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DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL 

Eduardo Arsenio Oré Sosa **

Resumen: El presente trabajo versa sobre un tema de mucha relevancia tanto en el ámbito de la Propiedad Industrial como en el ámbito jurídicopenal como lo es el tema sobre los delitos contra la Propiedad Industrial. El autor inicia con una exposición detallada de la figura de la Propiedad Industrial y de sus elementos, que son protegidos penalmente; y se analiza posteriormente la sistemática de los delitos contra la Propiedad Industrial. Finalmente se expone el tratamiento, en concreto, que tienen esta clase de delitos; para finalizar con unas conclusiones realizadas por el autor, donde se destaca que la mayoría de las modificaciones al Código Penal, respecto a esta clase de delitos, se corresponden más con necesidades económicocomerciales que político-criminales. Así mismo, también se aprecia-como conclusión-que las modificaciones operadas respecto de los delitos contra la Propiedad Industrial, en nuestro país, son fruto de un apresuramiento del legislador ; destacándose, por otro lado, la necesidad de contar en el Código Penal con esta clase de delitos, teniendo como fundamento principal el fin preventivo de la pena. Palabras clave: Propiedad Industrial; Delitos contra la Propiedad Industrial; La pena; Gravedad del delito; Valor de los perjuicios ocasionados; Allanamiento, Incautación; Finalidad Preventiva de la Pena. SUMARIO: Introducción. I. Aspectos Preliminares. A. Concepto de Propiedad Industrial. B. Elementos de la Propiedad Industrial protegidos penalmente. 1. Patentes. 2. Modelo de utilidad. 3. Diseño industrial. 4. Obtención vegetal. 5. Esquema de trazado o circuito semiconductor. 6. Marca. C. Influencia de la OMC y los Acuerdos Comerciales. II. Sistemática de los delitos contra la Propiedad Industrial. A. Estructura original. B. Ley 27729. C. Ley 28774. D. Ley 29263. III. Delitos contra la Propiedad Industrial. A. Sobre la protección penal de las denominaciones de origen. B. Gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados (art. 222 CP). C. Normas procesales en el Código Penal (art. 224 CP). D. Comiso definitivo (art. 224 CP). E. ―Agravantes‖ del artículo 225 CP. 1. Pertenencia a organización destinada a la perpetración de estos delitos. 2. 

Artículo de próxima aparición en obra colectiva sobre los 20 años del Código Penal; obra dirigida por el Prof. Raúl Pariona Arana. ** Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor por la Universidad de Salamanca, España. Magíster en Derecho. Mención en Ciencias Penales. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Miembro del Estudio Oré Guardia.

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Eduardo Arsenio Oré Sosa La calidad de funcionario o servidor público. F. Incidencia criminal. IV. A modo de conclusión

Introducción Celebrar los veinte años del Código Penal peruano parecería un exabrupto, pues el texto vigente dista mucho de aquél. Cierto es que las sucesivas –por no decir obsesivas− modificaciones de nuestro texto punitivo bien pudieron ser para mejor, pues, como toda obra humana, ésta es siempre perfectible. También es cierto, que la evolución de la sociedad exige muchas veces un proceso de aggiornamento del ordenamiento jurídico y, en lo que nos interesa, del Derecho penal. Y cierto es, también, que las ―nuevas formas de criminalidad‖ bien pudieron exigir la modernización o actualización de los mecanismos para hacer frente al delito. Pero no nos engañemos. No hay que hacer mucho esfuerzo para ver qué ha sido de nuestro Código penal en estas dos décadas, ni hay que ser muy zahorí para ver qué será de él en los tiempos que se avecinan. Cuando las innumerables modificaciones de las que fue objeto tienen que ver con incrementos de pena, incorporación de agravantes o con la ampliación del ámbito de lo punible de los distintos delitos; cuando el resultado es un cuerpo normativo poco armónico y con capítulos enteros derogados; si veinte años después tenemos un cúmulo de artículos donde no hay lugar para la proporcionalidad ni sistematicidad; entonces cabe preguntar cómo se llegó a esta situación. Al parecer, las demandas de seguridad se han querido solventar con la exacerbación del rigor penal, con una fe ciega en lo que alguna vez se consideró la ultima ratio de la política social. Luego de tantos años de populismo penal, lo que parece claro es que el endurecimiento de las penas no va de la mano con mayores cuotas de eficacia, sino, más bien, con un envilecimiento de los principios que cimientan el Derecho penal de un país que concibe la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado. Los delitos contra la propiedad industrial no podían ser ajenos a las vicisitudes de nuestro legislador, muy dado a modificar como quiera y cuantas veces quiera el Código penal. Si no véase lo que tenemos: circunstancias agravantes que no agravan significativamente las penas; un tipo penal ubicado dentro de los delitos contra la propiedad industrial, pero que no tiene por objeto de protección ningún derecho de la propiedad industrial; tipos penales con epígrafes que no corresponden a su contenido; inclusión de normas procesales en el Código penal, etc. Antes de entrar en materia para abordar estos y otros puntos, quiero agradecer la gentil invitación del Profesor Raúl Pariona Arana para participar en esta importante obra colectiva. Correspondo a su gentileza con el trabajo que someto a vuestra crítica y consideración.

I.

Aspectos Preliminares

A.

Concepto de Propiedad Industrial

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Delitos contra la propiedad industrial

Según Gómez Segade, el término propiedad industrial obedece a una larga tradición jurídica de origen francés: ―Si las creaciones industriales eran fruto del intelecto humano, que es lo más valioso que el hombre posee, dichas creaciones debían ser amparadas por el derecho que se estimaba más completo y absoluto como era a la sazón el derecho de propiedad‖. 1 Esta expresión, sin embargo, no está exenta de críticas. En efecto, como destaca este mismo autor, el término propiedad industrial puede ser equívoco toda vez que ―el derecho que protege esas creaciones industriales y otros bienes asimilados no es un derecho de propiedad, aunque existan ciertas similitudes entre ambos; y, por otro lado, la utilización de estos especiales bienes no está limitada a la industria, sino que se extiende a todos los sectores económicos‖. 2 No obstante, este término ya es comúnmente aceptado tanto en la doctrina, como en la legislación y en la jurisprudencia. Debemos precisar que, en la actualidad, el término propiedad intelectual suele ser utilizado de manera general para referirse a aquellos bienes inmateriales objeto de protección por el Derecho de la propiedad industrial —patentes, marcas, nombres comerciales, etc.— y por el Derecho de autor. Así es empleado, por ejemplo, en el Acuerdo ADPIC y en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). De este modo, la propiedad intelectual tiene por objeto la protección de bienes inmateriales, los mismos que pueden definirse como las prestaciones producto de la creación o del esfuerzo humano y que se materializan en determinados bienes que encierran un extraordinario valor informativo de gran relevancia en el mercado moderno.3 El núcleo esencial de los derechos de la propiedad intelectual consiste en un derecho de exclusividad —de facto o de derecho— que confiere a su titular no sólo la facultad de explotar el bien inmaterial, sino también de impedir que pueda ser utilizado por terceros sin su consentimiento. Se trata de un derecho de exclusiva, en favor del titular, que es oponible erga omnes en las condiciones y términos expresados por la Ley.4 Ésto merece mayores comentarios. De manera similar a lo que sucede con las creaciones intelectuales [derecho de autor y derechos conexos], los derechos de exclusiva sobre las creaciones industriales —patente, modelo de utilidad, diseño industrial y otros— son importantes porque representan el mejor compromiso entre los intereses particulares y egoístas del creador,

1

GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―La propiedad industrial en España‖. En: GÓMEZ SEGADE, José Antonio. Tecnología y Derecho. Estudios jurídicos del Prof. Dr. h. c. José Antonio Gómez Segade recopilados con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra. Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 83. 2 GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―La propiedad… ob. cit., p. 83 3 GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―La mundialización de la propiedad industrial y el Derecho de autor‖. En: GÓMEZ SEGADE, José Antonio. Tecnología y Derecho. Estudios jurídicos del Prof. Dr. h. c. José Antonio Gómez Segade recopilados con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra. Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 32. 4 Al respecto, ver PORTELLANO DÍEZ, Pedro. ―Los nuevos delitos contra la propiedad industrial. Reflexiones de un mercantilista‖. En: Revista de Derecho Mercantil, n° 221 (1996), p. 723; para quien, a tenor del art. 1°.2 del Convenio de la Unión de París, ―la doctrina más atenta ha destacado que la característica común a todos los derechos de propiedad industrial es que constituyen derechos de exclusiva, monopolios legales mediante los cuales se fortalece la posición de su titular en el mercado. Su protección se articula mediante un ius prohibendi erga omnes‖.

