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• Deborah Vargas Aracena

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Derecho Penal 3 PUCV 2020

Profs. L. Rodríguez – G. Oliver – L. Mayer – J. Vera ‒ J. Rivera – G. Agliati

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 1.

Bien jurídico protegido

El Título IX del Libro II del Código Penal se refiere a los «Crímenes y simples delitos contra la propiedad», término que parece insuficiente para designar el bien jurídico protegido por este grupo de figuras. La propiedad o dominio está claramente definida en el art. 582 del Código Civil, como ―el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno‖. Sin embargo, el concepto penal no coincide con éste, sino que es considerablemente más amplio. No sólo comprende el dominio, esto es, la relación entre una cosa determinada y quien tiene el derecho, sino también los demás derechos reales e incluso los derechos personales o créditos. Por lo tanto, penalmente se asigna a la propiedad un sentido amplio y flexible, que incluye las relaciones –jurídicamente reconocidas por el sistema– que existen entre una persona y una cosa, esto es, el vínculo que une al sujeto con todos los derechos de que es titular y que sean económicamente apreciables. En este sentido, el concepto penal de propiedad se asemeja, más bien, al que consagra el art. 19 Nº 24 de la Constitución Política, en que se garantiza ―el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales‖. Algunos de los delitos comprendidos en este Título vulneran además otras relaciones jurídicas, como la posesión y la mera tenencia. Sin embargo, no se puede afirmar que estas relaciones queden incluidas dentro del concepto penal de propiedad. Lo que sucede es que el legislador decidió ubicar estas figuras dentro de este título, por la proximidad que guardan con los delitos contra la propiedad, sin que existan razones de fondo que justifiquen una asimilación en el plano conceptual. Por todo lo anterior, se suele plantear que una denominación más acorde con el contenido general del Título IX y con los presupuestos económicos actuales, que ya no están basados exclusivamente en la propiedad, sería la de delitos contra el patrimonio o delitos patrimoniales. Con todo, tampoco esta sustitución está libre de problemas. El de patrimonio no es un concepto bien determinado, y se pueden distinguir concepciones diferentes sobre el mismo. a) Concepción jurídica: lo que se considera es la relación jurídica que vincula al sujeto con la cosa. El patrimonio, por tanto, es el conjunto de derechos que pertenecen a una persona, sin incluir aspectos que no pueden catalogarse de tales, como las expectativas (ej. clientela). Es un concepto demasiado restringido. b) Concepción económica: lo fundamental es la referencia a un conjunto de cosas u otras entidades con valor económico. Se refiere a todos los bienes que se encuentran bajo el poder

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fáctico de una persona, aunque no exista un reconocimiento jurídico de esa relación. Es un concepto demasiado basto y poco precisable. c) Concepción mixta: conjunto de cosas u otras entidades con valor económico y respecto de las cuales se da una determinada relación jurídica. No basta una exclusiva relación fáctica, sino que se precisa la existencia de algún tipo de relación jurídicamente reconocida o al menos no rechazada expresamente por el ordenamiento jurídico sobre bienes que, además, sean avaluables pecuniariamente. Esta es la concepción predominante en la doctrina. d) Concepción personal: conjunto de cosas u otras entidades respecto de las cuales se da una determinada relación jurídica, que sirven al desarrollo de la persona en el ámbito económico. Según esta concepción, un daño en el patrimonio no se verifica únicamente por la reducción de sus componentes objetivos, sino que se debe atender también a componentes individuales del titular del patrimonio. En consecuencia, el daño en el patrimonio se determina en atención a si existe una frustración o imposibilidad de obtener el objetivo social o económico pretendido. Es un concepto que puede tender al subjetivismo. Muchas de las figuras de este Título no protegen exclusivamente la propiedad o el patrimonio, sino también bienes personalísimos, como la vida y la salud (robos con violencia), la seguridad (robos con fuerza), la libertad (extorsión), la seguridad común (incendio), el orden público económico (usura), etc. También hay otras figuras dentro del Código Penal que afectan directa o indirectamente los intereses patrimoniales, pero que no están recogidas en este título. Es el caso de la falsificación de documentos privados, que aparece dentro de los delitos de falsedad, y la malversación por apropiación, que se ubica entre los delitos funcionarios. Los delitos contra la propiedad representan el sector más numeroso de la delincuencia. Por lo mismo, tienen una influencia determinante en la sensación de seguridad o inseguridad ciudadana y su criminalización ha experimentado incrementos importantes, con un marcado interés preventivo general intimidatorio. Sin embargo, la forma como la legislación penal interviene en el ámbito de las relaciones económicas resulta criticable. La ley penal sigue anclada en las viejas concepciones económicas que imperaban en la época de la dictación del Código Penal, que no responden a las condiciones en que se desenvuelve la sociedad de hoy. Ella refleja una economía representada preferentemente por cosas materiales, tangibles, en que se defiende la propiedad privada y los intereses subjetivos patrimoniales individuales a ultranza, con una mentalidad clasista de la criminalidad. Hoy en día son cada vez más importantes nuevas formas de ataque contra los intereses económicos –lo que se viene en llamar delincuencia económica o de cuello blanco–, que pueden ocasionar perjuicios especialmente graves y afectar a innumerables personas. Salvo algunas excepciones, diseminadas en la legislación especial, estas formas de criminalidad no aparecen convenientemente descritas ni especificadas, en sus diferencias y gravedad, con respecto a la delincuencia económica tradicional.

2.

Relación con otras ramas jurídicas

En el estudio de estos delitos encontraremos muchos términos que provienen o que también son empleados en otras ramas del Derecho, especialmente en el Derecho privado (cosa 2

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mueble, ajena, instrumento público, bienes nacionales de uso público, etc.). En relación con esta clase de términos existen dos posibles líneas de interpretación: a) Interpretación formalista: se los considera en el sentido originario que ostentan en el ámbito extrapenal, de modo que el Derecho penal se limite a sancionarlos (teoría sancionatoria del Derecho penal). Implica desatender las exigencias particulares del Derecho penal, que pueden obstaculizar la recepción pura y simple de los conceptos elaborados en otros sectores del ordenamiento. b) Interpretación fáctica: se los considera de modo independiente, con un significado diferente al que tienen en otras ramas del Derecho atendiendo a consideraciones teleológicas y de política-criminal. Con todo, no parece correcto afirmar a priori que los conceptos elaborados en otras ramas no tengan validez alguna para el Derecho penal y, además, este punto de vista puede generar una mayor inseguridad jurídica en la aplicación de los tipos. En definitiva, se trata de un problema de interpretación que debe resolverse caso por caso, cuidando respetar siempre el principio de legalidad. Como pauta, se pueden considerar tres situaciones: 1) Términos naturales, como ganado, río, edificio, etc.: se les debe asignar su sentido natural y obvio. 2) Términos jurídicos que sólo existen o tienen sentido según la definición que se les ha dado en otras ramas del Derecho, como cónyuge, mayor de edad, embargo, etc. Su significación se deberá determinar extrapenalmente, según lo dispuesto en el sector jurídico al que pertenecen. 3) Términos jurídicos que no pertenecen con exclusividad a otra rama del Derecho, como propiedad, cosa mueble, dolo, empleado público, etc. Entonces es posible determinar su significado con una cierta autonomía, en consideración a los fines y funcionamiento del Derecho penal.

3.

Clasificación

Existen dos formas de atacar la propiedad: por apropiación y por destrucción de la cosa. Así, los delitos contra la propiedad admiten la siguiente clasificación: 1) Delitos de apropiación: aquellos en que se produce un desplazamiento patrimonial de hecho. Como se trata de un apoderamiento indebido no constituye un modo de adquirir el dominio, por ello decimos que es ―de hecho‖, pues jurídicamente no cambia la titularidad del derecho de propiedad. Según los medios a través de los cuales se ejecuta la apropiación, ésta puede ser de dos clases: a. Por medios materiales: supuestos en que existe un empleo de energía física, la que puede recaer sobre la cosa misma, sobre ésta y sus defensas, o sobre aquélla y su tenedor. Corresponden a esta clase los delitos de hurto, robo con fuerza en las cosas, robo con violencia o intimidación en las personas, usurpación, etc. b. Por medios inmateriales: supuestos en que no existe empleo de energía física, como es el caso de engaño y de abuso de confianza. Así ocurre en las defraudaciones, estafas, usura, etc. 3

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2) Delitos de destrucción: aquellos en que se produce un atentado contra la integridad de la cosa, que puede ser total o parcial, que no supone un desplazamiento patrimonial. Entre éstos se encuentran los delitos de incendio, estragos y daños. Una clasificación similar resulta al poner el acento en el hecho de que el autor persiga o no una ventaja patrimonial por la comisión del delito. Según este criterio, los delitos contra el patrimonio se clasifican en delitos de enriquecimiento, en que el autor persigue una determinada ventaja patrimonial (aunque ello no suponga necesariamente la exigencia de un especial ―ánimo de lucro‖), y delitos de destrucción, sin enriquecimiento, en que el agente produce un perjuicio para el sujeto pasivo, sin perseguir provecho propio.

4.

Excusa legal absolutoria

El art. 489 CP contempla una figura que, en concepto de la generalidad de la doctrina, constituye una excusa legal absolutoria, que beneficia a los parientes consanguíneos en toda la línea recta y hasta el segundo grado en la línea colateral, a los parientes afines en toda la línea recta, a los cónyuges y a los convivientes civiles. 4.1

Características

a) Sólo se aplica a los hurtos, defraudaciones y daños. Existe consenso en estimar que la palabra defraudaciones está tomada en un sentido amplio y que, por tanto, comprende las figuras del párrafo 7º (defraudaciones vinculadas con el estado de insolvencia) y del párrafo 8º (estafas y otros engaños) del Título IX, pues todas ellas pueden incluirse dentro del concepto genérico de defraudación. b) Sólo beneficia a los parientes, cónyuges y convivientes civiles entre sí. No favorece, en consecuencia, a terceros que pudieren haber actuado con ellos. Esto es consecuencia del carácter estrictamente personal de las excusas legales absolutorias. c) Sólo se refiere a la responsabilidad criminal. No afecta a la responsabilidad civil, que puede hacerse efectiva entre parientes y cónyuges. d) Sólo cubre los atentados contra la propiedad que sufrieren los parientes, el cónyuge o el conviviente civil, pero si el delito afecta además a otras personas, el delincuente debe responder criminalmente por esto último. e) No se aplica cuando la víctima es una persona mayor de sesenta años. Tampoco cuando se trata de un delito de daños cometido entre cónyuges. 4.2

Efectos

Se trata de una excusa legal absolutoria, por lo que su concurrencia no afecta la existencia del delito, pero impide que surja responsabilidad criminal respecto de la persona que hubiere ejecutado la conducta delictiva. La propia ley alude a hurtos, defraudaciones y daños, con lo que da a entender que el delito correspondiente llega a configurarse. Es decir, el hecho sigue siendo típico, antijurídico y culpable, pero no es punible.

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Es por eso por lo que subsiste la posibilidad de castigar a terceros que hubieren intervenido con el pariente, cónyuge o conviviente civil, y de perseguir la responsabilidad civil emanada del delito. 4.3

Fundamento

Las excusas legales absolutorias tienen como fundamento únicamente razones de política criminal. En este caso concreto, se considera la necesidad de preservar la armonía familiar, como un valor que el ordenamiento jurídico tiene interés en fomentar y que se ha considerado más valioso que el simple atentado contra la propiedad. A ello se agrega el menor reproche social que merece esta clase de comportamientos, y el convencimiento de que la intervención penal en el ámbito familiar debe ser lo más restringida posible.

5.

Hurto

El delito de hurto consiste en la apropiación no violenta de una cosa mueble ajena, efectuada sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro (art. 432 CP). Constituye la figura básica y residual de los delitos contra la propiedad, sobre todo en lo que respecta a las figuras de apoderamiento material. Es decir, existe una estructura básica para estas figuras, constituida por los elementos del hurto, que pasa a configurar alguna clase de robo cuando se le añaden ciertos requisitos específicos. Cuando no concurren las exigencias propias del robo, se trata de un hurto. 5.1

Bien jurídico

El bien jurídico lesionado con el delito de hurto no es exactamente la propiedad, como derecho real, pues mientras la cosa exista el derecho de propiedad se mantiene incólume, es decir, el derecho no queda destruido como consecuencia del apoderamiento. Lo que se afecta, más bien, es la relación fáctica que existe entre el sujeto y la cosa, las facultades que el derecho de propiedad confiere. Ahora bien, se discute si el bien jurídico protegido es la propiedad, considerada en el sentido descrito, o si éste se refiere más precisamente a la posesión, e incluso a otras relaciones jurídicamente protegidas, como el usufructo, la tenencia, etc. A favor de la primera interpretación se argumenta que en estos casos el consentimiento del dueño margina la tipicidad del hecho y sólo él podría ser el sujeto pasivo del delito. Los partidarios de la segunda opción, en tanto, consideran que el derecho de propiedad no siempre está actualizado en el momento en que se comete el hurto, lo que no excluye el delito. Cabe advertir, que la posesión puede tener una protección autónoma o incluso preferente frente a la propiedad, como sucede en el delito de hurto de posesión (art. 471 Nº 1 CP). 5.2

Objeto material

La ley se refiere a una cosa mueble ajena. Por tanto, el objeto debe reunir las siguientes características: 5

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a) Cosa corporal: según el concepto civil (art. 565 CC), son corporales las cosas susceptibles de percibirse por los sentidos. Para efectos del delito de hurto se dice, con más propiedad, que la cosa ha de tener extensión, esto es, que ha de ocupar un lugar en el espacio, de modo que sea susceptible de ser aprehendida y extraída. Tradicionalmente se ha afirmado que no podrían ser objeto de hurto elementos como la luz, la energía, el calor y los fluidos en general pues su corporalidad es dudosa. Así se explicaría que en el caso de la energía eléctrica haya sido necesaria una ley especial –art. 137 del D.F.L. Nº1 de 1982, del Ministerio de Minería– para sancionar la apropiación del fluido eléctrico como una forma especial de hurto. Para otros, en particular el prof. Oliver 1 , la definición civil de cosa corporal es perfectamente aplicable a la energía eléctrica, pues la energía ―forma parte de la realidad natural y puede ser percibida por los sentidos‖; además, su corporalidad es innegable porque desde un punto de vista físico la energía eléctrica es materia2. En definitiva, sin perjuicio de lo señalado en la legislación especial, la energía eléctrica reúne las condiciones necesarias para ser objeto de un hurto, tal y como está descrito en el art. 432 CP. b) Cosa mueble: es mueble todo lo que pueda transportarse de un lugar a otro, aunque sufra detrimento, incluyendo también las cosas permanentemente adheridas o destinadas a un inmueble. En consecuencia, tampoco aquí resulta aplicable el concepto civil de cosa mueble. c) Cosa ajena: es ajena toda cosa que esté incorporada al patrimonio de una persona distinta del sujeto activo, que pertenece a otro. No son ajenas, para estos efectos, las cosas que no pertenecen a nadie (res nullius y res derelictae) ni las que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Sí lo son, en cambio, las cosas extraviadas y los bienes nacionales de uso público. Se plantea aquí el problema de qué sucede cuando la cosa mueble se tiene en copropiedad. En estos supuestos, es evidente que existe una falta de legitimación para disponer individualmente de la cosa, pero se discute si dicha conducta configura el delito de hurto. Algunos entienden que mientras se tenga una cosa proindiviso no puede haber delito de hurto, por cuanto no se puede hablar de cosa ajena en sentido estricto. Otros, en cambio, consideran que se trata de una cosa parcialmente ajena y que, por ende, se configura el delito. d) Cosa susceptible de apropiación: sólo tienen este carácter los objetos y los animales. No tienen este carácter las personas, ni vivas ni difuntas. Sin embargo, un cadáver puede llegar a ser objeto de hurto cuando ―entra al tráfico mercantil‖, como sucede con las momias en los museos. e) Cosa susceptible de apreciación pecuniaria: la pena del hurto se determina en relación con el valor de la cosa que es objeto material del delito. Si su valor no excede de media UTM, se considerará una falta (art. 494 bis). 1

OLIVER CALDERÓN, Guillermo, Delitos contra la propiedad, Legal Publishing-Thomson Reuters, Santiago, 2013, p. 95. 2

GUZMÁN DALBORA, José Luis, ―El hurto de energía eléctrica‖, en ÉL MISMO, Estudios y defensas penales, 3a edición, Legal Publishing, Santiago, 2009, pp. 57 y s.

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Conducta

La conducta aparece descrita como ―apropiación‖, lo que significa apoderarse de una cosa con la intención de comportarse como dueño. Consiste en un desplazamiento patrimonial de hecho, que no puede ser considerado como modo de adquirir. La apropiación se compone de dos elementos: a) Elemento material: sustracción o aprehensión física de la cosa. Si la cosa se encontraba en poder del delincuente, no se configura el delito de hurto, sino el de apropiación indebida. b) Elemento psíquico: ánimo de comportarse como dueño de la cosa (animus rem sibi habendi), es decir, de adquirir de hecho las facultades inherentes al dominio, particularmente, la de disposición. Esta exigencia implica que en nuestro ordenamiento jurídico se excluye el llamado hurto de uso, esto es, la sustracción de una cosa mueble ajena realizada sin ánimo de apropiación, para servirse temporalmente de ella y restituirla inmediatamente después del uso. De aquí se desprende que los conceptos de apropiación y sustracción no son sinónimos. El primero tiene un alcance jurídico, mientras el segundo, un sentido exclusivamente físico o material. 5.4

Requisitos de la apropiación

a) Furtiva: se ha de actuar sin violencia o intimidación en las personas, y sin fuerza en las cosas, pues de lo contrario se trataría de un robo. Pero cabe precisar que puede existir alguna clase de fuerza en las cosas sin que cambie la calificación de la conducta de hurto a robo, porque el delito de robo con fuerza en las cosas sólo se configura cuando hay ejercicio de fuerza en alguna de las formas expresamente previstas en la ley (art. 440 y ss. CP). En cualquier caso, resulta indiferente el modo concreto cómo se realice la sustracción, que puede ser por la simple aprehensión manual o mediante procedimientos o fuerzas extrañas (ej. perros amaestrados, trampas, etc.). b) Con ánimo de lucro: consiste en la intención del sujeto de obtener una ventaja o beneficio económicamente apreciable, sea para enriquecerse (aumentar el patrimonio) o evitar un empobrecimiento (por ejemplo, si el autor debe una cosa y la sustrae a otro para pagar). Este beneficio puede ser para sí o para un tercero 3. Pero no se exige que el sujeto efectivamente logre su propósito, basta con que tenga esa intención. En consecuencia, el autor debe actuar con ánimo de apropiarse de la cosa y de lucrarse con ella. El dolo del tipo de hurto consiste en apoderarse de una cosa mueble ajena con ánimo de hacerse dueño de ella (animus rem sibi habendi), mientras que el ánimo de lucro no forma parte del dolo, sino que constituye una motivación y, por tanto, un elemento subjetivo propio, independiente de aquél.

