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• Monica Mayhumi

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INTRODUCCIÓN

El presente trabajo titulado “Tipos de contrato”, tiene como fin ampliar nuestros conocimientos sobre el tema mencionado. El presente trabajo consta de tres tipos de contratos: Contratos verbales, contratos escritos y contratos consensuales donde se menciona la definición, clases y características para el mejor entendimiento del tema, también hacemos mención de la venta romana y el contrato de transporte marítimo.

Las alumnas.

A NUESTROS PADRES POR BRINDARNOS SU APOYO INCONDICIONAL A CADA UNA DE NOSOTRAS

CONTRATO En derecho romano los contratos no son sólo un acuerdo de voluntades, sino cualquier acto capaz de crear un vínculo jurídico. Un contrato, es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en común entre dos o más personas con capacidad (partes del contrato), que se obligan en virtud del mismo, regulando sus relaciones relativas a una determinada finalidad o cosa, y a cuyo cumplimiento pueden compelerse de manera recíproca, si el contrato es bilateral, o compelerse una parte a la otra, si el contrato es unilateral. Es en suma el contrato un acuerdo de voluntades que genera «derechos y obligaciones relativos», es decir, sólo para las partes contratantes y sus causahabientes. Además del acuerdo de voluntades, algunos contratos exigen, para su perfección, otros actos de alcance jurídico, tales como efectuar una determinada entrega (contratos reales), o exigen ser formalizados en documento especial (contratos formales), de modo que, en esos casos especiales, con la sola voluntad, no basta. De todos modos, el contrato, en general, tiene una connotación patrimonial, incluso parcialmente en aquellos celebrados en el marco del derecho de familia, y es parte de la categoría más amplia de los negocios jurídicos. Es función elemental del contrato originar efectos jurídicos (es decir, obligaciones exigibles), de modo que a aquella relación de sujetos que no derive en efectos jurídicos no se le puede atribuir cualidad contractual. En cada país, o en cada estado, puede existir un sistema de requisitos diferente, pero el concepto básico de contrato es, en esencia, el mismo. La divergencia de requisitos tiene que ver con la variedad de realidades socio-culturales y jurídicas de cada uno de los países (así, por ejemplo, existen ordenamientos en que el contrato no se limita al campo de los derechos patrimoniales únicamente, sino que abarca también derechos

personales y de familia como, por ejemplo, los países en los que el matrimonio es considerado un contrato). CONTRATOS VERBALES (verbis)

Contratos VERBALES, verbis o verborum obligatioo: eran aquellos que requisitaban para su perfeccionamiento el empleo de específicas palabras solemnes o sacramentales exigidas por la ley. Los contratos verbis, según sara Bialostosky: constituyen las formas de contratos mas antiguas que conocieron los romanos, son esencialmente formales y las palabras solemnes que los perfeccionan son fijadas por el IUS CIVILE (d.45,1; c.8,39). Según las fuentes de contratos verbis son cuatro: el negotio per aes et libram, la dictio dotis, el iusiurandum liberti y la stipulatio. No todas están formadas de de contrato coexistieron al mismo tiempo, su aparición y extinción (siempreque contemos con los datos suficientes) se señalaran en la conceptualisacion de cada una de ellas. Concepto y características de los principales contratos verbales. Hemos visto, al clasificar los diferentes tipos de contratos, que los verbales en Roma eran aquellos concluídos mediante la pronunciación de determinados vocablos que hacían a una ritualidad propia de las primeras relaciones jurídicas romanas. Los contratos que se perfeccionaban verbis eran todos solemnes, unilaterales, stricti iuris y tenían como origen al Derecho Civil. Dichas palabras solemnes debían ser emitidas oralmente por ambas partes o por una sola, que quedaba obligada hacia la otra, por tanto, cabe distinguir los contratos formales verbales en los cuales solo se requiere la emisión de la fórmula oral por una sola de las partes (uno

loquente), como la Dictio Dotis o el Iusiurandum liberti, de aquellos que necesitan que ambas partes la emitan, como la Stipulatio. A.EL NEGOTIO PER AES ET LIBRAM Parece ser que en el derecho arcaico todas las formas contractuales nacian como resultado de un ritual jurídico, denominado negotio per aes et libram, en el cual tomaban parte de las personas que se obligaban , cinco testigos y una persona que sostenía la balanza y pesaba (el libripens). Pago realizado con las formalidades de los negotia per aes et libram. Originariamente se libera el deudor por la entrega al acreedor de un trozo de cobre, aes, pasado por el libripens en presencia de cinco testigos y pronunciando palabras solemnes, y es la forma de extinción de las obligaciones nacidas del nexum o del préstamo solemne per aes et libram. Después, introducida la moneda, se transforma en una imaginaria solutio, subsistiendo en época de Gayo con el carácter antiguo para las obligaciones de los iudicati y legados damnatorios. B.LA DICTIO DOTIS Es un contrato por medio del cual, la mujer o quien tenga sobre ella la patria potestad, se obliga (antes o durante el matrimonio) a contribuir a las cargas económicas del matrimonio. No se conoce la formula exacta de este contrato, ni el nombre de su acción pero gayo (I. 3,95) sostiene que se perfeccionaba con una declaración unilateral del constituyente; el silencio del futuro marido se consideraba como una aceptación tacita. Posiblemente la acción para reclamar el incumplimiento de la dote haya sido la misma actio certi que nace de la stipulatio. La dictio dotis cae pronto en desuso, en la época posclásica, se ve desplazada por el pacto de dote creado por Teodosio 11, en 428(c. 5, 11,6), la valida como pacto legitimo, sancionado por la condictio ex lege.

C.EL JUSJURANDUM LIBERTI O PROMISSIO IURATA LIBERTI Este contrato conocido también con el nombre de promissio iurata liberti, consiste en un juramento que hace el liberto al patrón de prestarle servicios (operae), como agradecimiento por haber sido manumitido, cuya duración se fija por un año o más. Se encuentra sancionada por la judicium opetarum, acción que no es muy conocida y que tiene cierta asimilación con la condictio certae pecuniae. Iusiurandum liberti: Contrato verbis en virtud del cual el esclavo se compromete a prestar ciertos servicios al patrón. También llamado promissio iurata liberti. * Locatio conductio: Arrendamiento. Una de las partes (locator) se obliga a procurara la otra (conductor) el uso y el disfrute temporal de una cosa o la prestación de determinado servicio (locatio conductio operarum) o la ejecución de una obra (locatio conductio operis), a cambio de una cantidad de dinero llamado merces. D.LA ESTIPULACIÓN (STIPULATIO) Es Gayo quien trata el tema de la clasificación de las fuentes de las obligaciones. En sus Instituciones nos dice que las obligaciones nacen, ya sea de un contrato o un delito. Esta primera concepción de las fuentes se verá extendida en las res cotidianae, del mismo autor, quien manifiesta que las obligaciones también pueden tener su origen en una fuente distinta a las mencionadas. Será Justiniano quien sostendrá que las obligaciones nacen, ya sea de un contrato, un delito, un cuasidelito o un cuasicontrato, proporcionando una visión cuatripartita de las obligaciones, a las que posteriormente se agregará la ley. En este panorama general de las fuentes de las obligaciones, es donde encontramos a la estipulación como un tipo especial de contrato.

La doctrina contractual romana se explica en gran medida desde la presencia misma de la Stipulatio. Su gran capacidad para amoldarse a los distintos tipos negociales de su época harán de este instituto el vehículo perfecto

para

llevar

adelante

el

desarrollo

de

las

obligaciones

contractuales, no sólo respecto de los ciudadanos romanos entre sí, sino también entre éstos y quienes no lo son. Es común encontrar la opinión entre los romanistas, en cuanto a que la estipulación es el contrato más difundido entre el pueblo romano. Su primitiva sencillez la hace partícipe de ser utilizada con los más variados fines y propósitos. De esta manera, la teoría del contrato y el negocio jurídico moderno lo proporcionan, entre otros, textos alusivos a la stipulatio. De aquí entonces, el interés por tener una aproximación a los orígenes, desarrollo y ocaso de esta forma de contratar, figura central alrededor del cual se construye el derecho romano de las obligaciones. Gayo en sus Instituciones y posteriormente Justiniano en las suyas, tratan sobre la exposición de la stipulatio. En ambas obras se puede distinguir ya una futura doctrina general de las obligaciones. Por otro lado, el empleo de términos que tienen por objeto abrir el campo de aplicación para crear obligaciones nacidas verbis, llevan a formalizar el tráfico negocial entre los ciudadanos romanos y peregrinos. Es necesario tener presente y resaltar, que si bien la stipulatio, aunque sirve de base y complementa numerosos contratos y negocios jurídicos, no dejó de ser tratada como una figura independiente de aquellas a las cuales sirvió. Definición Es una forma contractual oral, consistente en una pregunta del acreedor y una respuesta del deudor. El acreedor es el estipulante el deudor, el prominente.

La estipulación fue un verdadero patrón o molde de contratos, una operación abstracta y general de extrema importancia. Orígenes y formas Los orígenes de esta operación contractual en virtud de la cual el intercambio de palabras solemnes hace nacer un vínculo obligatorio, es aun muy discutido.

La estipulación –sponsio- es una forma primitiva,

posiblemente, ha sido una especie de garantía o ha tenido un origen religioso .en el periodo histórico, es un acto

formalista y fuente de

obligaciones. Comprende. Una pregunta y una respuesta verbales inmediatas, que exigen la presencia de

testigo y el empleo de palabras

consagradas “spondesne”, spondeo, (¿prometes?: prometo). No está del todo claro el origen de la stipulatio, se cree que su aparición se debería al tránsito que arrancaría desde la sponsio, la que a su vez, sería originalmente un procedimiento de caución. Esta forma verbal de la sponsio habrá de ser utilizada con el tiempo, como un modo general de vinculación contractual. Sin perjuicio de esta afirmación, la stipulatio se diferencia de la sponsio, por cuanto esta última es un acto perteneciente al ius civile, y por tanto, sólo accesible a los ciudadanos romanos, en cambio la stipulatio es considerada ius gentium, y por lo mismo los peregrinos podían tener acceso a ella. Por otro lado, la sponsio es un acto de carácter eminentemente religioso, mientras que la stipulatio lo es de carácter civil. En otro sentido, la sponsio, como todo acto formal en Roma, requiere el pronunciamiento de ciertas y determinadas palabras cuya inobservancia lleva a la inexistencia del acto, en cambio, si bien la stipulatio también es un acto oral y formal, no está necesariamente sujeta al pronunciamiento de una única palabra en términos tan rigurosos. Así se desprende de Gayo en 3.93

“Sed haec quidem verborum obligatio DARI SPONDES? SPONDEO propria civium Romanorum est; ceterae vero iuris gentium sunt, itaque inter omnes hominensives cives romanos sive peregrines...”. “Lo que se hace diciendo ¿TE COMPROMETES A DAR? ME COMPROMETO, es propia de los ciudadanos romanos, mientras que las otras formas son de derecho de gentes y por eso valen entre todos los hombres tanto romanos como extranjeros…” Texto traducido AAVV, Textos de Derecho Romano, Arandazi 2002 Pág 162. La utilización del verbo spondere es una forma de carácter secular que obliga en el ámbito religioso. Dicha secularización, introducida en la esfera jurídica, la encontramos en la Ley de las XII Tablas respecto de deudas nacidas ex –sponsione, ejercitada por medio de la legis actio per iudicis arbitrive postulationem; con esto queda en evidencia el carácter restringido de la sponsio. El proceso de secularización de la stipulatio, basado en conceptos como la fides,lleva a sostener que la sponsio pertenece al primitivo ius civile y al ius gentium la estipulación. Respecto de la etimología de la palabra STIPULATIO, es Varro quien sostiene que ésta derivaría del término STIPS, que sería una pequeña e insignificante moneda y que ligaría a las partes mediante la promesa de dar una cierta cantidad de dinero.Critica Biondi esta hipótesis, por cuanto dice que no se explicaría cómo del significado material de stipare se llega a un concepto jurídico y que tampoco se explica cuál es la función de la stips en el contrato. Por otro lado, hay quienes opinan que stipulatio tiene sus orígenes en el término stipes, el cual significaría estaca, tallo o caña, que se empleaba

para formalizar un compromiso, de este modo cada partícipe del acto se quedaba con un trozo de este tallo como prueba de lo acordado y una vez cumplida la promesa, las partes volvían a unir los trozos para formar nuevamente la estaca o tallo. ELEMENTOS FORMALES (requisitos) La stipulatio es un contrato verbal, abstracto, formal y auténticamente romano, que no tiene paralelo en los demás sistemas jurídicos de su época. Los efectos que de este instituto nacen, dependerán de la pronunciación de ciertas palabras contenidas en una pregunta y en una respuesta. De esta manera, mediante un esquema sencillo y preciso se puede dar nacimiento a una infinidad de obligaciones. Se perfecciona por tanto por la palabra, en donde a la pregunta o interrogación hecha por una de las partes, que recibe el nombre de estipulante, se sigue la respuesta de la otra llamada promissor, la que debe ser en los mismos términos y con el mismo verbo empleado en la pregunta: PROMETES DARME CIENTO? –PROMETO. GAYO 3.92: “Verbis obligatio fit ex interrogationes et responsione, velut DARI SPONDES? SPONDEO, DABIS?, DABO, PROMITTIS? PROMITTO, FIDEPROMITTIS? FIDEPROMITTO, FIEIVBES? FIDEIVBEO, FACIES? FACIAM.” “El contrato verbal se hace mediante una pregunta y una respuesta, por ejemplo: ¿Te comprometes a dar?---Me comprometo, ¿Darás?--Daré,

¿Prometes?---Prometo,

¿Empeñas

fielmente

tu

palabra?--- La empeño fielmente, ¿Te haces fiador?---Me hago fiador, ¿Harás?---Haré.”

También lo encontramos en D. 45.1.5.1, en donde se define la estipulación como la concepción de palabras que por lo de uno, al que se dirige la pregunta, responde que hará o dará lo que se le pide. El promisor es quien adhiere ante la interrogación que le ha sido comunicada por el stipulante, por tanto, es este último quien formalmente establece el objeto y las modalidades de la futura obligación, quedando el deudor sólo en condiciones de aceptar o rechazar. Es lógico pensar que antes de la celebración del contrato hubo necesariamente negociaciones o tratos preliminares entre las partes, de modo que la celebración del acto de la Stipulatio sólo vendría a coronar y dar forma jurídica a un acuerdo de voluntades, que en principio carecía de poder vinculante. Todas aquellas palabras que se encuentran en la pregunta, anteriores al verbo que la compone, constituyen ipso iure el contenido de la obligación,como por ejemplo condiciones, lugar del pago, cantidad, etc. Destaca la sencillez de los requisitos exigidos para la celebración de la stipulatio, lo que seguramente fue un factor que ayudó en gran medida a la rápida expansión de ésta, sobre todo en el ámbito negocial entre romanos y peregrinos. Así, entre los requisitos necesarios podemos señalar: 1.- La Oralidad. 2.- La unidad del acto 3.- La necesidad de la Presencia de las partes. 4.- La congruencia entre la pregunta y la respuesta. 1.-LA ORALIDAD Ulpiano deja en claro que la celebración de la stipulatio requiere el pronunciamiento de palabras, de modo que un asentimiento con gestos o tácito respecto a la pregunta formulada no da nacimiento al contrato. D. 45.1.1.2 ULP (48 AD SAB): “SI QUIS ITA INTERROGET DABIS? RESPONDERIT QUID NI?, ET IS UTIQUE IN EA CAUSA EST UT