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y los intereses de la generalidad. 5 De no garantizarse el beneficio económico sobre la explotación de sus propias creaciones industriales, el inventor o creador podría perder interés en la investigación tecnológica y científica, con lo que la sociedad se vería seriamente perjudicada. 6 Por ello, se le concede un derecho de exclusiva temporal — patente— dentro del cual podrá gozar de los resultados económicos de la explotación de su creación. 7 En el caso de los signos distintivos, no se protege el bien inmaterial porque represente valores artísticos, estéticos u originales, sino porque constituye un símbolo que encierra una información de gran valor comercial en cuanto al origen, calidad y reputación de determinados bienes y servicios. En efecto, la marca no se protege en tanto signo gráfico o sonoro perceptible por los sentidos, pues más allá de su valor estético o creativo —que podrá ser protegido por otras vías— lo que se protege en la marca es esa correspondencia establecida entre un signo y determinados productos o servicios designados con él. 8 Los derechos de exclusiva sobre derechos de propiedad industrial —marcas, patentes, modelos de utilidad, etc.— son importantes porque con ello se fortalece la posición de los empresarios en el mercado y se dinamiza la competencia. 9 Cabe mencionar que los bienes inmateriales protegidos por los derechos de propiedad industrial pueden existir antes de la intervención administrativa. Más aún, puede haber un derecho que proteja esos bienes inmateriales, pero éste será incompleto y no se convertirá en un derecho de exclusiva hasta que no reciba el ―reconocimiento‖ del Estado.10 Así, la solución técnica o el signo distintivo pueden existir y ser utilizados en el mercado sin que se haya solicitado su inscripción en el registro correspondiente, pero para que gocen de una oponibilidad erga omnes, deben ser registrados en la respectiva oficina del Indecopi. Distinto es el caso de una creación intelectual, ya que ésta se protege, como señala el art. 18 de la Ley sobre el Derecho de Autor, por el solo hecho de la creación.

5

GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―La propiedad… ob. cit., p. 91. Si la invención puede definirse como aquella regla que da solución a un problema técnico, se aprecia claramente cuál es la importancia de ella en la sociedad actual: confort, salud, calidad de vida, etc. En cierta medida, en épocas pasadas el lucro económico no era precisamente el acicate de los inventores, con lo cual, muchas veces debían vivir al amparo de un mecenas. Hoy en día la realidad es muy diferente. 7 Vid. BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Propiedad industrial. Propiedad intelectual. Derecho de la competencia económica. Disciplina de la competencia desleal, Civitas, Madrid, 1993, 2ª ed., pp. 49-50. Señala que el régimen de patentes de invención trata de evitar que el inventor, ante el peligro —inherente a toda idea— de que su invención sea copiada por otros, decida mantenerla y explotarla en secreto, con lo cual la sociedad quedaría privada del conocimiento de una aportación técnica, en sí misma interesante, pero más estimable aún como medio del que partir para nuevos descubrimientos e invenciones. Frente a lo cual la legislación de patentes quiere garantizar al inventor o a la empresa que ha adquirido los derechos, la seguridad de que durante un cierto tiempo podrá explotar esa invención pública y abiertamente, sin temor a que nadie lo copie o imite, a cambio de que él comunique a la sociedad lealmente cuál es su invento y cómo puede realizarse. Lo que constituye un factor importante de progreso técnico. 8 vid. FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. Tratado sobre derecho de marcas, Marcial Pons, Madrid, 2004, 2ª ed., pp. 28-29. 9 GÓMEZ SEGADE, José A. ―Propiedad industrial‖. En: GÓMEZ SEGADE, José Antonio. Tecnología y Derecho. Estudios jurídicos del Prof. Dr. h. c. José Antonio Gómez Segade recopilados con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra. Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 74. 10 Vid. GÓMEZ SEGADE, José A. ―Propiedad… ob. cit., p. 74. 6

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B.

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Elementos de la Propiedad Industrial protegidos penalmente

Parece interesante apreciar cuáles son los elementos constitutivos de la propiedad industrial reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico. De este modo, se podrá constatar que no todos los derechos de propiedad industrial gozan de protección penal. Ésto, como se señalará posteriormente, ha sido cuestionado por parte de la doctrina, al considerar que debería ampliarse la protección penal a otros derechos de propiedad industrial como, por señalar un solo ejemplo, las denominaciones de origen. En primer lugar, veamos qué señala la ley de la materia. Si nos atenemos al art. 3 del Dec. Leg. 1075, Ley de Propiedad Industrial (LPI), constituyen elementos de la propiedad industrial los siguientes: a) Las patentes de invención b) Los certificados de protección c) Las patentes de modelos de utilidad d) Los diseños industriales e) Los secretos empresariales f) Los esquemas de trazado de circuitos integrados g) Las marcas de productos y servicios h) Las marcas colectivas i) Las marcas de certificación j) Los nombres comerciales k) Los lemas comerciales l) Las denominaciones de origen No vamos a entrar en detalle sobre cada uno de ellos, pero parece conveniente, por lo menos, definir brevemente aquellos que sí forman parte del tipo previsto en el artículo 222 del Código Penal.

1.

Patentes

Botana Agra define la invención como una creación del intelecto humano consistente en una regla para el obrar técnico, no conocida, que indica determinados medios para la actuación sobre las fuerzas de la Naturaleza y de la que deriva un resultado directamente aplicable en la industria. 11 Cabe diferenciar la invención del 11

BOTANA AGRA, Manuel. ―Invención y Patente‖. En: FERNÁNDEZ-NÓVOA/ OTERO LASTRES/ BOTANA AGRA. Manual de la Propiedad Industrial. Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 95.

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descubrimiento −este último no susceptible de protección vía el derecho de patentes según el art. 15 a) de la Decisión 486−, pues quien descubre no crea, sino que encuentra un elemento ya existente, aunque desconocido, en la naturaleza. La necesidad de proteger estas creaciones del intelecto no parecen difíciles de encontrar, pues, ciertamente, sería poco atractivo invertir recursos humanos y financieros para desarrollar cualquier actividad inventiva, si el fruto de ese esfuerzo (una invención) pudiese ser aprovechada por cualquier tercero. Asimismo, resulta claro que el desarrollo tecnológico, científico e industrial, que interesa en gran medida a la sociedad, se vería hasta cierto punto obstaculizado si es que las creaciones o invenciones permanecieran en el ámbito de lo desconocido. De ahí que el derecho de patentes tenga por objeto, entre otros, garantizar al inventor el disfrute de los beneficios originados como consecuencia de su creación. 12 Según el artículo 14 de la Decisión 486, las patentes de invención requieren de la concurrencia de tres requisitos: que sean nuevas, que tengan nivel inventivo y que sean susceptibles de aplicación industrial. 2.

Modelo de utilidad

Se denomina modelo de utilidad, a tenor del art. 81 de la Decisión 486, a toda nueva forma, configuración o disposición de elementos, de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpore o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía. De este modo, puede decirse que el modelo de utilidad constituye una suerte de invención menor13 con un régimen similar a la patente, pero con un plazo de protección menor: diez años para el modelo de utilidad (art. 84 Decisión 486), veinte años para la patente (art. 50 Decisión 486). 3.

Diseño industrial

La importancia del diseño industrial en el ejercicio de una determinada actividad empresarial parece indudable. Como señala Bercovitz Rodríguez-cano, el diseño industrial ―constituye un valor añadido que, con gran frecuencia, supera ampliamente el valor conjunto de la materia prima y el proceso de fabricación. Pero es obvio que el valor del diseño está indisolublemente vinculado a su exclusividad. El diseño vale en la medida en que no pueda ser libremente copiado por cualquier competidor‖. 14 Según el art. 113 de la Decisión 486, se considerará como diseño industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o 12

En la misma línea, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes de Derecho Mercantil, Aranzadi, Navarra, 2006, 7ª ed., pp. 395-397, para quien el derecho de patentes sirve para promover el progreso tecnológico e industrial dentro de un marco de libre competencia; cfr. BOTANA AGRA, Manuel. ―Invención… ob. cit., pp. 97-98. 13

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes… ob. cit., p. 428.

14

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes… ob. cit., pp. 434-435. Señala, asimismo, que el diseño industrial puede ser protegido en algunos casos a través de la legislación del derecho de autor y de la competencia desleal.

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combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto. 4.

Obtención vegetal

En este caso se protege los derechos del creador de una variedad vegetal. Por variedad vegetal, según el art. 3 de la Decisión 345, puede entenderse ―el conjunto de individuos botánicos cultivados que se distinguen por determinados caracteres morfológicos, fisiológicos, citológicos, químicos, que se pueden perpetuar por reproducción, multiplicación o propagación‖. El art. 4 del mismo cuerpo normativo dispone que la entrega de certificados de obtentor a los creadores de variedades vegetales se condiciona a que éstas sean nuevas, homogéneas, distinguibles y estables. Por crear, según esta misma disposición, debe entenderse ―la obtención de una nueva variedad mediante la aplicación de conocimientos científicos al mejoramiento heredable de las plantas‖. Cabe mencionar que las obtenciones vegetales no están reguladas conjuntamente con los derechos o elementos que recoge la Ley de Propiedad Industrial. Más bien, quedan reconocidas en la Decisión 345, Régimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales; en la Ley 28126, Ley que sanciona las infracciones a los derechos de los obtentores de variedades vegetales; y en el Decreto Supremo 008-96-ITINCI, Reglamento de protección a los derechos de los obtentores de variedades vegetales. 5.

Esquema de trazado o circuito semiconductor

Como dice Botana Agra, a finales de la década de los setenta ―irrumpió con fuerza en el campo de la industria electrónica la tecnología de los chips, circuitos integrados o productos semiconductores. Esta tecnología pronto se hizo imprescindible en un abanico cada vez más diverso de sectores industriales (vehículos terrestres o aéreos, telefonía, máquinas de juegos, programas espaciales, etc.), hasta el punto de que en la actualidad raro es el artilugio de uso doméstico que no incorpora algún chip. Se comprende de este modo que a mediados de los años [80] los países pioneros en este campo tecnológico arbitraran leyes específicas de protección de las topografías de productos semiconductores‖. 15 Por circuito integrado o producto semiconductor, según el art. 86, a) de la Decisión 486, se entiende ―un producto, en su forma final o intermedia, cuyos elementos, de los cuales al menos uno es un elemento activo y alguna o todas las interconexiones, forman parte integrante del cuerpo o de la superficie de una pieza material, y que esté destinado a realizar una función electrónica‖. Por esquema de trazado se entiende, según el art. 86, b) de la Decisión 486, ―la disposición tridimensional, expresada en cualquier forma, de los elementos, siendo al menos uno de éstos activo, e interconexiones de un circuito integrado, así como esa 15

BOTANA AGRA, Manuel. ―Protección jurídica de las topografías de productos semiconductores‖. En: FERNÁNDEZ-NÓVOA/ OTERO LASTRES/ BOTANA AGRA. Manual de la Propiedad Industrial. Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 301.

