidas mortis causa), la pandectística aduce los facía concluenda y asimila los signos aparentes a un título; se alega también necesidades prácticas del servicio de los fundos y la ley. En términos generales creo que para el derecho moderno puede afirmarse que la institución carece de un fundamento claro. 11 BIONDI, pág. 657.

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GUILARTE GimÉRREZ, pág. 403 y sigs.

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RÉGIMEN LEGAL

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21 de febrero de 1974, 6 de diciembre de 1976). La existencia de una fuente no es, por el contrario, signo de una servidumbre de paso a efectos del artículo 541 (STS de 21 de junio de 1971). b) Sobre la necesidad de que el signo aparente sea establecido por el propietario, la jurisprudencia abandona la tesis voluntarista y no exige que el signo aparente lo establezca materialmente el mismo propietario, pues basta que 10 conserve (SS de 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 1971), aunque niega la constitución de servidumbre si no se prueba que lo estableció el propietario originario de ambos fundos (STS de 20 de octubre de 1980). c) Enajenación de los predios; comprende, según la jurisprudencia, todas las modalidades (voluntarias o forzosas) de transmisión separada de los predios (STS de 27 de octubre de 1974), en particular la partición hereditaria (SS de 20 de diciembre de 1965, 26 de enero de 1971, 27 de octubre de 1974). d) Sobre la exclusión de la servidumbre por mención contraria, ha de ser expresa sin que valga la mención genérica de enajenarse libre de cargas (SS de 10 de octubre de 1967, 2 de enero de 1972, 11 de junio de 1975), aunque basta con que se pacte la desaparición de los signos aunque luego no se lleve a efecto (STS de 21 de enero de 1960). e) No es requisito que la servidumbre sea necesaria, el hecho de que la servidumbre tenga salida al camino público, no priva la aplicación del artículo 541 (STS de 30 de octubre de 1959, 6 de enero de 1971). V. Régimen legal de las servidumbres

A tenor del artículo 598, el título y en su caso la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente. Este régimen no es peculiar de las servidumbres, sino de todo derecho real que tiene una cierta disponibilidad de contenido; sin embargo, en sede de servidumbres, tiene una gran tradición histórica la teoría de la modalidad de la servidumbre, a la que se refiere también el artículo 547, que tulmite la prescripción de la modalidad de la servidumbre. En la sección III, del capítulo I, del título VIII (de las ucrvidumbres), se recoge el régimen general de las servidumbres, aplicable tanto a las legales como a las voluntarias, que

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presenta, sin embargo, una cierta supletoriedad del título constitutivo (art. 598). El régimen general, se resume en los siguientes principios: a) Ejercicio civiliter de las servidumbres. La servidumbre debe disfrutarse del modo que sea menos gravoso para el predio sirviente. En su formulación más estricta el ejercicio civiliter significa no sólo que el modo de ejercicio debe ser el menos gravoso para el predio sirviente, sino también que su ejercicio está limitado por la utilidad del predio dominante (WINDSCHEID). El Código Civil no formula expresamente el principio del ejercicio civiliter de las servidumbres, pero del mismo se encuentran múltiples manifestaciones 1. el uso y la conservación de la servidumbre debe hacerse sin agravación de la misma (art. 543); así, la reedificación de un edificio de cuatro plantas no puede utilizar una servidumbre de vistas del antiguo edificio de una sola planta (STS de 28 de junio de 1967); aunque en otras ocasiones la jurisprudencia tiende a interpretar ampliamente el concepto de agravación; así, las obras de profundización de un pozo no implican necesariamente la agravación de una servidumbre de vertido de agua (STS de 8 de abril de 1976), el tendido eléctrico subterráneo puede hacerse aéreo aun existiendo pacto expreso si no implica agravación de la servidumbre por no suponer riesgo o dificultar la normal labor de la finca (STS de 5 de abril de 1976), el derecho a pasar mayor número de personas al edificarse en el predio dominante no implica agravación de la servidumbre (STS de 18 de noviembre de 1980 B). 2. El titular del predio sirviente tiene la facultad de modificar la servidumbre siempre que no menoscabe el uso y la utilidad del predio dominante (art. 545); así variando a su costa el lugar o la forma establecida (art. 545, párrafo 2). La facultad de modificación no puede menoscabar la servidumbre y por ello no puede sustituirse la obligación de no edificar por una indemnización de daños y perjuicios (STS de 18 de mayo de 1974); la práctica muestra que son corrientes las pretensiones de modificación de servidumbres de tendido eléctrico o telefónico (SS de 12 de diciembre de 1950, 1 de julio de 1956, 28 de noviembre de 1956). 3. El titular del predio sirviente tiene la facultad de solicitar la a

Véase también STS de 23 de diciembre de 1977.

V.

RÉGIMEN LEGAL

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redención de la servidumbre en caso de falta de utilidad en el predio dominante; es una consecuencia de la facultad de modificación que sólo está limitada por la utilidad del predio dominante (art. 545: luego sin utilidad puede llegar hasta la redención), se funda también en intereses macroeconómicos y viene legalmente previsto para la servidumbre legal de paso (art. 568). b) Las obras de consolidación y reparación de la servidumbre deben hacerse a costa del titular del predio dominante (art. 543), que debe elegir el tiempo y la forma menos inconveniente para el titular del predio sirviente (civiliter: art. 543, párrafo 2). En caso de que fueren varios los beneficiarios de la servidumbre la contribución a los gastos debe hacerse no en proporción a las cuotas, sino de los beneficios de la obra (art. 544: como dice ROCA JUAN, es una excepción al art. 393); si el titular del predio sirviente se beneficia de la servidumbre debe también contribuir proporcionalmente a los gastos de conservación y reparación en la misma proporción (artículo 544, párrafo 2). El titular del predio dominante puede librarse de los gastos de conservación renunciando a la servidumbre (art. 544). Recordemos que la renuncia a la servidumbre consolida la propiedad, y por ello se produce automáticamente sin necesidad de aceptación, aunque, por supuesto, la renuncia a la servidumbre libera de la participación en los gastos aún no nacidos, pero no a los ya vencidos y no satisfechos24. También el titular del predio sirviente puede, en caso de estar obligado a gastos de reparación, liberarse de la servidumbre renunciando al predio (art. 599); tal norma viene legalmente prevista sólo para el caso de constitución convencional de la obligación de reparación, pero no hay razón para no extenderla también a todo supuesto de obligación de reparación (en particular, por aplicación del nrlículo 544, párrafo 2).

" El tema se discutió en la doctrina francesa, tal era la opinión iiinvoritaria (por ejemplo DEMOLOMBE), aunque otros autores como AIIIIUY F.T RAU, DE PAGE, etc., opinaban que la renuncia a la servidumI H C liberaba también de los gastos vencidos y no satisfechos. Tal opinión, a mi juicio, es insostenible, pues no se puede privilegiar al ilrmlor moroso.

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CAP.

VI. Las servidumbres en particular 1.

VI.

II.—LA SERVIDUMBRE

LAS SERVIDUMBRES PERSONALES

El Código Civil, después de haber definido las servidumbres como relación entre predios (art. 530), prevé también, en contradicción con el Código de Napoleón y el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, la existencia de servidumbres en favor de una persona o de una comunidad (art. 531). Ello no significa que las partes puedan constituir libremente servidumbres personales (es decir, gravámenes perpetuos sobre la propiedad en beneficio de una persona), sino propiamente que de modo excepcional y particularmente en las servidumbres legales, pueden existir como causa servitutis no sólo la utilidad de un predio dominante, sino también otras utilidades que vengan legalmente reconocidas. La otra interpretación posible (admitir un principio de libertad de constitución de servidumbres en favor de una persona), es contradictoria con el régimen legal vigente, contradice la propia definición de servidumbre como relación entre predios, contradice el principio de tipicidad de los derechos reales, e implicaría la más amplia libertad de configuración de gravámenes de carácter real; supondría un fraccionamiento irracional de la propiedad, daría cabida a relaciones feudales y contradeciría la legislación desvinculadora. La práctica muestra que apenas se conocen servidumbres de carácter personal y que las que se han tipificado (como el derecho de balcón, el de butaca e incluso los derechos particulares de caza y siembra), obtienen una explicación más clara, sencilla y acorde con su naturaleza, configurándose como relaciones obligatorias de carácter personal (así, STS de 5 de junio de 1976, el pacto de no dedicar un local a industria o comercio, no es una servidumbre sino una obligación de no hacer). Por ello puede considerarse que las servidumbres personales son siempre excepcionales y de carácter legal, pues las partes libremente sólo pueden constituir servidumbres —gravámenes perpetuos de carácter real— en utilidad de un fundo dominante (causa servitutis).

2.

LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

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LA SERVIDUMBRE DE PASTOS Y LEÑAS

El derecho histórico español presenta una gran complejidad en la regulación de las distintas modalidades de aprovechamientos de pastos. Las mismas pueden reducirse a cinco grandes categorías: a) usos irregulares meramente tolerados; b) derechos reales de pastos (servidumbres personales de pastos); c) mancomunidades de pastos (puesta en común de las tierras por los propietarios privados en épocas de barbecho para aprovechamientos como pastos); d) aprovechamientos comunales de pastos (servidumbres personales en favor de una comunidad); e) bienes comunales dedicados a pastos. Son figuras que si teóricamente pueden distinguirse, en la práctica se presentan como modalidades consuetudinarias (la vaine pature, el empriu, la corraliza, etc....) que pueden abarcar una gran cantidad de contenido (desde los usos irregulares hasta los bienes comunales), y cuya naturaleza, siendo en realidad consuetudinaria, sólo puede definirse en cada caso concreto. En el derecho histórico existe una gran extensión de superficie dedicada a pastos, lo que se explica por la subexplotación agraria (extensas temporadas de barbecho y economía esencialmente ganadera); se explica también por la gran extensión de propiedad comunal y los privilegios de los ganaderos (en particular la mesta). La doctrina de la ilustración y el reformismo agrario de los siglos xvm y xix, se plantea como objetivo prioritario la reconversión de una economía predominantemente ganadera en una economía forestal y agraria (por la mayor presión de la población y por las exigencias de la revolución industrial); y esa reconversión se traduce en la enemiga de los bienes comunales (cfr. lección 11, del tomo I) y en el principio de libertad de la propiedad frente a todas las modalidades de aprovechamientos de pastos. El Código Civil incorpora formalmente los principios doctrinales y jurídicos presentes en el reformismo agrario del siglo xix; el tratamiento de los pastos en el régimen de la servidumbre presupone la erradicación de los bienes comunales del Código como consecuencia de su desamortización. El régimen del Código es sumamente restrictivo de todas las modalidades de aprovechamientos de pastos; en particular:

