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• Enrique Fox

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CORPORATIVO INTERNACIONAL UNIVERSITARIO S. C. Nombre del alumno: Jesús Tomas Sánchez Benítez

Nombre del Catedrático: Lic. Nanci Julio Leon

Asignatura: Legislación Informática

Contratos Informáticos

Cuatrimestre: Noveno

Abril 2013.

Legislación Informática Contratos Informáticos

ÍNDICE

PAG. Introducción……………………………………………………………..……

3

Antecedentes………………………………………………………………...

4

Contratos Informáticos……………….………………………………..……

5

Principales Implicaciones………...………………………………..……….

9

Objetivos de los Contratos Informáticos………………………………….

11

Partes de un Contrato Informático………………………………………...

12

Tipos de Contratos Informáticos…………………………………………..

20

Clasificación de los Programas de Computo…………………………….

26

Firma Electrónica……………………………………………………………

28

Conclusión…………………………………………………………….……..

36

Bibliografía………………………………………………………………...….

37

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INTRODUCCIÓN

Los contratos informáticos surgen ligados a la inminente comercialización de las computadoras, ya que éstas han sido incorporadas en el ámbito de los negocios, lo que originó su rápida comercialización así como la proliferación de contratos en materia informática cuya redacción significó una notoria diferencia respecto a lo que podría considerarse como “contratos clásicos”. Al principio, esta clase de contratos se englobaba en uno solo, lo que provocaba ambigüedad en los mismos, favoreciendo la práctica comercial de los monopolios en detrimento de la libre concurrencia de los mercados. Todo esto dio como resultado una contratación por separado respecto de los bienes y servicios informáticos, lo cual trajo como consecuencia la creación de mercados muy diversos, surgiendo empresas especializadas en cada una de las vertientes informáticas, tanto en la construcción y venta de equipos como en la prestación como mantenimiento, programación, asistencia técnica, etcétera. Actualmente la tecnología ha creado una serie de nuevas relaciones sociales, algunas se tenían desde la antigüedad como hablar, escribir, etc., pero a la luz de la tecnología de punta todas estas formas de convivencia se automatizaron y crearon una necesidad inminente de la intervención del Derecho para su regularización. El derecho informático está orientado a la regulación legal de la informática en todas sus manifestaciones, esta tarea no ha sido fácil, pues la informática evoluciona con pasos agigantados y continuos lo que vuelve todo un reto para el jurista que no quiere quedarse en lo obsoleto, actualizarse y descubrir las ventajas y desventajas que ofrece la informática moderna.

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ANTECEDENTES

Los contratos informáticos surgen ligados a la inminente comercialización de las computadoras. En un principio, estas se empleaban, en el ámbito científico y militar y posteriormente fueron introducidas en el ámbito de los negocios, lo que originó su rápida comercialización, y por ende, la proliferación de contratos en materia informática, cuya redacción significo una notoria diferencia al respecto a lo que podríamos considerar como contratos clásicos, en función de su alta tecnicidad. En un principio, este tipo de contratos englobaba en uno solo, lo que provocaba ambigüedad en los mismos, favoreciendo la práctica comercial de monopolios en detrimento de la libre concurrencia de los mercados , lo cual incluso provocó el seguimiento de un juicio anti monopólico en contra de la compañía IBM, bajo el amparo de la leyes Sherman y Clayton. Todo esto “dio como resultado una diversificación contractual, conocida bajo el anglicismo de unbunding y consistente en hacer una contratación por separado respecto de los bienes y servicios informáticos”, lo cual trajo como consecuencia la creación de mercados muy diversos, surgiendo empresas especializadas en cada una de la vertientes informáticas, tanto en la construcción y venta de equipos como en la prestación de servicios como mantenimiento, programación, asistencia técnica etc.1 Lo cierto es que este tipo de contratos han evolucionado paralelamente con el avance tecnológico, mas no así a la par del derecho.

1

Miguel López Muñiz.- “La Informática Jurídica Documental”, Editorial Díaz de Santos, 1984.

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CONTRATOS INFORMÁTICOS

Un contrato informático es un concepto ambiguo que puede abarcar distintos tipos de contratos: En sentido amplio u objetivo, abarca todos aquellos convenios cuyo objeto sea un bien o servicio informático, independientemente de la vía por la que se celebren. El objeto del contrato, por tanto, sería la prestación de un servicio informático. En sentido restringido o formal, son aquellos contratos cuyo perfeccionamiento se da por vía informática, indiferentemente de cuál sea su objeto. A estos últimos se les conoce también, propiamente, como contratos electrónicos.2

Desde la primera óptica, los contratos informáticos pueden referirse tanto a bienes (hardware o software) como a servicios informáticos (tales como mantenimiento preventivo, correctivo o evolutivo; desarrollo y hospedaje de sitios web, prestación de servicios de certificación digital, etc.). Pueden ser objeto de contratación electrónica cualesquiera cosas, actos o negocios jurídicos que sean lícitos y siempre que para su contratación no se requiera de alguna forma específica que sea incompatible con los medios electrónicos (por ejemplo, presencia de un fedatario público). La principal cuestión que se plantea es en cuanto a la prueba del contrato, tanto en cuanto a la intervención de las partes como en cuanto a la prestación de su consentimiento. La forma, hoy por hoy, de acreditar estos extremos para un particular o incluso un profesional pasa por la firma electrónica, si bien es 2

