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• Alejandra Corrales

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PRIMER MODULO ADMINISTRATIVO: CONTRATACION ESTATAL Fecha: 24 de enero CONTRATOS ESTATALES 1.1 Historia En un principio la Administración era una administración liberal, existía un Estado policía que “dejaba hacer y dejaba pasar”, en esta sociedad los particulares desarrollaban libremente sus relaciones y el Estado solo intervenía para verificar que no se contrariara el orden público. Posteriormente, aparece un estado prestacional, aparecen los derechos sociales y prestacionales a cargo del Estado, ante el surgimiento de esta nueva obligación a cargo del Estado y de la insuficiencia de la estructura de la administración, el Estado debe contratar con particulares especializados para que hacer todo lo que el Estado tiene que hacer, para el cumplimiento de los fines que de él se predican, a cambio de una remuneración. 1.2 ¿Cuál es el fin de la contratación estatal? La razón de ser de los contratos estatales es la misma que fundamenta la existencia del derecho administrativo, esto es, la existencia de un interés general; en otras palabras, la Administración existe por la necesidad que tiene de buscar el interés colectivo, a través de la satisfacción de las necesidades sociales y la prestación de servicios públicos, la presencia de esta necesidad es lo que justifica un régimen jurídico distinto al del derecho privado. El régimen de la contratación estatal es un régimen mucho más coercitivo y exorbitante, que le permite a la administración imponer su voluntad en aras de cumplir el cometido estatal que es la satisfacción del interés general. Ej. Existencia de prerrogativas exorbitantes a favor del Estado – ejemplo, clausula de caducidad. Son privilegios que le permiten a la administración la dirección del contrato (art 14. L80) y que no se presentan en el derecho civil. L.80/93 Art 3. DE LOS FINES DE LA CONTRATACION ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. El Estado para el cumplimiento de los fines que de él se predican, debe acudir ante los particulares y para ello acude a la figura del contrato estatal. 1.3 Definición del contrato estatal El contrato estatal es un medio con el que cuenta la Administración para cumplir los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos de los administrados (art 3 L.80). En un principio, se consideró que los contratos administrativos eran aquellos que celebraba la administración y en los cuales existía una cláusula de caducidad a favor del Estado. La cláusula de caducidad es una prerrogativa exorbitante y excepcional al derecho privado, que le permite a la Administración la terminación unilateral del contrato cuando, ante un incumplimiento grave del contratista, se afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a la paralización del mismo. Ante este grave incumplimiento la administración, a través de un acto administrativo contractual, declara la terminación del contrato. Este acto administrativo es susceptible de control de legalidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Posteriormente, se empezó a consolidar la teoría del contrato administrativo y se erigió la presencia de un interés general como criterio para diferenciar los contratos estatales de los contratos civiles, ante la falta de 1

claridad de este criterio, pues se presentaban situaciones en donde la administración no contrataba para satisfacer una necesidad colectiva, se dio la distinción entre (i) contratos típicamente administrativos y (ii) contratos privados de la administración, los primeros regidos por las normatividades especiales de la contratación estatal, mientras que los segundos se les aplicaban las reglas del derecho privado. La ley 80 del 1993 termina con la anterior diferencia, busca unificar el tema e introduce el concepto de los contratos estatales. Los contratos estatales son un acuerdo de voluntad del que participa una entidad estatal (criterio orgánico), independientemente de que régimen se le aplique. El art 2 L.80 establece cuales son las entidades estatales. ARTICULO 2o. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así́ como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos

RECORDAR: Existe un contrato estatal cuando quiera que una de las partes es una entidad estatal (EE). Son EE las del listado del art 2 L.80; y, independientemente de su denominación, toda persona jurídica con una participación pública mayoritaria, es decir, superior al 50%. La L.80 trae en su art 32 otra definición de contrato estatal – “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”. Los contratos estatales tienen un juez único que es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, independientemente de que se rijan por normas de orden público o privado. 1.4 Normatividad de los contratos estatales

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D.150/76

D.1082/15

D.222/83 Normatividad

L.1150/07

L.80/1993

Sí bien existe una normatividad propia, se debe reconocer y no se debe olvidar que el contrato estatal o administrativo se erige sobre las bases de la contratación civil, como consecuencia, las normas especiales de contratación se deben aplicar con preferencia cuando de contratos estatales se trate, no obstante, en aquellas materias no previstas por la normatividad especial, se deben emplear las normas previstas para dichas materias en el derecho común. Ej. Capacidad de las personas naturales para contratar. La L.80 busco establecer un régimen universal para todos los contratos estatales, como consecuencia, la ley estableció que: I. Los contratos estatales, es decir, aquellos en los que una entidad estatal sea parte, se rigen por la L.80. II. Salvo que, exista una norma expresa que establezca un régimen especial. III. En conclusión, cuando existe un contrato estatal por RG se rigen por la L.80, salvo que la Constitución o la Ley establezcan que un determinado contrato estatal se rija por una normatividad especial. 1.4.1 Regímenes especiales: Se dan cuando, por virtud de una ley o de la CN, un contrato estatal no debe seguir la regla general de regirse por la L.80 sino por otra normatividad especial: 1. Los contratos que celebren las entidades estatales bancarias, financieras y de seguros se rigen por normas de derecho privado, sin embargo, están sujetos al art 13 de la L.1150.07, según este art, los contratos sujetos a un régimen propio de su actividad se les aplican, además, los principios de la función administrativa contenidos en el art 209 y 267 de la CN, adicionalmente, estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades contenidos en la ley. “Art 32. L.80/93. PARAGRAFO 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”. “Art 13. L.1150. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 3

267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal¨. 2. Contratos de ciencia y tecnología, se rigen por el D.591/91. 3. Universidades públicas, en virtud del art 69 de la CN, tienen un régimen especial en la L.30/92. 4. El Banco de la República, como es una autoridad administrativa independiente, en virtud del art 371 de la CN, está sujeto a un régimen especial, este régimen especial tiene su razón de ser en la función que cumple el Banco de la República y la autonomía que requiere. 5. Entidades sin ánimo de lucro, el art 355 de la CN establece los requisitos para someterlas a un régimen especial. Art 355 CN. “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia¨. 6. Empresas sociales del Estado, art 195 de la L.100/93 establece que por RG no están sujetas a la L.80/93, sin embargo, dice que pueden existir clausulas excepcionales que remitan a la L.80 del 93. 7. Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE), Sociedades de Economía Mixta (SEMIX), Sociedades indirectas, es decir, aquellas creadas o conformadas por la unión de entidades públicas, y las demás del art 14 de la L.1150/2007, que estén en competencia o en mercados regulados NO se les aplica L.80 sino las propias de su actividad. A las entidades anteriormente mencionadas que se encuentre en monopolios SÍ se les aplica la L.80. Art 14 L.1150. “Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.”

RECORDAR: Para que una entidad estatal no se rija por la ley 80 no es suficiente que sea una EICE o una SEMIX, sino que, además, debe cumplir el requisito de que estén en competencia o en un mercado regulado. En caso de cumplirse los dos requisitos se rigen por las normativas propias de la actividad que desarrolla.

8. Incentivos forestales, en virtud de la L.139/94 a los contratos forestales no se les aplica la L.80. 9. Enajenación o venta de la participación estatal en una entidad estatal (Art 60 CN). La constitución en el mencionado art establece unas condiciones preferenciales (no establecidas en la L.80) en las que el Estado debe realizar dicha enajenación.  Capitalización de la entidad pública, cuando hay capitalización no se aplican las normas del art 60 de la CN. Art 60 CN. El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia. Ej. Si el Edo tiene 100$ y vende 50$ hay enajenación, pero si el Edo tiene 100$ y se queda quieto y el capital de la entidad asciende a 200$ se está capitalizando, el Edo ya no tiene el 100% sino el 50%, el Edo sigue teniendo los 100$ sólo que ha disminuido su porcentaje. 4

10. Contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en virtud del art 355 de la CN y art 3 de la L.689/01, se rigen por reglas de derecho privado: la L.142/94, L.143/94. Ej. Si la empresa de acueducto de Bogotá quiere celebrar un contrato para ampliar el acueducto ¿Qué normatividad se le aplica a este contrato? *Revisar 11. Contratos de cultura se rigen por la L.307/97. 12. Contratos de las empresas de servicios de las telecomunicaciones o de TIC se rigen por la L.1341/09. 13. Entidades del sector defensa se rigen por el art 16 L.1150/07. Fecha: 25 de enero REGÍMENES DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO Al igual que en el derecho civil, LA CAPACIDAD de las partes es un requisito de validez del contrato. Capacidad La capacidad es la aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. La capacidad se predica del contratista, es decir, aquella persona natural o jurídica que contrae una obligación con el Estado. En el tema de la capacidad para contratar con el Estado se aplica la normatividad del derecho civil. Art 13. L.80/93. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.  El contratista puede ser; persona natural, en cuyo caso la capacidad para contratar por el Estado está determinada por el Art 1503 y 1504 del Código Civil. Artículo 1503. Presunción de capacidad. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces.  Artículo 1504. Incapacidad absoluta y relativa. Son absolutamente incapaces los {dementes}, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.  Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad* y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.  Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.  Cuando el contratista es una persona jurídica, la capacidad para contratar con el Estado esta determinada por su objeto social y su forma de creación. Además de las personas naturales y jurídicas, los Consorcios y las Uniones Temporales también pueden contratar con el Estado, en estos casos su capacidad depende del objeto contenido en el acuerdo consorcial o de la conformación de la Unión Temporal. Competencia para contratar La entidad estatal debe ser competente para celebrar el contrato estatal. El art 11 de la L.80 determina las entidades estatales competentes para contratar. ARTÍCULO 11. DE LA COMPETENCIA PARA DIRIGIR LICITACIONES Y PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES.  1o. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso.  2o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la República.  3o. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:  5

a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil.  b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.  c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles. Inhabilidades o incompatibilidades La exposición de motivos de la ley 80 define las inhabilidades e incompatibilidades como una relación de circunstancias vinculadas con el contratista que le impiden celebrar un contrato, que conllevan a la nulidad de este y que pueden dar lugar a sanciones administrativas o penales. Sin embargo, estas no son lo mismo: Inhabilidades – las inhabilidades se refieren exclusivamente al contratista, son circunstancias imputables al contratista que le impiden celebrar un contrato con el estado. Incompatibilidades – las incompatibilidades se refieren al servidor público, es decir, son circunstancias del servidor público de la entidad que busca contratar, que le impiden contratar. Las inhabilidades pueden ser; (i) generales, cuando se refieren a toda clase de contrato estatales o (ii) especiales, cuando se refieren a determinados contratos. Las inhabilidades e incompatibilidades son de interpretación restringida, es decir, no se puede dar una interpretación diferente a lo que dice la ley y además, no da lugar a hacer analogías. La razón de esto es que las consecuencias por la violación o infracción del régimen de inhabilidades e incompatibilidades son muy gravosas. Con este régimen de inhabilidades e incompatibilidades se busca evitar la corrupción y la colusión, además, de garantizar la igualdad y libre concurrencia; transparencia, objetividad, imparcialidad y el interés general. Interés general Transparencia, objetividad e imparcialidad Igualdad y libre concurrencia

El interés general siempre se debe privilegiar. En principio, todos deben tener la oportunidad de acceder al proceso de selección del contratista (P. igualdad …); el P. transparencia … consiste en que se elija el contratista con criterios objetivos, buscando la mejor oferta. Sin embargo, en virtud del interés general pueden afectarse los otros dos principios.

¿Dónde se encuentran? Las causales de inhabilidades e incompatibilidades deben estar contenida en la ley o en la Constitución. ARTICULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. Acá la L.80 remite a la CN y la ley  Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.   Artículo 180. Los congresistas no podrán:  4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que 6

administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste. Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones (servicios públicos domiciliarios).  PARÁGRAFO 1o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria.  Si se celebra un contrato para dar cátedra universitaria, este sí está permitido. b) Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. Inhabilidad precedente: se da cuando un servidor público o un congresista, que estando inhabilitado para contratar con el Estado, participa en licitaciones o celebra un contrato con el Estado, queda inhabilitado para contratar con el Estado durante los 5 años siguientes al día en que presento la oferta en la licitación o en que celebró el contrato. c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. Esta es una inhabilidad sobrevenida, es decir, aquella que se presenta con posterioridad a la celebración del contrato, durante la celebración o ejecución del contrato. Sí el contratista incumple gravemente afectando grave y directamente la ejecución del contrato y amenazando su participación, la entidad estatal puede dar por terminado unilateralmente el contrato que ya está celebrado y que se está ejecutando. La caducidad del contrato es el último recurso, la administración cuanta con un escalafón de amonestaciones, ante el incumplimiento del contratista la entidad estatal puede hacer un llamado de atención, imponer multas (no hay límite en el número de multas), etc. Cuando el contratista incumple gravemente el contrato, dando lugar a la declaratoria de caducidad por parte de la entidad estatal, el contratista queda inhabilitado para contratar dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria (el acto adquiere ejecutoria cuando se han resuelto los recursos, no proceden o no se interponen) del acto administrativo que declara la terminación del contrato. (¿sobrevenida?) * d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. Interdicción de derechos y funciones públicas – perdida de derechos políticos, la facultad de elegir y ser elegido Destitución – Al particular a quien mediante sentencia judicial se le condene a la intersección o destitución que inhabilitado para contratar con el Estado durante los 5 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia. La inhabilidad será por 10 años si además existe una responsabilidad civil o penal. e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. La oferta hecha por el contratista es IRREVOCABLE una vez el contrato es adjudicado, el proponente está obligado a suscribir el contrato. La entidad estatal discrecionalmente estudia la existencia o no de la justa causa que argumente el proponente. El proponente queda inhabilitado por 5 años a partir de la expiración del término para firmar el contrato. f)

Los servidores públicos. Se consagra una incompatibilidad. Dentro de los servidores públicos se encuentras: - Empleados de libre nombramiento y remoción - Empleados de carrera administrativa - Trabajadores oficiales

g)

Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación. Este numeral es aplicable sólo respecto de personas naturales. 7

Fundamento: Las ofertas para las licitaciones deben ser secretas. Busca evitar la colusión entre parientes. h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación. Acá se inhabilita para contratar con el Estado a la sociedad como persona jurídica i)

Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así́ como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. Se inhabilita durante los 5 años siguientes a la fecha de ejecutoria del acto que declara la caducidad al socio (PN): la inhabilidad se extiende a los demás socios (PN). Sí el socio (PN) va posteriormente a otra sociedad a esta nueva también se extiende la caducidad. Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un termino de cinco (5) anos contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) anos contado a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.

El estatuto anticorrupción agrega otras causales de inhabilidades: j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.  Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.  Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.  La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años. k) Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.  La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política.  Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías. La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales. l)

El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.  8

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente. El interventor es el árbitro del contrato y tiene principalmente 3 funciones informar cuando:  la primera, consiste en determinar cuándo hay un incumplimiento.  Segundo, cuando puede haber una conducta que ponga en riesgo el cumplimiento o finalmente.  Tercero, cuando hay corrupción o riesgo de corrupción Cuando la entidad estatal considere que el interventor no está cumpliendo con sus funciones le termina el contrato, es decir, se configura una inhabilidad sobreviniente durante los 5 años siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que le termina el contrato. 2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así́ como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad solo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. PARAGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí́ mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo. PARAGRAFO 2o. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará que debe entenderse por sociedades anónimas abiertas. 4o. Inhabilidad por incumplimiento reiterado: cuando existen 5 multas, queda inhabilitado; 2 multas y una declaración de incumplimiento, queda inhabilitado; 2 declaraciones de incumplimiento, queda inhabilitado. En cualquier caso la inhabilidad es por 3 años. Inhabilidades sobrevinientes ARTICULO 9o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES SOBREVINIENTES. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá́ el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se entenderá́ que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá́ su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá́ haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal. Fecha: 07 de febrero 9

EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ARTICULO 10. DE LAS EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política.  Las personas que contraten por obligación legal, como por ejemplo en el Departamento de la Función Pública (Este departamento lo que hace es solucionar los diferentes conflictos que surgen al interior de la administración pública), en este caso los políticos generalmente son familia. En el ejemplo de la doctora esta A y B, ellas dos son primas, A es la alcaldesa de Bogotá y B es la gobernadora de Pitalito Huila, y es necesario celebrar un convenio interadministrativo, ¿Qué pasa? Están inmersas en la inhabilidad de parentesco, se dirigen ante el departamento de la función pública y preguntan si están o no inhabilitadas, en principio el departamento les va a decir que si lo están en virtud de esa inhabilidad por parentesco ero están cobijadas por la obligación legal de tener que celebrar este contrato.  las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios , Acá es el ejemplo típico de los Servicios Públicos ¿si un servidor público necesita la contratación de estos servicios que hace? Pues obviamente los puede contratar  ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario. Por ejemplo, en las grandes industrias de las tecnologías en su junta directiva puede estar como miembro el Ministro de las TIC y por tal motivo no se les va a impedir la contratación en virtud de esta inhabilidad.

 Ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política. Artículo 60. CN El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. ¿Qué pasa? Cuando el estado va a enajenar estas acciones de la cual es titular (pasa algo similar que, en el contrato civil de arrendamiento, en donde si el arrendador va a enajenar el bien arrendado deberá ofrecérselo en primer lugar al arrendatario) pasa algo similar, el estado primero deberá ofrecerlos a sus trabajadores. DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES Y CONTRATISTAS EN EL MARCO DEL CONTRATO ESTATAL ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALE S. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Iguales exigencias podrán hacer al garante. 2o. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. 3o. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. 4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes sumistrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las 10

acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías. 5o. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia. 6o. Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado. 7o. Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual. 8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. 9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse. 10. Respetarán el orden de presentación de los pagos por parte de los contratistas. Sólo por razones de interés público, el jefe de la entidad podrá modificar dicho orden dejando constancia de tal actuación. Para el efecto, las entidades deben llevar un registro de presentación por parte de los contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los contratos, de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno. Dicho registro será público. Lo dispuesto en este numeral no se aplicará respecto de aquellos pagos cuyos soportes hayan sido presentados en forma incompleta o se encuentren pendientes del cumplimiento de requisitos previstos en el contrato del cual se derivan. ARTÍCULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. 2o. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse. 3o. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren. Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste. 4o. Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello. 11

5o. No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho. Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato. Derechos comunes  Reparación de los daños ¿Cuál es el primer derecho cuando una persona celebra un contrato? el cumplimiento del contrato por la otra parte contractual. Si no se cumple el objeto contractual claramente el primer derecho al que tiene el contratista o de la administración es a la reparación del daño (subrogado pecuniario), sin embargo, en el caso de que no se da el cumplimiento además del subrogado pecuniario de la obligación se podrá pedir por aquellos perjuicios adicionales por el no cumplimiento del objeto contractual.

Reparación de los daños = la reparación de la prestación acordada (subrogado pecuniario) + los perjuicios adicionales por el incumplimiento del contrato.  Pedir por los perjuicios ocasionados a terceros, ¿Cuáles son los terceros en un contrato estatal? Cualquiera. Estos son contratos muy grandes los contratistas incluso en ocasiones subcontratan ¿Qué pasa con estos subcontratistas? Estos podrán ocasionar también perjuicios. Ejemplo A (entidad estatal) B (Contratista), B subcontrata a Luis y B no le paga a Luis, Luis podrá demandar a la administración A para que se le pague, A paga, pero posteriormente A podrá repetir (podrá demandar para que devuelva lo pagado) contra B Derechos y deberes de las entidades estatales La entidad estatal tiene dirección del contrato, en la contratación estatal no hay igualdad en las partes la administración está en una posición muy superior, el estado decide si: Modifica, Adiciona en el contrato, Imponer multas  Derecho a la prestación acordada, la administración tiene como mínimo a que se le cumpa con lo que está pactado en el contrato. ¿Qué tipo de obligaciones hay en un contrato? La obligación principal y obligación accesoria, por ejemplo en un contrato de infraestructura para construir la carretera ¿Cuál es la obligación principal? El estado está esperando que le entreguen la carretera ¿Cuál es la obligación accesoria? Esa carretera tiene unas condiciones específicas y condiciones de calidad. (4.4 de la ley 80 mirar arriba)  Derecho de imponer sanciones, (tarjeta amarilla y roja) empezando desde el llamado de atención hasta la multa. Derechos y deberes de las entidades estatales  Derecho a la retribución económica , en general los contratistas buscan celebrar contratos con el estado para ganar plata, la ley lo sabe y eso no está mal es lo más lógico. El primer derecho que tiene ese contratista es a recibir esa remuneración pactada en el contrato  Deber de colaboración con la entidad para que se cumpla el objeto contractual , acá cabe todo no solo es solo que cumpla el objeto del contrato, también colabore cuando por ejemplo tenga problemas con la ejecución, cuando los tenga con el subcontratista, cuando se necesita una información del contrato.  Cumplir con lo que está estipulado en el contrato, estándares de calidad, ordenes, buena fe, multas etc.  Dar la garantía de calidad de bienes y servicios . (artículo 5.2 y 5.4)  No ceder ante amenazas de grupos legales, en el caso de que lo estén haciendo avise. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL 12

1. Principio de transparencia ¿Qué significa transparencia? Que haya confianza con la administración tiene un doble propósito: (i) Garantizar la igualdad, imparcialidad, objetividad de la administración publica en sus actuaciones (ii) Lograr que las actuaciones de la administración estén publicitadas y conocidas por los interesados ¿para qué? Para poderla impugnar en caso de inconformidad 33:31 La Regla General es que las actuaciones sean públicas, salvo que una ley o constitución digan que es reservado. El principio de transparencia es, por un lado, un DEBER de la administración de dar a conocer actuaciones y decisiones, y, por otro lado, es un DERECHO de los particulares de conocer los actos de la administración y el posterior derecho a impugnarlo. Manifestaciones del principio de transparencia;  Publicidad: de los informes, conceptos y decisiones de la administración.  Derecho de contradicción.  Deber de establecer reglas objetivas en el proceso de selección  Cuando empieza, cuando termina, cuales son los requisitos habilitantes y ponderantes. Señalar claramente las reglas de adjudicación del contrato.  Deber de motivación de los actos administración.  Notificación o publicación de los actos administrativos. Todo acto administrativo tiene que estar motivada, que se sustente lo que se está resolviendo, hay que argumentar las decisiones. Por ejemplo, la imposición de una multa (impuesta por acto administrativo), tiene que tener una justificación.  Posibilidad de presentar derechos de petición solicitando información, siempre que esta no tenga reserva legal. (recordar la diferencia entre reserva legal y confidencialidad, la segunda tendrá validez entre los particulares, en la primera en cambio hay un artículo en la ley que específicamente dice que no tendrá publicidad determinada información) La reserva la debe establecer expresamente la ley.  Licitación como Regla General, la licitación garantiza la selección objetiva.  Audiencia en la fase precontractual: audiencia de riesgos, de observaciones al pliego, audiencia de adjudicación de la licitación, las audiencias son públicas lo que garantiza la transparencia y publicidad. 2.

Principio de responsabilidad Este principio de responsabilidad se le aplica a la administración, a los servidores públicos (como personas naturales) y al contratista. Art 26. L.80. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: 1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.  Los servidores públicos están obligados a: (i) al cumplimiento de los fines del contrato, esto es, la satisfacción del interés general (ii) el control contractual, en virtud art 14 L.80, y (iii) la protección de los intereses de la entidad o de los terceros.  Los servidores públicos responden por sus actuaciones u omisiones antijurídicas. 2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.  Fundamento: Art 90 CN. Responsabilidad contractual y extracontractual.  Art 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean 13

imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.  En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.  Las entidades y los servidores públicos responderán cuando hayan abierto una licitación pública: Sin previamente haber elaborado el pliego de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios (principio de planeación) o haberlo hecho incompleto el pliego de condiciones. 3. Las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.  Responsabilidad del contratista por presentación de valor artificialmente bajo (art 28. D1510/13), en este caso, la entidad requerirá al contratista y luego de haberlo escuchado, decidirá si rechaza o continua con la oferta. Art. 28. D.1510. OFERTA CON VALOR ARTIFICIALMENTE BAJO. Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 15 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido. Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.  Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas.  En la subasta inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma. Ejemplo: Se hacen los estudios previos para un contrato de suministro de unos medicamentos, en el estudio dice que, por regla general, van a tener un precio de 100, pero llega una oferta que los suministra por 50. La Entidad requerirá al contratista. El Comité evaluador decidirá si rechazar la oferta o continuar con el análisis de esta en la evaluación de las ofertas. 3. Principio de ECONOMÍA Ley 80/93 ARTÍCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: 1.  En las normas de selección y en los pliegos de condiciones  o  términos de referencia  para la escogencia de contratista s, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones. 2. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan alerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias. 3.

Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad 14

contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados. 4. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato. 5. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten. 6. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales. 7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. 8. El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto. 9. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento. 10. Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento. 11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación. De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9o., y 313, numeral 3o., de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos. 12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda. Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño. 13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios. 14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales 15

de los contratos por ellas celebrados. 15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. 16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley. 17. Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas. Igualmente, estarán obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro en la fecha en que sean presentadas por el contratista, procederán a corregirlas o ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere lugar y, si esto no fuere posible, las devolverán a la mayor brevedad explicando por escrito los motivos en que se fundamente tal determinación. 18. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión. 19. 20. Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado. Cada uno de los numerales da distintas manifestaciones del principio. Dice la ley que el procedimiento que haga la administración → deben establecerse las etapas estrictamente mencionadas (1ra manifestación del principio de economía).