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CAP. II.—LA SERVIDUMBRE VI.

a) se presume la libertad de la propiedad, todo aprovechamiento de pastos en favor de una persona o comunidad se presume, a falta del título expreso, meramente tolerado (artículo 600), el cerramiento extingue todos los modos consuetudinarios de aprovechamiento de pastos; b) las mancomunidades de pastos pueden cerrarse unilateralmente (art. 602); c) redimibilidad de las servidumbres de pastos establecidas mediante título (art. 603); d) prohibición de aprovechamientos comunales (art. 600); e) aplicación de este régimen de aprovechamientos de leña u otros productos de los montes de propiedad particular (art. 604); f) la servidumbre de pastos se considera discontinua y por lo tanto no puede adquirirse por prescripción. En época reciente el Tribunal Supremo, movido de la mayor sensibilidad doctrinal hacia las manifestaciones comunales de propiedad (bienes comunales y servidumbres de pastos en favor de una comunidad), respetando el esquema básico del código de presunción de libertad de la propiedad y de restricción de los aprovechamientos de pastos (presunción de tolerancia), ha alterado sutilmente el régimen codificado. La jurisprudencia admite aprovechamientos comunales de pastos (STS de 20 de octubre de 1950, 12 de noviembre de 1959, 25 de febrero de 1964); son caracteres del aprovechamiento comunal que ninguno de sus titulares pueda solicitar la división, y que la condición de titular depende exclusivamente de la condición de vecino (STS de 12 de noviembre de 1959). El aprovechamiento comunal se distingue de la propiedad comunal en que en este último de modo claro e indiscutible aparece atribuida a una persona la propiedad exclusiva de una finca (STS de 11 de noviembre de 1892, 4 de octubre de 1930, 18 de febrero de 1932, 6 de octubre de 1951); el aprovechamiento comunal es redimible (STS de 13 de noviembre de 1949; en sentido contrario, STS de 25 de febrero de 1964); el aprovechamiento comunal es poseíble y en consecuencia puede adquirirse por usucapión (SSTS de 14 de octubre de 1957, 22 de abril de 1960), afectando al tercer hipotecario por ser ostensible (STS de 25 de mayo de 1974).

3.

LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

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LAS SERVIDUMBRES LEGALES

El Código Civil, bajo el epígrafe genérico «de las servidumbres legales» (capítulo II, título VII, libro II), regula conjuntamente materias que la doctrina más moderna clasifica en cuatro epígrafes sistemáticos distintos: a) relaciones de vecindad (así, por ejemplo, el régimen de las distancias entre plantaciones y construcciones), b) limitaciones legales del dominio (v. limitación por contigüidad de los ríos navegables), c) la medianería —una forma sui generis de comunidad—, d) las servidumbres legales en sentido estricto.- Las servidumbres legales en sentido propio se distinguen de las relaciones de vecindad en el carácter recíproco de estas últimas, frente al carácter de gravamen unilateral en beneficio de un fundo dominante de las servidumbres legales; por eso mismo, las relaciones de vecindad constituyen parte de la configuración jurídica de la propiedad, mientras que las servidumbres legales deben constituirse formalmente previa indemnización. Por otra parte, las servidumbres legales se distinguen de las limitaciones legales del dominio, en que las primeras son gravámenes singulares de fundos concretos, normalmente por razón de la utilidad de fundos contiguos de interés particular, mientras que las limitaciones legales del dominio forman parte de la configuración jurídica normativa de la propiedad (interés público) y no dan derecho a la previa indemnización. El principio de la tutela jurisdiccional de la propiedad comporta, en su concepción originaria, que toda restricción particular de la propiedad debe ser impuesta judicialmente y previo pago de la indemnización correspondiente (art. 349). En su virtud, el Código Civil, en tema de servidumbres legales, no impone directamente la servidumbre sino que otorga a los particulares la posibilidad de solicitar judicialmente su imposición forzosa previo pago de la indemnización correspondiente. Modernamente, sin embargo, la multiplicación de servidumbres legales de carácter administrativo, hace que las servidumbres se impongan (v. gr. de tendido eléctrico o telefónico) a directamente por acto administra_ ^^ .J.ÜO.AIJ..3 ti a iv i — J- — • •• WM

" Cfr. Ley de expropiación forzosa y servidumbre de paso de insta lurlrin eléctrica de 18 de marzo de 1966.

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CAP. II.—LA SERVIDUMBRE VI.

tivo, pero siempre previo pago de la indemnización correspondiente. El Código Civil regula dos tipos fundamentales de servidumbres legales: en materia de aguas y en materia de paso forzoso. La normativa del Código relativa a las aguas, si bien no está formalmente derogada, está muy afectada por la legislación pública (Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, Ley de Costas de 26 de abril de 1969M, Ley de Puertos de 19 de enero de 1928, etc....). En particular, la Ley de Aguas de 1985 afecta sustancialmente al régimen del Código. Frente a la normativa del Código Civil, la Ley de Aguas somete a las riberas de los ríos a una zona de servidumbre de uso público de cinco metros, y a una zona de policía de 100 metros en la que se limitan las actividades y uso del suelo (art. 6.°). Regula el Código dentro del régimen de las aguas las siguientes servidumbres legales: La servidumbre de acueducto (facultad de pasar las aguas a que se tiene derecho por fundos intermedios: art. 558), las servidumbres de saca de agua y abrevadero (arts. 555 y 556: facultad de solicitar paso a personas o ganados hasta el punto donde hayan de utilizar las aguas —utilidad pública: en favor de un pueblo o caserío—), la servidumbre de estribo de presa (art. 554: obras necesarias para derivación o toma de aguas), la servidumbre de parada o partidor (art. 562: obras para recibir aguas por riego). En general cuantas servidumbres (de aguas) estén previstas en el Código Civil, podrán ser impuestas por los organismos de la cuenca, con arreglo al Código Civil y al Reglamento de la Ley de Aguas (art. 46 de la Ley de Aguas). Nótese que estas servidumbres legales dejan de ser servidumbres forzosas para ser sometidas al régimen general de concesiones de todos los usos y aprovechamiento de las aguas (art. 57 de la Ley de Aguas). Dejan también de ser servidumbres de imposición jurisdiccional para transformarse en servidumbres de imposición administrativa. Las servidumbres legal y forzosa de paso se regula en los artículos 564 y siguientes del Código Civil. Se prevén tres " Regula servidumbre legal de salvamento, servidumbre de vigilancia del litoral y servidumbre forzosa de paso a playas y zona marítimo-terrestre (art. 4.°).

LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

61 modalidades fundamentales: paso permanente con camino (art. 564, párrafo 2), paso permanente sin camino (art. 564, párrafo 3), y ocupación temporal y paso para obras (art. 569). Los principios fundamentales son los de la interpretación restrictiva de gravámenes y ejercicio civiliter (art. 565: por el punto menos perjudicial y por la menor distancia al camino público), y siempre previa la correspondiente indemnización (art. 564). Los requisitos para la imposición de servidumbre permanente de paso son que la finca esté enclavada y tenga la necesidad de salida a camino público. La jurisprudencia ha realizado una interpretación restrictiva de la necesidad, llegando a afirmar (STS de 8 de marzo de 1922) que la salida por río navegable hace que la finca no esté enclavada; el establecimiento de servidumbre ha de ser el único medio de salida a camino público (STS de 14 de octubre de 1941), y no tiene derecho a servidumbre forzosa de paso la finca que linde con una vía pecuaria que equivale a camino público (STS de 29 de marzo de 1977). Si adquiriendo una finca por venta, permuta o participación, quedase enclavada entre otras del vendedor, permutista o copartícipe, éstos están obligados a dar el paso sin indemnización salvo pacto en contrario (art. 567). Finalmente el Código Civil regula de forma muy deficiente la servidumbre legal de desagüe de edificios. En principio, y dentro del régimen de las relaciones de vecindad, los predios inferiores sólo tienen el deber de recibir las aguas que fluyan naturalmente de los predios superiores. Las aguas que provienen de alumbramientos artificiales, modificación del curso natural de las aguas u obras, deben ser recogidas y encauzadas por el autor de las obras, de modo que no causen perjuicio al predio contiguo (art. 586), pero ¿pueden negarse los predios inferiores a recibirlas? El artículo 588 sólo prevé la constitución de servidumbres de desagüe para dar salida a liguas pluviales, pero ¿puede solicitarse también la constitución forzosa de servidumbre a aguas artificiales no directamente pluviales? La Ley de Aguas parece presuponerlo pues obliga en estos casos a indemnizar los daños y perjuicios, y por su parte no hay razón a limitar a las aguas pluviales el derecho periores. a dar salida a las aguas enclavadas en predios su-

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CAP. II.—LA SERVIDUMBRE BIBLIOGRAFÍA

VII.

Extinción de las servidumbres

Según el artículo 546: «Las servidumbres se extinguen: 1.° Por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente. 2.° Por el no uso durante veinte años. Este término principiará a contarse desde el día en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas. 3.° Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si después el estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en el número anterior. 4.° Por llegar el día o realizarse la condición, si la servidumbre fuera temporal o condicional. 5.° Por la renuncia del dueño del predio dominante. 6.° Por la redención convenida entre el dueño del predio dominante y el del sirviente.» Se trata de un artículo técnicamente incorrecto, pues algunas de las causas de extinción son generales a todos los derechos (v. gr. la confusión, el cumplimiento de la condición, la renuncia) y no hace falta reiterarlas en sede de servidumbre, y otras están mal explicitadas, pues junto a la redención convencional (art. 546.6) cabe también una redención impuesta por falta de utilidad (véase supra). El artículo sólo tiene el sentido de destacar la extinción por no uso, que es un modo particular de extinción que no se rige por el régimen de la prescripción extintiva27. Bibliografía LUCAS FERNÁNDEZ, La servidumbre de paso en el derecho civil español, Murcia, 1962; J. ROCA JUAN, Comentarios al CC —dirigido por M. ALBALADEJO—, artículos 530 a 568, tomo VII, vol. 2, Jaén, 1978; BONET CORREA, La constitución dé servidumbres por signo aparente, Madrid, 1970; FERNÁNDEZ-GRANIZO, Servidumbre de " Así a este supuesto no se le aplica el régimen de la interrupción de la prescripción y, por ejemplo, el reconocimiento de la servidumbre por el titular del predio sirviente no interrumpe el plazo de los veinte años de extinción por no uso. Esta especialidad se explica como mecanismo de liberación de gravámenes y de rentabilidad de la propiedad rústica.