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Según lo indicado por el prof. Oliver esta afirmación no es correcta a la luz de lo prescrito por el art. 432, pues dicha norma ―no exige que se obre, simplemente, con ánimo de lucro, sino con ‗ánimo de lucrarse‘‖. Así, ―sólo obra con ánimo de lucrarse quien ejecuta la acción con el propósito de obtener un provecho para sí y no para otra persona‖ (Oliver Calderón, Delitos contra la propiedad, Legal Publishing-Thomson Reuters, Santiago, 2013, p. 92).

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Parte de la doctrina, sin embargo, estima que en realidad el ánimo de apropiación no es más que una especie de ánimo de lucro. En consecuencia, siempre que exista ánimo de apropiación resultaría forzoso concluir que también está presente el ánimo de lucro, en cuanto aquel no es más que una concreción de éste. Pero no sería así en la situación inversa, porque el ánimo de lucro puede manifestarse de diversas maneras, y no siempre requiere de un ánimo de apropiación. Con todo, el ánimo de lucro parece resultar excluido cuando existe un ánimo de hacerse pago, es decir, cuando el acreedor toma cosas del deudor para hacerse pago de sus créditos. Aunque el acreedor actúa con ánimo de señor y dueño, no persigue obtener un provecho patrimonial a costa del sujeto pasivo, sino incorporar a su patrimonio lo que le pertenece (SCS 31.07.2001). En todo caso, en este supuesto podría llegar a configurarse el delito-falta de realización arbitraria del propio derecho (art. 494 Nº 20). c) Sin la voluntad del dueño: se trata de una expresión amplia en un doble sentido. Por una parte, porque incluye tanto la actuación contra la voluntad expresa del dueño, como la actuación sin su conocimiento. El consentimiento del dueño puede ser expreso o tácito, pero éste no se presume, de modo que si el agente actúa a pesar de tener dudas sobre la voluntad del afectado, sería punible a título de dolo eventual. Por otra parte, la referencia al dueño también debe interpretarse en un sentido amplio, que incluye a quien tiene sobre la cosa poder de disposición frente al que la recibe, como el arrendatario, el usufructuario o el simple tenedor de ella, sin perjuicio de la posible comisión de otro delito diverso, como la apropiación indebida. La ausencia de voluntad debe referirse al aspecto jurídico de la apropiación, no al aspecto material. Así, por ejemplo, si el dueño entrega la cosa en préstamo, consiente en la aprehensión material, pero no en el apoderamiento. El consentimiento del dueño opera como causal de atipicidad en el hurto, no como causal de justificación, porque excluye un elemento objetivo del tipo. Pero para que constituya esta causal debe reunir un mínimo de condiciones: debe emanar de persona capaz de darlo y debe existir antes o en el momento del apoderamiento. 5.5

Iter criminis4

5.5.1 Consumación La determinación del momento en el cual se perfecciona el delito de hurto (la apropiación) no es del todo fácil. Para precisarlo se han formulado diversas teorías, que fijan la consumación cuando se produce: a) El tocamiento o aprehensión del objeto con las manos (contrectatio o apprehensio rei); b) La remoción del objeto desde el lugar en que se encontraba (amotio); c) El traslado o transporte del objeto a otro lugar (ablatio);

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OLIVER CALDERÓN, Delitos contra la propiedad, Legal Publishing-Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp. 119 y ss.

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d) El traslado definitivo o aprovechamiento, es decir, es necesario que el sujeto lleve la cosa a lugar seguro o, incluso, que obtenga el provecho perseguido (illatio y locupletatio). En la actualidad se prefiere entender el problema en un sentido más normativo que material, y en ese orden de ideas es posible distinguir tres teorías jurídicas: a) La del desapoderamiento: el delito se consuma cuando la cosa es sacada de la esfera o poder de custodia de su legítimo tenedor. No es posible formular pautas generales para saber cuándo una cosa sale de su esfera de custodia, porque los resguardos que esa custodia implica varían de un caso a otro. b) La del rompimiento y constitución de custodia: el delito se consuma cuando termina de romperse la custodia anterior y de constituirse una nueva sobre la cosa. c) La de la disponibilidad: el delito se consuma cuando el delincuente está en condiciones de realizar actos de disposición respecto de la cosa sustraída, aunque sea por un breve lapso. 5.5.2 Tentativa La conducta descrita en el tipo penal de hurto es susceptible de fraccionarse en distintas etapas, por lo cual es procedente la configuración de tentativa de hurto. Así, habrá hurto tentado cuando el agente dé principio a la ejecución de la apropiación por hechos directos, pero falten uno o más para su complemento. Ahora bien, para determinar el momento preciso desde el cual hay tentativa de hurto, la doctrina ha acudido a las teorías elaboradas para fijar la consumación, proponiéndose que la tentativa comienza cuando: a) El sujeto activo ingresa en la esfera de resguardo en la cual se encuentra la cosa; b) Además de ingresar a la esfera de resguardo de la cosa, individualiza aquella que pretende sustraer, normalmente tocándola; c) Empieza a romper la custodia ajena sobre la cosa o a constituir una nueva custodia sobre ella. 5.5.3 Frustración Tradicionalmente, se ha indicado que el delito de hurto es uno de mera actividad que, en consecuencia, no admite frustración. Sin embargo, debe considerarse que dicha afirmación podría ser criticada acudiendo al argumento de texto contenido en el art. 494 bis, precepto que tipifica el hurto falta, sancionando expresamente la hipótesis de frustración. Según lo indicado por el prof. Oliver, sobre la base de tal disposición legal debe entenderse que las definiciones legales de tentativa y frustración contenidas en el art. 7° son únicamente aplicables a los crímenes y simples delitos, y no a las faltas. Así pues, para tal autor es dable sostener que el legislador sólo respecto del hurto falta ha definido de forma diversa la frustración, aludiendo más bien, con dicho concepto, a la definición legal de tentativa. En definitiva, a partir de tal ejercicio interpretativo, se concluye que en nuestra legislación penal

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existen actualmente vigentes dos conceptos de frustración, uno aplicable a los crímenes y simples delitos, y otro aplicable al hurto falta. 5.6

Clasificación

a) Hurto simple (arts. 446 y 494 bis): corresponde fundamentalmente a la figura que hemos analizado. La pena se gradúa en atención al valor de la especie sustraída, lo cual determina que este hurto pueda ser castigado a título de simple delito o de falta. b) Hurto agravado (art. 447): corresponde a figuras en que es posible aplicar la pena inmediatamente superior en grado a la que correspondería por un simple delito de hurto, en razón del abuso de confianza de que se ha valido el autor para ejecutar la apropiación. Ello ocurre en los siguientes supuestos: — Hurto doméstico o famulato (art. 447 Nº 1) — Hurto del trabajador en establecimiento comercial o industrial y hurto del trabajador habitual, aunque no permanente, de una casa –famulato impropio– (art. 447 Nº 2) — Hurto del posadero (art. 447 Nº 3) — Hurto del transportista o del bodeguero (art. 447 Nº 4) c) Hurtos especiales en atención al objeto material — Hurto de cosas que forman parte de redes de suministros de servicios (art. 447 bis) — Hurto de expedientes (art. 4º Ley Nº 5.507): se castiga con la pena de reclusión menor en su grado mínimo al que sustrae, roba, hurta o destruye un expediente o proceso administrativo. — Hurto de energía eléctrica (art. 137 D.F.L. 1/1982 Minería): consiste en sustraer energía eléctrica mediante conexiones clandestinas o fraudulentas; se aplican las penas del art. 446 CP. d) Hurto de hallazgo (art. 448 y 494 Nº 19): el delito se configura cuando alguien encuentra una cosa mueble al parecer perdida, es decir, que esté fuera de su esfera de resguardo, y omite entregarla a su dueño o a la autoridad a pesar de que le conste quién es el dueño de la cosa o que se trate de una de las especies señaladas en el inc. 2º del art. 448. Se caracteriza por ser una figura de omisión. e) Hurto de posesión (art. 471 Nº 1): corresponde a una figura atenuada de hurto, en que se sanciona al propietario de una cosa mueble –sea el dueño propiamente tal o el justo poseedor– que la sustrae de quien la tiene legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero. Se trata de un delito especial propio, en que el perjuicio constituye una condición objetiva de punibilidad.

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Robo con fuerza en las cosas

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Concepto y bien jurídico

Este delito puede definirse como la apropiación de una cosa mueble ajena, efectuada sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, ejerciendo violencia sobre los resguardos de la cosa que se sustrae. La figura coincide con la estructura básica ya estudiada en relación con el delito de hurto, y le son aplicables todos los elementos genéricos de ese delito: la naturaleza y modalidades de la conducta –apropiarse–, el objeto material –cosa corporal mueble ajena– y los aspectos subjetivos. Pero el robo con fuerza en las cosas se caracteriza porque, además, se exige el empleo de energía para vencer la especial protección de que la cosa está revestida. Las similitudes con el hurto han llevado a sostener que el delito de robo con fuerza no sería más que una forma agravada de hurto en atención al modo de comisión. El robo con fuerza no tendría justificación como tipo penal con identidad propia, sino que debería castigarse como un hurto, pero agravado, porque el autor ha demostrado una mayor potencia y determinación criminal, que le sirve para superar los sistemas de defensa privada de las cosas. En concreto, las diferencias con el hurto son las siguientes: a) La penalidad del robo es mayor y se contempla una pena directa, a diferencia del hurto en que la cuantía de la pena depende del valor de la cosa sustraída. b) El robo puede ser crimen o simple delito. El hurto puede ser simple delito o falta. c) En el hurto hay empleo de energía física, pero ésta recae sobre la cosa misma. En el robo es preciso que aquélla se emplee también en contra de los resguardos de la cosa. d) Al igual que en el hurto, el bien jurídico protegido es la propiedad. Pero en el robo con fuerza se atenta también contra la morada y la privacidad, y el legislador ha considerado que en ciertos casos existe un peligro potencial para la integridad y seguridad de las personas. 6.2

Fuerza en las cosas

En cada tipo de robo se requiere una modalidad especial de fuerza, determinada por la ley. Pero es posible establecer ciertos requisitos comunes, necesarios para estimar que se trata de un empleo de fuerza en las cosas que permita calificar la conducta como robo: a) Debe tratarse de energía física. Es la regla general, pero excepcionalmente el legislador asimila al uso de la fuerza el empleo de ciertos medios engañosos. b) Debe ejercerse sobre los resguardos o defensas de la cosa. c) Debe emplearse en la comisión del delito, en el momento de la apropiación material. No se considera relevante la fuerza que se ejerce con posterioridad al apoderamiento de la cosa. d) Debe asumir alguna de las formas expresamente previstas en la ley para cada tipo.

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Clases de robo con fuerza

La ley establece tres clases de robo con fuerza, que se distinguen en atención al lugar en que se ejecuta el delito. Además de ellas, existe una clase especial de robo con fuerza que no atiende al lugar en que se comete, sino a su objeto material. Lamentablemente, el legislador no fue muy claro al describir los lugares en que se puede ejecutar el robo con fuerza, por lo que hay distintas opiniones sobre lo que debe entenderse por cada uno de ellos. 6.3.1 Robo en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias (art. 440) Se trata de algún recinto cerrado en que una o varias personas viven o moran, es decir, donde tienen su hogar doméstico. Puede ser que ellas se encuentren presentes en el momento del delito (lugar habitado) o que circunstancial o accidentalmente estén ausentes (lugar destinado a la habitación). Las dependencias son los recintos subordinados al lugar, ―como los patios, jardines, garajes, y demás sitios o edificios contiguos a la construcción principal, en comunicación interior con ella y con la cual forman un solo todo‖5. Se requiere que el lugar tenga resguardos o reparos materiales, aunque no sea un edificio (puede ser un container, una embarcación, etc.), porque las circunstancias típicas de esta clase de robo suponen una entrada, y sólo se puede ingresar a un lugar que esté cerrado de algún modo. Es la forma más grave de robo con fuerza, en que además del atentado contra la propiedad existe una violación del domicilio y, eventualmente, peligro para las personas. Además, es indudable que esta clase de conductas incide más profundamente en la sensación de inseguridad de la ciudadanía. Las formas de fuerza que pueden configurar este delito son las siguientes: a. Escalamiento: entrar por vía no destinada al efecto (escalamiento en sentido estricto), por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas (escalamiento en sentido amplio o efracción). No se incluyen los casos de escalamiento interno, esto es, aquellos destinados a vencer barreras dentro de la propiedad afectada. b. Uso de llaves falsas, verdadera sustraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes: en todos estos casos se trata de instrumentos utilizados para abrir alguna clase de cerradura. Por cerradura se entiende un ―artificio construido para ser fijado en puertas, ventanas, tapias o paredes, que impide que ellas se abran si no se usa el dispositivo mecánico diseñado al efecto: la llave‖6. c. Introducción mediante engaño: se asimilan a la fuerza ciertas formas de introducción a un lugar a través de la astucia o engaño. Pueden consistir en la seducción de algún doméstico, el uso de nombres supuestos o la simulación de autoridad. Todos estos medios han de tener como objetivo entrar al lugar de que se trata, pues ésta es la forma concreta que en estos casos asume la fuerza ejercida contra los resguardos de la cosa. 5

LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho penal, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 7ª edición, Santiago, 2000, p. 207. POLITOFF LIFSCHITZ/MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN, Lecciones de Derecho penal chileno. Parte especial, reimpresión de la 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011, p. 342. 6

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6.3.2 Robo en lugar no habitado (art. 442) Lugar no habitado es aquel en el que no moran personas. Puede ser un lugar destinado a fines distintos de la habitación, como un teatro; o bien, un lugar que no esté destinado a la habitación por una temporada, como una casa de playa en invierno. Al igual que en el caso anterior, tiene que ser un lugar cerrado. La pena es menor porque disminuye el riesgo de encuentro entre el autor del delito y otras personas, lo que reduce el potencial peligro para estas últimas7. Para que se configure un delito de robo en lugar no habitado la ley exige que la fuerza se ejerza de las siguientes formas: a. Escalamiento: su concepto es el mismo que en el art. 440. b. Fractura interior: rompimiento de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de objetos cerrados o sellados. No se trata del ejercicio de una fuerza para entrar al lugar, sino para acceder directamente a la cosa que se pretende sustraer. c. Uso de llaves falsas, verdadera sustraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes: se incluyen aquí tanto los supuestos en que estos instrumentos se usen para entrar en el lugar no habitado como aquellos que sirvan para abrir en el interior los muebles cerrados. 6.3.3 Robo en sitio no destinado a la habitación, en bienes nacionales de uso público o en el interior de vehículos motorizados (art. 443) El sitio no destinado a la habitación es aquel que no tiene por finalidad ser habitado y que carece de resguardos que impidan una entrada no autorizada, como por ejemplo, un predio rural delimitado sólo por cercos. Los bienes nacionales de uso público son aquellos que pertenecen a toda la nación y cuyo uso se permite a todos los habitantes, como calles, plazas, puentes y caminos (art. 589 C. Civil). Esta disposición fue incorporada por la Ley Nº 11.625 de 1954, principalmente, para reprimir las apropiaciones de automóviles y otros vehículos estacionados en la vía pública, que anteriormente debían ser considerados como hurtos simples y hoy se sancionan con presidio menor en su grado máximo. Dicho objetivo se ha visto reforzado con las modificaciones introducidas por la Ley N° 21.170, publicada en el D.O. con fecha 26 de julio de 2019, entre las cuales se encuentran la incorporación del último supuesto del lugar de comisión señalado en el título de este acápite y la tipificación de una nueva hipótesis (art. 443 inc. 3°) relativa a ―la apropiación de un vehículo motorizado mediante la generación de cualquier maniobra distractora cuyo objeto sea que la víctima abandone el vehículo‖. Como se analizará en los párrafos sucesivos, esta figura se asemeja a los supuestos de robo con violencia y robo por sorpresa previstos, respectivamente, en los incs. 1° y 3° del art. 436, los cuales se aplican preferentemente, siempre que concurran sus demás requisitos típicos, al delito en análisis. Las formas de fuerza requeridas en este caso son: 7

Las posibilidades cada vez mayores de encuentro con los eventuales moradores de una casa de veraneo, han llevado a calificar éstas como lugar destinado a la habitación (SCS 21.08.2000).

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a. Uso de llaves falsas, verdadera sustraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes: sea que se usen para entrar al lugar o para abrir cierros interiores o exteriores. b. Fractura de dispositivos de protección: se refiere a los sistemas que impiden que un tercero acceda a la cosa o la pueda trasladar físicamente. c. Uso de medios de tracción: son mecanismos que tienden a aumentar la fuerza física del autor con el objeto de trasladar la cosa que se pretende sustraer. Cabe hacer presente que el CP no contempla como forma de fuerza para este caso el escalamiento, precisamente, por la particular naturaleza del espacio donde ha de ejecutarse la conducta típica. Finalmente, el inc. 4° del art. 443 contempla una agravación de la pena, aplicable cuando, con ocasión de las hipótesis de robo previstas en el inc. 1°, se produzca la interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía. En dicho caso, la sanción privativa de libertad se aplicará en su grado máximo. 6.3.4 Robo de cajeros automáticos (art. 443 bis) El legislador ha creado una figura especial que sanciona el robo con fuerza en las cosas de cajeros automáticos o del dinero o valores contenidos en ellos, con independencia de cuál sea el lugar en que el hecho se ejecute. Las modalidades de fuerza en las cosas que este tipo señala son: a. Medios indicados en el artículo 440 Nos 1 y 2. b. Fractura, destrucción o daño del cajero o de sus dispositivos de protección o sujeción mediante el uso de instrumentos contundentes o cortantes de cualquier tipo, incluyendo medios químicos. c. Uso de medios de tracción. 6.4

Iter criminis

El art. 444 consagra una presunción simplemente legal de tentativa en relación con el delito de robo en lugar habitado o destinado a la habitación del art. 440. Hay que considerar que ese delito de robo está compuesto por dos conductas: entrar con fuerza en las cosas y sustraer. La ley, en este caso, presume que existe tentativa con la sola existencia del aspecto material de la primera conducta: cuando la persona se introduce en la esfera de custodia, utilizando alguna de las formas de fuerza propias del tipo, se presume la intención de robar. Además, el art. 445 contempla una serie de actos preparatorios –fabricar, expender o tener llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo– que son especialmente sancionados, a pesar de que no existe principio de ejecución de la conducta ni se requiere que dichos objetos estén destinados a la comisión específica de un determinado robo. Estos actos preparatorios se sancionan en cuanto constituyen un delito de peligro concreto para el patrimonio, por la idoneidad de esos instrumentos para cometer el delito de robo.