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disposición tridimensional preparada para un circuito integrado destinado a ser fabricado‖. 6.

Marca

Si nos atenemos a lo previsto por el art. 134 de la Decisión 486, la función esencial de la marca es la indicadora de procedencia empresarial.16 En efecto, la marca constituye un signo distintivo que sirve para distinguir productos y servicios de un empresario en el mercado. El Indecopi también prepondera esta función distintiva: ―La marca es el medio o el modo externo y necesario de que se valen los empresarios para asignar a sus productos y servicios un distintivo que les permita diferenciar en el mercado sus productos o servicios de los de la misma clase, o que guarden identidad o similitud con los de sus competidores. De esta forma, el consumidor asocia una clase o categoría de bienes y productos con un signo determinado, produciéndose una asociación directa entre la marca, como un signo externo de diferenciación, y los productos, como objeto de protección marcaria‖. 17 Pero no cualquier marca goza de protección penal. Del tenor del artículo 222 CP se deriva que solo una ―marca registrada‖ puede gozar de protección penal. Lo que no es de extrañar, ya que el artículo 154 de la Decisión 486 dispone que ―[e]l derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente‖. De ésto, si bien pueden establecerse excepciones para la protección de la marca no registrada desde el punto de vista del Derecho de la Propiedad Industrial —léase protección especial de las marcas notoriamente conocidas18—, éstas no son aplicables al ámbito penal, pues el legislador, con acertado criterio, ha previsto que solo las marcas registradas gozan de protección en la vía penal.19 C.

Influencia de la OMC y los Acuerdos Comerciales

La Organización Mundial del Comercio (OMC) constituye el marco institucional común para el desarrollo de las relaciones comerciales entre todos los países

16

Anteriormente, el art. 128 del derogado Dec. Leg. 823 señalaba lo siguiente: ―Se entiende por marca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra persona‖. 17

Resolución n.° 1326-2005/TPI-INDECOPI, vid. Diálogo con la Jurisprudencia, Jurisprudencia de Impacto, n.° 1 (2006), p.8. 18

A este respecto, ver la resolución del INDECOPI N° 13338-1998/OSD: ―El derecho al uso exclusivo sobre una marca, según las leyes vigentes, se adquiere a través del registro de la misma ante la autoridad competente. Sin embargo, la protección de las marcas notoriamente conocidas no se da en función del registro, sino por el hecho de su notoriedad, pues se entiende que si una marca ha adquirido prestigio y respeto por su uso en el mercado, debe generar un derecho a favor de su titular‖, vid. KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. La propiedad industrial. Evolución y tratamiento normativo en la Región Andina y el Perú, Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 348-349. 19

Esto a diferencia de lo que ocurre con una creación intelectual, pues, si nos atenemos al art. 18 del Dec. Leg. 822 Ley sobre el Derecho de Autor, ―[e]l autor de una obra tiene por el sólo hecho de la creación la titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros‖. Así pues, el autor de una obra no necesita registrar el resultado de su creación para gozar de los derechos patrimoniales y morales propios del Derecho de Autor.

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miembros.20 Ya tuvimos ocasión de señalar que esta organización ha estado en el ojo de la tormenta en distintas ocasiones. 21 Sin embargo, algún atractivo tendrá formar parte de la OMC; de otro modo sería difícil explicar la razón por la que entre sus 153 miembros se cuente con la presencia de la República Socialista de Vietnam y de la República Popular China, esta última gobernada aún por el Partido Comunista Chino. Algo tendrá el agua para que la bendigan, como dice el viejo refrán. Y es que el aislamiento o la autosuficiencia, en el mundo globalizado de hoy, no parece una alternativa seria para el desarrollo económico. La generación de lazos comerciales, la conformación de bloques económicos regionales, la apertura de mercados o el fomento de las inversiones extranjeras tienen como denominador común la necesidad de armonizar la protección de la propiedad intelectual. De esta suerte, la vinculación entre la OMC 22 y la protección de los derechos intelectuales, incluso a través del Derecho penal, no puede pasar desapercibida. Para comprender ello, debemos referirnos al Acuerdo ADPIC. Este Acuerdo tiene como objetivo, según el primer considerando del preámbulo, ―fomentar una protección eficaz y adecuada de los derechos de propiedad intelectual y de asegurarse de que las medidas y procedimientos destinados a hacer respetar dichos derechos no se conviertan a su vez en obstáculos al comercio legítimo.‖ Los derechos de propiedad intelectual aludidos deben entenderse en sentido amplio, es decir, comprende tanto los derechos de autor y derechos conexos, como los derechos de propiedad industrial.

Indudablemente, el comercio internacional es muy sensible al fuerte obstáculo que supone la insuficiente o exigua protección de los derechos de propiedad industrial en cualquier país. 23 En efecto, aun cuando un Estado garantice adecuadamente la protección, por ejemplo, de una marca registrada en su respectiva oficina nacional (v. gr. Indecopi), dicha protección sólo se extiende a su propio territorio, quedando en desamparo más allá de sus fronteras. 24 De esto, ya desde fines del siglo XIX se vio la necesidad de suscribir instrumentos internacionales que dieran solución a este problema. De este modo, surgió el Convenio de la Unión de París (CUP) para la protección de la propiedad industrial, del 20 de marzo de 1883. Tiempo después, ve la luz el Arreglo de Madrid, relativo al registro internacional de marcas, del 14 de abril de 1891.

20

A tenor del artículo II.1 del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, hecho en Marrakech, el 15 de abril de 1994. 21 ORÉ SOSA, Eduardo A. La protección penal de la marca en el derecho español, Alternativas, Lima, 2006, pp. 53-60. 22 Lo mismo puede predicarse con relación a los Acuerdos Comerciales o Tratados de Libre Comercio. 23 De hecho, como señala BAYLOS MORALES, el Acuerdo ADPIC «tiende a la liberalización del comercio mundial y obedece al conocido fenómeno de la ―globalización de la economía‖, en virtud del cual, se van progresivamente desdibujando las fronteras de los mercados nacionales, tendiéndose a un verdadero mercado mundial», vid. BAYLOS MORALES, Mª del Buen Consejo. ―El Acuerdo ADPIC (TRIPS) y el Derecho de autor‖. En: AA. VV. Los Acuerdos ADPIC (TRIPS), TLT y Protocolo del Arreglo de Madrid y su incidencia en la legislación española. Grupo Español de la AIPPI, 1998, p. 11. 24 Vid. FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. Tratado… ob. cit., pp. 32-37, sostiene que el principio de universalidad es inaceptable pues su aplicación constituye una clara intromisión en la esfera jurídica de Estados extranjeros.

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El Acuerdo ADPIC viene a dar un impulso decisivo a la protección de los bienes inmateriales en todo el mundo. 25 Ya no se trataba simplemente de armonizar la legislación de marcas o derechos de autor en algunos países (los suscriptores del CUP), sino de extender el ámbito de protección de estos derechos al mayor número posible de naciones. Lo que no fue tarea sencilla. Las negociaciones realizadas en el marco de la Ronda de Uruguay del GATT —que supuso la creación de la OMC y la elaboración del Acuerdo ADPIC— puso de manifiesto las vicisitudes por las que se tuvo que pasar para llegar a un consenso entre países desarrollados y países en vías de desarrollo. El temor de quedar excluido del tráfico comercial internacional parecía un disuasivo muy efectivo para países un tanto reticentes, por las razones que fueren, a asumir los compromisos que dimanaban del Acuerdo ADPIC. Como señala Gómez Segade, ―el ADPIC tiene algo que atrae a estos países, que es la posibilidad de obtener ventajas comerciales y de beneficiarse de reducciones arancelarias, muy importantes en sectores como la agricultura y los textiles. A cambio (…) han contraído compromisos de incrementar la protección de la propiedad intelectual que difícilmente se adecuarán a su estructura económica y que pueden ocasionarles perjuicios como una elevación del nivel de precios de los productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual‖. 26 Por otro lado, los Acuerdos Comerciales –que tampoco han estado libres de cuestionamientos27− ejercen también una influencia decisiva en nuestro ordenamiento jurídico, incluyendo el penal. Basta apreciar las modificaciones operadas en nuestra legislación, tras la firma del Acuerdo de Promoción Comercial (APC) con los Estados Unidos [v. gr. Dec. Leg. 1075, Dec. Leg. 1076, Dec. Leg. 1092, Ley 29263, etc.], para dar fe de ello. Más allá de las dificultades que se tuvieron que sortear para culminar exitosamente la suscripción del APC con el país del norte [en el marco de las negociaciones, uno de los temas más complicados fue, justamente, el de propiedad intelectual 28], éste trajo como consecuencia importantes modificaciones en materia penal. Cierto que las más importantes tienen que ver con los delitos contra los derechos de autor y conexos, pero también se ha modificado alguna norma en el capítulo 25

GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―El Acuerdo ADPIC como nuevo marco para la protección de la propiedad industrial e intelectual‖. En: Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, T. XVI (199495), p. 34, quien considera que el ADPIC constituye la piedra angular del futuro régimen de los bienes inmateriales. 26 vid. GÓMEZ SEGADE, José Antonio. ―El Acuerdo… ob. cit., p. 77. 27 Así, v. gr., el celebrado con los Estados Unidos, vid. BARREDA ZEGARRA, José. ―¿Qué tanto favorece el capítulo de propiedad intelectual en el TLC? ¿Nos asiste a reducir la brecha tecnológica?‖. En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales, n.° 4 (2007), pp. 81-82, quien señala: «El documento suscrito entre Perú y Estados Unidos, definido como ―Acuerdo de Promoción Comercial Perú-EEUU‖, donde el Capítulo de Propiedad Intelectual parece, a primera lectura, importar una concesión sin haber recibido mucho a cambio, obliga a cuestionar sus posibles efectos. Porque además no podemos desconocer que existe una diferencia básica en la calificación del Acuerdo dentro de la estructura jurídica de cada país: para Perú es un Tratado que requiere de aprobación por el Congreso tanto del Tratado mismo como de otros tratados, de acuerdo al capítulo d Propiedad Intelectual, que obliga a modificar su normativa interna y hasta proponer reformas de la normativa comunitaria andina, en tanto que pare EE.UU. es sólo un Acuerdo Comercial que no afecta su legislación interna ni obliga a su modificación y que ha sido diseñada en atención a ella. En Propiedad Intelectual, nos hemos comprometido a enmiendas sustanciales en nuestra ley, sin ningún compromiso fundamental a cambio de parte de Estados Unidos de América. Ni siquiera hemos conseguido reconocimiento de la expresión ―pisco‖ como denominación de origen exclusivo». 28 Al respecto, vid. GARCÍA MUÑOZ-NÁJAR, Luis Alonso. ―Propiedad intelectual en el TLC PerúEstados Unidos‖. En: TLC Perú-Estados Unidos: contenido y aplicación. Fernando Cantuarias y Pierino Stucchi (compiladores.). UPC, Lima, 2008, pp. 207-236.

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correspondiente a los delitos contra la propiedad industrial, como apreciaremos en el siguiente epígrafe. II.

Sistemática de los delitos contra la Propiedad Industrial

A.

Estructura original

El texto original de los delitos contra la propiedad industrial en el Código Penal de 1991 tenía como objeto de protección los siguientes: las patentes (art. 222 CP), los diseños o modelos industriales (arts. 223 y 224 CP), y las marcas (art. 225 CP). Como se puede apreciar, el texto primigenio tenía, con relación a los objetos de protección de hoy en día, un ámbito más limitado. Ésto se debía, fundamentalmente, a que esos eran los derechos de propiedad industrial que eran objeto de regulación en la Decisión 85 del entonces Acuerdo de Cartagena [aprobado por nuestro país en virtud del Decreto Ley 22532 del 16 de mayo de 1979]. En dicho texto, no había disposición alguna que aludiese al allanamiento, incautación o decomiso, ni al agente integrante de una organización delictiva o que posea la calidad de funcionario o servidor público [como hoy en día figura en los art. 224 y 225 del CP]. B.

Ley 27729

Esta ley (publicada el 24-5-2002), realizó una importante modificación de los delitos contra la propiedad industrial. No se trataba solamente de incrementar el marco punitivo de estos delitos, acogiendo las propuestas de diversos proyectos de ley presentados a esa fecha, sino de acometer una reforma de corte sistemático a los delitos contra la propiedad industrial. En efecto, la obsesiva tendencia de nuestros legisladores a modificar continuamente el Código Penal para incrementar las penas se puso en evidencia, en cuanto a los delitos contra la propiedad industrial, en los Proyectos de Ley 417/2001; 1064/2001; 1259/2001 y 1398/2001. El Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso de la República, recaído en los referidos proyectos, fue emitido el 3 de abril de 2002. Este dictamen, que contó con la opinión de Indecopi (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual) y Contracopia (una asociación de gremios titulares de derechos de propiedad intelectual) no solo acogió la propuesta de incrementar las penas –que era a lo que se reducía las propuestas de los distintos proyectos de ley−, sino que propuso una ―adecuada tipificación de los delitos‖ en atención a la evolución de la doctrina y la legislación de la materia tanto a nivel nacional como internacional. Si el texto original de los delitos contra la propiedad industrial en el Código Penal de 1991 se encaminaba a la tutela de las patentes, las marcas y los diseños o modelos industriales, dejando de lado otros derechos, eso se debía, como ya se señaló, a que éstos eran los derechos de propiedad industrial que eran objeto de regulación en la Decisión 85 del entonces Acuerdo de Cartagena. Posteriormente, la Decisión 344 (2110-1993) incorporaría, además, a los secretos industriales, los nombres comerciales y las denominaciones de origen, sin que ello supusiera su incorporación como objetos de protección de los delitos contra la propiedad industrial.

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Pero fueron las Decisiones 345 (21-10-1993) y 486 (14-09-2000) de la Comunidad Andina las que incorporaron como objetos de protección, en nuestro ordenamiento jurídico, otros derechos de propiedad industrial que, en virtud de la Ley 27729, hoy encuentran lugar en el art. 222 del Código Penal: nos referimos a los derechos de los obtentores de variedades vegetales y a los esquemas de trazado de circuitos integrados. Esta ley también incluye la modificación del artículo 224 CP, la cual incorpora una norma de carácter procesal, pues regula, de manera innecesaria, el allanamiento e incautación. Posteriormente veremos que este tipo de normas responden a exigencias o presiones externas para la suscripción de acuerdos comerciales. C.

Ley 28774

En virtud de esta ley (del 7-7-2006), se incorporó al capítulo de los Delitos contra la Propiedad Industrial el artículo 222-A. Este artículo dispone lo siguiente: ―Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos (2) ni mayor de cinco (5) años, con sesenta (60) a trescientos sesenta y cinco (365) días multa, el que altere, reemplace, duplique o de cualquier modo modifique un número de línea, o de serie electrónico, o de serie mecánico de un terminal celular, de modo tal que pueda ocasionar perjuicio al titular o usuario del mismo así como a terceros‖. Esta nueva figura delictiva fue incorporada de una manera poco sistemática. Consideramos que el delito previsto en el artículo 222-A del Código Penal vigente, que reprime los actos de alteración de datos de un terminal celular, debe encontrar otra ubicación, pues dicho delito no tiene por bien jurídico protegido un derecho de propiedad industrial. Como señala la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 13855/2005-CR, que sirvió de antecedente a la Ley 28774, el objetivo era que los terminales telefónicos que hayan sido reportados como robados, hurtados o perdidos, no fuesen reactivados, ya sea mediante clonación o la adulteración de los terminales celulares. Lo que poco tiene que ver con la protección de la propiedad intelectual, llámese derecho de autor o propiedad industrial. D.

Ley 29263

Esta ley (publicada el 2-10-2008) realizó importantes modificaciones a los delitos contra el derecho de autor; éstas se hicieron en el marco de los compromisos asumidos a la firma del TLC con los Estados Unidos. 29 No obstante, la Ley 29263 también incluyó una modificación al artículo 224 CP, en la que se regulaba el allanamiento y la incautación. Se amplía así los objetos susceptibles de ser incautados preventivamente; se indica expresamente que los objetos e instrumentos del delito serán comisados y destruidos; etc.

III.

Delitos contra la Propiedad Industrial

29

Vid. ORÉ SOSA, Eduardo A. ―Modificaciones a los delitos contra el derecho de autor en el marco de la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estado Unidos‖. En: Jus Legislación, n.° 10 (2008), pp. xxii-xxviii; del mismo autor: ―La actual regulación de los delitos contra el derecho de autor‖. En: AA. VV., Manual de actualización penal y procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 71-117.

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Aquí se prescindirá del análisis dogmático de cada una de las figuras penales. Esto tiene sus razones. Por un lado, existen importantes trabajos que ya han abordado el tema.30 Por otro, nos parece más interesante analizar algunos puntos controvertidos hallados en la doctrina y en la legislación. A.

Sobre la protección penal de las denominaciones de origen

Todos los peruanos somos conscientes de los esfuerzos que se han hecho estos últimos años por reivindicar –a nivel internacional− la peruanidad de nuestro producto de bandera: el Pisco. Se trata de una de las más importantes denominaciones de origen de nuestro país.31 Algunos podrían pensar que todo el empeño que pone el Estado en defender, fuera de nuestras fronteras, el origen peruano del Pisco no se concilia con la falta de protección de las denominaciones de origen en nuestro catálogo punitivo. Es más, hay quien considera, tomando como referencia la legislación española, que estamos ante un vacío de protección penal. 32 Por ahí otro autor, ante la falta de protección penal de los nombres comerciales, los lemas comerciales y las denominaciones de origen, señala: ―no sabemos en realidad por qué su indebida utilización o fabricación no son susceptibles de tutela punitiva, cuando su efectiva materialización puede también provocar perjuicios significativos a los titulares de dichos derechos‖. 33 No es nuestra intención desarrollar las posibles razones de tales ―omisiones‖. Más bien, dejando de lado la discusión sobre la necesidad de protección penal de los lemas comerciales, los nombres comerciales 34 o los secretos empresariales, 35 preferimos centrar nuestra atención en las denominaciones de origen.