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luces y construcción con material traslucidos, «RDP», 1968, página 949 y sigs.; BIONDI, Las servidumbres, Jaén, 1978 (trad. y notas de GONZÁLEZ PORRAS, anotaciones que constituyen un estudio autónomo de gran calidad); ALVAREZ CAPEROCHIPI, El derecho de pastos y las servidumbres personales como categorías jurídicas, «RDP», 1980, pág. 463 y sigs.; LACRUZ BERDEJO, Usucapión de servidumbres discontinuas y no aparentes, Madrid, 1955; CUADRADO IGLESIAS, Aprovechamiento en común de pastos y leñas, Madrid, 1980; DORAL GARCÍA, Interés público e interés privado en la servidumbre de «altius non tollendi», «RDP», 1968, pág. 923 y sigs.; GUILARTE GUTIÉRREZ, La constitución voluntaria de servidumbres en el derecho español, Madrid, 1984. Recientemente, BONET CORREA, La adquisición tácita de servidumbres por signo aparente. Examen de la jurisprudencia desde 1970 a 1983, ADC, 1984, pág. 1987 y sigs.

CAPITULO III LOS CENSOS

I. Planteamiento

El Código Civil distingue tres tipos de censos: enfitéutico, consignativo y reservativo. Es el momento final de una evolución de más de diecisiete siglos en que la enfiteusis ha terminado por convertirse en un censo, con lo que efectivamente ha quedado totalmente desnaturalizada. A lo largo de estos diecisiete siglos de evolución, la enfiteusis —y los censos— han significado cosas muy distintas. La misma palabra —y aun la misma institución jurídica— se ha empleado para designar realidades distintas, para fundamentar organizaciones jurídicas y políticas distintas y para tutelar intereses distintos. Es una institución tan compleja que ha terminado por ser olvidada por su propio barroquismo. El texto del Código Civil puede considerarse más un epitafio que una regulación jurídica (J. GONZÁLEZ). Por otra parte, los autores del Código no sabían lo que era un censo, ni lo que era una enfiteusis y la regulación del Código es intrínsecamente contradictoria. Resumiendo a grandes rasgos las líneas maestras de la evolución institucional de la enfiteusis y los censos, puede afirmarse que ambas instituciones jurídicas son relativas a bienes inmuebles, cuyo titular asume la detentación mediante el reconocimiento de un señorío directo sobre la finca. En la enfiteusis el señorío presenta un carácter jurisdiccional y político, mientras que en los censos un carácter exclusivamente patrimonial. La palabra feudo proviene de enfiteusis y la enfiteusis fue el fundamento jurídico del feudalismo. Los censos —en su sentido propio y no sinónimo de enfiteusis— aparecen a partir del siglo xiii y se presentan como un mecanismo jurídico encaminado a conseguir capitales, y a eludir la prohibición de la usura (intereses en el préstamo). La crisis del feudalismo es también la crisis de la enfiteusis como

II.

LA ENFITEUSIS

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CAP. III.—LOS CENSOS

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institución jurídica, que al patrimonializarse tiende a asimilarse al censo. En su origen, si la enfiteusis tiene un carácter político —de concesión pública— los censos aparecen siempre con un marcado carácter contractual y privado; a partir del siglo xn, con el inicio de la crisis del feudalismo, la enfiteusis tiende a perder su sentido político para adquirir un sentido patrimonial, proceso que se acentúa hasta llegar a la revolución liberal, donde la enfiteusis pierde su significado propio y se asimila e identifica con el censo. El Código de Napoleón no regula la enfiteusis. En el Código Civil español el único sentido de su regulación es excluir los censos del régimen histórico de la enfiteusis, y acentuar la tutela del detentador (dueño útil) de la finca frente al titular del dominio directo. II. La enfiteusis

1. DIVERSIDAD DE NATURALEZA Como decimos, el dato más característico es la diversidad de su naturaleza jurídica en la historia. Con la misma palabra se encubren regímenes jurídicos diversos. De la misma institución originaria el derecho bizantino e islámico fundaron un régimen tributario inmobiliario, y en el marco cristiano occidental el feudalismo. En el marco europeo occidental, el régimen de la enfiteusis enmarca un problema político: el de la naturaleza del señorío. Por eso, a lo largo de los siglos su régimen está teñido por la evolución de la relación entre vasallos y señores, por la resolución del conflicto entre el poder señorial y el poder real, y por el origen y desarrollo del concepto de propiedad privada y de autonomía de la voluntad. En particular, el problema del régimen jurídico de la enfiteusis es también un problema político: ¿puede renunciarse o implica una servidumbre?1, ¿en qué condición se produce el comiso?, ¿cabe enajenar el derecho del enfiteuta o es personalísimo?, etc... A lo largo de los siglos la enfiteusis evo1

La renuncia implicaría una infidelidad.

luciona desde un vínculo personal de vasallaje (servitium)2, a una relación o gravamen exclusivamente patrimonial, económico y privado. El ordenamiento jurídico —el espíritu de la historia— evoluciona desde la tutela del señor o patrono a la tutela del detentador o colono 3. El señor de la tierra acaba por convertirse en un mero titular de un derecho real patrimonial redimible, y el detentador evoluciona desde la servidumbre personal (el vínculo a la tierra) a ser el único propietario efectivo aunque grabado con un canon patrimonial (censo)4. 2.

LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO ROMANO

En el derecho romano la enfiteusis parece haberse originado como una forma de arrendamiento de terrenos públicos o municipales, por largo plazo o a perpetuidad, mediante el pago de una renta anual (vectigal); parece probable que en la época postclásica el vectigalista dispusiera de una vindicatio utilis y fuera considerado poseedor5. Con los emperadores Zenón y Justiniano adquieren su definitiva configuración como derecho sui géneris, no asimilable ni al arrendamiento ni a la compraventa 6 ; la enfiteusis es la concesión de un bien inmueble a cambio de la obligación de pagar un canon periódico —anual— y muchas veces también se compromete en la mejora de la finca; se admite la subenfitensis pero siempre concediendo el derecho de prelación al concedente propietario (ius praelationis o tus protomiseus) y el versamiento a su ' De donde procede la palabra siervo y servidumbre. 1 La tutela de la libertad individual frente a los señores es también In historia del origen y desarrollo del Estado. ' Por ejemplo, el régimen del tesoro es un observatorio privilegiado pura comprender esta evolución de la enfiteusis. Las Partidas atribuyen el tesoro al señor de la heredad (III, 28, 45); MOLINA, en consonani-lu con la teoría del dominio dividido, propugna el reparto del tesoro; u partir del XVII la doctrina tiende a atribuirlo íntegramente al cenMihirio, como único dueño efectivo (cfr. art. 1.632, párr. 2, del CC vlKente). ' Se distingue del arrendamiento ordinario en el derecho romano «•u que el arrendatario no era considerado poseedor. ' La cuestión inmediata fue el régimen del riesgo (CJ, 4, 66, 1), se hucc recaer sobre el enfiteuta los daños reparables, y sobre el propielmió el riesgo de destrucción o catástrofe (cfr. D'ORS, Derecho privado romano, Pamplona, 1977, pág. 548, nota 2).

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III.—LOS CENSOS

favor de la cincuentava parte del valor en caso de enajenación (laudemio: de laudare, aprobar); el comiso o recuperación del propietario era reconocido cuando el enfiteuta no pagaba el canon durante tres años, cuando no notificaba la alienación o cuando permitía el deterioro del fundo 7 . 3. ENFITEUSIS Y FEUDALISMO En la alta edad media, feudo y enfiteusis son términos sinónimos; el origen del feudalismo estriba probablemente en la formación de ejércitos privados durante el bajo imperio ante la crisis del Estado romano, y la correlativa extensión del latifundio. Por medio del vasallaje se recibía la protección del patrono y la concesión de las tierras. La sociedad feudal se estructura a través de vínculos de sucesivo enfeudamiento y jerarquía. La enfiteusis es el beneficio (benefitium) correspondiente al vasallaje (servitium, caballicatio) —según la definición clásica del líber feudorum, y en España del líber iudiciorum y Las Partidas (IV, 26, 1): concesium reí propter homagium et fidelitatem facía—. La jurisprudencia medieval califica el poder del señor como jurisdicción e imperio y al incumplimiento infidelidad o perfidia. El carácter formal de la enfiteusis está ligada al carácter ritual del enfeudamiento (sacramentum /idelitatis). El servicio militar a caballo era el servitum feudal por antonomasia. Con el tránsito de la alta a la baja edad media, la enfiteusis tiende a patrimonializarse; fenómeno acentuado con los nuevos estudios de derecho romano, por la incidencia de la noción de propicias romana. El proceso de patrimonialización de la enfiteusis es correlativo a la pérdida de poder de los señores feudales y al desarrollo del poder real (y del Estado), que se inicia con la escolástica y el nominalismo. A partir del siglo xn se tiende a reconocer la extensión a tres generaciones de la enfiteusis —se favorece al vasallo—, y la renunciabilidad (no es una situación de servidumbre) e in' Cfr. VICCARI, Enfiteusi (Storía), en «Enciclopedia del diritto», XIV, Milán, 1965, pág. 915 y sigs.

II.