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Si estas conductas preparatorias y el posterior robo son realizadas por un mismo agente, sólo se estima cometido un único delito: la penalidad del art. 445 queda absorbida por el delito de robo con fuerza en las cosas que se cometa.

7.

Robo con violencia o intimidación en las personas

7.1

Concepto y bien jurídico

Este delito consiste en la apropiación de una cosa mueble ajena, efectuada sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, ejerciendo el autor fuerza física o moral sobre una persona. La estructura básica de esta figura, en general, es la misma que la de los delitos de hurto y robo con fuerza en las cosas. La diferencia radica en que en este caso se utiliza violencia física o intimidación en las personas. En consecuencia, en el robo con violencia o intimidación el bien jurídico protegido no es únicamente el patrimonio, sino que también se ampara la vida, la integridad física y la libertad de las personas. De ahí que, a diferencia de lo que ocurría en el robo con fuerza, puede afirmarse que estas figuras tienen autonomía respecto del delito de hurto. En general, las figuras de este párrafo configuran delitos complejos, es decir, delitos integrados por dos acciones claramente diferenciables, cada una de las cuales es constitutiva de delito si se la considera aisladamente. 7.2

La violencia y la intimidación El empleo de fuerza en estas figuras presenta las siguientes características generales: a) Se ejerce contra las personas.

b) Puede asumir dos formas: i) fuerza física o violencia, ii) fuerza moral o intimidación, que consiste, según un sector de la doctrina, en una amenaza de emplear fuerza física de modo inmediato. El art. 439 aclara expresamente que también se consideran violencia o intimidación los malos tratamientos de obra y las amenazas o cualquier acto que pueda intimidar o forzar a la víctima. Además, se agrega que el hecho de fingirse ministro de justicia o funcionario público para obtener la entrega de la cosa será considerado violencia (caso de violencia ficta) y la fractura de vidrios de un vehículo motorizado en cuyo interior se encuentren personas, cuando aquella se lleve a cabo con el objeto de apropiarse de este o de cosas ubicadas dentro del mismo (Ley N° 21.170). c) Tanto la violencia como la intimidación deben revestir cierta gravedad, es decir, debe tratarse de un significativo atentado o amenaza contra la integridad o la seguridad personal. En el caso de la intimidación, también es necesario que la amenaza sea inmediata, es decir, que cree el temor de que se producirá un mal enseguida; y verosímil, esto es, que exista realmente y que el mal amenazado parezca posible de realizarse. d) Debe estar dirigida a hacer posible o a facilitar la apropiación. Es decir, que se ejerza para que se entregue la cosa o se indique el lugar donde se encuentra, o bien, para impedir la resistencia u oposición para que la tome el delincuente. En suma, esto se traduce en que tiene que 15

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existir una vinculación subjetiva con la apropiación, en que la violencia o intimidación constituye un medio de o para obtener la apropiación. e) Puede ser coetánea, anterior o posterior a la apropiación, siempre que esté vinculada con ella. Es decir, la acción de apropiación y la de violencia o intimidación han de ser ejecutadas dentro de un mismo contexto fáctico-temporal, deben constituir una unidad de acción. f) Puede ser dirigida contra el titular del bien sustraído o contra terceros. g) No es preciso que la víctima sufra efectivamente algún daño físico, pero si lo hay resulta absorbido. 7.3

Clases de robo con violencia o intimidación

El ordenamiento jurídico chileno contempla tres formas de este delito: el robo simple, el robo calificado y el robo por sorpresa. 7.3.1 Robo simple (art. 436 inc. primero) Constituye la figura básica, cuyos elementos son los que hasta aquí hemos explicado. La sanción que se contempla absorbe la eventual penalidad que pudieran merecer los resultados dañosos para la integridad personal de la víctima, siempre que ellos no superen el límite de una lesión menos grave o leve. En este caso como en todos los demás supuestos de robo con violencia, no se considera el valor de las especies sustraídas para determinar la pena. 7.3.2 Robo calificado (art. 433) Aquí se incluyen formas agravadas de robo con violencia o intimidación, que se distinguen considerando el resultado que debe soportar la víctima. a)

Robo con homicidio

Se perfecciona cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere además homicidio. No es un delito calificado por el resultado, porque no basta con que se cause una muerte durante un robo, sino que el tipo exige que se cometa un homicidio. Como antes afirmábamos, estamos en presencia de un delito complejo, que exige la realización de dos hechos delictivos que serían sancionables de forma separada si no existiera esta figura: apropiarse y matar. Debe existir una vinculación entre las dos conductas, una conexión ideológica: el homicidio debe ejecutarse para facilitar o hacer posible la apropiación o ser una consecuencia ocasional del robo. Si la muerte tiene un motivo o persigue una finalidad diversa –venganza, por ejemplo–, será preciso castigar el homicidio y el robo en forma separada. En cuanto a la culpabilidad, tanto la apropiación como el homicidio han de ser dolosos. La apropiación, porque la ley no contempla un cuasidelito de robo. Y la conducta de matar también, porque la figura exige que se cometa un homicidio (en la redacción original, en cambio, se decía resultare la muerte, con lo que sólo se exigía una relación de causalidad, sin considerar la posición anímica del autor), y porque el sentido agravatorio de esta figura no se presenta cuando el homicidio ha sido cometido en forma imprudente. 16

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Se discute si la expresión homicidio incluye aquí cualquiera de las formas que puede asumir ese delito: homicidio simple, calificado y parricidio. Respecto del primero, no hay duda de que sí se incluye. En relación con el homicidio calificado, en tanto, la tendencia es considerar que también se incluye. El principal argumento usado para defender esta interpretación es que el art. 456 bis hace aplicable al delito de robo con violencia las circunstancias agravantes del art. 12 números 1 y 5. Esto significa que, si concurren las circunstancias de premeditación o alevosía, que son algunas de las que constituyen el homicidio calificado, la conducta se sancionaría como un robo con homicidio con la agravante del 456 bis. El parricidio, en cambio, quedaría excluido de este delito. Fundamentalmente, porque la figura de parricidio tiene igual pena que el delito complejo de robo con homicidio (presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado)8. Sería ilógico castigar con igual pena al que mata y roba a un pariente, al cónyuge o conviviente, que al que solamente lo mata. En consecuencia, cuando con motivo u ocasión de una apropiación se da muerte a un pariente o al cónyuge o conviviente, se castigaría a título de concurso material de delitos entre robo y parricidio, o ente hurto y parricidio si no hay violencias diversas de las que dieron lugar a la configuración del parricidio. Si se comete un robo en que resultan múltiples muertes estaremos ante un único delito de robo con homicidio, con tipicidad reforzada como sostiene el prof. Labatut. Pero en tal caso, la mayor extensión del mal causado deberá influir en la determinación de la pena, según lo dispuesto en el art. 449 inc. 1°. El prof. Garrido Montt, por el contrario, estima que una sola muerte sirve para colmar las exigencias del tipo, y que las demás deberán ser consideradas como delitos de homicidio independientes. b)

Robo con violación

Requiere una apropiación con violencia o intimidación y una violación, pero se trata de una figura de robo, en que la apropiación constituye el núcleo del delito. Ofrece, en general, las mismas características que el robo con homicidio. c)

Robo con mutilación o lesiones graves gravísimas

Comprende los supuestos de castración (art. 395 CP), mutilaciones (art. 396 CP) y lesiones gravísimas (art. 397 Nº 1 CP). Con la dictación de la Ley N° 20.931 se separa de las hipótesis anteriores en cuanto a su penalidad. d)

Robo con retención

Constituye una forma menos grave de robo calificado que puede presentar dos modalidades: a) privar de libertad a una o más personas exigiendo rescate, b) mantener esa retención por un lapso mayor a aquel que resulte necesario para la comisión del delito. En este 8

Cabe destacar que la Ley N° 20.931, de 5 de julio de 2016, aumentó la penalidad abstracta del delito de robo con homicidio equiparándola a la del delito de parricidio.

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delito complejo la conducta propia de robo con violencia o intimidación se suma a un delito de secuestro, de detención ilegítima o, tratándose de menores, de sustracción de menores. En algunos de estos casos la pena asignada al delito contra la libertad de las personas puede resultar mayor que la del robo con retención, por lo que habría que recurrir al principio de subsidiariedad y aplicar el delito que tuviere una pena más grave. e)

Robo con lesiones simplemente graves

Es otra forma menos grave de robo calificado, que se configura cuando se cometen las lesiones descritas en el art. 397 Nº 2 CP. 7.3.3 Robo por sorpresa (art. 436 inc. segundo) Se trata de una figura intermedia entre el hurto y el robo, porque en su comisión no se emplea la violencia propia del delito de robo con violencia o intimidación, pero tampoco se actúa en la clandestinidad normalmente inherente al hurto. Es sancionada con una pena grave (presidio menor en su grado medio a máximo), porque se supone que las modalidades de la conducta implican un mayor peligro para la vida y la salud de la víctima. La ejecución de la acción puede asumir dos formas: a) Obrar por sorpresa: ataque rápido e inesperado que no permite a la víctima reaccionar debidamente para proteger sus pertenencias. b) Aparentar riñas en lugares de concurrencia o hacer otras maniobras destinadas a causar agolpamiento o confusión: circunstancias que permiten debilitar la defensa de la víctima por la distracción en que se encuentra o por la dificultad que tiene para vigilar y proteger sus pertenencias debido al hacinamiento y aglomeración. Dichas circunstancias deben ser causadas por los propios delincuentes. En esta figura se ha delimitado el objeto material del delito, que sólo puede recaer en dinero, alhajas, ropas y otros objetos que los ofendidos lleven consigo, es decir, objetos que están en la esfera de resguardo material que constituye el propio cuerpo. Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, la Ley N° 21.170, además de las modificaciones introducidas en el art. 443, tipificó una nueva hipótesis de robo por sorpresa que, entre otras consideraciones, se estructura en función de su objeto material. Dicho supuesto consiste en ―la apropiación de vehículos motorizados, siempre que se valga de la sorpresa, de la distracción de la víctima o que se genere por parte del autor cualquier maniobra distractora cuyo objeto sea que la víctima abandone el vehículo para facilitar su apropiación, en ambos casos, en el momento en que ésta se apreste a ingresar o hacer abandono de un lugar habitado, destinado a la habitación o sus dependencias, o su lugar de trabajo‖. Junto con la referencia específica al objeto material (vehículos motorizados), esta figura se estructura a partir de la finalidad del sujeto activo (facilitar la apropiación del vehículo), aspectos contextuales o circunstanciales (ingreso o abandono de un lugar habitado, destinado a la habitación o sus dependencias, o su lugar de trabajo) y a las formas de ejecución de la conducta de apropiación, las cuales deben interpretarse en un sentido equiparable a la modalidad básica de robo por sorpresa. 18

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En relación con la modalidad básica antes señalada, el robo por sorpresa de vehículos motorizados corresponde a una hipótesis agravada, ya que se sanciona con la pena de presidio menor en su grado máximo. Con todo, el inc. 3° del art. 436, en su parte final, dispone que, en caso de mediar violencia o intimidación en la ejecución de esta figura, la conducta se sancionará a título de robo con violencia o intimidación, en los términos del inc. 1° de dicho artículo. 7.4

Figuras especiales

El legislador penal ha asimilado al robo con violencia o intimidación dos formas delictivas que tienen una identidad distinta: la piratería y la extorsión. 7.4.1 Piratería (art. 434) Es una forma de robo que se caracteriza por el hecho de ejecutarse en el mar, de una embarcación a otra, lo que implica un mayor estado de indefensión y peligro para las personas atacadas. Su importancia es fundamentalmente histórica. Se conoce como piratería aérea, en cambio, la figura introducida por el D.L. Nº 559 de 1974, que constituye más bien un delito de peligro contra la vida y la salud y de lesión contra la libertad personal. Consiste en realizar actos que pongan en peligro o lesionen los intereses recién mencionados, respecto de pasajeros o tripulantes, al destruir o dañar una aeronave, desviar su ruta, apoderarse de ella o asumir su control. 7.4.2 Extorsión (art. 438) Consiste en obligar a otro, mediante violencia o intimidación, a suscribir, otorgar o entregar determinados documentos que importen una obligación estimable en dinero. El despojo a la víctima, por tanto, no se produce directamente por un acto de apropiación del delincuente, sino por un acto de la propia víctima. El acto a que se fuerza a la víctima puede ser: a) Suscribir un documento: firmarlo al pie o al final del texto que reconoce la obligación. b) Otorgar un documento: extenderlo o redactarlo. c) Entregar un documento: supone un documento que existe previamente y lo único que persigue el autor es apoderarse del mismo. Sólo se distingue del robo porque el documento es una especie que, considerada materialmente, no tiene valor. Se exige ánimo de defraudar, es decir, de perjudicar pecuniariamente a la víctima, además del ánimo de lucro propio de todo delito de robo. En todo caso, basta con la existencia de dicho ánimo, sin que sea necesario que el perjuicio o el lucro se produzcan efectivamente. Cuando se obliga a suscribir un documento en blanco no se puede decir que éste contenga una obligación estimable en dinero. Pero esa conducta significa que se ha dado comienzo a la ejecución de un delito que se consumaría cuando, posteriormente, el hechor llene el documento con un texto que importe una obligación estimable en dinero. Antes de que eso se produzca, por tanto, estaríamos ante una extorsión en grado de tentativa. 19

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Según el grado de violencia o intimidación que se emplea se deberá aplicar la pena de robo simple o calificado. Hay muchos supuestos que, pese a quedar comprendidos en el sentido natural y obvio del término extorsión, no son subsumibles dentro de este tipo. En su caso, ellos podrán ser castigados a título de amenazas.

8.

Abigeato

La Ley Nº 20.090, de 11 de enero de 2006, confirió autonomía a este delito, que con anterioridad se concebía sólo como un supuesto especial de hurto o robo en atención al objeto material sobre el que recae. En efecto, el abigeato consiste en un delito de robo, hurto o hurto de hallazgo que recae sobre caballos, bestias de silla o carga (destinadas al transporte de personas o cosas) o sobre ganado mayor (por ejemplo, bueyes, mulas, yeguas, asnos) o menor (por ejemplo, ovejas, cabras). También se aplica cuando el autor se beneficie (faene o descuartice) o destruya una de estas especies para apropiarse de toda ella o de alguna de sus partes (art. 448 ter inc. 4º). Es sancionado con una pena agravada en un grado –antes de la reforma la agravación era sólo facultativa– en relación con la que correspondería de no tratarse de la substracción de animales, agravación que se verifica después de considerar las circunstancias modificatorias de responsabilidad concurrentes. Esta agravación se ha tratado de justificar en razón del debilitamiento de la defensa privada en los campos, según algunos, o en la intención de proteger la actividad ganadera, según otros, aunque doctrinalmente se critica porque no estaría suficientemente justificada 9. Finalmente, se castigará como autor de abigeato a aquél en cuyo poder se encuentren los animales o partes de los mismos, cuando no pueda justificar su adquisición o legítima tenencia, y aquél que sea habido en predio ajeno arreando, transportando o manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas las especies animales.

9.

Disposiciones comunes al hurto, al robo y al abigeato

El párrafo 5 del Título IX contiene una serie de normas aplicables a los delitos contra la propiedad estudiados hasta el momento. En general, ellas reflejan la disposición del legislador para sancionar con la mayor severidad posible esta clase de delitos, lo que en ocasiones lleva a consecuencias desproporcionadas e injustificadas. 9.1

Reglas sobre el valor de la cosa sustraída

Según el art. 455, si no hubiera sido posible determinar el valor de la cosa, lo que es imprescindible para especificar la pena en el delito de hurto, su regulación se hará 9

La última modificación pretendía justificarse en la existencia de bandas especializadas, complejamente equipadas y que realizan estas conductas regularmente. Sin embargo, estas circunstancias no son exigidas como parte del tipo, que es sancionado de modo agravado cualesquiera sean las características del hecho.

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prudencialmente por el juez. Se ha planteado, acertadamente, que dicha regla resultó derogada tácitamente por el Código Procesal Penal (art. 340), según el cual, el juez ha de mantener una posición equidistante de las partes, sin transgredir las funciones exclusivas del Ministerio Público de ejercicio y prueba de la acción penal, cuestión que implica, entre otras cosas, acreditar el valor de la especie sustraída.10 9.2

Reglas sobre concursos

a) Reiteración de hurtos (art. 451 inc. primero): existiendo un concurso real o material de hurtos que se cometen contra una misma persona o en un mismo lugar contra personas diversas, debe considerarse el importe total de los objetos sustraídos y aplicarse la pena en su grado superior (no la pena superior en grado). b) Concurso de calificantes (art. 453): si en un hecho concurren circunstancias que permitirían calificarlo al mismo tiempo de hurto, hurto agravado, robo con fuerza o robo con violencia o intimidación, sólo se aplica la pena asignada a la figura más grave de las concurrentes, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado. Es una excepción al principio de absorción. Ocurriría, por ejemplo, si un empleado de la casa comete un robo con fuerza (hurto agravado y robo). 9.3

Reglas sobre circunstancias modificatorias a) Circunstancias agravantes:

Reincidencia (art. 452): El reincidente en el delito de hurto o robo podrá ser condenado, además de la pena que merezca por el delito cometido, a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad dentro de los límites fijados por el art. 25 CP. Ejecutar el delito de hurto o robo en lugares faltos de vigilancia policial o que por otras razones favorezcan la impunidad, como los lugares oscuros o solitarios (art. 456 bis Nº 1). Ejecutar el delito de hurto o robo en contra de personas en manifiesto estado de inferioridad física (art. 456 bis Nº 2). Ejercer violencia en contra de las personas que intervengan en defensa de la víctima de hurto o robo, salvo que tales violencias importen otro delito (art. 456 bis Nº 4). Actuar con personas exentas de responsabilidad por locura, demencia o privación de razón en la comisión del hurto o robo (art. 456 bis Nº 5). Esta situación puede traducirse en una supuesto de autoría mediata, pero también puede suceder que el autor se valga de estas personas con cualquier propósito, por ejemplo, para aparentar la riña o causar la confusión del art. 436 inc. 2º. Actuar con premeditación o alevosía en los delitos de robo con violencia sobre las personas (art. 456 bis penúltimo inciso). Actuar formando parte de una agrupación u organización de dos o más personas destinada a cometer cualquiera de los delitos contemplados en los párrafos 1 a 4 bis del Título IX, o el 10

Véase VERA SÁNCHEZ, Juan Sebastián, La consumación en el delito de hurto, Librotecnia, Santiago, 2011, pp. 293 y ss.