30

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Económico. Parte Especial, Idemsa, Lima, 2000, pp. 337-406; GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial II, Grijley, Lima, 2007, pp. 143-228; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III, Idemsa, Lima, 2010, pp. 132-194. 31 Otras denominaciones reconocidas son Maíz Blanco Gigante del Cusco, Cerámica de Chulucanas, Pallar de Ica, Café Villa Rica, Loche de Lambayeque, Café Machu Picchu-Huadquiña y Maca JunínPasco. 32 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal… ob. cit., pp. 398 y 400, quien señala que ―saltan a la vista vacíos de protección penal de la propiedad industrial. Esto se torna más evidente cuando se observa una de las legislaciones más modernas como la del C. P. español de 1995, la cual… tiene todo un capítulo destinado a la protección de la propiedad industrial con tipos penales expresos dedicados a dar protección a los elementos más importantes contra las conductas más graves‖. Para ser más preciso, ABANTO VÁSQUEZ agrega: ―En el caso peruano, en comparación con el modelo español, no es comprensible la decisión del legislador de comprender algunos elementos constitutivos de la propiedad industrial y no otros. No se habla p ej. del caso del secreto industrial, ni de la protección de la denominación de origen (…) como p. ej. lo hace el C. P. español‖. 33 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal… ob. cit., p. 140. 34 En cuanto al nombre comercial, sí queremos precisar que se trata de un signo distintivo cuyo derecho exclusivo se adquiere por el primer uso (art. 191 de la Decisión 486). Esto a diferencia de la marca, en el que el derecho al uso exclusivo nace con el registro de la misma (art. 154 de la Decisión 486). Desde luego, la determinación del primer uso de un nombre comercial no brinda las mismas seguridades que un registro efectuado, con lo cual, no debe de extrañar que el legislador penal, a la hora de elaborar el catálogo punitivo, haya prescindido del nombre comercial. 35 Quienes consideran que estos y otros elementos de la propiedad industrial deben ser incorporados como objetos de protección en el Código Penal, deben saber que la gran mayoría de las denuncias por infracción de derechos de propiedad industrial (salvo los casos de piratería de marcas) se someten a la vía administrativa (Indecopi), mas no a la penal. Con lo cual, antes de incorporar nuevas figuras al ámbito penal, debemos preguntarnos si las normas [extrapenales] sobre competencia desleal y propiedad industrial no son acaso más eficaces para proteger dichos derechos (principio de subsidiariedad). Es

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Pues bien, quizás para comprender la conveniencia o inconveniencia de proteger penalmente −en nuestro país y en el más breve plazo− las denominaciones de origen, habría que precisar algunos puntos. En primer lugar, una vez obtenida la declaración de protección de una denominación de origen −tramitada ante la Dirección de Signos Distintivos del Indecopi−, no cualquier artesano, empresario o productor podría utilizar dicha denominación. En realidad, conforme al artículo 207 de la Decisión 486, debe contarse con una autorización de uso.36 Esta autorización administrativa u oficial tiene una concreta finalidad, pues, como señala Bercovitz, ―es necesario que exista un control sobre los productores y los productos que pueden lanzarse al mercado con la denominación de que se trate. Ese control debe garantizar no sólo que el producto procede de la zona determinada, sino que además tiene las características típicas de los productos procedentes de ese lugar y para los que se ha concedido la denominación de origen o la indicación geográfica protegida‖. 37 De este modo, para usar una denominación de origen se requiere una autorización, y esta sólo puede concederse luego de la verificación de determinados requisitos como, por ejemplo, la certificación del lugar de explotación, producción o elaboración del producto; la certificación de las características del producto; la certificación de que se cumple con la Norma Técnica Peruana, si fuese el caso; el pago de las tasas correspondientes, etc. (art. 91 LPI). En el caso del Pisco, todo esto ya aparece convenientemente regulado; tanto es así que si uno ingresa al portal del Indecopi, podrá apreciar el Reglamento de la Denominación de Origen Pisco, la autorización del funcionamiento de la Asociación Nacional de Productores de Pisco como Consejo Regulador e, incluso, el listado de personas con Autorización de Uso de la Denominación de Origen Pisco. Esto no sucede, sin embargo, con otras denominaciones de origen aprobadas: Maíz Blanco Gigante del Cusco, Pallar de Ica, Loche de Lambayeque, Maca JunínPasco, etc. Entonces, ¿cómo configurar el tipo penal? ¿Debe sancionarse penalmente el uso de la denominación sin contar con la autorización respectiva? Si fuere así, se haría residir el desvalor del injusto en la mera desobediencia o infracción administrativa, y, lo más grave, muchos artesanos y productores de las zonas respectivas, a pesar de que sus productos sí podrían superar las exigencias técnicas de calidad, tampoco contarían con la autorización correspondiente, con lo cual, de la noche a la mañana, los convertiríamos en autores de comportamientos delictivos. Cierto es que hay que separar la paja del trigo, pues existirán buenos artesanos, agricultores o pequeños productores que no cuentan aún con la autorización de uso por causas imputables a la administración o porque los costos administrativos pueden llegar a ser onerosos para ellos, pero también habrá otros que no cuentan con dicha autorización porque se dedican, con perdón de la expresión, a vender gato por liebre. Podría pensarse que, para este último supuesto, el delito de estafa (art. 196 CP) se encargaría de suplir tal déficit normativo, pero ello −al igual de lo que sucede con la verdad que lo mismo se podría predicar de las denominaciones de origen, pero en este caso se presentan cuestiones particulares que vale la pena abordar. 36 Dicha autorización se concederá a las personas que directamente se dediquen a la extracción, producción o elaboración de los productos distinguidos por la denominación de origen, solo cuando realicen dicha actividad dentro de la zona geográfica delimitada según la declaración de protección y siempre que se cumpla con los requisitos establecidos por las oficinas nacionales competentes (léase Indecopi). 37 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes… ob. cit., p. 546.

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falsificación de marcas− no es así: quien compra no siempre lo hace en virtud de un error, ya que puede saber que compra un producto que no es original. 38 Y si no hay error, no hay estafa. Así pues, este delito contra el patrimonio solo se configurará cuando medie engaño y error, pero no cuando el comprador sea consciente de que adquiere un producto de distinto origen. Con todo, en una realidad muy distinta a la de algunas zonas geográficas del viejo continente, nos parece prematuro postular la protección penal de las denominaciones de origen. En este tema, hay todavía mucho pan por rebanar. De esto, el uso indebido de las denominaciones de origen tendrá que ser enfrentado, por ahora, con apego a normas extrapenales, en especial, la Decisión 486 y la LPI; en su defecto, podrá acudirse incluso a la Ley de Represión de la Competencia Desleal (Dec. Leg. 1044).

B.

Gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados (art. 222 CP)

En anterior oportunidad, ya habíamos tenido ocasión de cuestionar la inclusión de la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados en el artículo 222 del Código Penal. 39 No parecía clara su naturaleza: elemento del tipo objetivo, condición objetiva de punibilidad o criterio para la determinación judicial de la pena. La dificultad de considerar ―la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados‖ como elementos del tipo o como una condición objetiva de punibilidad radica en que estamos ante términos muy imprecisos. Con lo cual, mal haríamos en hacer depender la consumación o punibilidad del artículo 222 CP de la presencia de unos elementos que padecen una gran indeterminación. La ausencia de parámetros más precisos vulneraría el principio de legalidad. Que estos elementos constituyan criterios de determinación judicial de la pena tampoco parece tan claro, pues la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados pueden asimilarse a la gravedad del hecho punible y la extensión del daño o peligro causados como criterios de determinación de la pena ya previstos en el artículo 46 del CP. Cuesta entender por qué el legislador volvería a incorporar dichos criterios en el artículo 222 CP, cuando ya están consignados en la Parte General del Código. A pesar de esto, consideraba que la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados constituían criterios de determinación judicial de la pena. 40 No obstante, por las razones antedichas, también consideraba que su mención expresa en el artículo 222 CP resultaba innecesaria. Ahora bien, García Cavero41 y Peña Cabrera Freyre42 nos recuerdan que estos elementos han sido configurados como circunstancias agravantes de delitos similares en la legislación penal española. Si el legislador peruano tuvo como fuente el artículo 276 38

ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio. La infracción del derecho de marca, Palestra, Lima, 2007, p. 187. ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio. La infracción… ob. cit., pp. 135-137. 40 ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio. La infracción… ob. cit., p. 137. De la misma opinión, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal… ob. cit., pp. 210-211; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal… ob. cit., p. 141. 41 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal… ob. cit., p. 211. 42 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal… ob. cit., p. 141. 39

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del Código Penal ibérico, nuestro juicio sobre la labor del legislador patrio sólo podría ser desaprobatorio, pues no habría tenido en cuenta las críticas que sobre estas circunstancias se han venido generando en la doctrina española. 43 Sobre este mismo artículo del Código penal español, en publicación anterior concluíamos lo que sigue: ―Como se puede apreciar, la determinación certera e inequívoca del contenido de esta circunstancia agravante [especial gravedad atendiendo a la a la especial importancia de los perjuicios ocasionados] no pasa de ser un deseo y una necesidad de muy difícil concreción. Parece inútil esperar que la casuística jurisprudencial se encargue de dar luces en este clima de incertidumbre e inseguridad, sobre todo si se tiene en cuenta que los tribunales —en las sentencias condenatorias— suelen imponer penas de prisión que no superan la mitad superior del marco penal. Si ya resulta difícil encontrar sentencias en las que se imponga el máximo de la pena prevista en el tipo básico, mucho más lo será encontrar sentencias en las que se haya aplicado el tipo agravado. De esto, no parece exagerado señalar que el texto del ya modificado artículo 276.1 del Código penal tenía una vigencia meramente formal, una existencia más aparente que real. Lo que sumado a la indeterminación de su contenido conducía, inevitablemente, a la propuesta, de lege ferenda, de suprimir esta disposición en una reforma legislativa.‖ 44 C.

