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• Christian Gonzales

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LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL SUMARIO:

1.INTRODUCCIÓN;

2.CONCEPTO

DE

PROPIEDAD INDUSTRIAL; 3.ASPECTOS GENERALES DE LA PROTECCIÓN PENAL INDUSTRIAL;

EN EL PERÚ

4.OBJETOS

DEL

A LA PROPIEDAD

DELITO;

4.1.Patentes,

4.2.Modelo de utilidad; Diseño industrial, 4.3.Obtención vegetal;

4.4.Esquema

de

trazado

o

circuito

semiconductor; 4.5.Marca; 5.BIEN JURÍDICO TUTELADO; 6.ACCESORIEDAD ADMINISTRATIVA; 7.SUJETOS; 8.TIPOS OBJETIVOS;

9.TIPO

ASPECTOS

SUBJETIVO;

PROCESALES.

10.PENALIDADES;

12.CONCLUSIONES.

11. 13.

BIBLIOGRAFIA.

1. INTRODUCCIÓN. La evolución de la actividad económica mundial, tanto de los postulados liberales como del proceso de globalización, nos ha permitido comprender el aumento de la importancia que tiene la protección de bienes y servicios originados por la actividad intelectual en materia industrial, para lo cual el Derecho ha desarrollado una institución jurídica a la que se le denomina “Propiedad Industrial”. Es cada vez más frecuente en la vida cotidiana apreciar que en cada producto o servicio que utilizamos u observamos, la presencia de la aplicación de un signo distintivo (como el caso de las marcas en las bebidas gaseosas o los jeans) o de una invención (por ejemplo, motores o software), a consecuencia del desarrollo de esta área del Derecho, que se viene actualizando en la medida que se efectúe el desarrollo tecnológico y económico mundial. 1

La doctrina mayoritaria indica que la importancia de la Propiedad Industrial es la promoción de la creatividad; es decir, que se busca dar medidas de protección para incentivar a las personas e instituciones a desarrollar inventos, métodos de servicio, productos, diseños, programas informáticos, etc., que conlleven a una mejora en la calidad de vida de la humanidad. Aunque este visión –que corresponde de quienes son beneficiados con estos avances- no permite entender el verdadero motivo de la protección jurídica; por cuanto hubo casos desde que comenzaron a darse licencias de protección a fines del siglo XVIII hasta inicios del siglo XX, donde los inventores no permitían que otras personas mejoraran o desarrollen ideas en el campo de su invención, lo cual trajo como consecuencia un atraso, más que un beneficio 1. Sucede que en la práctica y desde el punto de vista del inventor o creador o productor o comerciante, es la obtención de renta, lo que los motiva a desarrollar ideas que deriven en inventos o signos distintivos. Es tal la importancia de la Propiedad Industrial y su relación con el proceso globalizador, que desde el siglo XIX, los países comenzaron a celebrar convenios multilaterales sobre la materia como el de París de 1883 y el de Estocolmo de 1967, que tienen mayor reconocimiento a nivel mundial2. Cabe mencionar, al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, incluido el Comercio de Mercancías Falsificadas de 1994, al cual el Perú se adhirió en 1995.

1

2

Antes, los inventos eran de acceso público y la protección era más bien de hecho antes que de derecho, obteniendo los inventores como compensación principal el reconocimiento y, en algunos casos, una retribución. Con el otorgamiento de licencias, comenzaron a surgir una nueva serie de problemas, siendo uno de los casos más emblemáticos, aquel producido en el campo de la aviación, donde los hermanos Wright, no permitieron el desarrollo de aviones, hasta que la primera guerra mundial, obligó a flexibilizar la protección a los inventos y signos. Al primero (que es base para posteriores instrumentos internacionales), el Perú se adhirió en 1995, mientras que al segundo (que forma la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual), en 1980.

2

La iniciativa del Convenio de París motivó esfuerzos regionales en el continente americano, como el Tratado de Montevideo de 1889 3, donde se aprobaron Convenios sobre Patentes de Invención y sobre Marcas de Comercio

y

de

Fábrica;

luego,

está

la

Convención

General

Interamericana de Protección Marcaria y Comercial de Washington de 1929, aprobada por el Perú en 1934. También son importantes los esfuerzos dentro de la Comunidad Andina de Naciones, a través de las Decisiones N° 391 y 4864. Asimismo, desde fines del siglo XIX, los países comenzaron a celebrar instrumentos bilaterales; en ese sentido el Perú celebró un Convenio con Francia en 1896 y actualmente Tratados de Libre Comercio. En el Perú, el reconocimiento a la protección de la Propiedad Industrial, comenzó desde la Constitución Política de 1826 en su artículo 149° y salvo excepciones, estuvo presente en casi todas nuestras Cartas Fundamentales5, pasando de la protección de invenciones hasta cada aspecto de la Propiedad Industrial en el numeral 8 del artículo 2° de la Constitución de 19936. A nivel de Leyes, desde la Ley de 1892, referido al Registro Oficial de Marcas y Patentes, se ha regulado sobre la Propiedad

Industrial,

estando

actualmente

vigentes

los

Decretos

Legislativos N° 8237 y 10758. 3

4 5

6

7 8

Elaborados en el marco del Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado. Estos tratados están vigente para el Perú desde 1890. La Decisión N° 391, entró en vigencia en 1996, mientras que la Decisión N° 486, en el año 2000. Ese reconocimiento está en las siguientes Constituciones: 1) el artículo 129° de la Constitución de 1979; 2) El artículo 30° de la Constitución de 1933; 3) El artículo 43° de la Constitución de 1920; 4) El artículo 27° de la Constitución de 1860; 5) El artículo 27° de la Constitución de 1856; 6) El artículo 170° de la Constitución de 1839; 7) El artículo 167° de la Constitución de 1834; 8) El artículo 167° de la Constitución de 1828. Esa norma indica que es un derecho fundamental, la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre esas creaciones y a su producto. Denominada como Ley de Propiedad Industrial. Aprueba Disposiciones Complementarias a la Decisión N° 486° de la Comisión de la Comunidad Andina, que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial.