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delito de receptación, siempre que tal agrupación u organización no constituyere una asociación ilícita en los términos descritos en el Código Penal (art. 449 bis). Esta circunstancia modificatoria fue incluida por la Ley N° 20.93111. En un sentido similar, la Ley N° 21.170 ha establecido un marco penal especial, correspondiente a la pena de presidio mayor en su grado medio a máximo, aplicable a los supuestos de hurto o robo de un vehículo motorizado en cuyo interior se encontrare un infante o una persona que no pudiera abandonar el vehículo por sus propios medios, siempre que el autor del delito inicie la conducción de este con dichas personas a bordo (art. 455 bis). Además, la Ley N° 21.208, de 30 de enero de 2020, conocida como ―ley anti barricadas‖ o ―ley anti saqueos‖, estableció una nueva agravante específica y de efecto extraordinario aplicable a hurtos, robos con fuerza en las cosas y robos simples, que se verifica cuando el delito se comete con ocasión de calamidad pública o alteración del orden público, sea que se actúe en grupo o individualmente, pero amparado en éste, y que produce distintos efectos en cada caso. Cuando se trata de hurtos o robos con fuerza, el efecto agravatorio consiste en el aumento de la respectiva pena privativa de libertad en un grado; cuando se trata de robos simples, en la exclusión del grado mínimo de la pena privativa de libertad (art. 449 ter). b) Circunstancia atenuante de reparar con celo el mal causado (art. 456 bis inc. final): en los delitos de hurto y robo no basta la mera restitución de la cosa para estimar concurrente la circunstancia atenuante genérica del art. 11 Nº 7. La ley exige que se demuestre con argumentos positivos que el delincuente actuó con celo, es decir, con esfuerzo, diligencia y sacrificio. Con esta exigencia lo que se pretende conseguir es que se produzca una reparación civil (a través de consignaciones), la que deberá ser calificada especialmente por el juez. En los delitos de robo con violencia o intimidación no procede esta atenuante, según lo ha dispuesto el art. 450 bis. Esta decisión es discutible desde el punto de vista de la víctima, pues con ella se quita al culpable todo interés por restituir las especies o reparar civilmente el daño. 9.4

Reglas sobre autoría y participación

Se presume autor de robo o hurto a aquella persona en cuyo poder se encontrare la cosa sustraída (art. 454). Constituye una presunción simplemente legal, que puede ser contradicha por otros medios de prueba, y que no se aplica cuando se pruebe la legítima adquisición de la cosa o cuando la conducta irreprochable de la persona sospechosa establezca una presunción en contrario. 9.5

Reglas sobre iter criminis

a) Equiparación de penalidad (art. 450): los delitos de robo con fuerza en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias tipificado en el art. 440, y los delitos de robo con violencia o intimidación, piratería y extorsión, contenidos en el párrafo 2 del Título IX, se 11

Además, dicha ley eliminó la circunstancia 3a del artículo 456 bis, esto es, la circunstancia agravante de ser dos o más los malhechores del delito de hurto o robo. Cabe destacar que no puede sostenerse que esta agravante y la contenida en el nuevo art. 449 bis tengan un sentido y alcance idéntico, aun cuando durante la tramitación parlamentaria de aquella ley se entendió que sí lo tenían.

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castigan como consumados desde que están en grado de tentativa. Esta criticable opción político criminal desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, ha sido ampliada por la Ley N° 21.208, para cubrir los delitos de hurto y de robo con fuerza en las cosas que no alcanzan la consumación, en dos hipótesis alternativas: cuando se cometen con ocasión de calamidad pública o alteración del orden público, sea que se actúe en grupo o individualmente, pero amparado en éste, o cuando se ejecutan en circunstancias tales que contribuyan a la sustracción o destrucción de todo o la mayor parte de aquello que había o se guardaba en algún establecimiento comercial o industrial o del propio establecimiento (inc. final). b) Arrepentimiento (art. 456): si el sujeto activo devolviere voluntariamente la cosa robada o hurtada se le aplicará la pena inferior en grado. Es un caso de arrepentimiento eficaz que sirve para atenuar la pena. No rige en los delitos de robo con violencia calificado ni en la piratería. Para que tenga efecto se requiere que la devolución de la cosa hurtada o robada sea voluntaria y oportuna, es decir, dentro del momento señalado por la ley (antes de perseguir al responsable o de decretar su prisión). 9.6

Reglas sobre determinación de la pena

La Ley N° 20.931 introdujo una importante modificación en materia de determinación de la pena. En específico el nuevo art. 449 ordena que no se considerarán las reglas generales de determinación de la pena contenidas en los arts. 65 a 69 del Código Penal, tratándose de los siguientes delitos: a) Los comprendidos en los párrafos 1 a 4 bis del Título IX, con excepción de aquellas hipótesis previstas en los arts. 448 inc. 1° y 448 quinquies; b) El tipificado en el artículo 456 bis A, esto es, el delito de receptación. Pues bien, en estos supuestos el proceso de determinación de la pena debe realizarse de acuerdo a las siguientes reglas: 1ª. Dentro del límite de la penalidad abstracta indicada por la ley respecto de cada delito, el juzgador deberá determinar la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias modificatorias concurrentes, así como también atendiendo a la mayor o menor extensión del mal causado por el delito. Así, por ejemplo, frente a la concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes, el tribunal ya no podría rebajar la penalidad abstracta en uno, dos o, incluso, tres grados –de conformidad a los artículos 67 y 68–, sino que necesariamente debe permanecer dentro del marco penal. La concurrencia de dichas circunstancias modificatorias sólo podrá considerarse para fijar la cuantía exacta de la pena, pero dentro de ese límite. 2ª. Sin perjuicio de lo anterior, tratándose de las circunstancias agravantes de reincidencia genérica y específica, el juzgador deberá, antes de proceder en el sentido de la regla anterior, excluir el grado mínimo de la pena, si se trata de una pena compuesta por varios grados, o bien, excluir el mínimum, esto es, la mitad inferior, tratándose de una pena compuesta de un solo grado.

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La Ley N° 21.208 extendió la aplicación de esta segunda regla de determinación de pena, aun cuando el responsable no sea reincidente, a los casos en que los referidos delitos contra la propiedad se cometen en circunstancias tales que contribuyan a la sustracción o destrucción de todo o la mayor parte de aquello que había o se guardaba en algún establecimiento de comercio o industrial o del propio establecimiento. Estos casos son denominados por la ley como ―saqueos‖ (art. 449 quáter inc. 1°). Además, para la reincidencia genérica o específica en estas mismas hipótesis, esta ley establece un efecto agravatorio que es facultativo para el tribunal: la imposición del máximo de la pena resultante (art. 449 quáter inc. 2°).

10.

Receptación

La Ley Nº 19.413 de 1995, agregó en el Título IX el párrafo 5 bis, por el que se introduce el delito de receptación. Sin embargo, con anterioridad existía una figura similar, pues el inciso final del art. 454 establecía el castigo como cómplice del robo o hurto de una cosa para aquel en cuyo poder se encontraba, siempre que supiera o no pudiere menos que saber su procedencia ilícita. En el fondo, se trata de conductas que podrían reprimirse como encubrimiento del delito de robo o hurto, porque son actividades llevadas a cabo con posterioridad a la comisión de esos delitos, que se pueden adecuar al art. 17. Conductas que tienden a agotar el hecho, facilitando el aprovechamiento o disposición de los bienes muebles sustraídos. Pero su sanción se ha establecido dentro de una figura específica, autónoma e independiente del delito del cual provienen las especies. En particular, ello implica que en este delito no rige el principio de accesoriedad y tampoco se requiere un conocimiento determinado de la perpetración del hecho delictivo o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. a) Conducta: tener en su poder, transportar, comprar, vender, transformar o comercializar cosas muebles hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida. Es un tipo penal de hipótesis múltiple, en que se describen comportamientos muy diversos. Además es un delito de mera actividad, porque no exige un resultado independiente de la actividad misma desarrollada. b) Objeto material: cosas muebles hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida. Quedan excluidas las que son producto de una estafa o defraudación. Las acciones deben vincularse directamente con la cosa misma, no con el producto de la venta o comercialización. c) Elemento subjetivo: el autor del delito debe conocer el origen de las especies. Esta referencia constituye un elemento subjetivo impropio, que es parte del dolo, porque uno de los elementos objetivos del tipo es que se trate de cosas hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida. Pero la referencia expresa contenida en la ley sobre este aspecto subjetivo permite precisar que no se requiere un conocimiento exhaustivo del delito específico del que provienen las especies, sino que basta con conocer su procedencia ilícita. En la norma se hace referencia, también, al caso de quien no pudo menos que conocer el mal origen de las cosas, lo que equivale a afirmar que el conocimiento sobre el origen de las cosas puede constar indirectamente, mediante presunciones, aunque no hubiere sido probado de modo fehaciente en el proceso penal. 24

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d) Penalidad: la conducta se sanciona con una pena privativa de libertad —presidio menor en cualquiera de sus grados— y una pena pecuniaria —multa de 5 a 100 UTM—, la que debe aplicarse en su grado máximo en caso de reiteración o reincidencia. Esta sanción puede resultar desproporcionada en relación con el delito del cual provienen las especies. Además, la ley N° 20.931 vino a establecer una nueva hipótesis de agravación cuando el valor de lo receptado excede de 400 UTM. En un sentido similar al supuesto de agravación antes señalado, la Ley N° 21.170 incorporó penalidades especiales a los delitos de receptación que recaigan sobre vehículos motorizados o cosas que formen parte de las redes de suministro de servicios básicos, los cuales se sancionarán con presidio menor en su grado máximo y multa equivalente al valor de tasación fiscal del vehículo o con idéntica pena privativa de libertad y multa de 5 a 20 UTM, respectivamente. Junto con lo anterior, en aquellos casos en que el autor de receptación de vehículos motorizados conociere o no pudiere menos que conocer que la especie ha sido obtenida con la concurrencia de alguna de las conductas previstas en el concepto de violencia o intimidación (art. 439), la pena privativa de libertad se aplicará en su máximum y el valor de la multa ascenderá al doble de la tasación fiscal del vehículo. e) Responsabilidad penal para personas jurídicas: De acuerdo con la Ley N° 20.393, la receptación es uno de los delitos que permite imponer responsabilidad penal a personas jurídicas.

11.

Usurpación

Dentro del párrafo 6 se incluyen una serie de figuras que poco tienen de común entre sí y con las restantes figuras del título. En términos genéricos, sólo se puede afirmar que se trata de delitos que consisten en una apropiación por medios materiales, que se diferencia de otras en cuanto al objeto material sobre el cual recae la acción: inmuebles, derechos reales o aguas. Nuestro Código Penal distingue tres formas de este delito: 11.1 Usurpación de inmuebles y de derechos reales constituidos sobre ellos (arts. 457 y 458)

El bien jurídico protegido por estos delitos es el dominio, la posesión y la mera tenencia legítimas que se ejercen sobre bienes inmuebles y el ejercicio de las facultades que de esos derechos se derivan, o sea, el poder gozar real y libremente del bien. Son figuras de menor gravedad que los delitos de hurto y robo, porque al permanecer la cosa en el mismo sitio, y existiendo la correspondiente inscripción en los Registros Conservadores respectivos, la posibilidad de que el bien se pierda definitivamente para su titular es mucho más remota que en el caso de los bienes muebles. Por otra parte, las posibles sustracciones o deterioros que recaigan sobre cosas específicas situadas dentro del inmueble, durante el período de la usurpación, serían punibles separadamente a título de hurtos o daños. Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso el dueño o poseedor de la cosa si actúa con violencia (art. 457 inc. segundo). Sujeto pasivo es la persona que es titular legítimo —o con derecho aparente en el caso del art. 457 inc. segundo— del dominio o de un derecho real sobre un inmueble. 25

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En cuanto a la conducta, hay que advertir que los bienes inmuebles no pueden ser trasladados de un lugar a otro, en consecuencia, ellos no pueden ser sustraídos, sino invadidos (non contrectantur, sed invaduntur). Por eso la ley no alude a apropiación, sino a ocupación de bienes inmuebles o usurpación de derechos reales. Se trata de un despojo material o desposesión, esto es, de un apoderamiento. La penalidad es diferente según si la conducta se realiza con violencia en las personas (art. 457), violencia que puede ser empleada para ocupar el inmueble o para repeler al dueño que exige el término de la ocupación iniciada en su ausencia; o si la ocupación es no violenta (art. 458), si bien en este supuesto se requiere de todos modos que se actúe usando de intimidación, astucia, engaño, etc. La simple ocupación pacífica, por ignorancia o negligencia del dueño, sólo constituye un precario (art. 2195 C. Civil). Tratándose del dueño o del poseedor regular de una propiedad, su conducta se sanciona cuando emplea violencia en las personas, pues el legislador pretende que sea la organización judicial la que dirima acerca de la legitimidad del derecho real que se aparenta, no la violencia privada. En los demás supuestos, no violentos, el conflicto existente tendrá trascendencia sólo en el ámbito civil. En cuanto al aspecto subjetivo, el delito de usurpación supone ánimo de apropiación, pues la conducta del agente debe exteriorizar desde el primer momento su intención de permanecer en el inmueble, ejerciendo facultades de señor y dueño, con exclusión del titular del mismo. Además, el delito exige ánimo de lucro o de aprovechamiento de la propiedad usurpada. La exigencia de dichos ánimos no es aplicable a la usurpación de posesión, esto es, cuando el sujeto activo es dueño del bien, y permite distinguir el tipo de usurpación del de allanamiento de morada del art. 144, que castiga al que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador. 11.2

Alteración o destrucción de deslindes (art. 462)

Consiste en destruir o alterar términos o deslindes de propiedades ajenas con ánimo de lucrarse. Lo que aquí se protege también es la propiedad inmueble, sea pública o privada. La destrucción o alteración ha de efectuarse con la intención de comportarse de hecho como propietario respecto de una porción del bien raíz. En consecuencia, los términos o límites han de ser destruidos en tanto símbolos que señalan la extensión de la propiedad. Si sólo existe una destrucción o apropiación de los objetos que marcan los deslindes se trataría de un delito de hurto, robo o daños. Se trata de una forma especial de ocupar materialmente bienes inmuebles, que opera de manera alternativa a las figuras de los arts. 457 y 458, atendiendo a la pena concreta a aplicar en el caso particular. Si concurren violencias rigen las reglas generales concursales respecto de las lesiones u homicidio. En cuanto a la posibilidad de que se produzcan ciertos daños materiales, ellos parecen inherentes al delito, por lo que no se sancionarían en forma aparte. 11.3

Usurpación de aguas (arts. 459, 460 y 461)

El agua no es inmueble en el sentido penal, porque puede trasladarse. Pero cuando está en depósitos naturales o artificiales inmuebles se asimila a ellos. 26

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Lo que justifica el tratamiento en un tipo autónomo de la usurpación de aguas es su particular regulación constitucional. Las aguas constituyen bienes de dominio público sobre los cuales sólo pueden existir derechos de aprovechamiento (regulados en el Código de Aguas). Las modalidades de este delito son las siguientes: a) Usurpación propiamente tal (art. 459 Nº 4). b) Apropiación de aguas (art. 459 Nos 1 y 2 y 461). En el Nº 2 del art. 459 se sancionan como consumados actos que sólo representan una tentativa. c) Turbación de posesión o embarazo al ejercicio de los derechos de un tercero (art. 459 Nos 3 y 4). Si se ejerce violencia contra las personas existirá un concurso aparente de leyes, en relación con lo dispuesto en el art. 460. En general, prima la usurpación, pero cuando las violencias tienen un mayor desvalor delictivo desplazan al delito de usurpación, por aplicación del principio de subsidiariedad.

12.

Delitos de apropiación por medios inmateriales

A las apropiaciones por medios inmateriales se les suele llamar, genéricamente, fraudes o defraudaciones. Son figuras que giran en torno al concepto de defraudar, esto es, causar un perjuicio en patrimonio ajeno a través de determinados medios. A diferencia de lo que sucedía en las apropiaciones por medios materiales, en que lo fundamental era el empleo de energía, las figuras que ahora estudiaremos se caracterizan por el uso de medios intelectuales. Por otra parte, aunque en ambos grupos de delitos existirá un desplazamiento patrimonial de hecho (una cosa sale de hecho de un patrimonio e ingresa a otro), en los tipos de apropiación por medios inmateriales no se afecta la propiedad –o posesión– en el mismo sentido que se entiende para los delitos de hurto, robo o daño. En estos últimos la acción criminal recae sobre un objeto material preciso respecto del cual existe una relación jurídica de tenencia, posesión o dominio con su legítimo titular, relación que es directamente afectada. En cambio, en las estafas, una de las principales clases de defraudación, no se afecta la relación que entre esa cosa y su legítimo poseedor existe, pues es éste quien voluntariamente la entrega (personalmente o a través de otro). Lo que se afecta es el valor que la cosa representaba en el patrimonio del engañado. Por ello, hay acuerdo en que el bien jurídico aquí protegido es el patrimonio o, más precisamente, el activo de éste. Desde el punto de vista del sujeto pasivo, en las apropiaciones por medios materiales se actúa contra o sin la voluntad de la víctima. En las apropiaciones por medios inmateriales, en cambio, la víctima presta su consentimiento, pero éste está viciado. En cuanto a su ubicación sistemática, no todos los fraudes están tipificados en los párrafos 7º y 8º del Código Penal, ni son fraudes todas las figuras que se describen en ellos. Existen tipos de fraude fuera del título de los delitos contra la propiedad, como el fraude al Fisco cometido por un funcionario público del art. 239. También hay figuras contenidas en leyes especiales, que tradicionalmente reciben la denominación de fraudes o engaños. Así, por ejemplo, los fraudes tributarios (Código Tributario), el giro fraudulento de cheques (Ley de Cuentas Corrientes 27

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Bancarias y Cheques), etc. Sin embargo, en términos generales, esos delitos revisten importantes diferencias con las figuras de fraude del Código Penal, pues mientras estas últimas afectan el patrimonio de las personas, en aquéllos, más que el patrimonio individual, lo que se afecta son intereses relativos al orden público económico, la seguridad en el tráfico comercial, etc. Es posible distinguir tres formas de fraude: a) Fraudes mediante engaño o estafas propiamente tales. b) Fraudes por abuso de confianza. c) Fraudes impropios. A ellos pueden agregarse las defraudaciones del párrafo 7º, que hoy se denomina De los delitos concursales y de las defraudaciones, producto de la Ley N° 20.720, de 9 de enero de 2014. En dicho párrafo se regulan los delitos concursales que tienen por sujeto activo al deudor, o bien, al veedor o liquidador (arts. 463 a 465 bis), así como el delito de alzamiento de bienes y de otorgamiento de contratos simulados en perjuicio de los acreedores (art. 466). Todas las figuras del párrafo se caracterizan por vincularse, de una u otra manera, con el concepto genérico de insolvencia.