Normas procesales en el Código Penal (art. 224 CP)

Llama la atención que el legislador haya incluido en el articulado referido a los delitos contra la Propiedad Industrial –lo mismo sucede en los delitos contra los Derechos de Autor y Conexos− normas que regulan medidas como el allanamiento y la incautación. Como se sabe, estas medidas [de coerción real] constituyen una afectación o restricción de derechos [reales] que se disponen con el fin de asegurar la actividad probatoria, las consecuencias económicas del delito, así como enervar el peligro de reiteración delictiva. El allanamiento de inmuebles es una medida instrumental que, como señala Sánchez Velarde, tiene como finalidad la captura de la persona imputada de un hecho delictivo, o la incautación o secuestro de los bienes vinculados con los hechos que se investigan.45 La entrada en un inmueble en estas circunstancias supone una medida que afecta el derecho de la inviolabilidad del domicilio. Por esta razón, para la aplicación de la misma se requiere autorización judicial, no excluyéndose el empleo de la fuerza pública y hasta el descerraje, es decir, violentar la cerradura de una puerta. En cuanto a la incautación, cabe afirmar que además de la función asegurativa de la prueba y de la reparación del daño, dicha medida cautelar puede asumir una función preventiva del delito. En este sentido, como dice García Luengo: ―No hay duda que el perjudicado por la vulneración del derecho de marca tendrá interés no sólo en obtener la cesación de la misma, sino en que sea ordenada la retirada del tráfico económico de todo aquello que habiendo servido para la violación del derecho, pueda

43

Vid. ORÉ SOSA, Eduardo A. La protección… ob. cit., pp. 303-313. Vid. ORÉ SOSA, Eduardo A. La protección… ob. cit. pp. 309-310. 45 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 837. 44

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continuar produciendo efectos perjudiciales cuando son idóneos para ellos.‖ 46 De ahí que no sólo sea susceptible de incautación el objeto material (v. gr. ropa con marca falsificada), sino también los aparatos o medios utilizados para la comisión del delito (instrumentos del delito). Ahora bien, resulta cuestionable la inclusión de una norma procesal en el Código Penal, aun cuando se reconozca que no se trata de un hecho aislado, pues sucede lo mismo en otros apartados como en los delitos contra los derechos de autor (art. 221) y los delitos ambientales (art. 314-C). Bien podría suscribirse lo afirmado por Peña Cabrera Freyre47 cuando sostiene ―que la inclusión de la Incautación así como del Allanamiento, no encuentra asidero desde la coherencia y sistematicidad que debe gobernar la codificación punitiva‖. Sin embargo, habrá que encontrar alguna razón en ello. Es verdad que el texto original del artículo 221 CP ya contenía una norma por el estilo, pues señalaba que en los delitos contra el derecho de autor ―se procederá a la incautación previa de los ejemplares ilícitos y, en caso de condena, el decomiso a favor del titular del derecho vulnerado‖. El Dec. Leg. 822 [Ley sobre el derecho de Autor, del 24 de abril de 1996] modificó este artículo para comprender −dentro de los bienes susceptibles de incautación− a los instrumentos del delito, para incorporar la medida de allanamiento o descerraje del lugar donde se estuviese cometiendo el ilícito penal, así como para disponer el destino (entrega o destrucción) de los ejemplares ilícitos. 48 Claro que esta norma estaba prevista para los delitos del mismo capítulo, esto es, para los delitos contra los derechos de autor, mas no para los delitos contra la propiedad industrial que, a esa fecha, carecía de una disposición semejante. Seguramente el legislador consideró que, tratándose de derechos afines [por algo los ubica bajo el Título VII de Delitos contra los Derechos Intelectuales], no había razón para contar con un artículo sobre el allanamiento, la incautación y el comiso en los delitos contra el derecho de autor, pero no en los delitos contra la propiedad industrial. El caso es que con la promulgación de las Leyes 27729, primero, y 29263, después, se uniformiza este criterio, y, así, ambos Capítulos del Título VII cuentan con sus respectivas normas [artículos 221 y 224] para prescribir, con comas y puntos, ¡exactamente lo mismo! En la ley 29263, la influencia del TLC firmado con los Estados

46

GARCÍA LUENGO, Ramón Bernabé. ―Posibilidad de ejercitar acciones civiles y penales. Acciones civiles que puede ejercitar el titular de la marca‖. En: Alberto Bercovitz (dir.) y José Antonio GarcíaCruces (dir. adj.). Comentarios a la Ley de marcas. Aranzadi, Navarra, 2003, p. 628. 47 vid. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal… ob. cit., p. 190. 48 Quizás en ello pesó la adhesión de nuestro país a la Organización Mundial de Comercio (1-1-1995) y, consecuentemente, al Anexo 1C Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), en cuyo art. 61 se puede leer: ―Los Miembros establecerán procedimientos y sanciones penales al menos para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial. Los recursos disponibles comprenderán la pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias que sean coherentes con el nivel de las sanciones aplicadas por delitos de gravedad correspondiente. Cuando proceda, entre los recursos disponibles figurará también la confiscación, el decomiso y la destrucción de las mercancías infractoras y de todos los materiales y accesorios utilizados predominantemente para la comisión del delito. Los Miembros podrán prever la aplicación de procedimientos y sanciones penales en otros casos de infracción de derechos de propiedad intelectual, en particular cuando se cometa con dolo y a escala comercial.‖ [El subrayado es mío].

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Unidos se hace más evidente. Basta echar una mirada al acápite 27 del art. 16.11 del referido acuerdo para corroborar ello. 49 Más allá de un discutido vacío legal, 50 parece que lo que más ha primado para la inclusión de este tipo de normas en nuestro Código Penal han sido los compromisos asumidos por el Estado peruano en las diferentes mesas de negociación de las dos últimas décadas. D.

Comiso definitivo (art. 224 CP)

En cuanto al comiso de los ejemplares ilícitos, uno bien podría preguntarse por qué habría que regular en la Parte Especial una consecuencia accesoria que ya aparece en la Parte General (art. 102 CP). Quizás por las particularidades del comiso en los delitos contra los derechos intelectuales. Quizás por lo señalado por Abanto Vásquez, quien advirtió la necesidad de una regulación específica de esta consecuencia accesoria ―debido a la deficiente regulación general del comiso en los arts. 102 a 104 del C. P.‖ 51 Sobre el comiso, se puede decir que tiene como fundamento la peligrosidad objetiva de algunos bienes o la no tolerancia al enriquecimiento injusto. 52 Según el art. 224 CP, procede ante sentencias condenatorias. En estos casos, el material comisado [objetos de la infracción (ejemplares, materiales ilícitos) e instrumentos (aparatos y medios utilizados para la comisión del ilícito)] será destruido, salvo casos excepcionales. Tratándose de ejemplares de procedencia ilícita, no procederá ―en ningún caso‖ la devolución de los mismos al encausado. Si entendemos bien, ni siquiera en aquellos casos en los que se expida una sentencia absolutoria se devolverá los bienes incautados de procedencia ilícita. Esto porque, nos imaginamos, dichos bienes son de comercio prohibido —en tanto vulneran un derecho exclusiva—. Ahora bien, este último precepto, que fuera incorporado por la Ley 27729, puede plantear algunos problemas. Pongamos el siguiente ejemplo. Una firma extranjera 49

―27. Específicamente, cada Parte dispondrá: b) que sus autoridades judiciales estén facultadas para ordenar la incautación de mercancías presuntamente falsificadas o pirateadas, cualquier material relacionado e implementos utilizados en la comisión del delito, cualquier activo conectado a la actividad infractora y cualquier evidencia documental relevante al delito. Cada Parte dispondrá que los materiales sujetos a incautación de acuerdo con una orden judicial no requieren ser identificados individualmente a condición que se encuadren dentro de las categorías generales especificadas en la orden; c) que sus autoridades judiciales estén facultadas para ordenar, entre otras medidas, el decomiso de cualquier activo conectado con la actividad infractora y ordenarán, salvo en casos excepcionales, el decomiso y destrucción de toda mercancía falsificada o pirateada, y, por lo menos con respecto a la piratería dolosa de derecho de autor o derechos conexos, ordenar el decomiso y destrucción de los materiales e implementos utilizados en la creación de las mercancías infractoras. Cada Parte dispondrá además que tal decomiso y destrucción no estarán sujetas a compensación alguna para el demandado‖. 50 La Ley 27934, Ley que regula la Intervención de la Policía y el Ministerio Público en la Investigación Preliminar del delito es de febrero de 2003; mientras que el Código Procesal Penal que, a diferencia del Código de Procedimientos Penales, sí contiene normas expresas sobre el allanamiento y la incautación, data de 2004 y ha venido entrando en vigor de manera progresiva. Con anterioridad a estas normas, y salvo en el caso de flagrante delito, era dudosa la posibilidad de medidas como el allanamiento o la incautación en la Investigación Preliminar. 51 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal… ob. cit., pp. 327-328. Posteriormente, el Dec. Leg. 982 (22-7-2007) modificó el art. 102 CP. 52 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás, y GUERRERO LÓPEZ, Susana. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal, Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 51-159; GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Grijley, Lima, 2008, pp. 745-755.