3

2. CONCEPTO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. Según GÓMEZ SEGADE, el término propiedad industrial obedece a una larga tradición jurídica de origen francés: “Si las creaciones industriales eran fruto del intelecto humano, que es lo más valioso que el hombre posee, dichas creaciones debían ser amparadas por el derecho que se estimaba más completo y absoluto como era a la sazón el derecho de propiedad”9. Esta expresión, sin embargo, no está exenta de críticas. En efecto, como destaca este mismo autor, el término propiedad industrial puede ser equívoco toda vez que “el derecho que protege esas creaciones industriales y otros bienes asimilados no es un derecho de propiedad, aunque existan ciertas similitudes entre ambos; y, por otro lado, la utilización de estos especiales bienes no está limitada a la industria, sino que se extiende a todos los sectores económicos” 10. No obstante, este término ya es comúnmente aceptado tanto en la doctrina, como en la legislación y en la jurisprudencia. Debemos precisar que, en la actualidad, el término propiedad intelectual suele ser utilizado de manera general para referirse a aquellos bienes inmateriales objeto de protección por el Derecho de la propiedad industrial —patentes, marcas, nombres comerciales, etc— y por el Derecho de autor. Así es empleado, por ejemplo, en el Acuerdo ADPIC y en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). De este modo, la propiedad intelectual tiene por objeto la protección de bienes inmateriales, los mismos que pueden definirse como las 9

GÓMEZ SEGADE, José Antonio; “La propiedad industrial en España”. En: GÓMEZ SEGADE, José Antonio; “Tecnología y Derecho”; Estudios jurídicos del Prof. Dr. h. c. José Antonio Gómez Segade recopilados con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra; Marcial Pons; Madrid: 2001; pág. 83. 10 IDEM.

4

prestaciones producto de la creación o del esfuerzo humano y que se materializan en determinados bienes que encierran un extraordinario valor informativo de gran relevancia en el mercado moderno11. El núcleo esencial de los derechos de la propiedad intelectual consiste en un derecho de exclusividad —de facto o de derecho— que confiere a su titular no sólo la facultad de explotar el bien inmaterial, sino también de impedir que pueda ser utilizado por terceros sin su consentimiento. Se trata de un derecho de exclusiva, en favor del titular, que es oponible erga omnes en las condiciones y términos expresados por la Ley12. Esto merece mayores comentarios. De manera similar a lo que sucede con las creaciones intelectuales [derecho de autor y derechos conexos], los derechos de exclusiva sobre las creaciones industriales —patente, modelo de utilidad, diseño industrial y otros — son importantes porque representan el mejor compromiso entre los intereses

particulares

y

egoístas

del

creador,

y

los

intereses

de

la

generalidad13. De no garantizarse el beneficio económico sobre la explotación de sus propias creaciones industriales, el inventor o creador podría perder interés en la investigación tecnológica y científica, con lo que la sociedad se vería seriamente perjudicada14. Por ello, se le concede un derecho de exclusiva

11

GÓMEZ SEGADE, José Antonio; “La mundialización de la propiedad industrial y el Derecho de autor”; En: GÓMEZ SEGADE, José Antonio. Tecnología y Derecho. Estudios jurídicos del Prof. Dr. h. c. José Antonio Gómez Segade recopilados con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra; Marcial Pons; Madrid: 2001; pág. 32. 12 Al respecto, ver PORTELLANO DÍEZ, Pedro; “Los nuevos delitos contra la propiedad industrial Reflexiones de un mercantilista”. En: Revista de Derecho Mercantil; N° 221 (1996); pág. 723; para quien, a tenor del art. 1°.2 del Convenio de la Unión de París, “la doctrina más atenta ha destacado que la característica común a todos los derechos de propiedad industrial es que constituyen derechos de exclusiva, monopolios legales mediante los cuales se fortalece la posición de su titular en el mercado. Su protección se articula mediante un ius prohibendi erga omnes”. 13 GÓMEZ SEGADE, José Antonio; ob. cit.; pág. 91. 14 Si la invención puede definirse como aquella regla que da solución a un problema técnico, se aprecia claramente cuál es la importancia de ella en la sociedad actual: confort, salud, calidad de vida, etc. En cierta medida, en épocas pasadas el lucro económico no era precisamente el acicate de los inventores, con lo cual, muchas veces debían vivir al amparo de un mecenas. Hoy en día la realidad es muy diferente.

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temporal patente— dentro del cual podrá gozar de los resultados económicos de la explotación de su creación 15. En el caso de los signos distintivos, no se protege el bien inmaterial porque represente valores artísticos, estéticos u originales, sino porque constituye un símbolo que encierra una información de gran valor comercial en cuanto al origen, calidad y reputación de determinados bienes y servicios. En efecto, la marca no se protege en tanto signo gráfico o sonoro perceptible por los sentidos, pues más allá de su valor estético o creativo —que podrá ser protegido

por

otras

vías—

lo

que

se

protege

en

la

marca

es

esa

correspondencia establecida entre un signo y determinados productos o servicios designados con él16.