Pregunta de examen: diga 5 manifestaciones del principio de economía. Lo términos en este caso son preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección = cada una de las etapas del proceso de selección deben seguir los plazos que se señalen en el pliego de condiciones. Ley permite la prórroga de algunos de los términos, pero solo en la medida en lo que lo señale la ley y lo que ella indique (cuánto). Interpretación restrictiva de la Sección Tercera → que si no se cumple el plazo establecido en el pliego de condiciones, la administración pierde competencia y si se lleva a cabo el acto, este sería ilegal y habría nulidad. Debe tenerse en cuenta que un proceso de selección termina: - Adjudicación - Declaratoria desierta → porque nadie se presentó o porque no pudo darse la selección objetiva Sentencia del 3 mayo del 2017, Ramiro Saavedra, Sección 3ra, Expediente: 16209 → caso en el que el Consejo de Estado indica que la declaratoria desierta fue extemporánea y que es nula porque no se dio en tiempo → lo mismo es aplicable a la adjudicación. También se ha hecho mucho énfasis en que el proceso de selección es un proceso reglado

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Sentencia del 29 agosto del 2007, Mauricio Fajardo, Sección 3ra, Expediente: 16305 → la administración no puede apartarse de las reglas establecidas en la ley ni de las reglas establecidas en el pliego. Fines estatales (otra manifestación del principio) → todas las actuaciones deben buscar siempre el fin estatal (art. 3) = satisfacción del servicio público y el contrato es un instrumento para cumplir dicho fin. Administración no puede prohibir mecanismos o instrumentos que garanticen la solución de controversias (otra manifestación), pero eso no quiero decir que sean obligatorios los tribunales de arbitramentos en un contrato estatal ya que esto si es optativo. Hay dudas frente ¿es posible que se someta a un tribunal de arbitramento el conocimiento de la legalidad de un acto administrativo contractual? en la ley de arbitramento se dijo que el tribuna puede pronunciarse sobre los efectos económicos del AA, dando a entender que no se puede pronunciar sobre la legalidad. Pero el Dr. Edgar no entiende cómo puede separarse lo uno de lo otro. Para la garantía de los derechos del administrado, la administración debe constituir las partidas presupuestales correspondientes (otra manifestación). Si el contrato llega a perfeccionarse, eso va a implicar un gasto para la administración, por esa razón y de acuerdo con la regulación sobre presupuesto, todos los tramites contractuales deben estar precedidos por un trámite presupuestal, es decir, garantizar que los contratos van a ser pagados y va a haber suficiente presupuesto para ello. En la ley se puede distinguir entre: Etapa pre precontractual Etapa precontractual Etapa contractual Ley 1150/07 lo regula Es esta a la que estamos haciendo referencia. Aquí se hace referencia a todo el deber de planeación. Inicia con la resolución de apertura del proceso y el pliego de condiciones Antes de todo hay un deber de planeación (algunos dicen que es un principio, el Dr. lo ve como un deber) en donde debe tenerse en cuenta el tema presupuestal. Existe un certificado de disponibilidad presupuestal CDP Los dos primeros AA que se necesitan para iniciar un proceso son: Resolución apertura del proceso y pliego de condiciones CDP = aval por parte del área de presupuesto que dice que si hay dinero disponible, es uno de los presupuestos legales para iniciar proceso precontractual. Generalmente los presupuestos son anuales y están determinados desde el año anterior → que el presupuesto sea anual implica que solo pueden darse CDP por el año en curso. Para saber qué cantidad pedir en el CDP debe hacerse: - Determinar la necesidad (¿qué se necesita) - Cuantificación de la necesidad ($) → presupuesto oficial o estimativo de costos = valor del eventual contrato Una vez identificada y cuantificada la necesidad se puede pedir el CDP con certeza. Se pregunta ¿si el contrato que se va a hacer excede el término de 1 año qué pasa? si el presupuesto es anual se garantizarán los pagos que se harán en el año en curso, pero ¿qué garantiza los demás pagos en los años subsiguientes? aquí se habla de vigencias fiscales futuras. La entidad se va al Min. Hacienda a la dirección de crédito público para que apruebe una VFF por X millones de pesos para el año subsiguiente; el año entrante cuando vaya a salir el presupuesto de esa entidad se descuentan los X millones de pesos solicitados por VFF. 17

Durante la ejecución del contrato se encuentra la entidad atada al CDP y a las VFF, si los plazos se corren y se requiere más dinero para más años subsiguientes se debe ir nuevamente a crédito público para que se modifiquen las VFF. CDP debe pedirse completo cuando se trata de cumplimiento en años subsiguientes, aunque con el CDP del año actual solo se pueda comprometer el dinero del año en curso y mediante las VFF se comprometa el dinero de los años subsiguientes.

Contrato estatal por regla general es solemne = para que exista contrato se requiere de la firma de las partes. Ley 80/93 ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda (…)

Requisito de ejecución (otra manifestación) = obtener el registro presupuestal RP = por el valor del contrato total, en principio, ya que dicho contrato puede tener ajuste de precios → la plata aquí YA queda comprometida para pagarle al contratista por el cumplimiento del objeto contractual. Si ese dinero es utilizado para otra cosa = peculado por aplicación oficial diferente. Sentencia del 31 octubre del 2007, Mauricio Fajardo, Sección 3ra, Exp. 15023 → caso en el que se condena a la administración por la falta de planeación por no tener la disponibilidad presupuestal que el permita pagarle al contratista, adicionalmente se aclara que eso no es culpa del contratista. Aquí la sentencia acoge la misma posición que el Dr. Edgar. Dr. González aclara entonces que la falta de planeación no es un principio y la consecuencia jurídica genera responsabilidad patrimonial de la administración. PERO hay otra teoría que dice que la planeación es un principio y que la violación al principio genera objeto ilícito = nulidad absoluta del contrato. Aquí se ve la importancia de diferenciar y de indicar si realmente se trata de un principio o de un deber. Otra manifestación del principio de economía: numeral 20. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar se analiza ANTES del proceso. La contratación en Colombia es sui generis porque la administración está obligada a adjudicar, por regla general; mientras que en otros países (y en Colombia antes de la ley 80/93) no ya que podía iniciarse todo el proceso y declarar desierto por inconveniencia.

Pregunta de examen: ¿Cuándo se declara desierto un proceso? cuando resulta imposible realizar una selección objetiva. *Tema que se verá más adelante → Revocatoria del Acto de Apertura del proceso Sin embargo, se dio un decreto (ya está derogado, pero aún las entidades siguen aplicando la norma) en donde se decía que el acto de apertura del proceso = acto por medio del cual se ordena abrir la licitación y las fechas serán las que se fijen en el pliego de condiciones. Sentencia del 27 abril de 2011, Ruth Stella Correa, Sección 3ra, Expediente 16763 → aquí se considera que el Acto de apertura del proceso es un acto definitivo. 18

Pero para el Dr. Edgar es un acto de tramite a menos de que consolide una situación jurídica parti cular porque por regla general lo único que ordena es el inicio del proceso. Sentencia del 14 febrero de 2012, Santofimio, Expediente 38924 → dice que es un acto de trámite, salvo que, excepcionalmente, consolide una situación jurídica particular. Otra manifestación es el silencio administrativo positivo → numeral 16 art. 25 ley 80/93 → si en la ejecución del contrato la administración no se pronuncia en un plazo de 3 meses, se entenderá que la ejecución es favorable a la pretensión del contratista. Estudiar: decreto 1082 de 2015 plan anual de adquisiciones y estudios previos. PRINCIPIOS DEL PROCESO DE SELECCIÓN Surgen de la doctrina y del art 30 L.80 parágrafo. Están enmarcados en la licitación pública, pero aplican a todos los procesos de selección. Art 30. L.80 PARÁGRAFO.  Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. ¿Cuáles son los procesos de selección? – L.1150. licitación, concurso de méritos, selección abreviada, contratación directa y la mínima cuantía. La RG es la licitación pública y la excepción es la contratación directa. Existen 3 principios propios del proceso de selección:  Principio de publicidad  Principio de libertad de concurrencia  Principio de igualdad de oportunidades Fecha: 31 de enero Recordar:  Lo primero que debemos saber es el ámbito → en este caso concreto el ámbito es el de un contrato estatal y se dice que hay un contrato estatal cuando una de las partes es una entidad estatal y se es entidad estatal cuando se tiene 50% o más de capital o participación pública. Los contratos estatales, independientemente del régimen que tengan, son conocidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo  Regímenes: - Los contratos estatales, como regla general, se regulan por la ley 80/93, ley 1150/07, decreto 1082/15 (regimen general) entonces si la norma no dice nada y se trata de un contrato estatal se aplica ley 80/93. - Pero también hay contratos estatales que tienen regimen especial: se habla de un regimen preponderantemente de derecho privado (regimen mixto con preponderancia de derecho privado), es decir, no es que solo se apliquen normas de derecho privado, sino que se aplican también (en menor medida) normas de derecho público En la ley 1150/07 se nos indica que, esos contratos que tienen regimen preponderante de derecho privado de todas manera se le aplica: i. Principios de la función administrativa → art. 209 CN ii. Principio de control fiscal → art. 267 CN iii. Regimen de inhabilidades e incompatibilidades

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Muchas de las normas que regulan los casos en los que se dan los regímenes especiales contienen normas de derecho privado, pero no son totalmente de derecho privado. Por ejemplo: en la ley 142 de 1994 que nos habla de los servicios públicos domiciliarios (SPD) que tienen un regimen de derecho privado ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN.  Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Entonces una empresa de SPD así tenga participación pública mayoritaria, tendrá regimen especial (preponderantemente derecho privado), pero la misma ley se establece que en algunos casos se podrán incluir cláusulas exorbitantes. La misma jurisprudencia y sala de consulta han dicho: si se trata de regimen de derecho privado, pero estamos hablando de una empresa de SPD ¿se trata solamente de derecho privado? → ley 1150/07 ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos  209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

Por eso es mejor hablar de un regimen mixto porque tiene derecho privado (en mayo medida), pero también derecho público. En los contratos estatales cuando se dice que se le aplica la ley 80/93, es fácil distinguir entre: - Proceso de selección - Contrato ejecución Y principalmente lo que se va a ver, se asocia con el proceso de selección que es la parte pre – contractual. Cuando se dice entonces que se aplica ley 80/93 podría surgir la pregunta ¿entonces no se aplica nada de las normas de derecho privado? en estos contratos de ley 80/93 la regla se invierte dado que se aplica preponderantemente lo que diga la ley 80/93 (derecho administrativo) y de manera supletiva las normas comerciales y civiles cuando en la ley 80/93 (y ley 1150/07) no haya norma expresa frente a un tema contrato, se aplica derecho privado → por ejemplo: el caso de la capacidad. En el marco de la capacidad del contratista y competencia de la administración es importante analizar:  Los consorcios  Las uniones temporales Se analizarán a la luz del  Las sociedades con único objeto regimen de la ley 80/93  La promesa de sociedad Recordar caso: La Empresa de Acueducto de Bogotá quiere celebrar un contrato para arreglar una represa por 450 mil millones en un presupuesto oficial, ¿qué regimen se le aplica? → dado que se trata de un SPD regulado por la ley 142/94 entonces se mira el art. 31 y se aplica regimen de derecho privado (de manera preponderante) + los 3 aspectos aplicables de derecho público indicados en el art. 13 ley 1150/07. ¿Qué querrá decir que lo se le aplica el regimen de ley 80/93, sino regimen de derecho privado? Por regla general, entidades como esta tienen un manual de contratación que regula los contratos y contiene reglas que responden a los principios de la función administrativa, es decir, puede que cuando se va a hacer un 20

contrato en estos casos no se va a hacer un proceso de licitación, pero si deberán aplicarse los principios del art. 209 CN y las normas del manual de contratación. TAREA: CASO EN LA JURISPRUDENCIA: donde la ETB que tiene participación pública mayoritaria, pero regimen preponderantemente privado (ley 1341/09). Alguien que quería contratar con la ETB dijo que el manual de contratación que ellos tenían era ilegal porque viola las normas de contratación y los derechos de los usuarios, dicha persona demanda el manual ante la jurisdicción contencioso administrativo y pidió la nulidad del acto administrativo que corresponde al manual de contratación + restablecimiento del derecho (poder participar en un proceso de selección) → ¿manual de contratación (acto pre contractual) constituye o no un AA? ¿cuál es su opinión al respecto?

Tener en cuenta: AA = declaración de voluntad unilateral por parte de la administración que produce un efecto jurídico y es emitido por el funcionario competente. Aquí debe hacerse referencia al principio de libertad de concurrencia = todos pueden contratar con el Estado, salvo restricción legal. ETB se defiende diciendo que hay inepta demanda porque dice que el manual de contratación no es un AA porque tiene regimen de derecho privado CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES Ley 80/93 ARTÍCULO 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los efectos de esta ley se entiende por: 1. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. 2. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. PARÁGRAFO 2o. . Reglas aquí tienen que ver con la capacidad del oferente o capacidad del contratista. Debe tenerse en cuenta que hay entidades que no tienen personería jurídica, pero que pueden contratar, y aquí pasa algo parecido. Características de los consorcios y uniones temporales: 1. No tienen personería jurídica Esto genera una serie de problemas ¿entonces que son? 21

Por ejemplo: Diana, Santiago y Edgar se reúnen y presentan una oferta conjunta, es decir, una sola oferta bajo la modalidad de consorcio o unión temporal, pero no constituyen una nueva PJ ¿cuál es la finalidad? Primero que todo, satisfacer de mejor manera la necesidad de la administración (3 personas unidas presentan una mejor oferta que 3 ofertas por separado) y la administración se beneficia de esto porque va a obtener mejores propuestas y mejores oportunidades para satisfacer las necesidades de servicio público (recordar que el contrato es un instrumento (art. 3 ley 80/93) para satisfacer el fin último que es la necesidad de servicio público). 2. Responsabilidad solidariamente (solidaridad por pasiva) por las obligaciones de la oferta ante la administración RS = Administración podrá cobrarle el 100% a cualquiera de proponentes o a todos en un % especifico Responsabilidad va desde la presentación de la propuesta u oferta hasta la terminación del contrato → es decir, se responde por la propuesta + celebración del contrato + ejecución del contrato. La única diferencia entre unión temporal y consorcio → “pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal” Dado que, la sanción es divisible si se trata de una UT, cuando se presenta a oferta, en ese mismo documento se deben señalas los términos y la extensión de la participación en la propuesta y en la ejecución (es decir, debe indicarse qué va a hacer Diana, Santiago y Edgar); mientras que en el consorcio esto no es obligatorio porque la responsabilidad es solidaria y no hay divisibilidad de la sanción. La participación que debe informarse respecto a las UT hace referencia a: los ingresos (¿en qué proporción participa cada uno?) y a la prestación (¿qué es lo que hace cada uno?). Por ejemplo → Una unión temporal y la propuesta tiene que ver con:  Suministro de bienes → a cargo de Diana → responde por el 60%  Ejecución de una obra → a cargo de Edgar → responde por el 30%  Servicios de capacitación y mantenimiento de bienes → a cargo de Santiago → responde por el 10% Entonces se diría que Diana cumple con su función de suministro, pero Edgar empieza a incumplir y no cumple con el término que le dieron, y Santiago ni siquiera ha entrado en acción → ¿qué hace la Administración si por un lado la norma dice “responsabilidad solidaria”, pero por otro dice “sanción divisible según la participación de cada uno de ellos en la unión temporal”? En primer lugar se debe mirar ¿de qué sanciones se está hablando? → el problema es que no se sabe. Si hablamos de las sanciones contractuales podemos hablar de:  Caducidad del contrato = cláusula exorbitante que permite a la Administración la terminación del contrato por incumplimiento del contratista que amenace la grave paralización del contrato. La caducidad además viene con una inhabilidad para contratar. ¿Será que la norma antes mencionada está hablando de una caducidad? ¿podrá caducársele el contrato solo a Edgar y dejarlo en pie para Diana y Santiago? no, porque el contrato se caduca es en su totalidad y no un pedacito únicamente, sería absurdo caducarle solo a una persona y no a los demás; la caducidad no se refiere a las personas individualmente consideradas, sino se refiere al contrato → entonces la norma no se refiere a la sanción de la caducidad del contrato + inhabilidad. Regla importante: la caducidad se impone durante la vigencia del contrato dado que no puede terminarse lo que no está vigente, es decir, no podría terminarse algo que ya pereció → la jurisprudencia lo ha repetido continuamente dado que si se hace después de la vigencia, sería ilegal. La sección 3ra del Consejo de Estado ha estado analizando el tema y tal vez puede llegar a cambiarse la posición, pero aún no se ha dado dicho cambio.  Frente a la sanción donde solo hay inhabilidad pueden darse ciertas dudas → porque surge la duda en cuanto a si se puede inhabilitar a la persona que no cumplió con su función (en este caso Edgar).

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 La ley 80 nunca habla ni de multas ni de cláusula penal, cuando salió esta norma del art. 7 no había multas porque se derogó la norma anterior donde si se trataban ambos temas; hubo varias posiciones en la jurisprudencia: - Como la ley 80 no habla de multas la entidad no podía ni pactarlas ni imponerlas. - Se podrán pactar porque son propias del derecho privado ya que en la norma no se dice nada, pero no se podrán imponer mediante AA porque para ello se requiere la facultad por la ley. - Se podrán pactar y se podrán imponer Con la ley 1150/07, después de 14 años se aclaró la discusión, si dijo que habría multas y cláusula penal en la medida en la que se pacten se pueden imponer por AA → facultativo para la Administración: ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas. Se podría decir entonces que la ley 80 no podría estar refiriéndose a este tipo de sanciones, como lo son las multas y la cláusula penal, porque estas se dan hasta el año 2007, por ende, se recalca que no se sabe de qué sanciones se trata cuando se hace referencia a las uniones temporales. Pero actualmente, si se le da una lectura a lo dicho por la ley 80/93 sobre uniones temporales a la luz de la ley 1150/07, se entiende que: - De ninguna manera se habla de la caducidad - Posiblemente sea una inhabilidad - Posiblemente se trate de multas y cláusula penal La multa es el apremio que le hace la administración para que cumpla con su obligación → es la primera sanción que por lo general se impone. Multa generalmente se tasa según el tiempo o semanas de retardo: por ejemplo, X % por cada semana de retardo. En virtud del ius puniendi se le está dando la posibilidad a la administración para que tase la multa desde el pliego de condiciones → se desfigura un poco el velo legal de definición de la infracción y la sanción → Sentencia de Enrique Gil de la 3ra sección donde se hace referencia a esto. La cláusula penal, por regla general, se impone ante el incumplimiento total de la obligación. Se pregunta ¿qué pasa si el Estado impone una sanción o multa excesiva? por lo general esta se indica desde el pliego de condiciones (la minuta del contrato hace parte del pliego) entonces desde que se conoce el pliego se le pueden hacer observaciones al respecto → esto tiene que ver con el tema de las cláusulas abusivas: En el derecho privado, ya la CSJ ha trabajado mucho el tema de las cláusulas abusivas, principalmente en cuanto al derecho del consumidor y a partir del análisis de laudos arbitrales ha habido grandes aproximaciones al tema; pero no ha ocurrido lo mismo en cuanto a contracción estatal. 23

Se pregunta ¿Qué pasa si es la administración la que incumple? el particular puede acudir ante el juez del contrato para que sea haga el control de legalidad y dicho particular puede pedir la nulidad del AA contractual (porque se realiza durante la ejecución del contrato) o pedir directamente el incumplimiento. Adicionalmente, no se entiende ¿cómo puede haber una responsabilidad solidaria, pero con divisibilidad de las sanciones? Lo que parece haber es una contradicción, según el Dr. Edgar González, entre pregonar o establecer una responsabilidad solidaria de la unión temporal y hablar de la divisibilidad de la sanción según la participación de cada uno. El Dr. dice que la única manera en la que se puede entender esto es → en aras de cumplir la norma, habrá divisibilidad de la sanción que se refiere a que primero se sanciona a quien incumplió (en este caso a Edgar únicamente) y se le cumplirá el debido proceso para sancionarlo, pero si esa persona no cumple, por ley la administración tiene la facultad de exigirle a cualquiera de los demás el cumplimiento de toda la obligación, y ¿qué pasa si ese otro miembro o miembros no cumplen? para el Dr. es clarísimo que también deben ser sancionados. Lo que se le sugiere a las entidades estatales al emitir sus pliegos de condiciones es que digan lo anteriormente mencionado (la posición del Dr. Edgar) y así evitar la discusión. Se pregunta ¿se puede pactar que no haya solidaridad? evidentemente no, porque es lo que dice la ley y ni el pliego ni el contrato pueden ir en contra de un mandato legal. Entonces se recalca nuevamente que el pliego de condiciones donde la administración describe las reglas de juego y, dentro de este, hay un documento consorcial o documento de unión temporal (según cada caso) donde se establece quienes son los que conforman el consorcio o la UT. Cuando la norma dice que “dos o más personas (…)” → Dr. Edgar considera que se está indicando un derecho del proponente porque dicho proponente puede presentar la propuesta como persona natural, como UT o como consocio según decida → por lo tanto para el Dr. dicho derecho no puede ser limitado o cercenado por la administración, por ejemplo: si en un pliego de condiciones se dice que están prohibidos los consorcios o UT = ilegal porque la ley 80/93 establece el derecho al proponente de poder presentarse como mejor prefiera. Sin embargo, lo que se ha dicho es que, si bien el pliego de condiciones no puede prohibir los consorcios, SI LOS PUEDE REGULAR, es decir, establecer los requisitos objetivos del consorcio → como regla general, en virtud del principio de libertad de concurrencia cualquiera puede acudir ante la administración para contratar con ella, salvo que haya una limitación legal o constitucional → aquí es importante mencionar el REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES RUP: El RUP es un requisito para poder presentarse en una licitación y es para algunos contratos, como el contrato de obra o un contrato de unión temporal. El RUP es manejado por la Cámara de Comercio y tiene 4 requisitos habilitantes principalmente (es decir, con el RUP quien se inscribe acredita lo siguiente): 1. Capacidad jurídica 2. Capacidad financiera Tiene que ver con la selección 3. Experiencia 4. Organización de proponentes → hace referenciaobjetiva a cómo está conformada la empresa Entonces es la Cámara de Comercio la que inscribe a alguien en el RUP y para el contrato correspondiente, y no se inscriben todas las personas como consorcio ya que este tiene vocación temporal (la diferencia con la constitución de una sociedad es que esta tiene vocación de permanencia, así sea de hecho) Esta inscripción puede verse como una limitación legal al principio de libertad de concurrencia. Ley 1150/07 ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán en cuenta los siguientes criterios: 24

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas: a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costobeneficio para la entidad. 3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido. 4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate. En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores. PARÁGRAFO 1o.  La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. PARÁGRAFO 2o. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos. PARÁGRAFO 3o.  La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma. PARÁGRAFO 4o.  En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización. PARÁGRAFO 5o.  En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares. Estudiar: art. 7 ley 80/93, art. 90 ley 80/93 y artículo 32 parágrafo 2 ley 80/93 (promesa de sociedad). Fecha: 1 de febrero Entonces cuando el contrato estatal es de único objeto, todos los miembros del consorcio o UT deben estar inscritos en el RUP. El problema surge cuando es un contrato con prestaciones mixtas: Concepto de la sala de consulta del C de Estado: 2386 CP. Edgar González del 5 septiembre de 2018 En cuanto al tema de la unión temporal es muy importante tener en cuenta el tema del objeto social → hay una discusión que se da frente al tema de PRESTACIONES MIXTAS porque en Colombia no se ha dicho nada sobre el contrato con prestaciones mixtas, solamente en España y en la Unión Europea donde se habla de esto: Contrato de prestaciones mixta es aquel que tiene, por ejemplo, suministro de bienes + ejecución de una obra + servicios de capacitación y mantenimiento de bienes → lo que se ha dicho (en lo poco que se ha dicho) es que debe definirse qué tipo de contrato es, es decir, no se trata de 3 contratos distintos sino que hay un solo contrato → la prestación principal es la que determina la clase de contrato de la que se trata. Es muy importante saber el tipo de contrato del que se trata por: - Proceso de selección → según el tipo de contrato, el proceso de selección puede variar - Por el tema de la inscripción en el RUP → la inscripción y clasificación en el RUP se da dependiendo de la prestación Entonces debe tenerse cuidado en cuanto a los contratos de prestaciones mixtas porque las sociedades que se presenten deben tener un objeto social que corresponda al tipo de contrato → por ejemplo: PJ cuy objeto social era administrar casinos y se presentó para un contrato de obra = el objeto social no coincide. Deberá mirarse el objeto social de las PJ en la unión temporal para que sea coincidente o al menos sea consonante o armónico con el contrato al estar en proceso de selección. CESIÓN DEL CONTRATO Es posible que uno de los miembros del consorcio o UT quiera ceder su % de participación en el contrato: Ley 80/93 ARTÍCULO 9o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES SOBREVINIENTES.  Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal , éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.

