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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

2012 CONTRATOS EN GENERAL TEMA: EL CONTRATO POR ADHESIÓN

DOCENTE: DOCTOR EDWIN SARMIENTO APAZA PRESENTADO POR: LLANOS VILCANQUI, GERSON ROMAIN

SEMESTRE: VI

PUNO_2012_PERÚ

DEDICATORIA El presente trabajo monográfico

lo

dedico a mi familia: a mi madre Lucila Vilcanqui Cruz y a mi hermano menor Alexander, apoyarme momentos

por en

los mas

difíciles, por estar siempre a mi lado y por

ayudarme

a

levantarme cuando 2

parece que no hay solución y que la derrota

es

inminente.

INDICE DEDICATORIA

Pág. 2

INDICE

Pág. 3

INTRODUCCION

Pág. 4

CONTRATO POR ADHESION

Pág. 5

ANTECEDENTES

Pág. 5

CONCEPTO

Pág. 6

CARACTERISTICAS

Pág. 13

NATURALEZA JURIDICA

Pág. 20

MODALIDADES

Pág. 26 3

VENTAJAS Y DESVENTAJAS

Pág. 28

ALGUNOS TIPOS DE CONTRATO POR ADHESION

Pág. 29

ADHESIÓN NO DETERMINADA DE TERCEROS

Pág. 32

BIBLIOGRAFIA

Pág. 33

INTRODUCCION La evolución económica y social de los últimos tiempos, merced a la dinámica interna del capitalismo económico, ha conducido al fenómeno de la gran empresa y, a la ampliación del mundo de los consumidores de bienes y servicios que aquélla produce. Este tráfico económico cada vez más acelerado, se ha convertido en un tráfico de masa. No es posible que la gran empresa económica establezca contratos singulares con cada uno de sus clientes. Ello estimula los criterios de racionalización y de organización empresarial que concibe una nueva técnica de contratación con la imposición de un contrato único o contrato tipo, formularios, impresos, etc.), que sustituye la libre discusión de la configuración interna del negocio, y lo predispone unilateralmente con carácter uniforme.

4

Es así que el contrato ya no viene precedido de fases de negociaciones preparatorias de acuerdo, éstas son reemplazadas por cláusulas predeterminadas por la parte que dispone de mayor poder contractual o que adopta, en la relación singular, una posición contractual preeminente o de predominio, de tal significación que al cliente no le queda más disyuntiva que aceptarlas o renunciar al uso de los bienes o servicios prestados por el empresario. En este sentido, el presente trabajo procura dar algunos alcances respecto al contrato de adhesión, que es muy común en nuestros días, de tal manera que procuramos desarrollar los aspectos más importantes del mismo.

CONTRATO POR ADHESIÓN ANTECEDENTES En su obra “La declaration de volonté”, publicada en París en 1902, escribía Saleilles: “Indudablemente hay contratos y contratos.... Existen unos pretendidos contratos que no tienen de tales más que el nombre, y cuya construcción jurídica aún está por hacer;.... se les podría llamar, a falta de otra denominación más adecuada, contratos de adhesión, en los cuales se da un predominio exclusivo de la voluntad de una de las partes contratantes actuando como voluntad unilateral, la cual dicta su ley no ya solo a un individuo sino a una colectividad indeterminada, y que se vincula por anticipado, unilateralmente, salvo la adhesión de quienes deseen

5

aceptar su lex contractus y entrar a formar parte de este acuerdo ya creado por sí mismo”. 1

A pesar de que los orígenes de este contrato se remontan a comienzos de siglo, como se ve en el párrafo anterior, existiendo cuando se promulgó el Código Civil peruano de 1936, éste no asumió posición alguna frente a él. Hoy, la legislación civil vigente lo acoge en los artículos 1390, 1391 (Código Civil peruano de 1984).

CONCEPTO: Para entender el concepto del contrato de adhesión definiremos en primer lugar al contrato y por consiguiente a la adhesión Con respecto al contrato encontraremos un sin número de definiciones tales como la definición Savigny que según el: “es el concierto de voluntades sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus relaciones jurídicas”. Otra definición La convención para Aubry y Rau, es el acuerdo de dos o más personas, sobre un objeto de intereses jurídico; y el contrato constituye una especie particular de convención cuyo carácter propio consiste en ser productor de obligaciones. 2 1 Citado por www.monografias.com por Alfonso Rodriguez Casorla, a su vez, citado por MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE. En “Estudios sobre el Contrato Privado”.

2 Guillermo Cabanellas Torres, DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL. De la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. 6

Pero la mayoría coincide en que es un acuerdo entre dos o más partes para crear regular modificar extinguir una relación jurídica patrimonial y además este acuerdo de dos o más partes es el acuerdo de las voluntades de estas y debe exteriorizarse mediante declaración respectiva, la cual debe ser consensual. En cuanto la adhesión, según la real academia española viene (Del lat. adhaesĭo, -ōnis) Acción y efecto de adherir o adherirse, conviniendo en un dictamen o partido, o utilizando el recurso entablado por la parte contraria. También se considera como “… una modalidad contractual que se caracteriza porque las condiciones del mismo están predispuestas de antemano, las cuales han sido redactadas de manera unilateral por una de las partes que mantiene preeminencia en la contratación en la contratación (el estipulante o proponente) quedándole a la otra parte (aceptante) tan solo la opción de aceptarla o rechazarla de plano. Cabe señalar que la autonomía privada no desaparece, solo se reduce; porque muy al margen de que el contenido del contrato y sus condiciones hayan sido redactadas solo por una de las partes (de modo unilateral), la otra parte mantiene la libertad de decidir si contrata o no…” 3 Para Manuel Ossorio es “Constituye una típica y cada vez mas frecuente modalidad de la contratación, que se caracteriza por el hecho de que es una de las partes la que fija las clausulas o condiciones, iguales para todos, del contrato, cuya celebración se propone, sin que quienes quieran participar en el tengan otra alternativa que aceptarlo o rechazarlo en su totalidad; es decir, adherirse o no a los términos del contrato establecido, sin posibilidad de discutir su contenido. Los