OBLIGETUR: CONTRA SI SINE VERBIS ADNUISSET.NON TANTUN AUTEM CIVILITER, SEC NEC NATURALITER OBLIGATUR, QUID ITA ADNUIT: ET IDEO RECTE DICTUN EST NON OBLIGARI PRO EO NEC FIDEIUSSOREM QUIDEM.” “Si una persona pregunta ¿darás? Y otro responde ¿cómo no? También así se puede una persona obligar, pero no si el promitente asintió sin palabras. No sólo no se obliga civilmente sino tampoco naturalmente y por eso se dice que no puede obligarse por él un fiador.” Ambas partes deben ser capaces de pronunciar los términos exigidos para su validez, y no sólo eso, sino además comprenderlos. D.45, 1.1.pr.: “STIPULATIO NON POTEST CONFICI NISI UTROQUE LO QUENTE ET IDEO NEQUE MUTUS NEQUE SURDUS, NEQUE INFANS STIPULATIONEM CONTRAHERE POSSUNT” Por tanto ni mudos, ni sordos, ni infantes podían en principio ser hábiles para contraer obligaciones verbis. A mayor abundamiento, Gayo nos dice: GAYO 3.105: “MUTUM NEQAUE STIPULARI NEQUE PROMITTERE POSSE PALAM EST. IDEM ETIAM IN SURDO RECEPTUM EST; QUIA EST IS, QUI STIPULATOR, VERBA PROMITTENTIS, EST QUI PROMITTIT, VERBA STIPULANTIS EXAUDIRE DEBET”. “Es evidente que el mudo no puede estipular ni prometer. Lo mismo se admite respecto al sordo, porque el que estipula debe oír las palabras del promitente, y éste las del estipulante.” Si bien la oralidad es de la esencia de la stipulatio, se admitía una libertad restringida respecto del idioma empleado, así se permite que la pregunta se pueda realizar en un idioma distinto del latín, como por ejemplo el griego, siempre y cuando el promisor entienda esta lengua: GAYO 3.93: “SET HAEC QUIDEM VERBORUM OBLIGATIO DARI SPONDES? SPONDEO PROPRIA CIVIUM ROMANORUM EST; CETERAE VERO IURIS GENTIUM SUNT, ITAQUE INTER OMNES HOMINES, SIUE CIVES ROMANOS SIUE PEREGRINOS, VALENT. ET QUAMUIS AD GRAECAM VOCEM EXPRESSAE FUERINT, VELUT

HOC MODO «DARAS HARAS, ETIAM HAE TAMEN INTER CIVES ROMANOS VALENT, SI MODO GRAECI SERMONIS INTELLECTUM HABEANT; ET E CONTRARIO QUAMUIS LATINE ENUMTIENTUR, TAMEN ETIAM INTER PEREGRINOS VALENT, SI MODO LATINI SERMONIS

INTELLECTUM

HABEANT,

AT

ILLA

VERBORUM

OBLIGATIO DARI SPONDES? SPONDEO ADEO PROPRIA CIVIUM ROMANORUN EST, UT NE QUIDEM IN GRAECUM SERMONEM PER INTERPRETATIONEM PROPIE TRANSFERRI POSSIT, QUAMUIS DICATUR A GRAECA VOCE FIGURATA ESSE”. “La que se hace diciendo, ¿te comprometes a dar? Me comprometo, es propia de los ciudadanos romanos, mientras que las otras formas son de derecho de gentes, y por eso valen entre todos los hombres, tanto romanos como extranjeros. También valen entre los ciudadanos romanos aunque se hagan en griego, por ejemplo ¿darás? Daré, ¿prometes? Prometo, ¿empeñas fielmente tu palabra?La empeño fielmente, ¿harás? Haré. Esto siempre que entienda la lengua griega. A su vez, aunque enuncie en latín valen también entre los extranjeros, siempre que éstos entiendan el latín. En cambio la forma ¿te comprometes a dar? Me comprometo, tan propia es de los ciudadanos romanos que no admite traducción, ni siquiera en griego, aunque dicen que se deriva de una palabra griega”. No debe llamar la atención el uso del idioma griego, ya que éste era considerado superior a las otras lenguas bárbaras de la época. Después del latín el griego es el idioma de más importancia. Sin embargo, hay un sólo caso en que la obligación nace verbis por las palabras de uno solo que promete sin previa interrogación de otro, esto suce- de cuando el liberto jura dar al patrono un regalo o hacer un trabajo o unos servicios. Otro aspecto relevante a considerar es el que dice relación con los verbos

estipulatorios. En Gayo 3.92 y 3.93, nos da ejemplos de verbos utilizados y al parecer el más usado suele ser spondeo, pero bien podría ser que dicho verbo se reserve para una sponsio. En cambio la stipulatio admitiría la utilización de otras formas verbales, dado el carácter de la enunciación de Gayo, que al parecer es a modo de ejemplo. Nada impediría pues, que se puedan utilizar otros verbos en la pregunta, siempre y cuando la respuesta a ésta se haga con la misma forma verbal. Así, en Gayo 3.92 es claro que las preguntas y respuestas allí contenidas son de carácter ilustrativo. La oralidad pone en manifiesto que lo que se toma en cuenta en este tipo de contratos es la manifestación externa de la voluntad y se prescinde de averiguar las intenciones de los contratantes al momento de perfeccionar la stipulatio. 2.-LA UNIDAD DEL ACTO Se exige la unidad del acto o acto continúo, en relación a que la respuesta debe seguir a la interrogación y el tiempo entre uno y otro dependerá de las circunstancias de cada caso en particular. Así se desprende de: D.45.137: “CONTINNUS ACTUS STIULANTIS ET PROMITTENTES ESSE DEBET (UT TAMEN ALIQUOT MOMENTUM NATURAE INTERVENIRE POSSIT) ET CONMMINUS RESPONDERI STIPULANTI OPORTET, CERTERUM SI POST INTERROGATIONEN ALIUD ACCEPERIT, NIHIL PRODERIT, QUAMVIS EADEM DIE RESPONDERIT” De este texto se infiere que la respuesta debe ser continua y separada, se exige así un momento natural entre uno y otro. De este modo, más que una unidad temporal, lo que se exige es una continuidad del acto. Sin embargo, la estipulación es inválida cuando el promitente da inicio a un nuevo negocio antes de responder.

Justiniano suprime el requisito de la unitas actus, por tanto, ya no es necesario que la respuesta fuese hecha en forma inmediata a la interrogación, sino que se exige que el contrato se concluyese el mismo día en que comienza, de modo que lo que se requiere es que los intervinientes no realicen ningún acto que ponga de manifiesto una voluntad que se contradiga con la ya acordada. D.45.1.65: “QUAE EXTRINSECUS ET NIHIL AD PRAESENTEM ACTUM PERTINENTIA ADIECERIS STIPULATIONI, PRO SUPERVACUIS HABEBUNTUR NEC VITIABUNT OBLIGATIONEM, VELUTI SI DACAS ARMA VIRUNQUE CANO SPONDEO NIHILUMINUSVALET” “Si añades a la estipulación algo extraño y nada tiene que ver con el acto que se está haciendo, se tiene como superfluo y no invalidará la obligación; por ejemplo, si dices antes de “prometo” las palabras del comienzo de la Eneida de Virgilio “canto a las armas y al héroe” no deja por eso de valer la estipulación” Como queda reflejado, el intervalo de tiempo en el que se realiza algo extraño a la estipulación, no por esto la invalida. 3.-PRESENCIA DE LAS PARTES Gayo es claro en señalar que respecto a los contratos verbales, éstos no pueden celebrarse entre quienes no están presentes en el acto mismo. GAYO 3.136: “…UNDE INTER ABSENTS QUOQUE TALIA NEGOTIA CONTRAHUNTUR, VELUTI PER EPISTULAM AUT PER INTERNUNTIUM, CUM ALIOQUIN VERBORUM OBLIGATIO INTER ABSENTES FIERI NON POSSIT” “…Este contrato es posible entre ausentes, por ejemplo por medio de una carta o por un mediador, mientras que el contrato verbal no puede ser entre ausentes”.

Esta exigencia se irá atenuando con el tiempo, en principio la stipulatio se prueba con documentos, por ser de esta manera más práctico, al decir de Schulz, la presencia de las partes resulta ser un requisito difícil de cumplir en muchas ocasiones, ya que los romanos, en principio, no conocieron la institución de la representación directa y el haber sustituido este elemento destruiría la esencia de la stipulatio. A este hecho se suma que este contrato era demasiado extraño en Oriente para poder ser entendido y aplicado por la gran cantidad de nuevos ciudadanos romanos a partir de la Constitución Antoniana del año 212 y para desgracia, el emperador León, en el año 472 d.c., suprimió la solemnidad verbal en la stipulatio y posteriormente Justiniano admitió la impugnación del documento probatorio en que generalmente constaba la obligación, probando que las partes estaban en lugares distintos el día de la celebración de la stipulatio, esto confabulará a convertir este contrato en una promesa consensual. INSTITUTAS 3.19.12: “ITEM VERBORUM OBLIGATIO INTER ABSENTES CONCEPTA UNUTILIS EST. SED QUUM HOC MATERIAM LITIUM CONTENTIOSIS HOMINIBUS PRAESTABAT, FORTE POST TEMPUS TALES ALLEGATIONES OPPONENTIBUS, ET NON PRAESENTES ESSES VEL SE VEL ADVERSARIOS SUOS CONTENDENTIBUS IDEO NOSTRA CONSTITUTO PROPTER CELERITATEN DIRIMENDARUM LITIUM INTRODUCTA EST; QUAM AT CESARIENSES, ADVOCATUS SCRIPCIMUS; PER CUAM DISPOSUIMOS,

TALES

SCRIPTURAS,

QUAE

PRAESTO

ESSE.

PARTES INDICANT, OMNIMODO ESSE CREDENDAS, NISI IPSE, QUI TALIBUS UTITUR IMPROVIS ALLEGATIONIBUS, MANIFESTISSINIS PROBATIONUBUS

VEL

PER

SCRIPTURAM

VEL

TESTESIDONEOS APPROBAVERIS, IN IPSO TOTO DIE, QUO CONFICIEVATUR

PER

INSTRUMENTUM SESE VEL ADVERSARIUM SUUM IN ALIIS LOCIS ESSE”. “También es inútil la obligación contraída por palabras entre ausentes. Mas como esto daba materia para litigios a los hombres pleitistas, que después de algún tiempo oponían quizás tales alegaciones, sosteniendo que ellos o sus adversarios no se hallaban presentes, por ello, se introdujo para la rapidez en dirimir los litigios la constitución nuestra que dirigimos a los abogados de Cesárea; por el cual dispusimos que tales escrituras que indican que las partes estaban presentes deben ser en un todo creídas como salvo si el que se vale de tales poco honradas alegaciones hubiera probado con evidentísimas pruebas, ya por medio de escrituras, ya por testigos idóneos que todo aquel día en que se hacía el instrumento él o su adversario se hallaba en otro lugar”. Así con el tiempo, el documento escrito llegará a tener más importancia que la efectiva realización del acto oral de la stipulatio. De modo que, si se quería impugnar la realización del contrato, la única forma era probando la ausencia de las partes respecto del lugar en donde se celebró la obligación verbal. En igual sentido se manifiestan las sentencias de Paulo 5.7.226 4.- LA CONGRUENCIA ENTRE LA PREGUNTA Y LA RESPUESTA De los requisitos expuestos hasta ahora, es natural llegar a la conclusión, que entre la pregunta y la respuesta, deben éstas tener una perfecta congruencia y correspondencia. Por tanto, más que las palabras o específicamente los verbos que se utilicen, lo que realmente importa es la perfecta mancomunión entre lo que se pregunta y lo que se responde. En época arcaica, dado lo sacramental y ritualista del Derecho, ésta congruencia es observada de manera rigurosa. Así se desprende de lo manifestado por Gayo 3.9227. Se concluye entonces, que no es necesario que el futuro deudor repita íntegramente la pregunta en su respuesta, sino solamente el verbo.

En un texto de Modestino, se hace referencia también a este requisito: D.44.7.52.2:

“VERBIS,

CUM

PRAECEDIT

INTERROGATIO

ET

SEQUITUR CONGRUENS RESPONSIO”. En Gayo 3.102, se aprecia claramente una congruencia de carácter formal. GAYO 3.102: “ADHUC INUTILIS EST STIPULATIO, SI QUIS AD ID, QUOD INTERROGATUS ERIT, NON RESPONDERIT, VELUT SI SESTERTIA X A TE DARI STIPULER, ET TU NUMMUM SESTENTIUM V MILIA PROMITTAS, AUT SI EGO PURE STIPULER, TU SUB CONDICIONE PROMITTAS” “También es inútil la estipulación cuando no responde exactamente a lo que se pregunta, por ejemplo si estipulo que me des 10 y tú me prometes dar cinco mil sestercios, o si yo estipulo sin condición y tú con ella”. No obstante, en Gayo 3.103, frente a un problema de estipulación de quien hace prometer algo para sí y también un tercero, este autor expresa las opiniones de los sabinianos, quienes consideran válida dicha estipulación y la opinión de los proculeyanos, quienes la consideran válida sólo en la mitad. GAYO 3.103: “PRAETEREA INUTILIS EST STIPULATIO, SI EI DARI STIPULEMUR, CUIUS IURI SUBIECTI NON SUMUS, UNDE ILLUD QUAES SITUM EST, SI QUIS SIBI ET EI, CUIUS IURI SUBIECTUS NON EST, DARI STIPULETUR, IN QUANTUM VALEAT STIPULATIO. NOSTRI PREACEPTORES PUTANT N UNIVERSUM VALERE ET PROINDE EI SOLI, QUI STIPULATUS SIT, SOLIDUM DE VERI, ATQUE SI EXTRANEI NOMEN NON ADIECISSET. SED DIVERSAE SCHOLAE AUCTORES DIMIDIUM EI DE VERI EXISTEIMANT; PRO ALTERA VERO PARTE INUTILEM ESSE STIPULATIONEM”

“Por lo demás, es inútil la estipulación cuando estipulamos que se dé a una persona bajo cuya potestad no estamos. De ahí que se dispute qué valor tiene la estipulación que se hace para sí y para una persona bajo cuya potestad no estamos. Nuestros maestros creen que valen por enteros, y que se debe tan sólo al estipulante, como si no se hubiese añadido el nombre de la persona extraña; pero los autores de la escuela contraria estiman que se debe la mitad, y que en la otra mitad la estipulación es inútil”. He aquí entonces, donde la congruencia ya no es tan formal, por lo menos esa es la opinión de los sabinianos. CARÁCTER ABSTRACTO Se suele decir que la stipulatio es de carácter abstracto, así este contrato sugiere un acuerdo previo, que ésta viene a formalizar y a dar efectos jurídicos, transformando los contenidos vertidos en ellas como obligatorios. Sin embargo, la causa no debe ser probada para exigir los efectos de las obligaciones que nacen de este instituto. Sin perjuicio de esta abstracción, es posible que las partes, por medio de una expresa mención hecha por el estipulante, puedan dejar sin efecto la mencionada característica. Dado el carácter abstracto, que el acreedor no tenga que probar la causa no significa que ésta no se pueda impugnar por medio de una exceptio doli. Es Caracalla quien traspasa la prueba de la causa al estipulante, cuando el demandado mediante la exceptio non numeratae pecuniae la exigiera. Esta reforma convierte a la stipulatio de un negocio abstracto a uno causal. Esta exceptio se limitó al plazo de un año, luego con Dioclesano se amplió a cinco y finalmente fue Justiniano quien la rebajó a dos años. Al limitar el plazo para interponer la alegación de non numerata pecunia,

hizo

que

una

vez

transcurrido

los

plazos

señalados

anteriormente, se transformará nuevamente la estipulación en un contrato abstracto. Como manifiesta Schulz, dado que la exceptio non numeratae pecunia sólo podía ejercitarse una vez demandado el deudor, el acreedor bien podía dejar pasar el tiempo necesario sin ejercitar ninguna acción. Sin embargo, hasta antes de Justiniano, el deudor contaba aún, una vez transcurrido el plazo, con la defensa que le otorgaba la exceptio doli, pero al parecer el derecho Justinianeo, por obra de los compiladores, habría fundido la exceptio doli con la exceptio non numeratae pecuniae, por tanto, transcurrido el plazo de dos años, el deudor quedaba nuevamente indefenso. En otro orden de cosas, que dicen relación también con el carácter abstracto de este contrato, la obligación que surge puede extinguirse derechamente con otro acto también abstracto denominado acceptilatio o reconocimiento de cobro, en virtud del cual el acreedor responde al deudor que efectivamente ha recibido de éste lo que se le debía.