http://es.wikipedia.org/wiki/Contrato_inform%C3%A1tico

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paradójico que la prueba de esta firma deba llevarse a cabo mediante un soporte de papel puesto que la inadaptación de los juzgados a las nuevas tecnologías hace necesario que para demostrar un consentimiento en un contrato se haga preciso demostrar ante un juez la autenticidad de la firma, a cuyo fin solo cabe documentar suficientemente esta autenticidad. Hoy en día el dentro de nuestra sociedad el desarrollo de las nuevas tecnologías ha propiciado el nacimiento de una nueva forma de contratación y de nuevas modalidades contractuales. En cada uno de los contratos se ha de prestar especial atención a su redacción, formalización y negociación. Cabe destacar que “el rellenar un simple modelo de contrato no garantiza los efectos deseados, ya que una mala redacción de las mismas puede dar lugar a resultados y consecuencias jurídicas no deseadas”. Se hace necesario conocer y respetar la legislación contractual a la hora de redactarlos, por ello las empresas y los consumidores en general han de poner en manos de abogados y profesionales del derecho la redacción de sus contratos, dada la complejidad de la materia y del lenguaje jurídico y técnico empleado en su redacción. Son muchos y variados los tipos de contratos que pueden hacernos falta a la hora de desarrollar nuestro negocio en Internet, y es bueno y aconsejable siempre estar en posesión de ellos y contar con unos modelos personalizados que no dejen escapar ningún aspecto que consideremos necesario, en el presente nos avocaremos a los contratos informáticos.

De conformidad con nuestro código civil "Habrá contrato cuando dos o más personas se pongan de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos".

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Bajo la definición de contratación informática, se encuentra la contratación de bienes o servicios informáticos. Entendemos por contratación informática, aquella cuyo objeto sea un bien o un servicio informático, o ambos, o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informático.

Por Bienes informáticos: entendemos que “son todos aquellos elementos que forman parte del sistema, en cuanto al hardware, ya sea la unidad central de proceso o sus periféricos”. También se consideran bienes informáticos los bienes inmateriales que proporcionan los datos, instrucciones etc.

Por lo que respecta a los

Servicios informáticos: se entiende todos aquellos

servicios que sirven de apoyo y complemento de la actividad informática. Ahora debemos hacer una importante diferenciación, en el Derecho de las obligaciones y contratos nos encontramos con la distinción que existe entre contratación informática y contratación electrónicas o por medios electrónicos.

La contratación electrónica o por medios electrónicos se puede definir como aquella que, con independencia de cuál sea su objeto, que puede tener también la informática aunque no necesariamente, se realiza a través o con ayuda de medios electrónicos que no tienen por qué ser siempre ordenadores. La importancia económica que esta clase de contratación está adquiriendo en sus diferentes modalidades obliga a que la redacción de los contratos, a diferencia de lo que ha venido sucediendo hasta el presente no solo participen los juristas, sino que es imprescindible que participen también los técnicos informáticos para colaborar en la elaboración de las necesarias especificaciones técnicas.

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El contrato Informático está comprendido dentro de una amplia definición del Art. 1137 Código Civil “Habrá contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos”

La principal cuestión que se plantea es en cuanto a la prueba del contrato, tanto en cuanto a la intervención de las partes como en cuanto a la prestación de su consentimiento. La forma, hoy por hoy, de acreditar estos extremos para un particular o incluso un profesional pasa por la firma electrónica, si bien es paradójico que la prueba de esta firma deba llevarse a cabo mediante un soporte de papel puesto que la inadaptación de los juzgados a las nuevas tecnologías hace necesario que para demostrar un consentimiento en un contrato se haga preciso demostrar ante un juez la autenticidad de la firma, a cuyo fin solo cabe documentar suficientemente esta autenticidad.3

3

Ríos Estavillo Juan José. “Derecho e informática en México, Informática Jurídica y Derecho a la Informática”, UNAM.

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PRINCIPALES IMPLICACIONES

De entre las principales implicaciones producidas por este tipo de contratos, tenemos al notorio desequilibrio entre las partes provocado por el mayor y mejor conocimiento de los elementos fundamentales técnicos por cuanto toca al proveedor, aparejado esto a la situación desfavorable de los usuarios, quienes se ven generalmente obligados a aceptar las condiciones contractuales (cláusulas) impuestas por el proveedor, en razón de sus necesidades de informatización. Dicha problemática se acentúa por las ambiciones desmedidas de los proveedores, quienes, con el objeto de rentar o vender equipos y/o programas o prestar servicios, en muchas ocasiones crean necesidades u ofrecen bienes o servicios que realmente no corresponden a lo requerido. Para evitar este tipo de situaciones (desequilibrio, alta tecnicidad, oscuridad de las cláusulas, etc.) es conveniente que el usuario, se interiorice en los aspectos técnicos elementales, apoyándose preferiblemente en la opinión de expertos a fin de percibir más adecuadamente las eventuales implicaciones en este tipo de contratos. Por otra parte la redacción debe estar en términos jurídicos y técnicos debidamente precisados, a efecto de evitar mal entendidos y dar más claridad a la relación contractual. Recordemos que los contratos son el acuerdo de dos o más voluntades para crear, transferir, modificar o extinguir derecho u obligaciones y que en toda relación contractual encontramos uno o más sujetos activos y pasivos, quienes deberán cumplir con sus obligaciones o en su caso, exigir los derechos derivados de esa contratación.

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Pues bien los contratos informáticos por cuanto toca a esto no son la excepción, por lo que las partes intervinientes también son sujetos de derechos y obligaciones y son catalogados en forma general, bajo las consideraciones de proveedores y usuarios. Entendiendo como los primeros a los encargados de la prestación de dar o hacer y fundamentalmente constituidos por los constructores, distribuidores y vendedores de equipos, así como los prestadores de servicios informáticos, y en cuanto a los segundos son aquellos quienes reciben la prestación de dar o hacer por parte de los proveedores y están constituidos por el sector público y privados en sus diferentes niveles.

