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• JaimeMartinez

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1 DERECHO Nociones del derecho bancario El Derecho Bancario no es una parte autónoma del Derecho, en el sentido que sus principios resulten tan peculiares y excepcionales frente a otras ramas, que puede considerárselos científicamente como independientes. Porque bajo el acápite de Derecho Bancario se estudia todo un conjunto de normas que tocan con varias ramas del Derecho y que se agrupan simplemente, desde el punto de vista académico o didáctico, para analizar y estudiar las entidades bancarias, las actividades que ellas realizan, los contratos que celebran y las relaciones con las entidades reguladoras y con los sistemas de control.

ELEMENTOS DEL DERECHO BANCARIO Aunque los conceptos expuestos obedecen a criterios distintos, en el l o s   s e pueden percibir algunos puntos comunes, que pueden indicarnos, además de loselementos

del

concepto,

la

complejidad

del

mismo.

Los

elementos

perceptiblescon facilidad, del concepto de Derecho Bancario son: 1. NORMAS JURÍDICAS .

Siendo

el

Derecho

Bancario

parte

del

Derecho,

eso b v i o   c o n c l u i r   q u e   s e   t r a t a   d e   u n   c o n j u n t o   d e   n o r m a s  ju rí dic as ,   encontraposición, como ya es conocido, d e   o t r a s   n o r m a s   a p l i c a b l e s   a   l a interrelación humana.Q u i z á

es

más

e x a c t o , c o m o l o h a c e e l ú l t i m o c o n c e p t o , h a b l a r d e “ c o n j u n t o normativo, jurisprudencial y doctrinal”, por tanto, hablar de norma jurídica podríainducirnos a

reducir el concepto únicamente a la norma escrita o plasmada enu n a l e y o c ó d i g o , y l a i n t e g r a l i d a d d e l c o n c e p t o n o n o s p e r m i t e r e d u c i r e l concepto al criterio de norma escrita o norma formal. 2. REGULADORAS DE RELACIONES. A l g u n a s   r e l a c i o n e s   r e g u l a d a s   p o r   e l Derecho Bancario son:2.1. Entre los bancos y otras instituciones de crédito con el Estado.2.2. Entre los bancos y otras instituciones de crédito entre sí.2.3. Entre los bancos y demás entidades financieras con los particulares. De esta característica se comienza a desprender la  d i f i c u l t a d   e n   l a caracterización del Derecho Bancario como norm a   d e   d e r e c h o   p r i v a d o   o   d e derecho público

  3. REGULADORAS DE OPERACIONES ESPECIALIZADAS. Algunos tratadistas, como se ha podido observar, el criterio a regular se basa en la operación, en este caso, bancaria, diferente de otras operaciones de otras entidades mercantiles. Otros autores prefieren hablar de funciones en lugar de operaciones. Derecho Bancario. Objetivo: Previo a comenzar, tenemos que identificar cuál es el sentido de la materia y qué deberán saber para cuando la materia sea concluida. Durante el curso distinguirán la naturaleza jurídica, los requisitos legales, aspectos distintivos, la clasificación de autoridades que intervienen en las instituciones bancarias y bursátiles, las normas de Derecho Público y Privado aplicables y entenderán el o r d e n n o r m a t i v o q u e r e g u l a a l a s a c t i v i d a d e s b a n c a r i a s , b u r s á t i l e s y agrupaciones financieras. Fuentes materiales del derecho bancario

Consideraciones generales Las fuentes materiales del Derecho bancario son el poder público y el pueblo, y dentro del primero habrá que distinguir la Unión Europea y, de acuerdo con nuestro sistema constitucional, el Estado y las Comunidades Autónomas. En lo que se refiere al Estado, la potestad legislativa la ejercen las Cortes Generales (art. 66.2 Const), la potestad reglamentaria se lleva a cabo por disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros, por disposiciones aprobadas por Orden Ministerial del Ministerio de Economía y Hacienda (art. 23, Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de organización, funcionamiento y competencia del Gobierno) y, cuando corresponda, por Circulares del Banco de España. En este sentido, la LDIEC al señalar las normas que se consideran de ordenación y disciplina se refiere a las disposiciones "aprobadas por órganos del Estado, o, en su caso, de las Comunidades Autónomas que tengan atribuidas competencias en la materia, como las circulares aprobadas por el Banco de España, en los términos previstos en esta Ley" (art. 1, ap. 5, LDIEC). Dentro de este panorama de fuentes, dos cuestiones suscitan una especial consideración, son la delimitación de los ámbitos competenciales del Estado y de las Comunidades Autónomas sobre esta materia y la capacidad normativa del Banco de España. Derecho Público Bancario En principio, la actividad bancaria ha pasado de ser una simple actividad privada, sometida a la libre iniciativa de los particulares, a convertirse en una función propia del Estado el cual la regula de manera particular. En algunos países se ha nacionalizado de