FUNCIONES Dada la sencillez y adaptabilidad, la stipulatio permitió las más variadas aplicaciones, las que se fueron desarrollando y perfeccionando en la medida que transcurre el tiempo y su aplicación se extiende no solamente entre los ciudadanos romanos. Influye también el genio del jurista romano, quien a través del análisis de los casos particulares va dando una forma cada vez más depurada a este contrato. Así por ejemplo, se puede utilizar la stipulatio en promesa de dote y su restitución en la promesa de matrimonio, para asegurar la comparecencia de las partes en el proceso, en otorgar efectos jurídicos a las obligaciones de dar cualquier suma de dinero, a la constitución de garantías personales (sponsio, fideipromissio, fideiussio), en la novación, delegatio, para extinguir ciertas obligaciones verbales (acceptilatio, stipulatio

aquiliana), la constitución de derechos reales limitados (por medio de pactiones et stipulationes), cauciones pretorias, estipulaciones que rodean a la compra-venta, la pena convencional (stipulatio poenae), etc. STIPULATIO Y EVICIÓN De todas estas funciones se desarrollará en este trabajo la relacionada con la garantía en caso de evicción. La responsabilidad por evicción la encontramos en estrecha relación con el contrato de compra-venta. Sin entrar en un análisis específico respecto a la compra-venta, el cual no es el propósito de este trabajo, podemos señalar que es de la esencia de la compra-venta el acuerdo de voluntades, que debe recaer sobre la cosa y el precio. La compra-venta, como todo contrato consensual, requiere del sólo consentimiento entre las partes en cuanto a la cosa y el precio. No obstante, esto no significa que fueran los únicos elementos que los contratantes tomaban en cuenta al momento de su celebración o su posterior ejecución. En principio, los otros aspectos relacionados con la posesión pacífica de la cosa entregada era un tópico que no se consideraba como un elemento de la naturaleza de la compra-venta, por lo menos en sus orígenes. La stipulatio viene a suplir o complementar aquellos vacíos que la compra- venta en un comienzo no satisfacía. De esta manera, los contratantes podían incorporar, mediante promesas, la garantía por evicción a favor del comprador. Los primeros indicios y atisbos de la evicción los encontramos en la mancipatio, a propósito de la llamada auctoritatis34 y la actio de modo agri35, las que ya se mencionan en la Ley de las XII Tablas: TABLA VI.3: “…USUS AUCTORITAS FUNDI BIENNIUM EST…

CETERARUM RERUM OMNIUM… ANNUS EST USUS” “El uso (para poder adquirir la propiedad) y la garantía de un fundo es de dos años…el uso de todas las demás cosas es de un año”. También encontramos dicha acción en: D.21.2.76 (Venul.17 stip): “SI ALIENAM REM MIHI TRADIDERIS ET EANDEM PRO DERELICTIO HABUERO, OMITTI, AUCTORITATEM ID EST ACTIONEN PRO EDICTIONE PLACET” “Si me hubieses entregado una cosa ajena, y la adquiriese yo por usucapión como abandonada, se estimó procedente que se perdiese la autoridad, es decir, la acción de evicción.” Al parecer, el comprador estaba protegido por evicción frente al vendedor. Dicha obligación de protección no nace del contrato consensual de compra-venta, sino en virtud de la ley. Cuando la mancipatio pasa a ser un acto de carácter abstracto, se recurre entonces a las estipulaciones de garantía, y por tanto procede contra el vendedor la actio –stipulatio. Las auctoritas eran usadas cuando se trataba de una res mancipi (cosas auténticamente romanas). El vendedor debía asumir la asistencia al juicio llevado contra el comprador, por quien pretende reivindicar la cosa, y si finalmente el demandante tenía éxito en su intento, debía el vendedor pagar el doble del precio de la cosa al comprador evicto. Sin embargo, la actio auctoritatis no podría interponerse cuando en la transferencia del dominio de una res mancipi, no se ha empleado la mancipatio. Luego, a fin de poder obtener una garantía que soporte la responsabilidad

del

vendedor

por

evicción,

se

recurría

a

las

estipulaciones, pudiendo prometer el mancipio dans el doble del precio pagado, a esto parece referirse la satisdatio secumdun mancipium. Las estipulaciones que dicen relación con la evicción son: 1.- Stipulatio habere licere, estipulación sobre la pacífica posesión. En este caso es el vendedor quien ante la pérdida de la cosa por parte del comprador, ya sea en manos del mismo vendedor, sus herederos o un tercero, debe indemnizar. También se invoca cuando el comprador es turbado en su dominio por un tercero, quien reclama sobre la cosa el ejercicio de un derecho real distinto del dominio en ella. 2.- Stipulatio duplae: Es la llamada estipulación por el doble del precio, utilizada generalmente en la compra-venta de cosas inmuebles o de elevado valor, respecto de la cual no se celebró la mancipatio. Así se desprende de D.21.2.37: “Conviene que el vendedor prometa el duplo al comprador, salvo que se acuerde otra cosa; pero no con garantía, sino se dijese que así especialmente se había determinado, sino que se prometa simplemente. Lo que hemos dicho de que ha de prometerse el duplo ha de entenderse el sentido de que no se refiere a todas las cosas, sino a aquellas que fueran más valiosas…”. Según Schulz, las partes empleaban esta estipulación cuando no habían recurrido a la mancipatio, creando de esta manera una garantía similar a la emanada de esta forma de transferir el dominio, y además señala que esta estipulación se celebraba una vez pagado el precio de una cosa. A fines de la época clásica, es común estipular por evicción, de modo que la responsabilidad que se deriva de este instituto constituirá un elemento de la naturaleza de la compra-venta, y por lo tanto será la misma actio empti la que servirá para obligar al vendedor a responder por evicción sin necesidad de estipulación alguna. Sin perjuicio de esto, las partes pueden acordar no responder por evicción mediante el pacto de non praestanda evictione

En D.19.1.11.8 Ulpiano manifiesta lo siguiente: “Asimismo dice Neracio que está admitido por todos que aunque hubieras vendido un esclavo ajeno; tú debes responder de que se halla libre de responsabilidad por hurtos y daños, y que se da la acción de compra para que se garantice la pacífica posesión al comprador, pero también para que se entregue la posesión.” En D.20.5.12.1 se señala: “…puede responderse así si se vendió con la cláusula de no obligarse por evicción…”. CARACTERÍSTICAS DE LAS ESTIPULACIONES: - Es un contrato de carácter abstracto, porque no es necesario determinar la causa de la estipulación, evolucionando posteriormente, haciéndose necesaria la causa. - Es un contrato de Derecho Civil, porque inicialmente solo pueden estipular los ciudadanos romanos, evolucionando posteriormente a todos los extranjeros. - Es un contrato no bilateral (porque no están obligadas las 2 partes, sino una de ellas) y formal (porque solo se perfecciona siguiendo las formalidades). -Es formal, y lo más importante en este contrato es la forma oral. - Es unilateral porque sólo hace surgir obligaciones a cargo de una de las partes

que

el

promitente

o

promissor.

- Es de derecho estricto porque está protegido por una acción de derecho estricto que esl actio o condictio certae creditae pecuniae.

ELEMENTOS FORMALES Y PERSONALES: -

Formales: las palabras que tenían que decir el promitente y el

estipulante en la sponsio son de carácter oral y en latín, ampliándose posteriormente al griego. - Personales: el promitente y el estipulante (acreedor), aunque podían ser varios los promitentes y estipulantes, coincidiendo ambas personas en la

capacidad de obrar, no pudiendo ser menores, mujeres, niños, impedidos físicos y personas mudas y sordas. OBJETO DE LA ESTIPULACIÓN : primeramente eran cantidades de dinero, ampliándose posteriormente a cantidades inciertas y a cosas determinadas. ACCIONES PARA EXIGIR LA ESTIPULACIÓN: - Cuando es algo indeterminado, la actio ex estipulatis. - Cuando es un objeto, la condictio certae re. - Cuando es una cantidad de dinero, la condictio certae hereditae

CONTRATOS ESCRITOS O LITERALES Es el acuerdo de voluntades donde deberá redactarse un documento escrito, los casos de contratos literales estuvieron muy poco tiempo vigentes. Es un contrato formal y abstracto, unilateral y de derecho estricto por el que una persona queda obligada frente a otra mediante la anotación que la segunda hace en su libro de entradas y de salidas de una cantidad como si lo hubiera sido entregada por la primera. CARACTERISTICAS -

Es un contrato formal y literal porque se perfecciona por la escritura. La notación que se realizaba hacía surgir la obligación pero sólo se hacía esto con el consentimiento del deudor. La forma esencial era la anotación en el libro de entradas y salidas.

-

Es un contrato abstracto porque está desconectado de su causa porque sólo hace surgir obligaciones a cargo de una de las partes.

-

Es de derecho estricto porque está protegido por la actio o condictio certae creditae pecuniae.

La obligación surge de la redacción por escrito del acuerdo de las partes, por lo que para la válida constitución de los mismos era necesaria la formalidad de su escrituración. Se da atreves de: 1.- Nomina Transcripticia o expensilatio Son los mas antiguos y eran aquellos que se consignaban en los libros de contabilidad del acreedor, eran contratos unilaterales y de estricto derecho, y su objeto era una determinada cantidad de dinero y protegido por la condictio certae pecuniar para exigir su cumplimiento. Se trata de dos libros, uno adversaria (en el cual se llevaba la nomina de todas las entradas y salidas en forma diaria) y otro codex accepti et expensi (cuaderno de lo entrado y lo gastado). Este libro sirvió como prueba de las obligaciones y también para crearlas. Se solían emplear dos formas: El nomen transcripticium, conocido como a re in personam, que servia para lograr los efectos de una novación objetiva. El nomen transcripticium, conocido como a persona in personam, que era utilizado para lograr los efectos de una novación subjetiva. Las dos formas tenían de común: La anotación debía se efectuada con consentimiento del deudos en ele libro del acreedor.

Debía anotarse la causa de la obligación. La expensilatio es un contrato de Derecho Civil y por lo mismo no es accesible a los peregrinos, estos para obligarse literis utilizaban el chyrographo y la singrapha. Al concederse por Caracalla la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio (212 d.c.) el uso del chyrographo y la singrapha se extendió, en tanto que el uso de la expensilatio se hizo cada vez menos frecuente. Se discutió por los autores la calidad de contrato del chyrographo y de la singrapha, pues algunos estimaban que se trataba de simples medios de prueba. La opinión mayoritaria es, sin embargo, considerarlos contratos, apoyándose para ello en la creación de la exceptio non numerata pecunia. Los prestamistas exigían la entrega del chyrographo antes de entregar ellos el dinero y como el deudor se constituía en tal en virtud de la escrituración llegó a ser frecuente que exigiesen la devolución sin entregar el dinero. En este caso para su defensa el deudor contaba con la exceptio doli, pero al oponerla debía él probar el dolo que alegaba. Por esta razón se creó la exceptio non numerata pecunia. El efecto de esta excepción era trasladar el peso de la prueba del deudor al acreedor. Así si el deudor oponía la exceptio non numerata pecunia es el acreedor quien entonces deberá acreditar que el dinero fue contado y entregado. Sin embargo la exceptio non numerata pecunia tenía un inconveniente, solo podía ser interpuesta dentro del plazo de 5 años contados desde la fecha del documento, por lo que si el prestamista deducía su demanda vencidos los 5 años el deudor no contaba con la exceptio. Por esta razón se permitió al deudor reclamar la devolución del chyrographo suscrito sin causa mediante la condictio sine causa.

Justiniano limitó a dos años el plazo para interponer la exceptio non numerata pecunia, pero además proporciono al deudor un medio para convertir la exceptio non numerata pecunia en perpetua, este medio se denominó querella non numerata pecunia, la que consistía en una protesta escrita dirigida en contra del acreedor o del magistrado competente si este se encontraba ausente. Expensilatio. 3.1. El Codex Accepti et Expensi. La expensilatio es aquel contrato literis cuya solemnidad consiste en la inscripción del nombre del deudor con su consentimiento en el codex accepti et expensi del acreedor con indicación de la causa y de la suma entregada. El codex accepti et expensi es un registro en que el pater familia anotaba todos sus movimientos de fondos, las operaciones se anotaban primero desordenadamente y en forma resumida en un libro borrador denominado adversaria y luego, mensualmente, eran trasladadas a este codex, los egresos se anotaban en la página de los expensum, llamándose expensilatio al acto mismo de anotar. Los ingresos se anotaban en la página destinada al acceptum denominándose aceptilatio a esta operación. La comparación de ambas páginas permite establecer la fortuna de cada Paterfamilia. 3.2. Evolución Histórica de la Expensilatio. En un comienzo las anotaciones que se realizaban en el codex correspondían a ingresos y egresos efectivos. Así quien prestaba una suma de dinero, mediante el contrato de mutuo, dejaba constancia de la realización de este en su codex, en este caso la anotación tan solo constituía una prueba de la operación realizada. A esto se le denomina

nómina arcaria, en la nómina arcaria la obligación no surge de la anotación, sino que surge del contrato realizado del que da cuenta la anotación. Sin embargo, con posterioridad, se llegó a admitir que la sola anotación hecha por el acreedor con consentimiento de su deudor bastaba para dar nacimiento a una obligación civil, surgiendo entonces el contrato literis denominado expensilatio o nómina transcriptitia. En la expensilatio la anotación debía hacerla el acreedor en su codex a petición del deudor. El deudor por su parte deberá hacer en su libro una anotación correspondiente a la hecha por el acreedor, dicha anotación es solo indispensable para la regularidad de sus cuentas, pero no tiene ninguna experiencia en el contrato de la expensilatio. Con la corrupción de las costumbres se tuvo que comenzar a asegurar la obligación con medios extraños (al contrato) de prueba, como por Ej.: presencia de testigos, transcribir la partida en varios códigos. 3.3. Aplicaciones de la Expensilatio. Fue empleada para novar obligaciones. La novación se hacía de 2 maneras: a. transcriptio a re in personam: que constituye una novación por cambio de causa, es decir, se transforma en literis una obligación originalmente de otra naturaleza. b. transcriptio a personam in personam: que constituye una novación por cambio de deudor. 3.4. Características. e. Contrato literis. f. Unilateral. g. De derecho estricto.

h. es abstracto (su validez y existencia no esta supeditada a la existencia de una causa o a la validez de la misma) i. su objeto solo puede consistir en dar una suma de dinero. 2.- Chirographia y singraphae. son contratos mas recientes y de probable origen griego, los Singrafos se redactaban por partida doble, una para cada parte, y los Quirografos, solo una en poder del acreedor. Chirographo Era un documento firmado solamente por el deudor y sellado con su anillo; aquel quedaba en poder del acreedor. Forma de obligarse de los peregrinos, en virtud de la cual el deudor entregaba al acreedor un recibo. El chyrographo era un documento escrito en el cual el deudor reconocía bajo su firma una obligación. Syngraphae : Era un documento extendido en dos ejemplares, firmados y sellados ambos, de los cuales quedaba uno en poder del acreedor y otro en poder del deudor. Forma literal de obligarse los peregrinos, consistente en dos copias, una en poder del acreedor y la otra en poder del deudor La singrapha era un documento escrito sellado por ambas partes y extendido en dos ejemplares, en el que se suscribía una obligación o se reconocía una deuda. Se da a través de: a.

Mutuo: Es un contrato unilateral, gratuito y de estricto derecho, también se llama de prestamo de consumo, por el cual el mutuante, le transfiere a otra, llamada mutuario, la propiedad de determinados bienes fungibles, obligándose a

devolver una cantidad igual del mismo genero y calidad; para pedir que se devuelva lo prestado, el mutuante tiene la condictio certae pecuniare o la condictio triticaria. b.

Comodato:

también prestamo de uso, es bilateral

imperfecto, gratuito y de buena fe; donde la persona – comodante – le entrega una cosa no fungible a otra – comodatario – para que la use en determinado fin y la devuelva en determinado plazo fijado. Debiendo el comodatario cuidar el bien y devolverlo en el plazo establecido, el comodante tendrá en su favor la actio commodati directa, para que se le devuelva el bien y reclamar por daños y perjuicios, y por parte del comodatario; en su beneficio estaba la actio commodati contraria, para gastos de conservación así como daños ocasionados. c.

Deposito: donde una persona – depositante – entrega a otra – depositario – una cosa mueble para su guarda, que debe ser devuelta a su requerimiento, este contrato es bilateral imperfecto, gratuito y de buena fe. Si da el caso el depositario interpone al depositante una indemnización por los gastos que hubiera tenido que realizar para conservar el objeto, este ejerce el actio depositi contraria, al ser contraria, el depositante interpone una actio depositi directa.

d.

Prenda: por medio del cual un deudor o tercera persona entrega una cosa a un acreedor prendario para que guarde en garantía de un derecho que este tuviese en contra, por tanto este contrato es sinalagmático imperfecto, de buena fe y accesorio, sirve para garantizar el cumplimiento de otra obligación, primero era para bienes muebles y posteriormente se amplio a inmuebles. el dueño

del bien, en caso de que le bien haya sufrido dañoo ha sido utilizado en su beneficio, en este caso se interpone una actio pignoratitia directa, y si es contrario, por el pago de la conservación, es actio pignoratitia contraria. CONTRATO DE SOCIEDAD 1. DEFINICIÓN: La sociedad es un contrato consensual por virtud del cual dos o más personas se obligan recíprocamente a poner en común bienes o actividades de trabajo, para alcanzar un fin lícito de utilidad común. La sociedad es un contrato consensual: nudo consensu contrahitur. Lo esencial es que exista un consentimiento, importando poco la forma en que éste se exprese. Mas el consentimiento ha de ser constante y duradero. La aportación de cada socio puede ser distinta, y no sólo en la cantidad, sino también en la calidad. Cabe que un solo socio contribuya con dinero al todo común, mientras el otro presta sus propios servicios. No surge la relación contractual cuando algún socio no aporta nada. No se concibe un contrato por el que uno de los socios comparte tan sólo las pérdidas y no también las ganancias - societas leonina-. Cuando nada se ha convenido sobre el reparto de pérdidas y ganancias, unas y otras se dividen por partes iguales, y si se han determinado únicamente las ganancias, por ejemplo, y no las pérdidas, se aplica a éstas la misma medida que a aquéllas. Figuras típicas de sociedad son: la societas omnium bonorum y la societas unius rei. La primera se caracteriza por la aportación común de todo el patrimonio - de todos los bienes presentes y futuros de cada socio, y tanto adquiridos inter vivos como mortis causa- la segunda se refiere al comercio de esclavos.