3 Hugo Huayanay, CONTRATOS (DOCTRINA, LEGISLACION, JURISPRUDENCIA Y MODELOS). 7

contratos de seguros, de transporte, de suministro de agua y otros servicios públicos son ejemplos de esta índole.”4 Se puede definir también como “…la aceptación de las reglas contractuales impuestas por una de las partes, sin discutir las mismas...”. 5 Los contratos que surgen de la tipicidad han ido disminuyendo su uso y han sido poco a poco sustituidos por los nuevos modelos surgidos de la costumbre, la legislación especial y la voluntad de los particulares, que se han constituido en la vanguardia. Claro está entonces que al lado del sistema clásico de la negociación paritaria o de trato preliminar, ha surgido un sistema, una modalidad, una formula distinta, según la cual el esquema queda preestablecido y la contraparte no puede regatear: el contrato de adhesión. Este sistema o modalidad del contrato por adhesión comenzó llamándose contratos de adhesión. En ellos, conforme a la opinión de Lafaille, la diferencia sólo existe en lo que se refiere a la forma de manifestarse o de constituirse el consentimiento.

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El contrato por adhesión ha sido definido por Messineo como” … aquel en que las cláusulas son dispuestas por uno de los futuros contratantes de manera que el otro no puede modificarlas ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas, de tal suerte que este último no presta colaboración alguna a la formación del contenido contractual, quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del

4 Manuel Ossorio, DICCIONARIO DE CIENCIAS JURIDICAS, POLITICAS Y SOCIALES. 5 Guillermo Cabanellas Torres, DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL.

6 Hectór Lafaille, TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO, CONTRATOS, TOMO I 8

contenido del vinculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente … ”.

7

En el caso del contrato por adhesión su definición expresa esta en nuestro código en el artículo 1390: “El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar” Manuel de la Puente y Lavalle, a respecto de la definición estabeci9da por el Código, establece que “Dos elementos típicos del contrato por adhesión que lo distinguen del contrato paritario o discrecional son: El primer elemento que tipifica el contrato por adhesión es que una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participación de la otra. Esta fijación puede ser, en teoría, previa a la oferta, aunque debe tomarse en consideración que la predisposición de las estipulaciones no es una característica de los contratos por adhesión (como sí lo es de las cláusulas generales de contratación) de tal manera que normalmente el oferente fija sus estipulaciones al momento de declarar su oferta... Por otro lado, en ese contrato la aceptación íntegra de las estipulaciones determina la celebración del mismo, en el sentido de que no cabe distinguir entre estipulaciones y oferta, desde que no hay parte del contenido contractual que escape a la fijación unilateral. No sería contrato por adhesión si solo una fracción del contenido contractual fuera prefijada unilateralmente por una de las partes y el

7

Francesco Messineo, DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO.

9

resto fuera el resultado de una modelación común de ambas, desde que la esencia de este contrato es que todas sus condiciones sean fijadas unilateralmente…". 8 Atilio Aníbal Alterini, menciona que el contrato por adhesión es aquel “… contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptación…”9 En esta clase de contratos “… una voluntad se impone sobre la otra, pero su basamento se encuentra en una circunstancia extrajurídica, como es el poderío económico… dicha parte redacta todas las condiciones del contrato… que no admiten discusión alguna y que formuladas a un destinatario determinado … a un conjunto de posibles interesados o al publico en general, tolera únicamente su adhesión incondicional a los términos propuestos, para que el contrato se perfeccione, siendo la otra conducta el de rechazo, pero nunca admitirá la posibilidad de modificar atenuando o restringiendo los alcances de las clausulas propuestas … este tipo de contrato no se impone en realidad una voluntad sobre otra … el proponente presenta los términos del contrato para que el otro contratante se entere y medite hasta que … decida, sin presión alguna, si celebra o no el contrato… el poder de decisión le sigue respetado al otro contratante … pero no le esta permitido es discutir los términos de la propuesta” 10

8 Manuel de la Puente y Lavalle, EL CONTRATO EN GENERAL, TOMO I

9 Atilio Aníbal Alterini, LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA.

10 Luis Romero Zavala, TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS. 10

Para la Gaceta Jurídica: “El contrato por adhesión es aquella modalidad contractual por medio de la que un sujeto contratante elabora (de forma anticipada) el contenido del contrato colocando a su contraparte en la posición de decidir si contrata o no en dichos términos, quedando en la alternativa de adherirse (es decir, se restringe la negociación a lo que señala la parte que redactó el documento contractual) o no”.11 También se considera como “…el contrato en el que las clausulas son previamente determinada y propuestas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro no tiene el poder de introducir modificaciones y si no quiere aceptarlas debe renunciar a estipular el contrato…”.12 Messineo, describe el contrato por adhesión sustancialmente como “… un producto de la organización de aquellos que teniendo intereses homogéneos o afines, disponen para su propio beneficio, del esquema de los contratos en que acostumbran a participar pero mientras el contrato colectivo de trabajo es la consecuencia de un logrado equilibrio económico entre fuerzas sociales, inicialmente estético, en el contrato de adhesión actúa de ordinario el predominio del contratante económicamente fuerte, mediante la imposición de determinadas cláusulas generales (o de todo el esquema del contrato), unilateralmente dispuestas, en el sentido favorable para el otro contratante el cual, siendo económicamente débil, se encuentra con que no tiene otra elección mas que la de