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Aquí se nos hace una referencia a cuando existe una inhabilidad sobrevenida y se quiere dar la cesión de la parte del contrato a uno de los miembros no puede ceder su parte del contrato a los demás miembros del consorcio o de la UT. ¿Cuándo no ha inhabilidad sobreviniente existe la misma prohibición de cesión a un miembro del mismo consorcio o UT?  Para el Dr. Edgar González si porque cuando existe la misma razón, debe existir la misma disposición → si los 3 miembros presentaron la oferta juntos con ciertas calidades, para que dichas calidades no disminuyan en la ejecución del contrato debería darse la misma prohibición. Si en el tema de inhabilidad sobreviniente se plantea así, con mayor razón debe darse cuando se trata de un acto voluntario → por eso es por lo que, bajo esta concepción, se puede decir que nunca un miembro de un consorcio o de una UT podrá cederle su participación a otro miembro del consorcio o de la UT. Adicionalmente, la misma norma indica “en ningún caso”.  De igual manera hay otra posición que dice que la prohibición se da única y exclusivamente cuando se trata de inhabilidad sobreviniente → indicando que las prohibiciones son de interpretación restringida. Es muy importante tener en cuenta que hay cosas que no están señaladas por la ley, pero que si deben mencionarse en el pliego de condiciones cuando se trate de una inhabilidad sobreviniente o se trata de la cesión del contrato, es decir, el pliego debe señalar cómo se hace eso: -

Señalando que las condiciones del 3ro sean iguales o superiores al que se va porque las condiciones del cedente o del que fue inhabilitado fueron determinantes para adjudicarle el contrato Señalar, al ceder, cuáles obligaciones quedan a cargo del cedente y cuáles para el cesionario → caso práctico: calle 26 Bogotá, en la ejecución del contrato la administración del IDU se vio abocada a todo el problema de la corrupción por los NULE y tenía varias opciones:  Caducar el contrato  Continuar con los NULE hasta que se diera una sentencia definitiva  Cesión del contrato La Administración optó por la opción de permitir la cesión del contrato a otro grupo. Pero hubo muchas dudas porque el cesionario llegó planteando muchas condiciones nuevas, distintas a las anteriormente mencionadas. En la cesión no quedó caro qué obligaciones quedaban a cargo de cada uno (cedente y cesionario) ni quedaron definidos los derechos de cada uno → por ende es tan importante señalar todas esas condiciones en el pliego.

REPRESENTACIÓN CONSORCIO Y UT En el caso en el que Santiago, Diana y Edgar presentaran una propuesta en consorcio y la administración les adjudica el contrato a ellos 3, y el contrato es celebrado por el representante del consorcio → aquí debe recordarse que el consorcio (ni la UT) tienen personería jurídica, lo que ocurre es que los 3 se ponen de acuerdo para nombrar un representante para todos los efectos del contrato, dicho representante puede ser uno de los miembros del consorcio (o la UT) o puede ser un 3ro ajeno → ese representante es quien se va a entender con la administración. Cuando el representante firma el contrato, se entiende que el contrato está suscrito por todos los miembros del consorcio o la UT. Ley 80 de 1993. Artículo 7. PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. 27

Frente a este tema es importante hacer referencia a ciertos temas: 1. Revocatoria del mandato Si se nombra a Santiago como representante del consorcio o de la UT , va a ser quien se entienda con la administración, entonces todos los requerimientos los va a recibir él, de igual manera dicho representante va a tomar decisiones en nombre de todos los miembros del consorcio o de la UT. Recordar no se trata de una PJ. Lo que no dice la ley, pero si lo dice la práctica, es que el pliego de condiciones que hace la administración debería indicar las condiciones para aceptar la revocatoria del mandato del representante → en el caso en el que durante la ejecución del contrato haya desacuerdo respecto al representante por los demás miembros del consorcio o UT, como ellos les dieron un mandato, también tienen la posibilidad de revocarlo → y le pueden informar a la administración respecto a la revocatoria de dicho mandato. ¿Qué hace la administración frente a una revocatoria del mandato? ¿con quien se va a entender? la practica sugiere que el pliego debe regular que la revocatoria del mandato solo es posible cuando se designa un nuevo representante, de lo contrario la administración no tiene con quien entenderse directamente (debe recalcarse la dificultad de la situación en el deba entenderse con todos los miembros del consorcio o de la UT ya que todos estos están en desacuerdo, tanto así que revocaron al representante inicial). 2. Representación Judicial Durante muchos años la sección tercera del Consejo de Estado señalaba y decía que el representante del consorcio y de la UT es representante para la presentación de la propuesta y para la ejecución del contrat o, es decir, que si Diana – Santiago – Edgar querían ir a demandar la administración en un proceso judicial, por ejemplo, por incumplimiento del contrato, el representante del consorcio no podía darle poder a un abogado para hacer eso, porque sus facultades solo se resumían a la presentación de la propuesta y a la ejecución del contrato; entonces cada uno de los miembros del consorcio o UT tenía que ponerse de acuerdo para darle poder a un abogado. Sentencia de unificación (va más allá del precedente y tiene el carácter de obligatoria) del 25 de septiembre de 2013, CP. Mauricio Fajardo, Sección 3ra, Expediente 19933 → que como quiera que la ley dice que el representante es para todos los efectos, entonces tiene plena capacidad para actuar y otorgar poder en los proceso judiciales, ya sea como demandante o como demandado → entonces hoy por hoy el representante puede: - Representar al consorcio o a la UT en un proceso judicial y comparecer - Otorgarle poder al abogado correspondiente En cuanto a la representación judicial hay otra sentencia → 30 marzo de 2017, CP. Camilo Rojas, Sección 3ra, Expediente 50606 → respecto a las facultades del representante en cuanto a temas de consorcio. CONSORCIOS Y UT VS LITISCONSORCIOS NECESARIO O FACULTATIVO Es muy importante tener en cuenta que la situación jurídica de un consorcio o UT adjudicatario es muy distinta a la del consorcio o UT no adjudicatario: - Consorcio o UT adjudicatario → en el caso en el que ya se le adjudicó la licitación XX Por ejemplo: Consorcio Diana – Santiago – Edgar se ganaron el proceso de selección y, por ende, tuvieron la adjudicación. Consorcio 2 quedó en segundo lugar y dice que la adjudicación a Diana – Santiago – Edgar es ilegal; el consorcio 2 pide la nulidad del acto de adjudicación + restablecimiento del derecho (= 100% de las utilidades dejadas de percibir.

Importante tener en cuenta que, cuando alguien considera que es ilegal el acto de adjudicación o la declaratoria desierta, y considera que la suya era la mejor propuesta → pedirá la nulidad del acto correspondiente y si llega a probar que efectivamente era la mejor propuesta, tendrá derecho al 100% de las utilidades dejadas de percibir, es casi somo si hubiera ejecutado el contrato 28

Este segundo consorcio demanda a la administración, pero es obvio que se forma un litisconsorcio necesario respecto al consorcio adjudicatario (Diana – Santiago – Edgar) porque todos los miembros de dicho consorcio van a quedar afectados por la decisión que el juez tome porque la adjudicación los favoreció a todos. -

Consorcio o UT no adjudicatario → En el caso en el que el consorcio 2 cree que el acto de adjudicación es ilegal, no tienen que demandar el acto todos los miembros de dicho consorcio ya que se trata de un litis consorcio facultativo y puede ir solo uno de los miembros a demandar dicho acto. En este caso la condena se tratará sobre la parte que le corresponda al miembro o miembros del consorcio que demandaron → se destaca que dicha parte o participación es más fácil de probar en la UT dado que es obligatorio definir desde el principio la participación de cada uno de sus miembros, pero se complica en el caso de los consorcios ya que dicha obligación no está presente → por ende, hoy por hoy es muy común que, aunque se trate de consorcio, la administración diga que se indiquen los grados de participación de cada uno de los miembros. De igual manera el hecho de indicar la participación en un consorcio no solo se limita a la responsabilidad o a lo que pueda llegar a recibir al demandar, sino también tiene que ver con el tema de la experiencia que tienen los miembros del consorcio o de la UT: Por ejemplo quien demanda, se presenta a un segundo proceso de licitación, pero en este caso se presenta solo indicando que tiene una experiencia anterior con un consorcio con otros dos miembros ¿cuánto vale esa experiencia? ¿33.3%, 100%? → como la experiencia es un requisito habilitante debe tasarse dicha experiencia Sentencia de Ricardo Hoyos, Sección 3ra, 13 de mayo de 2004, Radicado 15321.

UNIÓN TEMPORAL E INTERVENTORIA Hay una discusión frente a la regla impuesta por la ley 80/93 en cuanto a la solidaridad, pero divisibilidad de la sanción se aplica también respecto a la UT que ejerce la interventoría. La interventoría, aunque la ley no lo defina como un contrato accesorio, es al menos una obligación accesoria → por ejemplo: si se tiene un contrato de obra  Se hace un proceso de selección  Se hace una licitación + pliego de condiciones → y con base en ese pliego se establecen los requisitos habilitantes y ponderados para determinar quién es el mejor  Se adjudica a X  Se celebra el contrato con X Pero en un contrato de obra se requiere de alguien que vigile que el contrato se cumpla como se debe cumplir → por ende se requiere de la interventoría sobre ese contrato de obra. Para ello se requiere OTRO PROCESO DE SELECCIÓN mediante CONCURSO DE MÉRITOS (ya no es licitación) para celebrar un contrato de consultoría con el fin de contratar la interventoría de la obra. El objeto de la persona (PN o PJ) elegida mediante concurso de méritos va a ser la interventoría = función de vigilancia y control sobre el contrato y advertirle a la administración, si es el caso, que se está incumpliendo ese contrato de obra. Dicha PN o PJ que ejerza la interventoría a través del contrato de consultoría no tiene facultad decisoria alguna y no puede emitir AA, solo tiene la función de vigilancia para que el contrato principal se cumpla. La ley 1474/11 estatuto anti corrupción establece una serie de normas respecto a la interventoría para que el interventor cumpla su función → para el Dr. González se trata de normas absurdas que son hasta exageradas por todas las inhabilidades en las que pone al interventor, pero se hace dado que es una manera de asegurar que el interventor cumpla con su función. Entre esas normas, hay una que genera mucha discusión: Ley 1474/11 Art. 84 Parágrafo 4: ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS 29

SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES.  PARÁGRAFO 4o. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7o de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio. Entonces cuando la interventoría la haga un consorcio o una UT se aplicará todo lo anteriormente mencionado, pero ¿la solidaridad se aplicará respecto al regimen sancionatorio? queda la duda si es que ya no hay divisibilidad de la sanción cuando se trata de UT, sino que hay típica responsabilidad solidaria. Entonces ¿cómo sería la sanción para un miembro de una UT que ejerce la interventoría? NÚMERO DE MIEMBROS QUE INTEGRAN EL CONSORCIO O LA UT Se pone de presente la importancia de las calidades de los miembros del consorcio o de la UT porque se están reuniendo esfuerzos para presentar la mejor propuesta y así sea favorecida con la adjudicación. Se recuerda que para el Dr. González, el art. 7 ley 80/93 le otorga el derecho al oferente de definir si se presenta solo o en consorcio o UT, por ende, sería ilegal prohibirle en el pliego de condiciones la presentación en consocios o UT, pero que el pliego si puede REGULAR LA MANERA cómo va a evaluar un consorcio y una UT. Pregunta: ¿Podría la administración limitar el número de participantes de un consorcio o UT? Ejemplo: podría la administración en un pliego de condiciones decir que se limita el número de participantes en un consorcio o UT en máximo 20. 

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En el auto del 10 de julio de 1997 de Daniel Suarez (Sección 3ra) expediente 13494 → en él suspendió un pliego de condiciones donde se limitaba el número de participantes ya que la ley le da un derecho al oferente sería manifiestamente ilegal que se limite el número de participantes en el pliego de condiciones = se limitaría el principio de libertad de concurrencia. Sentencia 20 abril 2006 María Helena Giraldo (Sección 3ra) expediente 15188 → si se podía limitar el número de participantes ya que la administración puede regular los requisitos objetivos. Hay varios argumentos que podrían respaldar el planteamiento que da esta sentencia (posición que no comparte el profesor) en la medida en la que, si se trata de demasiadas personas se unen en consorcio o en UT es porque individualmente considerados no tenía la fuerza suficiente para llevar adelante su propuesta y, al darse la responsabilidad solidaria, perseguirse solamente a uno de esos miembros que individualmente no hubiera podido llevar adelante su oferta, muestra que se puede ver un poco afectado el fin que la administración quiere con la responsabilidad solidaria. De igual manera, en el caso en el que la administración exija de experiencia 50.000 metros de construcción y se da un consorcio o una UT con 50 participantes cada uno con experiencia de 1000 metros ¿dónde queda la idoneidad?

¿Cómo puede la administración protegerse de esto?

La experiencia, como regla general, es un requisito habilitante = requisitos que establecen si la propuesta pasa o no pasa, es decir, sirven para descartar o no una propuesta.

El Dr. considera que no puede limitarse el número de integrantes, pero si puede regularlos → es decir, por ejemplo, la administración puede indicar en el pliego de condiciones que al menos uno de ellos tenga el 50% de la capacidad financiera o el 60% de la experiencia requerida = se están regulando los consorcios y UT, pero no se está limitando el número de integrantes. Y los problemas que se pueden presentar en virtud de los argumentos que apoyan la sentencia del 2006 se puede solucionar cuando se regulan los temas del consorcio y de la UT. REQUISITOS HABILITANTES Y REQUISITOS PONDERABLES 30

Debe tenerse en cuenta que al hacer referencia a estos requisitos, nos situamos en la etapa precontractual. Evaluación de ofertas: La administración hace un pliego de condiciones (AA de carácter general) y ahí define las reglas para seleccionar al proponente y fija las reglas para la ejecución del contrato = el pliego de condiciones tiene efectos en el proceso de la selección (precontractual) como en la ejecución del contrato.

El fin último u objetivo de la fase pre contractual o de selección = selección objetiva No es cierto que el pliego únicamente se da para seleccionar a X o Y persona, sino que también irradia sus efectos a la selección y a la ejecución. Tanto es así que la minuta de contrato hace parte del pliego. ¿Qué es evaluar una oferta? → se trata de comparar la oferta con el pliego de condiciones, más no comparar dos oferta o más entre sí, y así se determina: 1. Si la oferta evaluada cumple con los requisitos habilitantes 2. Si cumple con lo anterior, se establecerá el puntaje derivado de los requisitos ponderables.

El pliego de condiciones, en virtud del principio de jerarquía normativa, debe de estar de acuerdo con la ley. Requisitos habilitantes: Son requisitos de cumplimiento, es decir, indican si una oferta determinada pasa o no pasa y se refieren a las calidades del oferente. En el caso en el que, determinada oferta no cumpla con los requisitos habilitantes, no pasaría a la fase en la que se le asigna un puntaje porque, como ya vimos, los requisitos habilitantes son un presupuesto para analizar los requisitos ponderables. La ley trae 4 requisitos habilitantes: Ley 1150/07 art. 5. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. Se recuerda que son: Estos 4 requisitos  Condiciones de experiencia habilitantes se acreditan  Capacidad jurídica ante el RUP  Capacidad financiera  Organización de proponentes (está en el derecho 1082)

Podría la ley indicar más requisitos habilitantes, por ejemplo: - Presupuesto oficial (máximo de lo que vale la obra) si una oferta supera el PO queda descartada.

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En la ley están indicados estos 4 requisitos, pero según el contrato y lo que se exija de cada oferente, se podrán dar otros → aunque sería ideal que una sola norma indicara cuáles son todos los requisitos habilitantes. Los requisitos de ley son los 4 anteriormente mencionados + no superar presupuesto oficial + inhabilidades e incompatibilidades + ley 1882 2018 que habla de la no presentación de la garantía seriedad de la oferta. Es muy importante tener en cuenta que los 4 requisitos antes mencionados deben ser ADECUADOS y PROPORCIONALES al objeto del contrato → porque las precisiones que se vayan a hacer de estos requisitos en el pliego se hacen bajo la facultad discrecional de la administración (recordar que facultativo ≠ arbitrario). Ejemplo: se está en un proceso de licitación, y se dice que se va a hacer X construcción y como experiencia se pone que tenga al menos 5 años en obras similares (requisito habilitante) en el RUP administrado por la Cámara se rectifica eso, pero adicionalmente la administración coloca en el pliego de condiciones que, por experiencia adicional a esa de 5 años, se darán dos puntos (requisito ponderable? → ¿esto se puede? legalme nte no se puede porque, por regla general, la experiencia solamente puede ser requisito habilitante, por ende, un pliego de condiciones que diga algo como lo anteriormente mencionado sería ilegal. Hay una excepción → es el CONCURSO DE MÉRITOS (como es en el caso de la interventoría, por ejemplo) la experiencia es requisito habilitante y la experiencia adicional es requisito ponderable. El art. 5 ley 1150/07 confunde el concepto de evaluar con el concepto de ponderar. Evaluar = género Ponderar = especie Requisitos ponderables: Son los requisitos que dan el puntaje de una oferta o propuesta determinada. Asociados directamente con el objeto a contratar. Hay otro proceso de selección que es el PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA en donde hay una adquisición de bienes y servicios de condiciones uniformes o de común utilización (ley 1150/07) = si este año una entidad va a adquirir papelería igual que todos los años, solo se tiene en cuenta un requisito mínimo, por ende, el legislador consideró que esos producto deberían tener unas reglas especiales y el único requisito de ponderación aquí: el menor precio. Ley 1150/07 art. 5 numeral 3: Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido. Aquí se ve nuevamente el error, porque no es que el menor precio sea el único factor de evaluación, sino que es el único valor de ponderación porque para la evaluación se requerirán los requisitos habilitantes + el único requisito ponderable. ¿En qué se relacionan estos requisitos con los consorcios y las UT? A veces no es fácil establecer los requisitos respecto a estos Cómo anteriormente dijo se pueden regular temas respecto a los participantes, más no limitar su número, pero hay problemas a veces también con la capacidad financiera y así se puede regular el tema indicando que uno de los miembros debe tener X% de la capacidad financiera del consorcio o de la UT, pero a veces puede ser necesario que el pliego defina reglas especiales para poder evaluar una propuesta presentada en consorcio o en UT dado que hay características especiales. Es decir, es vital (como antes se decía) regular temas como de las condiciones de la experiencia y capacidad financiera al tratarse de consorcios y UT. De igual manera, es vital fijar cómo se va a analizar la experiencia en contratos anteriores porque no es lo mismo decir que en contratos anteriores se desarrollaron obras solo a que se 32

diga que las desarrollo en consorcio o UT junto a otros 2 participantes → ¿cómo se evaluaría esa experiencia anterior en consorcio o UT? hay varias teorías: a. Valerle el 100% ya que se trata de responsabilidad solidaria b. Valerle el 33.33% → pero eso se basa es muchas suposiciones Por eso es por lo que cada día se exige que se establezca el grado de participación aunque lo desarrolle bajo la figura de consorcio (porque en el caso de las UT es obligatorio indicar dicha participación). Pero todas esas maneras de evaluación deben indicarse en el pliego para poder ser utilizadas, ya que la ley no dice nada al respecto.

Todo el tema de la experiencia está en el RUP llevado ante la Cámara de Comercio → el certificado del RUP no puede ser modificado por la Administración, ni la administración puede dejar de aplicar lo certificado por el RUP.

CASO: TAREA Gobernación XX, donde el objeto del contrato era (contrato mixto): - Suministro de bienes - Ejecución obra - Prestación de servicios Nunca se señaló cuál era la prestacion predominantes, pero se dijo que todos los proponentes debían estar inscritos, clasificados y calificados en el RUP, pero jamás hizo alusión a reglas especiales para el caso en concreto. Viene Diana, Santiago y Edgar y cada uno toma una prestación: - Diana → suministro de bienes → se encuentra en el RUP clasificada e inscrita dentro del registro como proveedores - Edgar → ejecución de obra → clasificado e inscrito en el RUP en el registro de constructores - Santiago→ prestación de servicio → no están inscrito en el RUP porque los contratos de prestación de servicios no requieren registro en el RUP. La administración evalúa su oferta, cumplen los requisitos habilitantes y en los requisitos ponderables obtienen puntaje 95/100 = calificada como la mejor propuesta. XYZ cuya oferta no fue la elegida, dice que Diana, Santiago y Edgar incumplieron un requisito habilitante de que todos los proponentes debían estar inscritos en el RUP, es decir, que cada uno debía estar inscrito en el registro de proveedores y de constructores dado que el objeto del contrato contiene ambas prestaciones, por ende, ninguno de ellos cumple con ese requisito. Diana, Santiago y Edgar reciben traslado de esto y dicen que cada uno está inscrito según lo que le corresponde y no es lógico que estén inscritos en otras categorías en las cuales no se desempeñan o en la que no son especialistas. Ver: decreto 1082 de 2015 Art.2.2.1.1.1.5.1. Concepto de la sala de consulta, ponente Edgar González del 5 de septiembre del 2018. SOCIEDAD CON ÚNICO OBJETO Señalada en el parágrafo 3 artículo 7 ley 80/93. PARÁGRAFO 3o. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios. 33

El problema es que se constituye una sociedad (que tiene vocación de permanencia) con el único objeto de presentar una propuesta en un proceso de selección. Si la sociedad no gana el proceso de licitación y su oferta no es la escogida, deben disolverla → Dr. González dice que no tiene mucha lógica la figura. Dado que se aplica lo correspondiente a los consorcios = responsabilidad solidaria entre sociedad como PJ y Diana, Edgar y Santiago. TAREA Respecto al parágrafo art. 32 ley 80/93 ¿podría presentarse una oferta, actualmente, bajo la figura de promesa de sociedad? Fecha: 08 de febrero Continuación clase febrero 1 PROMESA DE SOCIEDAD Ley 80/93 art. 32 parágrafo 2 (desde 2012 se encuentra inexequible) Texto original de la Ley 80 de 1993: PARÁGRAFO 2. Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable así se lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de la licitación, previo cumplimiento de lo previsto en los numerales 2o. y 3o. del artículo 30 de esta ley. Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo una propuesta alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al procedimiento de selección objetiva previsto en el citado artículo 30. Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en el mismo. Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto, indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones. Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal. ¿De qué trata la promesa de sociedad mencionada en este parágrafo? Esta es una figura que se creó fundamentalmente para los contratos de concesión de obra pública. Consiste en qué varias personas se unen y presentan una propuesta como promesa de sociedad, es decir. prometer hacer una sociedad si su propuesta es elegida. Según el C.Co. la promesa de sociedad tiene una gran importancia = es casi como la misma sociedad ya que cumple todos los requisitos que se requiere para una sociedad. El contrato se celebra con la sociedad. 34

¿Quiénes están obligados con la propuesta? Las personas que se unen y presentan su propuesta como promesa de sociedad = solidariamente responsables por la propuesta. Si llegan a elegir la propuesta, el contrato se hace con la sociedad. Proponente ≠ contratista → por eso es que la sala de consulta dice que esta figura sui generis = requiere expreso mandato legal que la permita. Esta figura tiene varios problemas:  Lo referente al animo societatis, es decir, hoy se está en la sociedad, pero puede salirse mañana → y suele ser que quien se sale es el miembro por el cual dicha sociedad fue seleccionada porque tenía mucha experiencia y gran capacidad jurídica, por ejemplo, porque se desconocerían todos los principios de la selección. Es decir, nada garantiza que la sociedad tenga las mismas características que todos y cada uno de sus socios. Este es el problema de que uno sea el proponente y otro el contratista en este caso. En el 2012 expresamente se derogaron las promesas de sociedad → pero hay un criterio o una posición que dice que la promesa de sociedad sigue vigente bajo el criterio de la libertad de contratar, pero para el Dr. González y para la sala de consulta es una figura que requiere norma expresa, es decir, que en este momento sería ilegal que una promesa de sociedad se presente a un proceso de selección. Otro criterio para decir que la promesa de sociedad está vigente es entendiendo que aunque la ley ya no habla al respecto del tema (porque la norma se derogó) podría acudirse a las normas supletivas como el código de comercio donde si se regula el tema entendiendo que los particulares pueden hacer todo lo que no se les prohíba y en este caso no hay norma que prohíba la promesa de sociedad → el Dr. González frente a este argumento pone muy en claro que el proceso lo lleva a cabo la administración, por ende, se requiere de norma expresa que lo regule. Se dijo anteriormente que todos responden solidariamente por la propuesta, pero no por la ejecución y tampoco se reguló nunca por la ley ¿qué calidades debe tener la sociedad futura? una Sentencia de Ricardo Hoyos en la sección 3ra que dijo lo siguiente a raíz de todos los problemas que se presentaron: los promitentes societarios responden solidariamente con la sociedad → pero esto es algo expuesto por una sentencia, más no por la ley. Si se sigue lo que plantea la sociedad se solucionaría uno de los problemas porque se garantizaría que responderían los que crearon la sociedad, pero también se plantea la pregunta ¿para qué hacer sociedad si se va a responder solidariamente? CASO TAREA Tema promesa de sociedad Una concesión de obra de vías donde se presenta una propuesta como promesa de sociedad conformada por 10 personas y se abre la licitación para seleccionar al oferente. Finalmente se adjudica a la promesa de sociedad. Entre la adjudicación y contrato la sociedad debe constituirse para que el contrato se hiciera con la sociedad, cuando se iba a constituir la sociedad 9 personas estaban de acuerdo y 1 PJ de derecho público que era la Gobernación no estaba de acuerdo (había habido cambio de gobernador).

