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FORT

NINAMANCCO CÓRDOVA

JURISPRUDENCIA CIVIL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA

ANÁLISIS DE TODOS LOS PLENOS CASATORIOS CIVILES

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú / (01) 710-8900 www.gacetajuridica.com.pe

JURISPRUDENCIA CIVIL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA Análisis de todos los Plenos Casatorios Civiles © Fort Ninamancco © Gaceta Jurídica S.A. Primera edición: junio 2018 3400 ejemplares Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú 2018-04027 ISBN: 978-612-311-536-4 Registro de proyecto editorial 31501221800273 Prohibida su reproducción total o parcial D.Leg. Nº 822 Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero Diagramación de interiores: Nora Villaverde Soldevilla

Gaceta Jurídica S.A. Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 E-mail: [email protected] / www.gacetacivil.com.pe Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto Nº 201, Surquillo Lima - Perú Junio 2018 Publicado: julio 2018

CAPÍTULO V ¿QUÉ COSAS NO DEBEN OLVIDARSE EN UN PROCESO DE DESALOJO?

CAPÍTULO V ¿QUÉ COSAS NO DEBEN OLVIDARSE EN UN PROCESO DE DESALOJO? Sumario: 1. La noción amplia de precario en el IV PCC y el “título” en el proceso de desalojo. 2. Una enseñanza del caso “Ñol” Solano. 3. ¿El desalojo por vencimiento de contrato sigue vivo? ¿Sigue siendo un problema relevante? 4. La nulidad del negocio jurídico en los procesos de desalojo. 5. El caso de la prescripción adquisitiva de dominio en procesos de desalojo (¡Peligro: carta notarial interruptora de plazo!).

1. LA NOCIÓN AMPLIA DE PRECARIO EN EL IV PCC Y EL “TÍTULO” EN EL PROCESO DE DESALOJO

El IV PCC ha buscado resolver el problema referido a cómo entender el concepto de precario y, en general, cuándo procede pedir la restitución de un bien en el proceso de desalojo y cuándo corresponde peticionar tal restitución en un proceso más amplio o lato. Y eso no es todo, como es sabido, la cosa se complicaba bastante cuando el artículo 586 del Código Procesal Civil plantea un concepto de poseedor precario sustancialmente diverso al previsto en el artículo 911 del Código Civil. Así es, según esta última norma, es poseedor precario el que ejerce posesión sin título alguno o cuando el que tenía ya feneció. Acá calza perfectamente el caso de un arrendatario (o sub-arrendatario) cuyo contrato tiene un plazo de duración ya vencido. Pero para el artículo 586 mentado no es así, puesto que considera al arrendatario susceptible de desalojo como alguien que es distinto a un poseedor precario. De hecho, se ha llegado al extremo de negar la calidad de poseedor al poseedor precario, diciéndose que “el denominado poseedor precario en el Código Civil peruano es un sujeto que tiene solo la tenencia del bien analógicamente como el servidor de la posesión. Es decir, el precario y servidor de la posesión son tenedores y no son poseedores”1. Y es que la situación anterior al IV PCC era crítica:

“El panorama anterior al Cuarto Pleno Casatorio era muy desalentador. Bastaba con que el demandado alegara alguna causal que no 217

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pudiese ser analizada en un proceso tramitado en la vía sumarísima (el desalojo), para que los jueces desestimaran la demanda y dictaran una sentencia inhibitoria.

Bajo este argumento declaraban improcedente el desalojo y se abstenían de pronunciarse sobre las cuestiones de fondo, las cuales según ellos debían ser abordadas en otro proceso más largo, con mayor amplitud de debate y prueba.



De esta manera, el desalojo fue perdiendo vigencia como instrumento procesal de recuperación urgente y pasó a un segundo plano, siendo fácilmente burlado por la mera alegación del demandado. Así, si se invocaba alguna causal de nulidad del título del demandante, si se oponía la prescripción del bien ocupado o si planteada la imposibilidad de la restitución por la propiedad de las construcciones levantadas en el predio por el poseedor, el desalojo no prosperaba, pues se tenía que dilucidar previamente en otros procesos más largos la nulidad del acto jurídico, la prescripción adquisitiva de dominio o la declaración de propiedad de las edificaciones, respectivamente”2.

Una vez más, pese al despecho de varios teóricos, el IV PCC ha establecido claramente que el poseedor precario es un auténtico poseedor, cosa que no podía ser de otra manera dada la redacción de nuestro Código Civil. Y, sobre todo, ha establecido una noción amplia de este tipo de poseedor, que de alguna manera contribuye a mejorar la lamentable situación anterior. Así es, basta revisar las reglas vinculantes de este PCC para caer en la cuenta de que no solo se establece una “lista” de seis supuestos de posesión precaria, sino que también se establece una suerte de supuesto “abierto”, donde podemos encuadrar casos que no pueden encuadrarse en dicha lista. Tener en cuenta esto es de suma importancia, pues no han faltado voces que han sugerido que si un supuesto en no está en la “lista”, pues entonces ese supuesto no es de posesión precaria. En efecto, se ha dicho que hay “órganos jurisdiccionales que han señalado que el emplazamiento con la demanda, convierte al demandado en precario. Tal afirmación tampoco sería exacta, porque se haría extensiva una interpretación del IV Pleno a un supuesto no previsto en él”3. Es cierto que el requerimiento judicial del bien, esto es la notificación de una demanda de desalojo al demandado, no aparece en la “lista” de supuestos de precariedad que ha establecido este PCC. Pero no por ello se puede descartar, sin más, la constitución de la precariedad, pues hay que analizar este caso a la luz del supuesto

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“abierto”, el cual se encuentra en la primera regla vinculante que establece este PCC:

“Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo”.