La sociedad es un contrato de buena fe. Cada socio viene obligado a contribuir al todo común en los términos convenidos y además en lo que sea exigible entre personas de leal proceder. El que se asocia con otros ha de poner en los asuntos sociales diligencia que suele emplear en al administración de las cosas propias. A diferencia de la asociación, la sociedad no actúa en el mundo del Derecho como sujeto individual y autónomo. Dado que es una simple relación contractual entre los socios, es decir una relación interna, no trasciende al exterior. Cabe que uno de los socios actúe como mandatario o gestor sin mandato, pero los negocios por él realizados sólo producen efectos en su propia cabeza. Cada socio está obligado a aportar a la caja social todo lo adquirido, debiendo ser indemnizado por los gastos o pérdidas sufridas en interés del negocio común. La sociedad se constituye sobre la base a una relación de confianza entre determinadas personas. Son causas de extinción de la sociedad; la quiebra o la confiscación de los bienes de un socio, la realización del negocio que constituía su objeto, o la pérdida del patrimonio social o su sustracción al comercio, la expiración del tiempo por el que fue constituida, la voluntad concorde de todos los socios, la transformación de la sociedad mediante stipulatio, o por el ejercicio de la actio pro socio, que produce el mismo efecto que la renuntiatio. 2. CLASES DE SOCIEDAD: Podemos clasificar las sociedades atendiendo a: a) Por su objeto: Distinguimos entonces entre sociedades civiles y sociedades mercantiles. También la referencia a su objeto, en nuestro derecho, contiene una referencia a la diferente regulación que los desarrolla siendo las civiles

reguladas por el código civil y la normativa del código de comercio o de sociedades las que regulan las sociedades mercantiles. Establece el código civil en el artículo 1670 que "Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto nos e opongan a las del presente código". Y el artículo 116 del Código de Comercio recoge que "EI contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código." Las leyes de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada establecen además que las sociedades formalmente constituidas como tales tendrán carácter mercantil cualquiera que sea su objeto. De esta forma podemos distinguir una sociedad atendiendo a su objeto o a la forma de las mismas. Como hemos señalado dicho criterio no sería aplicable en el caso de Sociedades anónimas o limitadas que siempre tendrán el citado carácter mercantil. En cualquier caso el Tribunal Supremo

ha

venido

esencialmente

al

distinguiendo objeto

dichas de

sociedades las

atendiendo mismas.

La sociedad civil y la mercantil tienen todos los elementos comunes salvo dos: 1. Por un lado la sociedad mercantil tiene además, según O'Callaghan , un añadido que es la realización de los actos de comercio. 2. Por otro lado los requisitos formales de la sociedad mercantil. b) Por la forma: Distinguiremos entonces asimismo entre sociedades civiles y mercantiles. A su vez (prescindiendo de la clasificación de

sociedades mercantiles que no es objeto de este tema) podemos distinguir sociedades civiles constituidas en escritura pública con carácter obligatorio, de las que no lo son. Todo ello sobre la base del artículo 1667 Cc que establece " que la sociedad civil se podrá constituir en cualquiera forma, salvo que se aportaren a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura pública." c) Por las aportaciones de los socios podemos distinguir también las que establece el artículo 1671 Cc: La sociedad es universal o es particular. Esta distinción, para O'Callaghan, es arcaica, pues en la actualidad no existen sociedades universales y ni son imaginables. Su origen lo sitúa el mismo autor en el consortium familiar romano que derivó en la societas omniun bonorum. Sin embargo y aún sin contradecir esto, podemos atrevernos a decir que precisamente este origen tiene todavía efectos en el marco legal tributario en la actualidad cuando se viene a permitir respecto de todas las ganancias en la unidad familiar una tributación conjunta. 1. Sociedades universales. El artículo 1672 Cc señala que " La sociedad universal puede ser de todos los bienes presentes, o de todas las ganancias". De conformidad al 1677 Cc " no pueden contraer sociedad universal entre sí las personas a quienes está prohibido otorgarse recíprocamente alguna donación o ventaja " y si no se determina la especie de sociedad será considerada como sociedad universal de ganancias (art. 1676 Cc). 1.1. Sociedad universal de todos los bienes presentes (art. 1673 cc) : "La sociedad de todos los bienes presentes es aquella por la cual las partes ponen en común todos los que actualmente les pertenecen, con ánimo de partirlos entre sí, como igualmente todas las ganancias que adquieran con ellos." Su regulación en nuestro código es una muestra de la influencia francesa y su origen lo podemos situar en la sociedad romana de bienes

presentes y futuros

(societas omniun bonorum). De la normativa se

extrajo sólo la sociedad universal de bienes presentes derivado de la prohibición que también se estableció en el 1271 del mismo cuerpo para la herencia futura. El artículo 1674 Cc establece determinadas características de la misma: a. En la sociedad universal de todos los bienes presentes pasan a ser propiedad común de los socios los bienes que pertenecían a cada uno, así como todas las ganancias que adquieran con ellos. b. Puede también pactarse en ella la comunicación reciproca de cualquiera otras ganancias; pero no pueden comprenderse los bienes que los socios adquieran posteriormente por herencia, legado o donación, aunque sí sus frutos. 1.2. Sociedad universal de ganancias: De conformidad al 1675 Cc " comprende todo lo que adquieran los socios por su industria o trabajo mientras dure la sociedad. Los bienes muebles o inmuebles que cada socio posee al tiempo de la celebración del contrato, continúan siendo de dominio particular, pasando sólo a la sociedad el usufructo." 2. Sociedades particulares. De conformidad al 1678 Cc " La sociedad particular tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso, o sus frutos, o una empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte. Para O'Callaghan dicha sociedad se caracteriza por: a. Una nota negativa de no ser sociedad universal. b.

No puede comprender todos los bienes de los socios (societas alicuius rei).

c.

Tiene un objeto limitado ( societas alicuius negotationis).

3. OBLIGACIONES Y DERECHOS:

Distingue el código civil dos secciones; la primera referente a las obligaciones de los socios entre sí y la segunda de las obligaciones de los socios para con un tercero. Siguiendo su regulación, sin embargo, podemos distinguir varios supuestos: 1. Obligaciones de los socios entre sí y respecto de la sociedad La primera obligación es la aportación de dinero, bienes o industria a que se han comprometido de conformidad al propio contrato y al artículo 1665 Cc, resultando de conformidad al 1681 Cc que cada uno de los socios es deudor de la sociedad de lo que ha prometido aportar a ella. Distingue el código los tres supuestos: a. Si se ha obligado a aportar una suma de dinero el 1682 Cc nos dice que "El socio que se ha obligado a aportar una suma en dinero y no la ha aportado, es de derecho deudor de los intereses desde el día en que debió aportarla, sin perjuicio de indemnizar además los daños que hubiese causado. Lo mismo tiene lugar respecto a las sumas que hubiese tomado de la caja social, principiando a contarse los intereses desde el día en que las tomó para su beneficio particular." b. Si han sido bienes responderá también, de conformidad al 1681, párrafo segundo, de la evicción en los mismos casos y de igual modo que lo está el vendedor respecto del comprador. Asimismo el 1687 Cc señala que " El riesgo de las cosas ciertas y determinadas, no fungibles, que se aportan a la sociedad para que sólo sean comunes su uso y sus frutos, es del socio propietario. Si las cosas aportadas son fungibles, o no pueden guardarse sin que se deterioren, o si se aportaron para ser vendidas, el riesgo es de la sociedad. También lo será, a falta de pacto especial, el de las

cosas aportadas con estimación hecha en el inventario, y en este caso la reclamación se limitará al precio en que fueron tasadas." c. Si el socio se obliga a aportar industria el 1683 Cc nos dice que " El socio industrial debe a la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido en el ramo de industria que sirve de objeto a la misma." Además de estas genéricas responsabilidades respecto de la sociedad, el código civil establece supuestos concretos: 1. El socio está obligado a traer a la masa social las cantidades recibidas de conformidad al 1685 Cc.: El socio que ha recibido por entero su parte en un crédito social sin que hayan cobrado la suya los demás socios, queda obligado, si el deudor cae después en insolvencia, a traer a la masa social lo que recibió, aunque hubiera dado el recibo por sólo su parte. 2. El socio que sea administrador deberá traer a la sociedad las cantidades cobradas de conformidad al 1684 Cc: Cuando un socio autorizado para administrar cobra una cantidad exigible, que le era debida en su propio nombre, de una persona que debía a la sociedad otra cantidad también exigible debe imputarse lo cobrado en los dos créditos a proporción de su importe, aunque hubiese dado el recibo por cuenta de sólo su haber; pero, si lo hubiere dado por cuenta del haber social, se imputará todo en éste. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de que el deudor pueda usar de la facultad que se le concede en el art. 1172, en el solo caso de que el crédito personal del socio le sea más oneroso.

2. Obligaciones de los socios respecto de terceros Los artículos 1697 a 1699 recogen los supuestos de responsabilidad frente a terceros conforme a los siguientes criterios: Artículo 1697: Para que la sociedad quede obligada con un tercero por los actos de uno de los socios, se requiere: 1. Que el socio haya obrado en su carácter de tal, por cuenta de la sociedad. 2. Que tenga poder para obligar a la sociedad en virtud de un mandato expreso o tácito. 3. Que haya obrado dentro de los Límites que le señala su poder o mandato. Artículo 1698: Los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad; y ninguno puede obligar a los otros por un acto personal, si no le han conferido poder para ello. La sociedad no queda obligada respecto a tercero por actos que un socio haya realizado en su propio nombre o sin poder de la sociedad para ejecutarlo, pero queda obligado para con el socio en cuanto dichos actos hayan

redundado

en

provecho

de

ella.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en la regla 1ª art. 1695.

Artículo 1699: Los acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales. Sin perjuicio de este derecho, los acreedores particulares de cada socio pueden pedir el embargo y remate de la parte de éste en el fondo social.

3. Responsabilidad Establece el código civil además de la responsabilidad que conlleva cada una de las obligaciones conforme hemos enunciado, dos apartados específicos de responsabilidad: 3.1. El artículo 1686 Cc: Todo socio debe responder a la sociedad de los daños y perjuicios que ésta haya sufrido por culpa del mismo y no puede compensarlos con los beneficios que por su industria le haya

proporcionado.

3.2. El artículo 1688 Cc.: La sociedad responde a todo socio de las cantidades que haya desembolsado por ella y del interés correspondiente; también le responde de las obligaciones que con buena fe haya contraído para los negocios sociales y de los riesgos inseparables de su dirección. 4. DERECHOS DE LOS SOCIOS: Paralelamente a todas estas obligaciones y al mismo tiempo el código estructura de forma asistemática los derechos de los socios que parten del propio contrato de sociedad y de lo estipulado en el mismo. En líneas generales el socio tendrá las facultades de administrar que hemos señalado en el 1695 del C.c. salvo para el caso de que haya sido nombrado socio-administrador. La administración, como hemos dicho consiste en un derecho y, al mismo tiempo, en una obligación. Esencialmente también como derecho del socio (obligación concordante a su vez) es la de participar en las pérdidas y ganancias conforme a lo siguiente: a. Las pérdidas y ganancias se repartirán en conformidad a lo pactado. Si sólo se hubiera pactado la parte de cada uno en las ganancias, será igual su parte en las pérdidas.

A falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcionada a lo que haya aportado. El socio que lo fuere sólo de industria tendrá una parte igual a la del que menos haya aportado. Si además de su industria hubiere aportado capital, recibirá también la parte proporcional que por él corresponda. (1689 Cc). b. Si los socios se han convenido en confiar a un tercero la designación de la parte de cada uno en las ganancias y pérdidas, solamente podrá ser impugnada la designación hecha por él cuando evidentemente haya faltado a la equidad. En ningún caso podrá reclamar el socio que haya principiado a ejecutar la decisión del tercero, o que no la haya impugnado en el término de tres meses, contados desde que le fue conocida. La

designación

de

pérdidas

y

ganancias

no

puede

ser

encomendada a uno de los socios. (1690 Cc). c. Es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas. Sólo el socio de industria puede ser eximido de toda responsabilidad en las pérdidas. (1691). Por otro lado el socio también tendrá la posibilidad de conformidad al 1696 Cc. De asociarse a un tercero en su parte; pero el asociado no ingresará en la sociedad sin el consentimiento unánime de los socios, aunque aquél sea administrador. En este aspecto ha señalado la jurisprudencia (STS de 10 de febrero de 1997) que aunque no se contempla en el 1696 Cc el cambio de socio es posible por transmisión intervivos mediante la cesión del derecho, aunque ello requiere el consentimiento de los otros socios que puede ser tácito e incluso a posteriori.

CONTRATO DE MANDATO 1. DEFINICIÓN: El mandato es un contrato en virtud del cual una parte llamada mandante, encarga a otra, llamada mandatario, la gestión de uno o más negocios, por cuenta y riesgo de la primera. El mandante también es conocido con el nombre de comitente o poderdante, y el mandatario, con el nombre de procurador o apoderado. Los negocios de que trata la definición son eminentemente jurídicos, o sea, actos jurídicos que sirven para crear, modificar, o extinguir obligaciones, en manera alguna recae sobre actos materiales, los cuales se rigen por normas especiales, como el contrato de trabajo, el contrato de obra, etc. Los actos jurídicos determinan el objeto del mandato; así que en la gestión en donde prevalezca la realización de un acto jurídico sobre uno material, nos situamos frente al mandato. Por excepción, hay actos jurídicos que no se pueden confiar a otra persona: El Testamento: Que al decir del articulo 1060 del C.C es indelegable, esto es, que no se puede confiar a otra persona su realización, por se una manifestación de voluntad personal del testador. La absolución de posiciones o interrogatorio departe: El interrogatorio de parte debe ser absuelto personalmente por quien va a vincularse con los efectos de su declaración, la confesión por apoderado solamente es pertinente cuando es judicial, que se presume para la demanda, las excepciones y las correspondiente contestaciones (el art. 197 del C.P.C) 2. CLASES DE MANDATO:

El mandato se puede clasificar en dos grandes grupos, según sea el número de personas que intervienen: 1. Mandato individual: Cuando una persona es el mandante y una persona es el mandatario. 2. Mandato plural o colectivo: Se presenta cuando son dos o más los manantes o los mandatarios (artículo. 2152 del Código Civil) En tratándose de pluralidad de mandantes, no ofrece ninguna complicación, por cuanto se entiende que el encargo no es conferido por una persona, sino por varias simplemente opera un fenómeno de gestión a nombre de dos o más personas. Sin embargo, no tiene la misma sencillez al tratar de pluralidad de mandatario; ya que ahí nos encontramos con diferentes situaciones, a saber; a) Mandato conjunto: Cuando se le confiere poder a dos o más personas y se le prohibe actuar, en relación con la gestión encomendada, separadamente (inciso final del artículo 2153 del Código Civil). b) Mandato solidario: Cuando se le confiere poder a dos o más personas, y estas pueden actuar separadamente, pero en cumplimiento de la gestión total. c) Mandato divisible: Cuando al constituirse dos o más mandatarios, pueden dividir entre si la gestión bien por autorización o por el silencio al conferirse el mandato (artículo 2153 del Código Civil). d) Mandato sustitutivo: Cuando al conferirse el mandato a varios mandatarios, se señala el orden o la forma en que deberá actuar a falta de cualquiera de los principalmente señalados.