Debe tenerse en cuenta que, si dentro del lapso planteado no se constituye la sociedad y no se suscribe el contrato, hay una serie de consecuencias (Ley 80/93 art. 30 numeral 12: ARTÍCULO 30. DE LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN.  La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: 12. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía.) → se ordena entonces, al no suscribirse el contrato por la sociedad: 35 - Se declara el incumplimiento mediante Acto Administrativo pre contractual - Se hace efectiva la garantía de seriedad de la oferta - Inhabilitación por 5 años

Los 9 promitentes le dan a la administración varias propuestas:  Prorrogar el término para la constitución de la sociedad Ley 80/93 art. 30 numeral 9. 9o. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía. El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan. Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse desierta la licitación o concurso conforme a lo previsto en este estatuto.  Que les permita constituir la sociedad, si la gobernación se niega, solamente con las 9 personas que si quieren continuar con el proceso. Adicionalmente indican que que la Gobernación no incidió en los requisitos habilitantes ni en los ponderables  Que alguien sustituya a la gobernación y la sociedad quede conformada por 10 personas Se hace referencia entonces a que la gobernación haga cesión del derecho adjudicatario y así otra persona sustituya o reemplace a la gobernación; la persona tendría iguales o mejores calidades que la gobernación. Adicionalmente, la administración recibe una carta de quien quedó de segundas en la licitación que le dice que lo que debe hacerse es:  Aplicar ley 80/93 art. 30 numeral 12 declarando incumplimiento + haciendo eficaz la garantía seriedad de la oferta + inhabilitar  Y también adjudicarle a él, es decir, adjudicarle al que quedó de segundas. Se pregunta entonces: 1. ¿Se puede prorrogar el término entre la adjudicación y celebración contrato para poder suscribirlo? 2. ¿Puede constituirse la sociedad sin uno de los prometientes iniciales? 3. ¿Gobernación puede ceder su derecho adjudicatario a un 3ro ya que sus calidades no incidieron en la escogencia de la propuesta? 4. ¿Hay incumplimiento por parte de los prometientes? 5. ¿Se hace efectiva la garantía de seriedad? 6. ¿A quiénes debe inhabilitarse? ¿una PJ de derecho público puede quedar inhabilitada? CONTINUACIÓN TEMA DE PRINCIPIOS El Dr. Edgar indica que se habla mucho del tema de “principios” y aclara que para la sección tercera hay demasiados principios, pero el Dr. dice que hay ciertos principios que son generales del Derecho y que sobran al mencionar los principios propias de la contratación estatal. Entonces hay muchos principios, como los mencionados por la jurisprudencia, pero la ley principalmente regula 3: 1. Transparencia Arts. 24, 25 y 26 ley 2. Economía 80/93 3. Responsabilidad 36

Se aplican a todo tipo de contrato independientemente de la modalidad que sea. Adicionalmente hay unos principios que son propios al proceso de selección en marcados en la licitación, pero se aplican a cualquier proceso de selección (estos son los principios que considera el Dr. Edgar, en la jurisprudencia se consideran más): 1. Publicidad (muy unido a la transparencia, casi se puede decir que son uno mismo) 2. Libertad de concurrencia 3. Igualdad de oportunidades ¿De dónde surgen estos principios? de la doctrina y del parágrafo del art. 30 de la ley 80/93: Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. 

Principios contratación estatal: 1. Transparencia 2. Responsabilidad 3. Economía

Principios procesos de selección: 1. Publicidad - transparencia 2. Libertad de concurrencia 3. Igualdad de oportunidades

¿Cuáles son los procesos de selección? aquí viene el tema de la ley 1150/07 art. 1 1. Licitación → regla general 2. Concurso de Méritos 3. Selección Abreviada 4. Contratación Directa 5. Mínima Cuantía El Dr. Edgar tiene dudas respecto a que la contratación directa esté clasificada como un proceso de selección, porque a veces la ley permite que, en estos casos, aunque solo haya 1 persona, se pueda contratar, es decir, no hubo proceso de selección alguno. Fecha: 07 de febrero (Mirar excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades pag 11) Fecha:14 de febrero CONTRATACIÓN DIRECTA 37

La regla general en los procesos de selección es la licitación porque en grandes rasgos implica una selección objetiva. Acá no hay convocatoria como si lo hay en la licitación. Es un mecanismo excepcional llamado “contratación a dedo”. Estos supuestos en los cuales se puede celebrar una contratación directa son taxativos. Este es un proceso de contratación que no requiere de la obtención de ofertas y los contratistas están excluidos de la obligación de solicitar el Registro de Proponentes. Antes de la celebración del contrato, la Entidad debe expedir un Acto Administrativo de justificación: 1. Causal del contrato, de porque se va a utilizar este mecanismo excepcional. 2. Objeto del contrato 3. Presupuesto del contrato 4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos propios, por el deber de planeación. Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto (1082):  Contratación de empréstitos.  Contratos interadministrativos. La licitación es la regla general, sin embargo, por casos excepcionales en el que por alguna razón habrá que irse por contratación directa. CONTRATACIÓN DIRECTA D 1082 de 2015 Artículo 2.2.1.2.1.4.1. Acto administrativo de justificación de la contratación directa. La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener: 1. La causal que invoca para contratar directamente. 2. El objeto del contrato. 3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista. 4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos. Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto. Fecha: 01 de marzo Causales para contratar directamente a. Urgencia manifiesta Artículo 2.2.1.2.1.4.2. Declaración de urgencia manifiesta. Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos. Artículo 42. Ley 80/93. Cuando la continuidad del servicio (prestación de servicio, suministro de bienes o construcción de obra) en este artículo hablamos de los servicios públicos entendido como el interés general, es decir cualquier servicio público que tiene que prestar la administración. En un inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción, cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y en general cuando se trate de situaciones similares. Implica la necesidad clara y evidente de bienes, servicios u obras en las que a puesta en marcha del proceso de licitación constituye un desafío al interés público.

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Deriva de cualquier situación, además de una calamidad caso fortuito o fuerza mayor que reclame de manera inmediata la celebración de un contrato. (Enunciativo, no es taxativo), como por ejemplo una guerra, un desastre natural Ampara eventos pasados y previene eventos fututos. Para evitar abusos de la figura, existe un control automático en cabeza de los organismos de fiscalización. Hay que ver la relación directa entre los Hechos Excepcionales (hechos de la calamidad) y los Contratos a celebrar (específicamente de su objeto.) Ej. Emergencia sanitaria en el choco, y sale el gobernador de Antioquia y dice que hay que construir una vía en Medellín y lo hace por contratación directa acá claramente no hay relación. Si la causal de contratación directa es esta, solo se requerirá el acto administrativo motivado. Es decir, el acto administrativo que la declara hara las veces acto administrativo de justificación. b. Operaciones de crédito público (Contratación de empréstitos) Articulo Este es el caso de todas las actividades que hace la entidad para conseguir recursos. ¿Qué es un empréstito? Se divide la deuda entre el número de inversores y el deudor le debe a cada persona que le presta. Es una forma de financiación por la cual una empresa o entidad acurre al mercado para solicitar un préstamo a un gran número de inversores, dividiendo la deuda en pequeñas participaciones (títulos-valores) Norma muy criticada pues al ser una materia especial no deberían estar regulados por la ley 80, según la normatividad del Banco de la Republica. por ejemplo, la colocación de bonos, es un papel que dice que si se le presta al estado el estado establece ahí a que plazo se va a pagar, como se va a pagar (dinero o acciones) y a que tasa de interés. c. Convenio o contrato interadministrativo Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto. Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales. Es un contrato que se celebra entre dos entidades públicas estatales. Siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos Mecanismo introducido para que no se haga abuso de la causal d. Contratación de bienes y servicios del sector de defensa Artículo 2.2.1.2.1.4.6. Contratación de Bienes y Servicios en el Sector Defensa, la Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que necesiten reserva para su adquisición. Las Entidades Estatales no están obligadas a publicar los Documentos del Proceso para adquirir bienes y servicios en el Sector Defensa, la Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que requieren reserva. En estos procesos de contratación la adquisición debe hacerse en condiciones de mercado sin que sea necesario recibir varias ofertas. ¿Por qué? Por la reserva y motivos de seguridad nacional. DAS ya no existe, pero si hay sector de defensa e. Contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas Artículo 2.2.1.2.1.4.7. Contratación para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. La contratación directa para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas debe tener en cuenta la definición contenida en el Decreto-Ley 591 de 1991 y las demás normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan. Desde el 91 y con el gobierno de Juan Manuel Santos, se buscó que Colombia tuviera un impulso en materia tecnológica. ¿Cuál es la critica a este tema? Que los jóvenes emprendedores no van a tener oportunidad, porque simplemente se va a buscar por la contratación directa y a estos jóvenes no se les va a dar la oportunidad. 39

f. Contratos de encargo fiduciario Ley 1150 de 2007 Art. 2 #4 f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público  ¿Qué es la fiducia? Es un contrato en el cual se le entrega a una entidad llamada fiduciaria unos bienes para que este los administre, pero estos bienes salen del patrimonio del fideicomitente, hay una transferencia de la propiedad. ¿Cuáles son las partes de este contrato? Fideicomitente, Fiduciaria y Fideicomente. En cambio, el encargo fiduciario no hay transferencia de la propiedad. ¿Qué es el proceso de insolvencia? Cuando una PN o PJ o PP se quiebra, no hay forma de pagarle a los acreedores, entonces entra a un acuerdo de restructuración para el pago de las deudas. g. Inexistencia de pluralidad de ofertas Artículo 2.2.1.2.1.4.8. Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes. Se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación. Por temas de:  Derechos de autor  Derechos de propiedad industrial  Proveedores exclusivos en el territorio nacional, Estos casos son clarísimos de los medicamentos, si solo hay uno ¿para qué desgastar al estado con un proceso de licitación? ¿Qué debería hacer el estado? La verificación de que en realidad solo hay una persona que cumpla con las características. h. Prestación de servicios profesionales Artículo 32 #3 de la ley 80 de 1993. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Tiene que ser con una función relacionada con la entidad y que además no exista una persona apta dentro de la misma entidad para el desarrollo de la actividad. Hay que evaluar que se cumple con las calidades y necesidades. Nunca se va a generar una relación laboral. Objeto de contrato: tiene que esta relacionado con el objeto y materia de la entidad. ¿A qué se hace referencia con profesional? Es el ejercicio de profesiones liberales. i. Ejecución de trabajos artísticos Esto tiene una razón fundamental: es que estos contratos en la mayoría son Intuito Personae. Como, por ejemplo, cuando se quiere una obra de Botero ¿para qué abrir un proceso de licitación si solo hay un Botero que pinta gordas? j. Arrendamiento o adquisición de bienes inmuebles Artículo 2.2.1.2.1.4.10. Adquisición de bienes inmuebles. Las Entidades Estatales pueden adquirir bienes inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas: 40

1. Avaluar con una institución especializada el bien o los bienes inmuebles identificados que satisfagan las necesidades que tiene la Entidad Estatal. 2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades identificadas y las opciones de adquisición, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compras y contratación pública. 3. La Entidad Estatal puede hacer parte de un proyecto inmobiliario para adquirir el bien inmueble que satisfaga la necesidad que ha identificado, caso en el cual no requiere el avalúo de que trata el numeral 1 anterior. ¿Qué son inmuebles? Que no se pueden mover por sí mismos. Esto es para la adquisición y para el arrendamiento ¿Por qué? Porque tienen cierta especialidad y la ley exige algunas cosas: hay que analizar lo que se está comprando y adicional hay que comprar las opciones, se podrá hacer por contratación directa, pero hay que hacer un análisis previo ¿Por qué ese inmueble y ese no? k. Contratación de bienes y servicios dirección nacional de inteligencia ¿Por qué? Simplemente son labores secretas es inteligencias (estrategias) Son temas materia de reserva, el artículo hace referencia la reserva de confidencialidad, aquí en el artículo se utiliza la palabra confidencialidad esta palabra está mal utilizada porque en realidad debería decir reserva porque confidencialidad solo tiene valor entre las partes Fecha:15 de febrero PROCESOS DE SELECCIÓN La regla general es procesos de licitación. Los procesos de selección son: α Licitación, α Selección abreviada, α Concurso de méritos, α Contratación directa, α Mínima cuantía. Al hacer referencia a estos procesos de selección vamos a ubicar especialmente como ejemplo el de la licitación, porque lo que vamos a ver es que según el Artículo 80 de la 1980, se dice que la regla general es procesos de licitación, cuando la norma no dice nada y no se establece el régimen, lo que se debe hacer es un proceso de licitación. Se pueden distinguir 3 etapas, según la ley 1150 de 2007, que como se sabe modifico la ley 80 de 1980, introdujo una etapa anterior a la etapa precontractual la cual se va a llamar etapa “pre precontractual” 1. Pre precontractual o Si uno mira la ley 1150 de 2007, acá se regula la actuación administrativa, antes de expedir el acto administrativo y que se dé comienzo. ¿Qué consiste esta etapa? Esta tiene un objetivo claro que es la de la transparencia, hay que publicar esas actuaciones previas. Además, hay que tener en cuenta que, dentro de esta etapa, la planeación, la planeación se encuentra dentro del principio de economía y se discute si la planeación es o no es un principio. ¿Cuál es la importancia de saber si es un principio o no? La responsabilidad de la administración. Si se cataloga como principio y se viola como principio hay un objeto ilícito y como objeto ilícito lo que hay es nulidad absoluta del contrato, en virtud del Artículo 84 de la ley 80. Respecto de este tema hay 2 posiciones:  Dos sentencias del 13 de junio de 2013, Exp. 26637 y 24809; además otra sentencia del 24 de abril de 2013 Exp. 27315 todas con MP. Santofimio. Para estas 3 sentencias el CdE dice que esta planeación es un principio y decreta la nulidad absoluta de estos actos administrativos de oficio, teniendo como consecuencia la no indemnización de perjuicios, porque lo que es ilícito no genera pago de perjuicios.  Esto da lugar a que uno de los contratistas interponga una tutela, por violación al debido proceso, la cual es la Sentencia del 21 de agosto de 2014 20130191900 MP. Hugo Fernando Bastidas, esta tutela no 41

resuelve de fondo, y afirma la violación de derechos fundamentales del particular, y se ordena que se devuelve a la sección tercera para que se revoque la decisión de haber decretado de oficio la nulidad absoluta, afirmando que no se logra entender el objeto ilícito. Y además dice que, si se llega a probar ese elemento a sabiendas (que usted contratista sabía que eso no se podía cumplir o que tenía falencias tan grandes), había tenido que advertirle a la administración, y si no se hace se podría llegar a lo que es la concurrencia de culpas, es decir cuando se vaya a delimitar la responsabilidad no va a ser el 100% de la administración sino que será determinado por la concurrencia de culpas, por lo tanto se podría llegar a lo que es una responsabilidad compartida.  Esta es la posición que comparte el Dr. Edgar y sugiere que hay que leerla. 

Normatividad en esta etapa: (todos los artículos son los del decreto 1082 de 2015) o Plan anual de adquisiciones. Artículo 2211141 y Articulo 2211144, aquí se establece que la entidad deberá tener un plan anual de adquisiciones del año siguiente, que es en el cual se encuentra la lista de los bienes, obras y servicios que pretende adquirir la administración durante el año siguiente señalando la necesidad, se debe identificar el bien, los recursos, el proceso de selección se va mirando cual tipo de proceso de selección y la fecha en la cual la entidad va a hacer el proceso de selección. o Deber de análisis del sector Articulo 221116 al Artículo 22.11.164 hay casos en los cuales, es tan especializado el tema que los que conocen el tema sean los particulares y no la administración, entonces esto obliga a la administración para que haga el análisis necesario y específico para conocer el sector , de tal manera que pueda limitar el objeto del proceso y con fundamento en esto se podrán establecer los requisitos habitantes (requisitos de pasa o no pasa). Recordemos los 4 niños del doctor: (Capacidad jurídica, capacidad financiera, experiencia y organización de proponentes) ¿Dónde se pueden ver? En el RUP de la cámara de comercio. o Estudios previos Articulo 2211211, acá es donde se materializa realmente que la administración tomo las precauciones necesarias para llevar a cabo un proceso de selección.  La descripción de la necesidad que se pretende satisfacer. Acá además hay que tener en cuenta los certificados de disponibilidad financiera. Y para esto hay que tener en cuenta el presupuesto oficial, es decir se tiene que hacer un estimativo de costos un estudio detallado del valor estimado del contrato que además es detallado, para posteriormente se pide en la dirección de crédito publico, un certificado de disponibilidad presupuestal. ¿Hay posibilidad de tener en cuenta lo que es la devaluación de la moneda? Si el contrato de obra se pacta a precio fijo o global (se paga el precio pactado y ya), o se puede pactar a precio unitario (el precio es fijo, pero la cantidad de obra es diferente, es decir que no se sabe cuál va a ser el valor del contrato porque se definen las cantidades e ítems de la obra) o también se puede pactar un contrato a reajuste de precios (acá hay una fórmula matemática establecida en el contrato)  Hay que mirar cual es el objeto a contratar. Hay una discusión de ¿qué es el objeto? Y porque es importante saber cuál es el objeto, porque no se puede modificar el objeto del contrato, ni la clase de contrato. Ej. Si se dice la construcción de un hospital y se pone 3 salas de cirugía, en la ejecución del contrato aparecen nuevas necesidades entonces se dice que 4 salas de cirugía ¿será que se modifica el objeto del contrato? El tribunal dice que hay que analizar precisamente la necesidad. En estricto sentido, se dice que tanto la necesidad, como las especificaciones técnicas de esa necesidad, hacen parte del objeto. Sin embargo, hay que tener en cuenta que existe un núcleo duro del objeto y los elementos accesorios; y es evidente que el núcleo duro no se puede modificar. Esto es en tribunal español acá en Colombia no se dice nada respecto del tema. Entonces por eso el doctor considera pertinente delimitar los elementos principales y accesorios del contrato.  Modalidad de selección del contratista Hay que mirar ¿cuál es el proceso de selección que se va a hacer?  Valor estimado del contrato y su especificación de cómo se llegó a ese valor. Hay que hacer un estudio analizado y hay que detallar como se llegó a ese precio estimado del contrato. ---- esto que viene a continuación que para el doctor es discutible, porque contraria lo que es el principio de publicidad. Para este decreto no será necesario que: 42

La entidad no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato en un concurso de méritos. Esto para el doctor no tiene justificación, en el concurso de méritos por su naturaleza el precio no puede ser requisito de ponderación (porque yo no puedo dar puntos por ser más barato precisamente por la naturaleza del contrato), sin embargo, este precio si esta como requisito habilitante. Cuando se va a hacer un contrato de concesión, no se debe publicar el modelo financiero utilizado en la estructuración del contrato.  Criterios para seleccionar la oferta más favorable. ¿Cuáles son los criterios que se van a tener en cuenta, tanto los habilitantes y cuales va a ser los poderdantes? Hay requisitos habilitantes de ley los 4 niños pero además también están: o Que no se supere el presupuesto o Que no haya inhabilidades ni incompatibilidades o Presentación de la garantía de seriedad de la propuesta, si no se presenta esta garantía simplemente se descarta la oferta. Requisitos ponderables (estos están unidos al objeto de la contratación) T-147 de 1996 MP. Eduardo Cifuentes, en esta sentencia se analiza el caso en que el oferente debe tener una oficina de ingenieros en Pereira y por lo menos instalada en el municipio o departamento desde hace más de 6 meses (r. habilitante), y por cada ingeniero que se contrate de la región hay 1 punto (r. ponderable); se demandó esto, porque se entendía que se viola el principio de igualdad. La corte revisa el caso y dice que hay 2 valores constitucionales enfrentados: El del municipio de preservar o promover el empleo en su región (es totalmente valido en virtud de la CN) vs el principio de igualdad; pero en conclusión para la corte es prevalente el principio de igualdad. Requisitos ponderables, hay algunos por ley para cada proceso:  Los de la licitación son factores de ponderación únicamente Articulo 2211222  Factores Técnicos (calidad) y  Factores Económicos (precio) ¿Cuándo hay una selección objetiva? Cuando se selecciona la oferta más favorable, es aquella oferta que cumpliendo los requisitos habilitantes obtiene el mayor puntaje siempre de forma objetiva. ¿Qué pasa cuando hay empate? 2211229 factores de desempate, tendrán que quedar definidos en el pliego de condiciones, como se resolverán los empates. Pero, también puede mirarse bajo la relación costo beneficio, no solamente el costo también hay que mirar los factores adicionales. Ejemplo. No solamente pido el precio, pero también miro por ejemplo la de la garantía si me da una mayor garantía también.  En un concurso de méritos Articulo 2211132, estos requisitos son enunciativos, no taxativos. Aquí en este concurso de méritos la calidad de la persona (requisito habilitante), se confunde con el objeto (requisito ponderable). Porque el objeto es una prestación de servicios especializada, que la ley lo catalogo como un régimen distinto, proceso de selección distinto, que es el contrato de consultoría. Ejemplo la interventoría recordemos son los ojos de la administración, se pueden poner los siguientes requisitos Requisito habilitante la experiencia, pero la experiencia adicional es requisito ponderable también. (8 años de experiencia mínimo) Requisitos ponderables: (por cada 3 años más se dan 3 puntos)  Experiencia del proponente y de su equipo de trabajo  Formación académica de su equipo de trabajo  Publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo.  En la selección abreviada el único factor de ponderación es:  El menor precio 43

 Análisis del riesgo y forma de mitigarlo Ojo los riesgos normales. Se tiene que hacer una limitación de los riegos del contratista y de la administración generalmente el que asume la administración es el del orden público. El riesgo cuando se delimita todo juega para determinar el presupuesto oficial. El riesgo no puede contrariar la naturaleza del contrato.  Garantías del contrato ojo siempre tiene que tenerse garantía de la seriedad de la oferta que generalmente es el 10% del valor del contrato o de la oferta. **Son subsanables los requisitos habilitantes, siempre y cuando sea posible, por ejemplo a Diana le declararon la inhabilidad en un contrato hace 6 meses, (capacidad juridica como requisito habiltante) ¿Qué se subsana? No se puede subsanar. Pero por ejemplo le falta una firma en los estados financieros (capacidad financiera como requisito financiero) por parte del gerente, es totalmente subsanable. **No son subsanables los reuqisitos ponderables Todos estos anteriores requisitos deberán estar en UN PROYECTO DE PLIEGO DE CONDICIONES (PPC), proyecto no hay acto administrativo. Esto se publica según el Artículo 2211212 en un aviso de convocatoria pública en el SECOP (Sistema Electrónico de Contratación pública). ¿para que se publica? Para recibir observaciones sobre el proyecto de pliego de condiciones. La norma dice que los particulares podrán hacer las observaciones 10 días para la licitación 5 días para el concurso de méritos. La norma no dice expresamente que la administración tiene que dar respuesta, sin embargo, la ley 1150 si, y así la norma no lo dijera. hay que dar respuesta de la administración hacia las observaciones por parte de particulares. Cuando la administración responde lo tendrá que hacer mediante respuesta motivada. Caso #1: En el caso de la ETB que tiene una participación pública mayoritaria, pero que su régimen al ser de servicios públicos es el régimen de derecho privado, celebra un manual de contratación y se demanda este por violación a los principios de contratación, se pregunta si este manual de contratación es o no es un acto administrativo Solución: Esto es un acto administrativo, en virtud de la jurisprudencia del CdE. Pero ojo para el doctor se desnaturalizaría el régimen de derecho privado administrativo, no es un acto administrativo definitivamente, otra cosa es que se tiene que ajustar a los principios de la función administrativa. ¿Cómo se garantiza que se apliquen estos principios? Uno no lo ve, pero cuando ya se tiene el contrato estatal independientemente de que sea un contrato regido por lo administrativo o privado el juez es el Contencioso Administrativo y este tiene que garantizar la aplicación de estos principios, pero ¿cómo si esto es una actividad precontractual? Este es uno de los argumentos válidos para sostener la primera tesis de que es un acto administrativo. Fecha: 21 de febrero 2. Pre contractual, esta es una de las etapas más reguladas por la administración Después de dado terminado todo esto, se toman dos decisiones: Resolución de Apertura de Proceso y Pliego de Condiciones e inicia la etapa pre contractual . Los cuales tienen carácter de acto administrativo. En virtud del principio de responsabilidad, NO se puede iniciar un proceso de selección sin haber expedido de forma previa o por lo menos concomitante un pliego de condiciones. Características del pliego de condiciones:  Acto administrativo de carácter general. 44

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Según la jurisprudencia de la Sección tercera, su naturaleza es de carácter mixto, porque dice que muta y se transforma en cláusula contractual. Para el doctor esto NUNCA porque la misma jurisprudencia dice que este pliego va por encima del contrato. Hay un salvamento de voto, y se dice que el acto administrativo nace y muere como acto administrativo, por lo tanto, no podría mutarse a contrato, incluso el CdE dice que cuando hay contradicción entre el pliego y el contrato, prevalecerá el pliego de condiciones. Esta es la posición del doctor. 10 de marzo de 2010 Exp. 15666, donde se dice que el pliego de condiciones prima sobre el contrato. Es la ley del contrato, es decir es obligatorio para las partes. Es obligatorio para los particulares, pero también es obligatorio para la administración. MP. María Elena Giraldo, esa sentencia es un caso en el cual se presentó la discusión de cómo se evalúan las ofertas, en el pliego de condiciones se dijo 60 puntos al menor precio; ahora después lo que dijo la administración es que ahora para la forma de ponderación de las ofertas es que ahora será un sistema aleatorio basado no solo en el menor precio, también se a ver la media aritmética, media geométrica. Para el CdE eso fue ilegal basado en que el pliego de condiciones ya había establecido otra condición basada en el menor precio. En conclusión, el pliego no se puede modificar. Hay libertad de configuración del pliego de condiciones. Es decir, la elaboración del pliego tiene una facultad discrecional en su desarrollo. Ojo esa discrecionalidad no debe entenderse como ilegalidad, pero no hay ninguna duda de que esa libertad discrecional se manifiesta acá y consiste en que hay varias soluciones y que todas son totalmente legales en un marco de juicio de necesidad, juicio de adecuación y juicio de proporcionalidad, cualquiera que sea la decisión que tome el funcionario. Tiene una carga de claridad de la administración sobre el contenido del pliego. La persona (administración) que desarrolla el pliego, pues esta tiene una especial carga de claridad y la consecuencia de no llevar a cabo este deber, es que las cláusulas contradictorias, ambiguas o confusas se interpretan en contra de la administració n, en el derecho civil esto es lo que pasa con los contratos de adhesión. Por ejemplo. Si en el Pliego de condiciones se coloca que el contrato es a precio fijo y en la minuta (que hace parte del contrato) dice que ese precio será ajustable. Esas cláusulas son contrarias y se interpretaran en contra de la administración El pliego de condiciones como acto administrativo es susceptible de interpretación. No todo error implica invalidez del proceso. ¿Cuándo un error de pliego conduciría a la invalidez del proceso? En la medida en que contraríen los principios de selección (Publicidad, Libertad de concurrencia, Igualdad) y no son Saneables, llevaran a la invalidez de este. El pliego de condiciones es susceptible de control jurisdiccional, como es un acto administrativo de carácter general, el pliego puede contener una pretensión que implique su nulidad simple. Seria de nulidad y restablecimiento de derechos, si ese acto administrativo modificara alguna situación jurídica.