En esta primera regla, el IV PCC hace una interpretación práctica, que de alguna forma pretende ser sencilla, pero que, en honor a la verdad, no se ajusta al texto del artículo 586 del Código Procesal Civil. Para esta primera regla, el inquilino o arrendatario que no ha pagado la renta o con contrato vencido, tiene la calidad de precario. Es precario, dice esta regla jurisprudencial vinculante, aquel que ocupa un inmueble sin título o cuando teniendo título, este ya no tiene efectos frente al demandante en el proceso de desalojo. Así, mientras el artículo 586 citado distingue entre precario y arrendatario que debe ser desalojado, la Corte Suprema los asimila. Un primer punto central es que la precariedad implica ajenidad. Resulta bastante complicado, dada la redacción de la “lista” y del supuesto “abierto”, postular que el propietario puede ser poseedor precario en su propio inmueble. Imaginemos un contrato de arrendamiento donde el propietario arrendador se resiste a entregar el bien al arrendatario luego de la celebración del contrato. ¿Cabe el desalojo por posesión precaria? Muy complicado. Lo que corresponde es la demanda de cumplimiento de contrato. Un amable lector o lectora perspicaz me dirá que sí podría postularse la existencia de precariedad en este caso, conforme al artículo 911 del Código Civil, pues el propietario tendría un título para poseer, pero el mismo no resulta oponible al arrendatario justamente gracias al contrato de arrendamiento. Mi punto acá no es ese, sin embargo. Mi punto es otro: postular un desalojo por posesión precaria contra un propietario niega el texto de las reglas vinculantes del PCC, por lo que en la práctica será bastante difícil que una demanda que postule esto tenga éxito. Con esto no pretendo negar, desde luego, el carácter amplio del concepto de posesión precaria que ha asumido este PCC. Sobre el particular, se anota que la sentencia “ha analizado ampliamente los fundamentos del concepto de posesión precaria, tanto desde el punto de vista de la norma positiva que la define (artículo 911 del Código Civil), como atendiendo al rol que corresponde al desalojo en el sistema de justicia. Se ha decidido por una definición amplia de poseedor precario. Esto implica que en cada caso el juez debe apreciar con libertad y convicción si corresponde o no la entrega del bien,

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teniendo en cuenta la evaluación sumarísima y de urgencia que supone el desalojo”4. Sin duda alguna discrepo con esta opinión cuando dice que la sentencia de este PCC ha hecho un análisis amplio. Al contrario, el análisis es bastante superficial. Pero coincido plenamente cuando se dice que el juez debe aplicar la idea amplia de precario tomando en cuenta las circunstancias de cada caso. Aquí debo precisar que esto último vale sobre todo para el supuesto “abierto”. En este punto, debe resaltarse que el supuesto “abierto” debe entenderse como distinto, aunque vinculado, a los supuestos contenidos en la “lista”. Me explico mejor: no se advierte, del texto de la sentencia, alguna razón para postular que alguno de los “elementos” de la primera regla vinculante son más o menos importantes que otros. Por tanto, si queremos aplicar el supuesto “abierto”, habrá que verificar no solo que el bien resulta ajeno para el demandado, sino que también este no se encuentre pagando una renta. Sobre el particular, en doctrina se ha señalado lo siguiente:

“(…) el hecho de pagar o no la renta no es una característica esencial del concepto de precario. Y es que no siempre coincidirá la precariedad con la falta de pago de renta. Puede existir pago y precariedad al mismo tiempo. Es el caso de un arrendatario que tiene un título vencido, pero continúa pagando renta en la cuenta bancaria consignada en el contrato de arrendamiento, a pesar de que el arrendador le ha requerido la restitución del bien. No por este hecho (pago de renta) deja de configurarse la condición de precario, salvo que el arrendador haya renunciado a su pedido de restitución a través de la aceptación de los pagos. Lo cierto es que el asunto debe ser analizado caso por caso”5.

Es cierto que la falta de pago de una renta no es esencial para la configuración de todos los seis supuestos de la “lista”, pero no estamos hablando de esta, sino del supuesto “abierto”, donde la primera regla vinculante del PCC exige claramente la falta de pago de una renta como uno de sus elementos configuradores. Y justamente por esta razón, hay que tener cuidado en no “mezclar” indebidamente los requisitos exigidos para el “supuesto abierto” con los requisitos que se exigen para cada uno de los supuestos de la “lista”. Es insostenible, por ejemplo, señalar que el demandado, con un contrato (o relación contractual, si se quiere ser más depurado) ya resuelto extrajudicialmente, no puede ser considerado precario si es que sigue abonando rentas en una cuenta bancaria en favor del demandante. Esta forma de proceder implicaría una indebida confusión entre los elementos configuradores del primer supuesto de la “lista”, con el supuesto “abierto”. Siendo así, me parece hasta 220

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un poco “peligroso” postular que el supuesto “abierto” debe entenderse a la luz los supuestos de la “lista”, pues ello puede abrir la puerta a indebidas confusiones o “mezclas” de requisitos de uno y otros supuestos. Luego el supuesto abierto exige que el demandado “no tenga título”, lo que importa que no tenga ningún negocio jurídico o contrato que le confiera el derecho a poseer. La nulidad no parece que se encuentre aludida con precisión acá, pues está expresamente contemplada en el tercer supuesto de la “lista”. Aquí estamos ante un supuesto de inexistencia de negocio jurídico o contrato. ¿Esto implica que esta sentencia de PCC distingue plenamente la inexistencia de la nulidad del acto o negocio jurídico? No, cuidado. Ya en otro lugar he sustentado ampliamente que la nulidad y la inexistencia, aunque diferenciables en el plano teórico, son prácticamente asimilables en el plano operativo, pues tienen los mismos efectos legales6. Esta sentencia de PCC, en realidad, no hace más que ratificar esta conclusión, pues tanto el poseedor con título nulo y el poseedor con título inexistente son precarios y pueden ser expulsados del bien de la misma manera. En seguida, el supuesto “abierto” alude a la ineficacia del título del demandado frente al demandante. Pero se habla, en rigor, de una ineficacia sobreviniente, pues se hace referencia a una “extinción” posterior del título. Es decir, según el tenor del texto del supuesto “abierto”, el título del demandado debió ser eficaz en algún momento, pero al momento de la demanda ya no lo es. ¿Pero la ineficacia originaria puede estar incluida dentro del supuesto “abierto”? Pues una aplicación analógica, por mandato del sentido común, se impone. Así pues, si el demandado alega tener un título, habrá que ver si el mismo adolece de alguna ineficacia originaria o sobreviniente. Aquí conviene recordar que la sexta regla vinculante del IX PCC permite al juez evaluar de forma amplia la ineficacia de los negocios jurídicos y contratos que sirven de soporte a la demanda de otorgamiento de escritura pública. Pues lo mismo debe pasar en el proceso de desalojo, que al igual proceso de otorgamiento de escritura pública, es sumarísimo. Y es que si una solución aplica para el proceso de otorgamiento de escritura pública, ¿por qué la solución tendría que ser distinta para un proceso de desalojo? Sucede que el proceso de otorgamiento de escritura pública y el proceso de desalojo son demasiados parecidos: ambos se tramitan en la misma vía procedimental y en ambos la finalidad puede ser tutelar derechos derivados de un contrato. Piénsese, entonces, en un proceso de desalojo donde el demandante alega que el título presentado por el demandado es ineficaz porque fue celebrado por un representante sin poder, conforme al artículo 161 del Código Civil,

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¿puede analizarse tal ineficacia? Desde luego, amparándonos en el supuesto “abierto” y en la sexta regla vinculante del IX PCC, este análisis resulta perfectamente posible. Para decirlo sin ambages, esta regla vinculante aplica enteramente a los procesos de desalojo, gracias al “puente” que es tendido por el supuesto “abierto”. Corresponde ahora referirse a la segunda regla establecida en este PCC, que complementa a la primera:

“Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer”.