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otorga licencia a un empresario nacional para que, entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010, fabrique y distribuya a nivel nacional pantalones y casacas empleando su marca ―X‖. Vencido el plazo, y luego de tres años de ventas exitosas, licenciante y licenciatario no llegan a un acuerdo para renovar la licencia. A pesar de esto, el empresario nacional no sólo sigue comercializando las referidas prendas bajo la marca ―X‖, sino que también utiliza ésta para comercializar camisas, polos y bolsos. Por si esto fuera poco, decide exportar todas estas prendas a Ecuador y Colombia. Formulada la denuncia penal, 53 sin que denunciante y denunciado tengan realmente interés en llegar hasta las últimas instancias de un largo proceso judicial, el Fiscal aprecia la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad [art. 2 CPP]. Imputado y agraviado no sólo formalizan un acuerdo reparatorio, sino que deciden renovar la licencia. Consecuentemente, el Fiscal se abstiene de ejercitar la acción penal. En este contexto, el representante de la firma extranjera consiente para que se devuelva los ejemplares incautados al empresario nacional. ¿Es esto posible a pesar de que el último párrafo del art. 224 CP señala que en ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al encausado? Cierto es que, en este ejemplo, uno podría cuestionar que estemos ante un encausado, toda vez que no se llegó a etapa judicial, pero hay que tener en cuenta que el principio de oportunidad también puede plantearse ante el Juez, el mismo que puede disponer el sobreseimiento del caso. Con lo cual, si fuese el Juez quien dispone el sobreseimiento, seguiríamos ante el problema de qué hacer con los ejemplares incautados que en ningún caso puede devolverse al encausado. Pues bien, estando a los fundamentos del comiso [peligrosidad objetiva de algunos bienes o la no tolerancia del enriquecimiento injusto] y, sobre todo, teniendo en cuenta que estamos ante la violación de un derecho de exclusiva −sin entrar ahora en el debate de si estamos ante un bien jurídico individual o supraindividual−, consideramos que en este caso específico es mejor –de manera similar a lo dispuesto por los arts. 197 y 197-A de la Ley sobre el Derecho de Autor 54, y teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 241 de la Decisión 486 55− dejar al titular del derecho de propiedad industrial

53

Aquí parece haber algo más que un mero incumplimiento contractual, vid. ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio. La infracción… ob. cit., p. 102. 54 Art. 197.- El cese de la actividad ilícita podrá comprender: (…) c. El retiro del comercio de los ejemplares ilícitos y su entrega al titular de los derechos vulnerados, en su caso, o su destrucción. Art. 197-A.- Las autoridades judiciales procederán a destruir los bienes infractores del derecho de autor y derechos conexos, a solicitud del titular del derecho, salvo circunstancia excepcional. Asimismo, las autoridades judiciales estarán facultadas a ordenar que los materiales e implementos utilizados en la fabricación o creación de las mercancías infractoras sean prontamente destruidas sin compensación alguna y, en circunstancias excepcionales, se disponga su retiro de los canales comerciales a fin de prevenir futuras infracciones. 55 El artículo 241 de la Decisión señala que es el demandante o denunciante quien puede solicitar a la autoridad nacional competente que se ordenen, entre otras, una o más de las siguientes medidas: el retiro de los circuitos comerciales de los productos resultantes de la infracción, así como los materiales y medios que sirvieran para cometerlo [lit. c)]; la adjudicación en propiedad de los productos, materiales o medios referidos en el lit. c) [lit. e)]; la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación o repetición de la infracción, incluyendo la destrucción de los productos, materiales o medios referidos en el lit. c) [lit. f)].

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afectado que disponga lo que crea más conveniente en cuanto al destino de los bienes. 56 Otra sería la solución, desde luego, si estuviésemos ante otro tipo de bienes [droga, mercancía de contrabando, productos pirotécnicos, etc.], casos en los cuales no procedería la devolución de los mismos al imputado. E.

―Agravantes‖ del artículo 225 CP

Las agravantes son circunstancias que, atendiendo a la gravedad del hecho o a la culpabilidad de su autor, afectan, más que a la consumación del tipo, a la determinación de la pena; en otras palabras, son circunstancias cuya concurrencia trae aparejado el incremento del marco punitivo. En el caso de los delitos contra la propiedad industrial, la Ley 27729 incorporó dos ―agravantes‖ en el artículo 225 CP [integrar una organización destinada a perpetrar estos ilícitos, y la calidad de funcionario o servidor público del agente]; figuras agravadas cuya necesidad, como señaláramos en otra ocasión57, se presenta más que dudosa.

1.

Pertenencia a organización destinada a la perpetración de estos delitos

Esta circunstancia agravante ya se encuentra en otros apartados del Código penal. Así por ejemplo en el literal d) del artículo 220 CP, delitos contra los derechos de autor y conexos. También se encuentra en el tipo agravado del delito de hurto (artículo 186 CP). En efecto, en este último caso se establece una pena que va de los cuatro a los ocho años cuando el hurto es cometido por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos. Como se puede apreciar, para que concurra esta circunstancia agravante no sólo se debe realizar la conducta prevista en el tipo básico, sino que, además, esta debe realizarse en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos. El problema que se plantea es cómo concordar esta figura agravada con el delito de pertenencia a organización criminal del artículo 317 del Código penal, donde también se menciona expresamente el término ―organización‖: “Artículo 317.- El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. […]”. Claro está que este delito [art. 317 CP] se consuma con la mera pertenencia a una organización delictiva, sin que sea necesario que se perpetre o intente la comisión del hecho punible. En cambio, el tipo agravado del delito contra la propiedad industrial sí requiere la realización de las conductas típicas previstas en los artículos 222 o 223 del Código penal. Con lo cual, entiendo que, en aplicación del principio de consunción, debe aplicarse la norma prevista en el artículo 225 CP, ya que el desvalor de la pertenencia a la organización criminal (artículo 317 CP) ya está incluido en el desvalor 56

En todo caso, la entrega o puesta a disposición se podría hacer al agraviado, quien ya se encargaría de disponer el destino de los ejemplares. 57 ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio. La infracción… ob. cit., pp.171-177. También crítico con relación a estas agravantes, vid. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal… ob. cit., p. 218, quien señala que ―la agravación es realmente mínima, surgiendo la cuestión de si este agravante tiene realmente entidad o constituye no más que un agravante de carácter puramente simbólico‖.

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del tipo agravado [artículo 225, a) CP], resultando este más amplio con relación al anterior. Esto es así, a pesar de que el artículo 317 CP venga sancionado con una pena mayor. Ahora bien, se considera que el fundamento de esta agravante radica en que una estructura organizativa tiene una mayor capacidad de agresión al bien jurídico protegido ―al contar con mayores medios personales, económicos y técnicos, y una organización interna en la que cada individuo efectúa su labor de forma jerarquizada‖. 58 Lo que resulta inobjetable, pues la actuación coordinada bajo una estructura compleja, 59 con vocación de permanencia y con los medios materiales suficientes facilita y multiplica la capacidad de agresión del bien jurídico. 60 A pesar de lo anterior, Quintero Olivares —en el análisis de una agravante similar en el Derecho español— se muestra crítico con relación a circunstancias como estas, pues la naturaleza material de estos hechos enseña que, con una mínima relación entre pequeños vendedores de objetos imitados, una interpretación severa podría llegar a imponer penas desproporcionadas a la entidad del hecho. 61 Además, la comisión de cualquier delito contra la propiedad industrial requiere de una mínima infraestructura, siendo usual el concurso de una pluralidad de personas. Lo que llevaría a una aplicación recurrente del tipo agravado y el recurso casi excepcional al tipo básico. Por esta razón, consideramos que el concepto de organización debe ser interpretado restrictivamente, no bastando la mera asociación de dos o más personas. En este sentido, para aplicar la figura agravada del artículo 225 a) CP consideramos importante valorar el número de personas involucradas y unidas en el objetivo común —a saber, la perpetración de delitos contra la propiedad industrial—; la complejidad de su estructura; la permanencia de la organización, y la envergadura de las operaciones. Más allá de todo lo anterior, si la intención del legislador era reprimir con una mayor severidad la comisión de delitos contra la propiedad industrial realizada por una organización criminal, tendríamos que decir que el efecto conseguido ha sido justamente el inverso, pues al haber incluido esta ―agravante‖, excluye la concurrencia del delito previsto en el artículo 317 CP. Esto, como ya señalamos, porque el literal a) del artículo 225 CP atiende a la pertenencia o integración en una organización destinada 58

Por todos, RODRÍGUEZ MORO, Luis. ―La nueva protección penal de la propiedad intelectual (Análisis de la reforma del Código penal por la Ley Orgánica 15/2003)‖. En: Actas de Derecho Industrial y derecho de autor, n.° XXIV (2003), Instituto de Derecho Industrial de la Universidad de Santiago de Compostela, pp. 344-345. Menciona este autor que la circunstancia agravante bajo examen también se prevé [en la legislación española] para los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores; al blanqueo de dinero; contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social; contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; de tráfico de drogas; y de tráfico y depósito de armas, municiones y explosivos. 59 Sobre la estructura de las organizaciones criminales, vid. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. La criminalidad organizada en el Perú y el artículo 317 del Código Penal. En: Actualidad Jurídica, n.° 152 (2006), pp. 95-106. 60 Estos elementos ya venían siendo manejados por la doctrina y han sido recogidos por la jurisprudencia nacional para definir lo que han venido en denominar el delito de asociación ilícita. En efecto, este delito ―se acredita cuando dos o más personas, de manera organizada y permanente, se agrupan en base a una estructura jerárquica y una división funcional de roles con la finalidad de perpetrar delitos, adquiriendo relevancia jurídica por el solo hecho de formar parte de la agrupación, sin llegar a m materializar los planes delictivos…‖, vid. R. N. N° 782-98 / Arequipa / Lima, 20 mayo 1998, en: ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 356. 61 Vid. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.) y MORALES PRATS, Fermín (coord.). Comentarios a la Parte Especial del derecho Penal, 4ª ed., Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, pp. 769-770.