Todos los actos que se van realizando en la contratación por el principio de publicidad y transparencia van publicados en el SECOP ¿Qué naturaleza jurídica tiene el Acto Administrativo que dicta la Resolución de Apertura de Proceso? La regla general es que los actos de trámite no son materia de impugnación porque no deciden nada, por lo tanto, no son objeto de control de legalidad, mientas que los actos definitivos si son susceptibles de control de legalidad. En este punto hay 2 posiciones o Sí, es posible impugnar el acto que ordena la Apertura del Proceso 27 de abril de 2011 MP Ruth Estella Correa Exp. 16763, en donde se considera que es un acto que si es posible de control. o En sentencia posterior del 14 de febrero de 2012 MP. Santofimio Exp. 38924 donde dice que es un acto de trámite, simplemente inicia el proceso, en principio no decide nada, salvo que resuelva alguna situación jurídica en particular, es decir que afecte uno de los principios de proceso de selección. Esta también es la posición del doctor Edgar 45

Acá hay que recordar algo importante: hay que diferenciar que en materia de contratación estatal hay un régimen sustancial (¿Qué régimen jurídico se le aplica el administrativo o civil?) y un régimen procesal (¿Quién es el juez competente para resolver las controversias?) Regla de oro: SI es un contrato estatal independientemente del régimen jurídico aplicable el competente para resolver controversias que se susciten en las etapas del contrato es LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ¿es posible que una cosa sea la fecha de RAP y la fecha que ordena la apertura de la licitación sea otra? Ojo esa simple indicación de la fecha no es un acto. Ejemplo (con proceso de Licitación.)  Resolución de Apertura de Licitación (RAL) el 14 de marzo  Fecha que ordena la Apertura de Licitación (AL) 28 de marzo  Fecha que ordena el Cierre de Licitación (CL) el 28 de abril Ahí en este caso entre la AL y el CL hay un mes, y a partir de esto vamos a analizar: Mirar el artículo 30 de la ley 80 de 1993 ¿es posible que se señale la misma fecha de RAL y AL? Para el doctor no es legal esto el que se realice esto por parte de la administración no es garantista para los derechos del particular, es ilegal desde la perspectiva del doctor, ¿por qué? Por la presentación de las ofertas (estas se hacen dentro del plazo desde que se da la AL y el CL) (este es un plazo teórico, porque en realidad nadie hace ofertas el 28 de abril, porque no se sabe la respuesta de la administración). Entonces para el doctor es mucho más garantista para el particular que se entienda como una cosa la fecha de RAL y la fecha de la AL, porque si fuera la misma fecha tendría menos tiempo, me explico: en este caso en concreto el contratista tiene del 14 de marzo hasta el 28 de abril (un plazo más extenso, desde el 28 de marzo puede empezar a presentar ofertas, PERO desde el 14 puede empezar a hacer observaciones al pliego) si fueran las mismas fechas (desde el 14 de marzo correría el termino para presentar las ofertas y adicional hacer las observaciones hasta el 14 de abril) Desde que se expide el Pliego de Condiciones que ya es un acto administrativo, ya se podrán hacer observaciones de este mismo, observaciones que podrán consistir en solicitud de aclaración y modificación del pliego. Tres días después a la fecha de apertura, a solicitud de alguno de los interesados, la administración efectuara una Audiencia De Aclaraciones al pliego de condiciones, que como su nombre lo indica, busca resolver todas estas aclaraciones que se han solicitado, pero ojo con la ley 80 también se podrán resolver las modificaciones. Si se hace alguna modificación se expide una Adenda; cuando uno impugna un pliego de condiciones también impugna las adendas. ¿podría ser a petición de oficio o tiene que ser a petición del interesado? Si uno mira la norma dice a petición del interesado. Acá hay 2 interpretaciones y hay una interpretación muy restrictiva desde el punto de vista del doctor, por parte del CdE sentencia del 29 de agosto de 2007 MP. Mauricio Fajardo Exo.16305 donde dice que la licitación es reglada y por lo tanto solamente se pueden hacer las etapas señaladas por la ley; para el doctor esta interpretación es errónea, la administración lo puede hacer de oficio (desarrollar esta audiencia de aclaración) en desarrollo de los principios de claridad y transparencia. *es importante que el pliego señale las fechas máximas para recibir observaciones, y el plazo que tiene la administración para resolver esas observaciones* esto no está en la ley cada pliego lo regula, y si no lo regula se corre el riesgo de que se presenten observaciones el último día de cierre y nunca vayan a ser contestadas Límites de la administración para modificar el pliego de condiciones Límites Temporales y Limites Materiales 46

 El decreto 1082 de 2015, establece los límites temporales ¿hasta cuándo se pueden hacer modificaciones al pliego de condiciones? Artículo 2211221 Solo se pueden sacar Adendas (modificaciones) Días hábiles  Solo se pueden sacar Adendas de 7am a 7pm Adendas (modificaciones) deberán publicarse 3 días antes del cierre del proceso para la licitación, 1 día antes para concurso de méritos y proceso de selección abreviada.

Publicacion de las Adenas

Proceso de Llictacion

3 dias antes del cierre del proceso

Proc eso de concurso de meritos y seleccion abreviada

1 dia antes del cierre del proceso

¿Por qué más días para la licitación? La razón es porque el proceso de licitación está establecido en la ley a diferencia de los otros dos que están en un decreto reglamentario. Ojo después del cierre del proceso de la licitación no se podrán hacer modificaciones al pliego. El D.1082 establece una excepción La regla general: Después del cierre de la licitación no se podrán hacer modificaciones al pliego de condiciones Excepción se podrá modificar el cronograma del proceso de selección. ¿se puede adjudicar una licitación cuando solo hay un oferente? Para el doctor si, el D. 1082 de 2015 dice que con una sola oferta que cumple con todas las condiciones salvo régimen especial (Ej. El caso de T.V) será OBLIGATORIO para la administración adjudicar a esa oferta que cumple con todos los requisitos la licitación. Para el doctor juega mucho lo que es el principio de economía, si hay una oferta que cumple con todos los requisitos ¿se tendría que declarar desierto el proceso para iniciar uno nuevo y esperar más tiempo además del ya ocupado.? Fecha: 22 de febrero  Y los limites materiales, para el doctor es absurdo que se puedan presentar modificaciones al contenido del pliego de condiciones un día antes del cierre de la licitación (como es el caso del concurso de méritos), es que esto conllevaría a una violación de los derechos de los oferentes Entonces partiendo de esto, ¿Qué contenido se puede modificar del pliego de condiciones? Estos no aparecen en ningún lugar de la ley ha sido un desarrollo jurisprudencial. El CdE ha venido construyendo una tesis, de que no solamente existen unos límites temporales, también deben existir unos materiales. Para el doctor no se podría modificar todas aquellas condiciones que incidieron y que inciden en el particular interesado de presentarse o no presentarse al proceso de la licitación.

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Como por ejemplo: el plazo de entrega, en el pliego de condiciones estaba establecido que el plazo para realizar la obra iba a ser de 8 meses, el particular interesado presenta la solicitud a la admón. para que modifique el plazo y lo extienda, la administración da la respuesta afirmando que no, entonces el particular no se presenta al proceso por considerar que en esos 8 meses se iba a poder realizar la obra y un 1 antes o 3 días antes la admón. saca una adenda que el plazo será de 9 meses ¿insidio o no incidió en la no presentación del particular? Si. O a contrario sensu se dice inicialmente en el pliego 9 meses y 3 días antes se dice no serán 7 meses ahora ¿esto incidió en que el particular se presentara? Claro que incidió. Para el doctor este tipo de modificaciones, no se podrían realizar y es el concepto del CdE. Sentencia (pg. 252) del 29 de agosto de 2007 MP. Mauricio Fajardo Exp.16305, es evidente que las entidades no pueden alterar elementos sustanciales o esenciales del pliego de condiciones (como por ejemplo requisitos habilitantes, requisitos ponderables y objeto) “En el entendido en que esa atribución no es absoluta (modificaciones al pliego) sino que teniendo límites de índole material y temporal, los cuales emanan de la misma naturaleza del proceso contractual y de los principios que lo inspiran, los limites materiales es evidente que las entidades no podrán modificar elementos sustanciales o esenciales del pliego de condiciones (como por ejemplo el objeto, los criterios de ponderación entre otros) requisitos habilitantes y requisitos ponderables” Sentencia del 30 de abril de 2012 Stella Condo Exp. 21571 esta sentencia dice lo mismo no se podrán modificar elementos sustanciales especialmente los relacionados con los factores de calificación. Sin embargo, en la vida practica esto no se aplica. Prorrogas del plazo del cierre del proceso. El plazo entre la Apertura del proceso y el cierre del proceso podrá ser modificado o prorrogado, hay 2 hipótesis:  Podrá ser modificado, hasta por la mitad del plazo inicialmente previsto, a solicitud de un número plural de interesados, o porque la administración así lo considere. Ejemplo: Fecha de AL: 5 de abril Cierre de la Licitación: 5 de mayo **Había 30 días podrá extenderse 15 días más es decir el cierre iría hasta el 20 de mayo.  Porque surja como consecuencia de las modificaciones realizadas en la Audiencia de modificaciones y aclaraciones, por estas modificaciones si la administración las realiza y considera necesario podrá extender ese plazo del cierre del proceso hasta por 6 días más. ¿Estos 6 días podrían estar dentro de la anterior prorroga, es decir corren al mismo tiempo? Según la teoría de la utilidad de la norma, estas 2 prorrogas son 2 términos independientes, apenas termina el primer término de la primera prorroga, se empezará a contar estos 6 días. En nuestro ejemplo serian 15 + 6 días. ----Audiencia de aclaraciones, se realiza de forma simultánea con la Audiencia De Riesgos. La audiencia de riesgos y audiencia de adjudicación es propia de la licitación.

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Ojo: La audiencia de aclaraciones puede que se haga como puede que no, recordemos que no es obligatoria a menos de que sea a petición o porque la administración lo hace de oficio. Pero la audiencia de riesgos en el proceso de licitación es obligatoria. La audiencia de riesgos tiene como fin:  estimar los riesgos de este proceso  tipificar estos riesgos  asignar riesgos correspondientes Esto según el artículo 4 de la ley 1150 de 2007; recordemos que estamos hablando:  De los riegos normales, por el equilibrio normal del contrato. Si las cargas más o menos de un contrato están equilibradas esto se ve al momento de firma del contrato o de la propuesta y se presume que hay un equilibrio financiero entre el valor de la prestación y la prestación, si esas cargas más o menos se rompen durante la ejecución del contrato de manera desproporcionada, imprevisible y anormal, (riesgos anormales) la administración tendrá que entrar ayudar al contratista para poder desarrollar el contrato si además se dan otros supuestos.  No puede establecerse el riesgo de la fuerza mayor nadie está obligado a responder por la fuerza mayor, lo que si puede hacerse es que se defina quien asume el mayor precio por la fuerza mayor que normalmente no se hace.  Para el doctor, además, los riegos no pueden ir en contra de la naturaleza del contrato. Este tema de riesgos es muy importante por obras de infraestructura. Audiencia de riesgos El 99.9% de los riegos por regla general son asumidos por el contratista y el 0.1% de la administración. Pero ojo entre más riesgos asuma el contratista mayor va a ser el valor de la propuesta. En concepto del doctor la audiencia de riesgos sirve para 3 cosas jajajaja, (ojo la audiencia, no el estudio y distribución de los riesgos), porque es que la administración no va a cambiar los riesgos ya en esta etapa ya hay un precio estimado de costos y cambiar los riesgos, puede afectar el valor estimado del contrato (presupuesto oficial) y el certificado de disponibilidad presupuestal. Hay una sentencia del 14 de marzo de 2013 MP Carlos Zambrano Exp.20524 define quien paga algo o quien reconoce algo en una responsabilidad extracontractual según quien haya asumido el riesgo. Hasta el momento del cierre de la licitación, se pueden presentar ofertas → por reglas de la experiencia estas ofertas son presentadas en el último día y ultimo pazo, y en ese momento del cierre de la licitación se hace una relación de la oferta presentada y el momento presentado. Las ofertas que se hacen antes de la fecha de cierre de licitación son ofertas reservadas. ¿Por qué es importante esta relación? esto es importante para el tema de las inhabilidades. Ofertas presentadas después del cierre del proceso simplemente se devuelven, las ofertas no podrán ser evaluadas. Después del Cierre del proceso, las ofertas presentadas son analizadas por un comité evaluador que está conformado por los funcionarios de la entidad y podría haber un tercero particular haciendo parte si el objeto es demasiado especializado la administración podría incorporar a ese tercero. Aquí la administración empieza a evaluar cada una de las ofertas (miran los r. habilitantes y r. poderdantes). Esa revisión de ofertas posteriormente conlleva a un INFORME DE EVALUACION DE LAS OFERTAS. Este es un consolidado donde se resume cada una de las evaluaciones de las ofertas. 49

Este informe de evaluación es un acto administrativo de trámite, no lo emite el representante legal lo emite el comité y deberá ser motivado. En concepto del Dr. Los actos administrativos, deben ser estrictamente motivados. Ese informe de evaluación se publica en el SECOP y los oferentes podrán presentar observaciones a este informe dentro de los 5 días siguientes, y podrán hacerlo tanto de la oferta propia presentada como las ofertas de los demás proponentes. ¿Cuándo hay publicidad de las ofertas de los demás oferentes? Las ofertas son públicas a partir del cierre del proceso de licitación, salvo información calificada como reservada por la ley o por la CN. Las ofertas son públicas y si hay algo que no puede ser objeto de publicidad el oferente deberá aducir a la administración en virtud de que norma son objeto de reserva. Reserva ≠ Confidencialidad Reserva → es lo que dice la CN o la ley que no puede ser conocido por nadie. Confidencialidad → tiene en realidad valor entre las partes. Esas observaciones deberán resolverse en la Audiencia de Adjudicación, (recordemos que esta es solo para el proceso de licitación) según la ley 1150 de 2007 el Artículo 9 establece como se hace una Audiencia de Adjudicación. Para el doctor con esta audiencia se están desconociendo los derechos de los oferentes. En la Audiencia de adjudicación, usted como administración da respuesta a las observaciones que presentaron los particulares, pero durante la audiencia. Al particular se le desconoce el derecho para refutar esas respuestas a las observaciones. Teóricamente hay 2 derechos de réplica según este articulo  Sobre las observaciones que presentaron los demás a mi propuesta, ya para que si igual la administración ya tiene la respuesta  Sobre las respuestas dadas por la administración a las observaciones que yo presente. El pliego deberá regular como se va a realizar la audiencia de adjudicación (como por ejemplo el tiempo de duración de la palabra, máximo de intervención por oferente) Por ejemplo, son 10 oferentes y cada uno presenta 100 observaciones en plena audiencia se deberán resolver 1000 observaciones, para el doctor esa audiencia es poco útil. Para el doctor deberían darse respuestas antes de la Audiencia de Adjudicación y publicarse en el SECOP. La norma dice que la administración podrá no leer las respuestas que hayan sido publicadas antes de la ADJ, entonces se podría dar la solución del doctor. ¿es posible hacer 2 informes de evaluación uno preliminar y uno ya con las respuestas en harás de garantía del oferente? Concepto de la sala de consulta 06 de diciembre de 2007 MP. Luis Fernando Álvarez Exp.1871 como la licitación es reglada no pude aceptarse que haya la creación de una nueva etapa, por eso hoy en día no hay este segundo traslado del informe. Todo este proceso de licitación termina con una Adjudicación o con una Declaratoria desierta del proceso  La Adjudicación: el cual es un acto especial, porque es irrevocable a partir de que es oponible es decir que sea notificado (personal o por conducta concluyente) y además no procede ningún recurso en contra de este. Pero ojo este Acto de Adjudicación es un acto precontractual (actos separables del contrato es decir que se pueden impugnar antes del contrato) ¿Qué procede contra estos actos? Al ser un acto que modifica alguna situación jurídica, es susceptible de control judicial, y procederá la nulidad y restablecimiento de derecho.

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 Declaratoria desierta del proceso: Solo cuando es imposible hacer una selección objetiva es decir es imposible adjudicar el proceso a alguna oferta, se declara desierto, o porque no se presentó nadie o nadie cumplió con los requisitos. Subsanabilidad de las ofertas fue modificado por la ley 1082 de 2018  Sentencia del 12 de junio de 2014 MP. Enrique Gil Exp. 21324. Esta sentencia es importante porque creo un precedente que se volvió de obligatorio cumplimiento.  Sentencia del 29 de julio de 2015 MP. Santofimio Exp.40660  Sentencia del 12 de noviembre de 2014 MP. Carlos Zambrano Exp 24855 Esta pareciera que arreglara el tema y creara una teoría.  Pronunciamiento de la sala de consulta del 20 de mayo de 2010 Exp.1992recordar que estos pronunciamientos no son obligatorios.  Sentencia MP. 26 de enero de 2011 Exp. 36408  sentencia sobre capacidad jurídica del oferente  Sentencia del 08 de febrero de 2012 MP. Ruth Stella Correa Exp. 20678 Ojo hay que tener en cuenta que la aclaración ≠ subsanación. Ley 80 permite que como administración se les pida a los oferentes que aclaren puntos sobre sus ofertas, pero esas aclaraciones no implican que se puedan modificar. La recomendación es que el pliego deberá decir ¿cómo se interpretan los contenidos de las ofertas contradictorios o confusos?  y la respuesta seria según el Dr. Que se interpretaran en contra del oferente, interpretación más perjudicial para el oferente. La subsanabilidad en estricto sentido si agrega información que no está en la oferta Regla de oro: No se puede subsanar requisitos ponderables Si se pueden modificar requisitos habilitantes 1. ¿Cuál es el alcance? ¿Qué se puede y que no se puede subsanar?  Parágrafo 1 del Artículo 5 de la ley 1150 de 2007 modificado por el D. 1082 de 2015 --La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. (como por ejemplo cuando la presenta el presidente de la junta de socios, pero este no lleva la autorización de todos) (aquí es donde dice que los requisitos habilitantes podrán ser subsanados ¿por qué? Recordemos que los requisitos habilitantes son los que hacen referencia al proponente, y si hay alguna ausencia de requisitos de habilitantes la administración debe solicitarlos) -- Todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes. (Aquí es donde se dice que los requisitos de ponderación no podrán ser subsanados) -- Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo señalado. Entonces se pregunta, ¿se podrá subsanar la capacidad jurídica o la financiera? Recordemos son requisitos habilitantes, entonces partiendo de la regla de oro se podrá subsanar. Hubo un decreto reglamentario que afirmo que no se puede subsanar la capacidad jurídicaPrima facie esto sería ilegal porque la ley dice que los requisitos habilitantes son subsanables, pero este decreto no fue declarado nulo. Acá se produce una sentencia, pero fue 51

una sentencia desde el punto de vista del doctor muy bien fundada desde el punto de vista del derecho privado, pero atiende a la norma de derecho administrativo. El concepto citado en la parte de arriba del CdE, atiende el problema de fondo y lo que dice es que primero lo que se subsana no es la falta del requisito sino la prueba del requisito. Entonces si el oferente no tenía el requisito y presento la oferta sin tener ese requisito no hay nada que subsanar. --> Esta subsanabilidad tiende no a mejorar la propuesta sino a mejorar la prueba del requisito. En la sentencia del 08 de febrero de 2012 MP. Ruth Stella Correa Exp. 20678, si al proponente le falta el acta de la junta de socios donde se aprueba presentar la licitación por parte de la junta ¿es subsanable? Si para esta sentencia es subsanable. Para concretar, es subsanable la capacidad jurídica siempre y cuando sea posible. ¿Qué quiere decir? Si por ejemplo no se presentó el acta de juntos de socios se presenta posteriormente y se solicita, es subsanable. Pero si se le declara la inhabilidad a uno de los oferentes ¿para que se lo voy a solicitar? Esa inhabilidad es de 5 años. Esto juega tanto para la capacidad jurídica y financiera. 

Fecha: 28 de febrero Parágrafo 1 del Artículo 5 de la ley 1150 de 2007. -- La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de esta. -- Sentencia del 12 de junio de 2014 Exp. 21326 sentencia del 12 de noviembre de 2014 Exp.27980 MP. Ernesto Gil y Circular 13 del 13 de Junio de Colombia Proficiente. En las sentencias mencionadas se decía que se podía pr4esentar después la garantía de seriedad, según esta jurisprudencia no presentarla no pasaba nada perfectamente se podía presentar después del CL como una manera de subsanar. Lo cual se contradice con el concepto de la sala de consulta porque aquí no se está modificando la oferta se está mejorando. Y además como nos damos cuenta va en contra de lo que está en la parte de este parágrafo en la ley 1150. Con la ley 1882 de 2018 quedo aclarado que si no se presenta la garantía de seguridad queda totalmente descartado. Es decir que la no presentación de la garantía de seguridad no será subsanable. Para el doctor se debería decir lo mismo respecto del RUNT

2. ¿hasta cuándo se puede subsanar? La ley 1150 decía que, hasta la adjudicación, término que en concepto del doctor se entendió mal, porque la subsanabilidad tiene efectos de la evaluación de las ofertas. Esto creo muchos inconvenientes, porque se presentaba el oferente media hora antes de la audiencia para subsanar ¿a qué hora se hace la evaluación de la oferta?, se estaba haciendo una interpretación literal de la norma. En las sentencias lo que se dijo es que hasta la adjudicación es el plazo máximo, pero la administración en él, pliego de condiciones debe establecer el plazo hasta la cual se debe subsanar. Llega la ley 1882 de 2018 y en su artículo 5 parágrafo 3. Esta ley dijo que en consecuencia todos aquellos requisitos deberán ser solicitados por las entidades y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término del traslado del informe de la evaluación (en el caso de la adjudicación son 5 días después del informe de la evaluación) ilógico en perspectiva del doctor se tiene el informe de evaluación que puede cambiar por las observaciones de los oferentes en la audiencia se lee las observaciones y se llega a la audiencia y ese informe va a ser incompleto porque no se va a tener en cuenta el tema de la subsanabilidad, en esta audiencia no se va a poder controvertir lo que se subsano o no, porque esto se podrá hacer gasta 5 días después del informe de evaluación, 5 días después de la audiencia. 3. Contractual 52

Esta etapa empieza con el acto de adjudicación el cual es de carácter irrevocable. El cual es notificado a los favorecidos y no favorecidos, por regla general es irrevocable, notificada la adjudicación se vuelve inoponible es decir es irrevocable, sin embargo, la ley 1150 de 2007 artículo 9 establece un: Si entre la adjudicación y el contrato sobreviene una inhabilidad. Si se demuestra que el acto ocurrió por medios ilegales, ojo no quiere decir que el acto sea ilegal, si la adjudicación es ilegal hay que demandar el propio acto, pero si la adjudicación ocurrió por medios ilegales, como por ejemplo se presentan documentos que no son veraces ahí si se puede revocar. **Acá hay norma especial para uno poder revocar un acto administrativo en el CPACA se establece que se requiere del consentimiento del afectado, aquí no. Hay una tercera que para el doctor como tal no es revocatoria. Cuando el contrato ya inicio y se encuentra pendiente un porcentaje igual o superior al 50% de ejecución del contrato, y se le declara la caducidad, la norma dice que se podría contratar al proponente calificado en segundo lugar. Revocatoria del acto de apertura Había un decreto que esta derogado, el cual decía que se podría revocar el acto de apertura durante el proceso de selección si se dan las causales de revocación de acto administrativo del CPACA (el problema es que las entidades lo siguen aplicado, a pesar de que esta derogado). Cuando se encuentre que hay necesidad de hacer cambios significativos en los estudios previos, es decir que se encuentre que durante el proceso hay que hacer cambios significativos a los estudios previos hay lugar a la revocación. ¿Acto de apertura es de tramite? Parece que sí, luego ¿Por qué se podría revocar? Hay una Sentencia del 26 de marzo de 2014 MP. Enrique Gil Exp. 25750, es el caso de un alcalde de un municipio se posesiona, y encuentra que el anterior alcalde hace un proceso de licitación sin disponibilidad presupuestal. Entonces el alcalde, revoca el acto de apertura, el ofer4nte lo demando. La sentencia dice que se podrá revocar un acto administrativo si se dan las causales de ley, pero dice que la revocatoria no exonera al pago de perjuicios por parte de la administración. (entonces ahora hay una limitación porque si lo puede revocar, pero ojo tendrá que indemnizar) Sentencia del 26 de noviembre de 2014 Exp 31297 MP Zambrano, esta sentencia da otra solución dice que se podrá revocar el acto de apertura, en cualquier momento, pero si se revoca antes del cierre hágalo no hay ofertas, pero si se hace después del cierre ya hay ofertas, debe tenerse el consentimiento expreso de todos los oferentes. Fecha: 01 de marzo (Mirar página de causales de contratación directa) CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL ¿Cuál es el contenido? El mismo del artículo 1501 del Código Civil. Artículo 1501 del Código Civil. Cosas esenciales, accidentales y de la naturaleza de los contratos. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales

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Esenciales

-Aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente -Sin ese elemento no es ese contrato

Naturales

-Forman parte del contrato, asi no este por escrito. -Por ley esta inmersa esa clausula en el contrato.