11 Gaceta Jurídica, CÓDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS, T. VII 12 …………………………………LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA 11

aceptar las cláusulas a aquel esquema, que se le presenta como invariables, a renunciar a las estipulaciones del contrato…”.13 Para Max Arias Schreiber, es “… una formula distinta según la cual el esquema queda preestablecido y la contraparte no puede regatear y solo tiene la opción de aceptarlo en su totalidad o rechazarlo… cuya característica fundamental consiste en la desaparición de la capacidad de negociar… tienen excepcional importancia por su simplicidad y constante desarrollo y cada vez se encuentra con mayor frecuencia en el trafico contractual, dada la economía de tiempo y la claridad y unidad del sistema.”14 Pero, ¿Podría existir un contrato de adhesión parcial? Para contestar esta interrogante se debe efectuar un estudio de lo regulado en el artículo 1390 analizando la literalidad de la norma, a ejemplo de la Gaceta Jurídica: “…Así tenemos que el artículo 1390, nos indica lo siguiente: "Cuando una de las partes es colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte y declara su voluntad de aceptar, entonces hay CONTRATO POR ADHESIÓN". La estructura normativa sería la siguiente: Supuesto normativo: "SI una de las partes del contrato es colocada en la alternativa (el subrayado es nuestro) de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte y declara su voluntad de aceptar". 13

Francesco Messineo, DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO.

14 Max Arias Schreiber Pezet, EXEGESIS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984. 12

Nexo causal: Entonces Consecuencia jurídica: "Existe un contrato por adhesión". Como podemos observar del supuesto de hecho de la norma, el sujeto quien se adhiere es colocado en dicha posición (ello puede significar que tal sujeto no consintió previamente estar en tal situación, sino que fue ubicado en tal "condición jurídica" por la contraparte), por lo que el sujeto en realidad no tiene un "derecho potestativo propiamente dicho" en tanto no es titular de una situación jurídica subjetiva de ventaja, si no tiene una posición restringida, diríamos "una situación jurídica subjetiva de ventaja restringida"(3), por la que el ordenamiento jurídico traslada el siguiente mensaje: "Si deseas contratar de la manera predispuesta ENTONCES ejerce tu derecho potestativo y adhiérete". Surge en este estadio del análisis normativo la siguiente interrogante: ¿puede existir un contrato de adhesión parcial? Es decir ¿puede establecerse la necesidad de adhesión solo sobre parte de las estipulaciones del contrato? Se responde a esta pregunta de forma negativa, en tanto implicaría ello una contraoferta y por tanto un disentimiento parcial.”15

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO POR ADHESION:

………………………. Menciona que en el contrato de adhesión, la oferta es “… el esquema concreto del contrato, de manera que las partes no tienen que agregar mas que su firma…”; también menciona que “… el contrato por adhesión es 15 Gaceta Jurídica, CÓDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS, TOMO VII

13

elaborado por la única parte que hemos designado como económicamente mas fuerte y en el que, por lo tanto, existen disparidad de condiciones…”, además que “… se efectúa con referencia a clausulas previamente dispuestas”, adicionalmente “… se utilizan en la practica en materia de seguros de vida y contra los daños de seguro marítimo, de suministro de energía, de edición, de adquisición de libros mediante suscripción, de transporte terrestre, marítimo y aéreo, de compraventa … a crédito, de locación de casas, de relaciones bancarias y otros análogos.” 16 Otros autores sostienen “… las principales características de este tipo de contratos, tenemos: 1) Su redacción es anticipada y unilateral. 2) Es imposible cualquier posibilidad de discusión del contenido. 3) La redacción de estos contratos esta dirigida a una multiplicidad de personas. 4) El proponente goza de una posición predominante e indiscutible. 5) El aceptante debe adherirse al contrato 6) El estado de compulsión o necesidad en que se encuentra el adherente motiva su celebracion”17 Max Arias Schreiber, expresa que las características del contrato por adhesión son: 1. “Una de las partes es la que determina los términos de la relación contractual y elabora el esquema en forma previa… el destinatario esta en la alternativa fatal de adherirse o no…” 2. “… No existe capacidad o poder de negociación…”. 3. “El esquema planteado en forma unilateral consiste en un conjunto de clausulas o estipulaciones”. 16 ……………………………….LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA

17 Hugo Huayanay, CONTRATOS (DOCTRINA, LEGISLACION, JURISPRUDENCIA Y MODELOS). 14

4. “El destinatario de la propuesta… es… un conjunto no precisado de personas, frente a las cuales la propuesta se mantiene de un modo duradero, independientemente de su aceptación o rechazo”. 18

También se menciona que son dos las características del contrato por adhesión: “… a) Limitar el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de uno de los sujetos contratantes, lo que no debe confundirse con "las cláusulas generales de contratación" que como simples estipulaciones son "reglas elaboradas por una de las partes de forma unilateral para ser incorporadas en futuras contrataciones". Al existir esta limitación negocial se afirma que los contratos por adhesión no pueden ser concebidos como contratos puesto que "no existe libertad contractual", no obstante ello consideramos que tal afirmación no resulta correcta puesto que las partes contratantes que se adhieren al documento contractual elaborado tienen la posibilidad de revisar el contenido del contrato (dando lectura al texto, por ejemplo, o preguntando algún aspecto dudoso de la contratación) y decidir si se adhieren o no; asimismo, siguiendo la teoría constitucional de la delegación estatal (sea mediante el pacto social, según Rousseau, o el Leviatán, según Hobbes) podemos afirmar que los sujetos que se adhieren han delegado a los entes supraestatales (como el INDECOPI,OSIPTEL, OSINERG, SUNASS, SBS, entre otros) la tutela de sus intereses. b) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial pre redactado) queda sujeto a un derecho potestativo restringido, en tanto, el sujeto asumirá una situación de ventaja que le permitirá decidir si se adhiere o no al documento pre redactado, no obstante solo podrá adherirse dentro de los términos de la oferta contractual. Pero si dicho 18 Max Arias Schreiber, EXEGESIS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984.