Los derechos de exclusiva sobre derechos de propiedad industrial -marcas, patentes, modelos de utilidad, etc- son importantes porque con ello se fortalece la posición de los empresarios en el mercado y se dinamiza la competencia17. Cabe mencionar que los bienes inmateriales protegidos por los derechos de propiedad industrial pueden existir antes de la intervención administrativa. Más aún, puede haber un derecho que proteja esos bienes inmateriales, pero este será incompleto y no se convertirá en un derecho de exclusiva hasta que no reciba el “reconocimiento” del

15

BAYLOS CORROZA, Hermenegildo; “Tratado de Derecho Industrial. Propiedad industrial. Propiedad intelectual. Derecho de la competencia económica. Disciplina de la competencia desleal”; 2ª ed.; Civitas; Madrid: 1993; pág. 49-50. Señala que el régimen de patentes de invención trata de evitar que el inventor, ante el peligro —inherente a toda idea— de que su invención sea copiada por otros, decida mantenerla y explotarla en secreto, con lo cual la sociedad quedaría privada del conocimiento de una aportación técnica, en sí misma interesante, pero más estimable aún como medio del que partir para nuevos descubrimientos e invenciones. Frente a lo cual la legislación de patentes quiere garantizar al inventor o a la empresa que ha adquirido los derechos, la seguridad de que durante un cierto tiempo podrá explotar esa invención pública y abiertamente, sin temor a que nadie lo copie o imite, a cambio de que él comunique a la sociedad lealmente cuál es su invento y cómo puede realizarse. Lo que constituye un factor importante de progreso técnico. 16 FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos; “Tratado sobre derecho de marcas”; 2ª ed.; Marcial Pons; Madrid: 2004, pág. 28-29." 17 GÓMEZ SEGADE, José Antonio; “Propiedad industrial”; En: GÓMEZ SEGADE, José Antonio. Tecnología y Derecho. Estudios jurídicos del Prof. Dr. h. c. José Antonio Gómez Segade recopilados con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra; Marcial Pons; Madrid: 2001; pág. 74.

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Estado18. Así, la solución técnica o el signo distintivo pueden existir y ser utilizados en el mercado sin que se haya solicitado su inscripción en el registro correspondiente, pero para que gocen de una oponibilidad erga omnes, deben ser registrados en la respectiva oficina del Indecopi. Distinto es el caso de una creación intelectual, ya que esta se protege, como señala el art. 18 de la Ley sobre el Derecho de Autor, por el solo hecho de la creación. 3. ASPECTOS GENERALES DE LA PROTECCIÓN PENAL EN EL PERÚ A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. Como antecedente de la protección a la Propiedad Industrial en al ámbito penal, tenemos al Código Penal de 1924, cuyo artículo 338° regulaba sobre la Falsificación de Marcas Oficiales, pero teniendo como bien jurídico protegido a la Fe Pública y no algo referente a la Propiedad Industrial. Recién con el Código Penal de 1991, en el Capítulo II del Título VII del Libro Segundo, se incorporaron cuatro tipos penales que regulaban sobre Delitos contra la Propiedad Industrial, sin necesidad de utilizar una Ley Penal en Blanco sino más bien una remisión interpretativa de las normas de Propiedad Industrial19: a) Artículo 222°, que regulaba sobre la Fabricación o Uso no Autorizado de Patente. b) Artículo 223°, referido al Uso o Venta no Autorizada de Diseño o Modelo Industrial. c) Artículo 224°, que estipulaba sobre el Uso Ilícito de Diseño o Modelo Industrial. 18 19

GÓMEZ SEGADE, José Antonio; Ob. Cit.; pág. 74. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; “Derecho Penal Económico - Parte Especial”; IDEMSA; Lima: 2000; pág. 362-363.

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d) Artículo 225°, que señalaba respecto al Uso Indebido de Marca. Posteriormente en el 2002, se promulgó la Ley 27729, que modificó los tipos penales, reduciéndolos a dos (artículos 222° y 223°) e incorporando un tema de carácter procesal (artículo 224°) y una agravante a la penalidad de los delitos (artículo 225°) de los que trataremos más adelante. Finalmente con la Ley Nº 28774, promulgada en el 2004 se incorporó el artículo 222-A°, sobre la clonación o adulteración de terminales de telefonía móvil. Es de mencionar que para la configuración de un delito contra la Propiedad Industrial, la conducta que implique una violación del ordenamiento

jurídico,

debe

tener

por

finalidad,

introducir

indebidamente bienes o servicios dentro del circuito económico; en consecuencia, no se consideran penalmente relevantes a los productos artísticos ni la divulgación científica sobre dichos bienes o servicios. Es lo que en doctrina se denomina como una exigencia objetiva de conducta típica, tal como lo menciona el estudioso español Segura García 20. 4. OBJETOS DEL DELITO. En primer lugar, veamos qué señala la ley de la materia. Si nos atenemos al art. 3° del Dec. Leg. 1075, Ley de Propiedad Industrial (LPI), constituyen elementos de la propiedad industrial los siguientes: a) Las patentes de invención b) Los certificados de protección 20

Citado por PERCY GARCÍA CAVERO; en “Los Delitos contra la Competencia”; ARA Editores; Lima: 2004; pág. 142.