13.

Fraudes por engaño

13.1

Elementos del fraude por engaño

a) Engaño Engañar consiste en realizar una afirmación falsa sobre hechos típicamente relevantes, que pueda crear en otro una falsa representación de la realidad, inducirlo a tener por cierto lo que no lo es. El engaño constituye el medio típico para provocar la disposición patrimonial perjudicial. Tradicionalmente se han distinguido dos formas de engaño: simulación, que consiste en hacer aparecer como real algo que no lo es, y disimulación, que consiste en hacer aparecer como inexistente un hecho real. Sin embargo, esta es una distinción difícil de aplicar en la práctica, pues quien simula como existente un hecho que no lo es, está, al mismo tiempo, ocultando el hecho existente que destruiría la simulación, y viceversa. Desde otro punto de vista se afirma que, en realidad, existen las siguientes formas de engaño: 1. Engaño activo: Consiste en efectuar una afirmación falsa sobre hechos típicamente relevantes. a) Expreso: Consiste en efectuar una afirmación falsa de carácter explícito o directo sobre hechos típicamente relevantes. Por ejemplo, afirmar falsa y explícitamente, ya sea de forma oral o por escrito, tener capacidad y voluntad de pago. Asimismo, responder falsa y explícitamente, de manera asertiva, pero mediante gestos (asentir con la cabeza, mostrar el pulgar hacia arriba, etc.), ante la pregunta de la contraparte: ¿Tiene usted capacidad de pago?

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b) Concluyente: Consiste en efectuar una afirmación falsa de carácter implícito o indirecto sobre hechos típicamente relevantes. Ejemplo paradigmático de engaño concluyente es el que se realiza en el contexto de una estafa de consumo, conocida coloquialmente como ―perro muerto‖. A diferencia del engaño expreso, en que la expresión proferida por el autor puede ser catalogada directamente de engaño, el engaño concluyente requiere la realización de un proceso deductivo, gracias al cual es posible ―construir‖ la afirmación falsa de que se trate. Criterio de dicho proceso deductivo son los elementos constitutivos que definen la relación negocial de que se trate. Por ejemplo, si autor y disponente celebran una compraventa, también efectúan implícitamente afirmaciones derivadas de los elementos conceptuales de dicho negocio, como su capacidad y voluntad de cumplimiento de las prestaciones debidas entre ellos. Aun cuando las partes no realicen afirmaciones explícitas a este respecto, es posible deducir la afirmación de aquellas circunstancias que constituyen su relación negocial y sin las cuales ésta dejaría de tener sentido, perdería su razón de ser. La construcción del engaño concluyente requiere siempre una determinación de los elementos constitutivos que definen la relación negocial en cuestión. 2. Engaño pasivo o por omisión: Consiste en no efectuar, esto es, omitir una afirmación verdadera sobre hechos típicamente relevantes, no obstante haber sido posible y exigible de ejecutar en un caso concreto producto de la posición de garante en la que se halla el hechor. Efectuar un engaño en el sentido de emitir una afirmación falsa sobre hechos típicamente relevantes se opone a emitir una mera opinión o juicio de valor sin relevancia penal. Por ejemplo, si el vendedor de una tienda le dice a un cliente: ―este es un lindo traje‖. Ahora bien ¿es suficiente una simple mentira para que estemos en presencia de un engaño? El tema es discutido. La doctrina nacional mayoritaria (Etcheberry, Labatut, Garrido Montt) ha acogido la teoría francesa de la mise en scène, según la cual una mentira ha de tener una aptitud o idoneidad para inducir a error, y para ello ha de estar rodeada de apariencias externas que le den verosimilitud. Es decir, no bastaría una simple afirmación verbal mendaz para configurar una estafa, entre otras razones, porque: No existe en el ordenamiento jurídico una obligación general de decir verdad. Aceptar que cualquier mentira constituye simulación constituiría un incentivo en pro de la negligencia de los contratantes. La ley penal no tiene por objetivo proteger a los ingenuos o descuidados. La propia legislación civil y comercial exige que los contratantes actúen en forma diligente. De aceptar que basta la mentira, cualquier incumplimiento contractual sería constitutivo de fraude por engaño. Sin embargo, otros autores (Politoff/Matus/Ramírez, Mera) entienden que no se puede excluir a priori que una simple mentira constituya engaño suficiente, pues la determinación de su aptitud para generar un error no depende de un criterio meramente objetivo, sino de un criterio mixto objetivo-subjetivo. De este modo, ―el que una »simple mentira« o afirmación mendaz sea apta para engañar no depende sólo de su valor intrínseco o de si es acompañada o no por 29

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apariencias externas que pone o aprovecha el autor, sino también de las circunstancias que existen en la relación entre el que emite el mensaje y quien lo recibe, de la misma naturaleza del mensaje que se trasmite y también, claro está, de las circunstancias personales de quien recibe el mensaje‖12. En consecuencia, una simple mentira podría constituir engaño suficiente, si en el caso concreto es apta para inducir a error a la persona a quien se dirige. A nuestro juicio, si bien las razones argüidas por la doctrina nacional mayoritaria pueden ser atendibles, en particular la de que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una obligación general de decir la verdad, las normas que regulan la estafa no exigen una mise en scène. Por otra parte, la segunda tesis expuesta confunde los conceptos de engaño y de error. Cuando se trata de definir al primero, es posible hacerlo mediante criterios objetivos que prescindan, entre otras cosas, de las circunstancias personales de quien recibe el mensaje. Atendido lo anterior es posible concluir que no basta cualquier mentira para que estemos ante un engaño típico: es necesario que el autor realice una afirmación falsa u omita una verdadera debiendo efectuarla, y que en ambos casos el engaño se refiera a hechos típicamente relevantes. Por otra parte, no hay que perder de vista que el concepto de mentira, a diferencia del de engaño, tiene una connotación moral y se agota en la realización de una afirmación falsa. En cambio, el engaño típico en la estafa es siempre el medio para provocar una disposición patrimonial perjudicial. De otro lado, el engaño ha de cumplir algunos requisitos. Debe de ser: Antecedente: debe preceder y determinar el error, el acto de disposición patrimonial y el consecutivo perjuicio. Causante: debe estar ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial. Dicho nexo es complejo y une a engaño con error, a error con disposición patrimonial y a disposición patrimonial con perjuicio patrimonial. También es posible afirmar que el engaño provoca una disposición patrimonial perjudicial determinada por error. Bastante: debe ser idóneo para inducir a error a otro, en el caso concreto. La acción engañosa, considerada ex ante, ha de ser capaz de generar el riesgo de inducir o mantener en otro una falsa representación de la realidad. En cuanto al objeto del engaño, éste tiene que referirse a hechos típicamente relevantes. Son hechos típicamente relevantes aquellas circunstancias descritas por el legislador en la figura de estafa de que se trate o que, según la relación negocial que tiene lugar entre las partes, sean manifiestamente determinantes para efectuar una disposición patrimonial racional. En general se entiende que el engaño tiene que estar referido a hechos presentes o pasados. Las afirmaciones respecto de hechos futuros sobre los que no existe certeza de que ocurrirán no constituyen engaño: no pueden provocar una falsa representación de la realidad, sino que se refieren a meras posibilidades. Con todo, podría aceptarse que un pronóstico acerca de hechos futuros, que esté fundado en un conocimiento actual del que los emite, constituya engaño. Por ejemplo, si un experto crítico de arte induce a comprar una obra que él sabe de escaso valor, pronosticando que subirá 12

POLITOFF LIFSCHITZ/MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN, Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte especial, Reimpresión de la 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011, p. 429.

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de valor en el futuro. Asimismo, una promesa (que recae sobre un hecho futuro) puede considerarse engañosa cuando su fundamento o la intención que se expresa no existen inicialmente. b) Error

El engaño tiene que producir un error. El error es una falsa o inexacta representación de la realidad. Éste debe referirse a los mismos hechos (típicamente relevantes) que fueron objeto del engaño. La doctrina suele distinguir el error, por un lado, de la ignorancia o ignorantia facti, por el otro. Mientras que el error es una falsa representación de la realidad, la ignorancia supone una total ausencia de representación positiva respecto de los hechos sobre los que recae el engaño del agente. Paradigmático a este respecto es el caso del controlador de billetes en el tren, que ignora que uno de los pasajeros que se encuentra en su mismo vagón carece de billete y, en cambio, tiene una vaga y genérica idea de que ―todo está en orden‖. El error tiene que ser causado en una persona natural. No es posible engañar a las máquinas automáticas, porque ellas no pueden tener una representación falsa o inexacta de la realidad. Cuando se altera el funcionamiento de una de estas máquinas para apropiarse de sus productos, se configurarán los delitos de hurto o robo, según se emplee o no fuerza. Por su parte, cuando se manipula un sistema informático puede configurarse uno de los delitos informáticos tipificados en la Ley Nº 19.223. En cambio, sí hay error y fraude cuando se altera una balanza, un taxímetro, un medidor de gas, etc., en la medida en que esa alteración constituye el medio que se emplea para producir un error en otra persona. Parte de la doctrina (Labatut, Garrido Montt) considera que los incapaces no pueden ser sujetos pasivos de este delito, porque los que no tienen capacidad mental no pueden ser engañados. En consecuencia, si un enfermo mental o un niño realizan una disposición patrimonial a favor del autor, existiría una apropiación calificable de hurto. Otros disienten de esta interpretación (Politoff/Matus/Ramírez), afirmando que ella equivale a sostener que los incapaces no actúan, que jamás consienten. Entonces, hasta la venta de un dulce a un menor sería un hurto, puesto que el menor no pagaría, sino que sufriría la sustracción del dinero que entrega. En definitiva, para estos efectos, resulta necesario distinguir entre absoluta y relativamente incapaces. Los primeros son aquellos en los que no es posible apreciar forma alguna de consentimiento, razón por la cual no pueden ser sujetos pasivos de estafa. Los segundos, en cambio, son aquellos en que existe la capacidad natural de consentir por lo que, aunque más fácilmente, pueden ser engañados. Es posible que la persona engañada no coincida con la perjudicada ni, tampoco, con quien realiza materialmente la disposición patrimonial. Por ejemplo, cuando se engaña al administrador o agente de una institución financiera, quien ordena al cajero que efectúe la disposición patrimonial, la defraudada es la institución financiera (sujeto pasivo que sufre el detrimento patrimonial). c) Disposición patrimonial Consiste en cualquier conducta efectuada por el disponente, que conduce a una disminución de su patrimonio o del patrimonio de un tercero. La disposición puede realizarse de 31

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forma activa (entrega de bienes, suscripción de un contrato, renuncia a un crédito, asunción de una deuda) o pasiva (dejar de cobrar un crédito, no reclamar un derecho). En todo caso, no se trata de una disposición en el sentido civil del término, sino de un hecho material que conduce al perjuicio. Este acto de disposición debe ser consecuencia del error. Pero la doctrina está de acuerdo en que dicho acto puede ser ejecutado por la propia víctima o por un tercero, pues no hace falta que el disponente tenga facultad jurídica para disponer de las cosas (por ejemplo, la empleada de una casa que entrega el televisor a quien dice que lo retira para repararlo). En cambio, si es el autor quien se apropia de los bienes en forma clandestina o violenta, se configuraría un delito de hurto o robo. d) Perjuicio El perjuicio es una disminución efectiva del patrimonio. Puede recaer sobre las cosas materiales o inmateriales que componen el patrimonio. En concreto, adoptando una concepción jurídico-económica, se puede considerar daño patrimonial la pérdida de la posesión o tenencia de ciertas cosas, la imposibilidad de cobrar un crédito o la privación de una expectativa legalmente fundada. No son parte del patrimonio, en cambio, una mera esperanza o posibilidad, ni tampoco especies con valor económico de carácter ilícito, esto es, que el ordenamiento jurídico repruebe expresamente. Debe existir un detrimento efectivo del patrimonio, una pérdida que sea susceptible de apreciación pecuniaria, porque la pena depende del monto de lo defraudado. Por lo tanto, no existe perjuicio si la pérdida patrimonial es compensada con una ganancia equivalente. Ahora bien, para apreciar si ha existido una lesión patrimonial debe procederse con un criterio objetivo, pero tomando en consideración las particulares circunstancias de cada caso. Por ejemplo, si se adquiere un cuadro de Van Gogh y luego se descubre que era de Renoir, pero tiene el mismo valor económico, en principio existiría un perjuicio puramente ideal, estético, no apreciable en dinero y, por ende, no constitutivo de estafa. Pero si con ese cuadro se pretendía completar una colección de obras de Van Gogh y ello puede desprenderse explícita o implícitamente de la relación negocial entre las partes, el engaño sí habría producido una minusvalía patrimonial, a pesar de la equivalencia de las prestaciones. El perjuicio tiene que provenir directamente de la disposición patrimonial, pero no es necesario que se produzca –desde un punto de vista temporal– inmediatamente después de ésta. Por ejemplo, si alguien compra un computador IBM pero le entregan otro armado (cuyo precio es bastante inferior), se configura la estafa aun cuando el pago se hubiere pactado en cuotas. También hay perjuicio cuando se suscribe por error un pagaré o se acepta una letra de cambio, aunque todavía no se cobren, pues el patrimonio ha disminuido efectivamente por el aumento del pasivo. Según el art. 1468 CC, no se puede repetir lo dado o pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas. Cabe preguntarse, entonces, si realmente existe perjuicio cuando la estafa consiste en la falta de realización de un acto ilícito por el que se ha pagado un precio. Por ejemplo: una mujer solicita a una hechicera un veneno para matar a su cónyuge, y ésta le cobra una suma elevada por una pócima inocua. Se ha afirmado que no se puede castigar como estafador a quien no ha

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realizado el hecho ilícito, porque lo contrario sería obligarlo a realizar tal hecho, que podría ser aún más grave que la estafa. e) Relación de causalidad Es esencial que cada uno de los elementos descritos sea consecuencia del anterior, es decir, que entre ellos exista una relación de causalidad: el engaño debe producir el error; el error, la disposición patrimonial; y esa disposición ha de ser la que causa el perjuicio. Existe un vínculo de causalidad entre el engaño y el error, sea que el engaño provoque un error que no existía, sea que el engaño mantenga un error del que iba a salir quien se encontraba en él. De ahí que se plantee que el engaño puede provocar o mantener un error. Por el contrario, no existe el aludido vínculo entre el engaño y el error, ni puede haber estafa, si un sujeto (sin tener un deber de sacar a otro de su falsa representación de la realidad) simplemente se aprovecha de un error ajeno. Por tanto, no puede castigarse a ese título a quien, tras haber recibido en un comercio, de parte del vendedor, más vuelto del que correspondía, advierte el hecho y guarda silencio. 13.2

Culpabilidad

El dolo debe cubrir todos los elementos objetivos típicos, es decir, comprende el conocimiento y la voluntad de engañar, producir un error, una disposición patrimonial y un perjuicio. Todos esos aspectos son los que forman parte del dolo propio de los fraudes por engaño. Dada la naturaleza de la conducta propia de estos delitos, lo más normal es que se actúe con dolo directo, mientras que la admisibilidad del dolo eventual ha sido discutida. Podría presentarse, por ejemplo, cuando se admite la probable producción de un daño patrimonial como consecuencia del engaño. Si bien el Código Penal no exige expresamente que el sujeto activo actúe con ánimo de lucro, razones sistemáticas, así como de Derecho positivo (fundamentalmente, lo dispuesto en el art. 157) permiten afirmar su necesidad respecto del tipo penal de estafa. En este orden de ideas, no debe perderse de vista que la estafa es un delito de apropiación por medios inmateriales, y que tanto ella como el hurto constituyen los pilares sobre los que se cimientan los delitos contra intereses patrimoniales. Antiguamente se aceptaba una especie de compensación de dolos, si la víctima había caído en el fraude creyendo que ella estafaba al autor (cuentos del tío, cuento de la lotería). En estos casos existe una ―intención fraudulenta de la víctima‖, pues ella cree erróneamente que se está aprovechando del delincuente. Pero en realidad esta situación también es provocada por la simulación del delincuente, de modo que no se puede afirmar que existen dos delincuentes, sino un solo estafador y una víctima. Como toda la situación está bajo el control del estafador, la víctima en ningún momento ha llegado a poner en riesgo el patrimonio de éste. Su conducta sólo podría calificarse como un delito imposible. 13.3

Iter criminis

La consumación del delito requiere que se produzca el perjuicio, al menos en alguna medida. Cuando este perjuicio pueda ―aumentar‖ con el curso del tiempo, por ejemplo, al aceptar 33

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o girar un cheque o letra de cambio, la estafa se entiende de todos modos consumada cuando comienza a producirse el perjuicio. En los casos en que resulte necesario considerar el monto de lo defraudado para determinar la pena aplicable (art. 467), deberá atenderse al perjuicio total que la estafa habrá de, efectivamente, causar. Existe tentativa desde que se inicia el comportamiento dirigido inmediatamente a la realización del engaño (al principiar los actos que conducen a él o la omisión de despejar un error existiendo obligación de hacerlo); y delito frustrado, cuando ya se ha realizado todo el comportamiento engañoso, pero no se produce la disposición patrimonial perjudicial determinada por errorpor causas independientes de la voluntad del autor. ¿Y si la víctima descubre el engaño? En un tiempo se afirmó que si eso ocurre quedaría demostrado que el engaño no había sido suficiente para provocar el error y que, por consiguiente, estaríamos ante una tentativa inidónea. Pero la verdad es que el fracaso del engaño puede provenir de múltiples factores (un accidente, la llegada de un tercero que desbarata el plan, etc.). Por lo tanto, habrá que averiguar si el engaño era inicialmente apto para provocar el error, y en tal caso, a pesar del descubrimiento, admitir una tentativa o frustración. 13.4

Clases de fraudes por engaño13

a) Figura básica o residual: estafa del art. 473 CP Para la descripción de los delitos de estafa, nuestro legislador adoptó un método casuístico. Siguiendo el mismo estilo que en los delitos de homicidio, lesiones, y en los delitos de apropiación por medios materiales que acabamos de estudiar, el párrafo 8º comienza describiendo en forma particular ciertas conductas engañosas que merecen una calificación especial, sea por el objeto sobre el que recaen, sea por el medio utilizado para engañar, etc. Sin embargo, puede afirmarse que ―esta materia es tan inconmensurable como la inteligencia y la perversidad humanas‖ 14, por lo que el legislador no puede abarcar todas las situaciones posibles a través de descripciones específicas. Esta es la razón por la que se incluye, al final del párrafo, una figura genérica: el art. 473, que sanciona al que defraudare a otra usando cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores. En consecuencia, esta figura conocida como estafa residual se aplica ante cualquier otro engaño que no pudiera ser subsumido en ellas. Sin embargo, incluso esta figura residual debe tener en cuenta el bien jurídico protegido por ella, esto es, el patrimonio, y referirse, consecuentemente, sólo a hechos típicamente relevantes, es decir, aquellos que, según el objeto de la relación negocial que se verifica entre autor y disponente, sean manifiestamente determinantes para efectuar una disposición patrimonial racional.