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a perpetrar delitos contra la propiedad industrial. Se trataría, pues, de un concurso de leyes o concurso aparente –mas no de un concurso de delitos−, donde el art. 225 CP desplaza al delito previsto en el art. 317 CP. 2.

La calidad de funcionario o servidor público

Llama la atención esta circunstancia agravante, pues no se exige una especial relación de garantía o custodia sobre el bien jurídico protegido, ni una posición preferente del funcionario que facilite la perpetración de delitos contra la propiedad industrial; lo cual habría supuesto un mayor desvalor de la acción y, en consecuencia, fundamentado en su caso la agravación. No es así, el funcionario o servidor público podría no tener tal deber de protección, custodia o garantía sobre un derecho de propiedad industrial. Al menos no de manera específica, pues es verdad que en algunos casos existe un deber general de prevención y lucha contra la delincuencia, como en el caso de la Policía Nacional. Es dudoso que los funcionarios de Indecopi asuman una posición de garantía o custodia sobre los derechos registrados, pues su papel se limita a resolver denuncias o trámites administrativos. Pero aun cuando así fuese, en el caso de que un funcionario o servidor público perpetrase un delito contra la propiedad industrial, su conducta podría verse sancionada más severamente recurriendo a la agravante genérica del artículo 46-A del Código Penal, sin necesidad de crear una agravante específica de dudosa legitimidad. 62 Este artículo habilita al Juez a ―aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido‖. Aun cuando ya resulte cuestionable que la agravación del artículo 46-A CP se sustente en la calidad de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, pues esto nos acerca a un Derecho penal de autor, es de ver que por lo menos en este supuesto se exige que el agente se aproveche de su condición o cargo para la perpetración del hecho punible. Es decir, no basta la sola condición o calidad del agente, sino que el mayor desvalor de la conducta —que fundamenta justamente la agravante— reposa en el aprovechamiento del cargo que facilita la comisión del delito. Pero si esta agravante genérica ya puede resultar cuestionable, la circunstancia prevista en el literal b) del artículo 225 del Código Penal parece inaceptable. Si no media una estrecha relación entre el funcionario y el objeto material, si no existe un deber específico de protección —como sí ocurriría, en algunos delitos contra la administración pública, con respecto a los caudales u otros bienes que le son confiados en razón del cargo— no entendemos cuál es la razón para que un delito contra la propiedad industrial sea sancionado con una pena más severa por el solo hecho de que el agente ostente la condición de funcionario o servidor público. En cualquier caso, debe aclararse que la agravante del artículo 225 CP supone el incremento de la pena solo en el caso de la pena de multa, pues en el caso de la pena privativa de libertad tanto el mínimo como el máximo permanecen inalterables. Esto hace mucho más absurdo este tipo agravado. Absurdo e innecesario. Por esta razón, de lege ferenda, soy de la opinión de que se elimine la agravante del literal b) de este artículo. Y en cuanto a la agravante del literal a), considero que su permanencia 62

En el mismo sentido, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal… ob. cit., p. 219.

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tampoco tiene razón de ser, pues, además de no existir una clara diferencia entre las penas del tipo básico y del tipo agravado, el mayor desvalor de la conducta podría solventarse tratándola como un concurso real entre el tipo básico del delito contra la propiedad industrial y el delito de pertenencia a organización criminal. En este orden de ideas, considero que el artículo 225 CP debería ser derogado. F.

Incidencia criminal

En cuanto a este punto, cabe señalar la relativamente baja incidencia de los delitos contra la propiedad industrial en la actividad de los órganos encargados de la persecución de los delitos. En efecto, según el Anuario Estadístico 2010 del Ministerio Público,63 de un total de 85475 casos registrados, 799, esto es, el 0.93%, lo fueron por delitos contra los derechos intelectuales. Si tomamos en cuenta que en esta cifra se incluye tanto los delitos contra el derecho de autor como los delitos contra la propiedad industrial, podemos inferir que la materia que nos ocupa ha tenido una incidencia menor. Si fuéramos más lejos, podríamos decir que, tratándose de delitos contra la propiedad industrial, la gran mayoría de denuncias tiene que ver con falsificación de marcas.64 De lo anterior, puede inferirse cierta proclividad a resolver estos conflictos −los originados con la violación de un derecho de propiedad industrial, sobre todo cuando se trata de una patente, modelo de utilidad, diseño industrial, obtención vegetal o esquema de trazado− mediante la vía administrativa (Indecopi), sin recurrir a la vía penal. Las razones pueden ser de lo más diversas, pero quizás las más importantes tengan que ver con la lentitud judicial [poco respeto de los plazos] y con el desconocimiento, por parte de nuestros tribunales, de materias tan técnicas como estas. A pesar de ello, la inclusión de estos delitos en nuestro catálogo punitivo cumple una función preventiva de primer orden, pues, mal que bien, la pena constituye una herramienta de coacción más efectiva que una sanción administrativa. Por lo demás, tal parece que, en nuestro medio, la vía penal se reserva para las violaciones más groseras de los derechos de propiedad industrial, en especial, para la piratería o la falsificación de marcas, siendo excepcionales las denuncias penales por violación de una patente, modelo de utilidad, diseño industrial, obtención vegetal o esquema de trazado. Si esto es así, y más allá de lo señalado en otra oportunidad con relación a la falsificación de marcas65, no habría mayores comentarios que hacer a la jurisprudencia de nuestros

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http://www.mpfn.gob.pe/estadistica/anuario_est_2010.pdf En conversaciones sostenidas con algunos funcionarios de Indecopi, se confirmó nuestra sospecha de que el grueso de informes técnicos solicitados por el Ministerio Público en las denuncias por delitos contra los derechos intelectuales hacen referencia a delitos contra los derechos de autor y falsificación de marcas. En cambio, son escasos los informes solicitados por violación de patente, diseños industriales o modelos de utilidad. Peor aún si se trata de un esquema de trazado o de una obtención vegetal. 65 ORÉ SOSA, Eduardo Arsenio. La infracción… ob. cit., pp. 116 y 155. A continuación, reproducimos uno de ellos. 64

―(…) que en el caso de la procesada, en autos ha quedado acreditado que era solo empleada del establecimiento intervenido, siendo el propietario su coprocesado; siendo así, no resulta responsable del ilícito cometido, toda vez que el comercio ilegal no era en su provecho, sino en el de su empleador; y en todo caso, no está acreditado que dolosamente prestara su colaboración o su trabajo para la consumación del acto‖. [Exp. n.° 7564-97 (4C)-Lima, 2/11/1998, en: Actualidad jurídica, T. 143 (2005), p. 105].

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tribunales sobre los delitos contra la propiedad industrial, salvo, eo ipso, que son sumamente escasos. IV.

A modo de conclusión

De todo lo visto, podemos llegar a la conclusión de que la mayoría de las modificaciones al Código penal, en el capítulo referente a los delitos contra la propiedad industrial, se corresponden, más que con necesidades político-criminales, con necesidades económico-comerciales. Se nota cierto apresuramiento en las modificaciones operadas. Quizás eso explique, por ejemplo, que se cambie el tipo penal contenido en el artículo 223, pero se mantenga el mismo epígrafe; ya sin incidir en las agravantes que no agravan, en las normas sobre comiso, allanamiento e incautación, etc. Finalmente, no debe dudarse de la necesidad de contar −en nuestro catálogo punitivo− con estos delitos. Más allá de honrar nuestros compromisos internacionales, consideramos que, en los delitos contra la propiedad industrial, la pena sí cumple fines preventivos. Queda por tarea mejorar los artículos correspondientes.

La octava edición de la Revista Ita Ius Esto se realizó gracias al auspicio de:

www.itaiusesto.com

―En mi opinión, habría responsabilidad si se determina que la encargada del negocio (empleada) conocía el carácter ilícito de la mercadería. El que la venta no sea en su provecho es indistinto porque, como acabamos de decir, el tipo penal no exige el actuar en provecho propio. Se aprecia claramente que en el caso concreto (confección y comercialización de prendas de vestir con el logotipo de Sunset Beach) hay finalidad comercial, aun cuando se considere que una de las procesadas no actuó en provecho propio. En otras palabras, mientras la finalidad comercial es un elemento fundamental del delito —de tal suerte que no se reprime penalmente el uso ―particular‖ y ―privado‖ de una marca ajena—, no sucede lo mismo con el provecho. Por esta razón, contra lo resuelto por la Sala, consideramos que la procesada sí era responsable penalmente. Lo mínimo, a título de partícipe (complicidad secundaria).‖

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