15

contrato por adhesión resulta ser un "contrato prácticamente necesario"(que es aquel contrato en el que la parte débil, entendida como aquella compelida por las circunstancias a obtener los bienes y servicios cuya provisión se encuentra monopolizada por un grupo de empresas, se encuentra colocada en la necesidad de

contratar,

aceptando

las

condiciones

de

tales

empresas),

entonces

consideramos que no tendría el sujeto la titularidad de una situación jurídica de ventaja sino una posición de desventaja, puesto que no le queda ninguna otra opción, quedando restringida su voluntad y libertad de decisión a la suscripción del contrato ofrecido. Podríamos colocar como ejemplo el contrato de suministro de agua potable con SEDAPAL, puesto que si deseamos agua potable solo podemos obtenerla en Lima por dicha empresa, a pesar de que se indique que existen otros suministros como son: el agua San Luis, San Antonio, entre otras que en el mercado brindan agua en bidones (pero que, a nuestro juicio, no es el mismo producto)”.19

En concordancia con la caracterización anterior, Luis Romero Zavala enumera las siguientes características: 1. “REDACCION ANTICIPADA Y UNILATERAL DEL CONTRATO.-… El proponente redacta unilateralmente los términos del contrato, siendo su sola voluntad la que establece las condiciones del vínculo contractual. 2. NEGATIVA A TODA POSIBILIDAD DE DISCUSIÓN.-El contrato se presenta como una unidad inmodificable, estructuralmente concatenado, que no 19 Gaceta Jurídica, CÓDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS, TOMO VII

16

admite discusión alguna. Todo esta redactado y contempla rigurosamente cada uno de los efectos contractuales. 3. EL CONTRATO ESTA DIRIGIDO A UNA MULTIPLICIDAD DE PERSONAS.No

tendría

objeto

establecer

un

contrato

por

adhesión

dirigido

exclusivamente a persona determinada, siendo por eso indispensable que se proponga a una pluralidad de personas, por lo que, ajeno a que si la aceptan o no, la oferta continuara siendo permanentemente igual. 4. EL PROPONENTE GOZA DE UN PODERIO ECONOMICAMENTE INDISCUTIBLE.- Es la capacidad económica lo que fortalece al proponente para imponer su voluntad. En nada le afectara si uno o algunos rechazan el contrato, porque con seguridad existirán muchos mas que estarán dispuestos a someterse a las clausulas impuestas por el contrato. 5. EL DESTINATARIO DEBERA PADECER UN ESTADO DE NECESIDAD.Solo en virtud de tal estado de necesidad la contraparte podrá aceptar un contrato en estas condiciones, porque de no ser así, con seguridad, dicha propuesta seria rechazada sin dilación. Dicho estado de necesidad le hace someterse a las condiciones impuestas. 6. EL ACEPTANTE DEBERA DE ADHERIRSE AL CONTRATO.- Solo así puede nacer la fuerza vinculante del contrato. La voluntad del aceptante consiste en una rendición total, un sometimiento absoluto, pese a que, recién con su aceptación, se estaría formando un maltrecho consentimiento. Al margen de si hay o no consentimiento, lo que interesa es su aceptación total, su adhesión absoluta.”20

En conclusión, comprendiendo las características ya mencionadas por algunos juristas, podemos concluir en las siguientes características: 20 Luis Romero Zavala. TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS

17

AUSENCIA DE DISCUSIONES PRELIMINARES.- Ordinariamente el contrato tiene una fase preliminar, denominada negociación o tratativa, en la que los interesados intercambian puntos de vista y planteamientos pero sin que propiamente exista una oferta, ni mucho menos la aceptación. Es por ello, que la doctrina tradicional entendió siempre que la convención debía estar precedida por la libre discusión de su contenido. Frente a los contratos con negociaciones previas nos encontramos ante los contratos que tratamos en este trabajo, que debido a las necesidades de la vida moderna han determinado la suspensión de esta etapa, pues las cláusulas o estipulaciones están previamente determinadas y propuestas por una de las partes y la otra sólo puede aceptarlas -y celebrar de este modo el contrato- o rechazarlas, en cuya hipótesis no queda formalizada la relación obligacional. La doctrina ha visto en la ausencia de discusiones

preliminares

una

simplificación

del

modo

de

producirse

el

consentimiento: una de los interesados establece en un formulario impreso, las condiciones que han de reglar sus relaciones futuras con el otro. Ante una evidente presión de factores, el contratante debe limitarse, o bien a aceptar en bloque las condiciones que se les ofrecen, o bien a rechazarlas en conjunto. SUPREMACÍA ECONÓMICA Y JURÍDICA DEL OFERENTE.- El contrato por adhesión, tiene como carácter distintivo la circunstancia de que tanto su contenido, como sus modalidades peculiares, han sido formulados por una sola parte. La otra, se sitúa en un plano donde sólo dos caminos son posibles: la aceptación o el rechazo, ambos en forma absoluta, sin que quepa discusión preliminar o posterior acerca de su contenido en el momento de declarar la voluntad de adherirse a él.