8

c) Las patentes de modelos de utilidad d) Los diseños industriales e) Los secretos empresariales f) Los esquemas de trazado de circuitos integrados g) Las marcas de productos y servicios h) Las marcas colectivas i) Las marcas de certificación j) Los nombres comerciales k) Los lemas comerciales l) Las denominaciones de origen Por otro lado, de la lectura de los artículos 222° y 223° del Código Penal, se incluyen a bienes y servicios que deriven de invenciones o de signos distintivos, aunque no se comprenden a la totalidad de las modalidades de aquellas. En el caso de las Invenciones, se consideran a: la Patente de Invención, el Modelo de Utilidad, el Diseño Industrial, la Obtención de Variedad Vegetal y el Esquema de Trazado. En cambio, dentro de los Signos Distintivos, encontramos a las Marcas 21, sean éstas de servicio, de producto, colectiva o de certificación. Pero en todos estos objetos, se requiere que la invención o el signo distintivo se encuentren registrados en el Perú, en este caso, la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías o en la Oficina de Signos Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), según sea el caso. No vamos a entrar en detalle sobre cada uno de ellos, pero parece conveniente, por lo menos, definir brevemente aquellos que sí forman parte del tipo previsto en el artículo 222° del Código Penal. 21

De acuerdo a García Cavero, no debería incluirse a las marcas colectivas y de certificación, debido a que piensa que los artículos 222° y 223° se refieren a marcas de bienes o de servicios, por el texto del inciso f) del mencionado artículo 222°, más bien configurarían otros delitos económicos que han sido derogados por la Segunda Disposición Derogatoria inciso e) del Decreto Legislativo 1044, publicada el 25 de junio de este año. Ob. cit., pág. 156.

9

4.1. Patentes BOTANA AGRA define la invención como una creación del intelecto humano consistente en una regla para el obrar técnico, no conocida, que indica determinados medios para la actuación sobre las fuerzas de la Naturaleza y de la que deriva un resultado directamente aplicable en la industria22. Cabe diferenciar la invención del descubrimiento −este último no susceptible de protección vía el derecho de patentes según el art. 15 a) de la Decisión 486−, pues quien descubre no crea, sino que encuentra un elemento ya existente, aunque desconocido, en la naturaleza. La necesidad de proteger estas creaciones del intelecto no parecen difíciles de encontrar, pues, ciertamente, sería poco atractivo invertir recursos humanos y financieros para desarrollar cualquier actividad inventiva, si el fruto de ese esfuerzo (una invención) pudiese ser aprovechada por cualquier tercero. Asimismo, resulta claro que el desarrollo tecnológico, científico e industrial, que interesa en gran medida a la sociedad, se vería hasta cierto punto obstaculizado si es que las creaciones o invenciones permanecieran en el ámbito de lo desconocido. De ahí que el derecho de patentes tenga por objeto, entre otros, garantizar al inventor el disfrute de los beneficios originados como consecuencia de su creación23. Según el artículo 14 de la Decisión 486, las patentes de invención requieren de la concurrencia de tres requisitos: que sean nuevas, que tengan nivel inventivo y que sean susceptibles de aplicación industrial. 22

BOTANA AGRA, Manuel; “Invención y Patente”; En: FERNÁNDEZ-NÓVOA/ OTERO LASTRES/ BOTANA AGRA; “Manual de la Propiedad Industrial”; Marcial Pons; Madrid: 2009; pág. 95. 23 En la misma línea, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto; “Apuntes de Derecho Mercantil”; 7ª ed.; Aranzadi; Navarra: 2006, pág. 395-397, para quien el derecho de patentes sirve para promover el progreso tecnológico e industrial dentro de un marco de libre competencia.

10

4.2. Modelo de utilidad. Se denomina modelo de utilidad, a tenor del art. 81 de la Decisión 486, a toda nueva forma, configuración o disposición de elementos, de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna

parte

del

mismo,

que

permita

un

mejor

o

diferente

funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpore o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía. De este modo, puede decirse que el modelo de utilidad constituye una suerte de invención menor24 con un régimen similar a la patente, pero con un plazo de protección menor: diez años para el modelo de utilidad (art. 84 Decisión 486), veinte años para la patente (art. 50 Decisión 486). 4.3. Diseño industrial. La importancia del diseño industrial en el ejercicio de una determinada actividad empresarial parece indudable. Como señala BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, el diseño industrial “constituye un valor añadido que, con gran frecuencia, supera ampliamente el valor conjunto de la materia prima y el proceso de fabricación. Pero es obvio que el valor del diseño está indisolublemente vinculado a su exclusividad. El diseño vale en la medida en que no pueda ser libremente copiado por cualquier competidor”25. Según el art. 113 de la Decisión 486, se considerará como diseño industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma

externa

bidimensional

o

24

tridimensional,

línea,

contorno,

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO; Ob. Cit.; pág. 428. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto; Ob. Cit.; pág. 434-435. Señala, asimismo, que el diseño industrial puede ser protegido en algunos casos a través de la legislación del derecho de autor y de la competencia desleal.