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OBJETIVOS DE LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS

De igual forma, no es fácil determinar los objetivos de los contratos informáticos al enfrentar la siguiente complejidad: 1) Establecer claramente la responsabilidad de cada una de las partes en la implementación del proceso; 2) Construir descripciones legales y técnicas claras que permitan a las partes entender los términos de la relación; 3) Crear medidas cuantitativas de rendimiento factible; 4) Imponer normas que contemplen posibles contingencias y su solución, y; 5) Acordar medios o recursos a los que se apelará en caso de que el sistema fracase.

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PARTES DE UN CONTRATO INFORMÁTICO

En la actualidad en la contratación informática se ven involucrados varios elementos,

a

los

que

podemos

denominar

complementarios,

que

se

interrelacionan entre sí. Siendo los siguientes:  Contratantes  Parte Expositiva  Cláusulas o Pactos



Anexos

En primer lugar tenemos los contratantes: No es lo mismo la contratación informática realizada entre profesionales de la informática, que la contratación informática realizada entre un profesional de la informática y un tercero. Por ello, la identificación y la situación profesional de los intervinientes reviste gran importancia, debiendo fijar, no solamente quien adquiere cada responsabilidad proveniente de la contratación y a quien representa, sino también que conocimientos o formación profesional, todo esto se da para determinar una buena fe, de informar correctamente a la otra parte y de proporcionar claridad a las cláusulas y obligaciones del contrato. Cuando hablamos de contratos informáticos no debemos olvidarnos que estamos en presencia de contratos de adhesión, los cuales la mayoría de las cláusulas se encuentran predispuestas.4

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Davora Rodríguez, Miguel Ángel. "Derecho Informático". Editorial Aranzadi S.A., Pamplona, 1993.

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Por lo que respecta a la parte expositiva: Se expone, de forma clara y concreta, el por qué y el para qué del contrato. Es importante señalar que dentro de los contratos informáticos es imprescindible fijar de forma sencilla, por que se realiza el contrato y cuáles han sido los condicionantes o circunstancias que han movido a las partes a unirse mediante esta relación contractual. Para ello, se fijaran los intereses de cada cual, especificando las necesidades de uno y la oferta del otro; dejando bien claro que es lo que ofrece una parte y que es lo que acepta la otra y debiendo existir una coincidencia real sobre el objeto, o concepto que dé él y de su utilidad respecto al fin perseguido, tienen cada una de las partes. Es de gran importancia plasmar en los contratos las

cláusulas o pactos:

Partimos del principio de buena fe (es decir la creencia como lealtad), y establecemos

una

“obligación”

de

colaboración

en

ambos

sentidos,

el

suministrador debe colaborar con el usuario y el usuario debe colaborar con el suministrador. El usuario debe respetar y seguir las directivas que le indique el suministrador y utilizar el equipo informático o los programas, siguiendo las instrucciones que, para su óptima utilización, le señale. El suministrador se exonera de responsabilidad en el caso en que exista una anomalía consecuencia del incumplimiento por parte del usuario de estas instrucciones de funcionamiento o manejo. Por último no hay que olvidar a los anexos, ya que “es fundamental que los contratos informáticos vayan acompañados unos Anexos que incorporados a ellos y con la misma fuerza de obligar, contengan diferentes desarrollos de elementos que forman parte sustancial del contrato”. 5

5

Heredero Higueras, Manuel. "Legislación Informática". Biblioteca de Textos Legales, Madrid, 1994.

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Entre los Anexos tipo, que ayudan a describir el objeto y que siempre deben figurar, en un contrato informático destacan: 1. Especificaciones del sistema a contratar. 2. Especificaciones de los programas a desarrollar. 3. Pruebas de aceptación. 4. Resultados a obtener. 5. Análisis.

Cabe destacar que los contratos informáticos constituyen la unión de contratos, como la compra venta, alquiler leasing, llave en mano, licencia de uso, entre otros, en donde para transferir los bienes informáticos se unen más de un contrato. Creo que al exponer que los contratos informáticos como tales, con una tipicidad única y propia no existen y que han de encuadrase dentro de la teoría general de los contratos.

Entre las características propias de este tipo de contratos están la de ser innominados. La particularidad a) La especialidad de sus aspectos técnicos, De los contratos

b) La imprecisión del vocabulario técnico-jurídico y,

Se da en

c) La estructura de los contratos.

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Aunado a lo anterior se puede decir, que los contratos informáticos contemplan dos aspectos: 1. La descripción del trabajo a realizarse y el precio que se paga. 2. La regulación de las posibles contingencias, además el rendimiento y los plazos de entrega son puntos básicos que deben ser negociados y pactados cuidadosamente.

A pesar del estudio que han realizados autores destacados sobre el tema, hoy en día, la doctrina no ha establecido con claridad cuál es la naturaleza jurídica del contrato informático, solo sabemos que aglutina modalidades de múltiples contratos y distintas áreas del derecho como el industrial, comercial y civil. Hay que tener en consideración que cada contrato presenta en sí mismo su naturaleza jurídica.

Además tenemos que tomar en cuenta que en los contratos informáticos se presentan dos gestiones:

1.- El recurso a los contratos tipos por una parte 2.- Los contratos negociados, por otra.