18

En relación a este último, la doctrina concluye en el poder económico para apreciar las causas por las cuales necesariamente ha de tener lugar una aceptación o un rechazo “en bloque”, del contenido del contrato. Imaginan que los sujetos comprendidos en la relación normativa se encuentran en una posición antagónica, no ya de intereses, como es natural, sino de “capacidad económica”. De este modo el individuo que carece de los medios suficientes para proporcionarse el servicio que le promete el oferente

estará orientado a asumir incondicionalmente su

conducta al dictado de aquel – el oferente que determina unilateralmente el contenido de la convención. El particular o la empresa que formula una propuesta se coloca, de este modo, en un peldaño superior al aceptante (adherente). REDACCIÓN ANTICIPADA Y UNILATERAL DEL CONTRATO.- El contenido, en este tipo de contratos, es obra exclusiva de una de las partes, y al cual la obra se somete o no, sin que se modifique alguna. Se presenta, a los destinatarios como un todo unitario. Se puede apreciar, que en los contratos por adhesión una parte poderosa impone sus términos y la contraparte está sometida ordinariamente a una situación de necesidad o cuando menos, de alta conveniencia. DESTINATARIOS MÚLTIPLES.- En los contratos clásicos, es uno el destinatario es decir es específicamente una persona determinada a quien va dirigido el contrato, es con quien se ha redactado, se han realizado las negociaciones previas, pero en el contrato por adhesión el destinatario no es un individuo determinado, sino una generalidad de personas, frente a la cual se mantiene la oferta duraderamente con independencia de que sea aceptada o no. Aunque también se da, que un contrato por adhesión sea planteado a una persona determinada o un grupo de personas determinadas.

19

NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO POR ADHESIÓN: La doctrina plantea la duda respecto a si el contrato por adhesión, es un verdadero contrato o se trata, más bien, de un acto unilateral. Algunos tratadistas sostienen que no es este un contrato sino un acto unilateral emanado de voluntad privada, que se impone a otra voluntad que no ha participado en la elaboración del acto, de tal modo que no existen dos voluntades que al coincidir dan lugar a una voluntad conjunta de dos partes, sino una sola voluntad que establece una situación de hecho cuyos efecto, ya inmodificablemente fijados, se producen mediante la adhesión de otra voluntad, la cual tiene, en realidad, la calidad de una condictio juris – una condición jurídica, para la validez del acto unilateral. Dentro de este grupo se encuentra Duguit, Hauriou, Saleilles. Existe otro grupo el cual considera que el contrato por adhesión participa de la característica de los contratos. Sostiene que en esta modalidad se realiza la coincidencia de voluntades, es decir, el encuentro entre la oferta y la aceptación como resultado de la libre determinación de los contratantes. En nada cambia -sostienen los tratadistas- que los términos del contrato estén redactados a plenitud por una de las partes, cuando, finalmente, ambos llegan a coincidir. El vínculo jurídico que relaciona a los contratantes es directa consecuencia de la voluntad expresada por cada uno de ellos. Es la adhesión del destinatario al contrato sólo una forma peculiar de expresar la aceptación, privada de negociación, luego de haber meditado y analizado la posibilidad de contratar. Los sostenedores de esta posición son más numerosos, entre los que se encuentran Spota, Planiol y Ripert, Josserand, Puig Peña, Cossio, entre otros. 20

En cuanto a la primera posición, esta sostiene que este tipo de contrato solo es un acto unilateral, que nace a partir de la voluntad del estipulante, que, a pesar de requerir el consentimiento del destinatario para surtir efectos jurídicos, esto no cambia su carácter unilateral, pues solo se trata de un requisito “de mero tramite” para que entre en vigor. Siguiendo a Saleilles, la adhesión es una acto jurídico distinto de la estipulación, de tal manera que no se trataría de un solo acto jurídico bilateral-el contrato- , sino de dos actos jurídicos unilaterales e independientes: de un lado “una voluntad creadora que crea su ley” y del otro, “un acto unilateral de adhesión de otra voluntad a la ley que le ha sido propuesta”21 En concordancia con la idea anterior, Schlessinger sostiene que la base, el origen la esencia del contrato, esta en las tratativas “… durante la cual se forma realmente la voluntad común, de tal manera que la oferta y la aceptación solo son momentos conclusivos de la actividad precontractual de las partes. Si dicha fase se elimina no puede formarse la voluntad común, ni, por consiguiente, existir contrato.” 22 Luis Zavala agrega que “… adhesión es sometimiento y no consentimiento… no puede llamarse contrato lo que no es consentimiento, siendo este, elemento para la celebración del contrato. Tal acto unilateral esta representado por la oferta precisada en tal forma que no puede modificarse bajo ninguna circunstancia. El declarante inicial, que es el ofertante queda definitivamente vinculado con su sola declaración de voluntad, sin requerir el pronunciamiento de la otra voluntad… no