25

11

configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto. 4.4. Obtención vegetal. En este caso se protege los derechos del creador de una variedad vegetal. Por variedad vegetal, según el art. 3 de la Decisión 345, puede entenderse “el conjunto de individuos botánicos cultivados que se distinguen

por

determinados

caracteres

morfológicos,

fisiológicos,

citológicos, químicos, que se pueden perpetuar por reproducción, multiplicación o propagación”. El art. 4 del mismo cuerpo normativo dispone que la entrega de certificados de obtentor a los creadores de variedades

vegetales

se

condiciona

a

que

estas

sean

nuevas,

homogéneas, distinguibles y estables. Por crear, según esta misma disposición, debe entenderse “la obtención de una nueva variedad mediante la aplicación de conocimientos científicos al mejoramiento heredable de las plantas”. Cabe mencionar que las obtenciones vegetales no están reguladas conjuntamente con los derechos o elementos que recoge la Ley de Propiedad Industrial. Más bien, quedan reconocidas en la Decisión 345, Régimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades

Vegetales;

en

la

Ley

28126,

Ley

que

sanciona

las

infracciones a los derechos de los obtentores de variedades vegetales; y en el Decreto Supremo 008-96- ITINCI, Reglamento de protección a los derechos de los obtentores de variedades vegetales. 4.5. Esquema de trazado o circuito semiconductor. Como dice BOTANA AGRA, a finales de la década de los setenta “irrumpió con fuerza en el campo de la industria electrónica la tecnología

de

los

chips,

circuitos

integrados

o

productos

semiconductores. Esta tecnología pronto se hizo imprescindible en un 12

abanico cada vez más diverso de sectores industriales (vehículos terrestres

o

aéreos,

telefonía,

máquinas

de

juegos,

programas

espaciales, etc.), hasta el punto de que en la actualidad raro es el artilugio de uso doméstico que no incorpora algún chip. Se comprende de este modo que a mediados de los años [80] los países pioneros en este campo tecnológico arbitraran leyes específicas de protección de las topografías de productos semiconductores”26. Por circuito integrado o producto semiconductor, según el art. 86, a) de la Decisión 486, se entiende “un producto, en su forma final o intermedia, cuyos elementos, de los cuales al menos uno es un elemento activo y alguna o todas las interconexiones, forman parte integrante del cuerpo o de la superficie de una pieza material, y que esté destinado a realizar una función electrónica”. Por esquema de trazado se entiende, según el art. 86, b) de la Decisión 486, “la disposición tridimensional, expresada en cualquier forma, de los elementos, siendo al menos uno de éstos activo, e interconexiones de un circuito integrado, así como esa disposición tridimensional preparada para un circuito integrado destinado a ser fabricado”. 4.6. Marca. Si nos atenemos a lo previsto por el art. 134 de la Decisión 486, la función

esencial de la

marca

es

la

indicadora

de procedencia

empresarial27. En efecto, la marca constituye un signo distintivo que sirve para distinguir productos y servicios de un empresario en el mercado. 26

27

BOTANA AGRA, Manuel; “Protección jurídica de las topografías de productos semiconductores”; En: FERNÁNDEZ-NÓVOA/ OTERO LASTRES/ BOTANA AGRA; “Manual de la Propiedad Industrial”; Marcial Pons; Madrid: 2009; pág. 301. Anteriormente, el art. 128 del derogado Dec. Leg. 823 señalaba lo siguiente: “Se entiende por marca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra persona”.

13

El Indecopi también prepondera esta función distintiva: “La marca es el medio o el modo externo y necesario de que se valen los empresarios para asignar a sus productos y servicios un distintivo que les permita diferenciar en el mercado sus productos o servicios de los de la misma clase, o que guarden identidad o similitud con los de sus competidores. De esta forma, el consumidor asocia una clase o categoría de bienes y productos con un signo determinado, produciéndose una asociación directa entre la marca, como un signo externo de diferenciación, y los productos, como objeto de protección marcaria”28. Pero no cualquier marca goza de protección penal. Del tenor del artículo 222 CP se deriva que solo una “marca registrada” puede gozar de protección penal. Lo que no es de extrañar, ya que el artículo 154 de la Decisión 486 dispone que “[e]l derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente”. De esto, si bien pueden establecerse excepciones para la protección de la marca no registrada desde el punto de vista del Derecho de la Propiedad Industrial — léase protección especial de las marcas notoriamente conocidas—29 estas no son aplicables al ámbito penal, pues el legislador, con acertado criterio, ha previsto que solo las marcas registradas gozan de protección en la vía penal30. 5. BIEN JURÍDICO TUTELADO. 28

29

30

Resolución N.° 1326-2005/TPI-INDECOPI, vid. “Diálogo con la Jurisprudencia, Jurisprudencia de Impacto”; N° 1 (2006); pág.8. A este respecto, ver la resolución del INDECOPI N° 13338-1998/OSD: “El derecho al uso exclusivo sobre una marca, según las leyes vigentes, se adquiere a través del registro de la misma ante la autoridad competente. Sin embargo, la protección de las marcas notoriamente conocidas no se da en función del registro, sino por el hecho de su notoriedad, pues se entiende que si una marca ha adquirido prestigio y respeto por su uso en el mercado, debe generar un derecho a favor de su titular”, vid. KRESALJA ROSELLÓ, Baldo; “La propiedad industrial. Evolución y tratamiento normativo en la Región Andina y el Perú”; Palestra Editores; Lima: 2004; pág. 348-349. Esto a diferencia de lo que ocurre con una creación intelectual, pues, si nos atenemos al art. 18 del Dec. Leg. 822 Ley sobre el Derecho de Autor, “[e]l autor de una obra tiene por el sólo hecho de la creación la titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros”. Así pues, el autor de una obra no necesita registrar el resultado de su creación para gozar de los derechos patrimoniales y morales propios del Derecho de Autor.