Accidentales

- Clausulas que pueden incluirse o no al contrato. - Tienen que ponerse expresamente para que tengan validez en el contrato

El contrato estatal, por ejemplo, siempre tiene que estar por escrito, nunca va a poder constituirse de manera oral. Entonces este sería un elemento esencial, porque si es oral será otro tipo de contrato menos de tipo estatal.

Clausulas Escenciales Objeto Plazo Precio

Clausulas Naturales Garntias Contractuales Intereses moratorios Mecanismos Alternativos de Solucion de conflictos

Clausulas Accidentales

Compromisoria

1. Clausulas Esenciales a. Objeto del contrato --Determina el objetivo principal del contrato y fin principal obligación esencial del contratista. Son los bienes servicios y obras que el contratista se compromete a entregar o prestar. --Manifestación de las voluntades de las partes que debe encaminarse a la producción de efectos jurídicos. --El objeto del contrato ≠ Obligaciones del contrato --Ejemplo: Construcción de una obra ¿Cuál es el objeto del contrato? La obra; ¿Cuáles son las obligaciones? Todas las que se deriven de esa obra, como pagar a los trabajadores, garantizar la seguridad de la vía, hay que garantizar el paso. No hay que confundirlos porque si bien hay que contratar trabajadores ese no es el objeto del contrato, el objeto del contrato es la construcción de la obra. *** en los contratos mixtos, el contrato involucra los 3 objetos b. Plazo Artículo 1551 Código Civil. Definición de plazo. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo. Hay que aprenderse el artículo 13 de la ley 80 de 1993. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

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-- Acá hay un debate doctrinal ¿en realidad si es un elemento esencial? Para la doctora no debería haber debate, por ejemplo, si en un contrato se dice que el plazo es de 10 años para la entrega ¿cambia en algo si se entrega a los 20? -- La importancia radica en el vencimiento del plazo, porque a partir de este momento se da la exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones. El mas importante de los plazos es el plazo suspensivo. -- Tipos de plazos Suspensivo: Fecha cierta de la cual depende la exigibilidad del objeto contratado o de las obligaciones estipuladas. Resolutorio: Implica la extinción de las obligaciones, la obligación se hace exigible durante la duración del contrato llega ese plazo y ya no hay obligaciones por cumplir es el caso típico del arrendamiento. -- ¿Qué se hace en la vida practica? No se va a esperar a que se cumpla el plazo suspensivo, es decir no se va a esperar 6 meses para recibir la prestación u obligación contratada. Por ejemplo, en la construcción de la vía Pitalito- Bogotá que esta a plazo suspensivo de 1 año se pueden pactar entregas parciales de la obra de la vía cada 4 meses. c. Precio --Valor que se da por el objeto del contrato (remuneración) --Primer derecho del Contratista: Contraprestación a la ejecución del contrato y obligación directa. Es a la entidad estatal quien le corresponde determinar el precio del contrato y forma de pago ¿en dónde? En el pliego de condiciones, con base en los estudios previos. --Es determinado o determinable o Determinado, cuando el precio está establecido en el contrato. Ejemplo. Contrato a precio Fijo o Indeterminado, cuando el contrato no lo establece como tal. Por ejemplo, hay un contrato a precio unitario pregunta de examen ¿Qué es un contrato a precio unitario? Es un contrato en el cual su valor va a depender del valor asignado a la unidad del contrato, aquí lo que varía es la cantidad de la unidad que va a determinar el precio de este. --¿Cuál es la moneda de pago? En principio el precio se paga en moneda nacional, sin embargo, si se pacta el precio del contrato en moneda extranjera, se pagará bajo la condición de que al momento de la liquidación se haga conforme a la TRM. --Deberá estipularse el lugar del pago en el contrato -- Anticipo ≠ pago anticipado Ley 80 de 1993 en el artículo 40, para acordarse de esta diferencia hay que tener en cuenta la palabra pago. Anticipo Pago Anticipado -Corresponde al primer pago que se hace al -Este se hace a forma de contraprestación. contratista. -Es la retribución que se le hace al contratista. -Esto se recibe como anticipo, se va -Esta plata no es de la administración, esta amortizando, por ejemplo, la administración plata es del contratista ----- esta es la le da al contratista 100 pesos para iniciar la diferencia clave. obra y el contratista cada mes va -Remuneración que se da antes del inicio del devolviéndole a la administración 10 pesos. contrato Hay que devolver el 100% de esa plata a la administración. -No se da a título de remuneración es una forma de préstamo, es decir no es un pago es una especie de préstamo que se le da al contratista para que empiece la obra, por lo 55

tanto, esto es dinero público. Este es el ejemplo de los Nule ellos se gastaron este pago y gracias a esto hubo una gran limitación a esta posibilidad 2. Clausulas Naturales a. Garantías Contractuales ARTÍCULO 41. Ley 80 de 1993 DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. PARÁGRAFO 1o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. Contrato de Seguro Aquel por el cual el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riego es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los limites pactados, el daño producido al asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras. ¿Cuáles son las partes de este contrato?  Asegurador, su obligación es la de pagar al beneficiario del seguro la obligación o prestación en caso de que ocurra el riesgo asegurado.  Asegurado  Beneficiario  Tomador, su obligación es la de pagar una prima al asegurador. Ejemplo: Un papa decide asegurar a su esposa en caso de muerte, y contrata un seguro de vida a favor de sus hijas con seguros bolívar.  Asegurador, es seguros Bolívar, su obligación es la de pagar a las niñas el dinero del seguro de vida en caso de que muera la mama.  Asegurado, la mama de las niñas  Beneficiario, son las hijas  Tomador, papa de las niñas quien tiene que pagar la prima a Seguros Bolívar

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Traslada el riego por incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista a la aseguradora La administración puede exigir el valor de la garantía mas no con quien. --Características:  Unilateralidad  Norma de orden público, o hay garantía o no hay contrato.  Intangibilidad por parte del contratista durante la ejecución y obligación de ajustarla cuando se modifique el valor y plazo del contrato  Irrevocabilidad. Clase reposición #2 del 06 de marzo La ley 80 de 1993 unifico las distintas garantías contemplada en el decreto 222 de 1983 en la Garantía única de cumplimiento  Tal garantía recoge los diferentes siniestros como manifestación del principio de garantía  La garantía tiene un contenido reparador Riesgos cubiertos por la garantía: 1. Cumplimento del contrato Artículo 2.2.1.2.3.1.7. #3 Decreto 1082 Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de: 3.1.   El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista; 3.2.   El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista; 3.3.   Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y 3.4.   El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria. ¿Cuándo se impone una multa? Es una sanción pecuniaria que busca conminar al contratista al cumplimiento del contrato. ¿Qué es la claula penal pecuniaria? Valor anticipado de los perjuicios. Artículo 2.2.1.2.3.1.12. Suficiencia de la garantía de cumplimiento (Pregunta del examen) Vigencia mínima: vigencia mínima hasta la liquidación del contrato Valor: Valor del contrato Valor mínimo de la garantía 1-1.000.000 10% 1.000.000-5.000.000 2.55 5.000.000-10.000.000 1% 10.000.000 0.5% 2. Buen manejo y correcta inversión del anticipo o Manejo del anticipo Artículo 2.2.1.2.3.1.7 Garantía de Cumplimiento La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir: Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo (ii) el uso indebido del anticipo; y 57

(iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo. Artículo 2.2.1.2.3.1.10 Suficiencia de la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo.  La Garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta la amortización del anticipo, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) de la suma establecida como anticipo, ya sea este en dinero o en especie. Vigencia: hasta la liquidación Valor: 100% 3. Salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales Según el artículo 34 CST, el beneficiario del trabajo o dueño de la obra (entidad estatal) es solidariamente responsable con el contratista por el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales que tenga derecho el personal utilizado para la ejecución del contrato. Vigencia: Por el plazo del contrato y 3 años más. Valor: NO PUEDE SER INFERIOR AL 5% del valor total del contrato. Artículo 2.2.1.2.3.1.13 Decreto 1082 Suficiencia de la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales  e indemnizaciones laborales. Esta garantía debe estar vigente por el plazo del contrato y tres (3) años más. El valor de la garantía no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato. 4. Estabilidad de la obra, calidad del servicio, buen funcionamiento de equipos y provisión de repuestos Artículo 2.2.1.2.3.1.7 5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción. 6.    Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado. 7.    Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato. Vigencia: A partir de la entrega de la obra. Es decir, desde la liquidación del contrato por un término no inferior a 5 años. Vigencia y valor: se determinan de acuerdo con el objeto, valor, naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato. 5. Devolución del pago anticipado Artículo 2.2.1.2.3.1.11 Suficiencia de la garantía de pago anticipado. La garantía de pago anticipado debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta que la Entidad Estatal verifique el cumplimiento de todas las actividades o la entrega de todos los bienes o servicios asociados al pago anticipado, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) del monto pagado de forma anticipada, ya sea este en dinero o en especie. Vigencia: hasta la liquidación del contrato o hasta que la entidad estatal verifique el cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista. Valor: 100% de la suma establecida como valor del pago anticipado 58

Garantías autónomas 1. Garantía de responsabilidad civil Articulo. 2.2.1.2.3.1.5 Artículo 2.2.1.2.3.1.8 Cubrimiento de la responsabilidad civil extracontractual.  La Entidad Estatal debe exigir en los contratos de obra, y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario con ocasión de los Riesgos del contrato, el otorgamiento de una póliza de responsabilidad civil extracontractual que la proteja de eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que surja de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista. La Entidad Estatal debe exigir que la póliza de responsabilidad extracontractual cubra también los perjuicios ocasionados por eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que surjan de las actuaciones, hechos u omisiones de los subcontratistas autorizados o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro propio con el mismo objeto y que la Entidad Estatal sea el asegurado. **Debe exigirse en todos aquellos de cuyo cumplimiento pueda derivarse un riesgo para terceros capaz de generarles un daño. 2. Garantía de la seriedad de la oferta Artículo 2.2.1.2.3.1.6 Garantía de los Riesgos derivados del incumplimiento de la oferta.  La garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los siguientes eventos: 1.    La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses. 2.    El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas. 3.    La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario. Este es el caso en el que se presenta la oferta, lo adjudican y el día de la firma del contrato no va el contratista 4.    La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato. Cuando el contratista tiene la mejor oferta y no presenta la garantía de cumplimiento del contrato, se hace efectiva la garantía de seriedad. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Definición de responsabilidad:  Repsondere: Constituirse en garante  Se usa e vocablo mucho después de organizada la teoría. Antes se usaba la palabra garantía.  Concepto derivado: porque se exige que haya 2 personas, relación de dependencia respecto de otro  La responsabilidad es la síntesis de la idea del sometimiento del agente a las consecuencias desfavorables de su propia conducta (SCOGNAMILIO) Ejemplo

Relación jurídica Deudor

Acreedor Dare Facere Non Facere Praestare

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¿Quién es el agente? El deudor ¿Quién es la victima? El acreedor ¿Cuáles la fuente? El daño contractual, ocurrido a partir del incumplimiento contractual Responsabilidad contractual Define el consejo de estado como: Lesión del derecho de crédito como consecuencia de un comportamiento del deudor contrato al programa de la prestación. Como el contrato es ley para las partes, se indemniza todo daño que parte de este incumpliendo Responsabilidad contractual de la administración Articulo 90 Constitución política. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.  La C.C. en 1996, dijo que acá en este artículo cabe tanto la responsabilidad contractual y extracontractual Elementos de la responsabilidad: 1. Daño antijurídico, daño antijurídico sufrido por el contratista o el menoscabo de su derecho a la prestación 2. Incumplimiento, incumplimiento d una obligación surgida del contrato, imputable a la Administración Publica 3. Nexo Causal, entre el daño antijurídico sufrido por el contratista y el incumplimiento de la obligación imputable a la administración pública. Clase reposición 1 Fecha: 06 de marzo PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA Artículo 2 de la ley 1150 de 2007 Causales de la selección abreviada 2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Serán causales de selección abreviada las siguientes: Proceso de adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos; --Ejemplo: la adquisición de papelería. --El único factor de ponderación es el menor precio, no se mira nada más. --Desarrollado en el D.1082 Artículos 2.2.1.2.1.2.1 hasta 2.2.1.2.1.2.1.9 hay 3 maneras: 1. Subasta inversa En la licitación es posible que haya una subasta inversa artículo 2.2.1.2.1.1.1 Decreto 1082 ¿Por qué inversa? Porque no es la que más de, si no el de menor valor. Lo que 60

busca es que en medida se del menor precio. Importante es que aquí (Licitación) juega es los valores técnicos y económicos, sería ilegal una que se base únicamente en el precio. La licitación es facultativa, y si se establece es que el pliego tiene que decirlo con anticipación, pero además no puede ser el precio la única variable, también hay que mirar el otro factor de ponderación que es el valor técnico. Leer 2.2.1.2.1.2.2 ¿Qué se requiere? Pero aquí si solo juega el valor precio porque aquí es el único requisito ponderable.  Es importante que aparezca señalado en el pliego de condiciones, solamente pasan a la subasta inversa aquellos oferentes que cumplen con los requisitos habilitantes, y aquellos que no los cumplen no pasan a la subasta. Es un acto de trámite, pero a la vez modifica situaciones jurídicas. ¿Cuál sería el restablecimiento de derecho si hay nulidad? Sentencia de MP. Ricardo Hoyos Exp. 10963 del 15 de junio de 2000, está probada la nulidad del acto y está probado que hubo perjuicio, pero ¿cuánto es el quantum? El fallo al arbitrio juris es decir con base en el principio de equidad es del 50% de las utilidades dejadas de percibir es una manera de conciliarlo.  Se requieren mínimo 2 ofertas si hay uno solo hay que adjudicar y ya.  Acá a diferencia de la licitación el único factor ponderable es el del factor económico. 2. Acuerdo marco de precios  Si hay 500 entidades, se hacen 500 precios, pero si todas las entidades se juntan se va a tener un mejor marco de precio. Varias entidades se unen y logran un acuerdo marco de precios, si se suscribió ese marco de precio se va a obtener un mejor precio y luego se va a obtener en la ejecución de ese acuerdo mediante órdenes de compra bajo esas condiciones.  Esto es una ventaja para la administración.  Si la entidad está vinculada a un acuerdo de estos la entidad deberá realizarla por medio de esta. 3. Adquirir el bien EN forma de bolsa de productos  22121211 Procesos de contratación de menor cuantía b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales. Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales. Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales. Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales. Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales. Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales; 

Acá lo que hay es una confrontación entre el principio de economía principio de eficiencia y el principio de libertad de concurrencia para primar el principio de economía y eficiencia y consiste en el que la administración hace un sorteo para escoger alguna de las propuestas en un menor número. 61

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Antes de recibir la oferta los interesados deben manifestar su interés de participar, dentro de los 3 días hábiles a partir de la fecha de apertura, las personas deben decir si se está interesada en participar. El pliego puede establecer desde el inicio que si son más de 10 se sigue hacia adelante o hace el correspondiente sorteo, si la entidad recibe más de 10 manifestaciones y decide hacer el sorteo, el plazo para presentar la oferta empezara a correr después del da siguiente del sorteo. Acá hay 3 días para presentar observaciones. ¿Problema? Es que nadie garantiza que esos 10 que dijeron que van a estar interesados van a presentar oferta.

Procesos de prestación de servicios de salud c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;  Es el mismo proceso de menor cuantía, pero con una característica adicional, persona que presenta el servicio deberá estar en el Registro que lleva el ministerio de salud y prestación social.  Servicio contratado para los funcionarios, no quiere decir que la entidad e quien va a presentarlos, es para los funcionarios de la entidad que se hace la contratación. Procesos de licitación pública declarada desierto d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;  Proceso de mínima cuantía con algunas salvedades: o No hay proceso de manifestación de voluntades o Entidad deberá dentro de los 4 meses siguientes la resolución de apertura a la declaratoria desierta  Problemas o ¿se puede cambiar algo del pliego de condiciones? Para el doctor lo que no se podrá hacer es cambios sustanciales. Procesos de contratación de actividades comerciales e industriales de EICE ¿Cuál es el régimen jurídico de una empresa industrial y comercial del estado? -Si está en competencia será predominantemente el derecho privado -Si está en régimen del articulo 32 (contrato de obra, prestación de servicios, concesión, consultoría y fiducia y encargo fiduciario) se le aplicara la ley 80 regla general la LICITACION. -Si no son los contratos del artículo 32 se podrá aplicar un proceso de SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA, para lo contratos que tengan como objeto la actividad comercial e industrial de la entidad. e) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; o ¿Cuáles son esos contratos? Actividad comercial que se realiza como entidad. Por ejemplo, el contrato de compraventa, se realiza una selección abreviada, y que tiene como objeto la actividad industrial y comercial de la entidad, entonces aplicamos este proceso. Procesos de contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional. La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional. Aquí lo que no sea reservado (recordemos que esto también está en contratación directa) se va a proceso de selección abreviada mediante menor cuantía. 62

PROCESO DE SELECCIÓN MEDIANTE CONCURSO DE MERITOS Como regla general para los contratos de consultoría. Como regla general se producen para las actividades que tengan que ver con el ejercicio de la arquitectura e ingeniería y el típico contrato de interventoría. Articulo 32 #2 de la ley 80. Contrato de Consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. En la primera parte lo que habría sería una duda si se va por contrato de consultoría () o también puede dar lugar a la prestación de servicios personales () Contrato de prestación de servicios (licitación), el problema la responsabilidad disciplinaria, fiscal y penal del servidor público en caso de que se celebre por la modalidad inadecuada. Articulo 82,83 y 84 de la ley 1474 de 2011 ARTÍCULO 82. RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVENTORES.  Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría. Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría. PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de esta ley. ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor. El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. 63

PARÁGRAFO 1o. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría. PARÁGRAFO 2o. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. PARÁGRAFO 1o. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2000 quedará así: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. PARÁGRAFO 2o. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8o, numeral 1, con el siguiente literal: k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente. PARÁGRAFO 3o. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor. Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen. PARÁGRAFO 4o. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7o de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio. ARTÍCULO 85. CONTINUIDAD DE LA INTERVENTORÍA. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. PARÁGRAFO. Para la ejecución de los contratos de interventoría es obligatoria la constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento hasta por el mismo término de la garantía de estabilidad del contrato principal; el Gobierno Nacional regulará la materia. En este evento podrá darse aplicación al artículo  7o de la Ley 1150, en cuanto a la posibilidad de que la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. ¿Cómo se lleva a cabo este proceso? Artículo 2.2.1.2.1.3.2 D.1082 de 2015 Requisitos de ponderación en el concurso de méritos, entonces son:  Experiencia del proponente y de su equipo de trabajo  Formación académica de su equipo de trabajo 64

 Publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo. El precio no puede ser factor ponderable, sin embargo si podrá jugar como requisito de habilitante si se llega a pasar del presupuesto oficial. Hay 2 clases de concursos de méritos: Abierto y Con Pre-Calificación Concurso de méritos abierto Artículo 2.2.1.2.1.3.2.  Procedimiento del concurso de méritos. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables al concurso de méritos abierto o con precalificación: 1.    La Entidad Estatal en los pliegos de condiciones debe indicar la forma como calificará, entre otros, los siguientes criterios: a) la experiencia del interesado y del equipo de trabajo, y b) la formación académica y las publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo. 2.    La Entidad Estatal debe publicar durante tres (3) días hábiles el informe de evaluación, el cual debe contener la calificación técnica y el orden de elegibilidad. 3.    La Entidad Estatal debe revisar la oferta económica y verificar que está en el rango del valor estimado consignado en los documentos y estudios previos y del presupuesto asignado para el contrato. 4.    La Entidad Estatal debe revisar con el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad la coherencia y consistencia entre: i) la necesidad identificada por la Entidad Estatal y el alcance de la oferta; ii) la consultoría ofrecida y el precio ofrecido, y iii) el precio ofrecido y la disponibilidad presupuestal del respectivo Proceso de Contratación. Si la Entidad Estatal y el oferente llegan a un acuerdo sobre el alcance y el valor del contrato, dejarán constancia de este y firmarán el contrato. Ya se cumplieron los requisitos habilitantes, pero además los ponderables, (habría que adjudicar) no acá no, lo que hay que hacer es entrar a revisar con el oferente calificado en el primer lugar de elegibi lidad la coherencia y consistencia de la propuesta entre: i) la necesidad identificada por la Entidad Estatal y el alcance de la oferta; ii) la consultoría ofrecida y el precio ofrecido, y iii) el precio ofrecido y la disponibilidad presupuestal del respectivo Proceso de Contratación. Si la Entidad Estatal y el oferente llegan a un acuerdo sobre el alcance y el valor del contrato , dejarán constancia de este y firmarán el contrato. ¿modifica la oferta, entonces en donde quedan los derechos de los demás oferentes? 5.    Si la Entidad Estatal y el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad no llegan a un acuerdo dejarán constancia de ello y la Entidad Estatal revisará con el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad los aspectos a los que se refiere el numeral anterior. Si la Entidad Estatal y el oferente llegan a un acuerdo dejarán constancia del mismo y firmarán el contrato.  si no se llega a un acuerdo con el que se realizó la negociación ¿que derecho tiene esa persona? Ninguno, se llama al segundo se empieza a negociar no se llega a negociar hay declaratoria desierta del proceso 6.    Si la Entidad Estatal y el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad no llegan a un acuerdo, la Entidad Estatal debe declarar desierto el Proceso de Contratación. Concurso de méritos precalificación Artículo 2.2.1.2.1.3.3.  Precalificación para el concurso de méritos.  En la etapa de planeación del concurso de méritos, la Entidad Estatal puede hacer una precalificación de los oferentes cuando dada la complejidad de la consultoría lo considere pertinente.