LA ENFITEUSIS

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cluso la alienabilidad del derecho. El paso trascendental lo da la glosa que considera al enfiteuta (enfeudado) no sólo titular de una possessio per beneficium, sino titular de un auténtico dominio (de una actio in rem utilis), de donde deriva la calificación de dominio útil (concebido como una naturalis possessio) frente al señor titular del dominium directum (concebida como civilis possessio). A partir de la glosa, con la transformación económica y social, se pierde el sentido del servitium personal, el vínculo patrimonial prevalece sobre el personal, y la auténtica esencia de la institución tiende a ser considerada el pago de un canon o renta 8 . BARTOLO define el canon como una ostentación del dominio y una compensación de los frutos, con lo que la noción romana prevalece sobre la alta medieval de sacramentum. Aún se admite el comiso por la propia autoridad del señor —dueño directo— a la terminación de la enfiteusis, pero no por la vía violenta sino por la acción de expolio (BALDO) 9. La evolución final se inicia con los juristas humanistas: ALCIATO, CUIACIO, que mantienen en general la terminología medieval de dominio directo y dominio útil, consideran la auténtica propiedad el dominio útil, y el dominio directo como un mero gravamen o carga de la propiedad. Por ello la enfiteusis se considera constituida causa venditionis y perpetua —excepto la eclesiástica que no puede pasar de la tercera generación; aunque en los siglos xvm y xix también se interpretan como perpetuas—, y se aproxima en naturaleza y régimen a los censos. Podemos, pues, considerar una triple naturaleza jurídica de la enfiteusis. Se inicia como una mera posesión precaria (possessio por beneficium) en el contexto de una relación ' Frente a las fuentes justinianeas que negaban que la posesión de una cosa pudiese recaer en dos sujetos distintos, la jurisprudencia medieval elabora la teoría del dominio dividido y la pluralidad de po«csiones (cfr. ASTURI, Feudo, «Enciclopedia del diritto» XVII, Milán, 1968, pág. 303; CENCETTI, // contrato d'enfiteusi nella dottrina dei glossatori e dei commentatori, Bologna, 1939). * Cfr. VACCARI, cit., pág. 918. El señor pierde jurisdicción y se sientan bases para distinguir entre propiedad y jurisdicción.

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III.—LOS CENSOS

feudal I0 —cuasi religiosa: sacramentum— de servicio y fidelidad; con los glosadores tiende a considerarse una auténtica propiedad —aunque dividida: dominio útil—; y finalmente con las escuelas humanistas, la crisis del feudalismo y el desarrollo del Estado, tiende a considerarse al enfiteuta el único propietario, gravado con una carga real —similar a la censal— de reconocimiento de un dominio directo. A partir de este momento apenas tiene sentido la distinción entre enfiteusis y censo, y la enfiteusis se convierte en una modalidad del censo (censo enfitéutico). 4. LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO PRECODIFICADO

El régimen jurídico de la enfiteusis en el período anterior a la codificación se muestra confuso por la superposición de textos normativos de distintas épocas, que se refieren a distintas naturalezas de la enfiteusis, y cuya coordinación es objeto de las más aventuradas filigranas doctrinales. Sin embargo, la enfiteusis carece de identidad frente al censo, se admite unánimemente que la enfiteusis es una modalidad del censo (SALA, LA SERNA-MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, etc....). La normativa propia de la enfiteusis se aplica también a los censos (comiso, laudemio, prelación), y la normativa de los censos a la enfiteusis (redención y limitación de la tasa de interés). La doctrina se esfuerza en delimitar las diferencias entre censo y enfiteusis pero éstas son mínimas, y se centran exclusivamente en la pervivencia de algunas características especiales en las enfiteusis eclesiásticas. Los textos normativos fundamentales son Partidas V, 8, 28 y V, 8, 29 De las cosas que toman los ornes a censo ". En el primero se determina el régimen jurídico del contrato de enfiteusis, 1. Carácter formal: Deue ser fecho por escrito; la glosa lo denomina charta emphyteseos; sin embargo se admite por la doctrina que puede probarse por la posesión (DEL CASTILLO), GIL explica que en Galicia se carece habitualmente de documenta10 Sobre los estipendios regios recogidos en el XIII Concilio de Toledo. SÁNCHEZ ALBORNOZ elabora la teoría de las concesiones regias causa stipendü a un reducido grupo de fieles revocables por voluntad del monarca o por cumplimiento del seryitium, los estipendios derivaron del precarium romano y serían asimilables al benefwium franco (cfr. En torno a los orígenes del feudalismo, Mendoza, 1942). 11 En ese texto el término censo se utiliza como sinónimo de canon enfitéutico.

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LA ENFITEUSIS

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ción 12, 2. Riesgo de destrucción, si se destruye por completo el daño lo sufre el señor, pero si no se destruye del todo y permanece al menos la octava parte, el enfiteuta sigue obligado a pagar el censo 13, 3. comiso en caso de impago del censo, por dos años si es una enfiteusis eclesiástica y por tres si es laica 14. En el segundo texto (Partidas V, 8, 29) 15 se admite que el enfiteuta puede vender su derecho y para este supuesto se establece: 4, derecho de prelación del señor, se le llama derecho de tanteo, fádiga o preferencia (ESCRICHE); en la glosa, Gregorio LÓPEZ admite el comiso de la cosa si se vende sin requerir antes al señor, pero en los siglos xvin y xix se admite un retracto posterior a la venta pero no el comiso (COVARRUBIAS, GUTIÉRREZ), 5. laudemio o precio de la aprobación, que no puede exceder del 2 por 100 del capital16. Las partidas no regulaban expresamente la duración de la enfiteusis, aunque la exégesis tiende a presumir su carácter perpetuo (Gregorio LÓPEZ, SALAS) excepto en la enfiteusis eclesiástica en las que por virtud de la normativa canónica no podía exceder de tres generaciones 17. 12 La distinción es admitida por la jurisprudencia (cfr. SS de 9 de marzo de 1861, 9 de abril de 1864, 22 de septiembre de 1865, 13 de mayo de 1868 y 5 de diciembre de 1868). 13 El tema fue objeto de grandes discusiones en los siglos xvu, xvni v xix; véase el resumen de las discusiones en SALAS (Ilustración del derecho real de España, La Coruña, 1837, I, pág. 341 y sigs.). 14 _ Como luego veremos, en el régimen del censo se discute si el comiso es directo o si hace falta exigir previamente la intervención judicial. La Ley de las Partidas dice expresamente: sin mandato del iuez, pero se entiende aplicable sólo a las enfiteusis eclesiásticas, y en el XIX se entiende caído en desuso. 15 Tomada casi textualmente del Código de Justiniano (De ture enfitéutico, 4, 66, 3). 16 Se discute si debe también pagarse en las transmisiones monis causa; y se admite en general que sí, aunque en el siglo xix se excluye de pago de laudemio las transmisiones de derecho de familia, fundamentalmente: dote, legitima y mejora (LA SERNA v MONTALBÍN). Según la Ley de 23 de mayo de 1823 el laudemio nunca puede exceder del 2 por 100, aunque haya costumbre en contrario (SS de 30 de diciembre de 1862 y 30 de mayo de 1864). 17 Partidas III, 18, 69, presentan un modelo de censo eclesiástico por tres generaciones. En los bienes eclesiásticos la enfiteusis se prelume por tres generaciones (MOLINA, VELASCO), se funda en la novela 9 de Justiniano que prohibió la enfiteusis eclesiástica perpetua, el CJ (De sacro santiis eclesüs, 1, 2, 25), en las decretales de Gregorio IX V en el capítulo único de las extravagantes comunes.

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III.

CAP. III.—LOS CENSOS

Los censos

1. CONCEPTO En los textos más antiguos, en la glosa y en Las Partidas (III, 18, 69), la palabra censo se utiliza como sinónimo de canon enfitéutico. La diferencia fundamental es el carácter jurisdiccional de la enfiteusis, frente al carácter exclusivamente patrimonial del censo; la enfiteusis es una sumisión política, el censo su proyección patrimonial. Los contratos privados de censo parecen iniciarse en el siglo xni y generalizarse a partir del siglo xv. En Mallorca el tema es estudiado por LALAGUNA; la introducción de censos en Mallorca es consecuencia de la conquista18, Las tierras alodiales se consideraban provinientes directamente de la corona y suponen el desarrollo del poder Real frente al señorial, y la afirmación de la monarquía y el Estado moderno w. Sobre los bienes alodiales el feudo se transforma en un contrato de derecho privado sin elementos jurisdiccionales (sin reconocimiento de otro señorío que el Real). A partir del siglo xv la crisis del señorío feudal tiende a hacer de toda enfiteusis un censo. La afirmación de la monarquía restringe progresivamente los elementos jurisdiccionales de la enfiteusis. El censo en su origen parece haber cumplido dos funciones esenciales: primero, la de cesión temporal del disfrute de una finca; segundo —y fundamental—, la -obtención de capitales en un sistema jurídico que prohibía el préstamo con interés.

El arrendamiento como contrato de cesión de la tenencia y el cultivo de un fundo inmobiliario tiene sen-

18 Sobre la distinción entre alodio y señorío feudal véase pág. 41 y sigs.; sólo a partir de una pragmática de los Reyes Católicos de 1480 se autoriza a los vasallos a abandonar poblaciones sin perder sus bienes (cfr. TOMÁS Y VALIENTE, Manual de historia del derecho español, Madrid, 1980, pág. 172). La patrimonialización del feudo puede estar también en relación con los conflictos sociales del siglo xiv (pág. 171) y la extensión del mayorazgo (pág. 170). Cfr., también, CLAVERO, Behetría, 1255-1356. Crisis de una institución de señorío y la formación de un derecho regional en Castilla, «AHDE», 1974, pág. 201 y sigs. " Cfr. ASTURI, pág. 303 y sigs.

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LOS CENSOS

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tido cuando hay más aceptantes que oferentes; los plazos son entonces cortos. Mientras que, por el contrario, cuando hay más tierras incultas que población, los plazos se alargan y las condiciones de entrega de las tierras muchas de ellas ad meliorandum, tiene que justificar el esfuerzo20; entonces el censo tiende a sustituir al arrendamiento21. Pero la función primordial del censo era la de conseguir capital en un sistema jurídico que prohibía el préstamo con intereses. El siglo xm y xiv conoció las discusiones sobre la licitud moral del censo. El argumento central en favor del censo era que el mismo se constituía causa venditionis. Eran muchos los censos que se constituían con facultad de redimir —que se calificaba de pacto de retroventa—, y en algunos se configuraba la redención como facultad potestativa del censualista. La figura del censo consignativo redimible fue obra de juristas, los teólogos eran contrarios a su admisión; Enrique DE GANTE, en 1276, argumentaba que eran reprobables por tratarse de una forma de usura. La dura controversia fue finalmente cerrada por el papa MARTÍN V que en su bula regimini universalis —1425— declaró lícitos los censos redimibles, siempre que se pagase un capital en dinero, se obligasen bienes inmuebles, fuese perpetuo y la redención se fijase en su caso en el mismo capital que la constitución22. Esta bula iba a inaugurar una nueva fuente de controversias. Domingo DE SOTO argumenta: si a una persona se le permite vender una cosa, ¿cómo no se va a poder vender una renta de la cosa?; las únicas condiciones de " Sobre el tema, véase MORA CAÑADA, La propiedad de la tierra en *l «cílor/o cisterciense de Nuestra Señora de Vafldigna entre el antiguo l/tulinrn y la revolución burguesa, «RCDI», 1986, pág. 137 y sigs. " ('liando la doctrina mantiene el carácter indefinido de la enfiteusis MI fomentan los contratos temporales de censo. * Huía confirmada por Sixto III en 1455. Cfr. BORREL, Censo consigHrffffn. «NEJ», IV, Barcelona, 1952, pág. 17 y sigs. LUTERO en 1519/1523, NM I» rl siguiente comentario a estas bulas: «Toda Alemania está •dimitía por las continuas usuras, en especial la llamada zinskauft JH*II«II), rsta diabólica invención fue sancionada por el Papa y continuó MMiiln practicada sobre todo por el clero romano» (cfr. NELSON, Usura f wlitltiticsimo, Firenze, 1967, pág. 58). Aunque luego como MELANCHÍWI y HHCBRO, parece haber moderado sus críticas a los censos por M|||IHI< lus de la lucha política y del apoyo de los príncipes.