14

Este es el tema más debatido en la doctrina penal y no hay coincidencia entre los autores. Hay dos formas de clasificar las distintas posiciones existentes. La primera31, se sustenta en la naturaleza individual (de carácter patrimonial) o supraindividual (la Propiedad Industrial como instrumento en la economía de mercado) del bien jurídico. En cambio, la segunda, no se sujeta a esos parámetros, aunque se podrían interpolar. Siguiendo a García Cavero32, encontramos cuatro teorías: a) Formalista o Positiva: Se protege la propiedad industrial, según el tenor del Capítulo que recoge los ilícitos penales; es de naturaleza individual y la que menos describe la verdadera esencia del bien jurídico. b) Administrativa: Se protege la competencia, el mercado o los consumidores, esto se debe a la gran vinculación que existe entre la Propiedad Industrial y estos factores, sobre todo en materia regulatoria; es de naturaleza supraindividual. c) Estática: Se protege el derecho individual de propiedad sobre determinados bienes, es decir el uso exclusivo de los bienes que se encuentran dentro del ámbito de la Propiedad Industrial, es de naturaleza individual. d) Funcionalista: Se protegen relaciones sociales dinámicas, es decir se busca que se cumpla la expectativa normativa de conducta de respeto del uso exclusivo de los bienes industriales 31 32

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; Ob. cit.; pág. 340. Ob. Cit.; pág. 135-138.

15

dentro de determinados parámetros, es de naturaleza individual y expresa mejor el carácter de delito socioeconómico de esta clase de ilícitos penales, siendo ésta la opción con la que concordamos.

6. ACCESORIEDAD ADMINISTRATIVA. Hay tres formas de accesoriedad a elegir por el legislador, la accesoriedad de acto, la remisión interpretativa y la ley penal en blanco. En cuanto a la mención en las normas penales bajo análisis, de requerir a los objetos de delito que estén previamente registrados, eso no implica una accesoriedad de acto, sino que se refiere a una cualidad del objeto materia de protección, como indica García Cavero 33, se trata de un elemento típico que permite una mejor valoración de las infracciones de las normas de Propiedad Industrial por parte del Juzgador. En cuanto a las otras modalidades de accesoriedad, cabe mencionar que hay un cambio de postura entre el tenor original de los artículos 222° al 225° del Código Penal, con la modificación introducida con la Ley N° 27729. Anteriormente, teníamos una remisión interpretativa 34, por cuanto, se requería revisar las normas de Propiedad Industrial para comprender la aplicación de los tipos penales; actualmente tenemos una ley penal en blanco en los artículos 222° y 223°, cuando expresamente se establece “… en infracción de normas de derecho de propiedad industrial…”; es decir, la misma norma penal señala textualmente la remisión a normas de otra área jurídica, en este caso, los referentes a la Propiedad Industrial. 7. SUJETOS. 33 34

Ob. Cit.; pág. 1349-140. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; Ob. Cit.; pág. 362-363.

16

En cuanto al Sujeto Activo, de la lectura de los artículos mencionados artículos 222° y 223° del Código Penal, se aprecia que estamos frente a un delito común, debido a que no existe una cualidad especial en quien cometa el delito, lo cual impide la aplicación de la cláusula del actuar en lugar de otro 35, que requiere de elementos especiales que fundamenten la pena del autor. Respecto al Sujeto Pasivo, es coincidente la doctrina en considerar al titular o cotitulares de una invención o de un signo distintivo, aunque cabe meditar si se puede incluir a otra clase de agraviados. Coincidimos con García Cavero36, en ampliar esta condición de sujeto a quien se le haya transferido el derecho de explotación o tenga una licencia de explotación, debido a que tienen un derecho de uso exclusivo delegado. 8. TIPOS OBJETIVOS. Lo debatible en esta área es incluir en todos los verbos rectores (fabricar37,

importar38,

almacenar39,

distribuir40,

usar

con

fines

comerciales41, ofertar42, vender43, exportar44), tanto a los bienes como a los servicios en el caso de las marcas regulado en el inciso f) del artículo 222°. Coincido con Oré en que debe haber una modificación que ordene esta situación de acuerdo a la naturaleza de los bienes mediante los cuales se materializan los delitos porque sino nos encontraremos con supuestos teóricos que en la práctica son imposibles, como es la fabricación de servicios. 35

GARCÍ CAVERO, Percy; Ob. Cit., pág. 143-144. Ob. Cit.; pág. 144-145. 37 Consiste en producir un objeto único o en masa. 38 Se refiere a la entrada legal al país de una mercancía. 39 Expresa el depósito de bienes en un recinto. 40 Se trata del reparto de bienes para su comercio. 41 Consiste en presentar un producto para su comercio, no confundir con la ofertar donde se busca vender un bien o brindar un servicio. 42 Estamos frente al ofrecimiento al público de un bien o servicio. 43 Es la transferencia de un bien o servicio por un precio. 44 Se refiere a la salida legal de un bien a un país extranjero. 36