Tenemos que tomar en cuenta que la negociación cuando hay lugar a ella, obedece a diferentes factores: la importancia del contrato, el vínculo de fuerza de los contratantes y en menor medida, la naturaleza del contrato hecho. Pero generalmente el número de contratos y la analogía de las situaciones que ellos tratan, justifican económicamente una estandarización de los instrumentos y el recurso a los contratos tipo. Página 15

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Para un mejor entendimiento examinamos a continuación las particularidades del contrato informático:

a) Es de tipo complejo.- surge de una serie de enlaces jurídicos, al encontrar diversos contratos como la compra venta de hardware y de software, leasing licencias de uso y mantenimiento. b) Es un contrato atípico.- Carece de regulación propia, sin embargo se sujeta a la teoría general de los contratos. c) Es principal. No depende de otro contrato que le sea precedente. Tiene vida propia. d) Es consensual. Sin embargo en la práctica se celebra por escrito dada su importancia económica de los diferentes derechos y obligaciones que se derivan de su existencia.

La complejidad, especificidad y trascendencia de los contratos informáticos requiere revisar los distintos momentos de la relación contractual, entre ellos destaca la etapa contractual, al cual la doctrina y las leyes de diversos países tratan más que de una manera superflua. Esta etapa reviste características específicas debido a la complejidad del objeto de los contratos informáticos. Las partes en los contratos informáticos son los proveedores y usuarios. Los proveedores, que pueden ser los fabricantes, distribuidores y vendedores de bienes informáticos, así como los prestadores de servicios informáticos. Sus principales obligaciones son las siguientes.  Salvaguardar los intereses del cliente y darle asesoría e información.  Cumplir con la entrega de los bienes o con la prestación de sus servicios en los plazos estipulados. El incumplimiento de los términos o plazos permite al cliente establecer una demanda en reclamo de los daños y perjuicios motivados por el retraso o bien llegar a la rescisión del contrato. Página 16

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 Realizar la prestación conforme a las especificaciones del contrato.  Garantizar los vicios ocultos que pudiera llegar a tener la prestación realizada.  Debe realizar el estudio de viabilidad para el usuario, actuando en todo momento con probidad y honestidad, otorgando asesoría y apoyo adecuados.

Por su parte los usuarios, que son todas aquellas entidades (públicas o privadas) o individuos que requieren satisfacer determinadas necesidades mediante los bienes informáticos. Entre sus obligaciones tenemos:  Obtener mejor adaptación de su empresa a los imperativos de funcionamiento del material instalado.  Realizar la elección final de entre las ofertas que le presenten los proveedores, considerando los elementos de apreciación de orden financiero y técnico.  Aceptar y recibir el material o los servicios que ha solicitado.  Acordar un período de prueba a efecto de verificar el funcionamiento del equipo.  Respetar las directrices propuestas y formuladas por el proveedor sobre el modo de empleo del material o de los programas.  Pagar el precio convenido según las modalidades fijadas entre las partes, salvo si se emitieron reservas luego de la recepción del material o servicio.

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En nuestros días en la práctica comercial nacional se equipara a la preventa y prueba de conceptos, donde el proveedor otorga el uso temporal de cierto equipo al cliente para saber si es el adecuado a sus necesidades y requerimientos. Por su parte comparto la opinión del autor Julio Téllez Valdés el cual nos explica que las relaciones precontractuales se dan a través de dos figuras que son el estudio previo de oportunidad, y el estudio de viabilidad, la primera es el análisis que hace el usuario de sus necesidades y la segunda, es la evaluación de las aplicaciones informáticas hacia el usuario, a cargo del proveedor.6 Fases de integración: 1. Formación. 2. Ejecución. 3. Circulación. 4. Extinción. 5. Diferendos.

Formación del contrato: (consistente de los siguientes elementos de pre negociación) como son: Datos generales, Preámbulo de interpretación del contrato, Naturaleza jurídica, Objeto del contrato, su precio, la duración, por supuesto la localización, la fianza del fiel cumplimiento. Garantía del proveedor: respecto a este punto existen: la entrega del bien y Los defectos ocultos. Fase de ejecución. Transferencia de la propiedad: sin cláusulas con cláusulas, Bienes inmateriales: propiedad intelectual, Provisión de bienes y servicios, Obligación en cuanto a la implantación de una solución informática,

6

Téllez Valdez Julio “Derecho Informático” Tercera Edición, México, Mc Graw-Hill, 2004.

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Obligaciones del proveedor: entre este tipo de obligaciones mencionaré las más importantes que son: la entrega del bien, la de garantía. Obligaciones por parte del cliente: de retiro, de recepción, de pago de precio Fase de circulación. Substitución de las partes Fase de extinción. Causas naturales, Causas jurídicas

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TIPOS DE CONTRATOS INFORMÁTICOS

Ante la gran diversidad de contratos informáticos que existen en la actualidad, dividiremos su estudio en dos grupos diferenciados. El primero, respecto al objeto, debido a las características especiales de los distintos objetos sobre los que pueden versar estos contratos –ya sea hardware, software, servicios de mantenimiento y formación, o llave en mano- que llevan a la necesidad de su estudio y tratamiento individualizado. El segundo, respecto al negocio jurídico, debido a que los contratos informáticos, más comúnmente realizados, se han llevado a cabo bajo el paraguas protector de una determinada figura jurídica en la que han encontrado acomodo, pero casi todos los casos, ha sido necesario adecuar el objeto del contrato al negocio jurídico realizado.

Por el Objeto Por el objeto del contrato distinguiremos contratos de hardware, contratos de software, contratos de instalación llave en mano y contratos de servicios auxiliares. Contratos de Hardware A diferencia de los contratos de software, el contrato de hardware no tiene la variedad de posibilidades que se presentan en el primero. En los que hay que conceptuar como hardware todo aquello que, físicamente, forme parte del equipo, considerando como tal, también, a los equipos de comunicaciones u otros elementos auxiliares para el funcionamiento del sistema que se va a implementar.