3. Según sea la gestión que se encargue, el mandato puede ser a) especial y b) general (artículo 2156 del Código Civil) a) Mandato especial: cuando se confiere bien a una o más personas, por una o más personas para uno o varios negocios determinados. b) Mandato general: cuando se confiere a uno o más mandatarios por uno o más mandantes, para todos los negocios, salvo las excepciones ya conocida enunciadas. 3. CARACTERÍSTICAS: •

ES CONSENSUAL: Por regla general el mandato es consensual. Basta el acuerdo expreso o tácito sobre la gestión que se encarga, entre el mandante y el mandatario, para que se perfeccione. Desde el Derecho

romano,

el

mandato

figuraba

entre

los

contratos

eminentemente consensuales; cuando un amigo prestaba a otro un servicio, se entendía, por ese solo hecho, que había mandato. El poder, como facultad expresa de representación, requiere en casos excepcionales de determinada solemnidad:  Cuando el contrayente ausente constituye apoderado especial ante notario publico para la celebración del matrimonio. Debe hacerlo mediante poder escrito y revocable.  El mandato general, o sea, aquel que encierra el encargo de todos los negocios del mandante, requiere que se constituya por escritura pública, en atención a la magnitud del poder que se confiere en donde no solo hay facultades administrativas, sino también dispositivas.  El que se otorga a un abogado para la representación judicial. En este caso requiere de un memorial dirigido al juez donde se ventile

el proceso con autenticación de la firma del poderdante mediante comparecencia ante el secretario de cualquier despacho judicial o ante notario de cualquier círculo.

•

ES UNILATERAL: Cuando en el mandato no hay remuneración a favor del mandatario, o sea que adquiere carácter gratuito, se convierte el contrato, por ese mismo efecto, en unilateral, ya que no genera obligaciones sino para el mandatario, quien se encargara de la gestión sin que surjan obligaciones, al celebrarse el contrato, para el mandante, quien tan solo, cómo consecuencia posterior del mandato, estará obligado, de acuerdo con lo establecido en el articulo 2184 del Código Civil, proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato, a pagarle los gastos razonables causados por la ejecución de la gestión, y a indemnizarle de las perdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del mandato.

• ES BILATERAL: Si el mandato es remunerado se entiende que es bilateral, ya que al momento de surgir validamente el acto jurídico, nace una obligación también esencial y concomitante para el mandante: de pagar la prestación pactada. Cuando el mandato es remunerado por regla general es conmutativo por cuanto el mandatario conoce al celebrarlo, cual es el valor de su remuneración o sea que de antemano sabe que utilidad o perdida va a tener en la realización del mandato. Pero puede darse el caso de que el contrato sea aleatorio como cuando un abogado se compromete a realizar una gestión judicial o extrajudicial, recibiendo como posibles honorarios una

parte

de

las

utilidades,

llamado

comúnmente

cuota

litis,

entendiéndose, que si no es posible ningún resultado favorable perderá todos los actos ejecutados en cuanto hace a su interés de recibir remuneración por su gestión profesional.

• ES PRINCIPAL: No requiere de otro contrato para existir. Tiene vigencia propia • Es NOMINADO: Tiene su calificación, denominación y desarrollo en el código civil. 4) RESPONSABILIDAD DELMANDATARIO: El artículo 2155 del Código Civil fija la responsabilidad del mandatario cuando es titular: El mandatario responde bastado la culpa leve, el cumplimiento

de

su

encargo...

Esta

responsabilidad

recae

mas

estrictamente sobre el mandatario remunerado El artículo 255 incorpora tres grados de culpa; la leve simple, es decir la responsabilidad que se deriva cuando se trata de un contrato gratuito; la leve estricta, cuando el mandato es remunerado, y la leve menos estricta, cuando el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarle, cediendo a las instancias del mandante

(artículo

2155

inciso

final).

Estos

tres

grados

de

responsabilidad no deberían de existir por cuando los contratos deben regirse por los principios generales. 5. EJECUCION DEL MANDATO: Al producirse la manifestación de voluntad del mandante y del mandatario, surge para estela primera y principal obligación; cumplir la gestión encomendada ciñéndose rigurosamente a los términos del mandato. De allí que si el mandatario se coloca en la imposibilidad de obrar con arreglo a las instrucciones del mandante, deberá tomar todas las

medidas

conservativas

que

las

circunstancias

exijan,

y

si

necesariamente debe actuar de algún modo deberá hacerlo consultando lo más posible las instrucciones del demandante y que mas convengan a los intereses de este, tal como lo regula el artículo 2176 del Código Civil

Cuando al mandatario se le imposibilita llevar acabo las órdenes del mandante por fuerza mayor o caso fortuito le corresponde probar dichas causales de exoneración de responsabilidad por existir una presunción de cumplimiento desde el momento mismo que se celebra el contrato. Quien alega fuerza mayor o caso fortuito, debe probarlo. 6. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO EN LA EJECUCIÓN DEL MANDATO: Si el mandatario a los términos del mandato, se coloca, necesariamente, en caso de incumplimiento de un contrato; si de ese incumpliendo sobrevienen perjuicios al mandante, puede este demandar al mandatario para que le resarzan dichos perjuicios. En esta forma la responsabilidad del mandatario opera sobre dos aspectos; a. Cuando se excede en los limites del mandato, pero obrando como mandatario o sea nombre del mandante. Aquí se presenta el fenómeno de la responsabilidad entre las partes que dan vida a la relación jurídica de mandatario o mandante; b. Cuando el mandatario no pone en conocimiento suficiente al tercero de su calidad de tal obra personalmente. La responsabilidad que pueda presentarse por los perjuicios al tercero, se ventilan directamente entre el mandatario y tercero. El mandante no queda obligado frente al tercero se puede convertir en simple agente oficioso, con los efectos de esta figura. La ejecución parcial del mandato cuando no esta debido atenderse de esta manera, por convenirlo así las partes o derivarse de ese modo por la naturaleza del negocio, no obliga al mandante si no en cuanto le aprovechare.

LA VENTA ROMANA Es preciso recordar que en el sistema de derecho romano , la venta era uno de aquellos contratos consensuales ,formados por el solo acuerdo de las partes . ¨hay venta en la época clásica cuando dos personas convienen que una debe procurar a la otra la libre posesión y el disfrute completo y pacifico de una cosa determinada mediante un pago de un precio fijado en dinero´´ PETTIT, op cit.,pag.389 O como indica Iglesias La compraventa –emptio-venditio-es un contrato consensual por en que una de las partes –vendedor-se obliga a transmitir la posesión de una cosa, y asegurar su pacifico goce-habere licere-, en tanto que la otra –comprador-asume la obligación de entregar en propiedad una suma de dinero –pretium.¨ IGLESIAS, JUAN, derecho romano, historia e instituciones 1993 pag.369 Bajo esta perspectiva, el contrato quedaba perfecto desde que las partes acordaban la cosa y el precio .Por medio de dicho acuerdo no adquiría el comprador el dominio, el vendedor se libraba entregando materialmente la cosa y procurando la posesión pacifica. En el concepto clásico del derecho romano, el vendedor se libraba procurando la posesión de la cosa, entregándola materialmente, en consecuencia, el vendedor no estaba obligado a transferir la propiedad de la cosa objeto del contrato. De esta manera en su origen, del contrato de compra venta se generaba una obligación de entregar, que por sí sola no significaba transferencia de dominio .En términos modernos la compraventa constituía el titulo para la

adquisición del derecho de propiedad, el cual se adquiría si se complementaba con el modo. ¨El vendedor resultaba entonces, por la vía del contrato, con un derecho, titulo o acreencia que le permitía adquirir posteriormente la propiedad a través de los actos materiales referidos. En síntesis ,para que un comprador ,en aquella época llegara a ser dueño necesitaba que se ejecutaren dos actos :el primero consistía en el contrato de compraventa y el segundo en el acto material de transferencia de la propiedad y, en términos generales, la entrega de la cosa vendida .Solo después de este último acto se convertía en propietario de lo adquirido y antes de ello solo era el acreedor de una obligación con prestación de dar .De lo dicho se desprende también que el vendedor no estaba obligado a hacer propietario del al comprador ,sino única y exclusivamente a poner la cosa vendida a su disposición ,permitiéndole una posesión útil y durable ¨. ARIAS SCHEIBER, MAX, exegesis del código civil peruano de 1984. La transferencia de la propiedad se efectuaba con la concreción del modo en los actos materiales, que era la mancipatio, la in jure cessio y la traditio.La compraventa en consecuencia no constituía un modus adquirendi sino un titulus ad adquirendum. Al decir de algunos autores, la obligación de transferir la propiedad en virtud del contrato de venta no surge en el derecho romano, sino en el derecho germano y en el visigodo. En el derecho visigodo se obliga al vendedor a transferir la propiedad .En relación con el derecho germano ,se indica igualmente que el vendedor no se liberaba de sus obligaciones haciendo una simple entrega ,sino que debía transmitir efectivamente la propiedad .Un ejemplo son la siete

partidas se establecen como obligaciones de las partes, la de entregar las cosas con todos sus accesorios y la de pagar el precio por el comprador ,sin que se imponga por el texto legal, explícitamente , la obligación de transmitir la propiedad de la cosa vendida . La compraventa: Contrato consensual en virtud del cual, un vendedor se obliga a entregar a un comprador la posesión de una cosa (merx), y éste a pagar un precio en dinero. Posteriormente en el Derecho clásico, la compraventa se convirtió en una relación obligatoria, naciendo la compraventa cuando ambas partes prometían su consentimiento. -

Objeto de la compraventa: Es la cosa, que tiene una serie de características: •

Ha de ser ajena al vendedor (nadie puede vender los que no es suyo), lícita (no se pueden vender cosas públicas) y posible.

•

Puede ser un bien mueble o inmuebles, y una cosa genérica o específica.

-

Pactos de la compraventa: La compraventa tiene 4 tipos de pactos: •

In diem addictio: se da en las subastas públicas que duran varios días, siendo un pacto de resolución por mejor oferta.

•

Lex commissoria: el vendedor y el comprador acuerdan que si éste último no paga el dinero en un plazo de tiempo determinado, el vendedor podrá recuperar la cosa.

•

De disgusto: el vendedor y el comprador acuerdan que si a este último no le gusta la cosa comprada podrá devolver la cosa en un plazo de 5 días.

•

De retroemendo: el vendedor puede romper la venta y recuperar la cosa devolviendo la cantidad que percibió del comprador.

-

Precio de la compraventa: Ha de fijarse de común acuerdo por las partes, siendo siempre en dinero, no siendo necesario que sea un precio justo, excepto en la época justinianea.

-

Prueba de la compraventa: Consistía en levantar acta. Posteriormente surgieron las arras, que simbolizaban el momento en que se había llegado a un acuerdo, que en derecho clásico no permitían volverse atrás a las partes, pero que en el derecho justinianeo sí, entregando el doble de las arras recibidas, adquiriendo éstas un valor de penitenciales.

-

Riesgos de la compraventa: Si la cosa se estropeaba o la estropeaba el vendedor o un tercero, los riesgos son del comprador, excepto en los casos de fuerza mayor.

-

Obligaciones del comprador:

a) Pagar el precio de la cosa (sino incurrirían en demora). -

Obligaciones del vendedor: Son cinco:

a) Guardar la cosa. b) Librarla. c) Garantizar al comprador contra la evicción. d) Garantizar al comprador contra los vicios ocultos del objeto. e) Entregar la posesión de la cosa, respondiendo de la guardia y custodia de la cosa, y de los daños que pueda sufrir(por culpa, dolo y negligencia, pero no por fuerza mayor).

Origen del contrato de venta romana

Son muy discutidos sobre todo la venta consensual trataría del siglo VII de Roma. Características •

Es consensual, que se perfecciona por el acuerdo de voluntad de las partes.

•

Es bilateral ya que produce obligaciones para ambas partes, entrega de la cosa (vendedor), pago del precio (comprador).

•

Es oneroso, ya que las prestaciones de las partes son equivalentes.

•

Es conmutativo.

•

Es traslativo del dominio.

Elementos •

Elementos personales. Son el comprador y el vendedor. Podrán celebrar el contrato de compra y venta todas las personas

•

Elementos reales. Son la cosa y el precio. a) La cosa habrá de ser real o posible, de comercio lícito y determinada. b) El precio habrá de ser verdadero o real, determinado y consistente en dinero. Si el precio de la venta consistiera parte en dinero y parte en otra cosa, se calificará el contrato por la intención manifiesta de los contratantes. No constando ésta, se tendrá por permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio excede al del dinero o su equivalente; y por venta en el caso contrario.

•

Elementos Formales. Siguiendo las reglas generales del Código Civil, el contrato será válido cualquiera que sea la forma utilizada.

• La cosa vendida .puede ser una ventaja cualquiera para el comprador .Es la mercis, consistente en toda cosa que este in comercio, tanto mueble como inmueble. • ¿Qué cosas pueden ser vendidas? La cosa vendida puede ser un bien presente o futuro. Nada impide que se venda algo que aun es aleatorio. Igualmente a diferencia del derecho moderno se puede vender la cosa de otro. La venta romana genera esencialmente obligaciones, una par el comprador y una o varias para el vendedor. Es un acto que no comporta la transferencia de la propiedad o una verdadera enajenación. • La lesión en la venta. Parece que dos constituciones de dioclesiano protegieron los humildes de los abusos de los potentados estableciendo el principio de la estricta equivalencia de las dos prestaciones. En un comienzo, la lesión y la teoría de la lesión solo protegía a los vendedores de los inmuebles, pero Justiniano la extendió a los adeudores de toda categoria, cuando aparecia un precio inferior mitad del valor real en el momento de la celebración del contrato. • El consentimiento. Es simple acuerdo de voluntades es suficiente para perfeccionar el contrato de compra-venta. El escrito en que consta solo es de quad probationem. LA VENTA EN LA LEY DE LAS XII TABLAS Primitivamente el acto de alienación consistía en la emancipación o la tradición, según la naturaleza del objeto.

En esta mancipación se sabe que las nuncupation leges venditionis, según el código decenviral, tiene un jurídico cierto adema s e la necesidad del ritual per at libran. La venta al crédito no fue totalmente ignorada: la latencia de la pignoris capio parecería probarlo , aunque si la de un procedimiento excepcional . Lo cierto es que los procedimientos de venta al considerar fueron insuficientes, a un ciclo antes de J.C la venta consensual tuvo así que sancionarse. TEORIAS DE LA VENTA 1. El contrato real como explicacion de la venta

Autores como Pernice, Huvelyn, Vicent, creen que exige esta en una forma del cambio: la entrega de una que hace nacer la obligación de remitir otra cosa cambia un precio en dinero (venta).La compra venta consensuaría, pues la transformación de un viejo contrato real análoga el contrato. Pero es cierto que los contratos reales de buena fe aparecieron después de la venta, y que el trueque o cambio sanciono aun mas tarde, como un tipo de contrato imnomin. De otra parte, dice lepointe, la inejecución de esta obligación hubiese sido sancionada por la condictio de derecho estricto, funda en el enriquecimiento injusto, como en el mutuo y no por una acción de buena fe. La resolución por inejecución no fue admitida en la venta consensual romana mientras que ella existe en el enriquecimiento injusto. No hay pues una nocion de res en la venta consensual. 1. La teoría de la doble estipulación :

Ihering, Becker y Girard, profesan otra idea: la venta consensual habría nacido de una practica en que la venta se concluía mediante una doble estipulación, el vendedor estipulaba del comprador alpago del precio , mientras que el comprador estipulaba del vendedor la entrega de la cosa . Un segundo argumento a favor de la doble estipulación es la denominación duple del contrato: emptio venditio, que supone dos operaciones distintas, dos estipulaciones independientes la una de la otra en un comienzo, y que más tarde se unieron por conveniente y utilidad práctica, terminando luego por perder su carácter formalista.

Girard anota que su teoría de la doble estipulación permite explicar fácilmente la solución dada por los romanos al problema los riesgos de materia de venta, bastante singular, y solo comprensible si se examina a través de dos operaciones que originalmente eran distintas. En todo caso, parece legítimo encontrar en las ventas de dicho publico testimonio que los romanos practicaron, antes la venta consensual, y que el contrato de venta nunca fue para su validez, el pago inmediato del precio a la entrega de la cosa.