Esta regla señala que lo que se encuentra en discusión es si el demandado tiene derecho a poseer o no. De este modo, esta regla señala, como no podía ser de otra manera, que la parte demandada no tiene necesariamente que acreditar ser titular del derecho de propiedad. Es indispensable que acredite, más bien, que tiene derecho a poseer. No obstante, conforme a lo indicado líneas arriba, puede ser que el demandado sustente su contestación en el hecho de que el demandante no tiene derecho a poseer, mas ello no corresponde procesalmente hablando. No se trata de que el demandado demuestre que el demandante no tiene derecho a poseer, se trata más bien de que el demandado demuestre que tiene derecho a poseer el bien. Creo que no resulta ocioso reiterarlo, la propiedad puede acreditarse en los procesos de desalojo, como fundamento del derecho a poseer, lo que resulta errado es considerar que la propiedad sea lo que se tiene que acreditar de forma ineludible. De igual forma, queda claro que esta segunda regla del IV PCC excluye la posibilidad de demandar a quienes se consideran a sí mismos servidores de la posesión. El servidor, ya lo sabemos, no es poseedor. El desalojo, se entiende, es un proceso que se entabla entre quienes se irrogan el derecho a poseer un bien. Por consiguiente, si se determina que el demandado no es más que un servidor, ello hace inviable la continuación del proceso de desalojo, tal como lo indica el artículo 588 del Código Procesal Civil. Ahora bien, para culminar, es importante dejar sentado que en el proceso de desalojo se deben “compulsar” los títulos de las partes, porque ciertamente ambas pueden alegar tener títulos, entonces se tienen que comparar y hacer un juicio de eficacia y oponibilidad, aplicando normas como las previstas en el artículo 2022 del Código Civil. Sería absurdo pensar que por el hecho de que

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el demandado presente un título, ya debe procederse a declarar infundada la demanda. Ejemplos: El propietario arrendador no puede desalojar al arrendatario, si el contrato de arrendamiento que los une sigue vigente, es decir si es eficaz todavía. Tal contrato, obviamente, es oponible al demandante. Distinto será el caso del propietario de bien inmueble con derecho no inscrito frente al demandado con un usufructo que tampoco se encuentra inscrito, pero conferido por el anterior dueño. Hay que hacer primar, en este caso, el título más antiguo. Si el demandante tiene un derecho real inscrito y el demandado tiene también un derecho real, pero no inscrito, la demanda tendría que ser declarada fundada. 2. UNA ENSEÑANZA DEL CASO “ÑOL” SOLANO

Uno de los supuestos de la “lista” más usados, y problemáticos, es el primero, referido a la resolución contractual extrajudicial:

“Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastará que el juez, que conoce el proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia”.

Hay posesión precaria si el contrato que confería derecho a poseer al demandado, queda resuelto extrajudicialmente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. Es decir, si el contrato queda resuelto en virtud a que una de las partes hizo valer lo que en doctrina se denomina resolución por autoridad del acreedor (artículo 1429 del Código Civil) o resolución por cláusula resolutoria expresa (artículo 1430 del Código Civil). Estos mecanismos de resolución extrajudicial deben cumplir con ciertas formalidades, a las que me paso a referir de forma muy sucinta: En el caso del artículo 1429 del Código Civil, ante el incumplimiento de una de las partes, la otra puede requerirla mediante una carta notarial para que enmiende su conducta y proceda a cumplir con su prestación, dentro de

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un plazo mínimo de 15 días. Si transcurre este plazo y el incumplimiento persiste, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En el caso del artículo 1430 del Código Civil, se necesita una cláusula que establezca con toda precisión la prestación cuyo incumplimiento genere la facultad en la parte afectada de hacer valer la resolución, misma que se ejercita mediante una simple comunicación. Así las cosas, según esta regla del Pleno Casatorio, el juez debe verificar que estas formalidades se hayan cumplido, sin verificar si realmente se presentó el incumplimiento que da lugar a la resolución. En efecto, esta última verificación correspondería a un proceso de conocimiento, en el cual se emitiría una sentencia declarativa (no constitutiva, como sucede con la resolución judicial prevista en el artículo 1428 del Código Civil) de resolución contractual si se comprueba que hubo un incumplimiento que da lugar a la facultad de resolver. No obstante, el Pleno Casatorio señala que si el juez considera que “los hechos revisten mayor complejidad”, podrá declarar infundada la demanda. Cabe preguntarse: ¿Cuándo la mera verificación de las formalidades de la resolución extrajudicial puede revestir “mayor complejidad”? Pues, en realidad, nunca. De este modo, bien puede sugerirse que el IV Pleno Casatorio, implícitamente, les dice a los jueces que revisen si hubo incumplimiento o no. Si es difícil comprobar ello, pues deberá declararse infundada la demanda. Como salta a la vista, esta sugerencia de interpretación del primer supuesto de la “lista” termina generando una tremenda contradicción. Por un lado se dice que el juez no debe analizar si hubo incumplimiento, pero en seguida se sugiere que debe hacerlo. En cualquier caso, para que esta regla del Pleno Casatorio cobre sentido, debe comprenderse que el juez del desalojo siempre debe limitarse a analizar si se cumplieron las llamadas formalidades de los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. La “complejidad” debe entender como referida a un problema mayúsculo en las comunicaciones, nunca a si hubo o no incumplimiento. Y es que mal se haría si es que en algún caso, por más “complicado” que fuera, el juez del desalojo se pone a evaluar la presencia del incumplimiento. El importante asunto ha sido materia de un reciente pronunciamiento por parte de nuestra Corte Suprema. Sucede que hace un tiempo tomé conocimiento de la tramitación de un proceso de desalojo que tiene como a uno de sus protagonistas al asistente técnico de nuestra selección de futbol, Nolberto Solano Todco. Mediante la sentencia en Casación N° 1725-2016-Lima Este, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema puso fin a esta controversia. Este caso, a decir verdad, tiene