17

Reconocemos que con esta incorporación de verbos rectores con la Ley N° 27729, se amplían los supuestos de sanción de ilícitos que penales en materia de propiedad industrial, al buscar abarcar todo el espectro del circuito económico de bienes y servicios, pero aun así es necesario un reordenamiento, sólo por una cuestión de didáctica frente a la población y por un afán de constante mejora legislativa que debemos establecer en nuestro país. Cabe mencionar que esta relación de verbos rectores, influye también en cuanto a la consumación, y la tentativa; por cuanto, dependiendo de cada caso en particular, un delito puede ser de mera actividad o de peligro, así como puede haber o no tentativa (aunque con esta relación de conductas no es fácil caer en tentativa sino más bien recaer en cualquiera de los verbos rectores). Para culminar esta área, debo mencionar que las distintas situaciones jurídico-registrales pueden influir en las conductas, al establecer causales de justificación o de atipicidad, como sucede con la nulidad o cancelación o caducidad de la inscripción, o el caso del consentimiento del titular. 9. TIPO SUBJETIVO. Aquí también se ha producido una variación con la Ley N° 27729, por cuanto se han aumentado los casos de dolo eventual en detrimento del dolo directo, comparando con el tenor original del Código Penal de 1991. Sólo hay Dolo Directo 45 en el inciso c) del artículo 223°, mientras que en los demás supuestos se permite el Dolo Eventual, ampliando de manera importante la punición de las conductas ilícitas.

45

Que puede ser de primer o segundo grado.

18

Esta modificación es coherente, si consideramos, que en el caso de invenciones y signos distintivos, también se aplica, el principio de cognoscibilidad, que consiste en la presunción jure et jure, de que toda persona conoce el contenido de los asientos de los Registros, que se recoge en el artículo 2012° del Código Civil. 10. PENALIDADES. Con la Ley N° 27729, se aumentó la pena máxima privación de la libertad de cuatro a cinco años, manteniéndose la pena mínima de 2 años. En lo referente a los Días Multa es de 60 a 365, salvo si hay agravante, donde el término mínimo aumenta a 90. En cuanto a la inhabilitación, se aplican algunos supuestos del artículo 36° del Código Penal, como la suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia (Inciso 3) y la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero: profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia (Inciso 4). Otra novedad de la Ley N° 27729, es la incorporación de dos supuestos que agravan la penalidad en el artículo 225°, como cuando el agente que comete el delito integra una organización destinada a perpetrar los ilícitos o si posee la calidad de funcionario o servidor público. Esto trae nuevas inhabilitaciones a aplicarse como son Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular (Inciso 1), la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público (Inciso 2) y la privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito (Inciso 8). Respecto a las consecuencias accesorias, es de mención que cabe incluir todos los supuestos previstos en el Código Penal, dependiendo de 19

cada caso en particular. Finalmente cabe expresar que en toda sentencia, debe establecerse reparación civil. 11. ASPECTOS PROCESALES. Aquí tenemos varios temas para analizar. Como el Informe que debe emitir INDECOPI a pedido del Fiscal dentro de un plazo de cinco días, lo que será merituado por el Juez o el Tribunal al momento de expedir resolución, conforme a lo previsto en la Tercera Disposición Final del Decreto Legislativo N° 823. Sobre este instrumento, lo primero a discutir es el plazo para su expedición, que resulta irreal, lo cual merecería una modificación. Otro aspecto es su naturaleza, si bien de acuerdo a lo establecido en dicha norma, se trata de una pericia de parte no vinculante que debe presentar el Ministerio Público con la denuncia; tal como lo indica César San Martín Castro 46, se trata más bien de una condición de procedibilidad, cuya ausencia permite interponer una Defensa Previa. Otro tema es lo referente a las medidas cautelares en la etapa de investigación preliminar. Siguiendo el análisis de Jorge Rosas Yataco 47, podemos señalar que la Investigación Preliminar implica la realización de una serie de diligencias necesarias de carácter prejudicial para el esclarecimiento de los hechos ante la comunicación de realización de un ilícito penal, a cargo del Fiscal con auxilio de la Policía Nacional, que determinarán si concurren los presupuestos para interponer o no una denuncia ante el Poder Judicial. Con la finalidad de proteger los elementos que servirán de prueba, el artículo 224° del Código Penal permite, que el Juez, a pedido del Ministerio Público autorice el allanamiento o descerraje e incautación de los ejemplares de procedencia ilícita y de los aparatos o medios 46 47

“Derecho Procesal Penal. Tomo I”; Segunda Edición; Editora Jurídica Grijley; Lima: 2003; pág. 370. “Derecho Procesal Penal; IDEMSA; Lima: 2004; pág. 130.

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utilizados para cometer el delito. El problema estriba en el destino de los bienes al culminar el proceso, debido a que la norma señala que en ningún caso, se procederá a la devolución de los bienes incautados, ¿y si se absuelve al inculpado? Según Oré Sosa 48, eso no debiera realizarse, aquí considero que debiera producirse la devolución, si también se comprueba la licitud de los bienes incautados. En cuestión de la medida coercitiva a dictarse en la apertura de instrucción, al aumentarse la pena máxima con la Ley N° 27729, ya no cabe ordenar mandato de comparecencia, sino más bien de detención; sobre la vía procedimental se ventila en un Proceso Sumario. También es de mención, que siguiendo a Oré Sosa49 creo que podría aplicarse el principio de oportunidad en esta clase de delitos, aunque aclarando que cuando no hay agravantes. Finalmente, considero que debido a la posibilidad de darse concurso de delitos, sea de leyes o de delitos, esto puede

influir

tanto

en

el

aumento

de

las

penalidades,

la

vía

procedimental o la aplicación del principio de oportunidad. 10. CONCLUSIONES. De todo lo visto, podemos llegar a la conclusión de que, los derechos

relativos

a

la

propiedad

industrial,

resultan

de

suma

importancia, y, deben ser garantizados otorgándole a su titular un derecho de exclusividad sobre las creaciones industriales, pues de no garantizarse el beneficio económico sobre la explotación de sus propias creaciones industriales, el inventor o creador podría perder interés en la investigación tecnológica y científica, con lo que la sociedad se vería seriamente perjudicada.