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CAP. III.—LOS CENSOS

licitud del censo son, según DE SOTO, la enajenación definitiva, el justiprecio y la recta intención (no debe haber ánimo de fraude); desde esta perspectiva, DE SOTO (igual que COVARRUBIAS), defienden la licitud del censo redimible a la voluntad del censualista, e incluso mantiene DE SOTO que el injusto precio del censo no es usura sino injusticia (porque el precio se paga no por el uso de la cosa sino por la cosa misma) B. Nótese que esta doctrina abre la vía a una libre negociación mercantil y obtención de capitales. El papado va a salir al paso de esta interpretación de la escolástica española; Pío V, en la bula cum onus —1569— declaró usurarios los censos que no recaen sobre inmuebles fructíferos, cuya redención no quedase enteramente a voluntad del censatario, o en el cual el capital del censo no se pagase de presente. La doctrina repite estas condiciones: se prohibe como usurario el censo personal (MOLINA, FARIA, VELA, COVARRUBIAS, AVEDAÑO), se exige justiprecio en los mismos (COVARRUBIAS, AVEDAÑO), debe imponerse sobre bienes raíces, fructíferos y determinados 24. 2.

LA DISTINCIÓN ENTRE CENSO CONSIGNATIVO V RESERVATIVO

La distinción tiene sus orígenes en las discusiones sobre el carácter usurario del censo y en particular en la bula de Pío V. La exigencia de que en el censo hubiese capital de presente, forzó la distinción entre censo consignativo (con capital de presente) y censo reservativo (sin capital de presente), declarándose usurario el censo reservativo. El censo consignativo era la venta de una renta pero conservando el censatario la propiedad del inmueble censado, con lo cual el censatario recibía a título de precio un capital; el censo reservativo era la venta del inmueble censado, recibiéndose una renta del censatario pero sin existencia del capital de pre23 FIESTAS LOZA, La doctrina de Domingo de Soto sobre el censo consignativo, «AHDE». consignativo, «AHDE», 1984, pág. pág. 639 ojy y sigs. sig». - TAPIA, ~ r7.i ™~iící.»fn Valencia, Vülpnr.ia. 1837 24 Febrero novísimo, 1837, 2, pág. 291; SALAS, Ilustración del derecho real de España, Coruña, 1837, I, pág. 320; Asso Y — ~ MANUEL, Instituciones MANUEL, Instituciones de derecho civil de Castilla, Madrid, 1805, página 155 y sigs.

LOS CENSOS

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senté; se llamaba reservativo porque el censatario se reservaba el capital25. Felipe II, haciendo uso de su regalía, no recibió en España la bula de Pío V (véase NR, 10, 15, 7), con lo cual pierde su sentido propio la distinción entre censo consignativo y reservativo. Sin embargo la distinción va a renacer en la discusión de la Ley 68 de Toro, que admite el pacto de comiso en el censo. La práctica unanimidad de la doctrina entiende que la pena de comiso sólo puede admitirse en el censo reservativo y no en el consignativo, pues de lo contrario se adquiriría un bien inmueble sin pagar su justiprecio, y se eludiría la norma que por razón de usura limita la pena convencional (MOLINA, COVARRUBIAS, GUTIÉRREZ, SALAS, etc...)26. Tal doctrina llega también a la jurisprudencia anterior al Código, que declara que el comiso no puede aplicarse a los censos consignativos porque entonces se adquiriría una finca sin pagar su justiprecio (STS de 9 de febrero de 1871). 3.

LA DIFERENCIA ENTRE CENSO Y ENFITEUSÍS Y NORMATIVA COMÚN

La diferencia entre enfiteusis y censo es histórica: la enfiteusis tiene carácter jurisdiccional, mientras que el censo tiene carácter patrimonial. En los siglos xvni y xix tal distinción carece de sentido, y la doctrina declara unánimemente que la enfiteusis es una modalidad del censo. En general puede afirmarse que a los censos se les aplica el régimen jurídico de Las Partidas sobre la enfiteusis (carácter formal, riesgo, prelación, laudemio y duración), y a la enfiteusis el régimen moderno de los censos (normativa sobre pago en dinero, tasa de intereses y redención). La doctrina civil anterior a la codificación se esfuerza en distinguir entre censo y enfiteusis. La diferencia fundamental parece ser el régimen del comiso. En la enfiteusis el comiso se presume mientras que en el censo el comiso debe pactarse expresamente (Ley 68 25 La exégesis declara que por la exigencia de capital de presente el censo consignativo es un contrato real que se perfecciona por la entrega del dinero (VELA, SALAS). 26 En sentido contrario sólo parece pronunciarse LLAMAS Y MOLINA, Comentario a las ochenta y tres leyes de Toro, II, Madrid, 1875, pág. 406.

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de Toro: MOLINA, COVARRUBIAS, LLAMAS Y MOLINA, GUTIÉRREZ, GIL), y tal es también la doctrina jurisprudencial anterior al Código (STS de 29 de diciembre de 1864). Algún autor, fundado en las Partidas, admite que en la enfiteusis el censualista en caso de impago, puede recuperar la cosa por su propia autoridad (Partidas 5, 8, 28), mientras que en el censo debe recibir auxilio judicial (LLAMAS y MOLINA), pero en general se admite que la acción directa está en desuso en todo caso (GiL); finalmente en su duración, algún autor mantiene que la enfiteusis eclesiástica no puede pasar de tres generaciones, pero la mayoría de los autores mantienen la presunción de carácter indefinido de todo censo incluido el enfitéutico27. La normativa precodificada sobre el censo se recoge detalladamente en la Novísima Recopilación (Libro X, Título XV: de los censos). La regulación se centra en tres aspectos fundamentales: a) el pago en dinero (Leyes III, IV y V): los censos que se hayan pactado en especie o fructuarios pueden ser pagados en dinero; b) redención de los censos, se trata de una complejísima normativa de redención de censos con vales de la real hacienda que se inicia en los tiempos de Carlos IV, destinada tanto a fijar el capital de la redención como el tipo de redención —en función del origen del censo, su duración y renta (leyes XIV y siguientes)—, el fundamento de esta normativa es la nueva sensibilidad desvinculadoraM; finalmente la Ley de 20 de agosto de 1876, establece (art. 1.°) la redimibilidad general de todos los censos, foros, subforos, rentas en saco, derechuras, rabassa moría y cualquiera otras de la misma naturaleza, y (art. 13) establece también la nulidad de los subforos; c) tasa de interés de los censos, también se trata de una complejísima normativa fundada en la idea del justiprecio, y que presenta gravísimos proble21 LALAGUNA, en el análisis histórico del alodio mallorquín, estima que estaría exento de laudemio y de comiso, y funda en ello la distinción entre alodio y tierras feudales (pág. 41 y sigs.). a En Europa, al contrario de en España, la redención de los censos está ligada a la supresión de la servidumbre, y a la libertad de movimiento de los campesinos (en Rusia: Alejandro II .en 1868).

V.

RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL

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mas de calificación. En general, para fijar esta tasa se distingue entre censos vitalicios y perpetuos, redimibles y no redimibles. IV. Los foros

Son una figura jurídica típica de Asturias y Galicia. Parecen ser en su origen arrendamientos a largo plazo de fincas incultas (arrendamientos ad meliorandum). En ocasiones se pactaban por tres generaciones o por vida de tres reyes. CASTRO BOLAÑO los distingue de la enfiteusis en su carácter laical. Tanto la normativa como el propio concepto de foro parece haber surgido para evitar la nota de perpetuidad que acompaña a la enfiteusis y a los censos w. Su calificación entraña un problema político: el conflicto entre señores y colonos. En la jurisprudencia del siglo xix se discute vivamente la naturaleza de los foros (cfr. SS de 30 de octubre de 1863, 13 de mayo de 1868), la jurisprudencia parece decantarse a calificarlos como enfiteusis o censos (STS de 17 de diciembre de 1872), aunque en ocasiones los califica de arrendamientos ad meliorandum (STS de 26 de junio de 1877). El foro aún vitalicio se reputa perpetuo (STS de 30 de octubre de 1863). Las reales cédulas de 11 de mayo de 1763, 17 de diciembre de 1766, 3 de abril de 1767, 28 de junio de 1768, y real provisión del consejo de 23 de agosto de 1766, ordenan la prórroga de los contratos de foro y que no se despoje a los foreros en Galicia, Asturias y el Cierzo a la terminación de los contratos. V. Régimen del Código Civil

El proyecto de GARCÍA GOYENA, siguiendo el modelo del Código de Napoleón, suprimió la enfiteusis; el artículo 1.547 del proyecto establece expresamente que no se podrán cons* La mayor presión de la población en Galicia y Asturias favorece • los señores que tienden a endurecer las condiciones de cesión de las (Ierras.

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CAP.