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más de una arista interesante, pero en estas líneas voy a limitarme a esbozar un análisis crítico en torno a la aplicación que hace la Corte Suprema del primer supuesto de la “lista”. Sucedió que Solano fue demandado en un proceso de desalojo por ocupación precaria ante el Segundo Juzgado Civil de La Molina y Cieneguilla, el cual pertenece a la Corte de Lima-Este. El demandante, Renzo Escobar Tillit, afirma en su demanda que celebró un contrato de compraventa de un bien inmueble con Solano, el 12 de julio de 2013, en el cual se estipuló que el precio se pagaría en dos cuotas y se firmaría la correspondiente escritura pública a más tardar el 1 de octubre de ese mismo año. Según afirma Escobar, Solano no cumplió con el pago acordado ni tampoco se suscribió la escritura pública, lo que configuraba el presupuesto de resolución contractual previsto en la cláusula octava del contrato de compraventa. Por ello, se le remitió a Solano una carta notarial el día 2 de octubre del 2013. En esta carta, Escobar da por resuelto el contrato de compraventa invocando el artículo 1430 del Código Civil. Por su parte, Solano contesta alegando, entre otras cosas, que la carta notarial nunca fue recibida debidamente. Si bien no cuestiona que la carta notarial fue diligenciada en su domicilio contractual, resalta que la propia notaría dejó constancia de que nadie quiso recibir la carta, por lo que la misma terminó siendo devuelta. Así, la defensa de “Ñol” plantea que no puede haber resolución contractual, pues no ha existido una adecuada comunicación de la voluntad de resolver el contrato por parte de Escobar. Si la carta notarial fue devuelta, se supone, según tal defensa, que el destinatario no ha tomado cabal conocimiento de su contenido. El juzgado desestima la demanda, mientras que la Sala Civil Transitoria descentralizada de Ate hace lo contrario. Ambos órganos jurisdiccionales aplican de forma distinta la regla vinculante 5.1 del IV PCC, es decir que interpretan de forma distinta el primer supuesto de la “lista”. La parte demandada presenta recurso de casación. ¿Cómo aplica acá dicha regla la Sala Suprema? Veamos. El Máximo Tribunal resalta (considerando octavo) que la notaría dejó constancia de que no se entregó la carta notarial en el domicilio del demandado. La notaría constató que, al diligenciarse la carta notarial, una persona se hizo presente pero no se identificó y manifestó que Solano ya no residía allí. La Sala Suprema también recuerda (considerando noveno) que, conforme al artículo 1430 citado, la resolución contractual solo se configura una vez

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que “la parte interesada comunique a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”. A continuación, la Sala Suprema invoca la regla vinculante 5.1 del IV PCC e indica que “no se puede tener certeza absoluta” de que la carta notarial “haya surtido sus efectos” (considerando décimo). Es decir, la Sala Suprema considera que existen dudas sobre si el contrato de compraventa fue resuelto adecuadamente o no. Así, la carta notarial no fue entregada en el domicilio contractual porque supuestamente el demandado ya no residía allí. Sin embargo, la invitación a conciliar previa a la demanda sí fue notificada con éxito, es más, el propio demandado reconoce que recién con tal invitación toma conocimiento de la carta notarial de resolución contractual. Entonces, a la Sala Suprema le resulta extraña esta circunstancia: si la invitación a conciliar sí se notificó bien, era de esperar que lo mismo hubiera sucedido con la carta notarial, pero no fue así. Bajo tal orden de ideas, la Sala Suprema concluye en su considerando décimo: “tal como se puede advertir de la certificación notarial, dicha carta no fue entregada por el personal de la Notaría, ni fue recepcionada en el domicilio de destino, existiendo dudas respecto de la validez o invalidez de la pretendida resolución de contrato, por lo que resulta evidente que el caso de autos, resulta complejo, pues no toca en este proceso analizar si se configuró o no la resolución de contrato, en la medida que existe incertidumbre respecto de su comunicación”. Como se podrá suponer, discrepo completamente con esta decisión. Esta forma de aplicar la regla vinculante 5.1 del IV PCC resulta disfuncional. La resolución extrajudicial podría neutralizarse de forma muy sencilla: negándose a recibir la comunicación que remite la parte interesada en la resolución, alegando simplemente que el destinatario tiene un nuevo domicilio. Con este criterio, las reglas vinculantes 5.1 y 5.2 del IV Pleno Casatorio Civil, que tienen como presupuesto comunicaciones dirigidas al poseedor, devendrían prácticamente en inoperantes, toda vez que el destinatario de las mismas puede libremente negarse a recibirlas. Pero no solo un enfoque práctico revela la necesidad de abandonar este criterio. El mismo tampoco es sostenible desde un punto de vista normativo. El artículo 1374 del Código Civil exige nada más que la comunicación llegue a la dirección del destinatario, para que la misma se considere conocida. Es más, el citado artículo 1374 afirma categóricamente que las comunicaciones contractuales se consideran conocidas “en el momento” en que llegan a dicha dirección, no después. En este caso, la notaría claramente certificó que la comunicación había llegado a la dirección del demandado. Si la comunicación notarial es rechazada por alguna persona, pues es una circunstancia

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irrelevante desde el punto de vista jurídico. Justamente porque es muy fácil devolver la comunicación o negarse a recibirla, el propio artículo 1374 precisa que la presunción de conocimiento se evade solo si el destinario prueba “haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad” de conocer la comunicación. Así, bien vistas las cosas, la exitosa notificación de la invitación a conciliar no siembra confusión o duda, como postula la Sala Suprema, sino que más bien termina de confirmar que el demandado no varió de domicilio contractual, por lo que mal puede decirse que exista una incertidumbre sobre la eficacia de la comunicación de resolución contractual. A decir verdad, podemos discutir con amplitud en torno a la forma de aplicación de la regla vinculante 5.1 del IV PCC. Evidentemente hay que optar por una interpretación que brinde practicidad y funcionalidad a esta regla, así que no resulta ocioso repetirlo: cuando la demanda de desalojo se sustenta en una resolución contractual a nivel extrajudicial, el juez solo debe “mirar” las comunicaciones y evaluar si las mismas cumplen o no con los requisitos previstos en el contrato o en los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. ¿Puede el juez “mirar” si hubo realmente o no incumplimiento contractual? En sede de desalojo, insisto otra vez, la regla vinculante 5.1 ordena que el juez se limite a evaluar comunicaciones, no la ejecución del contrato. ¿Y cuándo puede decirse que “los hechos revisten mayor complejidad”? Pues la respuesta es la misma. La complejidad debe entenderse como referida a genuinos problemas al momento de evaluar las comunicaciones. Sobre todo cuando el poseedor presenta pruebas dirigidas a demostrar que por razones ajenas a su voluntad (“sin su culpa”) se encontraba imposibilitado de conocer las comunicaciones que llegaran a su domicilio. ¿Pero no es este un supuesto muy raro? Pues sí, y justamente la regla vinculante 5.1 entiende que los hechos complejos se presentan excepcionalmente. En el presente caso, nada de esto o algo parecido ocurrió. De hecho, no se aprecia nunca que el demandado haya pretendido variar su domicilio contractual siguiendo lo estipulado en el artículo 40 del Código Civil. En rigor, es difícil considerar que exista incertidumbre respecto de la comunicación de la voluntad de resolver el contrato. Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, considero importante dejar las siguientes anotaciones: si se sigue la tesis de la Sala Suprema y se entiende que la carta notarial no cumplió su función, ¿no se puede considerar que la voluntad de resolver el contrato se conoció al momento de la notificación de la invitación a conciliar, en el momento de la notificación de la demanda o en la misma audiencia única? Esta pregunta revela otro perfil de la aplicación de la regla vinculante 5.1. Hay que decir que los artículos 1429 y 1430