48

ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio; “La Infracción de Derecho de Marca”; Palestra Editores; Lima: 2007; pág. 182. 49 Ob. Cit.; pág. 198.

21

Además, también podemos concluir que, la mayoría de las modificaciones al Código penal, en el capítulo referente a los delitos contra

la

propiedad

necesidades

industrial,

se

político-criminales,

corresponden,

con

más

necesidades

que

con

económico-

comerciales. Se nota cierto apresuramiento en las modificaciones operadas. Quizás eso explique, por ejemplo, que se cambie el tipo penal contenido en el artículo 223°, pero se mantenga el mismo epígrafe; ya sin incidir en las agravantes que no agravan, en las normas sobre comiso, allanamiento e incautación, etc. Finalmente, no debe dudarse de la necesidad de contar −en nuestro catálogo punitivo− con estos delitos. Más allá de honrar nuestros compromisos internacionales, consideramos que, en los delitos contra la propiedad industrial, la pena sí cumple fines preventivos. Queda por tarea mejorar los artículos correspondientes.

13. BIBLIOGRAFÍA.  MANUEL A. ABANTO VÁSQUEZ; “Derecho Penal Económico - Parte Especial”; IDEMSA; Lima: 2000.  ENRIQUE BACIGALUPO; “Derecho Penal - Parte General”; ARA Editores; Lima: 2004. 22

 LUIS ALBERTO BRAMONT – ARIAS TORRES; “Manual de Derecho Penal - Parte General”; Tercera Edición; Editorial y Distribuidora de libros; Lima: 2005.  JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA; “Las Consecuencias Jurídicas del Delito”; IDEMSA; Lima: 2001.  AMADO EZAINE CHÁVEZ; “Iter Criminis”; Ediciones Jurídicas Lambayecanas; Quinta Edición; IMPROFFSET; Lima: 1987.  PERCY GARCÍA CAVERO; -

“Los Delitos contra la Competencia; ARA Editores; Lima: 2004.

-

“Derecho Penal Económico - Tomo I - Parte General”; Segunda Edición; Editora Jurídica Grijley; Lima: 2007.

 JOSÉ HURTADO POZO; Manual de Derecho Penal - Parte General Tomo I” Tercera Edición; Editora Jurídica Grijley; Lima: 2007.  BALDO KRESALJA ROSELLÓ; “La Propiedad Industrial - Evolución y Tratamiento Normativo en la Región Andina y el Perú”; Palestra Editores; Lima: 2004.  LUIS LAMAS PUCCIO; “Derecho Penal Económico”;

Segunda

Edición; Librería y Ediciones Jurídicas; Lima: 1996.  EDUARDO ARSENIO ORÉ SOSA;

“La Infracción de Derecho de

Marca; Palestra Editores; Lima, 2007.  ALONSO PEÑA CABRERA FREYRE; “Derecho Penal Peruano - Teoría General de la Imputación del Delito; Editorial Rhodas; Lima: 2005.  VÍCTOR ROBERTO PRADO SALDARRIAGA; “Todo sobre el Código Penal - Tomo I, Notas y Comentarios”; IDEMSA; Lima: 1996.  LUIS M. REYNA ALFARO; “Manual de Derecho Penal Económico Parte General y Parte Especial”; Gaceta Jurídica Editores; Lima: 2002.  FIDEL S. ROJAS VARGAS; “Estudios de Derecho Penal - Doctrina y Jurisprudencia”; Juristas Editores; Lima: 2004.

23

 JORGE ROSAS YATACO; “Derecho Procesal Penal”; IDEMSA; Lima: 2004.  CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO; “Derecho Procesal Penal - Tomos I y II” Segunda Edición; Editora Jurídica Grijley; Lima: 2003.  JAVIER VILLA STEIN; “Derecho Penal - Parte General”; Segunda Edición Aumentada y Actualizada; Editorial San Marcos; Lima: 2001.  GÓMEZ SEGADE, José Antonio; “La propiedad industrial en España”. En: GÓMEZ SEGADE, José Antonio;

“Tecnología y

Derecho”; Estudios jurídicos del Prof. Dr. h. c. José Antonio Gómez Segade recopilados con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra; Marcial Pons; Madrid: 2001.  PORTELLANO DÍEZ, Pedro; “Los nuevos delitos contra la propiedad industrial Reflexiones de un mercantilista”. En: Revista de Derecho Mercantil; N° 221 (1996).  BAYLOS CORROZA, Hermenegildo; “Tratado de Derecho Industrial. Propiedad

industrial.

Propiedad

intelectual.

Derecho

de

la

competencia económica. Disciplina de la competencia desleal”; 2ª ed.; Civitas; Madrid: 1993.  FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos; “Tratado sobre derecho de marcas”; 2ª ed.; Marcial Pons; Madrid: 2004.  BOTANA AGRA, Manuel; “Invención y Patente”; En: FERNÁNDEZNÓVOA/ OTERO LASTRES/

BOTANA AGRA; “Manual de la

Propiedad Industrial”; Marcial Pons; Madrid: 2009.  BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto; “Apuntes de Derecho Mercantil”; 7ª ed.; Aranzadi; Navarra: 2006.

24