13

En la doctrina nacional se han propuesto diversas formas de clasificar los delitos de estafa. Aquí adoptaremos, fundamentalmente, la clasificación planteada por POLITOFF LIFSCHITZ/MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN, Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte especial, Reimpresión de la 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011, p. 413, similar a la que expone el prof. LABATUT. 14 FUENSALIDA, Alejandro, Concordancias y comentarios del Código penal chileno, T. III, Lima, 1883, p. 238.

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La estafa del art. 473 constituye la figura básica, que reúne los elementos esenciales de toda estafa: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio patrimonial, todos los cuales deben estar unidos de modo causal. En este supuesto el delito de estafa se sanciona con una pena única, que no depende del monto de lo defraudado. b) Estafa calificada por la clase de engaño (art. 468) Para los autores que entienden que la creación de una apariencia o puesta en escena es indispensable para considerar que existe engaño (Etcheberry, Garrido Montt), el delito contemplado en el art. 468 constituye la figura fundamental de los fraudes. Para que sea aplicable el art. 468 se requeriría, precisamente, de un ardid que puede consistir en: Usar nombre fingido. Aparentar poder, influencia o créditos supuestos. Atribuirse bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios. Cualquier otro engaño semejante. En cada uno de estos casos se requeriría de una especial maquinación. Es decir, no bastaría sólo con mentir en cuanto al nombre, los bienes, etc., sino que tendría que existir una apariencia externa que apoye las manifestaciones verbales del autor. Sin embargo, también es posible interpretar dichas figuras en otro sentido y sostener que en ellas, como en todos los supuestos de estafa, la conducta del autor consiste en efectuar una afirmación falsa o contraria a la verdad, sólo que en este caso ella ha de ser relativa a su nombre, poder, influencia o créditos, o bien, referirse a la existencia de bienes, comisiones, empresas o negociaciones. Para la determinación de la pena opera un reenvío a lo dispuesto en el art. 467, por lo que la sanción dependerá del monto de lo defraudado. c) Entregas fraudulentas (arts. 467 y 469 Nos 1 y 2) También llamados ―fraudes de comercio‖, constituyen figuras especiales en relación con el objeto material sobre el que recae la conducta. La figura básica de fraude en la entrega está en el art. 467, que sanciona al que ―defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio‖. Aunque el tipo no exige el empleo de un ardid o maquinación, tampoco se trata de sancionar como fraude un mero incumplimiento de contrato. Tiene que existir alguna forma de engaño, por la que se aparenta que se entrega lo debido, pero ésta puede llegar a consistir en la sola declaración falsa del sujeto activo –de dar lo malo por bueno o lo deficiente por completo–, cuando el sujeto pasivo no está en condiciones de impedir el engaño. Los números 1 y 2 del art. 469 tipifican dos figuras de fraude en la entrega agravado, cuando la conducta es realizada por joyeros o por comerciantes (traficantes, según dice la ley). 35

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Constituyen supuestos agravados porque se trata de situaciones en que el sujeto pasivo no tiene forma de descubrir el engaño, sino que debe confiar en el arte y conocimientos del joyero, o en las maniobras de pesaje y medida del comerciante. La agravación consiste en que debe aplicarse el máximum de las penas señaladas en el art. 467, las que se fijan según el monto de lo defraudado. Además, en el caso de los comerciantes, el solo hecho de tener pesos o medidas falsos constituye una falta, sancionada en el art. 495 Nº 16. d) Estafas con causa ilícita (arts. 469 Nº 5 y 470 Nº 7) Lo específico en estos casos es que se trata de situaciones en las que el acto que sirve de base a la relación es civilmente nulo (art. 1466 CC). Pese a ello, la legislación reconoce una especie de ―derecho a no ser engañado‖ y sanciona la conducta engañosa como fraude: A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos (art. 469 Nº 5). Si la remuneración fuese verdadera constituiría un delito de cohecho (art. 250 CP), por eso se concede al funcionario respectivo una acción de calumnia contra el estafador. A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte (art. 470 Nº 7). e) Otras estafas especiales Se sancionan también con las penas del art. 467, las siguientes estafas especiales: Suscripción engañosa de documento (art. 470 Nº 4). Celebración fraudulenta de contratos aleatorios (art. 470 Nº 6). Obtención de prestaciones estatales improcedentes (art. 470 Nº 8). Estafa por medio de falsa promesa de venta de inmuebles (art. 470 Nº 9). Estafa de seguros (art. 470 Nº 10).

14.

Fraudes por abuso de confianza

Es posible diferenciar los supuestos de fraude por engaño de aquellos que se cometen por abuso de confianza, pese a que la distinción no se ve bien reflejada en la legislación, que regula todos estos supuestos, desordenada e indistintamente, dentro del párrafo 8 del Título IX del Libro II del Código Penal. Lo característico de los fraudes por abuso de confianza es que suponen una relación jurídica previa entre la víctima y el victimario. El autor del delito debía cumplir una obligación, que tenía su origen en un acto legítimo, una relación civil lícita. El ilícito penal se produce, por tanto, por el incumplimiento voluntario de obligaciones civiles con abuso de confianza, abuso que consiste en defraudar la confianza normal (objetiva) respecto del cumplimiento de las obligaciones. Por supuesto que no todo incumplimiento de obligaciones civiles constituye delito, sino que éste sólo constituye un ilícito penal en situaciones excepcionales y de especial gravedad que se encuentran expresamente tipificadas. El resto de los casos dará lugar, únicamente, a las acciones civiles pertinentes. 36

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14.1

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Apropiación indebida (art. 470 Nº 1)

Consiste en quedarse con cosas ajenas, violando el deber jurídico de entregarlas o devolverlas. Tradicionalmente se le conoce como la principal figura dentro de los delitos de fraude por abuso de confianza, razón por la cual mantenemos su estudio en este grupo de delitos. Sin embargo, también tiene algunos elementos que son característicos del hurto, como se desprende de sus elementos. a) Bien jurídico El bien jurídico protegido es, en opinión de Politoff, ―el derecho subjetivo personal a la restitución o al uso determinado (derecho a que se entregue), correlativo de la obligación del agente de restituir o entregar‖15. Pero es un derecho que se vincula con una cosa específica. Por lo tanto, la conducta no se sanciona por lesionar el patrimonio en su totalidad, como unidad económica, sino porque implica un ataque contra un específico valor patrimonial, contra una cosa determinada sobre la que se tenía un derecho de dominio. b) Conducta Las conductas de este delito se describen como apropiarse o distraer. a. Apropiarse: al igual que en los demás delitos que se refieren a una apropiación, requiere un elemento material, el apoderamiento, y uno psicológico, el ánimo de comportarse como señor y dueño. Pero aquí el apoderamiento o elemento material tendrá que consistir en un acto de disposición o de retención, pues la cosa ya está en poder del agente. La conducta consistirá, entonces, en ejecutar actos propios del dominio (por ejemplo, vender la cosa), o negarse a entregar cuando llega el momento de la restitución o entrega y ésta es exigida. b. Distraer: dar a la cosa un uso o destino diverso de los que le están asignados (por ejemplo, empeñar la cosa). El prof. Etcheberry considera que en los supuestos de distracción no es exigible que concurra el ánimo de señor y dueño, pues el propósito de restituir supone una idea de temporalidad incompatible con dicho ánimo y, en el fondo, un reconocimiento de dominio ajeno. En cualquier caso, sólo en aquellos casos excepcionales en que el uso indebido acarree perjuicios existiría una distracción indebida punible. Según otros (Labatut, Politoff/Matus/Ramírez) la distracción supone ánimo de señor y dueño –animus rem sibi habendi–, pero con el propósito de restituir más tarde la cosa a su propietario. El simple uso de la cosa reconociendo dominio ajeno no constituye delito. c) Objeto material

15

POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, El delito de apropiación indebida, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1992, p. 67. ETCHEBERRY, Derecho penal. Parte Especial, tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p. 425, por el contrario, considera que no hay una ofensa a un derecho personal o crédito del acreedor para exigir la entrega de la cosa, sino una lesión a un derecho real de dominio. Se afecta el derecho para exigir la entrega de una cosa que es propia; el perjudicado no es un simple acreedor, sino un dueño.

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El objeto material del delito puede ser cualquier cosa mueble, entre las que se incluyen el dinero y los efectos (cualquier documento que represente un valor pecuniario, como los títulos valores: cheques, letras, pagarés). Para precisar mejor, hay que distinguir entre cosas consumibles y no consumibles y, a su vez, diferenciar según si las cosas consumibles son fungibles o no. En todos aquellos casos en que se entregan cosas consumibles y fungibles con autorización para usar de ellas, como en el mutuo de dinero, la no devolución es un mero incumplimiento del contrato que no puede ser calificada como apropiación indebida. Sólo puede configurarse el delito cuando las cosas se reciben por algún título que impida al tenedor usarlo libremente, pese a lo cual el autor las usa y queda imposibilitado de devolver cosas equivalentes. En este caso el delito se configura con la negativa a restituir. Cuando las cosas son consumibles y no fungibles, el mero uso conforme a su naturaleza implicaría la destrucción de la cosa y la imposibilidad de entregarla o devolverla, quedando así configurado el delito. d) Perjuicio La ley exige expresamente que se produzca un perjuicio, expresión que tiene el mismo alcance que en todas las defraudaciones. Esta mención puede interpretarse de dos formas: a. Como un elemento del tipo: es la posición tradicional (Garrido Montt, Rivacoba). Se ha hecho expresa mención de este elemento –inherente al delito por tratarse de une especie de fraude–, porque es posible concebir una apropiación sin perjuicio, por ejemplo, cuando la cosa es fungible y se restituye otra idéntica. En los demás casos, en tanto, la sola apropiación involucra un perjuicio. b. Como una condición objetiva de punibilidad (Politoff/Matus/Ramírez, Soto Piñeiro), que no requiere estar comprendida en el dolo del autor. En consecuencia, para que se configure el delito debe existir una conducta de apropiación o distracción que represente un desvalor por sí misma, al que se añade la producción de un perjuicio como condición objetiva de punibilidad. Por eso, se destaca que no basta con la sola apropiación, pues desde el instante mismo en que se produce una apropiación se despoja a alguien de lo que era suyo, y en ese sentido podría decirse que ella provoca siempre un perjuicio. Pero dado que la conducta en el delito de apropiación indebida es predominantemente psicológica y menos peligrosa que, por ejemplo, la forma de comisión del hurto, se habría considerado necesario imponer una exigencia dañosa adicional. Por tanto, se excluye la posibilidad de sancionar la tentativa y la frustración. En definitiva, el delito se consuma con la negativa de entregar o devolver la cosa cuando su devolución se hacía exigible, esto es, con una omisión en el momento en que se estaba obligado a restituir, y siempre que con ello se produzca un perjuicio constatable objetivamente. Para determinar el momento de la restitución, coincidente con el del perjuicio y la consumación, hay que estar a lo dispuesto en el título que impone dicha obligación. e) Obligación de restituir Esta obligación emana de un título que debe reunir dos requisitos: 38

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a. Debe ser un título válido. El dueño debe haber consentido en la entrega. En esto se diferencia del hurto, en que no hay voluntad, y de la estafa, en que hay voluntad viciada. b. Debe ser un título de mera tenencia (no traslaticio de dominio), que implique facultad de uso o manejo. No basta la tenencia material de la cosa, es decir, aquella que no implica poder alguno sobre ella, sino que es preciso la tenencia fiduciaria, esto es, aquella que envuelve un poder autónomo sobre la cosa y una manifestación de confianza en la persona a quien ella se entrega16. Aunque la distinción puede no ser del todo clara en la práctica, la diferencia radica en si la cosa permanece o no bajo la esfera de custodia, vigilancia o actividad del dueño 17. Hay que distinguir, por ejemplo, si se entrega una cosa a alguien para que la limpie y éste se arranca con ella, se configura un hurto; pero si se entrega en arrendamiento, habría apropiación indebida. Entre los títulos posibles la ley menciona los de depósito, comisión y administración (los dos últimos aluden al mandato), pero la enumeración no es taxativa; se incluyen además los supuestos de prenda, comodato o préstamo de uso (a menos que el comodatario deba usar la cosa dentro de la esfera de resguardo del comodante) o arrendamiento. Esto significa que el delito de apropiación indebida es un delito especial, pues sólo puede ser cometido por aquellas personas que tienen un especial deber extrapenal de entregar o devolver la cosa, en virtud del título por el que se les ha encomendado. f) Responsabilidad penal para personas jurídicas: De acuerdo con la Ley N° 20.393, la apropiación indebida es uno de los delitos que permite imponer responsabilidad penal a personas jurídicas. 14.2

Administración fraudulenta (art. 469 Nº 3)

La confianza depositada en quienes administran patrimonios o bienes ajenos puede verse burlada de muchas formas. Si se trata de una mera desidia en la administración, estaremos ante un simple ilícito civil. Si se produce una apropiación de los bienes que habían sido confiados, se podría configurar un delito de apropiación indebida. Pero además pueden existir formas, en que el incumplimiento de las obligaciones –el abuso de confianza– provoca perjuicio a quien hizo el encargo. Es lo que ocurre en las figuras de administración fraudulenta, en que se sanciona la defraudación adulterando los datos que en sus cuentas deben dar los mandatarios, sobre precios o gastos, por ejemplo. Estos supuestos podrían ser subsumidos en el art. 473, en cuanto se entienda que en ellos existe un engaño, pero el legislador ha preferido sancionar expresamente como formas calificadas de defraudación las siguientes: a) A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios o las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho (art. 469 Nº 3). La comisión es un mandato comercial que ―versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas‖ (art. 235 CCom.). Pero la norma penal suele ser 16 17

LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho penal, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 7ª edición, Santiago, 2000, p. 235. POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, El delito de apropiación indebida, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1992, p. 133.

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interpretada como relativa a todos los mandatarios que deben rendir cuentas. Lo característico de este delito es que no se refiere a un acto aislado, sino a un conjunto de actos de administración realizados en el cumplimiento del encargo o mandato. La presentación de cuentas falsas es el medio por el que se engaña al comitente, generalmente, para ocultar una mala gestión o la apropiación indebida de los fondos entregados. Se pena con el máximum de las penas del art. 467. b) A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando lo que hubieren hecho, o cometiendo cualquier otro fraude en sus cuentas (art. 469 Nº 4). Es una variante del caso anterior, en cuanto a la especificación del sujeto activo del delito y una mayor amplitud en las modalidades de comisión; recibe igual tratamiento penológico. c) A los capitanes de buques que fuera de los casos y sin las solemnidades prevenidas por la ley, vendieren dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo del naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren provisiones pertenecientes a los pasajeros (art. 470 Nº 2). Figura que responde a las especiales atribuciones que antiguamente se le otorgaban al capitán de un buque; el delito consiste en extralimitarse de esas facultades. Pero si el capitán actúa al margen de sus facultades, por ejemplo, si vende la nave como propia, o se apodera clandestinamente de mercaderías o provisiones de pasajeros, cometerá apropiación indebida o hurto, respectivamente. En este ámbito deben tenerse presente las condiciones y circunstancia propias de la navegación y el comercio marítimo, en que una urgencia o necesidad puede llegar a configurar una causal de justificación por estado de necesidad. 14.3

Abuso de firma en blanco (art. 470 Nº 3)

La firma en blanco de un documento se configura tanto cuando se estampa en un papel para que sobre ella se extienda en su totalidad un documento, como cuando éste ya se ha extendido pero contiene blancos que se deben llenar posteriormente. En este delito se entiende que el papel firmado se entregó voluntariamente y sin engaño, pero el autor extiende un documento diferente en su naturaleza o valor al que se suponía estaba destinada la firma, abusando de la confianza en él depositada. El delito queda consumado cuando se produce el perjuicio para la víctima. 14.4. Administración desleal (art. 470 N° 11) Este delito fue introducido a fines del año 2018 al Código Penal y vino a colmar una importante laguna en materia de defraudaciones. Su denominación ha sido fuertemente influida por el tipo penal alemán que regula la llamada ―Untreue‖. Ella, además, permite distinguirla de las hipótesis de administración fraudulenta, ya analizadas. Sin embargo, debe reconocerse que también estamos ante un caso de administración fraudulenta, pues el agente del comportamiento administra un patrimonio ajeno de una forma tal, que termina perjudicando patrimonialmente los intereses de la víctima. a) Conducta 40

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El tipo penal castiga ―[a]l que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado‖. La conducta típica es de hipótesis alternativas y puede realizarse: 1) ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de otra persona o para obligarla; 2) ejecutando u omitiendo cualquier acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado. Como podrá notarse, el tipo contempla tanto supuestos de acción (que implicar ―ejercer‖ o ―ejecutar‖) como de omisión. b) Perjuicio El resultado típico, como es común en las defraudaciones, implica ―irrogarle‖ un perjuicio al titular del patrimonio en cuestión. Tanto el empleo del verbo ―irrogar‖ como la manera de determinar la pena (art. 470 en relación con art. 467) hablan en favor de que estamos ante un delito de resultado, que exige provocar un perjuicio en el patrimonio de la víctima. El monto específico del perjuicio es relevante para efectos de determinar la pena aplicable. No obstante, para este delito también se contemplan penas especiales, como veremos luego. c) Títulos por los que puede tenerse la salvaguarda o gestión del patrimonio de otra persona El carácter de fraude por abuso de confianza queda de manifiesto si se considera la cláusula con la que comienza la descripción del tipo penal, toda vez que se castiga al que tiene a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de una parte de éste, ―en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato‖. Es decir, de acuerdo con alguno de los títulos antes indicados (ley, orden de la autoridad, acto o contrato) se ha encomendado a una persona la salvaguardia o la gestión de todo o parte del patrimonio de otra persona. d) Aspecto subjetivo Puesto que la ley no distingue, podría pensarse, tras una lectura apresurada del tipo penal, que él puede satisfacerse incluso a través de comportamientos negligentes de quien tiene a su cargo la salvaguardia o gestión del patrimonio de otra persona. No obstante, ello debe descartarse, tanto por razones sistemáticas (nos encontramos en el ámbito de los delitos contra la propiedad, no de los delitos contra las personas) como de descripción típica (los delitos que exigen dolo directo o culpa figuran descritos con expresiones que dan cuenta claramente de tales exigencias subjetivas). El hecho que no se exija expresamente un actuar malicioso, como hace el delito de fraude o estafa de seguros (art. 470 número 10), refuerza la idea de que debamos volver a la regla general, cual es, que baste el dolo eventual. Por tanto, el delito de administración desleal se satisface cuando el sujeto activo del comportamiento incriminado actúa con esta última clase de dolo.