2. Teoria de Collinet

Sostiene que el carácter consensual de la compra venta apareció como consecuencia de cierta practicas en el contexto internacional. Sería una operación del jus gentium, posiblemente, venta, contrato consensual,

fue copiada por los romanos. Los griegos fueron comerciantes antes que los romanos. DISTINCION ENTRE VENTAS CUM SCRIPTURA Y SINE SCRIPTURA Esta diferencia se precisa en la parte oriental del imperio en la época de Justiniano. La precaución de las partes de solo forman contrato cuando el acuerdo constase en un escrito, contribuyo a difundir el rol de la escritura-simple prueba-con el de elemento actitutivo del contrato, Justiniano afirma que el escrito es necesario para la existencia del contrato cuando las partes así lo han declarado desde entonces esas ventas cum scriptura constituyen verdaderos contratos literales, las ventas sine scriptura permanecen completos puramente consensuales. MODALIDADES DE LA COMPRA-VENTA 1. Venta bajo condición Se distingue en efecto, entre la venta pura y simple y condicional. Muy a menudo el vendedor busca enajenar diariamente su bien por un precio, pero por razones prácticas, aun interesa que la venta no sea definitiva, pura y simple, retaron la ejecución o la conclusión del contrato .Algunos pactos buscan insertarse para modificar los efectos corrientes del contrato. 2. El pactum displicentiae Por este convenio se pacta que si el comprador no hallaba agrado la cosa vendida, el término del contrato será retardado cierto momento: entraña una condición suspensiva que impone resolutoria si el comprador se decide contra la venta. 3. La addictio in diem Es una combinación en la cual el vendedor se reserva a un cierto plazo la facultad de vende el objeto vendido a otro comprador, que le

pague un mejor precio. Y a la condición se convierte como resolutoria. Es evidente que la primera venta es condición provisoria. 4. La lex commissoria Por virtud de este pacto, el vendedor de una cosa se respeta la facultad de rescindir la venta si el comprador no le abastece el precio pactado. Se trata de un pacto adjunto a la venta que afecta al contrato con una condición resolutoria, correspondiendo los riesgos al comprador. Arrendamiento (locatio conductio) 1. DEFINICIÓN En Derecho romano, la locación-conducción (locatio conductio) o arrendamiento es un contrato consensual oneroso en virtud del cual una persona denominada arrendador (locator) entrega temporalmente a otra persona llamada arrendatario (conductor) una cosa para su uso o una obra a cambio de una cantidad (merces). El provecho que uno u otro contratante puede obtener de ese respectivo entregar o recibir la cosa varía en función del tipo de arrendamiento, por lo que el pago de una cantidad puede ser a cargo de uno u otro contratante, dependiendo de quién sea el que obtenga un provecho especial de aquel contrato. Mientras el arrendador tiene a su disposición la acción locati para exigir la restitución de la cosa y otras posibles obligaciones del conductor, el arrendatario dispone de la acción conducti para exigir las obligaciones del arrendador. Básicamente, con los arrendamientos pueden hacerse dos grupos: el de la locación de la cosa (locatio conductio rei), en la que el arrendatario es quien tiene que pagar por la utilización de una cosa, y el de la locación de obra (locatio conductio operis), en la que es el arrendador el que tiene que pagar por la obra que ha encargado; ambos tipos, especialmente el

segundo mencionado, presentan múltiples variedades. En último lugar se debe de hacer referencia a la locación de servicios (locatio conductio operarum), que deriva del arrendamiento, aunque esta clasificación tripartita no es propia de los juristas romanos. 2. ORÍGENES LOCATIO-CONDUCTIO. Se denomina en Roma Locatio-conductio al contrato que conocemos como arrendamiento. Su

modalidad es la locatio conductio rei o

arrendamiento de cosas y puede definirse como un contrato consensual, bilateral perfecto, es de buena fe en el cual el locator pone a la disposición del conductor por un tiempo determinado ( locator ; arrendador, conductor arrendatario ) con obligación por parte del conductor de pagar una contraprestación ( dinero) también hay arrendamiento cuando a cambio de un precio ( merces ) una de las partes se compromete a la prestación de unos servicios esta es la que denominamos locatio-conductio operarum y que hoy conocemos como contrato de trabajo. También es un contrato de arrendamiento aquel en que una de las partes se compromete a la realización de una obra esta es la Locatio conductio operis faciendi; hoy se denomina contrato de arrendamiento de obra o de empresa. “La locatio conductio como contrato consensual encuentra su origen en el ius gentium, en los negocios realizados romanos y extranjeros en el comercio

por

internacional y que

encontraban protección en la jurisdicción del pretor peregrino a través de acciones de buena fe, y posteriormente fueron introducidos al ius civile romano y se practican también entre ciudadanos romanos”.

ARANGIO RUIZ, Vincenzo, Instituciones de derecho romano, Ediciones De palma, Buenos Aires, 1973, pp. 374-375. 3. CLASES Esta división del arrendamiento que es : locationes rei , locationes operarum y locationes operis faciendi no aparece en los textos de Gayo y los romanistas opinan que esta distinción era desconocida tanto para los juristas clásico como para los justinianeos. Los juristas romanos configuraron de un modo unitario el arrendamiento pero con posterioridad se distinguieron diversas modalidades que han llegado a nuestros días. 3.1.

La locatio conductio rei (de cosas)

es un contrato consensual , bilateral perfecto y de buena fe por cuya virtud una de las partes que es el locator se obliga a poner a disposición del arrendatario una cosa para que la use de una determinada manera durante un cierto periodo de tiempo obligándose al conductor a pagar una merces al locator así como a la restitución de la cosa al cumplimiento del término. En el arrendamiento de cosa se cede al conductor el uso, o bien el uso y el disfrute de un inmueble, o mueble no consumible, a cambio de una renta que el arrendatario se obliga a pagar. Esta merced que el arrendador recibe por el arrendamiento de una cosa tiene la consideración de fruto civil. En esta clase de arrendamiento se distinguen dos tipos de arrendatarios: el conductor de fincas urbanas es el inquilinus, y el de fincas rústicas, colonus. El arrendatario se presenta como un simple detentador, mientras que el arrendador posee por su mediación. El derecho del primero es personal, por lo que no se encuentra facultado para defender judicialmente la cosa, de modo que si el

arrendador le impide el uso, el derecho del que goza el arrendatario se limita a la exigibilidad de una indemnización. Lo mismo acontece cuando un nuevo propietario de la cosa en arriendo toma una posición contraria al contrato y priva al arrendatario del uso de la cosa arrendada. Sin embargo, el arrendador se ve presionado a responder de cualquier perjuicio culposo que le produzca al arrendatario.

Tipos locatio conductio rei 3.1.1. Conductio agri vectigalis Un tipo especial lo constituye el arrendamiento rústico del ager perteneciente a las ciudades. Con frecuencia este arrendamiento se hace a largo plazo o a perpetuidad, a cambio de una renta pública fija que en latín se llama vectigal, que el arrendatario paga con motivo de la posesión de la finca y disfrute total de ella, con permiso para transmitir, pignorar y disponer mortis causa de su derecho. Además, es posible que a partir de Juliano, el vectigalista pudiese disponer de una vindicatio utilis edictal y de otras acciones que igualmente se extendían por ficción; como posesor que era, también estaba legitimado activamente tanto al interdicto uti possidetis como al unde vi. En la época postclásica, este tipo de arrendamiento a perpetuidad alcanza una mayor dimensión, al pasar a practicarse también sobre la propiedad privada, para constituir un derecho real con el nombre de ius perpetuum y posteriormente de ius emphyteuticum (enfiteusis). En el siglo V d. C., el emperador bizantino Zenón configuró el contrato que origina este derecho como un contrato especial, situándose al margen del arrendamiento y de la compraventa. 3.1.2. Superficies

El arrendamiento de solares con la finalidad de construcción y de disfrute de lo edificado a largo plazo o a perpetuidad es el denominado superficie o derecho de superficie. El superficiario se encontraba legitimado activamente a una vindicatio utilis para la defensa de su derecho, disponiendo además de la defensa interdictal para las eventuales controversias entre superficiarios. El superficiario está legitimado activamente al interdicto edictal vetatorio de superficiebus, cuya fórmula interdictal es la siguiente: uti ex lege locationis sive contuctionis superficies, qua de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero fruimini, quo minus ita fruamini, vim fieri veto (veto que se impida por la violencia que sigáis disfrutando del de superficie de que se trata tal como lo disfrutáis sin violencia, clandestinidad, ni en precario el uno del otro, conforme a lo convenido en el contrato de locación y conducción). 3.1.3. Locación de horrea Los almacenes (horrea) podían ser objeto de un arrendamiento especial con los que depositaban en ellos mercancías o cualquier otra tipo de cosa. El arrendador que cedía estos edificios (el llamado horrearius) respondía por custodia de las cosas que allí se depositaban, a pesar de que el arrendatario de los compartimentos (cellae) contase con una llave. El contrato no tenía consideración de depósito al no ser gratuito, ni tampoco de locatio conductio operis, aunque se prestase un servicio de vigilancia de los almacenes; sino que se catalogaba como una locatio conductio rei de tipo especial. El horrearius podía ser al mismo tiempo un arrendatario ordinario de los horrea arrendados en conjunto por el propietario,

quien

no

tenía

ninguna

subarrendatario. 3.1.4. Locación de operae

responsabilidad

frente

al

Otro tipo especial de locación de cosa es el de los servicios de un esclavo. En realidad, lo que aquí se arrienda no es el esclavo mismo, sino más bien su trabajo mercenario. Esto es más evidente cuando no se trata de un esclavo sino de un libre, como puede ser un liberto, quien coloca sus servicios; así que no se puede hablar de cosa arrendada (en Roma, los esclavos eran considerados cosas en propiedad), sino de operae locatae (locatio conducto operarum), siendo arrendador el mismo libre que trabaja, como hacen los esclavos, a cambio de una retribución. En este caso, también la merced es proporcional al trabajo hecho por el arrendador. También es un tipo de arrendamiento de servicios serviles el que hace el lanista, es decir, el propietario de esclavos gladiadores, con el empresario de espectáculos circenses: se estima con anterioridad el valor de cada esclavo con la finalidad de considerar vendidos los que mueran o queden gravemente heridos en el combate. 3.2.

La Locatio conductio operarum :

Constituye una modalidad del arrendamiento de operario, esto es, del arrendamiento de servicios. En este contrato el Locator es un gregario que arrienda sus servicios durante un cierto tiempo y recibe a cambio de la actividad realizada una merced que le era pagada por el conductor. En un principio los servicios que se arrendaban eran tan solo los Operae Serviles , es decir , los trabajos de los esclavos, en cambio por los trabajos realizados por las personas libres no se cobraba una merced, era en general trabajos gratuitos y si se cobraba algo era a titulo de compensación honorifica, es decir , como honorarios. Solo con el tiempo se admitió en Roma la posibilidad de que las personas libres arrendasen también sus servicios , percibiendo a cambio el cobro de una merced. 3.3.

La locatio conductio operis faciendi:

Esta se distingue de los arrendamientos anteriores por que en esta figura arrendaticia se arrendaba no ya la realización de ciertos servicios por un tiempo determinado sino la ejecución de una obra total y terminada. Originariamente representaría aquel contrato por virtud del cual una de las partes, que seria el Locator, entregaría a la otra, conductor ( arrendatario ) , una cosa para que esta ultima la transformase con su trabajo y la entregase de nuevo al locator a cambio del pago de una merced. Posteriormente se configuró también como Locatio conductio operis faciendi aquel contrato por cuya virtud el conductor se obligase a la realización de una obra y a entregarla al locator sin haber previamente recibido de este los materiales de la cosa a transformar. En este contrato el conductor solo podía cobrar la merced del locator al finalizar la obra sin que pudiese alegar circunstancias para no terminar la obra, y salvo en los casos de fuerza mayor. La locación de obra es aquella en la que el arrendador paga la merced por la obra cuya ejecución entrega a un arrendatario. No se trata de cantidades de trabajo, sino de una obra encargada, que el arrendador deber devolver Aunque esté prevista la entrega de la obra terminada, la obligación del arrendatario es de facere y, consecuentemente indivisible. El trabajo desarrollado por el arrendatario puede ser muy diverso, pudiendo consistir en construir, fabricar, curar, instruir, medir, hospedar, transportar, etcétera. El arrendador debe ser quien poner algo de su parte, puesto que si es el arrendatario quien pone toda la materia, el contrato se consideraría compraventa. Cuando se trata de una cosa mueble, el arrendatario responde por custodia, que engloba el deterioro propiciado por la falta de pericia propia o de los auxiliares; el arrendador, por su parte, sufre el riesgo ajeno al oficio (periculum locatoris), además de responder por el perjuicio culposo causado al arrendatario.

4. ELEMENTOS Los elementos son 4 4.1.

El acuerdo de las partes. Acuerdo que podía versar o referirse sobre la cesión del uso de la cosa durante un cierto tiempo o sobre las Operae, y esta ultima en el Locatio conductio operae u operis faciendi

4.2.

La cosa. Objeto de contrato podía ser mueble o inmueble con tal de que no fuese consumible por el uso. En la locatio rei , la cosa tenia que ser siempre algo material y susceptible de producir una ventaja para el arrendatario. En la locatio operarum, si el locator ejercía una actividad especializada como puede ser ; medico , pintor , etc. , debía precisarse el genero de la actividad realizada. En la locatio operis faciendi las partes tenían que ponerse de acuerdo respecto de la obra a realizarse, que podía hacerse proporcionando los materiales el locator o suministrándolo el conductor.

La cosa. Objeto de contrato podía ser mueble o inmueble con tal de que no fuese consumible por el uso. En la locatio rei, la cosa tenia que ser siempre algo material y susceptible de producir una ventaja para el arrendatario. En la locatio operarum, si el locator ejercía una actividad especializada como puede ser; medico, pintor, etc., debía precisarse el genero de la actividad realizada. En la locatio operis faciendi las partes tenían que ponerse de acuerdo respecto de la obra a realizarse, que podía

hacerse

proporcionando

los

materiales

el

locator

o

suministrándolo el conductor. Inmueble, siempre que estuviera dentro del comercio. Para precisar este elemento es necesario referirse en particular a las diferentes modalidades que este contrato encerraba: Locatio conductio rei, en ésta lo que se cede es el uso y disfrute de una cosa, que podía ser mueble o inmueble, tratándose de

arrendamiento de inmuebles estos pueden ser rústicos o urbanos GARCÍA GARRIDO, Manuel Jesús, Derecho privado romano, I Instituciones, Ediciones Académicas, Madrid. 2005, p.311

4.3.

La Merced. Naturalmente consistía en dinero, pero en ocasiones como los arrendamientos públicos romanos el pago podía realizarse en especie. El pago de la merced es esencial y es precisamente lo que extingue el arrendamiento (la locatio conductio) de otros contratos tales como el comodato o mandato.

Sujetos, locator y conductor. En la locatio conductio rei y locatio conductio oprarum el locator es aquel que recibe la merced, en la locatio conductio operis, locator es el que paga la remuneración, parecería a simple vista que el sujeto no cumple la misma función en las diferentes hipótesis, sin embargo lo que caracteriza al locator está en poner algo a disposición del conductor, en los dos primeros casos pone a disposición del conductor una cosa o su propio trabajo y corresponde al conductor pagar el canon o remuneración; en el último caso, el locator pone a disposición del conductor cosas o materiales para que realice una obra, correspondiéndole, por tanto, a este último el pago del canon o merced . MIQUEL, Joan, Derecho privado romano, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1992, p.327.

4.4.

La duración del contrato es en principio la estipulada por las partes. Sino acordasen nada sobre el particular su donación se regulaba por lo establecido por la costumbre para cada tipo de arrendamiento.

En ocasiones existieron en Roma arrendamientos perpetuos o por tiempo indeterminado. Si al vencimiento del término fijado el arrendatario seguía gozando de la cosa arrendada sin oposición del arrendador se producía la denominada Renovatio Tacita del contrato, estimándose que dicho contrato mantenía su eficacia para sucesivos términos anuales. 5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES 5.1.

LOCATOR: El arrendador debe permitir y procurar al arrendatario el goce de la cosa, así como la obtención de la misma de las utilidades naturales que esta preste según su naturaleza y su destino. El Locator (arrendador) debe así mismo responder si un tercero privase al arrendatario de la utilización de la cosa . El arrendador esta también obligado al pago de los gastos de conservación de la cosa arrendada, de no hacerlo así el conductor tiene derecho a una rebaja proporcional a la merced, o al reembolso de los gastos si los hubiese sufragado personalmente.

…es el que entrega la cosa a una determinada persona durante un cierto tiempo (en el caso de la locatio rei evidentemente, y en el caso de la locatio operarum porque los servicios prestados por otro hombre se consideraban como cosa material), y en el caso de la locatio operis faciendi porque se entregaba una cosa corporal a otra persona para que ésta realizase sobre ella una determinada actividad (la transportase, la transformase en

utilidad del locator) TORRENT, Armando, Manual de derecho privado romano, Ed. Edisofer, Zaragoza, 2002, p. 463. 5.2.

CONDUCTOR: La obligación principal del arrendatario es la de pago de la merced pactada o bien abandono de la cosa al arrendador si no quisiese pagar. El conductor esta así mismo obligado a restituir la cosa al término del contrato y en buen estado. El conductor es responsable de los deterioros causados por su culpa, pero no en cambio de los derivados del uso normal de las cosas.