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del Código Civil nunca exigen que la toma de conocimiento de la voluntad de resolver sea únicamente notarial. De igual forma, el artículo 1374 del Código Civil establece una presunción de conocimiento, prescindiendo de si hubo o no la intervención de un notario. Por lo tanto, aquí lo relevante es si el demandado tomó conocimiento o no de la voluntad de resolver del demandante. Pueden surgir algunos inconvenientes de orden procesal con respecto a si la notificación de la demanda o la audiencia única son mecanismos idóneos para constituir la precariedad de la posesión. Empero, no debería dudarse de la capacidad de la notificación de una invitación a conciliar para perfeccionar el intento de resolución extrajudicial, de tal manera que llegada la audiencia de conciliación, el contrato ya se habría resuelto y generado la precariedad en la posesión del invitado. 3. ¿EL DESALOJO POR VENCIMIENTO DE CONTRATO SIGUE VIVO? ¿SIGUE SIENDO UN PROBLEMA RELEVANTE?

La segunda regla vinculante ha desatado una tremenda polémica en torno a la subsistencia del desalojo por vencimiento de contrato de arrendamiento y a la posibilidad de plantear desalojos por esta causal ante un juez de paz. No se trata de una cuestión menor, sino de una sumamente trascendental, pues si un desalojo puede ventilarse ante un juzgado de paz, su duración resulta mucho menor en comparación a los años que puede tomar si se tramita ante un juez especializado o mixto. En el primer caso, el proceso termina su tramitación ante un juez especializado, mientras que en el segundo caso, el proceso se puede terminar de ventilar hasta en la Corte Suprema. Es una cuestión básica, recordemos que conforme que la apelación de la decisión del juez de paz es competencia del juez especializado, según manda el inciso 5 del artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De otro lado, la casación solo es viable contra decisiones de Salas Superiores, según lo previsto en el inciso 1 del artículo 387 del Código Procesal Civil. Por lo tanto, el proceso que inicia ante juzgado de paz, cierra con la decisión del juez especializado, no siendo procedente una casación ante Sala Superior (salvo que la parte inconforme quiera aferrarse a lo dispuesto en el artículo 392-A del Código Procesal Civil, pero no me voy a detener en esta cuestión). Sucede que conforme al segundo supuesto de la “lista”, se ha entendido que el requerimiento notarial de devolución del bien por vencimiento del plazo (resolutorio) del contrato de arrendamiento, gatilla el efecto de “precarizar” al arrendatario:

“Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto

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que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Código Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título”. Y si este deviene en precario, pues el proceso de desalojo en su contra no tendría una cuantía determinada, sino más bien indeterminada, por lo que el juez competente sería el juez especializado, por mandato del artículo 547 del Código Procesal Civil, el cual tiene previsto que en caso “no exista cuantía, son competentes los jueces civiles”. En cambio, si el arrendatario no deviene en precario, puede decirse que existe renta, pues hay todavía contrato de arrendamiento vigente. Si esto es así, la competencia se determina por el monto de la renta, por lo que si esta es menor o igual a 50 URP, el competente es el juez de paz. La aplastante mayoría de arrendamientos en el Perú tiene una renta menor de 50 URP, lo normal sería que el desalojo por el vencimiento de su plazo se ventile ante un juez de paz. Es muy poco práctico que un desalojo por vencimiento de plazo de un contrato de arrendamiento, cuya renta sea de unos 300 o 400 soles, tenga que llegar a ventilarse en la Corte Suprema. Sin embargo, una vez vencido el plazo del arrendamiento, el arrendador suele remitir cartas notariales exigiendo o requiriendo la devolución del bien. Al hacer esto, según el segundo supuesto de la “lista”, se estaría provocando la precariedad en la posesión del arrendatario, condenando al arrendador a un largo proceso de desalojo que puede terminar en la Corte Suprema. ¿Cómo solucionar esta situación tan poco práctica y nociva para el arrendamiento en el Perú? Y agregaría nociva para la situación de la vivienda en general, porque es obvio que si la recuperación de un predio, cuya renta no vale ni 500 soles, puede tomar muchos años por tener que llegar hasta la Corte Suprema, los propietarios estarían incentivados a evitar el arrendamiento o, en su defecto, a encarecerlo demasiado, perjudicando a los que menos tienen para acceder a una vivienda. En mi opinión, hay tres cosas que tenemos que tener muy en cuenta para afrontar esta situación:

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Primero, el problema no radica tanto en la sentencia de este PCC, sino en la interpretación que se haga del artículo 547 del Código Procesal Civil. Si ya en la sentencia del I PCC, para bien o para mal, se invocó la necesidad de no limitarse a criterios literales, en este caso, tal necesidad es imperiosa, apremiante: cuando la normativa procesal hace referencia a los casos donde “no exista cuantía”, pues no puede entenderse como aplicable al segundo supuesto de la “lista”. Si al arrendador remite una carta notarial al arrendatario, exigiendo la restitución del bien por vencimiento del plazo, ciertamente provoca la precarización de la posesión, pero ello no niega que existió una renta que se tiene que tomar como punto de referencia para determinar la competencia por razón de cuantía. La renta estuvo allí, vigente plenamente entre las partes. Y no solo estuvo allí, sino que está allí, pues tal renta se toma como base para la indemnización que el artículo 1704 del Código Civil permite cobrar al arrendador hasta llegado el momento de la devolución efectiva del bien. Si el derecho sustantivo sigue considerando a la renta como punto de referencia para establecer una indemnización, me parece inaceptable que el derecho procesal no pueda hacer lo mismo para una cuestión de competencia por razón de cuantía. Obligar al arrendador a un tortuoso trance hasta la Corte Suprema, cuando la renta ha sido pequeña, sin duda alguna implica una lectura del artículo 547 del Código Procesal Civil que, a todas luces, no es compatible con la tutela jurisdiccional efectiva. Segundo, al margen de que su coherencia me resulta cuestionable, a efectos prácticos hay que aceptar la tesis que entiende que si el arrendador no remite una carta notarial requiriendo la devolución del bien, sino que directamente inicia la conciliación y, en caso de no llegar a ningún acuerdo, procede a demandar, pues no activa el efecto que precariza la posesión del inquilino. En este contexto, se dice que la conciliación está dirigida, más que nada, a promover un acuerdo entre las partes, no la restitución del bien, por ello la invitación a conciliar no tiene el efecto de precarizar la posesión, a diferencia de una carta notarial de requerimiento de la restitución del bien7. Hay una sentencia en casación, no vinculante por fortuna, que niega esta posición: la sentencia en casación N° 4628-2013-Arequipa, la cual entiende que la invitación a conciliar equivale a un requerimiento de entrega del bien arrendado, por lo que tiene por efecto precarizar la posesión del invitado. ¿Cómo contrarrestar esta sentencia, que bien puede ser usada por un mal inquilino que desea materializar la condena del demandante a seguir un muy largo calvario hasta la Corte Suprema? Pues dos cosas: i) esta sentencia en casación, repito, no es vinculante, solo persuasiva; y ii) el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil de Chiclayo de noviembre de 2017, debe entenderse en el sentido de que solo la carta notarial, no la invitación a conciliar, genera el efecto de precarizar la posesión del arrendatario: 230

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“Luego de la publicación del Cuarto Pleno Casatorio Civil, los jueces de paz letrado han quedado impedidos de conocer los procesos de desalojo en los casos de que exista requerimiento de restitución del bien (carta notarial) de parte del arrendador hacia el arrendatario (artículo 1704 CC); toda vez que en todos estos casos este último ha quedado constituido en poseedor precario, por lo que el juez competente para conocerlos es el especializado, quedando impedido el arrendador de interponer demanda de desalojo por vencimiento de contrato, sino únicamente por ocupación precaria”.

Nótese que este acuerdo plenario no hace referencia alguna a la invitación a conciliar, por ello debería interpretarse, siempre en clave de tutela jurisdiccional efectiva para el arrendador, que no es aplicable a la invitación a conciliar y que, por ende, implícitamente el Pleno Nacional Civil y Procesal Civil nos ha dicho que tal invitación carece del efecto de precarizar la posesión. Agregue usted, amable lector o lectora, que este acuerdo plenario tiene una fuerza vinculante mayor que una sentencia en casación común. En efecto, el acuerdo plenario tiene una fuerza vinculante en base al artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues tiene por función “concordar” la jurisprudencia, cosa que no tiene una sentencia en casación corriente. ¿Este asunto de la competencia por cuantía en el desalojo sigue siendo un problema relevante? Por un lado sí, pero otro lado no. Sí, porque todavía la inmensa mayoría de contratos de arrendamientos y procesos en trámite de desalojo por vencimiento del plazo del arrendamiento se someten a los dictados de la sentencia del IV PCC. No, porque ya existe el Decreto Legislativo N° 1177, que establece, sin margen de duda, la competencia del juez de paz para los desalojos por vencimiento de plazo. En efecto, el artículo 14.2.a) de este decreto, interpretado sistemáticamente con lo dispuesto en el artículo 15.1c), establece que la conclusión del contrato por vencimiento del plazo, sustentada con el formulario respectivo (en este caso el FUA - Formato Único de Arrendamiento de inmueble destinado a vivienda), es causal para promover el desalojo, ante el juez de paz. Es imperativo, en consecuencia, acogerse a lo dispuesto en este Decreto Legislativo, a fin de evitar la condenada de desalojar a un inquilino moroso a través de un largo proceso ante la máxima instancia judicial. 4. LA NULIDAD DEL NEGOCIO JURÍDICO EN LOS PROCESOS DE DESALOJO

Originalmente, el tercer supuesto de la “lista” indicaba lo siguiente:

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“Si el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, sólo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia –sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico–, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”. Sin embargo, esta regla vinculante se modificó por obra del IX PCC, el cual estableció lo siguiente en su octava regla vinculante:

“Se modifica el precedente vinculante contenido en el punto 5.3. del Cuarto Pleno Casatorio Civil (Casación Nº 2195-2011-Ucayali) de fecha trece de agosto de dos mil doce, debiéndose entender en lo sucesivo que: Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, previa promoción del contradictorio entre las partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”.

Se tiene, pues, que la nulidad del acto o negocio jurídico que justifica el supuesto derecho a poseer, tanto del demandante como del demandado, puede ser materia de análisis en los procesos de desalojo. Empero, no se trata de cualquier caso de nulidad, sino de la nulidad manifiesta, contemplada en el artículo 220 del Código Civil. Solo si el negocio jurídico adolece de una nulidad evidente, obvia o palmaria, puede el juez basarse en tal nulidad para declarar fundada o infundada la demanda. ¿Cuándo se configura la nulidad manifiesta? Pues hay que atender a lo dispuesto en la cuarta regla vinculante del mismo IX PCC:

“La nulidad manifiesta es aquella que resulta evidente, patente, inmediatamente perceptible, en suma, aquélla que resulta fácil de detectar sea que se desprenda del acto mismo o del examen de algún otro elemento de prueba incorporado al proceso. La nulidad manifiesta no se circunscribe a algunas o a alguna específica causal de nulidad, sino que se extiende a todas las causales que prevé el artículo 219 del Código Civil”.