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Quienes quieren adquirir un equipo físico se pueden dirigir directamente al mercado, con la seguridad de encontrar múltiples alternativas técnicas y posibilidades económicas variadas. Estos generalmente, son ofrecidos por las casas constructoras, distribuidoras y vendedoras.

Contratos de Software Respecto a este punto existen dos tipos de software, el aplicativo y el de base. Este último generalmente se adquiere en el momento mismo de la adquisición del equipo físico; el aplicativo por lo contrario es aquel hecho a la medida del cliente, de acuerdo a sus necesidades. Por el contrario para el cliente existen diferentes posibilidades: elaborar su propio software si esta en grado de hacerlo, si no es así, puede optar por mirar lo que ofrecen los productos de software o puede comisionar a una persona externamente, Según se encuentre en una de estas hipótesis se llevara a cabo una compraventa o licencia de uso, un contrato de asesoría o desarrollo del software y según la forma elegida de contratación se determinara el precio y la forma de pago en que deberá efectuarse al termino del mismo. Hay que diferenciar en el momento de analizar una contratación de software, si se trata de un software de base o de sistema, o se trata de u software de utilidad, o de aplicación o usuario, ya que este último, debe responder a unas necesidades particulares, las del propio usuario, el que encarga la aplicación, y que, por tanto, tendrán que quedar claramente especificadas en el contrato; sin embargo, el software de base o sistema y el software de utilidad responden a unas características generales que son las del propio sistema o las de la utilidad a la que sirven y es un producto ya conformado de antemano que no se somete a peticiones o particularidades del usuario.

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El cluf: Es de gran importancia resaltar que casi la totalidad del software informático comercial dispone de una licencia directa o indirecta cedida al usuario por el propietario del derecho de (autorcopyright); es decir, el fabricante del software estipula en un modelo de contrato denominado “contrato de licencia de usuario final” (cluf) según el tipo de producto, pueden existir distintos tipos de CLUF.

La utilización por parte del usuario de software se rige por los términos y condiciones del CLUF, así como por la ley de derecho de autor. Por el CLUF entendemos que es el contrato relativo a la utilización, por su parte, del producto bajo licencia, y le concede al usuario un derecho específico para utilizar el software en el equipo.

Contratos de Mantenimiento y Servicio. De mantenimiento. Puede ser tanto de equipos como de programas, o incluso, mantenimiento integral en el que se puede incluir un servicio de formación, asesoramiento y consulta.

De prestación de servicios. En los que incluiríamos análisis, especificaciones, horas maquina, tiempo compartido, programas, etc., que los podíamos clarificar como unos contratos de arrendamientos de servicios. El arrendamiento de servicios se da cuando una parte se obliga con la otra a prestarle unos determinados servicios, con independencia del resultado que se obtenga mediante la prestación.

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El certificado de autenticidad: Es un dispositivo de seguridad que se adjunta a todos los software distribuidos junto con un equipo por un fabricante de equipos originales. El certificado sirve para garantizar al usuario final que los programas de software incluidos en el sistema del equipo son software bajo licencia legal. Por ejemplo, si se adquiere un equipo en una tienda y lleva preinstalado software de sistema operativo MS- DOS y Windows en el disco duro, debe incluir dos certificados de autenticidad separados dentro de la caja del equipo.

Contrato de license pak: Respecto a este punto la licencia Pak o MLP, es un tipo de contrato de licencia que autoriza la realización y utilización de una o más, (si así lo estipula el MLP) copias adicionales de un software previamente licenciado.

Este producto no contiene disco alguno. Por ejemplo, si se trabaja en una pequeña compañía que dispone de dos equipos y necesita utilizar software en ambos, podrá adquirir una sola copia del programa y una sola copia de MLP para este. Esto permitirá instalar legalmente software tanto en el primer equipo, según lo estipule el contrato de licencia de usuario final de programa, como en el segundo, si lo autoriza el contrato de licencia de MLP.

Por el Negocio Jurídico De acuerdo con el negocio jurídico del contrato, existirán tantos tipos de contratos como negocios jurídicos se realicen sobre este objeto. Así, algunos de los más utilizados en el campo de la informática son los llamados de venta, de arrendamiento financiero, de alquiler, de opción de compra, de mantenimiento, de prestación de servicios, de arrendamiento de obra, de préstamo, de depósito.

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De venta. Cuando sea un contrato en el que el suministrador, o vendedor en este caso, se obliga a entregar una cosa determinada, un bien informático, y la otra parte, comprador, a pagar por él a un precio cierto (art. 1445 CC). La venta también puede ser de servicios. De arrendamiento financiero. Mediante el que se requiera que participen tres partes, el suministrador, vendedor, del equipo informático, una entidad o intermediario financiero que compra el bien, para un tercero que es el usuario, y el usuario del bien que lo poseerá, pero lo tendrá en régimen de arrendamiento financiero hasta que haya cumplido con unas determinadas características o requisitos. De alquiler. El arrendamiento sobre bienes informáticos es un arrendamiento tipo de los regulados en el Código Civil, art. 1543 y ss., caracterizado porque el suministrador se obliga a dar al usuario el goce o uso de un bien informático durante un tiempo determinado y por un precio cierto. De opción de compra. Aunque la opción de compra no está definida en nuestro ordenamiento y solamente se recoge para bienes inmuebles en la legislación hipotecaria (art.14), nuestra doctrina y jurisprudencia la tienen bien delimitada exigiendo que para que exista este tipo de contrato, tienen que darse tres requisitos principales:  Respecto al optante, que le debe conceder la decisión unilateral de la realización de la opción de compra.  Precio de compraventa, que debe quedar perfectamente señalado para el caso de que el optante decida acceder a dicha compraventa.  Plazo del ejercicio de la opción de compra, Debe quedar determinado con claridad en el acuerdo de las partes.