El arrendatario (conductor) debía pagar una suma debida (merces) y disfrutar la cosa, pero conservándola y tratándola como un buen padre de familia, y al termino de su contrato debía restituirla .El arrendatario debía responder por el deterioro o la perdida de la cosa si esto se debía a su deciduo o negligencia, pero en el caso fortuito o fuerza mayor

todos los riesgos eran par el propietario IGNACIO, José, Derecho Romano Ed. Trillas, 2003, p. 240. 6. EXTINCION El contrato de arrendamiento se extingue por: 6.1.

Por destrucción material de la cosa arrendada o por cambio en su situación jurídica, como por ejemplo quedar fuera de comercio.

6.2.

Por el cumplimiento del término y salvo tratándose de locatio rei la posible reconducción tacita del arrendamiento.

6.3.

Por muerte del Locator en la locatio operarum. Y el conductor en la locatio operis faciendi. No sucede así en la locatio rei, en que los derechos y obligaciones de las partes se transmiten a sus herederos.

6.4.

Por mutuo acuerdo.

6.5.

Tratándose de arrendamientos de fundos puede extinguirse por:  Por venta de la cosa arrendada.  Por falta de pago del precio, normalmente durante 2 años.  Por usar de la cosa de modo distinto al pactado.

6.6.

El arrendatario puede también dar finalizado el contrato cuando el arrendador este en mora en la entrega de la cosa. Y en los casos de Eviccion y de vicios ocultos de la cosa.

CONTRATO DE TRANSPORTE MARITIMO Antecedentes históricos El concepto de la navegación se encuentra cuando el hombre supera la etapa nómada y se convierte en sedentario. Las necesidades económicas y sociales del hombre sedentario, así como la conquista de nuevos lugares capaces de proporcionarles satisfacción a sus crecientes necesidades, hicieron que la navegación marítima surgiera rápidamente. “Las particularidades técnicas de la navegación marítima dieron lugar a las correspondientes especialidades en el campo de lo jurídico. Para hacer frente a la mayor magnitud de los riesgos aparecen figuras e

instituciones que tienden a su distribución entre las partes intervinientes en la aventura.” El documento legislativo más antiguo que regula la navegación marítima y fluvial es el Código de Hamurabi. Este Código se encuentra grabado en un cilindro de piedra y contempla temas diversos como son la construcción de naves, el contrato de embarque y los abordajes, entre otros. Hasta el descubrimiento del Código de Hamurabi, el Código de Manú era el documento legislativo conocido más antiguo (siglo II antes de Cristo). El Código de Manú “se ocupa ya de la especialidad de algunos problemas relacionados con el mar. En dicho Código se establece un tratamiento especial para la venta de las mercancías procedentes de ultramar, las que no se nulificaban incluso si el vendedor no era el dueño de la cosa vendida.” La primera recopilación conocida de Derecho Marítimo consuetudinario fueron las Leyes Rodias, las cuales regulaban diversas instituciones marítimas como son los préstamos marítimos, los delitos cometidos entre marineros, delitos relacionados con el cargamento y el buque, disposiciones relativas a la política naval, formas de pago del flete, trasbordo de mercaderías entre barcos y los principios sobre averías gruesas, entre los cuales se puede encontrar la institución de la echazón de mercaderías. Estos principios sobre la avería gruesa fueron recogidos posteriormente en el Digesto romano y presentes aun en leyes modernas. Los romanos se ocuparon del Derecho Marítimo después de la Primera Guerra Púnica, pues mostró la necesidad de elaborar normas relacionadas con la materia. Los Edictos Pretorianos fueron las primeras normas elaboradas por los romanos, las cuales

regulaban

las

relaciones

surgidas

de

la

navegación.

Posteriormente, los pretores comenzaron a introducir en sus edictos acciones de carácter marítimo, como la llamada exercitoria actione, de la cual gozaban las personas que habían contratado con el magister navis, o capitán de la nave para pedir la indemnización por daños y perjuicios al responsable de la navegación del barco.

Durante la Edad Media, el Derecho Marítimo se basó en las Leyes Rodias. “Posteriormente, una de sus instituciones sería fielmente recogida por el Digesto de Justiniano. Se trata de la más típica y antigua de las modalidades de la avería gruesa: la echazón, que figura en el Digesto con el nombre de la lex Roída de Iactu.” mencionar que durante esta época “Le Guidon de la Mer fue el primer monumento legislativo que da una expresa definición de la avería común; y se ocupan de ella las ordenanzas de Luis XIV, de donde pasa su regulación al Código de Napoleón.” Continuando con los cuerpos normativos que surgieron durante la Edad

Media,

el

Consulado

del

Mar

regulaba

“el

contrato

de

hermanamiento (agermanement) en el que los interesados en la expedición común acuerdan, antes de zarpar, contribuir a los gastos o daños exigidos por el éxito del viaje. Eso permite ampliar la primitiva echazón a los demás casos aceptados contractualmente”6 Los textos medievales de legislación marítima descansaron en principios comunes y establecieron soluciones homogéneas. Es en esta época cuando surge el Derecho Marítimo como rama autónoma del Derecho, la cual nace para regular el tráfico y las relaciones comerciales que se iban entablando entre las distintas ciudades ribereñas. El Derecho Marítimo de la Edad Media se manifiesta de la siguientes dos maneras: En primer lugar, se pueden encontrar las refundaciones

del

Derecho

consuetudinario,

las

cuales

eran

compilaciones de usos y costumbres observados por los comerciantes. En segundo lugar, se pueden encontrar las disposiciones de Derecho Público, las cuales regulaban la idiosincrasia local. La Edad Moderna se caracterizó por dos hechos: el primero de ellos es la aparición de comunidades políticas que llevaron a la desaparición de las ciudades -estado. El otro hecho que caracterizó esta época es el establecimiento de una navegación marítima oceánica con todo el mundo, debido a los

viajes de descubrimiento realizados por los españoles y portugueses. Seguidamente, surgieron centros de contratación y normas reguladoras del comercio con los territorios descubiertos. Las compilaciones estatutarias y las ordenanzas medievales fueron remplazadas por las legislaciones nacionales, dadas para todo el territorio de los Estados. En la actualidad, cada Estado regula el Derecho Marítimo como mejor lo cree conveniente, dependiendo de las necesidades económicas y sociales de su población, a través de cuerpos normativos y legislación interna. Asimismo, se puede encontrar regulada esta rama del Derecho a través de cuerpos normativos internacionales como los Tratados Internacionales y ciertos usos y costumbres mercantiles, como las Reglas de YorkAmberes. EVOLUCION

HISTORICA

DE

LA

RESPONSABILIDAD

DEL

TRANSPORTISTA MARITIMO DE MERCANCIAS EN LAS FUENTES INTERNACIONALES 1. Antecedentes de la regulación internacional En el derecho romano, el capitán respondía de la custodia de cuanto le había sido confiado para el transporte. Así no se concebía una responsabilidad por incumplimiento específicamente, ya que todo lo que era confiado debía ser igualmente restituido (deber de custodia). Como explica el profesor Antonio Brunetti, la responsabilidad era excluida solamente con la presencia de la fuerza mayor y de culpa del propietario de la cosa. En este sentido, por edicto pretoriano y mediante una acción civil, la llamada actio receptitia, se responsabilizaba al nauta en forma similar que a los hoteleros y mesoneros. El fundamento de la responsabilidad para todos se encontraba en el citado receptum de las mercancías, con lo

que además se introdujo al supuesto, la categoría de responsabilidad por culpa, salvo que las perdidas hubieran sido causadas por fuerza mayor. A lo largo de la edad media las fuentes del derecho estatutariosiguiendo al profesor Blas Simone- establecían la responsabilidad del patronus por la custodia de la carga y la restitución en destino, salvo el caso de la fuerza mayor. Tal responsabilidad derivaba de la presunción de culpa asignada al patrono o al vicio del buque. Asi pues en el derecho romano el tranportista es responsable de todos los accidentes que habrían podido evitarse con una especial vigilancia. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO MARÍTIMO En el Derecho marítimo, la delimitación de la materia que lo conforma siempre ha sido particularmente compleja. Buena prueba de ello es que ni siquiera existe una terminología uniforme para denominar esta disciplina. Mientras algunos hablan de Derecho marítimo, a secas, otros emplean el término Derecho comercial marítimo y, otros, la expresión más moderna de Derecho de la navegación marítima. Estas diferencias no son resultado de una mera preferencia estética o lingüística, sino de una toma de posición científi ca respecto al concepto y la delimitación del campo propio del Derecho marítimo. Así, la noción Derecho comercial marítimo suele emplearse en el marco de una concepción de la disciplina entendida como régimen del comercio por mar, en la que el naviero es sujeto, el buque mercante objeto y el fl etamento el acto jurídico central. Sin embargo, quienes utilizan el término Derecho marítimo o Derecho de la navegación trabajan desde una visión más amplia de la materia, que comprende tanto aspectos de Derecho público como de Derecho privado y que en algunos casos incluye en el mismo régimen a la navegación marítima y a la aérea.

Con todo, el concepto tiene un valor sólo relativo. Toda idea se formula en unas determinadas coordenadas espacio-temporales, y como tal, también la noción de Derecho marítimo es una realidad contingente sometida a los condicionamientos propios del lugar y del momento en que se propone. Por eso, la polémica suscitada en torno a la determinación científi ca del concepto obedece, en buena medida, a la diversidad de las perspectivas desde las que se aborda la labor de conceptuación jurídica. Quienes parten en la actualidad de la realidad legislativa española, encuentran argumentos de peso para concebir el Derecho marítimo como Derecho comercial marítimo, formando parte del Derecho mercantil. No en balde, en el siglo XIX y buena parte del XX se hallaba extendida la opinión de que el objeto del Derecho marítimo lo constituye la actividad comercial marítima. En cambio, quienes prescinden de consideraciones reducidas al hecho circunstancial de la manifestación legislativa, centrando su estudio en la observación de la realidad material anterior a la regulación, ponen el acento, como eje de la disciplina, en el hecho navegatorio (surge así el Derecho de la navegación) o en el mar (Derecho marítimo), como elemento donde ésta se lleva a cabo. Este problema conceptual viene ocupando a la doctrina desde antiguo, sin que se hayan alcanzado soluciones generalmente aceptadas, pero es ésta una controversia que no afecta al Derecho marítimo como realidad viva que sigue su propia evolución, al margen de polémicas doctrinales. Como derecho, su desarrollo se produce a impulso de las necesidades del tráfi co, en un proceso dinámico de gestación continuada, en permanente mutación. Por eso, la refl exión teórica sobre qué es el Derecho marítimo y sobre su encaje en el conjunto del ordenamiento jurídico, suele tener escasa repercusión práctica y dudosa utilidad. De ahí que nuestra pretensión en esta obra, apenas roce el terreno conceptual en una polémica añeja que renunciamos de antemano a dilatar. No es cometido de esta obra la aportación de nuevas ideas en

un debate sin duda abierto, sino tan sólo la escueta exposición del enfoque personal que anima a las páginas que aquí comienzan. Centrándonos en el genuino sentido de utilidad que posee la formulación del concepto, que no es otra que la de sentar un criterio delimitador de la materia objeto de estudio, sólo partiendo de esta determinación es posible valorar hasta qué punto la parcela del ordenamiento que analizamos merece o no recibir un tratamiento diferenciado. Son dos, por consiguiente, las cuestiones principales que en estas consideraciones introductorias debemos abordar: la especialidad del Derecho marítimo y su eventual autonomía. ¿Derecho marítimo o derecho comercial marítimo? Sin duda que en su origen, la actividad de la navegación estuvo profundamente ligada con el comercio, cuestión que hasta cierto punto propició la identificación de ambos conceptos, subsumiéndose así la navegación en la idea de actividad mercantil como una manifestación más de ésta. Conceptualmente, sin embargo, navegación y comercio son ideas muy distintas y podríamos decir que sólo confluyen en una relación de medio a fin, en cuanto la navegación es un instrumento que facilita el comercio al permitir el transporte de mercaderías de un lugar a otro, pero éste no es el único fin al que sirve la navegación, sino que también hay otros, como son fines científicos, de defensa, de prospección y explotación de recursos naturales, deportivos y también fines puramente recreacionales. También podría sostenerse en apoyo a la separación y autonomía del derecho marítimo, que los fines que éste sirve son de una naturaleza diversa a aquellos del derecho comercial, pues mientras el comercio mira al interés particular de los partícipes, la navegación cumple funciones de interés y relevancia pública, pues en su realización se

ocupan aguas bajo jurisdicción de las distintas soberanías nacionales, o bajo la jurisdicción internacional pública. No obstante lo anterior, históricamente la regulación del derecho marítimo ha estado íntimamente relacionada con la actividad comercial y sus normas, ya que ha sido a propósito de la navegación mercante que surgieron gran parte de los usos y costumbres por las cuales se solucionaron múltiples problemas propios de la navegación en general. Lo dicho, porque los riesgos que suelen suceder en las travesías marítimas no distinguen si las naves son mercantes o no, y en consecuencia, las formas de superar tales dificultades son comunes a todas ellas. De igual modo, puede decirse que el concepto y naturaleza jurídica de una nave es igual cualquiera que sea la finalidad que ella sirva, de modo que el estatuto jurídico que las habrá de regir debe ser uno mismo e igual, y dado que dicho estatuto surgió históricamente asociado al derecho comercial, simplemente cabe extenderlo aun respecto de aquellos que en estricto sensu no realicen actividad alguna que sea esencialmente mercantil. Así es como podemos explicar el artículo 823 nº 1 del Código de Comercio, que textualmente reza: “las disposiciones de este Libro se aplican a todos los acontecimientos relacionados con la navegación, que sobrevengan en el mar, independientemente de la característica, dimensión o finalidad de la nave u objeto que interviene o es afectado por tales acontecimientos, sin perjuicio de que en determinadas materias se disponga expresamente su aplicación a otras formas de navegación”. En síntesis, en nuestra opinión, es distinto hablar de derecho marítimo que de derecho comercial marítimo. El primero, sería aquella disciplina jurídica especial, encargada del estatuto jurídico de la nave, la navegación y su regulación por la autoridad pública y los deberes asociados a riesgos y accidentes que acaecen en el mar. El derecho comercial marítimo, en tanto, sería aquella porción del derecho comercial encargado de la explotación comercial de la nave como medio de

transporte de mercaderías y personas, del seguro marítimo y de los procedimientos asociados a controversias comerciales marítimas. Características Esta rama del Derecho goza de ciertas características, las cuales pretenden establecer la individualización de esta disciplina con relación a otras ramas del Derecho. El Derecho Marítimo presenta las siguientes características distintivas: •

Tradicionalismo y estabilidad Esta característica hace referencia a la inmutabilidad de los problemas y soluciones del Derecho Marítimo. “Hablar de tradicionalismo hoy en día sería confundir el derecho vivo del tráfico con el derecho muerto literalizado en los Códigos. Frente al clasicismo e inmutabilidad de las instituciones marítimas se contraponen el dinamismo de otras disciplinas que viene impuesto por la constante transformación de los presupuestos de orden social y marca, también en el Derecho de la Navegación un proceso evolutivo que ha permitido contraponer la nota del modernismo a la del tradicionalismo”.

•

Universalidad y cosmopolitismo La navegación requiere, por su constante cambio de fronteras, de un régimen jurídico internacional. La codificación del Derecho Marítimo no permitió que evolucionara; por el contrario, se centralizó y estatizó. Luego, comenzó la internacionalización que permitió mantener la vigencia de las características propias de este derecho, como son la universalidad y el cosmopolitismo. Asimismo esta característica también hace referencia a que las soluciones son las mismas en diversos ordenamientos, tanto internos como internacionales.