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tituir- en adelante más censos que el consignativo y el reservativo. Sin embargo, el Código Civil español vuelve a la distinción entre enfiteusis y censo, que, como hemos visto, carecía de sentido en el siglo xix. En ello sigue textualmente la exposición del libro de J. GIL, De los censos según la legislación general de España, Santiago, 188030. Se concibe el censo como un gravamen de la propiedad mientras que la enfiteusis como un dominio dividido. Para GIL, una enfiteusis sin derecho de prelación, laudemio, comiso se transforma en censo (art. 43) (con lo que hace del supuesto cuestión, contractualiza el régimen del censo excluyéndolo del régimen general de la enfiteusis). Es éste también el régimen del Código Civil español, que, rompiendo con la tradición, regula la prelación, el laudemio, el comiso y el reconocimiento como efectos propios de la enfiteusis y no del censo. La doctrina civil duda sobre la naturaleza jurídica de las figuras; ALBALADEJO, uno de los pocos autores que sienta conceptos, concluye que los censos son derechos reales limitados sobre cosa ajena y la enfiteusis un dominio dividido; pero no explica claramente cuándo se constituye una enfiteusis y cuándo un censo31. La realidad es que prácticamente no existen enfiteusis y censos quedan pocos; por ello, a mi juicio, el sentido del Código español es el de restringir el régimen histórico del comiso, laudemio y prelación, y aplicarlo exclusivamente a aquellas escasas figuras que aún pueden calificarse como enfiteusis. El Código, tras la definición genérica de censo (art. 1.604), califica el censo enfitéutico como un dominio dividido (artículo 1.605) y distingue entre censo consignativo y reservativo (art. 1.606 y 1.607)32. El régimen general a todos los censos se centra en su redimibilidad como parte de la legislación desvinculadora. Por otra parte han de ser perpetuos porque los contratos temporales se rigen por el régimen del arrendamiento (art. 1.655). Que parece seguir también la exposición de GUTIÉRREZ. La regulación normativa del CC contractualiza el censo, defiende al colono y deroga los derechos de comiso, laudemio y prelación. 32 Distinción que carece de sentido hoy en día. Como dice ALBALADETO, son dos caminos para hacer el mismo censo (pág. 198). 30 31

V.

RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL

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La redención del censo se establece a voluntad del censatario (art. 1.608, párrafo 1), debe avisarse con un año de antelación o adelantando las rentas de un año (art. 1.609), y debe estarse al corriente del pago de las pensiones (art. 1.610). Como excepción puede pactarse la no redimibilidad de un censo durante un período determinado, que no puede exceder de la vida del censualista o persona determinada, o de veinte años en el consignativo o sesenta años en el reservativo o enfitéutico (art. 1.608, párrafo 2)33. El tipo de redención es la capitalización del 3 por 100 del canon, y cuando se pague en frutos se determinará la renta del precio medio de los frutos en el último quinquenio. El censatario se considera dueño pleno con el deber de pagar las contribuciones (artículo 1.622), y con la libre disponibilidad de su derecho (artículo 1.617). Se establece la indivisibilidad de censo (art. 1.618) cuando se adjudiquen la finca o gravamen entre coherederos se pondrá a licitación entre ellos o a falta de licitador se venderá con la carga repartiéndose el precio (art. 1.619). La pensión a falta de pacto se paga por años, o desde la recolección si debe pagarse en frutos (art. 1.614). En cuanto al riesgo de destrucción se sigue con la normativa tradicional: la destrucción total libera al censatario (art. 1.624), pero en caso de destrucción parcial sigue obligado al pago de la totalidad del canon (art. 1.625). El régimen del Código se completa con dos oscurísimas normas sobre la destrucción de la finca asegurada (art. 1.626; que deben interpretarse en los mismos términos que el pago de seguro de finca usufructuada) y de expropiación de la finca (art. 1.627). El pago de la prima del seguro o del justiprecio de la expropiación queda afecto al pago del capital del censo y de las primas vencidas y no satisfechas (art. 1.622 y artículo 1.627, párrafo 1), normativa que favorece al censualista y desconoce el carácter de propiedad del derecho del censatario. El censatario puede reinvertir capital en reedificar la finca en cuyo caso revive el censo, con obligación del pago de las pensiones no satisfechas (ar" Curiosamente no se aplica aquí el régimen del segundo grado de la legislación desvinculadora (art. 781).

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BIBLIOGRAFÍA

tículo 1.626); en caso de expropiación parcial, el precio si es bastante, queda afecto al pago del capital; si no es bastante, continúa el censo sobre la parte restante siempre que el precio cubra el capital censal y un 25 por 100 más; en otro caso el censatario puede, a su elección, redimir el censo o restituir la garantía (artículo 1.627).

sión legal del dueño directo se establece a falta de herederos testados o intestados (art. 1.653). La derogación legal de la tasa de interés hace que el Código no contemple la compleja normativa histórica sobre la tasa del censo. A diferencia de la enfiteusis, en el censo no existe comiso sino sólo acción real para el pago de las pensiones (arts. 1.659, 1.664). La distinción es formal porque para el comiso se debe ejercitar también la acción real (está claro que hoy en día no es posible la acción directa del censualista); como consecuencia específica del régimen del censo, se regula el supuesto de que el valor de la finca no cubra el capital del censo (y un 25 por 100 más), como el riesgo de destrucción parcial corre a cargo del censatario (art. 1.624), en este caso se contempla una sui generis acción de devastación, por lo cual el censualista puede obligar al censatario a su elección a que redima el censo, complete la garantía o abandone la finca en los siguientes casos: 1. reclamación judicial (art. 1.659), 2. disminución culpable del valor de la finca, 3. impago de pensión por dos años, 4. concurso, quiebra o insolvencia declarada del censatario (art. 1.660). No se entiende bien por qué esta opción existe sólo en el censo y no en la enfiteusis y por qué en el censo reservativo el censatario no puede optar por completar la garantía (art. 1.664).

El Código regula la enfiteusis con carácter excepcional. Se constituye por escritura pública (art. 1.628), requisito que PUIG BRUTAU entiende es de forma ad solemnitatem; fijando bajo pena de nulidad el valor de la finca y la pensión que ha de satisfacerse (art. 1.629). El Código admite dos clases de enfiteusis: la pecuniaria y la fructuaria, y en la enfiteusis fructuaria admite los frutos ciertos o inciertos (como parte de las cosechas) (art. 1.630)34. El Código regula como contenido específico de la enfiteusis: la prelación (art. 1.636 y sigs.), el laudemio (art. 1.644 y sigs.), el reconocimiento (art. 1.647), el comiso (art. 1.648 y sigs.) y la sucesión legal del dueño directo (art. 1.653). Se prohibe en lo sucesivo la subenfiteusis (art. 1.654). La prelación se concreta en el derecho de tanteo y retracto (art. 1.636), el retracto se regula como subsidiario del tanteo y a falta de previo aviso de la venta y sus condiciones (art. 1.638). El laudemio se fija en un 2 por 100, aunque se admite el pago de una cantidad mayor si se hubiese pactado (art. 1.644), y su pago corresponde al adquiriente (art. 1.645). El reconocimiento se fija como derecho del dueño directo cada veintinueve años (art. 1.647). El comiso se funda en el impago de tres años de pensiones, no cumplir las condiciones estipuladas o deteriorar gravemente la finca (art. 1.648), debiendo el dueño directo abonar las mejoras que subsistan al tiempo de la devolución (art. 1.652). La suce34 Abandona el régimen del derecho histórico que sólo admitía los censos pecuniarios y permitía convertir en pecuniarios los fructuarios. Tampoco se admitía el canon incierto. El Código no admite el canon incierto ni en el censo consignativq (art. 1.657) ni en el reservativo (art. 1.663); el porqué de esta distinción entre censo y enfiteusis se me oculta. También se regula sólo en sede de censo (arts. 1.659, 1.660 y 1.664) el derecho del censatario a abandonar la finca quedando libre del pago del canon.

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El Código Civil califica a los foros —y otras figuras análogas— como enfiteusis (art. 1.665), probablemente porque no tenía sentido derogar el régimen tradicional de laudemio, reconocimiento, comiso y prelación. Finalmente regula una ligura de arrendamiento ad mediorandum, el llamado censo ilc primeras cepas (art. 1.656), que hoy en día no tiene sentido nnlc la legislación espacial de arrendamientos rústicos.

Í

Bibliografía

GIL, De los censos según la legislación general de España, Simtiago, 1880; BONET CORREA, Del contrato al derecho real de Foro, • AHDE», 1953, pág. 161 y sigs. El tema carece prácticamente de

CAP.

III.—LOS CENSOS

bibliografía en la doctrina más moderna. Con todo, puede verse: bMlOSt Censo consignado, «NEJ», IV Barcelona 952 pág. H Censo reservativo, ibídem, pág. 21 y sigs.; LA LAGUNA ¿a is en el derecho Balear, Pamplona, 1968; ROBLEDO, •fcM'*" ti>ti Ver las normas especiales de la prenda sin desplazamiento en los artículos 94 y 95. LHM.

CAPITULO XI LA ANTICRESIS

I.

Concepto

La anticresis es un modo de garantía por la puesta en administración de un bien inmueble en manos del acreedor hasta el completo pago de una deuda. En 1945 escribía GARCÍA GRANERO que el tema de la anticresis en la codificación «apenas sí está esbozado»; después, poco más se ha escrito; SANZ FERNÁNDEZ, refiriéndose a la regulación del Código, señala que se omiten algunos de los deberes esenciales de las partes, como la rendición de cuentas, y se deja de perfilar la naturaleza y alcance del gravamen anticrético; similares comentarios se reproducen después por la mayor parte de los tratadistas. Estas críticas, con todo, han de ser tomadas con una cierta cautela; encubren en realidad, con el velo de una pretendida insuficiente regulación, una crítica de fondo a la naturaleza de la figura tal como aparece dibujada en el Código. Sobre el concepto y naturaleza de la anticresis se perfilan dos grandes comentes. Una inaugurada por ROCA SASTRE, en cuya línea se inspiran los trabajos de GARCÍA GRANERO y SANZ FERNÁNDEZ, que hacen de la anticresis una subespecie de la hipoteca (con privilegio crediticio y ius distrahendi), exigiendo, en contrapartida, la inscripción registral para su constitución. Otra, más de acuerdo con el texto codificado y sus antecedentes históricos, configura la anticresis como un derecho real de garantía mediante la puesta en administración del bien (sin privilegio crediticio y ius distrahendi). En esta segunda corriente la naturaleza real de la figura se fundamenta no en el ius distrahendi, sino en que es oponible a terceros, y nada obsta para que las partes, además, si lo desean, pacten un derecho real de hipoteca para el caso de incumplimiento del crédito.