manera que el servicio bancario sólo pueda ser prestado por el Estado, sin embargo en otros esta actividad es realizada por el estado y por los particulares paralelamente sometiendo su ejercicio a las más estrictas normas, tanto para el nacimiento de las personas jurídicas que tienen por objeto el desarrollo de actividades bancarias, como para la realización de estas mismas, en la medida en que deben someterse a los parámetros, instrucciones y restricciones que suelen imponer, el legislador común o un organismo especializado, con facultades que le permiten dictar. Teniendo en cuenta la importancia de los servicios bancarios, la prestación masiva de los mismos y la necesidad evidente con que son demandados por los particulares, muchas legislaciones y aún Cartas Fundamentales han considerado que el servicio bancario es un servicio público, de aquellos que obedecen a la necesidad general de la comunidad que debe ser satisfecha forzosamente y de cuya utilización no puede prescindirse. De manera que, aún en los casos en que la legislación reconozca que es una actividad privada, ello sólo conduciría, para quienes aceptan esta tesis, a que se trate de un servicio público prestado por los particulares. En esta forma, como servicio público y por esa sola circunstancia, suele ser susceptible de una rígida intervención estatal dirigida a ordenarlo, a regular sus tarifas, a imponer la condición en las cuales debe prestarse, entre otras. Las restricciones usualmente impuestas a las actividades bancarias pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. La autorización previa para la realización de actividades bancarias

El Estado la concede de manera discrecional, el permiso para que los particulares puedan iniciar la prestación de los servicios correspondientes mientras no se trate de una banca nacionalizada, es decir que exista la posibilidad para los particulares, aún por vía excepcional, de prestar directamente dicho servicio. 2. Supervisión El Estado impone obligaciones a los particulares como las de suministrar informes periódicos y detallados, posibilidad de realizar visitas, normas sobre constitución de reservas, determinadas relaciones entre su capital y sus pasivos, congelación de parte de las sumas disponibles destinándolas a ciertas inversiones forzosas, canalización del crédito, etc. 3. Sanciones El Estado tiene la facultad de aplicar diversas sanciones a las entidades bancarias, inclusive las más drásticas como la toma de posesión del establecimiento. Derecho Privado Bancario El Derecho Privado Bancario regula el conjunto de relaciones patrimoniales entre la banca y su clientela. Es decir, controla los contratos celebrados entre las entidades de crédito y sus clientes, en este campo es que el Derecho Bancario forma parte del Derecho Mercantil. Pese a observar que para la mayoría de los autores el Derecho Bancario no es en realidad un derecho autónomo, ni lo es, por ende, el Derecho Privado Bancario respecto al Derecho Comercial, ello tampoco significa que no tenga algunos principios particulares comunes con los del Derecho Mercantil, pero comprende

también otras, especiales y peculiares características entendibles dentro del marco técnico-económico en que se desarrollan las operaciones bancarias. Entre las fuentes del Derecho Privado Bancario debe destacarse la costumbre entre las entidades bancarias y sus clientes, de manera que, dentro de la evolución en esta materia, antes que disposiciones legales tipificadoras de los contratos, se han celebrado contratos innominados cuyas principales cláusulas, producto de una decantación y resultado de la actividad profesional, se recogen en las llamadas condiciones o reglamentos generales de las instituciones bancarias. Puntos que en los próximos artículos trataremos ampliamente. DERECHO BANCARIO Derecho mercantil sólo interesa el régimen jurídico-privado de los bancos y de sus operaciones, cuya pertenencia a esta disciplina se fundamenta por el dato formal de que los contratos bancarios son actos de comercio, según la mayor parte de los códigos (Ver Gr., Argentino, español, etcétera) y por el dato real de que todos ellos son contratos de empresa, es decir, negocios jurídicos de los que se sirve la Empresa bancaria para explotar con terceros su actividad económica. Estos contratos, que en ocasiones coinciden con contratos típicos (P. Ej.: Deposito o préstamo) y en otras no coinciden (P. Ej.: Cuenta corriente bancaria (V.) O apertura de crédito), son siempre mercantiles, cualquiera sea la condición personal de la parte que contrata con el banco. Derecho bancario

Es el conjunto normativo, jurisprudencial y doctrinal que regula la estructura y funcionamiento de las Entidades de Crédito bancarias o entidades de depósito, así como las operaciones realizadas con el público en general, incluidos sus clientes, y con otras Entidades de Crédito. Además de la banca oficial y privada, el Derecho bancario se aplica a las cajas de ahorro y a las cooperativas de crédito. Se integra, fundamentalmente, por normas de Derecho administrativo, mercantil, civil y fiscal. En este sentido, cabe distinguir entre un Derecho público bancario (relativo a las normas constitucionales, administrativas y fiscales), y un Derecho privado bancario (referente a las normas civiles y mercantiles). Es una parte del Derecho de las Entidades de Crédito, que se dedica a regular no sólo las Entidades de Crédito bancarias, sino también las Entidades de Crédito no bancarias o Entidades de Crédito de ámbito operativo limitado (como las entidades de financiación, las sociedades de crédito hipotecario y otras). 2. OBLIGACIONES Presentar documentación verídica, al adquirir cualquiera de los productos y servicios ofrecidas por la entidad financiera.