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e) Penalidad Además de las sanciones que establece el art. 470, que se remiten al art. 467 respecto de las penas privativas de la libertad, el delito de administración desleal contempla algunas penas especiales, que vienen a romper con la forma en que se establecen las sanciones para los diversos fraudes que se contemplan en el Párrafo 8. Del Título IX del Libro II. En primer lugar, se establece que si el hecho recayere sobre el patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto activo fuere guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto tuviere a su cargo en alguna otra calidad, se impondrá, según sea el caso, el máximum o el grado máximo de las penas señaladas en el artículo 467. Si bien esta pena puede tener una justificación, llama la atención que sólo se contemple respecto de esta figura delictiva y no de otras defraudaciones previstas en la legislación penal. En segundo lugar, en caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial, el administrador que realizare alguna de las conductas típicas, irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con las penas señaladas en el artículo 467 aumentadas en un grado. Además, se impondrá la pena de inhabilitación especial temporal en su grado mínimo para desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado Financiero. A pesar de que en este caso se trata de una penalidad que parece más aplicable a los supuestos típicos del delito de administración desleal que a los de otras defraudaciones, también podría haberse optado, para evitar posibles incoherencias penológicas, por consagrarla como una agravante de aplicación general para las diversas defraudaciones que contempla nuestra legislación penal. En tercer lugar, se establece que en los casos en que se cometa el delito de administración desleal se impondrá, además, pena de multa de la mitad al tanto de la defraudación. Esta sanción de multa se establece para todos los delitos del artículo 470 (por tanto, también para la apropiación indebida, para el fraude de subvenciones o para el fraude de seguros, por citar algunos ejemplos). Sin embargo ella es distinta a la de otras defraudaciones del Párrafo, lo que vuelve a romper con la sistemática prevista para el castigo de tales ilícitos. f) Responsabilidad penal para personas jurídicas: De acuerdo con la Ley N° 20.393, la administración desleal es uno de los delitos que permite imponer responsabilidad penal a personas jurídicas.

15.

Fraudes impropios

En el párrafo sobre las estafas y otros engaños se incluyen algunas figuras que presentan dudosa relación con las demás, y que Etcheberry denomina fraudes impropios, porque en ellos no se presentarían los elementos típicos inherentes a las figuras de fraude, es decir, el engaño o el abuso de confianza.

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Algunos de estos delitos corresponden, más bien, a figuras relativas a los delitos de destrucción o daño (arts. 469 Nº 6 y 470 Nº 5), son supuestos en que la voz defraudación sólo se refiere al perjuicio. Destrucción de cosa embargada (art. 469 Nº 6). Pretende proteger el patrimonio del acreedor a quien se priva de la garantía de su crédito; pero el sujeto activo puede ser cualquiera, no requiere ser el deudor dueño de la cosa embargada. Destrucción u ocultación de documentos (art. 470 Nº 5). Hurto de posesión (art. 471 Nº 1). Celebración de contratos simulados (art. 471 Nº 2): el delito consiste en celebrar un contrato mendaz, cuyo contenido declarado difiere de la verdadera voluntad de los contratantes, que sea capaz de inducir a error a otra persona y provocarle perjuicio. El contrato no se celebra para provocar un error y la consecuente disposición patrimonial y perjuicio (sería estafa o tentativa de estafa), sino para crear un aparato externo que justifique una situación que se desea mantener oculta o cuyos efectos se quieren evitar. La producción de un perjuicio es interpretada, mayoritariamente, como un elemento del tipo, pero algunos (Politoff/Matus/Ramírez) lo consideran una condición objetiva de punibilidad. Usura (art. 472): no es un delito de engaño ni abuso de confianza, ni siquiera sería un delito contra la propiedad, sino que se estima que el bien jurídico protegido por esta norma es el comercio y la economía. Se trata de una ley en blanco impropia, pues parte de la conducta se encuentra determinada, fundamentalmente, por lo dispuesto en la ley Nº 18.010 sobre operaciones de crédito en dinero. La estipulación de un interés por sobre los valores permitidos por la ley –el interés máximo convencional no puede superar en más de un 50% al interés corriente que rija al tiempo de la convención (art. 6º Ley Nº 18.010)– constituye el delito de usura. No se requiere que se produzca perjuicio, es un delito de mera actividad. 16.

Delito de giro doloso o fraudulento de cheques

Entre los fraudes contemplados en leyes especiales, el delito de giro doloso, o más propiamente, de giro fraudulento de cheques es, hasta ahora, uno de los de mayor importancia práctica. Se encuentra tipificado en la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, cuyo texto refundido fue aprobado por el DFL Nº 707, publicado en el Diario Oficial el 7 de octubre de 1982. 16.1

La cuenta corriente y el cheque

La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual un Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona, hasta concurrencia de las cantidades que esta última hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado (art. 1º LCCBCH). El cheque es una orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en su cuenta corriente. Es siempre pagadero a la vista (art. 10 LCCBCH). 43

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El cheque constituye un instrumento de pago, en el que intervienen tres personas: a) Librador (o girador): persona que ordena al Banco pagar el cheque. b) Librado: Banco, quien recibe la orden de pagar la suma indicada en el cheque. c) Beneficiario: persona a cuya orden se hace el pago. El delito de giro fraudulento de cheques es un delito especial, que sólo puede ser cometido por el girador que sea o haya sido titular de una cuenta corriente. Si un sujeto gira con su nombre cheques de terceros, comete estafa. De acuerdo con el art. 11 de la LCCBCH, el cheque sólo puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza. Necesariamente debe contener las siguientes menciones (cualquier otra cláusula se entiende no escrita): — Nombre del Banco. — Lugar y fecha de expedición. — Cantidad girada, en letras y números. — Firma del librador o girador. El cheque extendido con todas las menciones exigidas es el objeto material del delito que estudiaremos. 16.2

Protección penal del cheque

Son muchos los delitos que pueden tener como objeto material un cheque. Hay que distinguir entre delitos comunes y específicos. a) Delitos comunes — Falsificación de documento privado (art. 197 inc. 1º y 2º). Los arts. 16, 17 y 18 LCCBCH resuelven quien responde económicamente en caso de falsificación. — Extorsión (art. 438). — Apropiación indebida (art. 470 Nº 1): en el caso del cheque entregado en comisión de cobranza. — Estafa (art. 470 Nº 4): hacer suscribir con engaño a otro un documento. — Fraude impropio (art. 470 Nº 5): ocultación o destrucción de documentos. — Fraude por abuso de confianza (art. 470 Nº 3): abuso de firma en blanco. b) Delitos específicos — Giro doloso o fraudulento de cheques (art. 22 LCCBCH). 44

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— Alegación indebida de falsedad de firma (art. 43 LCCBCH). — Otros documentos mercantiles, como el pagaré y las letras de cambio, no tienen una protección penal tan amplia. Quedan comprendidos en los delitos comunes pero no hay figuras específicas respecto de ellos. 16.3

Delito de giro doloso o fraudulento de cheques

El art. 22 de la LCCBCH sanciona con las penas del art. 467 CP, y las del número 3 aunque se trate de cantidades inferiores a las señaladas en él, al librador que: a) Gire cheque sin fondos o créditos disponibles: consiste en suscribir o firmar un cheque por una determinada cantidad, sin haber depositado previamente esa suma o sin tener autorización de sobregiro. b) Gire cheque sobre cuenta cerrada o inexistente: ambas expresiones aluden a una cuenta corriente que ha dejado de existir, por haber expirado el contrato respectivo. c) Retire los fondos disponibles después de girado el cheque. d) Revoque un cheque injustificadamente: la ley sólo permite revocar o dar orden de no pago de un cheque en tres casos (art. 26 LCCBCH): — Cuando la firma del librador ha sido falsificada; — Cuando el cheque es alterado con respecto a la suma o a la persona del beneficiario después de su emisión; — Cuando el cheque ha sido robado o hurtado, o cuando se ha perdido. En tales casos, es necesario practicar las diligencias establecidas en el art. 29 de la LCCBCH. Pero además de girar un cheque en estas circunstancias, es preciso que no se consignen fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días contados desde la fecha en que se le notifique el protesto. En consecuencia, sistematizando lo anterior, para que pueda ser sancionado el delito se requiere además la concurrencia de las siguientes exigencias especiales: a) Protesto del cheque: acto por el cual el Banco deja constancia del no pago en un acta que se estampa al reverso del cheque. b) Notificación judicial del protesto: gestión que realiza el tenedor del cheque ante un tribunal civil. c) No pago de la cantidad, con las formalidades legales, dentro del plazo de tres días desde la fecha en que se efectúa la notificación. Si se paga de otra forma, la jurisprudencia entiende que no se enervan las consecuencias penales del hecho, pero cabe considerar el pago como atenuante de la responsabilidad penal.

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Cuando se ejecuta alguna de las cuatro conductas indicadas y además se cumplen las otras exigencias, sin que se consigne el pago, entonces surge la responsabilidad criminal y puede iniciarse el proceso penal respectivo. Sobre la naturaleza jurídica que tienen estas exigencias existen dos posiciones, que los consideran: a) Elementos del tipo: es la posición tradicional. Así entendido, el giro doloso o fraudulento de cheques sería un delito de doble acción: exigiría una conducta activa (girar el cheque o retirar los fondos) y una conducta omisiva (no pagar dentro del plazo). Incluso, algunos consideran que se trata propiamente de un delito de omisión, en que el núcleo de la figura – común a todos los supuestos– radica en la falta de consignación de los fondos en el plazo previsto por la ley18. Las conductas activas anteriores sirven para delimitar la situación específica en que surge y tiene relevancia penal el deber de actuar del eventual autor. En apoyo de esta posición se dice que el no pago depende de la voluntad del sujeto, integra su conducta y, por tanto, está comprendido en su dolo. b) Condiciones objetivas de punibilidad: esta posición se basa en dos argumentos principales: El sujeto siempre quiere pagar, gira con la intención o por lo menos con la esperanza de poder pagar. El no pago generalmente es involuntario y por tanto no puede estar comprendido en el dolo. La acción prescribe en un año desde el protesto (art. 34 LCCBCH). ¿Cómo podría empezar a correr el plazo de prescripción si aún no se ha consumado el delito? Entonces el delito se consuma con la acción de girar o retirar fondos. Pero la responsabilidad criminal nace cuando se dan las tres condiciones objetivas de punibilidad. En consecuencia, esas tres exigencias especiales no necesitan estar cubiertas por el dolo, y no puede haber castigo a título de tentativa o delito frustrado. 16.4

Bien jurídico protegido

Fe pública: es la confianza que pone la sociedad en el cheque. Esta posición ha sido defendida por Cousiño. Seguridad en el tráfico mercantil y orden económico: se excluye la fe pública porque el delito se consuma aunque no se engañe a nadie. Tampoco se protege la propiedad, pues el delito se configura aunque no haya perjuicio. Lo que se protege es el cheque como institución jurídica, que afecta la seguridad en el comercio y la economía en general. Es la opinión del prof. Etcheberry. Propiedad: el patrimonio del acreedor (bien jurídico individual, no supraindividual). Esto, porque el no pago es elemento del tipo o condición objetiva de punibilidad (según la posición que 18

VÁSQUEZ MÉNDEZ, Guillermo, Tratado sobre el cheque. Historia, legislación, doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 348.

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se adopte) y además porque, como veremos, el pago es considerado causal de extinción de responsabilidad. Del mismo modo, para obtener la libertad provisional se exige el pago (art. 44 LCCBCH). A estos argumentos se suma el que, recientemente, se modificó el régimen de la acción de estos delitos, que en la mayor parte de los casos ha pasado a ser el de acción privada. Ello parece indicar que el bien jurídico o interés protegido en esos supuestos es de carácter individual y, por ende, disponible para su titular. Delito pluriofensivo: atenta contra más de un bien jurídico o, más precisamente, contra todos los indicados anteriormente, con primacía del atentado contra la propiedad. 16.5

Causal especial de extinción de responsabilidad criminal

El inciso octavo del art. 22 contiene una causal especial de extinción de responsabilidad criminal que consiste en el pago del valor total del cheque, más intereses corrientes y costas judiciales. Ella no opera en caso que de los antecedentes del proceso aparezca de forma clara que el autor actuó con ánimo de defraudar. En tal evento, el tribunal debe dictar el sobreseimiento definitivo, lo que puede hacerse antes o después de la sentencia. Constituye una causal de extinción porque el sujeto estaba en condiciones de ser condenado o ya había sido condenado efectivamente. Se había configurado el delito y concurrían las condiciones objetivas de punibilidad, es decir, había surgido la responsabilidad criminal. Esta causal de extinción se estableció en 1961, con el objeto de evitar la corruptela que se producía cuando el deudor se ofrecía a pagar a cambio de que las partes de común acuerdo obtuvieran la declaración de nulidad de la gestión de notificación del protesto. Pero a través de su establecimiento, parece acentuarse el carácter de prisión por deudas que tendría este delito. 16.6

El cheque en garantía

Es aquel que no se extiende como medio de pago, sino para asegurar el cumplimento de obligaciones futuras. Pese a ser una práctica difundida, la ley no contempla la posibilidad de extenderlo con esta finalidad, pues establece que el cheque sólo se puede entregar como medio de pago o en comisión de cobranza. El sector mayoritario de la doctrina y de la actual jurisprudencia considera que el documento que se extiende en garantía no constituye jurídicamente un cheque y, en consecuencia, que no se configura el delito de giro doloso o fraudulento cuando éste es protestado por falta de fondos. Las razones que avalan esta posición son las siguientes: — La propia ley señala las únicas formas en que puede entregarse el cheque. — Cualquier cláusula que se incorpore al cheque, aparte de las exigidas por la ley, se entiende no escrita. — Por reforma del año 1971 se eliminó el cheque a fecha con el objeto de reafirmar su carácter de medio de pago. Se dejó expresa constancia de que la intención era suprimir el cheque en garantía. 47

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— Aceptar el cheque en garantía como objeto material sobre el que recae el delito implica atentar contra el principio de legalidad. Significa extender de hecho el objeto material de un delito, como admitir un homicidio por dar muerte a un perro. — En el cheque a fecha o postdatado, en tanto, se ha de tener presente que la propia ley establece que no servirá para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su expedición. En estos casos, por tanto, se deberá considerar que se trata de un pago y no de un mero aseguramiento del pago de las obligaciones, aunque se haga en forma diferida. El cheque a fecha, entonces, no estaría desnaturalizado como el cheque en garantía, y podría ser objeto de este delito. 16.7

Prescripción La acción penal prescribe en un año contado desde el protesto (art. 34 LCCBCH).

En materia de prescripción son aplicables, además, las normas que contiene el Código Penal. De acuerdo con el art. 96 de dicho Código, la prescripción se suspende desde que el procedimiento se dirige contra el delincuente. Debemos entonces preguntarnos en qué momento opera esa suspensión en materia de giro doloso o fraudulento de cheques: a) Desde la gestión de notificación judicial del protesto. b) Desde que se inicia el proceso penal. Los partidarios de la primera posición sostienen que al iniciarse la gestión civil ya existe un procedimiento de orden judicial en contra del delincuente, con lo cual se cumple la exigencia del art. 96 CP. Los partidarios de la segunda posición, en cambio, se basan en los siguientes argumentos: — El art. 96 está ubicado en el Código Penal. Luego, cuando habla de procedimiento no puede referirse a uno de orden civil. — El art. 172 CPP señala las formas en que puede iniciarse un procedimiento penal: denuncia, querella o de oficio por el Ministerio Público. En particular, el procedimiento por delito de acción privada sólo comienza con la interposición de la querella por la persona habilitada para promover la acción penal, ante el juez de garantía competente (art. 400). La gestión de notificación judicial del protesto no puede asimilarse a ninguna de ellas. — Antes que se notifique judicialmente el protesto no existe responsabilidad criminal. El procedimiento a que alude el art. 96 sólo puede tener por objeto determinar la concurrencia de responsabilidad criminal y no puede haber procedimiento, en ese sentido, mientras no se haya configurado la responsabilidad que se trata de investigar. La jurisprudencia aparece dividida en este punto, pero existe la tendencia a acoger esta segunda posición. 16.8

Otros aspectos procesales

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La LCCBCH establecía ciertas disposiciones por las que se constituía un régimen excepcional para el procesamiento en el caso de delito de giro doloso o fraudulento de cheques. Sin embargo, la adecuación al nuevo proceso penal ha derogado ese régimen especial. En la actualidad, este delito es de acción privada cuando se trate de un giro de cheque sin contar con fondos o créditos disponibles, cuando se hubieren retirado los fondos disponibles después de expedido el cheque o cuando se hubiere girado sobre cuenta corriente cerrada. Es un delito de acción pública, en cambio, en los supuestos en que se revoque injustificadamente un cheque, y cuando se alega indebidamente falsedad de firma (delito del art. 43 LCCBCH). No procede la prisión preventiva para los delitos de acción privada (art. 141 letra b) CPP). En la práctica, esto significa que se van a superar buena parte de los problemas tradicionalmente generados por el art. 44 LCCBCH que exige, para conceder la excarcelación, una caución equivalente al monto del cheque, intereses y costas. Esta norma ha sido considerada por parte de la doctrina y de la jurisprudencia como ilógica, asistemática e inconstitucional. En la aplicación del nuevo proceso penal, en tanto, debería considerarse la nueva sistemática que prescinde de la reglamentación de la libertad provisional y la caución en relación con ella y, en definitiva, no exigir dicha caución en los eventos en que pudiera parecer procedente. 17.

Delitos de destrucción19

17.1

Incendio y otros estragos

El párrafo 9 del Título IX del Libro II del Código Penal regula los delitos de incendio y otros estragos. El estrago es un daño de gran magnitud, causado por un medio de elevado poder destructivo. En consecuencia, el incendio no es más que una especie de estrago, diferenciada por el medio empleado para causarlo: el fuego, y el peligro que éste representa como medio de destrucción. Tanto en estos delitos como en los de daños (párrafo 10), el resultado buscado por el agente es la destrucción de objetos materiales, sin enriquecimiento para el sujeto activo. 17.2

Incendio Se sanciona en una figura básica (art. 477) y diversas figuras progresivamente más graves: Figuras calificadas en atención a la naturaleza del lugar incendiado (art. 475 Nº 2).