212

CAP. XI.—LA ANT1CRESIS

La visión «hipotecarista» de la anticresis encubre una pretensión de exclusividad del registro para la constitución de garantías inmobiliarias, y olvida la sustancialidad autónoma que la puesta en administración adquiere en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil como medio de garantía. Puesta en administración que por supuesto no requiere, de modo constitutivo, la inscripción registra! (pues fundamenta la publicidad en la posesión del acreedor). La «visión hipotecarista», por otra parte, no sólo conculca el sentido normativo del Código Civil, sino que también conculca los límites a la extensión de la hipoteca por razón de intereses. II.

Historia

La anticresis es una palabra griega que significa contragoce. El pacto anticrético es, en su origen, el pacto de compensación de frutos por intereses; el acreedor recibe la posesión de un bien en garantía de la restitución de una deuda (pignus) y adquiere por el pacto anticrético el derecho a los frutos como compensación de los intereses del dinero prestado. En el derecho romano, la anticresis otorgaba al acreedor un derecho similar al usufructo, y el acreedor anticrético podía arrendar el bien dado en garantía o administrarlo por sí mismo (D. 20, 1, 11, 1). Históricamente, el régimen de la anticresis está estrechamente ligado a las limitaciones y prohibiciones de cobrar intereses. Así, en el régimen romano del pignus los frutos cobrados por el acreedor no pueden sobrepasar la tasa de interés', y en el exceso deben de computarse al capital (D. 20, 2, 8). El pacto anticrético debería, en aplicación de este principio, haberse limitado por la tasa de interés imputando el exceso al capital, sin embargo en las fuentes legislativas post1 CONSTANTINO, en el año 320, fijó la tasa de interés en el 12 por 100, la llamada usura centesimal porque implica un 1 por 100 del capital al mes. La fijación de un límite al interés existía anteriormente como una norma fundada en la equidad (exceptio dolí).

II.

HISTORIA

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clásicas se permite el pacto anticrético compensatorio: compensar frutos por intereses sin rendición de cuentas (CJ, De usur, 4., 32, 17); la razón es el incertum iructum: la aleatoriedad de las cosechas futuras 2 . En el derecho intermedio, el régimen del pacto anticrético está afectado por la prohibición canónica de cobrar intereses. La anticresis aparece prohibida en el Concilio de París (829) y en las decretales del Papa Alejandro III. En las Decretales de Gregorio IX (capítulo salubriter, 16 De usur.), como excepción, se admite el pacto anticrético en las garantías prestadas por dote prometida al marido. En consonancia, Las Partidas prohiben el interés del dinero, y obligan a descontar de la deuda los frutos percibidos; el pacto anticrético se reputa de usurario (Antonio GÓMEZ, CASTILLO, COVARRUBIAS, FEBRERO novísimo, etc.), con la excepción de la anticresis por dote prometida (Ley 50 de Toro). La elusión de la prohibición debía ser fácil y frecuente especialmente a través de la venta con pacto de retro 3 . Admitida la tasa de interés, del 6 por 100 en la Novísima Recopilación, la opinión mayoritaria se pronunció por la admisión del pacto anticrético dentro de dichos límites imputando el resto de los frutos al capital (DE LA SERNA y MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, FALCÓN). Finalmente la Ley de 14 de marzo de 1856 abolió la tasa de interés con lo que la validez del pacto anticrético «creemos que ya no puede ser objeto de disputa» (GUTIÉRREZ). Históricamente la anticresis nunca fue considerada un derecho real autónomo sino principalmente un pacto agregado al pignus. La sustancialidad y autonomía de la figura 2 Sin embargo, JUSTINIANO prohibió la anticresis compensatoria en favor de los agricultores de Tracia (Novela 32). 3 El arrendamiento se utilizaba como vehículo para cobrar intereses por el préstamo (LovsEAU, citado por BAUORY-LACANTINERIE); por eso en la jurisprudencia anterior a la codificación napoleónica se presumía el fraude si el precio del alquiler era superior a la tasa de interés. La teología tomista permitía el arrendamiento y la sociedad pero prohibía el interés en el préstamo; CALVINO, como buen jurista, pone de manifiesto la identidad y naturaleza entre el arrendamiento (préstamo de uso), la sociedad (riesgo) como título en virtud de los cuales se cobra interés, y sienta las bases para la distinción entre interés y usura: cfr. ALVAREZ CAPEROCHIPI, El interés, el justiprecio y el enriquecimiento injusto, «RCDI», 1984.

214

CAP.

XI.—LA ANTICRESIS

se consagra en el Código de Napoleón. Según explican BAUDRY-LANCANTINERIE en el proyecto del CN no se regulaba la anticresis como derecho real autónomo, pero su inclusión fue resultado de una petición de diversos tribunales de apelación, en particular el de Burdeos «por las facilidades que ofrece al deudor que sólo posee inmuebles para liberarse cediéndoles en prenda al acreedor para que se cobre sobre sus rendimientos». Además, junto a este origen puntual no puede menos que subrayarse una razón de fondo: la sustancialidad que la puesta en administración adquiere en el momento de la codificación como modo de garantía, tanto antes del vencimiento del crédito (anticresis) como después (ejecución por la puesta en administración). El procedimiento ejecutivo que se regula en la codificación, es costoso, lento y lleno de garantías formales y procesales que entorpecen la realización pública de la cosa; estas garantías judiciales son una consecuencia de la tutela jurisdiccional de la propiedad, y contrastan con la inmediatividad de la realización del derecho histórico (la contrapartida de una farragosa ejecución procesal por venta pública —tutela jurisdiccional de la propiedad— fue la autonomía de la puesta en administración como modo de garantía). III. Naturaleza jurídica

Determinar la naturaleza jurídica es particularmente importante en la anticresis para poder fijar el régimen jurídico de la figura. Las fórmulas dogmáticas de la doctrina tienden todas a explicar dos problemas esenciales: si la anticresis confiese el ius distrahendi, y si otorga una preferencia crediticia; otros problemas secundarios son el valor constitutivo de la posesión, y la medida y los límites en su oponibilidad a terceros. La postura clásica, tal como fue formulada por POTHIER y DoMAT 4 , es considerar a la anticresis como un derecho de garantía, que no otorga ni privilegio ni ius distrahendi, pero que puede considerarse derecho real por ser oponible a terceros, y en el que la posesión del acreedor es un elemento 4

Leyes civiles, libro III. I, sen. 5.

III.

NATURALEZA JURÍDICA

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constitutivo de la figura. La sustancialidad de la anticresis es propiamente la de ser una puesta en administración de un bien inmueble para cobrarse el acreedor un crédito con sus frutos y rendimientos. Partiendo de esta estructura básica varían las calificaciones jurídicas. PLANIOL la considera un derecho de prenda sobre los frutos; BAUDRY-LACANTINERIE, un derecho personal porque se extingue en caso de perder la detentación de la cosa; LAURENT y TROPLONG, un derecho personal por no existir ni privilegio, ni ius distrahendi. Similares planteamientos encontramos en otros derechos europeos. Así, la pandectística admite la constitución de una garantía de sólo goce y sin derecho de realización (GLÜCK, DERNBURG) aunque duda de su calificación real o personal. El Código Civil italiano de 1942 define la anticresis en su artículo 1960, lejos de los derechos reales de garantía, como contrato, y la doctrina la califica preferentemente de derecho personal de goce sin realización de valor o preferencia. El Código Civil español excluye la anticresis del régimen de las «disposiciones comunes a la prenda e hipoteca» en las que es de esencia que vencida la obligación pueden ser enajenadas las cosas (art. 1.858), sin hacer referencia ninguna a la realización o a la preferencia. El artículo 1.886 no se remite al artículo 1.858 donde se consigna el ius distrahendi como definitorio de la prenda y la hipoteca, y la doctrina clásica (SÁNCHEZ ROMÁN, VALVERDE, CLEMENTE DE DIEGO) entendía que la anticresis no da derecho a pedir la venta de la cosa. Frente a esta postura clásica, una corriente más moderna concluye que puesto que la anticresis es un derecho real debe llevar aparejado el ius distrahendi y el privilegio crediticio. Es la postura que adoptan en Francia los hermanos MAZEAUD, WEILL, MARTY RAYNAUD, etc., y que en España se generaliza por influencia de ROCA SASTRE y los trabajos de GARCÍA GRANERO y SANZ FERNANDEZ 5. Para SANZ FERNANDEZ, 5 GARCÍA GRANERO opina que la anticresis carece de autonomía y personalidad bastantes para seguir siendo una institución independiente. Más acertado sería considerarlo como un pactum adiectum al ptgnus y a la hipoteca. Para GUILARTE, la anticresis es un derecho real de garantía con ius distrahendi y preferencia. LACRUZ señala que si,se pactase la ejecución por el artículo 131. LH. resulta difícil e inútil

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CAP.

XI.—LA ANTICRESIS

el desplazamiento posesorio no es constitutivo de la garantía y la anticresis se constituye, igual que la hipoteca, por la inscripción registral. Esta postura conduce a hacer de la anticresis una modalidad de la hipoteca. A mi entender no hay razón para excluir la posibilidad de constitución de un derecho real de garantía que consista sólo en la puesta en administración de un bien. Históricamente el ius distrahendi aparece como un pacto agregado al pignus, y la garantía real se funda en la cesión posesoria y no en la realización de valor. La definición del pignus es la de una posesión con fines de garantía. Del mismo modo en el derecho moderno el carácter real de la anticresis se puede fundar en la oponibilidad a terceros de una puesta en administración y no en el derecho de realización. Considerar la anticresis como una modalidad de la hipoteca, presupondría su constitución registral, y eludiría los principios de extensión de la hipoteca. Por otra parte, no se encuentra razón evidente para no permitir la constitución de una garantía real inmobiliaria exclusivamente posesoria sin inscripción registral, aunque —o también— sin derecho de realización de la cosa. La anticresis se fundamenta en la virtualidad que en la codificación adquiere la puesta en administración como modo de garantía, como consecuencia de la complejidad que por la tutela jurisdiccional de la propiedad adquiere la realización pública de las garantías 6 . El derecho real de anticresis así considerado adquiere una cierta analogía con el usufructo como derediferenciar la anticresis de la hipoteca. SANTOS BRITZ estima que la anticresis debe configurarse dentro de los derechos de realización de valor. Para ALBALADEJO, la interpretación restrictiva de la naturaleza de la anticresis haría de ésta un derecho inacabable; el artículp 1.884 es de redacción poco afortunada y el ius distrahendi se deduce" de su espíritu. GUILARTE, por su parte, duda de que las partes puedan pactar la ejecución por el procedimiento del artículo 131, LH. A mi .juicio el derecho de realización al que se refiere el artículo 1.884.2, es el que tiene todo acreedor sobre los bienes de su deudor, que no queda limitado por la anticresis. En la doctrina italiana, invirtiéndose los términos, la naturaleza personal de la figura se fundamenta en la falta de un ius distrahendi, y de privilegios sobre la cosa (véase por todos, TRIDICO, pág. 739). 6 En la doctrina italiana se plantea la posibilidad de constitución de anticresis ¡nobiliaria (a favor, BARBERO, RUBINO; en contra. FRAGALI). A mi juicio no debe haber inconveniente aunque por el carácter típico de los derechos reales tal anticresis mobiliaria tendrá carácter personal.