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De ejecución de obra. Consistente en el compromiso de una de las partes, en nuestro caso el suministrador del bien o servicio informático, a ejecutar una obra, y de la otra parte realizar una contraprestación en pago por la obra llevada a cabo.

De préstamo. Caracterizado porque una parte entrega a otra el bien informático para que use de él durante un tiempo determinado y le devuelva una vez cumplido ese tiempo y de Comodato, consistente en un tipo de contrato de préstamo en el que el suministrador transfiere el uso del bien informático prestado. El Código Civil (art. 1740), se refiere al comodato como un contrato de préstamo, en el que una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, indicando que es esencialmente gratuito. En el caso de que se acuerde entre las partes una retribución, deja de ser comodato para pasar a ser un arrendamiento de cosas.

De depósito. que se constituye, de acuerdo con lo establecido en el Código Civil (art. 1758), desde que una persona recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla, siendo un contrato gratuito, salvo pacto contrario (art.1760), pero que en el caso de cumplirse los requisitos establecidos en el Código de Comercio (art.303), se trata de un deposito mercantil, en el que el depositario tendrá derecho a exigir retribución por el depósito, salvo pacto contrario (art.304), con las obligaciones para el depositario de conservación de la cosa, en este caso, del bien informático, de acuerdo con lo establecido en los arts.306 y concordantes del mismo cuerpo legal.

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CLASIFICACIONES DE LOS PROGRAMAS DE CÓMPUTO

SOFTWARE COMERCIAL: Los programas de cómputo comerciales representan la mayoría de los programas de cómputo adquiridos de los editores, tiendas comerciales de computadores, etc. Cuando se compran programas de computo, realmente se está adquiriendo una licencia para usarlo. Se adquiere la licencia de una compañía que es titular del derecho de autor. Las condiciones y restricciones del convenio de licencia varían de programa en programa y deben ser leídas cuidadosamente. En general, las licencias de programas de cómputo comerciales estipulan que: a. Al programa de cómputo está protegido por el derecho de autor. b. Aunque pueden hacerse copias del programa de computo para archivo, la copia de respaldo no puede ser usada excepto cuando el paquete original falla o es destruido. c. No se permite hacer modificaciones al programa de computo. d. No se permite descompilar el código fuente del programa de cómputo sin permiso del titular del derecho de autor. e. No se permite desarrollar nuevos trabajos construidos con base en el paquete sin el permiso del titular del derecho de autor.

SOFTWARE SHAREWARE: En este apartado los programas de cómputo denominados “shareware” también están protegidos por el derecho de autor y con respecto a os titulares del derecho de autor del shareware, le permiten a los adquirentes el hacer y distribuir copias del programa de computo.

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SOFTWARE FREEWARE: Los programas de cómputo denominados freeware también están protegidos por el derecho de autor y están sujetos a las condiciones definidas por el titular del derecho de autor.

SOFTWARE DE DOMINIO PÚBLICO: Por ultimo respecto a este punto los programas de cómputo del dominio público caen dentro de él, cuando el titular del derecho de autor explícitamente renuncia a todos los derechos sobre el programa de cómputo.

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FIRMA ELECTRÓNICA

La firma digital es un bloque de caracteres que acompaña a un documento (o fichero) acreditando quién es su autor (autenticación) y que no ha existido ninguna manipulación posterior de los datos (integridad). Para firmar un documento digital, su autor utiliza su propia clave secreta (sistema criptográfico asimétrico), a la que sólo él tiene acceso, lo que impide que pueda después negar su autoría (no revocación). De esta forma, el autor queda vinculado al documento de la firma. Por último la validez de dicha firma podrá ser comprobada por cualquier persona que disponga de la clave pública del autor.

El objetivo básico de la firma electrónica es aportar al mundo de los documentos electrónicos la misma funcionalidad que aporta la firma manuscrita a un documento impreso, es decir, identificar al autor del mismo y, en el caso de documentos compartidos entre diferentes entidades o personas, fijar el contenido del documento mediante el cruce de copias firmadas por todas las partes implicadas.

A diferencia de las prácticas que nos son habituales en el mundo físico, como por ejemplo, concertar una reunión para firmar las copias, la firma electrónica debe además satisfacer la necesidad de firmar un documento por parte de personas que pueden encontrarse a miles de kilómetros y que realizarán la firma sin coincidir en el tiempo. Los retos que debe atender la firma electrónica son garantizar la identidad del firmante y garantizar que el documento no ha sido modificado tras ser firmado.

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Aunado a lo anterior par un mejor entendimiento la firma digital consiste en la utilización de un método de encriptación llamado asimétrico o de clave pública. Este método consiste en establecer un par de claves asociadas a un sujeto, una pública, conocida por todos los sujetos intervinientes en el sector, y otro privada, sólo conocida por el sujeto en cuestión. De esta forma cuando se desea establecer una comunicación segura con otra parte basta con encriptar el mensaje con la clave pública del sujeto para que a su recepción sólo el sujeto que posee la clave privada pueda leerlo.

“La criptología se define como aquella ciencia que estudia la ocultación, disimulación o cifrado de la información, así como el diseño de sistemas que realicen dichas funciones. Abarca por tanto a la criptografía (datos, texto e imágenes), la criptofonía (voz) y el criptoanálisis, ciencia que estudia los pasos y operaciones orientados a transformar un criptograma en el texto claro original pero sin conocer inicialmente el sistema de cifrado utilizado o la clave. Cifrar por tanto consiste en transformar una información (texto claro) en otra ininteligible (texto cifrado o cripto) según un procedimiento y usando una clave determinada, pretendiendo que sólo quién conozca dicho procedimiento y clave pueda acceder a la información original. La operación inversa se llamara lógicamente descifrar.”