21 Citado de Manuel de la Puente y Lavalle, EL CONTRATO EN GENERAL 22 Citado de Manuel de la Puente y Lavalle, EL CONTRATO EN GENERAL, cita de Lipari Nicolo, DERECHO PRIVADO – UN ENSAYO PARA LA ENSEÑANZA. 21

podrá ser alterada por el aceptante, así entonces, la adhesión resulta un verdadero sometimiento.”23 Uno de los aportes mas nuevos es el de Klummerov: “… cuando una voluntad se manifiesta mediante una adhesión incondicional, motivada por un indiscutible estado de necesidad, no se llega a un acuerdo de voluntades, de donde se colige que la figura resultante de la adhesión no puede ser un contrato…” 24 En cuanto a la segunda posición, menciona que no es desligable al contrato que previamente se hayan dado las tratativas, pues lo importante es la existencia de consentimiento y este puede formarse a través de la negociación o también mediante una inmediata aceptación, es posible que en este tipo de contrato puede existir una menor libertad que en el contrato convencional para llegar al consentimiento, pero esto no acarrea la inexistencia del contrato, sino que se debe vigilar mas atentamente, con normas de protección para evitar el abuso de poder por una de las partes contractuales. Albaladejo menciona que “ … lo que diferencia de los demás contratos a estos llamados de adhesión, no es que en ellos haya adhesión pura y simple de la oferta, y en los otros no, sino que en unos hay una oferta ultima formado a base de negociaciones, y en otros hay una oferta, primera y ultima, formada solo con la intervención del oferente, es decir, un texto del futuro contrato, redactado sin tratos previos y sin intervención del aceptante … no presenta, como contrato, especialidad

23 Luis Romero Zavala. TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS 24 Gert Klummerov, ALGUNOS PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL CONTRATO POR ADHESION EN EL DERECHO PRIVADO. 22

alguna respecto de los demás, pues, en todo caso, lo que mas tiene de peculiar es la formación de la oferta… ”.25 Romero Zavala agrega:”… sostiene que en esta modalidad (el contrato por adhesión) se realiza la coincidencia de voluntades, es decir, el encuentro entre la oferta y la aceptación como resultado de la libre determinación de los contratantes … el vinculo jurídico que relaciona a los contratantes es directa consecuencia e la voluntad expresada por cada uno de ellos … además, el aceptante futuro, puede y debe meditar la oferta pre redactada, se respeta esa posibilidad de analizar antes de su determinación. Solo cuando llega al convencimiento pleno de los términos del contrato propuesto conviene a sus intereses privados o particulares decide aceptar. Lo que no esta permitido es discutir los términos de la oferta, pero su libertad de contratación es, sin dudad, respetada plenamente.” 26 Lo fundamental es el libre consentimiento de las dos partes para crear el negocio jurídico, y aquel existe en virtud de que voluntariamente el adherente ha convenido en aceptar las condiciones propuestas. En suma, se trata de contratos “en que una de las partes por un acto unilateral de voluntad fija las condiciones sobre las cuales se va a contratar, y la otra se limita a aceptarlas o a adherirse en bloque a ellas, sin poder discutirlas. Ejemplo típico de esta especie de contrato es el contrato del SOAT. Surge una interrogante, ¿Cuál de estas dos posiciones doctrinales en la correcta: la que considera la adhesión como una declaración de voluntad que al concurrir con la 25 Manuel Albaladejo, DERECHO CIVIL. 26 Luis Romero Zavala. TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS

23

del predisponente crea tan sólo la relación jurídica entre ambos, o por el contrario, la que ve en la adhesión una oferta o una aceptación contractuales normales, creadoras? Recogiendo la opinión de Manuel de La Puente y Lavalle, “… para determinar la naturaleza jurídica del contrato por adhesión conviene analizar primero la situación del contrato libre por adhesión, para luego estudiar si esta situación sufre variación tratándose del contrato necesario por adhesión… Considero que si la formación del contrato se produce en razón de la aceptación de la oferta que es el acto en virtud del cual el destinatario de la oferta hace suya la voluntad del oferente contenida en ella y lo declara así en su aceptación, con lo que se da lugar a la declaración conjunta de la voluntad común, esto ocurre tanto en el contrato paritario como en el contrato por adhesión… en el contrato libre por adhesión la aceptación de la oferta por el destinatario de ella constituye una declaración de voluntad

emitida sin

coacción alguna … el contrato libre por adhesión tiene naturaleza jurídica contractual; … contrato necesario por adhesión … en primer lugar, … el propósito del oferente no es simplemente obligarse … sino lograrlo mediante el contrato para gozar de toda la protección que esta institución otorga a los contratantes … se trata de una voluntad que busca ponerse de acuerdo con otra voluntad para que ambas juntas creen la relación jurídica entre ellas … el estipulante fija unilateralmente las estipulaciones del respectivo contrato … presenta su oferta al destinatario … para que la acepte o rechace íntegramente … el destinatario la recibe … conoce si el contrato propuesto le va a permitir satisfacer sus necesidades … no vacilara en aceptar la oferta … Tenemos …, la voluntad del oferente que se ha formado unilateralmente …, por otro lado, la voluntad del destinatario de la oferta … también unilateral … la de celebrar el contrato … ambas son coincidentes en el sentido de 24

crear mediante el contrato una relación jurídica entre ellas … existe la declaración conjunta … de una voluntad común … el contrato necesario por adhesión, pese a que el oferente abuse del estado de necesidad en que se encuentra el destinatario de la oferta, tiene, a semejanza del contrato libre por adhesión, naturaleza jurídica contractual, pues es el resultado de un acuerdo de declaraciones de voluntad … ” 27

MODALIDADES DEL CONTRATO POR ADHESIÓN: Según la Gaceta Jurídica son: contratos libres por adhesión y contratos necesarios por adhesión: a) Contratos libres por adhesión Es aquella modalidad en la que la aceptación de la oferta por el destinatario de ella constituye una declaración de voluntad realizada sin violencia ni intimidación alguna, en la medida en que pudo rechazarla o abstenerse a aceptar. En este caso el sujeto que se adhiere lo efectúa por propia decisión, siempre que esté adecuadamente informado de los pro y contras de la contratación que está construyendo. Un ejemplo de esta modalidad de contratación lo tenemos en la afiliación a las tarjetas de crédito o el adquirir una línea celular, en estos casos la decisión del sujeto adherido no es consecuencia de una imposición más aún cuando el uso de tarjetas de crédito o de una línea celular no importa cubrir un estado de imperiosa necesidad. b) Contratos necesarios por adhesión 27 Manuel de la Puente y Lavalle, EL CONTRATO EN GENERAL