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Guste o no, es claro que el juez tiene un margen amplio de actuación, puesto que el término “manifiesto” resulta ser bastante vago e impreciso, y esto no cambia por la cuarta regla vinculante del IX PCC, la cual sigue expresándose en términos bastante gaseosos. Por lo general, como bien sabido es, la nulidad de un acto jurídico encarna cuestiones que deben discutirse con cierta amplitud y detalle, cosa que es posible solo en los procesos de conocimiento. Por consiguiente, en un proceso sumarísimo solo podría sacarse a relucir la nulidad por falta de la forma sustancial, esencial o ad solemnitatem, cuya presencia es indudablemente obvia casi siempre (por no decir siempre). Las otras causales de nulidad, en cambio, casi siempre (por no decir siempre) generan problemas que no parecen poder ser resueltos en un proceso sumarísimo8. Esta constatación debería empujarnos a concluir que la nulidad manifiesta por excelencia es aquella que emana de la falta de formalidad esencial, siendo esta causal el “modelo” a tener en cuenta al momento de establecer si estamos o no ante una nulidad negocial de esta clase. Así, si se estima que la nulidad manifiesta puede deberse a otra causal, que no sea la falta de formalidad esencial, pues esta causal tiene que ser tan patente u evidente como si se tratara de un supuesto de ausencia de formalidad ad solemnitatem. En el capítulo anterior, al hacer un comparativo entre reglas vinculantes del IX PCC con el III PCC, subrayé que el IX PCC establece que el juez actúa de oficio, es decir que no es necesario que las partes aleguen la nulidad de una u otra forma. El juez, por sí mismo, debe analizar los “elementos de prueba” que forman parte del proceso, pudiendo ordenar pruebas de oficio si lo estima conveniente. Una vez detectada o identificada una posible nulidad manifiesta, el juez debe advertir de ello a las partes y promover el contradictorio al respecto. Si estima que existe la nulidad manifiesta, así lo declarará en el fallo de la sentencia. Una vez planteada la cuestión de la posible presencia de una nulidad manifiesta, sea por las partes o por el juez de oficio, se tiene que abrir dos frentes de debate: i) si está presente o no la nulidad, y ii) si es o no manifiesta. Y es que, insisto, hay que resaltar que no cualquier nulidad puede analizarse y declararse en el proceso de desalojo, sino que tal nulidad debe tener el carácter de manifiesto. El juez puede considerar que existe nulidad y una de las partes argumentar ello con tesón, pero esto no será suficiente, pues el carácter manifiesto también debe ser sustentado. Si existen dudas razonables a favor de la validez del negocio, ciertamente no cabe hablar de nulidad manifiesta.

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No dudo de que el amable lector o lectora demanda ejemplos aplicativos, expongo dos basados en mi experiencia profesional: i) Piénsese en el caso en el cual el demandante denuncia penalmente al demandado por falsificación de documentos. Es más, cuenta con una pericia y nada menos que una denuncia penal formulada por el fiscal competente. ¿Esto será suficiente para considerar la nulidad manifiesta por falsificación? Si el demandado, como es de esperar, niega tal falsificación, será un tanto difícil sustentar el carácter manifiesto de la nulidad, sobre todo si se tiene en cuenta el principio de presunción de inocencia. Pero cuidado, tal sustentación de ninguna manera es imposible, pues una cosa es saber si el documento es falsificado y otra saber si el demandado fue quien lo falsificó. Lo que interesa al proceso de desalojo es lo primero, a lo que se refiere la presunción de inocencia es lo segundo. El juez, por tanto, se encontraría perfectamente habilitado para solicitar copias certificadas e informe de actuados al fiscal, para decidir sobre la nulidad manifiesta con estos nuevos elementos de prueba. ii) Imaginemos que el demandado solo tiene copia simple de su título, el cual contaría con firmas legalizadas. Denunciado también por falsificación, expresa ante las autoridades policiales que no tiene a la mano el original, pero que tratará de conseguirlo. El notario, al ser consultado, declara que esa supuesta certificación no le pertenece. El título es un contrato de compraventa y el supuesto vendedor también desconoce su veracidad. Iniciado el proceso de desalojo, el demandado cambia de versión y señala que el original se ha extraviado. Creo que aquí la situación es algo más fácil: hay una serie de indicadores que nos empujan a concluir que hay una nulidad notable. 5. EL CASO DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO EN PROCESOS DE DESALOJO (¡PELIGRO: CARTA NOTARIAL INTERRUPTORA DE PLAZO!)

El sexto supuesto de la “lista” permite al demandado alegar haber adquirido el derecho de propiedad en virtud de una prescripción adquisitiva de dominio. En otras palabras, en el proceso de desalojo se puede discutir sobre la posibilidad de configuración de un supuesto de usucapión. La regla vinculante pertinente de la sentencia de este PCC dice lo siguiente:

“La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo

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al juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su  derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo así, se limitará a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se tramite la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolución del inmueble”. Si el demandado se limita a decir que adquirió por usucapión y no presenta las pruebas correspondientes, la demanda deberá ser estimada. En cambio, si el demandado sí presenta pruebas de la posible adquisición del derecho de propiedad por usucapión, el juez tendrá que valorar las mismas. Si surge en él la convicción de que se han presentado los requisitos para adquirir por prescripción, pues no estimará la demanda. Así las cosas, está claro que, guste o no, el juez de desalojo tiene que verificar si se cumplen los requisitos de la prescripción adquisitiva de dominio, pese a que esto corresponde, como lo establece el Código Procesal Civil, al proceso abreviado. Pienso que lo conveniente hubiera sido establecer que la usucapión no puede ser fundamento de la contestación de demanda de desalojo, ya que verificar tal fundamento desnaturaliza al proceso sumarísimo. Por lo demás, cada juez tendrá amplitud de libertad de criterio para decidir si cabe o no estimar la contestación del demandado que se funda en la usucapión, generándose inseguridad, que es precisamente lo que los PCC deben reducir al máximo. Por otro lado, ¿qué otra implicancia tiene que se permita al demandado alegar una adquisición del derecho de propiedad por usucapión? Pues la sentencia está tomando posición en el debate sobre la naturaleza de la sentencia que estima la demanda de prescripción adquisitiva de dominio: la misma es declarativa, no constitutiva. Esto quiere decir que la usucapión opera de pleno derecho, por el solo cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 950 del Código Civil. La sentencia que estima la demanda tiene una función meramente “certificadora” de la adquisición ya realizada. La adquisición, por ende, no opera por obra de la sentencia que declara la usucapión. En efecto, si esto no fuera así, si la sentencia que ampara la demanda de prescripción adquisitiva de dominio fuese indispensable para perfeccionar la usucapión, obviamente esta no podría alegarse en el proceso de desalojo como argumento de defensa. Creo que peco de decir lo obvio si digo que, según el sexto