Figuras calificadas en atención al peligro que el incendio importa para las personas, sea en lugar habitado (art. 475 Nº 1), o en lugar no habitado (art. 476). Figuras calificadas por el daño que sufren las personas (art. 474). 19

Párrafo extractado, en parte, de POLITOFF LIFSCHITZ/MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN, Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte especial,Reimpresión de la 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011,pp. 471-483.

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a) Bien jurídico Pese a estar ubicado sistemáticamente entre los delitos contra la propiedad, no puede decirse que ésta, es decir, la relación que existe entre una persona y un bien sobre el cual ejerce las facultades que la ley le entrega, sea el único bien jurídico protegido. En realidad, es un tipo pluriofensivo, porque también se considera el daño que sufren o el peligro que corren las personas, además del peligro que el incendio supone para la seguridad colectiva. De todos modos, la propiedad es el bien jurídico básicamente protegido. La posibilidad de que se afecten otros bienes queda descrita en los distintos tipos y se refleja en el desigual tratamiento penológico de cada figura. b) Delitos de peligro Existe acuerdo en la doctrina al estimar que el delito de incendio es un delito de peligro que se sanciona con mayor severidad que otros supuestos de daño, precisamente, por el peligro que se produce en todo incendio además de la destrucción que se provoque. Lo que no está tan claro es si se trata de un delito de peligro concreto o abstracto. Es decir, si requiere una efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico que debe quedar fehacientemente acreditada (peligro concreto), o si basta con que la conducta sea portadora de un peligro. En todo caso, siempre será posible, para excluir la sanción de la conducta según las figuras calificadas, probar que el incendio, en el caso específico, no significó en modo alguno una puesta en peligro para los bienes jurídicos protegidos. c) Conducta La conducta es la de incendiar, esto es, la acción de prender fuego a algo que no debería quemarse. El fuego debe ser de tal naturaleza que aun retirando o apagando la llama inicial puede seguir ardiendo autónomamente. Es decir, el delito se consuma cuando ―el fuego tome cuerpo y se produzca un verdadero abrasamiento que escapa al control del hechor‖20. d) Culpabilidad En principio, en las figuras de incendio sólo se establece la punibilidad a título doloso (directo o eventual). Pero el art. 495 Nº 21 admite una forma de comisión culposa, y además el art. 22 de la Ley de Bosques castiga una especial forma culposa de incendio. En relación con los graves resultados que se señalan en el inciso primero del art. 474, la ley concede que éstos puedan atribuirse a título de culpa y no de dolo, al hacer únicamente exigible que la presencia de las personas afectadas por el fuego fuera previsible. Pero tiene que existir por lo menos culpa, pues de lo contrario estaríamos en presencia de una figura calificada por el resultado, con vulneración del principio de culpabilidad. En el caso del art. 474 inc. final, en que se hace referencia a la muerte o lesiones de personas que ―se hallaren a cualquier distancia del siniestro‖, no se estaría exigiendo ni siquiera la previsibilidad de dichas lesiones. En este caso, la existencia de muerte o lesiones ha de ser 20

LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho penal, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 7ª edición, Santiago, 2000, p. 240.

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interpretada como una condición objetiva de punibilidad (que no requiere estar cubierta por el dolo o la culpa), pero para no transformar el delito en un supuesto calificado por el resultado, se debe exigir al menos que respecto de las explosiones causadas por el incendio el autor actúe con conocimiento y previsibilidad. Esto significa que si las explosiones fueron totalmente imprevisibles, no podría aplicarse el inc. final del art. 474. e) Autoría y participación Cabe destacar que el Código Penal establece presunciones simplemente legales (no podrían ser de derecho) en relación con la autoría de estos delitos en los arts. 483, 483a y 483b. Se trata de presunciones cuestionables, que pretenden proteger los intereses de las compañías aseguradoras contra los comerciantes de mala fe. f) Concursos En los supuestos de homicidio y lesiones gravísimas del art. 397 Nº 1, existe un concurso aparente de leyes que se resuelve, en principio, por el principio de especialidad a favor de la punibilidad a título de incendio del art. 474 Nº 1 y 2. Pero en estos casos hay que distinguir diversas situaciones: si el dolo del autor se encaminaba a producir la muerte y para ello se ha valido del incendio, su conducta sería punible por incendio (simple) y homicidio (con toda probabilidad calificado, o agravado por el art. 12 Nº 3). En cambio, si el dolo sólo se dirigía a la producción del incendio, por el cual se produce daño a alguna persona cuya presencia no pudo preverse, la conducta sólo es punible a título de incendio en lugar habitado o no habitado según corresponda. Por último, si la presencia de la persona afectada era previsible para un observador situado ex ante en la posición del que causa el incendio, éste responderá a título del art. 474, por ser doloso el incendio y existir al menos culpa respecto del resultado más grave que se pretendía evitar (en este caso resulta excluida la aplicación de las normas sobre homicidio o lesiones, en virtud del principio de especialidad). 17.3

Estragos

El art. 480 tipifica el delito de estragos, sancionando una conducta que no es autónoma, sino que se describe en relación con el delito de incendio en sus diferentes formas. La diferencia con dicho delito radica en el medio empleado para producir el daño, que debe ser distinto del fuego, pero tan poderoso como éste y como los demás que enumera la misma disposición. 17.4

Daños

Están contemplados en el párrafo 10 del Título IX, Libro II del Código Penal. Son delitos en los que el agente pretende ocasionar una disminución patrimonial de otro, sin obtener provecho o enriquecimiento propio. Si el agente tenía intención de aprovecharse pecuniariamente de la destrucción o deterioro, la presencia del animus rem sibi habendi desplaza la tipicidad de la conducta a la del delito de hurto.

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Según lo expresado en el art. 484, la conducta típica consiste en causar en una cosa ajena algún daño no comprendido en los delitos de incendio o estragos. Se trata, por lo tanto, de figuras residuales. 21

Debido a la vaguedad de la descripción de la típica, han surgido diversas posiciones doctrinales que pretenden explicar qué debe entenderse por ‗causar daño‘. Dichas posturas se pueden analizar según la siguiente evolución22: a) Postura restrictiva: corresponde a una concepción naturalística de los daños, según la cual sólo se daña una cosa a través de la lesión a su integridad material (mediante su destrucción o su deterioro). b) Postura que se centra en la perturbación que se produce en la función que la cosa presta: evidentemente quedarán incluidos tanto la destrucción como los deterioros cuando produzcan una perturbación en la función de la cosa, pero además quedarán incluidas aquellas conductas con las cuales se impide que el objeto cumpla su función, sin causar una lesión a su integridad material como, por ejemplo, cuando se desarma un reloj y se le reduce a sus piezas constitutivas. c) Postura amplia: considera como daño cualquier clase de intervención sobre cosa ajena que modifique el estado en que ésta se encuentra. Así, serán típicas todas aquellas acciones u omisiones que atenten contra la facultad de disposición del dueño, en el sentido más amplio de esta expresión, aun cuando no se produzca la destrucción de la cosa, su deterioro o no se altere la función que presta. Según esta concepción se causará daño cuando, por ejemplo, se efectúen rayados en la pared exterior de un inmueble, aunque ello no implique un deterioro ni una alteración en la función que dicha pared presta, Al igual que en los delitos de incendio, existe una sistemática compleja en que es posible distinguir: Tipo básico: daños simples (arts. 484 y 487). Daños calificados (art. 485 y 486). Daños causados por ganado (art. 487 que hace aplicable el art. 497 sobre faltas). Delito de incendio-daños (art. 478). Daños en sistemas informáticos (arts. 1º y 3º Ley 19.223). EJERCICIOS 1.

21

¿Qué diferencia existe entre los conceptos de propiedad y patrimonio?

El daño en cosa propia no está castigado, porque la propiedad es un derecho esencialmente disponible.

22

El análisis siguiente corresponde a OLIVER CALDERÓN, Delitos contra la propiedad, Legal Publishing-Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp. 534 y ss.

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2. 3.

4.

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¿Te parece adecuada la configuración de la excusa legal absolutoria contemplada en el art. 489? Francisco y Marta son hermanos. Ambos son los únicos herederos de su tío Simón, quien les ha dejado todos sus bienes. Pero Francisco tiene deudas urgentes que pagar y vende algunos de los muebles de la casa de su tío, sin esperar a que se produzca la repartición de la herencia. ¿Comete un delito? Y si es así ¿cómo se sanciona? Además, Francisco y Marta tienen una sociedad. Francisco es el socio administrador, lo que implica que tiene las cosas en su poder, y se apropia de algunas de las cosas muebles de la sociedad para pagar sus deudas. ¿Comete un delito? ¿cuál?

5.

Un acreedor se apodera, de modo furtivo, de una cosa mueble de su deudor para hacerse pago con ella. ¿Comete hurto? Fundamente su respuesta con algún argumento extraído de la propia ley.

6.

¿Cuál es la teoría que te parece más adecuada para precisar el momento en que se consuma el hurto? ¿por qué? Pedro sustrae algunas especies de un establecimiento comercial, pero cuando va saliendo del recinto, el comerciante se da cuenta y lo persigue. Vamos a suponer tres situaciones: El comerciante lo atrapa durante la carrera y recupera las cosas. Pedro abandona las cosas en el camino durante su huida para correr mejor y logra escapar. Pedro escapa, pero queda tan asustado que decide destruir las cosas para autoencubrirse. ¿Con qué pena se le podría castigar en cada uno de estos supuestos? El jardinero de la casa de Marta se apropia de las tijeras de podar de ésta ¿a qué título se le castigaría? ¿Qué problema se puede plantear en relación con la tipificación del delito de hurto de energía eléctrica? Determina la conducta y el objeto material del delito de hurto de hallazgo. ¿En qué consiste el hurto famélico? ¿cómo defenderías a quien lo ha cometido? En el delito de hurto de posesión se exige que se produzca un perjuicio. Este perjuicio ¿constituye una condición objetiva de punibilidad o un elemento del tipo? Algunos autores han propuesto que el delito de robo con fuerza en las cosas sea estimado como un hurto, pero con alguna agravante ¿estarías de acuerdo con esta posición? Explica tus razones. En su desesperación por conseguir dinero, y sabiendo que su vecino tiene un perro al que quiere mucho, Francisco sustrae el perro del jardín de la casa del vecino. Piensa que éste ofrecerá una recompensa para quien encuentre a su perro, lo que efectivamente sucede y Francisco cobra el dinero. ¿A qué título se puede sancionar a Francisco? Entre sus animales, el vecino de Francisco tiene también una jaula con finas aves en uno de los balcones de su casa. Francisco trepa por el muro de la casa de su vecino, descuelga la jaula y se la lleva a su casa. Pero como no es muy hábil, al intentar sacar el pájaro para venderlo, éste se le escapa ¿Cómo castigarías a Francisco? Pedro ingresa en un juzgado, rompiendo la puerta de entrada, y se apodera de un expediente que deseaba hacer desaparecer ¿a qué título se le castigaría? ¿Qué delito comete Pedro cuando sustrae una bicicleta que se encontraba en la vía pública, si para ello rompe la cadena que la ataba a un poste? ¿Y si la cadena que rompe estaba bloqueando las ruedas? Una alarma automática ¿puede considerarse entre los dispositivos de protección que enumera el art. 443 inciso primero?

7.

8. 9. 10. 11. 12. 13.

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16. 17.

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19. Pedro pololea con Natalia, que trabaja como empleada ―puertas adentro‖ en una casa. Por la noche, Pedro escala la pared de la casa e ingresa por la ventana para encontrarse con Natalia. Al salir, descubre un valioso cuadro y decide sustraerlo ¿qué delito comete? 20. ¿A qué título deberían ser castigadas las conductas a que aluden los artículos 444 y 445 si no existieran estas disposiciones? 21. Busque razones a favor y en contra para incluir el homicidio calificado en el delito de robo con homicidio. 22. Busca argumentos en favor de la solución que te parece más adecuada para el evento en que se cometan varios homicidios para cometer un único robo. 23. Analice el delito de robo por sorpresa y establezca si le parece adecuada la pena con la que se sanciona. 24. Determina qué delito se configura en las siguientes situaciones: Jorge amenaza a Marta en la calle con un cuchillo para quitarle su cartera. Jorge llama a Marta por teléfono y le exige que le deposite en su cuenta una determinada cantidad, de lo contrario incendiará su casa. Jorge planea sustraer unas joyas de la casa de Marta. Como es bueno actuando, estudia la posibilidad de hacerse pasar por un agente de investigaciones, para apropiarse de las joyas subrepticiamente mientras hace una inspección en la casa. También podría fingir ser receptor judicial con una orden de retiro, y así compeler a Marta a que le entregue las joyas. ¿Cómo podría llegar a calificarse la conducta en cada caso? ¿Cuál resultaría más arriesgada para Pedro, en relación con la pena que podrían aplicarle? 25. Francisco y Juan tienen una pelea por culpa de una mujer. Francisco golpea fuerte a Juan y éste queda inconsciente en el suelo. Entonces Francisco decide aprovechar para quitarle su dinero y marcharse. ¿A qué título se puede sancionar a Francisco? 26. Jorge intenta quitar a Marta su cartera, pero ésta se resiste. Durante el forcejeo Jorge la empuja, y se queda con la cartera. Pero al caer, Marta se golpea la cabeza contra una piedra y muere ¿Qué pena correspondería aplicar a Pedro? 27. Jorge y Pedro suben a un taxi e intimidan al chofer, a quien encierran en el maletero del auto, se apropian del dinero del taxista y huyen del lugar ¿Qué delito cometen? 28. Juan es un tipo delgado y de apariencia débil. Amenaza a Francisco con un arma descargada, y con ello consigue que le entregue su billetera ¿Cómo se puede calificar este delito? 29. ¿Qué sucede si la víctima de un robo sufre lesiones simplemente graves a consecuencia de la violencia ejercida por el autor? 30. Pedro se introduce en una casa habitada por una de sus ventanas. Una vez dentro se encuentra con el propietario, al que amenaza, golpea y amordaza para llevar a cabo la sustracción de las especies. La víctima resulta con lesiones menos graves ¿Qué delito comete? ¿cómo se sanciona? 31. Si Pedro actuó con premeditación para realizar un robo con fuerza ¿Se le puede aplicar esa agravante? 32. Indica las diferencias que existen entre la figura de encubrimiento y el delito de receptación. 33. ¿Por qué se afirma que la pena con que se sanciona el delito de receptación resulta desproporcionada? 34. ¿De qué factores depende la pena en los delitos de usurpación? 35. Formula una definición de fraude por engaño que dé cuenta de todos los elementos que lo integran. 54

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36. Inventa un ejemplo de engaño activo expreso y concluyente, así como de engaño por omisión. 37. Un campesino acude a un notario, quien le formula un falso juicio de valor sobre sus tierras para inducirlo a venderlas a un precio conveniente ¿puede estimarse estafa? 38. Decido arreglar e impermeabilizar el techo de mi casa porque el maestro me aseguró que este año lloverá mucho ¿puede considerarse que hay un engaño típico? 39. En el caso de curanderos, adivinadores o magos ¿puede considerarse que estafan a quienes acuden a ellos? 40. Si se manipula un cajero automático utilizando una tarjeta falsa para obtener dinero ¿qué delito se configura? La alteración de un medidor de agua ¿qué clase de delito puede configurar? 41. Un experto en informática manipula el computador y realiza transferencias bancarias a su cuenta ¿qué delito comete? 42. ¿Puede ser sujeto pasivo de una estafa el ladrón que es engañado por un tercero para que le entregue la especie que había sustraído? Determina la solución que se podría dar para esta situación según cada una de las concepciones sobre el patrimonio que conocemos. 43. ¿Es el ánimo de lucro un elemento propio de los delitos de fraude? ¿Sería exigible? Fundamenta tu respuesta. 44. ¿Qué pasa si el acreedor engaña a su deudor para quedarse con algo y hacerse pago de una deuda? 45. Formula una definición de lo que se entiende por engaño para efectos del artículo 468. Inventa situaciones concretas de engaño que puedan quedar incluidas en esta disposición. 46. Alonso necesita conseguir un permiso municipal. Jaime lo convence de que le entregue una suma de dinero, asegurándole que la va a utilizar para recompensar a un funcionario de la Municipalidad, y así obtener lo que Alonso requiere de éste. Inventa dos desenlaces diferentes para esta situación y determina como se sancionarían. 47. Jorge ha sustraído unos cheques a Pablo y los aprovecha para pagar sus compras firmándolos de su puño y letra con su propia rúbrica ¿qué delito comete? 48. Explica en qué consiste la conducta en el delito de apropiación indebida. 49. ¿Por qué se podría decirque el delito de apropiación indebida es más próximo al hurto que a la estafa? 50. Jaime pide en préstamo un libro de la Biblioteca y lo vende ¿qué delito comete? 51. Esta vez, Jaime saca escondidamente el libro de la Biblioteca, eludiendo la detección electrónica o la vigilancia personal ¿qué delito comete? 52. Jorge se encuentra un cheque de Pablo firmado en blanco. Lo rellena con una cantidad considerable y lo cobra ¿Qué delito comete? 53. Jorge es el administrador de una sociedad anónima, pero lleva a cabo su gestión preocupado únicamente por sus propios intereses, para lo cual impone acuerdos y realiza negocios en su beneficio, pero en perjuicio de los demás socios ¿qué responsabilidad se le podría imputar? 54. ¿Te parece adecuado el nombre ―giro doloso de cheques‖ con que se conoce al delito descrito en el art. 22 de la LCCBCH? ¿Por qué? 55. Enumera tres razones por las que estaría justificada la especial protección penal que se confiere a los cheques. 56. En el ―giro doloso de cheques‖, la doctrina se encuentra dividida respecto de la naturaleza jurídica del protesto, la notificación judicial del mismo y el no pago de la cantidad respectiva,

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con las formalidades legales y dentro del plazo legal ¿Qué planteamiento te parece más acertado? 57. Juan quiere matar a Pedro. Para ello concurre a altas horas de la noche a su casa, para asegurarse de que Pedro esté durmiendo, y le prende fuego ¿a qué título se le puede sancionar, suponiendo que Pedro muere? 58. Respecto del mismo delito mencionado en el ejercicio anterior, ¿qué sucede si Juan previó que Pedro era quien estaba durmiendo dentro de la casa, pero el que estaba en el lugar era un hijo de éste? 59. Supongamos, ahora, que Pedro estaba en la casa y no muere, pero sufre lesiones simplemente graves a consecuencia del incendio.

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