Para garantizar la identidad del firmante se emplea la tecnología de par de claves vinculada a los datos identificativos del titular del certificado. De este modo, cuando se firma un documento se emplea un número único que sólo pertenece al firmante. El receptor del documento verifica la firma con la parte pública de la clave, de este modo, si el proceso de validación es positivo, debe concluirse que el firmante del documento es el titular del certificado.7

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http://www.derecho.com/c/Firma+electr%C3%B3nica

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Derivado de lo anterior puedo decir que la firma electrónica avanzada demandaba la propiedad de no repudio, que jurídicamente implica que el firmante no pueda negar haber firmado. Los elementos que garantizan el no repudio son los siguientes:  La clave privada vinculada al certificado y que confiere unicidad a los documentos firmados sólo esté en posesión del firmante desde el mismo momento de generar dichas claves y vincularlas a sus datos identificativos.  El certificado y los dispositivos de firma empleados deben basarse en tecnologías y procesos seguros que eviten el uso o sustracción de la clave por parte de terceros y que se encuentren homologados por la Autoridad de Certificación emisora del certificado empleado.  Que el certificado esté activo en el momento de ser empleado. Esto equivale al estado de las tarjetas de crédito que también pueden ser revocadas por el interesado y caducar con el tiempo.  Que los receptores de documentos firmados dispongan de un instrumento de verificación seguro que no permita suplantar identidades del firmante o de la Autoridad de Certificación que realiza la validación

En este artículo nos hemos centrado en los conceptos básicos de la firma electrónica, sin embargo, sin olvidar estos, lo que realmente determina que un sistema de firma electrónica sea empleado con éxito es que los aspectos de seguridad se combinen con ventajas ciertas para el usuario y el cuidado de los aspectos funcionales para evitar costes innecesarios e incidencias. En futuros artículos se comentarán con detalle este tipo de cuestiones.

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Las Autoridades de Certificación: (CA o certification authorities): que vinculan la clave pública a la entidad registrada proporcionando un servicio de identificación. Una CA es a su vez identificada por otra CA creándose una jerarquía o árbol de confianza: dos entes pueden confiar mutuamente entre sí si existe una autoridad común que directa o transitivamente las avala.8 Estas autoridades deben prestar servicios más orientados a la realidad de las empresas. Si desean permanecer en el mercado deberán ofrecer sus certificados en dispositivos económicos y que puedan ser empleados en cualquier ordenador sin necesidad de realizar instalaciones y sin renunciar a la máxima seguridad.

Adicionalmente, deben complementar el proceso de emisión de certificados con servicios de validación en origen para que el receptor de un documento firmado electrónicamente no deba incrementar la complejidad y coste de sus procesos administrativos. En este escenario la evolución que realizaron los sistemas de tarjetas de crédito, validando las transacciones en origen, resulta suficientemente ejemplarizante.

Los profesionales dedicados a prestar servicios de asesoramiento a las PYMES y autónomos, entre los que destacan los gestores administrativos y empresas proveedoras de soluciones informáticas, deberán asumir la responsabilidad de atender las necesidades de estos colectivos a la hora de activar y emplear soluciones de firma electrónica ya que se combinan los aspectos fiscales y legales con las necesidades tecnológicas.

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http://www.revista.unam.mx/vol.12/num3/art34/

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En el ámbito de las empresas tecnológicas será necesario un esfuerzo para que sus equipos de desarrollo se formen en el uso integrado de la firma electrónica en sus aplicaciones comerciales con el objeto de evitar costosos proyectos personalizados al cliente final que difuminan las ventajas y ahorros de la firma electrónica.

No se puede pretender que el empresario centrado en su día a día procese toda la información sobre los aspectos fiscales, legales, funcionales y tecnológicos y desarrolle una solución asumiendo la inversión, dedicación y riesgos que esto supone.

El nuevo marco fiscal sobre la factura telemática potenciará sin duda la información e interés sobre el uso de la firma electrónica, pero los perfiles profesionales más cercanos a la empresa deben analizar las posibles líneas de servicio que, facilitando la labor al usuario final, les permitan generar una nueva línea de negocio.

“La primera ley de Firma Digital fue la del estado de Utah, Estados Unidos, la cual fue promulgada en 1995. Además de la mayoría de los Estados Unidos de América, estos países incluyeron en sus legislaciones a la firma digital: Alemania, Australia, Bélgica, Brasil, Chile, Colombia, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Italia, Malasia, los Países Bajos y el Reino Unido.”9 Es de gran importancia hacer hincapié a lo que hoy llamamos la factura telemática ya que es el primer documento mercantil de uso masivo que se beneficiará de la definición de un marco fiscal y legal sobre su desmaterialización.

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http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/ECONOMICO/firmadigital.htm

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Gracias al reconocimiento de la firma electrónica avanzada como un instrumento capaz de acreditar la identidad del emisor y la integridad, es decir, no modificación posterior, del documento firmado, actualmente es posible emitir y recibir facturas únicamente en soporte electrónico.