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Artículo 2.2.1.2.1.3.4.  Aviso de convocatoria para la precalificación en el concurso de méritos.  Si la Entidad Estatal decide adelantar el concurso de méritos con precalificación debe convocar a los interesados por medio de un aviso publicado en el SECOP que debe tener la siguiente información: 1.    La mención del Proceso de Contratación para el cual se adelanta la precalificación. 2.    La forma en la cual los interesados deben presentar su manifestación de interés y acreditar los requisitos habilitantes de experiencia, formación, publicaciones y la capacidad de organización del interesado y su equipo de trabajo. 3.    Los criterios que la Entidad Estatal tendrá en cuenta para conformar la lista de precalificados, incluyendo la mención de si hay un número máximo de precalificados. 4.    El tipo de sorteo que la Entidad Estatal debe adelantar para conformar la lista de precalificados , cuando el número de interesados que cumple con las condiciones de la precalificación es superior al número máximo establecido para conformar la lista. 5.    El Cronograma de la precalificación. Artículo 2.2.1.2.1.3.5.  Informe de precalificación. Luego de recibir las manifestaciones de interés y los documentos con los cuales los interesados acrediten la experiencia, formación, publicaciones y la capacidad de organización, la Entidad Estatal debe adelantar la precalificación de acuerdo con lo dispuesto en el aviso de convocatoria para la precalificación. La Entidad Estatal debe elaborar un informe de precalificación y publicarlo en el SECOP por el término establecido en el aviso de convocatoria para la precalificación . Los interesados pueden hacer comentarios al informe de precalificación durante los dos (2) días hábiles siguientes a la publicación del mismo. Artículo 2.2.1.2.1.3.6.  Audiencia de precalificación. La Entidad Estatal debe efectuar una audiencia pública en la cual conformará la lista de interesados precalificados para participar en el Proceso de Contratación respectivo. En la audiencia contestará las observaciones al informe de precalificación y notificará la lista de precalificación de acuerdo con lo establecido en la ley. Si la Entidad Estatal establece un número máximo de interesados para conformar la lista de precalificados y el número de interesados que cumple con las condiciones de precalificación es superior al máximo establecido, en la audiencia de precalificación la Entidad Estatal debe hacer el sorteo para conformar la lista, de acuerdo con lo que haya establecido en el aviso de convocatoria. Si la Entidad Estatal no puede conformar la lista de precalificados, puede continuar con el Proceso de Contratación en la modalidad de concurso de méritos abierto o sin precalificación. Artículo 2.2.1.2.1.3.7. Efectos de la precalificación. La conformación de la lista de precalificados no obliga a la Entidad Estatal a abrir el Proceso de Contratación. LICITACIÓN DE OBRA Cambios de la 1882 de 2018. Es un proceso distinto, y para el doctor no fue afortunada la reforma, queriéndose garantizar la transparencia en este proceso. Características o Se presenta la oferta en 2 sobres: (i) un sobre con todo menos con lo económico y (ii) en el otro sobre con la propuesta económica, el sobre económico nadie lo abre. Se hace un proceso de evaluación incompleto en el cual solo se va a tener en cuenta el primer sobre (donde está todo menos lo económico) o Hay un informe final de evaluación que durante 5 días donde solo se analiza el primer sobre, los proponentes presentaran observaciones y documentos solicitados (subsanabilidad) o Se pronuncia y se publicara un segundo informe final de evaluación. o Luego viene lo que es la audiencia de adjudicación, y en esa audiencia se abre y se analiza el segundo sobre. Artículo 1. Ley 1882 de 2018 Adiciónense los parágrafos 2° y 3° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993: Parágrafo 20 • En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra, la oferta estará conformada por dos sobres, un primer sobre en el cual se deberán incluir los documentos relacionados con el 66

cumplimiento de los requisitos habilitantes, así como los requisitos y documentos a los que se les asigne puntaje diferentes a la oferta económica: El segundo sobre deberá incluir únicamente la propuesta económica de conformidad con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. Parágrafo 30 • En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra pública, las entidades estatales deberán publicar el informe de evaluación relacionado con los documentos de los requisitos habilitantes y los requisitos que sean objeto de puntuación diferente a la oferta económica incluida en el primer sobre, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones. En estos procesos el informe permanecerá publicado en el SECOP durante cinco (5) días hábiles, término hasta el cual los proponentes podrán hacer las observaciones que consideren y entregar los documentos y la información solicitada por la entidad estatal. Al finalizar este plazo, la entidad estatal se pronunciará sobre las observaciones y publicará el informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación distintos a la oferta económica. Para estos procesos, el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se mantendrá cerrado hasta la audiencia efectiva de adjudicación, momento en el cual se podrán hacer observaciones al informe de evaluación, las cuales se decidirán en la misma. Durante esta audiencia se dará apertura al sobre, se evaluará la oferta económica a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que se establezca en los pliegos de condiciones, corriendo traslado a los proponentes habilitado~ en la misma diligencia solo para la revisión del aspecto económico y se establecerá el orden de elegibilidad. ¿Cómo se evalúa la oferta económica? Se pondera con el mecanismo establecido en el pliego de condiciones; menor precio, media aritmética o la media geométrica. Ahí se miran los requisitos habilitantes y se dice quien quedo por fuera En plena audiencia, se corre traslado a los proponentes sólo para hacer observaciones sobre el aspecto económico de la oferta. ¿El traslado es sólo de la evaluación de la oferta económica o de la oferta integral? Se pensaría que sí porque es sobre esta sobre la que no se ha podido pronunciar. Al final, en la misma audiencia, se establece un orden de elegibilidad teniendo en cuenta la evaluación del sobre 1 y el sobre 2. Este orden de elegibilidad es, en opinión del profesor, un informe FINAL de evaluación que incluye el sobre 1 y 2. Fecha: 07 de marzo EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO No es otra cosa que el mantenimiento durante la ejecución de este, de la equivalencia entre las obligaciones y derechos que se establece entre las partes al momento de su celebración. ¿Por qué en contratación estatal los contratos son conmutativos? Se busca que las prestaciones sean equivalentes entre cargas y ventajas de los contratantes. Y este cálculo se hace desde el momento de la celebración del contrato, incluso un poco antes. La equivalencia entre las prestaciones de los extremos contractuales puede romperse durante la ejecución del acuerdo por la ocurrencia de diversas circunstancias que pueden provocar una mayor onerosidad. Artículo 27 de la ley 80 de 1993. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo  25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate. 67

Fundamentos de la ecuación contractual  Noción igualitaria del contrato estatal. El contrato estatal debe entonces comar las expectativas de uno y otro contratante  El contrato estatal es bilateral conmutativo, implica una carga equivalente de derechos y obligaciones para cada una de las partes al inicio de la relación  No ha equivalencia matemática sino material.  Relación entre prestaciones debe mantenerse desde el principio al fin del contrato  Garantía de equivalencia de derechos y obligaciones Obligación de restablecer el equilibrio En caso de presarse eventos que la quiebren de manera grave: Nace en cabeza de las partes y del juez la obligación de restablecer dicha equivalencia Artículo 4.3, 4.8 y 5 Ley 80 de 1993 Detonantes o causales de ruptura de la ecuación financiera

Incumplimiento de las entidades estatales

Causas imputables a las entidades publicas

Ejercicio de las prerrogativas contractuales del poder publico

Hecho del principe

Hechos imprevisibles y extraños a las partes

Teoria de la imprevision

Causas imputables a las entidades públicas: 1. Incumplimiento de las entidades estatales. 2. Ejercicio de las prerrogativas contractuales del poder público (ius variandi): Cuando se impone caducidad no se puede dar lugar a la corrección del desequilibrio económico porque ese hecho si es imputable al contratista. Pero si se da la modificación unilateral de las condiciones del contrato entonces si se puede corregir el desequilibrio económico porque no es por un hecho imputable al contratista. ¿Cómo puede pactarse el equilibrio del contrato? ¿Cómo se realiza el reajuste?: La administración debe darles más dinero a los contratistas, o incluso se puede pactar el mismo precio pero una nueva forma de pago. 3. Hecho del príncipe: La misma entidad contratante, obrando en ejercicio de sus funciones y no como parte contractual, emite un acto o una medida de carácter general, que directa o indirectamente provoca 68

una alteración imprevisible y extraordinaria de la ecuación económica, en detrimento de una de las partes. Se puede entender en dos sentidos: - Sentido lato: Acto de autoridad pública que sin tener por objeto el contrato, indirectamente resulta afectándolo, haciendo más onerosa su ejecución. Por ejemplo, el IVA. - Sentado estricto: Acto perturbador no proviene de cualquier autoridad, sino de la misma entidad estatal contratante en ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias. Hechos imprevisibles y extraños de las partes: 1. Teoría de la imprevisión: Actos extraños a las partes: Hecho o circunstancia ajeno a las partes que esta por fuera de su control y que afecta la ejecución del contrato, haciéndola más onerosa. Sentencia caso Caracol vs la Comisión Nacional de Televisión. Cuando el cambio es abrupto o muy grave y no era posible preverlo al momento de la celebración del contrato, en ese caso si habría desequilibrio económico del contrato. ¿La administración puede pedir que se equilibren las cargas?: Si, pero estas normas están previstas para el contratista. Fecha: 14 de marzo Se recuerdan las dos formas de terminar un proceso de selección:  Declaratoria desierta  Adjudicación → después de esta fase viene el contrato. Contratos estatal de ley 80/93 es solemne = requiere que el documento esté suscrito por las partes (art. 41) solo cuando está suscrito el documento en contratación estatal es que realmente hay contrato. Por regla general, en contratación estatal, no hay contratos verbales →el único contrato verbal que puede existir es el contrato de mínima cuantía (así se indica en el D. 1082) Solo habrá pretensiones contractuales ante el juez competente si hay contrato estatal, de lo contrario se podría estar hablando de la pretensión de la reparación directa (solamente procede para pedir perjuicios por los hechos u omisiones de la administración) o enriquecimiento sin causa si se dan los presupuestos para ello. ¿Qué puede hacer la persona que, de buena fe, creyó que podría existir con la administración un contrato verbal? → por regla general, procederá la reparación directa para recibir el pago de perjuicios por hechos u omisiones de la administración. En cuanto al enriquecimiento sin causa hay una sentencia de unificación donde se dice cuándo procede el enriquecimiento sin causa en temas de contratación → el enriquecimiento sin causa y el pago por conciliación no pueden utilizarse para evadir el proceso de selección para evadir el contrato. También ocurre mucho respecto a las obras adicionales y se dice que después se hará el contrato = eso no puede hacerse porque se estarían legalizando hechos ocurridos y eso no está permitido. Debe recordarse que: Requisitos de perfeccionamiento ≠ requisitos de ejecución Requisitos de ejecución (art. 41 ley 80/93):  Aprobación de la garantía El contratista deberá solicitar, por lo general a una compañía de seguros, la garantía única de cumplimiento del contrato, pero es distinta a la garantía de seriedad de la oferta que lo que garantiza es que va a suscribirse el contrato

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Apertura licitación

Presentación oferta

Cierre licitación

Garantía seriedad de la oferta

Contrato

Garantía única de cumplimiento

La garantía de seriedad de la oferta se presenta junto con la oferta. Ley 80/93 Art. 30 numeral 12: si no suscribe el contrato se hace efectiva la garantía seriedad de la oferta que por lo general es el 10% del valor de la oferta o del presupuesto oficial + declaración inhabilidad por 5 años. Dicha garantía también ampara la constitución de la GUP, es decir, si suscribe el contrato y no la GUP, se hace efectiva la garantía de seriedad de la oferta. GUP ampara el cumplimiento del contrato Decreto 1082/15 art. 2.2.1.2.3.1.1. → contiene todo el tema de garantías y los riesgos inherentes a contrato 2. Que se cumpla lo relacionado con el requisito presupuestal: Constitución y aprobación del registro presupuestal RP. Recordar manifestación del principio de economía. En la ley se puede distinguir entre: Etapa pre precontractual Etapa precontractual Ley 1150/07 lo regula Es esta a la que estamos haciendo referencia. Aquí se hace referencia a todo el deber de planeación. Inicia con la resolución de apertura del proceso y el pliego de condiciones

Etapa contractual

Antes de todo hay un deber de planeación (algunos dicen que es un principio, el Dr. lo ve como un deber) en donde debe tenerse en cuenta el tema presupuestal. Existe un certificado de disponibilidad presupuestal CDP Los dos primeros AA que se necesitan para iniciar un proceso son: Resolución apertura del proceso y pliego de condiciones CDP = aval por parte del área de presupuesto que dice que si hay dinero disponible, es uno de los presupuestos legales para iniciar proceso precontractual. Generalmente los presupuestos son anuales y están determinados desde el año anterior → que el presupuesto sea anual implica que solo pueden darse CDP por el año en curso. Para saber qué cantidad pedir en el CDP debe hacerse: - Determinar la necesidad (¿qué se necesita) 70

-

Cuantificación de la necesidad ($) → presupuesto oficial o estimativo de costos = valor del eventual contrato Una vez identificada y cuantificada la necesidad se puede pedir el CDP con certeza. Se pregunta ¿si el contrato que se va a hacer excede el término de 1 año qué pasa? si el presupuesto es anual se garantizarán los pagos que se harán en el año en curso, pero ¿qué garantiza los demás pagos en los años subsiguientes? aquí se habla de vigencias fiscales futuras. La entidad se va al Min. Hacienda a la dirección de crédito público para que apruebe una VFF por X millones de pesos para el año subsiguiente; el año entrante cuando vaya a salir el presupuesto de esa entidad se descuentan los X millones de pesos solicitados por VFF. Durante la ejecución del contrato se encuentra la entidad atada al CDP y a las VFF, si los plazos se corren y se requiere más dinero para más años subsiguientes se debe ir nuevamente a crédito público para que se modifiquen las VFF. CDP debe pedirse completo cuando se trata de cumplimiento en años subsiguientes, aunque con el CDP del año actual solo se pueda comprometer el dinero del año en curso y mediante las VFF se comprometa el dinero de los años subsiguientes. Requisito de ejecución (otra manifestación) = obtener el registro presupuestal RP = por el valor del contrato total, en principio, ya que dicho contrato puede tener ajuste de precios → la plata aquí YA queda comprometida para pagarle al contratista por el cumplimiento del objeto contractual. Si ese dinero es utilizado para otra cosa = peculado por aplicación oficial diferente. Sentencia del 31 octubre del 2007, Mauricio Fajardo, Sección 3ra, Exp. 15023 → caso en el que se condena a la administración por la falta de planeación por no tener la disponibilidad presupuestal que el permita pagarle al contratista, adicionalmente se aclara que eso no es culpa del contratista. Aquí la sentencia acoge la misma posición que el Dr. Edgar. Dr. González aclara entonces que la falta de planeación no es un principio y la consecuencia jurídica genera responsabilidad patrimonial de la administración. PERO hay otra teoría que dice que la planeación es un principio y que la violación al principio genera objeto ilícito = nulidad absoluta del contrato. Aquí se ve la importancia de diferenciar y de indicar si realmente se trata de un principio o de un deber. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES Propias de la contratación de la ley 80/93. Casi toda la teoría del contrato administrativo se ha edificado sobre este tema, es decir, es la misma columna vertebral del derecho administrativo: búsqueda de la satisfacción del servicio público (fines de contrato art. 3 ley 80/93), por ende, la administración debe de tener una serie de prerrogativas o privilegios que le permitan imponerle su voluntad al contratista para satisfacer el fin del contrato. Se entiende entonces, que la administración tiene una superioridad sobre el contratista → la superioridad busca la dirección general del contrato (art. 14 ley 80/93) ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado (…) 71

Si la administración ya tiene seleccionado al contratista, ahí entran a jugar los poderes de dirección, vigilancia y de control para la ejecución del contrato que lleve a cumplir el fin del art. 3 = satisfacción de servicio público = administración puede orientar dicho contrato para que se cumpla el fin, siempre respetando los principio del proceso de selección. Las clausulas excepcionales o exorbitantes rompen el marco general de equilibrio teórico del derecho privado que indica que las dos partes son iguales. La administración mediante estas cláusulas puede dirigir el contrato y orientarlo para que cumpla el fin correspondiente. La clausula excepcional pro excelencia es la caducidad del contrato. ¿todos los contratos estatales de ley 80/93 tienen cláusulas excepcionales? No. Art. 14 en el numeral 2 establece los contratos donde es obligatoria la inclusión de las cláusulas excepcionales: 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente. En este caso si se olvida incluir las cláusulas excepcionales en el contrato, no pasa nada porque el origen para estos contratos específicos es de ley y se entienden inmersas en él. Es obligatorio en los contratos:  Monopolio estatal  Los que conllevan prestacion de un servicio público  Los que llevan a la explotación y concesión de bienes del Estado  Contrato de obra Es facultativa la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales → Dr. Edgar dice que no le parece bien que sea facultativo porque si se entiende que es son clausulas inherentes al interés general deben incluirse si o si, pro si no son inherentes no deberían incluirse, es decir, que no haya puntos medios.  Contrato de suministro (mal llamado suministro) → Dr. Edgar dice que la ley 80/93 no distingue entre contrato de suministro y contrato de compraventa de bienes muebles  Prestación de servicios Contratos en los que está prohibido pactar cláusulas excepcionales: parágrafo art. 14 ley 80/93 PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales. Por la misma naturaleza del contrato se da la prohibición. 72

Entonces respecto a las cláusulas excepcionales tenemos que:

En otros casos es facultativ o En otros casos está prohibido

¿Qué pasa con el contrato de prestaciones mixtas? debe encontrarse la prestación principal para saber qué tipo de contrato es y saber si se puede, si es facultativo si está prohibida la inclusión de cláusulas excepcionales. ¿Qué pasa si hay un contrato que no encaja en ninguna de las 3 posibilidades? Una sentencia de la Sección 3ra dice que como no se dice nada, debe entenderse que no pueden incluirse ya que se requiere la manifestación expresa porque se incide en los intereses del particular contratista. Entonces según la jurisprudencia de la sección 3ra solo se pueden imponer estar cláusulas cuando medie autorización legal. Las cláusulas excepcionales son: art. 14 1. Caducidad 2. Principios de terminación, modificación e interpretación unilateral 3. Sujeción a la ley nacional 4. Cláusula de reversión ¿Son los únicos casos en los cuales la administración puede expedir una AA imponiéndole su voluntad al particular? No. La ley 80/93 y la 1150/07 han previsto otros casos en los que, bajo otro rotulo, puede la administración imponer su voluntad mediante acto administrativo:  Declaración del siniestro para hacer efectivas las garantías del contrato  Imposición de multas (si se pactan)  Cláusula penal pecuniaria (si se pacta)  Liquidación unilateral del contrato La discusión se da frente a estas ultimas cláusulas porque si no son clausulas excepcionales ¿Qué son? se diría que son potestades excepcionales que le permiten a la administración imponer su voluntad al particular. La discusión se da por la clausula compromisoria o tribunales de arbitramento: 

Sentencia de la Corte Constitucional C – 436 del 2000 en donde alguien demandó un artículo de la ley 80/93 que dice que los contratos estatales pueden contener una clausula compromisoria para darle facultades a unos árbitros para que resuelvan el conflicto, pero la Corte declaró la exequibilidad condicionada donde se dijo que si se podía pactar cláusula compromisoria, pero los árbitros no podrán pronunciarse sobre la legalidad de las cláusulas excepcionales porque la legalidad/ilegalidad de estas solo puede ser conocida por el juez contencioso administrativo = se limitó el ámbito de competencia de los tribunales de arbitramento. 73



Y surgió la pregunta respecto a si ¿puede un tribunal de arbitramento pronunciarse sobre las potestades excepcionales? - Para el Dr. Edgar donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición, es decir, que se aplica que los mismo de las clausulas excepcionales frente a las potestades excepcionales porque se estaría discutiendo la legalidad de un acto administrativo. Entonces para el Dr. la lógica sería: o el tribunal de arbitramento tiene potestad para pronunciarse sobre clausulas excepcionales y facultades excepciones o no tiene potestad para pronunciarse sobre ninguna. - Sentencia del 10 junio de 2009, Mauricio Fajardo, Sección 3ra, Expediente 36252 → se dijo que como la sentencia de la Corte solo se refirió a clausulas excepcionales, es claro que un tribunal de arbitramento no puede pronunciarse sobre ellas, pero como no se refirió a las potestades excepcionales el tribunal de arbitramento si podría tener competencia respecto a ellas. La ley de arbitraje dijo algo que dejó el tema como en la mitad: los árbitros si se pueden pronunciar sobre los efectos económicos del acto administrativo, pero no la legalidad del acto → Dr. Edgar dice que no puede romperse el tema del acto y el efecto económico del acto.

CLÁUSULA DE CADUCIDAD Es sinónimo de terminación unilateral del contrato. Art. 18 ley 80/93 ARTÍCULO 18. DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento. Aquí se trata de un incumplimiento significativo del contratista que afecte de manera grave la paralización del contrato → ya se tiene la evidencia que por el cumplimiento el contrato amenaza la paralización. Jurisprudencia de la sección 3ra: solo puede terminarse algo que esté vigente → sobre contratos terminados NO es posible declarar la caducidad, es decir, si el plazo esta vencido no se puede. La jurisprudencia ha dicho: - La vigencia del contrato = plazo de entrega → posición mayoritaria → esta es la que tomamos - La vigencia del contrato = plazo de entrega + plazo de liquidación → posición minoritaria Debido proceso de la caducidad: 1. Se declara el grave incumplimiento 2. Se ordena hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria si esta se pactó 3. Se declara la inhabilidad al contratista por 5 años Como la caducidad genera una sanción por la inhabilidad, la jurisprudencia se ha ocupad mucho por el debido proceso. La ley 1474 de 2011 art. 86 → impuso una norma legal de debido proceso siempre que la administración impusiera multa, sanción o declaratoria de incumplimiento → para el Dr. Edgar esto fue un error porque lo convirtió en un tema muy complicado y largo, que es casi como un alegato interminable; adicionalmente muchas veces el contratista utiliza esto para dilatar el debido proceso tanto que cuando la administración va a tomar una decisión, el contrato ya está terminado. 74

En una parte del articulo se dice que la administración podrá dar por terminado este proceso en cualquier momento s por cualquier medio tiene conocimiento de la cesación de incumplimiento → ¿podrá o deberá? y también que puede que la administración gaste mucho tiempo investigando, pero que finalmente no sancione. Sentencia de Enrique Gil se refiere a este tema en cuanto a la dilatación del proceso por parte del contratista Leer art. 86 especialmente literal d. Fecha: 15 de marzo ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. Entonces es el derecho que tiene el contratista a que: se formulan unos cargos  se relacionan los hechos con los que se soportan estos cargos  las normas que soportan esos cargos. Esto se debe hacer en audiencia y debe ser en presencia del interventor, el contratista hace sus descargos y pude solicitar la práctica de las pruebas. Para el doctor esto es un exceso del debido proceso. En este proceso también tiene que participar el garante del contrato quien también puede pedir pruebas (dos partes que pueden pedir pruebas). Hay formulación, practica de pruebas todo en “audiencia” se cita al contratista y al final se profiere una resolución motivada.

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Para el Doctor esto es un error, es un exceso del debido proceso, porque este es un tema de alegatos interminable y el contratista utiliza este artículo para dilatar todo para que cuando la administración va a tomar una decisión ya está terminado el contrato. El problema más grave es al final. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. --¿deberá o podrá? La ley no es precisa con la palabra utilizada, pareciera que es facultativa, si por algún medio tiene el conocimiento del cesamiento de la situación de incumplimiento. ¿La administración perderá competencia para imponer sanción?--Sentencia sobre caducidad Exp. 20738 fecha 22 de octubre de 2012 MP. Enrique Botero; como la caducidad es sinónimo de terminación de contrato, el CE venía sosteniendo que solo se puede imponer la sanción durante la vigencia del contrato = al plazo de entrega, (PREGUNTA DEL PARCIAL) lo que se podrá imponer posteriormente a la vigencia del contrato, será lo que es la cláusula penal si se pactó. Si se llega a imponer una caducidad o multa después de la vigencia del contrato será nula. Tener en cuenta que estos conceptos son diferentes. Vigencia del contrato Terminación del contrato Liquidación del contrato La cláusula penal pecuniaria después de la vigencia del contrato se podrá imponer, pero ojo hasta la liquidación. Esta sentencia cambia la posición (es solo 1 sentencia) y se va por otro lado, con fundamento en el artículo 86 y el artículo 17 de la ley 1150 (regulación sobre multas y clausula penal pecuniaria y su debido proceso) dice “esta decisión de multas, deberá estar precedida en audiencia con el afectado y procede solo mientras se haya pendiente la ejecución de la obligación a cargo del contratista” es decir, si ya se cumplió la obligación del contratista no se podrá imponer multas. Esta ley 1150 y la 1474 han creado controversia, si el incumplimiento se da hasta la vigencia del contrato hágale imponga multas, sanciones, garantías porque está a tiempo, pero estas 2 leyes establecen que habría otra limitación además de la vigencia del contrato  que se halle pendiente la ejecución de la prestación; Es decir se pondrá imponer la sanción, multa, cumplimiento de la garantía hasta la vigencia del contrato (plazo de entrega), pero siempre y cuando se halle pendiente la ejecución de la prestación. La sentencia dice, que si esto es así, la competencia de la administración para imponer multas, sanciones, cumplimiento de las garantías etc. solo se da cuando esté pendiente el cumplimiento de la obligación quiere decir esta sentencia que después de la vigencia si se podría imponer sanciones siempre y cuando se encuentre pendiente el cumplimiento de la obligación, porque según esta sentencia lo único que importa es el criterio que se encuentre pendiente el cumplimiento de la obligación (es el único parámetro que establece la ley) Regla general: la administración pierde competencia para imponer sanciones, multas o clausulas, cuando ya no se esté dentro de la vigencia del contrato. En esta sentencia: la administración pierde competencia para imponer sanciones, multas o clausulas, cuando ya no se esté dentro de la vigencia del contrato, pero después de la vigencia del contrato se podrá si se halla pendiente la ejecución de la obligación. La otra discusión es: ¿la caducidad es obligatoria imponerla si se dan los supuestos de la norma?  Grave incumplimiento por parte del contratista y que evidencié que pude llevar como consecuencia la parálisis grave del contrato. La norma crea inquietudes porque dice “la entidad dará por terminado” pero el segundo párrafo el caso “en caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad” pareciera que hay un elemento volitivo en esa segunda parte por parte de la administración, en este punto hay discusión, acá el doctor dice que hay que hacer un análisis del objeto del contrato y la conveniencia de la administración, sin embargo, es bastante discutible. La caducidad es el peor remedio para la administración y para el contratista. 76

La norma permite que excepcionalmente el contrato se termine con el garante del contrato (compañía de seguros que garantiza el cumplimiento del contrato). Una vez firme la caducidad, podrá la entidad tomar posesión de la obra y continuar el contrato ¿cómo? “inmediatamente continua con la ejecución del objeto bien a través del garante o por medio de otro contratista”, lo que lleva a la inquietud de que, si habrá que hacer otro proceso de licitación o mediante contratación directa, la regla acogida es que deberá iniciarse el proceso de licitación. Si termina un contrato por caducidad como regla general habrá que iniciar otro proceso de licitación para que se continúe con la ejecución de ese contrato, si dice inmediatamente pues desde la perspectiva del doctor no sería lógico que se tuviera que iniciar otro proceso de licitación. La adjudicación es irrevocable, menos (i) cuando ocurre por medios ilícitos (ii) cuando sobreviene una inhabilidad (iii) Hay una norma que tiene que ver con caducidad si se ha ejecutado menos del 50% del contrato y se le declara la caducidad, la norma establece que hay la posibilidad de contratar con quien haya quedado en segundo lugar en el proceso de selección correspondiente.  aunque la ley no lo mencione en consideración del doctor esta es otra causal de contratación directa. Para el doctor acá no hay revocación de la adjudicación lo que hay es un nuevo contrato mediante el proceso de la contratación directa. Principios de terminación modificación e interpretación unilateral 1. Interpretación unilateral Artículo 15 de la ley 80 de 1993 DE LA INTERPRETACIÓN UNILATERAL. Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia. ¿Cuando?  Si no se llegó a un acuerdo con el contratista.  Debe tratarse de una clausula o estipulación tan importante que si no se interpreta podrá conducir a la paralización del contrato o a la afectación grave del servicio público. ¿Qué hace la administración? Resolución motivada susceptible de recurso de reposición para darle interpretación al contrato. 2. Modificación unilateral Artículo 16 de la ley 80 de 1993. DE LA MODIFICACIÓN UNILATERAL.  Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo. Mismos requisitos de la interpretación con una adicional:  Si no se llegó a un acuerdo con el contratista.