IV.

POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRETICO

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cho real de goce, aunque se pueden marcar muy claramente las diferencias. Frente a la temporalidad del usufructo el deudor puede rescatar la cosa dada en anticresis mediante el derecho al pago anticipado (artículo 1.883 del CC; art. 1.528, LEC); frente a la libertad en el goce y disfrute del usufructuario, el acreedor anticrético tiene que administrar con diligencia y obtener todos los rendimientos posibles de la cosa, así como la obligación de rendición periódica de cuentas; además sólo a la anticresis se aplica el régimen del pacto gordiano y la extensión de la garantía por una nueva prenda; finalmente el usufructo es un derecho real con autonomía y con sustancialidad propia mientras que la anticresis es un derecho real accesorio .^e una obligación y que se extingue con la extinción de la misma. IV. La posesión del acreedor anticrético

La remisión del artículo 1.886 del CC al artículo 1.857, da pie para mantener, igual que en la prenda y la hipoteca, la distinción entre la anticresis como contrato y la anticresis como derecho real. Como contrato, la anticresis se perfecciona por el solo consentimiento; como derecho real, la anticresis exige y presupone la puesta en administración en manos del acreedor o de un tercero que posea en su nombre (cfr. art. 1.886 y su remisión al art. 1.866). La posesión es, por tanto, constitutiva de la anticresis como derecho real7. Tal exigencia es, por otra parte, consecuencia del sistema de publicidad de las cargas reales y de la erradicación de las cargas ocultas. No puede existir derecho real sin publicidad. La existencia y subsistencia de un orden posesorio de puesta en administración es necesaria para la existencia y subsistencia de la anticresis como derecho real. Tal es, por otra parte, la formulación clásica de la anticresis como derecho real (PoTHIER, LAURENT, BAUDRY-LACANTINERIE). 7. Para ROCA SASTRE y SANZ FERNANDEZ, siendo la anticresis una modalidad de la hipoteca, se constituye por la inscripción registral.

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CAP.

XI.—LA ANTICRESIS

Este carácter constitutivo de la posesión debe explicar los efectos de la renuncia a la administración por el acreedor (art. 1.883, párr. 1), así como las posibilidades de cesión de la posesión por el acreedor o un tercero. A mi juicio, la renuncia a la administración implica la pérdida de la garantía 8 , aunque puede pactarse la continuación de la anticresis como derecho personal. Por otra parte, se discute en qué medida el intuitus personae es constitutivo de la posesión anticrética; en derecho romano, ya lo hemos visto, el derecho anticrético es negociable y en particular el acreedor puede darlo en arrendamiento 9 . A mi juicio, sin embargo, en el derecho moderno, la posesión del acreedor anticrético no es negociable por el principio de publicidad de las garantías; la figura del tercer poseedor (art. 1.866 aplicable por remisión del art. 1.886) debe entenderse como la de un servidor de la posesión del acreedor (véase infra en el derecho de prenda). También se aplica a la anticresis el régimen del pacto gordiano (art. 1.866, párr. 2, aplicable por remisión del artículo 1.886). La doctrina española (por ejemplo ALBALADEJO y en especial GUILARTE), hace en este punto una interpretación restrictiva idéntica a la expuesta al hablar de la prenda: la extensión gordiana otorga un mero derecho de retención, sin derecho a los frutos, y sólo se funda en una voluntad presunta. Yo creo, sin embargo, que por el carácter formal del rango, también en la anticresis (cfr. la remisión del artículo 1.886 al art. 1.861) puede mantenerse la continuidad de la garantía por deudas distintas para las que fue constituida (véase supra el régimen de la prenda). V. Clases de anticresis

El texto del CC da pie para mantener la existencia de dos modalidades distintas de anticresis: la anticresis extintiva, ' Tal es la opinión de EsplN y PUIG PEÑA; por su parte, opinan lo contrario BATLLE y ALBALADEJO. DIEZ PICAZO pone el acento en la auténtica ontología del problema: la respuesta está en función de si la posesión del acreedor es un elemento constitutivo de la anticresis. 9 Idéntica postura PLANIOL en el derecho francés. En Italia se divide la doctrina aunque la postura mayoritaria es contraria a la subanticresis (véase, por todos, TEDESCHI).

V.

CLASES DE ANTICRESIS

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en la cual los rendimientos de una finca se imputan a intereses y luego al capital, como medio de pago de una obligación (art. 1.881), y la anticresis compensativa en la cual se computan frutos por intereses sin imputar el capital el excedente de una tasa de interés fijada a priori (art. 1.885) I0. Como hemos dicho en la exposición histórica, la anticresis compensativa fue prohibida en el derecho medieval y moderno y sólo fue admitida tras la liberalización de la tasa de interés. El Código Civil italiano de 1942 (art. 1.964), admite una compensación total o parcial. La doctrina italiana tiende a destacar que la anticresis compensativa se aproxima más radicalmente a un derecho de goce. TEDESCHI, retomando los antecedentes clásicos (véase supra), afirma que la anticresis compensativa es un contrato aleatorio y exime de la rendición de cuentas. En España, y en la misma línea, BATLLE afirma que en la anticresis compensatoria no existe obligación de rendición de cuentas, y por su parte GUILARTE estima que el acreedor asume el riesgo económico de la gestión, y debe cargar con los gastos de producción y conservación aunque los frutos no lleguen a alcanzar los provechos. A mi juicio en el derecho moderno la obligación de rendición de cuentas es de orden público en todo supuesto de administración de cosa ajena, y no puede ser renunciada. La anticresis compensativa, pues, no exime del deber de rendición de cuentas, y del derecho del titular del bien inmueble de aseguramiento y control de la administración por el acreedor (devastación). Por otra parte, la compensación de frutos por intereses está limitado por el concepto de usura y podrá ser rescindido por las causas generales de rescisión de los contratos usurarios ".

10 Repite casi textualmente el artículo 2.089 del CN. En el derecho francés anterior a la codificación, la anticresis compensatoria se llamaba mortgage y estaba prohibida; admitiéndose sólo la anticresis extintiva (Vi/gage) en los límites de la tasa de interés. " Puede distinguirse también la anticresis como derecho real de la anticresis como modo de ejecución (vide supra la lección relativa a la ejecución hipotecaria).

220

CAP.

BIBLIOGRAFÍA

XI.—LA ANTICRESIS

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VI. Régimen general de la administración por el acreedor

Bibliografía

Es constitutivo de la anticresis la puesta en administración del bien inmueble de manos del acreedor (arts. 1.881, 1.882 y 1.866 del CC). El acreedor adquiere los rendimientos previa deducción de los gastos por contribuciones y de conservación y reparación (art. 1.882: habrá que entender los gastos de administración). El deudor —o titular tercero— tiene derecho de rescate mediante el pago de la obligación (art. 1.883), y la facultad de administrar es renunciable (artículo 1.883.1), pero perdiendo en caso de renuncia el acreedor la garantía real. El acreedor viene obligado a una periódica rendición de cuentas.

Se trata de un tema poco y defectuosamente estudiado. En España apenas existen estudios monográficos; los más importantes: GARCÍA GRANERO, Acerca de la naturaleza jurídica del derecho de anticresis, «RCDI», 1945, pág. 457 y sigs,; SANZ FERNÁNDEZ, Derecho de preferencia en la anticresis, «RDP», 1943, pág. 223 y sigs.; BATLLE, Anticresis, «NEJ», II, 1950, pág. 697 y sigs.; y también los comentarios de GUILARTE en la obra colectiva dirigida por ALBALADEJO. Son estudios de espectro muy limitado y cuyas conclusiones son muy distintas de las mantenidas en este curso. Los manuales apenas sí prestan atención a la figura. En el derecho italiano, donde también está muy superficialmente estudiada la figura, puede consultarse: TRIDICO, Comentario al CC, dirigido por Vittorio DE MARTINO, artículos 1861/1986, Novara, 1976; TEDESCHI, L'anticresi, en el tratado e derecho civil, dirigido por VASALLI, IX, 3, 1, Torino, 1952; FRAGALLI, Dell'antieresi, en el comentario al CC dirigido por SCIALOJA BRANCA, artículos 1960/1991, Bolonia, Roma, 1974, etc.

Aunque el Código Civil expresamente no lo prevé, rige el régimen general de la devastación, aplicable a todo supuesto de puesta en administración. El deudor o titular del bien dado en anticresis puede solicitar cuantas medidas cautelares estime pertinentes y en caso de reiterado abuso por el acreedor —especialmente en caso de deficiente o errónea administración— puede solicitar la puesta en administración judicial. Aunque es más dudoso, estimo que puede aplicarse por analogía y subsidiariamente el régimen de la administración por el acreedor en el juicio ejecutivo (art. 1.521 y sigs. de la LEC: que ROCA SASTRE califica de auténtico derecho real de anticresis). Probablemente la parquedad del régimen de la anticresis en el Código Civil, se debe a la detallada regulación del supuesto en la LEC. En particular debe ser aplicable la obligación de inventario antes de la toma de posesión (art. 1.521, LEC), la posibilidad de acuerdos particulares sobre el régimen de la administración y en su defecto el uso del lugar (art. 1.522, LEC), la obligación anual de rendición de cuentas (art. 1.522, LEC), etc. Finalmente, en caso de dar diversas fincas en anticresis por una misma deuda, de forma incomprensible, el artículo 216.1.°, RH, ha impuesto el deber de distribución.