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Se refieren a aquella modalidad en la que el sujeto (quien se adhiere al contrato) se encuentra en un estado de necesidad que solo puede satisfacer mediante la obtención de un bien o servicio a través de la celebración del contrato. No obstante ello, consideramos que sí existe contrato y por ende libertad contractual en el presente caso en la medida en que ambos sujetos coinciden en celebrar un contrato, con la única salvedad de que no han existido tratativas preliminares que a la luz de nuestro Código Civil no son indispensables. 28

Agregando a los ya expuesto, Manuel de la Puente y Lavalle establece las siguientes características del contrato necesario por adhesión: “1.- El contrato es configurado exclusivamente por una de las partes, … pues determina que, a diferencia de los contratos paritarios, no exista una de las dos manifestaciones de autonomía privada, que es la libertad contractual … de configuración interna… 2.- La oferta no puede ser discutida, lo que da lugar a que el destinatario se vea colocado… en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte… 3.- El oferente se encuentra en una situación de poderío … el oferente goza del poder de disponer la provisión de bienes o servicios que son necesarios , para el destinatario. 4.- El destinatario de la oferta o de la invitación a ofrecer debe considerarse necesitado del bien o servicio ofrecido… que sea consciente de ello… 5.- La oferta contiene estipulaciones que

28 Gaceta Jurídica, CÓDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS, TOMO VII

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agravan la situación del destinatario… no es una característica indispensable… pero se da con tanta frecuencia que es necesario considerarla…” 29

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL CONTRATO POR ADHESIÓN: Entre las ventajas, según Manuel de la Puente y Lavalle, tenemos: A. AGILIDAD EN LA NEGOCIACION DE LOS CONTRATOS, pues el destinatario suele tomar una decisión mas rápida cuando se ve colocado en la alternativa de aceptar o rechazar la oferta, que cuando tiene la posibilidad de discutir cada uno de los términos del contrato. B. CLARIDAD EN EL TEXTO DEL CONTRATO, pues la redacción unilateral permite un mayor cuidado en la delimitación detallada y prolija de las respectivas prestaciones. C. MEJORA DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES, especialmente en lo que se refiere a precio, pues el estipulante, sabiendo que no esta expuesto a determinados riesgos que han sido eliminados, puede hacer mayores concesiones. D. PERMITE LA DIFUSION DE LOS NEGOCIOS, mediante la utilización en diversos lugares de agentes o comisionistas, quienes deben ceñirse a las instrucciones de su comitente.30 Entre las desventajas, según Manuel de la Puente y Lavalle, tenemos: A. PERDIDA POR PARTE DEL DESTINATARIO DE LA OFERTA DE SU LIBERTAD DE CONFIGURACION INTERNA, lo que recorta su autonomía privada.

29 Manuel de la Puente y Lavalle, EL CONTRATO EN GENERAL

30 Manuel de la Puente y Lavalle, EL CONTRATO EN GENERAL 27

B. Da lugar a que el destinatario se sienta colocado en una posición de inferioridad, que lo lleva a aceptar con mansedumbre lo que le proponga el oferente. C. Tratándose de los contratos necesarios por adhesión, existe el peligro de que el oferente, abusando de su posición de poderío, imponga clausulas vejatorias, que el destinatario se vería compelido a aceptar.31

ALGUNOS EJEMPLOS DE CONTRATO POR ADHESIÓN: Aparte de los contratos típicos como son los de compraventa, arrendamiento, mutuo, etc., explicaremos brevemente algunos tipos de contrato que por lo general se celebran por adhesión: CONTRATO DE EDICION.- Aquel por el cual una persona, llamada editor, se compromete a publicar y difundir a su costa entre el público la obra intelectual que el autor de esta, o sus causahabientes, se obliga a entregarle con tal objeto. El editor carga con los riesgos económicos de la edición y obtiene los beneficios que esta produzca, descontando los derechos que corresponde al autor, si bien el pago de esos derechos no es requisito esencial, ya que el autor sobre todo tratándose de un novel o un desconocido, puede no exigirlos, a cambio de ver publicada su obra. CONTRATO DE PASAJE.- Como contrato, casi siempre de adhesión, el del pasaje es el convenido entre el viajero o pasajero y el particular o la empresa que efectúa el transporte, contra el abono de la cantidad establecida, que suele denominarse tarifa, entre el punto de partida y de llegada.

31 Manuel de la Puente y Lavalle, EL CONTRATO EN GENERAL 28

CONTRATO DE SUMINISTRO.- aquel mediante el cual e suministrador se compromete a entregar una o mas cosas a otra persona, y esta a pagarle el precio convenido. El suministrador suele ser, por regla general, un organismo de la administración publica. El suministro puede consistir en una acto único o en actos periódicos, como es lo mas corriente. Llamase también abastecimiento. CONTRATO DE SEGURO.- Aquel en virtud del cual una persona, generalmente jurídica, llamada asegurador se obliga, mediante la percepción de una cantidad que se denomina premio o prima, a indemnizar a otra persona, que recibe el nombre de asegurado, por las perdidas o daños que este pueda sufrir como resultado de la producción de ciertos riesgos personales o económicos, que son objeto de seguro. 32 CONTRATO PUBLICITARIO.- (LEGISLACION Y JURISRUDENCIA ESPAÑOLA).Negocio jurídico especializado, cuya principal función es servir de cauce para la expresión de la voluntad de los sujetos que intervienen en la actividad publicitaria, a saber: anunciantes, agencias y medios de comunicación. La vigente Ley General de Publicidad de 1988 reconoce cuatro clases de contratos de publicitarios: a) Contrato de publicidad, que es aquel por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.