•

Intervencionismo administrativo Esta rama del derecho se encuentra muy influenciada por la regulación administrativa. Es difícil encontrar una institución del derecho privado de la navegación cuyo contenido no sea obstaculizado por el control administrativo. Algunos autores establecen que es “difícil admitir que sea ésta una característica distintiva del ordenamiento de la navegación, pues se ha de ver que en realidad, estamos ante un fenómeno hoy presente en todas las parcelas del Derecho Privado.” Particularismo Los argumentos de los autores que establecen que el particularismo es una característica esencial del Derecho Marítimo se basan en que esta disciplina cuenta con circunstancias técnicas sui generis (riesgo, aislamiento y autarquía de la nave), las cuales únicamente se encuentran presentes en la navegación y no en otras actividades de transporte. Las soluciones que da el Derecho Marítimo se apartan del Derecho común. DERECHO MERCANTIL El estudio del Contrato de Fletamento es quizás el tema más complejo dentro del campo del Derecho Marítimo. Ningún otro contrato lo supera en trascendencia y su particularidad destaca especialmente en el extenso campo del transporte. Las instituciones y disposiciones legales a que da lugar esta actividad marítima ofrecen características propias en correspondencia con el específico medio en que se despliega el transporte y los factores de su realización. Así tenemos que los usos y costumbres, una de las fuentes del Derecho Marítimo, han dado lugar a la génesis de muchas de las instituciones originales de esta rama del Derecho, además de que la evolución de la navegación han adaptado nuevas normas jurídicas a las modernas técnicas. Todo ello ofrece particularidades propias y diferentes de la transportación terrestre. Mientras que éste último resulta de sencillo

entendimiento, el transporte marítimo, debido a que implica un proceso mucho más complejo, muestra de golpe un surtido de cuestiones que no son nada fáciles de resolver, puesto que sobre la clasificación que tiene el Contrato de Fletamento en el Código de Comercio, la generalidad muy anticuado, aparecen intercaladas prácticas extendidas en los diversos tráficos, proformas de contratos y pólizas y normas internacionales que han dado lugar a una nueva estructura legal del fletamento. Muestra de esta particularidad es esa forma secular y distintiva del fletamento, el cual es considerado en sentido lato, la más significativa de las actividades de los sujetos del Derecho Marítimo, y, a la par, la más fundamental ocupación del comercio oceánico. El Contrato de Fletamento es la figura más antigua de los contratos contemporáneos de transporte marítimo de mercaderías. Tiene sus precedentes en la praxis comercial que realizaban tanto los primitivos fenicios como los egipcios y los griegos, siendo recogido ulteriormente en el Derecho Romano. Incluso en el Código de Hammurabi, que data de hace más de dos mil años a.n.e. se reglaban algunos aspectos de este comercio. Antes de surgir el Contrato de Fletamento, el transporte marítimo de mercancías se precisaba por contratos diferentes por su sustancia jurídica. Por ejemplo, el Contrato de Comandita, cuando el dueño de la carga y el naviero para realizar el transporte establecían como si fuera una organización única, distribuyendo entre sí los costes y los ingresos, conectados con el transporte y venta de la mercancía. El empleo del Contrato de Fletamento aparece como tal y se difunde con el desarrollo del mercadeo y la navegación universales en el período de la Edad Media adelantada, por razón de la costumbre de escribir lo convenido en un pedazo de pergamino el cual se partía en dos

porciones por medio de un corte serrado, y cada una de las partes recibía solamente una parte del original, con lo cual se prevenía su adulteración. De ahí procede la expresión mediterránea de "Carta Partita", lo que significa "carta dividida", cuya versión anglosajona es la de "Charter Party". Era ésta una etapa en que la travesía por mar era una tarea peligrosa, los negociantes no se desprendían de sus mercaderías, sino que las custodiaban durante el viaje. Con esta intención negociaban un buque cuya cabida integral se repartía entre diversos mercaderes, sí así era preciso, por motivos de ahorro; siendo los mismos dueños de los bienes los que se encomendaban de todas las operaciones referentes a su transporte, puede afirmarse que la labor del armador quedaba atenuada al mínimo. De aquí, que en la consideración de los contratistas tuviera lugar prominentemente el buque, como cosa cuyo disfrute se traspasa por razón de una cuantía; y se entiende que la nominación de éste fuera esencial en la etapa de la navegación a vela, porque las condiciones marineras de la embarcación y la habilidad de su Patrón eran los requisitos definitivos del contrato. Así pues, los contratantes miraban tanto el medio de transporte (buque) como a su resultado (transporte), el resultado va unido a la aptitud del medio elegido. Ya a partir de los comienzos del Siglo XVI se origina la especialización del comercio oceánico, gracias a dos elementos, a saber, la separación de una de las partes del Contrato de Fletamento, el Fletador, en diversos individuos, tanto por la gradual diversidad de mercaderías que eran transportadas por los buques, como por el porte o desplazamiento de estos, en persistente incremento, por un lado y por el otro, intervino marcadamente el hecho de que, aproximadamente por estos tiempos, comienza el retraimiento de los cargadores, que ya dejan de navegar con sus productos, los cuales quedan encomendados en depósito al representante del naviero a bordo. Ello obliga a consolidar la

prueba del embarque de aquellas, cuya prueba había sido hasta la sazón relativamente fácil, ya que, toda cuestión entre las partes, se resolvía directamente entrambos interesados, y como lógica y normal resultado aparece un nuevo documento, en el cual reconoce el maestro o el Patrón haber embarcado ciertamente aquellas mercancías a bordo de su buque; tal documento, por el cual declara o conoce aquel haber embarcado la mercancía, es el conocimiento, que abre una nueva fase en la historia del fletamento. La fase contemporánea en el perfeccionamiento del Contrato de Fletamento principia con la constitución de las grandes líneas regulares de transporte marítimo; ya los comerciantes no se preocupan por sí mismos del transporte, sino que confían a los comisionistas todas las operaciones legales conectadas con él. El progreso técnico y de los requisitos de navegabilidad de los buques, el incremento de su tonelaje de transportación y la especialidad de la prestación a bordo, son elementos que van modificando la causa de los Contratos de Fletamento que, no es ya el uso de un buque definido, sino la realización de un resultado económico: el acarreo de las mercaderías de un país a otro. Consiguientemente, el proporcionar un determinado buque no concreta ya una circunstancia primordial, sino accesoria, esto es, el fletamento tiene por causa la obligación del servicio de transporte. En cuanto a su entorno legal se refiere, es trascendental el enfoque de los especialistas galos y con ellos de su doctrina jurisprudencial, que han venido sustentando el carácter de arrendamiento del presente contrato, que por lo tanto, sería reglado por los preceptos del Código Civil, el cual precisa el Contrato de Arrendamiento como "aquel en el cual una de las partes (el arrendador), se compromete a acceder a la otra (el arrendatario), un bien designado, para su uso y disfrute temporal, por la remuneración de una cuantía de dinero también fijado".

Así pues, la doctrina y la jurisprudencia aceptan regularmente que el fletamento configura: “Un Contrato de Arrendamiento de cosa cuando el propietario del buque lo alquila desarmado a una persona que lo emplea en su provecho; Un Contrato de Arrendamiento de cosa combinado a uno de Arrendamiento de obra, bien cuando el buque se facilita armado y equipado a una persona que lo manejará a sus deseos; bien cuando el propietario se compromete a acarrear en el buque armado y equipado por él, cuya dirección conserva, mercaderías pertenecientes a un tercero, más aún si se ha prevenido por una parte la prerrogativa del fletador a ocupar a título de arrendatario el buque en la proporción, y en las condiciones, y por el tiempo pactado.” Las conexiones jurisprudenciales, ratifican esta opinión, como indica Ralloz, quien apoya el razonamiento de que es el buque señalado el que hay que ceder, toda vez que el fletamento es un arrendamiento de cosa y simultáneamente de obra. Sin embargo, el Derecho Marítimo contemporáneo ha objetado a que el fletamento sea admitido como un arrendamiento, puesto que todo en él se subordina al transporte de las mercancías al puerto convenido. Consiguientemente y como dice muy atinadamente el autor argentino Melo, mencionado por Gamechogoicochea, si se colocan las mercancías en la bodega del buque, no es por razones de almacenamiento, sino como exigencia imprescindible para el transporte, ya que dicho embarque y estiba sucesiva, es una condición "sine qua non" para que aquellas puedan ser transportadas. Cabe agregar que el fletante no arrienda en el efectivo sentido de este vocablo; ello se observa especialmente, cuando se trata de diferentes fletadores simultáneos de un mismo buque. Ninguno de ellos

puede decir que el fletante les haya arrendado específicamente tal o cual espacio del buque, a saber, tal plan de bodega o cual entrepuente. En modo alguno podría esgrimirse parecido criterio, antes al contrario, el fletante limita su lógico derecho al empleo por sí mismo de unos espacios que integran el arqueo de las bodegas o la superficie de las cubiertas o el transporte en toneladas de desplazamiento de su buque. Además, el artículo 657 del Código de Comercio establece que, cito: " Sí durante el viaje quedara el buque inservible, el Capitán estará obligado a fletar otro a su costa en buenas condiciones, que reciba la carga y la portee a su destino..." indiscutiblemente, sí de un arrendamiento se tratara, el arrendador ejecutaría su compromiso contractual, en caso de ineptitud del buque, habiendo cuidado la mercancía hasta esa ocasión, y retornándola en tal ocasión al fletador. El fletante no promete, según dice Garrigues, muy acertadamente, la cesión del uso del buque sino un resultado económico, el transporte como obra consumada, para cuya ejecución aplicará los medios que estime apropiados como empresario del transporte. Así pues, la naturaleza jurídica del fletamento queda supeditada a la transportación de las mercancías, considerando al fletamento como el contrato genérico por excelencia, primordialmente porque la casi totalidad de las normas generales por las que se prescribe este tipo de contratación son de razonable aplicación en el transporte marítimo de mercancías; aunque no debemos olvidar que la trascendencia del vehículo sigue destacándose como la primera de las menciones fundamentales del contrato escrito, el cual ha de incluir la clase, nombre y porte del buque, su bandera y puerto de registro. Después de todo lo anteriormente mencionado, podemos definir al Contrato de Fletamento como: "aquel contrato en virtud del cual, el propietario o quien tiene la disponibilidad de un buque, llamado fletante

(armador, armador disponente o naviero), lo pone a disposición de otra persona nombrada fletador, que lo destina para acarrear mercancías, mediante el pago de una suma de dinero denominado flete". ELEMENTOS PERSONALES •

Fletante: es aquel partícipe del Contrato de Fletamento, que con título bastante para disponer del buque, concede su utilización en orden a un transporte a la otra parte nombrada fletador, mediante un pago fijado llamado flete. La mera declaración de la noción esboza una cuestión complicada en el Derecho Marítimo, la de indagar la figura del fletante, porque aseverar que éste es pura y llanamente el dueño del buque sería un gran error. Para eso hay que tener en cuenta que en el procedimiento del Código de Comercio español (vigente con modificaciones en Cuba desde 1885), se recalca como figura notable la del dueño del buque, o la de la participación o suma de propietarios de porciones del mismo. En principio, y consecuentemente con tal criterio, distingue la capacidad de obligarse a los efectos del Contrato de Fletamento al dueño, el cual en virtud del "ius disponendi" inherente a las facultades dominicales, puede contraer las obligaciones que de aquel contrato se originan. Sin manifestar tal, de un modo evidente y puntual, se concluye todo ello del artículo 598 del citado Código, que expone: " El naviero no podrá ordenar un nuevo viaje, ni ajustar para él un nuevo flete, ni asegurar el buque, sin autorización de su propietario ni sin el acuerdo de la mayoría de los copropietarios salvo sí en el acta de su nombramiento se le hubieran concedido estas facultades", y, en el artículo 652, como cuarto requisito que debe incluir la póliza de fletamento, figurando el nombre, apellido y domicilio del naviero, sí éste contratare el fletamento. Resulta cierto que sí no lo contrata éste, que es el apoderado especial para la gestión del buque; ¿ quién lo va a

concertar sino su principal, que a título de "dominus" no puede tener limitación, en este orden de cosas, en la disposición de sus bienes?. No obstante ello, los buques suelen estar en estos tiempos poseídos por compañías mercantiles, proyectadas normalmente conforme al estándar de la sociedad anónima, con lo cual la individualidad física del propietario se disfuma, para ser suplantada, a los fines convenidos, por la del administrador, armador, gestor o apoderado, que en la praxis excede el marco de facultades, que estipula nuestro Código de Comercio, al armador. Por tal motivo, y sin introducirnos en la explicación de la persona del armador, se puede sintetizar que tendrá en todo momento facultad para ser fletante el que tenga, en el momento de otorgarse el Contrato de Fletamento, el "ius disponendi" sobre el buque, ya sea por capacidad propia, ya por apoderamiento. •

Fletador: esta figura es en el Contrato de Fletamento, aquel interesado a cuya disposición es puesto el buque para ejecutar un transporte. A los fines prácticos, a veces se involucra este vocablo con la del cargador, sí bien, en una esmerada técnica legal, hay que atribuir la voz del epígrafe a la parte que se ha aludido en el Contrato de Fletamento, acreditada en la práctica marítima anglosajona con el nombre de "charterer" y guardar la locución de cargador o "shipper" para el que embarca las mercaderías en régimen de carga general, cuando no se acuerda una póliza de fletamento, sino tan sólo un Conocimiento de Embarque (Bill of Lading) cuestión esta que se relacionará más adelante. Los deberes de ambas partes se modifican de acuerdo a la póliza de fletamento de que se trate, pues coexisten disímiles variedades y proformas tipo de Contrato de Fletamento con sus peculiaridades definidas cada una de ellas. ELEMENTOS REALES

•

Carga: Es el surtido de mercaderías que acarrea un buque. En la póliza de fletamento no puede dejarse de convenir lo vinculado con el tipo de carga a transportar y el total de la misma; hay que detallar sí es una carga a granel, por bultos, etc. También se convendrá por las partes si se lleva sobre cubierta o no, si no se conviniere en el Contrato no se podrán transportar cargas sobre cubierta bajo ningún concepto.

•

Flete: Es el importe del alquiler de un buque o de una parte de éste. El deber de señalar el flete en la póliza de fletamento o en el conocimiento de embarque se encuentra en el Código de Comercio, en los artículos 652 y 706 respectivamente, aunque la doctrina acepta que en caso de no manifestar tal detalle, a pesar de su trascendencia, no trae aparejado la rescisión del título. En cuanto a las raíces para el cálculo del flete son sumamente diversas. El Código de Comercio, (tanto el actual en Cuba desde 1886 por RD del 22 de Agosto de 1885 actualizado hasta Noviembre de 1998 y el vigente español modificado en Septiembre de 1999), establece en el artículo 652.8ª que"... se expresará si ha de ser una cantidad alzada para el viaje, o un tanto al mes, o por las cavidades que hubiera de ocupar, o por el peso o la medida de los efectos en que consista el cargamento...".

•

Falso flete: Constituye una indemnización por perjuicios que se paga al armador cuando el fletador no proporciona la carga en la proporción prevista, lo que obliga a éste ultimo al pago del flete por la cantidad no embarcada. Esa indemnización la establece el Código de Comercio en la mitad del flete ajustado. En el Código de Comercio, el falso flete se haya reglado por los artículos 688.1 y 689.1, según los cuales, sí antes de cargar el buque, el fletador abandonara el fletamento, se podrá dar por rescindido el contrato, con abono de la mitad del flete, de la misma manera que, sí cumplido el período de las sobrestadías, no pusiera el fletador la carga al costado,

podrá entonces el fletante rescindir el contrato, recibiendo también el importe de la mitad del flete ajustado. •

Buque: Los criterios expresados para definir el buque han sido numerosos, pese a lo enunciado podemos decir que el buque es una máquina flotante, estanco y resistente, dotada de medios propios y adecuados

para

navegar

con

seguridad.

Debe

tener

ciertas

particularidades que son: flotabilidad, estabilidad, movilidad, solidez, velocidad y gobierno. Mientras los círculos no especializados utilizan el vocablo "barco", los medios marítimos especializados emplean el de "buque" y de forma general en Derecho, se emplea esta última expresión. Entre los buques de carga se pueden distinguir como principales, el de pasajeros, carga, mixto de carga y pasaje, frigoríficos, graneleros, pesqueros,

petroleros,

cisternas

para

el

transporte

de

diversos

cargamentos líquidos, roll-on/roll-of y los transbordadores entre muchos otros. Entre los buques designados para propósitos especiales están el remolcador para puerto y el remolcador de altura, draga, cablero, rompehielos, estación meteorológica, faro flotante y de salvamento, aunque existen muchos más.

CONCLUSIONES  El contrato de arrendamiento denominado locatio conductio, destacando

particularmente

el

carácter

unitario

que

dicha

institución asumía frente a la variedad de modalidades que englobaba.

 la locatio conductio, uno de los contratos consensuales que se incorpora al ius civile romano a fines de la República  la similitud con la compraventa, comprende diversas realidades negociales que la vida cotidiana de los romanos imponía y que requería de regulación jurídica.  Este contrato concebido de manera unitaria por los juristas romanos y que los estudiosos medievales transformaron en tres figuras distintas, es de gran relevancia, pues de él se desprenden contratos muy difundidos en la actualidad como el contrato de arrendamiento, de trabajo y de obra

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http://www.elergonomista.com/derechoromano/sistema.htm

Texto traducido AAVV, Textos de Derecho Romano, Arandazi 2002