A pagar sus obligaciones bancarias en las fechas establecidas, por ejemplo, las cuotas de su crédito hipotecario o tarjeta crédito.

Informar en tiempo oportuno los cambios que se presenten en los datos personales. Por ejemplo, domicilio y teléfonos ¡y porque no! el más importante…la situación económica dado el caso. Por ejemplo, atrasos en su cuota del crédito hipotecario.

Clasificación de las obligaciones: Obligaciones naturales: Son aquellas que el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la misma, ya que depende de la voluntad espontánea del deudor. Obligaciones alternativas: Son aquellas obligaciones cuyo objeto consiste en dos o más prestaciones debidas. Obligaciones facultativas: Es aquella en la cual el deudor debe una prestación única con facultad de liberarse de la misma, cumpliendo otra prestación determinada en lugar de la debida. Obligaciones conjuntivas: Son aquellas llamadas complejas, que comprenden varias prestaciones, quedando el deudor obligado a ejecutar diversas cosas, en tal forma y manera dando todas las cosas. Obligaciones divisibles: Son susceptibles de cumplimiento parcial en distintos momentos y por partes. de un todo o por etapas. Obligaciones indivisibles: Es aquella que constan de un objeto o prestación que no admite sino cumplimiento total. Obligaciones mancomunadas: Cuando reconocen varios deudores o acreedores, no obstante estar representadas por una sola prestación. Obligaciones solidarias: Son aquellas en que existiendo varios acreedores o deudores, cada acreedor puede exigir y cada deudor debe prestar íntegramente la prestación, de tal forma que la obligación queda totalmente extinguida por la reclamación de un solo acreedor y el pago de un solo deudor. Efectos de las obligaciones

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención. Si no se puede imputar al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicio. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicio por la mora está sujeta a las reglas siguientes: Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo. Los intereses atrasados no producen interés. extinción de la obligación

1156 CC, las obligaciones se extinguen por el pago o cumplimiento, por la pérdida de la cosa debida, por la condonación de la deuda (véase condonación en materia

tributaria ), por la confusión de los derechos de acreedor y deudor, por la compensación y por la novación.

3 CONTRATOS Noción El contrato bancario es un documento donde se especifican los detalles de una operación o relación establecida entre una entidad financiera y alguno de sus clientes. Este puede ser una persona natural o jurídica. En dichos contratos, quedan registrados los derechos y obligaciones de las partes. En ese sentido, se fijan plazos para los pagos, tipo de interés, comisiones aplicables, entre otras condiciones de la transacción. Clasificación de las obligaciones 

De operaciones activas: Son documentos que regulan las transacciones donde el banco es acreedor. Nos referimos, por ejemplo, a un préstamo al consumo, una hipoteca, un crédito corporativo, entre otros.

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De operaciones pasivas: Son contratos mediante los cuales la institución capta recursos. Deben ser firmados, por ejemplo, por quienes abren una cuenta de ahorro o un depósito a plazo fijo. En este caso, el banco asume el rol de prestatario ante el cliente.



De transacciones neutras: Cuando el banco no obtiene ni brinda financiamiento a su contraparte. Esto sucede, por ejemplo, en la custodia de valores. Por medio de dicho servicio, el banco notifica al inversor sobre las decisiones de su bróker. Así, el

usuario conocerá dónde se colocó su dinero en el mercado bursátil. Igualmente, se garantiza el cobro de dividendos, sumando ese ingreso en la cuenta bancaria del contratante. INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS En todo negocio jurídico surge la necesidad de conocer la voluntad de quien lo ha realizado, y esa función de conocimiento que se llama interpretación, lo mismo puede versar sobre textos o conversaciones, verbales o escritas, en que la voluntad se exteriorice respecto de actos de quienes hayan intervenido en el negocio, cuyo sentido en el orden jurídico es objeto de controversia, porque siempre es necesario descubrir la voluntad que dio vida al negocio, para lo que sirve tanto la averiguación de la intención común de los contratantes a través de los actos coetáneos o posteriores, como los signos reveladores de la voluntad de los sujetos que han intervenido en el negocio directamente, atendiendo a los fines que los mismos debieran perseguir, singularmente los que se refieren al fin económico. TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS Como es un contrato sujeto a un plazo, el contrato termina por le transcurso de este. Sin embargo, si antes del vencimiento el consignatario ha vendido las mercaderías y paga el precio estimado en que las recibió, el contrato se da por finalizado. Los contratos bancarios se clasifican en:

Operaciones pasivas: son aquellas mediante las cuales las entidades de crédito reciben medios y disponibilidades monetarias y financieras de sus clientes. A través de las mismas los bancos reciben crédito. Operaciones activas. Son aquellas mediante las cuales las entidades de crédito conceden crédito a sus clientes. Operaciones neutras. Actividades de ajenas a la intermediación crediticia. Mediante las mismas las entidades de crédito prestan servicios a sus clientes que no suponen ni la obtención ni la concesión de crédito.