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supuesto de la “lista”, el demandado poseedor no tiene todavía una sentencia firme que lo declare propietario por usucapión, pese a lo cual puede alegar a la usucapión como argumento de defensa. Increíblemente, en este punto, la Corte Suprema ha expedido sentencias, después de la publicación de la sentencia de este PCC, donde ha dicho que sin sentencia firme que declare la prescripción adquisitiva, no hay usucapión. O sea, sentencias que niegan abiertamente lo dispuesto en este PCC. Tenemos, por ejemplo, la Cas. N° 3332-2013-La Libertad, cuyo fundamento sétimo indica que el artículo 952 del Código Civil, “no otorga a la sentencia judicial de prescripción adquisitiva únicamente el carácter de declarativa, pues de su aplicación concordada con el artículo 950 ya expuesto, se concluye que es necesaria una sentencia judicial firme para que el derecho de propiedad pueda ser plenamente ejercido y sea oponible a terceros, dado que mientras subsista la inscripción del derecho del propietario original –en el caso de bienes registrables– éste puede ejercer los atributos que otorga el artículo 923 del Código Civil, dentro de los que se encuentra la reivindicación como la acción real por excelencia”. Otro ejemplo lo encontramos en el fundamento quinto de la Cas. N° 4985-2015-Ayacucho, donde se dice que la alegación de adquisición por usucapión, en un proceso de desalojo, debe sustentarse con la respectiva sentencia firme:

“(…) cabe agregar que la decisión del ad quem es correcta, por cuanto la parte recurrente no adjuntó sentencia firme que declare fundada su demanda de Prescripción Adquisitiva. Por lo demás, la impugnada es congruente con lo establecido como doctrina jurisdiccional por el Pleno Casatorio sobre Desalojo, la cual en el acápite 5.6 de su fallo, señala que: La sola alegación del demandado de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo, debiendo el juez de la causa limitarse a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de poseer a favor del demandante. Además, la misma sentencia del Pleno Casatorio en mención, establece en el apartado 5.6 de su fallo, que la decisión a dictarse en el desalojo, en nada afecta lo que se vaya a decidir en el proceso sobre usucapión”.

Evidentemente, se trata de sentencias que se apartan de forma inmotivada de lo dispuesto en las reglas vinculantes de este PCC, por lo que contra ellas debiera triunfar un proceso de amparo contra resolución judicial.

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Una última cosa que me parece relevante: si se tiene en cuenta que un requerimiento extrajudicial es capaz de “estropear” el decurso del plazo de prescripción adquisitiva, se tiene que al demandante le bastará con presentar tal requerimiento, para desvirtuar todo el arsenal probatorio que pueda presentar el demandado. Es cierto que en el proceso de desalojo no se hace un análisis profundo, ni mucho menos definitivo, sobre si operó o no la prescripción en favor del demandado. Pero si el juez advierte que existe una carta capaz de destruir la prescripción, será bastante difícil para el demandado obtener la victoria. Lo que aquí me parece preocupante es el fraude notarial: un demandante que apele a actos delictivos para falsificar un requerimiento notarial capaz de destruir el intento de usucapión del demandado. ¿Que no deberíamos preocuparnos porque un requerimiento extrajudicial no afecta el decurso del plazo de prescripción? Pues no. Tanto en doctrina como en jurisprudencia, viene tomando gran fuerza, hasta el punto de considerarse dominante, la idea que entiende que un requerimiento extrajudicial al poseedor, para que devuelva el inmueble que está pretendiendo prescribir, es capaz de impedir la consumación de la usucapión. Esta capacidad de frustrar la usucapión puede explicarse de diversas maneras: i) si el todavía propietario manda un requerimiento extrajudicial al poseedor, está afectándose el carácter pacífico del mismo, pues se está provocando una controversia; ii) tal requerimiento afecta el carácter continuo de la posesión, pues la continuidad implicaría que no haya “contradictorio alguno, durante todo el tiempo exigido por ley” (fundamento 44 de la sentencia del II PCC); y iii) la capacidad que tiene el requerimiento extrajudicial para impedir el perfeccionamiento de la usucapión, se justificaría vía aplicación analógica del artículo 1996.2 del Código Civil. Sea cual sea la razón, lo cierto es que el requerimiento extrajudicial puede frustrar la prescripción adquisitiva de dominio. Es más, la Corte Suprema, en el fundamento cuarto de la Cas. N° 24342014-Cusco, ha indicado que “la pacificidad no se afecta por la remisión de cartas notariales o el inicio de procesos judiciales, pues ellos no constituyen acto de violencia física o moral que supongan que el inmueble se retiene por la fuerza. Tales actos, por tanto, no perjudican la pacificidad; son, en cambio, actos de interrupción de la prescripción, y así deben ser entendidos”. En un escenario como este, si el demandante del desalojo presenta al juez un requerimiento extrajudicial, ello puede provocar que el juez se convenza de que la usucapión es inviable y declare irremediablemente fundada la demanda. Correctísimo. Sin embargo, el juez debe estar atento ante posibles fraudes notariales, debiendo, sin vacilar, ordenar la actuación de medios probatorios de oficios si es que el caso así lo sugiere.

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NOTAS 1 2 3 4 5 6 7 8

Morales Hervias, Rómulo. “El precario: ¿poseedor o detentador? A propósito del Cuarto Pleno Casatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 180. Gaceta Jurídica, Lima: setiembre de 2013, p. 24. Avendaño Arana, Francisco y Del Risco Sotil, Luis. “El desalojo por ocupación precaria a la luz del Cuarto Pleno Casatorio Civil”. En: Aavv. Los Plenos Civiles Vinculantes de la Corte Suprema. Ob. cit., p. 129. Lama More, Héctor. “El desalojo en predios arrendados”. Parte 2. En: Referente jurídico del día. Academia de la Magistratura, Lima: 26 de febrero de 2018. Mejorada Chauca, Martín. En: Aavv. Discusión en torno al Cuarto Pleno Casatorio Civil sobre la posesión precaria. En: Ius et Veritas. N° 47. Asociación Ius et Veritas, Lima: diciembre de 2013, p. 354. Avendaño Arana, Francisco y Del Risco Sotil, Luis. “El desalojo por ocupación precaria a la luz del Cuarto Pleno Casatorio Civil”. En: Aavv. Los Plenos Civiles Vinculantes de la Corte Suprema. Ob. cit., p. 129. Ninamancco Córdova, Fort. La invalidez y la ineficacia del negocio jurídico en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica, Lima: 2014, p. 23 y ss. Lama More, Héctor. El desalojo en predios arrendados. Parte 2. Ob. cit. Ninamancco Córdova, Fort. Ob. cit., p. 83 y ss.

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