32 Manuel Ossorio, DICCIONARIO DE CIENCIAS JURIDICAS, POLITICAS Y SOCIALES 29

b) Contrato de difusión publicitaria, por el que a cambio de una contraprestación tarifada, un medio de comunicación cede a un anunciante o a una agencia una unidad de espacio o tiempo que sirva para desarrollar su publicidad. c) Contrato de creación publicitaria, mediante el que una persona física o jurídica, a cambio de un precio se compromete en favor de un anunciante o una agencia, a idear o crear un proyecto o diseño de campaña publicitaria o un elemento aislado de publicidad. d) Contrato de patrocinio, por el que un patrocinado, se compromete, a cambio de una prestación de contenido económico que le permita desarrollar su actividad, a colaborar en la publicidad del patrocinador.

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DE LA ADHESIÓN NO DETERMINADA DE TERCEROS La Dra. Delia Revoredo "Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios", menciona que "…el presente artículo reconoce como fuente al artículo 1332 del Código Civil italiano", estableciéndose que "la presente norma busca resolver el problema creado cuando no se ha determinado la manera de adherirse y ha consagrado, en consecuencia, lo que doctrinariamente se conoce como 'contrato abierto"'. La Dra. Revoredo en el texto en mención coloca como ejemplo: "Cuando una empresa ha impuesto el esquema por adhesión, pero no ha estipulado en qué forma los terceros se podrán adherir. Para hacerlo ellos tendrán que dirigirse al órgano que figura en el planteamiento existente y de faltar este, no les quedará otro

33 Editora Celia Villar, DICCIONARIO JURIDICO ESPASA 30

recurso que entenderse con el contratante o contratantes originarios, esto es, con quien o quienes plantearon el esquema preexistente…" 34 El artículo 1332 del Código Civil italiano señala: "Adhesión por otras partes al contrato.- Si otras partes se pudieran adherir a un contrato y no se determinaran las modalidades de la adhesión, esta deberá ser dirigida al órgano que haya sido constituido para la realización del contrato o, a falta de él, a todos los contratantes originarios"35

34 Delia Revoredo, CÓDIGO CIVIL: EXPOSICION DE MOTIVOS Y COMENTARIOS. CONTRATOS EN GENERAL.

35 El Código Civil italiano en su versión original dice: "articulo 1332.- Se ad un contralto possono aderire altre parti e non son o determinate le modalitá dell"adesione questa debe essere direlta all"organo che sia stato costituito per I'altuazione del contralto o, in mancanza di esso, a tutti i contraenti originario. Ver: "Rassegna di guirisprudenza sul Codice Civile" Ver: "Rassegna di guirisprudenza sul Codice Civile". Diretta da: Rosario Nicoló y Mario Stella Richter.

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BIBLIOGRAFIA 1. www.monografias.com por Alfonso Rodriguez Casorla; FECHA: Lunes, 10 de septiembre de 2012, 12:05:13 p.m. 2. Guillermo Cabanellas Torres, DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL. De la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA – BIBLIOTECA DE LA FACULTAD. 3. Manuel Ossorio, DICCIONARIO DE CIENCIAS JURIDICAS, POLITICAS Y SOCIALES – CASA. 4. Guillermo Cabanellas Torres, DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL. – BIBLIOTECA DE LA FACULTAD. 5. Hectór Lafaille, TRATADO DE

DERECHO

CIVIL

ARGENTINO,

CONTRATOS, TOMO I – COMODATO DE UN AMIGO DE LA UANCV – BIBLIOTECA. 6. Francesco

Messineo,

DOCTRINA

GENERAL

DEL

CONTRATO.

–

BIBLIOTECA DE LA FACULTAD. 7. Manuel de la Puente y Lavalle, EL CONTRATO EN GENERAL, TOMO I – MI PROPIO LIBRO. 8. Atilio Aníbal Alterini, LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA. – COMODATO DE UNA COMPAÑERA DE CLASES. 9. Luis Romero Zavala, TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS – BIBLIOTECA DE LA FACULTAD. 10. Gaceta Jurídica, CÓDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS, TOMO VII – ARCHIVO DE MICROSOFT WORD.

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11. ……………………………….LA

REALIDAD

NEGOCIAL

MODERNA.

–

PRESTAMO DE COMPAÑERA. 12. Max Arias Schreiber Pezet, EXEGESIS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984. – LIBRO DE MI PROPIEDAD. 13. Gert

Klummerov,

ALGUNOS

PROBLEMAS

FUNDAMENTALES

DEL

CONTRATO POR ADHESION EN EL DERECHO PRIVADO. – CITADO DEL LIBRO “LOS CIEN MEJORES ESPECIALISTAS”. 14. Manuel Albaladejo, DERECHO CIVIL. – BILBIOTECA DE LA FACULTAD. 15. Delia Revoredo, CÓDIGO CIVIL: EXPOSICION DE MOTIVOS

Y

COMENTARIOS. CONTRATOS EN GENERAL – CITADO DEL LIBRO “LOS CIEN MEJORES ESPECIALISTAS”. 16. Hugo Huayanay, CONTRATOS JURISPRUDENCIA Y MODELOS

(DOCTRINA,

VOL1.) –

LEGISLACION,

COMODATO DE UNA

COMPAÑERA DE CLASES. 17. DICCIONARIO JURIDICO ESPASA, Editora Celia Villar; Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; De esta edición: Espasa Calpe, S. A., Madrid, 2001 – SOFWARE DE CASA.

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