Durante los últimos meses se ha escrito mucho sobre las ventajas y ahorros de la factura telemática para las empresas, sin embargo, para que su implantación no sea un generador de coste e incidencias tanto técnicas como administrativas, deben contemplarse los siguientes factores:

La premisa básica de la factura telemática es el ahorro de costes y el incremento de la eficacia. Para que este objetivo sea cierto en todos los perfiles de empresa, deben emplearse soluciones que garanticen dicho ahorro desde la primera factura emitida o recibida y sin requerir inversiones iniciales. Actualmente existen soluciones que permiten incluso contratar el servicio de emisión con todas las garantías legales y fiscales para emisor y receptor mediante el envío de un mensaje SMS.10

No hay que perder de vista a los usuarios, en este punto tenemos el usuario final, y más teniendo en cuenta la proporción de PYMES de nuestro país, debe encontrar las soluciones de factura telemática integradas en su aplicación de gestión, contemplando así un modelo que integre los aspectos fiscales, funcionales y tecnológicos. Alternativamente, podrán emplearse soluciones de edición de facturas ínter operable que permitan el pago por uso, garantizando el ahorro desde la primera factura.

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http://www.sat.gob.mx/sitio_internet/e_sat/tu_firma/60_11498.html

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No hay que olvidar que para que la factura telemática aporte ventajas tanto en origen como en destino resulta imprescindible que el documento con los datos de la factura se base en estándares internacionales, de este modo, el sistema de gestión del receptor podrá automatizar el proceso de introducción de los datos en su sistema de información y beneficiarse de la recepción de facturas en formato electrónico más allá del ahorro en el almacenamiento.

Hay que tomar en consideración que el nuevo marco fiscal establecido para la factura telemática permite que el receptor del documento pueda beneficiarse de las ventajas que aporta sin necesidad de realizar ninguna inversión. Del mismo modo, en el caso de que sea el cliente quien desea recibir la factura pueden plantearse escenarios gratuitos para el pequeño proveedor que no puede asumir la inversión.

Esta capacidad de focalizar el proyecto únicamente en una de las partes implicadas, emisor o receptor según sea el perfil de la empresa motivada por la obtención de ahorro, permite garantizar el éxito de la factura telemática tanto en la gran empresa como en la PYME e incluso en cliente residencial.

Resulta obvio que todas las partes implicadas, autoridades de certificación, empresas titulares de aplicaciones de gestión, perfiles profesionales responsables de asesorar fiscalmente a las empresas, deberán potenciar el desarrollo y difusión de recursos informativos y formativos que faciliten una decisión acertada por parte de las empresas interesadas en emitir o recibir factura telemática.11

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https://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/121/pr/pr3.pdf

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Para finalizar respecto de este punto es importantísima la positivización de los contratos, más específicamente de la firma digital, en el sentido de poder facilitar las cada vez mas masivas contrataciones electrónicas, prescindiendo del papel legal, el cual es costoso y dificulta la dinamización necesaria de la actividad negociar. Ya que siento que es tarea de las generaciones venideras el torcer el rumbo establecido, llevando nuestro sistema jurídico a las puertas de la globalización y comenzar a tocar y golpear sin cesar estas puertas, con ideas, con voluntad, con inteligencia, y construyendo la madurez tan escasa y a la vez tan necesaria. Este es un buen momento para comenzar.

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CONCLUSIÓN Como hemos visto la contratación de bienes y la prestación de servicios informáticos no tiene una calificación uniforme que la pueda situar, en cada caso, en un modelo o tipo de contrato de los que figuran en nuestro ordenamiento. Los contratos informáticos están formados por elementos dispares que exigen la mezcla o unión de dos o más tipo de contratos para poder configurar sus características, siendo su objeto múltiple y diversificado, pudiendo darse multitud de figuras que desequilibrarían cualquier relación tipo que se pueda pensar. Todo ello debido a la pluralidad de las partes que intervienen y la dispersión de intereses entre ellas, así como a la particularidad de determinadas cláusulas que forman parte de este tipo de contratos.

En muchas ocasiones, son contratos de adhesión, en los que una de las partes fija las cláusulas del contrato y lo otra se adhiere a las mismas, sin tener posibilidad de modificar ninguna de ellas. Estos contratos de adhesión son producto de la contratación en masa que, frecuentemente, violan los derechos de los consumidores de bienes y servicios informáticos por el gran desequilibrio que se produce al faltar la emisión libre de voluntad por una de las partes en la fijación de las cláusulas del contrato.

En definitiva la contratación informática, en general, adolece de determinadas características que la hacen extremadamente complicada en la redacción de los contratos y en la fijación de los derechos y obligaciones de las partes. A ello hay que añadir a inexistencia de una normativa adecuada a los mismo y la dificultad en la fijación del objeto cuando son contratos complejos. Es por ello, que se deben redactar teniendo en cuenta un equilibrio de prestaciones y evitar en lo posible la existencia de cláusulas oscuras.

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BIBLIOGRAFÍA

1. Miguel López Muñiz.- “La Informática Jurídica Documental”, Editorial Díaz de Santos, 1984. 2. http://es.wikipedia.org/wiki/Contrato_inform%C3%A1tico 3. Ríos Estavillo Juan José. “Derecho e informática en México, Informática Jurídica y Derecho a la Informática”, UNAM, 4. Davora Rodríguez, Miguel Ángel. "Derecho Informático". Editorial Aranzadi S.A., Pamplona, 1993. 5. Heredero Higueras, Manuel. "Legislación Informática". Biblioteca de Textos Legales, Madrid, 1994. 6. Téllez Valdez Julio “Derecho Informático” Tercera Edición, México, Mc GrawHill, 2004. 7. http://www.derecho.com/c/Firma+electr%C3%B3nica 8. http://www.revista.unam.mx/vol.12/num3/art34/ 9. http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/ECONOMI CO/firmadigital.htm 10. http://www.sat.gob.mx/sitio_internet/e_sat/tu_firma/60_11498.html 11. https://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/121/pr/pr3.pdf

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