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 Debe tratarse de una clausula o estipulación tan importante que si no se interpreta podrá conducir a la paralización del contrato o a la afectación grave del servicio público. +  Desistimiento del contratista ¿Qué es? Si se va a hacer la modificación que es unilateral y se afecta el valor del contrato en un porcentaje igual o superior al 20% del valor del contrato, el contratista podrá desistir del contrato, caso en el cual se debe liquidar el contrato. (esto en realidad en la práctica del contrato es mejor), el problema es cuando es disminuido, si es aumentado ¿para que desistir si es una ganancia adicional para el contratista? Ejemplo se tiene un contrato que vale 100 pesos se aumenta en el 20%  120 pesos ahora, el contratista va a aplaudir esa decisión (mayor ganancia), entonces el problema no es tanto cuando se aumenta el valor del contrato el problema en realidad es cuando ese precio es disminuido. Si la administración baja el precio a 80 pesos en ese caso el contratista podrá desistir del contrato porque se le está bajando un 20% En ese desistimiento por parte del contratista lo que hay que hacer es la liquidación del contrato. Ojo no confundir modificación unilateral con modificación de mutuo acuerdo. Cuando hay una modificación de mutuo acuerdo entre la administración y el contratista se puede dar lo que es un contrato adicional. El contrato adicional es apenas una especied de la modificacion de mutuo acuerdo del contrato estatal, CONTRATO ADICIONAL (pregunta del examen) está referido este contrato cuando la administración aumenta el valor del contrato, en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993 que dice que los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial expresado en SMMLV. Si se tiene un contrato por el valor de 100 pesos, se podrán realizar contratos adicionales (cuantos se quieran) con el fin de modificar el precio del contrato siempre y cuando esas sumatorias finales de todos los contratos adicionales no superen el 50% del valor inicial, o en el caso que solo se celebre 1 tampoco se podrá superar ese valor del 50% del valor inicial. En una norma del contrato de interventoría de la ley 1474 de 2011 en su artículo 85 que permite para estos contratos de interventoría este límite del 50% no se aplique, según esta norma en el contrato de interventoría dependerá de las prórrogas del contrato principal ¿Por qué pasa esto en el contrato de interventoría? En principio se tiene un contrato de obra a 10 meses hay que hacer un contrato de interventoría, ese interventor vigilara que el contrato principal (obra) se cumpla. ¿Cuál es el problema? Se hace una prórroga por 3 meses luego una de 4 meses. (la regla general es que en el contrato de obra se podrá prorrogar muchas veces y sin aumentar el valor) en el tema de la interventoría es imposible, cuando se prorroga el contrato de obra, automáticamente el contrato de interventoría se prorroga, pero obviamente por razones del costo del trabajo del interventor y el tiempo invertido, se aumenta el valor de este contrato de interventoría y hay contratos adicionales y en ese caso no se aplica la regla del 50%. En realidad, si se podrá superar ese limite En un contrato de obra: se podrá aumenta el plazo sin necesidad de aumentar el costo del mismo. Pero en un contrato de interventoría: si se prorroga el contrato hay que entenderse que automat6icamente también se modificara el precio del contrato. Porque este contrato recordemos que se entiende como un contrato de prestación de servicios y nadie trabaja gratis. Entonces en este contrato si se podrá superar ese límite del 50% dependiendo de las prórrogas del contrato principal (el de obra). Artículo 40 de la ley 80 de 1993. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL.  PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales. No hay que confundirlo con la modificación de mutuo acuerdo del contrato. 78

3. Terminación unilateral Caducidad ≠ Terminación unilateral No hay que confundirlo con la caducidad, la diferencia con la caducidad es que, en la terminación unilateral, no hay responsabilidad del contratista. Pueden ser hechos relacionados con el contratista, pero no imputables al contratista. Por ejemplo: Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. Artículo 17 de la ley 80 de 1993. DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL.   La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. 3. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. 4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación. La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio. Sujeción a la ley nacional ARTÍCULO 13 de la ley 80 de 1993. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera. Se aplica la ley del lugar donde se va a ejecutar el contrato, por lo tanto, todos los contratos celebrados y ejecutados en Colombia se deben regir por la ley nacional y los jueces nacionales. Hay excepciones, contratos que están sujetos a la financiación por organismos internacionales, no se aplicara la ley 80 ni la ley nacional, se aplicara la reglamentación del organismo internacional, esta excepción es la de artículo 20 de la ley 1150 Cláusula de reversión ¿Cuándo se da? En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales. ¿Qué implica? que todos los bienes y elementos afectos a la concesión del contrato a la terminación del contrato pasan a ser propiedad de la entidad sin compensación adicional. Por ejemplo, en los peajes. Se entrega una carretera, para que el contratista mejore las condiciones de la carretera, acá hay título para la explotación de la carrera (bien público), el contratista además de que la explota (mediante el peaje) la mantiene, la construye, la mejora (lo que diga el contrato); en lo que consiste esto es que se dice que a cambio de esa obra (la del contrato) además del precio pactado en el mismo, se van a tener unos peajes para la financiación ¿por qué? porque si no es viable financieramente no hay ningún límite para que la concesión también implique darle la explotación de la carretera y también darle un aporte a la administración. En estos contratos en conclusión lo que hace el contratista mantiene y construye la carretera, además tiene la explotación, pero cuando se termina la carretera se entrega a la entidad este bien sin precio adicional, es decir si con el precio inicial y en virtud de la explotación ejercida por el contratista no logra financiarse la obra este corre el riesgo porque para eso tuvo que hacer un estudio. 79

Se viene discutiendo ¿Qué pasa con la concesión de bienes y servicios? Es decir, involucra bienes (es claro que sobre bienes hay reversión) y servicios, ¿Qué pasa cuando se involucran los 2? casos típicos de la reversión de los celulares en esos contratos en el año 94 se aplicó la reversión, en esos contratos en el 94 se pactó la reversión en el contrato, para algunos es un contrato de servicios y para otros era un contrato mixto porque hay concesión de servicios y bienes (explotación de servicios móviles pero también explotación de bienes Frecuencias), se considera que ¿hay reversión se deberán entregar todos los bienes al finalizar los contratos por estar involucrados bienes, o por ser de servicios no hay lugar a la reversión? Hay un laudo de ese año y dice que efectivamente acá hay reversión, pero por vía contractual porque las partes así lo pactaron en el contrato mas no porque la ley lo diga. Para el doctor sería ilegal el hecho de que en un contrato de servicios exista la reversión. Artículo 19 de la ley 80 de 1993 DE LA REVERSIÓN.   En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna. POTESTADES EXCEPCIONALES Multas Lo primero que hay que decir es que las multas solo se podrán imponer solamente si se pactan. La ley 80 en principio no decía nada esto fue regulado por la ley 1150. Las multas habrá que incluirlas en el pliego e incorporarlas en el contrato. ¿Cuál es el objetivo? Conminar o motivar al contratista al cumplimiento de la obligación, generalmente las imposiciones de estas multas se dan durante la ejecución del contrato. (Tarjeta Amarrilla), por ejemplo, en el contrato de obra hay obligaciones parciales de cumplimiento de obra hay cronograma que dice que en el primer mes tiene que tenerse la cimentación van 50 días y no hay ni siquiera la cimentación se podrá iniciar el procedimiento para imponer multa por parte de la administración. Hay una sentencia, en la cual se dice que tanto la infracción como la sanción la define el contrato y pliego de la condición no en la ley ¿Qué pasa con el principio de la tipicidad de la sanción artículo 29 de la CN? Aquí quien lo determina es el contrato o pliego de condiciones cual es la multa (cuantía) y cuál es su sanción (generalmente por incumplimiento parcial o mora) Las multas no tienen por objeto el resarcimiento del perjuicio, algunos hablaban de que es un tipo de clausula penal, no es cierto porque no hay resarcimiento del perjuicio. Tiene que ver con la mora de la obligación según la cláusula contractual. En el tema de multas y sanciones hay que notificar al contratista y a la compañía de seguros garante del contrato. De ponerse la multa ese dinero se descontará de los saldos pendientes, ¿Qué pasa si no hay saldos? pero sino se hará efectiva la garantía única de cumplimiento del contrato. Artículo 17 1150 de 2007 DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. (…..) En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, TENDRÁN LA FACULTAD DE IMPONER LAS MULTAS QUE HAYAN SIDO PACTADAS CON EL OBJETO DE CONMINAR AL CONTRATISTA A CUMPLIR CON SUS OBLIGACIONES. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas 80

adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. Clausula penal pecuniario. Misma aplicación del derecho privado. Se presume que es resarcitoria o compensatoria del perjuicio que se ha causado. Podrá imponerse solita o en compañía de la caducidad del contrato. Tiene que haberse estipulado en el contrato, si no, no hay clausula penal. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Acá el contrato ya se ejecutó. ¿Qué es liquidar un contrato? Establecer un corte de cuentas para saber quién debe a quien y cuánto. Se predica de aquellos contratos que son de tracto sucesivo, aquellos que se prologaran en el tiempo y aquellos donde el contrato diga que amerita hacer un corte de cuentas para saber quién debe a quien y cuánto. Esta es una etapa posterior a la vigencia del contrato. Podrá ser bilateral o unilateral. ¿Cuáles son los problemas? -El plazo establecido en la norma:  La administración tendrá 4 meses para ponerse de acuerdo con el contratistaLiquidación bilateral.  2 meses más para que se haga la liquidación unilateral  2 años más para liquidar unilateral o biliteralmente En conclusión, entonces realmente es un plazo de 2 años y 6 meses para liquidar unilateral o bilateralmente. Esto es lo que hay que decir en el parcial. - Este plazo empezara a correr después del día siguiente a la terminación del contrato. - En la liquidación unilateral hay que reservar los derechos del contratista: 1. Que conozca la liquidación unilateral y pueda manifestar si está o no de acuerdo por parte del contratista y en partes. 2. El contratista tiene derechos a hacer salvamentos o constancias de que puntos no está de acuerdo, después del acta de liquidación. ¿Por qué es importante esto? Porque solo se tendrá derecho a impugnar por vía judicial a lo que haya dejado como constancia o como salvamento, por esa razón no podrán la jurisprudencia ha dicho que no se aceptan reservas ser generales, habrá que ser específicos. Lo que sea objeto de liquidación unilateral sin constancia o liquidación bilateral sin objeciones; ni el contratista ni la administración podrá hacer reclamaciones posteriores ¿por qué? Porque nadie puede ir en contra de sus propios actos. Excepción  Si después de la liquidación se habla de hechos posteriores a la liquidación, en ese caso se podrán hacer reclamaciones respecto de estos hechos posteriores como por ejemplo la garantía de estabilidad de la obra. - Frente a la caducidad de la liquidación, como regla general las acciones contractuales caducan a los 2 años de expedido el acto u ocurrido el hecho. Si hoy fue el incumpliendo se tienen dos años a partir de hoy para que el juez declare ese incumplimiento y se paguen los perjuicios. Si se impone una multa se tienen 2 años para demandar esa imposición de la multa (la multa es un acto administrativo contractual) si es un acto será a partir del día siguiente a la notificación del mismo, es parecida a la acción de nulidad y restablecimiento. La ley estableció que en este caso el plazo de caducidad es de 2 años y 6 meses.

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¿Cuánto tiempo se tiene para liquidar? 2 años y 6 meses, equivocadamente la ley estableció que el plazo para liquidar es el mismo plazo de caducidad de la liquidación. Si a los 2 años y 6 meses no se liquida ¿Qué pasa? No se pude liquidar, ni siquiera el mismo juez. Si había algún saldo a favor del contratista o de la administración ¿Qué pasa? Esa platica se perdió. Ejemplo. Se tiene que liquidar el 30 de mayo (aquí se cumplen los 2 años para la liquidacion) ¿Qué pasa si se liquida unilateralmente el 20 de mayo? 10 días antes del vencimiento de los 2 años y 6 meses (plazo para liquidar y para la caducidad de la liquidación para demandarla para oponerse esa nulidad) ¿Cuánto tiempo tiene para interponerse la nulidad de la liquidación? 10 días según lo establecido en la ley. Esto es lo que da una interpretación literal porque lay hizo concurrir ambos palazos sin embargo para el doctor una interpretación garantista y adecuada seria que ese plazo de la caducidad de la liquidación se empezaría a partir del momento en que unilateralmente la administración liquido (20 de mayo) es decir hasta el 20 de mayo de 2021. Otra discusión: Se liquida ilegalmente después de los 2 años y 6 meses por parte de la administración por ejemplo se liquida a los 2 años y 8 meses ¿se tendría derecho a impugnarse ese acto? Se podría impugnar porque las administraciones no tienen competencia para proferir ese acto. Algunos dicen que no que como pasaron los 2 años y 6 meses no hay acto administrativo, podría haber una reparación directa. Para el doctor esto no es cierto porque si se profiere este acto administrativo ilegal es válido el control judicial para anularlo, anularlo por falta de competencia. Decreto 19 de 2012 en su artículo 217 modifica artículo 60 de la ley 80 de 1993 , dice que en esta etapa (liquidación) las partes acordaran los ajustes, revisiones y reconocimientos a los que haya lugar. Entonces se ha entendido que este es el momento de reconocerle al contratista los perjuicios que se le hayan causado en la ejecución del contrato, es decir de algo que se haya pactado. GARANTÍAS Estas garantías están reguladas en el Decreto 1082 en los artículos 2.2.1.2.3.11 a 2.2.1.2.3.19 (normatividad abajo en cuadro xq dijo que había que estudiarlas) Garantía de la seriedad del contrato  Generalmente es del 10% del valor de contrato  Es hasta la oferta y va un poco más allá hasta la suscripción de la Garantía Única de Cumplimiento Garantía única de cumplimiento de contrato  Generalmente 10% del valor del contrato.  Esta prevista para garantizar:  el cumplimiento de las obligaciones en general,  El anticipo y el pago anticipado, Respecto del anticipo (recurso público como préstamo al contratista), acá si la persona da una utilización indebida no solamente está incumpliendo con la obligación, se está apropiando de recursos públicos hay una norma que establece las reglas para garantizar que el anticipo se utilice para la ejecución del contrato. la amortización del anticipo debería estar vigente hasta que se amortiza, pero en realidad se va hasta la vigencia del contrato. ¿Qué se garantiza? El 100% del valor entregado como anticipo o pago anticipado.  Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, artículo 2.2.1.2.3.17 esto se pide cuando el contratista va a contratar personal (vigilancia, aseo), frente al posible incumplimiento de estas obligaciones, esta garantía se da durante la vigencia del contrato y 3 años mas Garantía de calidad y correcto funcionamiento de los bienes  Contrato de compraventa de bienes.  A partir del recibo de los bienes, ya se cumplió con las obligaciones a partir de ese recibo se va a garantizar la calidad de los mismos 82

 Prevista en artículo 2.2.1.2.3.1.16 no hay una vigencia establecida, dependerá de lo que es la naturaleza, el valor y objeto del contrato. Garantía de estabilidad y conservación de la obra  Contrato de obra  Garantía que no puede ser inferior a 5 años contados a partir de que la entidad recibe la obra  Artículo 2.2.1.2.3.1.14 Garantía de la calidad de servicio  Contrato de prestación de servicios  ¿hasta cuándo? Pues está también sujeta a la naturaleza del servicio Garantía de responsabilidad extracontractual  Estas son garantías del contrato, pero busca garantizar la responsabilidad civil extracontractual.  Artículo 2.2.1.2.3.1.17  Esta garantía por lo general se pide cuando hay contrato de obra.  Vigencia y valores cambia con la norma  ¿para qué? Para garantizar por ejemplo cuando se causan perjuicios a terceros, como por ejemplo a un transeúnte o al edificio de al lado de la obra. ¿Cómo se imponen? Artículo 2.2.1.2.3.1.1.9  Se imponen mediante un acto administrativo.  Se imponen, mediante la declaratoria de ocurrencia del siniestro SECCIÓN 3 GARANTÍAS SUBSECCIÓN 1 GENERALIDADES Artículo 2.2.1.2.3.1.1. Riesgos que deben cubrir las garantías en la contratación. El cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las Entidades Estatales con ocasión de: (i) la presentación de las ofertas; (ii) los contratos y su liquidación; y (iii) los riesgos a los que se encuentran expuestas las Entidades Estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, deben estar garantizadas en los términos de la ley y del presente título. Artículo 2.2.1.2.3.1.2. Clases de garantías. Las garantías que los oferentes o contratistas pueden otorgar para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones son: 1.    Contrato de seguro contenido en una póliza. 2.    Patrimonio autónomo. 3.    Garantía Bancaria. Artículo 2.2.1.2.3.1.3. Indivisibilidad de la garantía. La garantía de cobertura del Riesgo es indivisible. Sin embargo, en los contratos con un plazo mayor a cinco (5) años las garantías pueden cubrir los Riesgos de la Etapa del Contrato o del Periodo Contractual, de acuerdo con lo previsto en el contrato. En consecuencia, la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones para la Contratación debe indicar las garantías que exige en cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual así: 1.    La Entidad Estatal debe exigir una garantía independiente para cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual o cada unidad funcional en el caso de las Asociaciones Público Privadas, cuya vigencia debe ser por lo menos la misma establecida para la Etapa del Contrato o Periodo Contractual respectivo. 2.    La Entidad Estatal debe calcular el valor asegurado para cada Etapa del Contrato, Periodo Contractual o unidad funcional, tomando el valor de las obligaciones del contratista para cada Etapa del Contrato, Periodo Contractual o unidad funcional y de acuerdo con las reglas de suficiencia de las garantías establecidas en el 83

presente título. 3.    Antes del vencimiento de cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual, el contratista está obligado a obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para la Etapa del Contrat o o Periodo Contractual subsiguiente, si no lo hiciere se aplicarán las reglas previstas para el restablecimiento de la garantía. Si el garante de una Etapa del Contrato o un Periodo Contractual decide no continuar garantizando la Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, debe informar su decisión por escrito a la Entidad Estatal garantizada seis (6) meses antes del vencimiento del plazo de la garantía. Este aviso no afecta la garantía de la Etapa Contractual o Periodo Contractual en ejecución. Si el garante no da el aviso con la anticipación mencionada y el contratista no obtiene una nueva garantía, queda obligado a garantizar la Etapa del Contrato o el Periodo Contractual subsiguiente. Artículo 2.2.1.2.3.1.4. Garantía del oferente plural. Cuando la oferta es presentada por un proponente plural, como unión temporal, consorcio o promesa de sociedad futura, la garantía debe ser otorgada por todos sus integrantes. Artículo 2.2.1.2.3.1.5. Cobertura del Riesgo de responsabilidad civil extracontractual. La responsabilidad extracontractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas solamente puede ser amparada con un contrato de seguro. Artículo 2.2.1.2.3.1.6. Garantía de los Riesgos derivados del incumplimiento de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los siguientes eventos: 1.    La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses. 2.    El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas. 3.    La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario. 4.    La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato. Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir: 1.    Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo. 2.    Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar. 3.    Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de: 3.1.   El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista; 3.2.   El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista; 3.3.   Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y 3.4.   El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria. 4.    Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado. La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano. 5.    Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción. 6.    Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado. 84

7.    Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato. 8.    Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato. Artículo 2.2.1.2.3.1.8. Cubrimiento de la responsabilidad civil extracontractual. La Entidad Estatal debe exigir en los contratos de obra, y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario con ocasión de los Riesgos del contrato, el otorgamiento de una póliza de responsabilidad civil extracontractual que la proteja de eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que surja de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista. La Entidad Estatal debe exigir que la póliza de responsabilidad extracontractual cubra también los perjuicios ocasionados por eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que surjan de las actuaciones, hechos u omisiones de los subcontratistas autorizados o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro propio con el mismo objeto y que la Entidad Estatal sea el asegurado. Artículo 2.2.1.2.3.1.9. Suficiencia de la garantía de seriedad de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta. El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en el Proceso de Contratación de un Acuerdo Marco de Precio debe ser de mil (1.000) SMMLV. El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en la subasta inversa y en el concurso de méritos debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación. Cuando el valor de la oferta o el presupuesto estimado de la contratación sea superior a un millón (1.000.000) de SMMLV se aplicarán las siguientes reglas: 1.    Si el valor de la oferta es superior a un millón (1.000.000) de SMMLV y hasta cinco millones (5.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor de la oferta. 2.    Si el valor de la oferta es superior a cinco millones (5.000.000) de SMMLV y hasta diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor de la oferta. 3.    Si el valor de la oferta es superior a diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor de la oferta. Artículo 2.2.1.2.3.1.10. Suficiencia de la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo. La Garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta la amortización del anticipo, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) de la suma establecida como anticipo, ya sea este en dinero o en especie. Artículo 2.2.1.2.3.1.11. Suficiencia de la garantía de pago anticipado. La garantía de pago anticipado debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta que la Entidad Estatal verifique el cumplimiento de todas las actividades o la entrega de todos los bienes o servicios asociados al pago anticipado, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) del monto pagado de forma anticipada, ya sea este en dinero o en especie. Artículo 2.2.1.2.3.1.12. Suficiencia de la garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato. El valor de esta garantía debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor del contrato a menos que el valor del contrato sea superior a un millón (1.000.000) de SMMLV, caso en el cual la Entidad Estatal aplicará las siguientes reglas: 1.    Si el valor del contrato es superior a un millón (1.000.000) de SMMLV y hasta cinco millones (5.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor del contrato. 85

2.    Si el valor del contrato es superior a cinco millones (5.000.000) de SMMLV y hasta diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor del contrato. 3.    Si el valor del contrato es superior a diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor del contrato. 4.    Colombia Compra Eficiente debe determinar el valor de la garantía única de cumplimiento del Acuerdo Marco de Precios de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en este. Artículo 2.2.1.2.3.1.13. Suficiencia de la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Esta garantía debe estar vigente por el plazo del contrato y tres (3) años más. El valor de la garantía no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato. Artículo 2.2.1.2.3.1.14. Suficiencia de la garantía de estabilidad y calidad de la obra. Esta garantía debe estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra. La Entidad Estatal debe determinar el valor de esta garantía en los pliegos de condiciones de la Contratación, de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato. La Entidad Estatal puede aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco (5) años previa justificación técnica de un experto en la materia objeto del contrato. Artículo 2.2.1.2.3.1.15. Suficiencia de la garantía de calidad del servicio. La Entidad Estatal debe determinar el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato. En los contratos de interventoría, la vigencia de este amparo debe ser igual al plazo de la garantía de estabilidad del contrato principal en cumplimiento del parágrafo del artículo 85 de la Ley 1474 de 2011. Artículo 2.2.1.2.3.1.16. Suficiencia de la garantía de calidad de bienes. La Entidad Estatal debe determinar el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza, las obligaciones contenidas en el contrato, la garantía mínima presunta y los vicios ocultos. Artículo 2.2.1.2.3.1.17. Suficiencia del seguro de responsabilidad civil extracontractual. El valor asegurado por los contratos de seguro que amparan la responsabilidad civil extracontractual no debe ser inferior a: 1.    Doscientos (200) SMMLV para contratos cuyo valor sea inferior o igual a mil quinientos (1.500) SMMLV. 2.    Trescientos (300) SMMLV para contratos cuyo valor sea superior a mil quinientos (1.500) SMMLV e inferior o igual a dos mil quinientos (2.500) SMMLV. 3.    Cuatrocientos (400) SMMLV para contratos cuyo valor sea superior a dos mil quinientos (2.500) SMMLV e inferior o igual a cinco mil (5.000) SMMLV. 4.    Quinientos (500) SMMLV para contratos cuyo valor sea superior a cinco mil (5.000) SMMLV e inferior o igual a diez mil (10.000) SMMLV. 5.    El cinco por ciento (5%) del valor del contrato cuando este sea superior a diez mil (10.000) SMMLV, caso en el cual el valor asegurado debe ser máximo setenta y cinco mil (75.000) SMMLV. La vigencia de esta garantía deberá ser igual al período de ejecución del contrato. Artículo 2.2.1.2.3.1.18. Restablecimiento o ampliación de la garantía. Cuando con ocasión de las reclamaciones efectuadas por la Entidad Estatal, el valor de la garantía se reduce, la Entidad Estatal debe solicitar al contratista restablecer el valor inicial de la garantía. Cuando el contrato es modificado para incrementar su valor o prorrogar su plazo, la Entidad Estatal debe exigir al contratista ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según el caso. La Entidad Estatal debe prever en los pliegos de condiciones para la Contratación, el mecanismo que proceda para restablecer la garantía, cuando el contratista incumpla su obligación de obtenerla, ampliarla o adicionarla. Artículo 2.2.1.2.3.1.19. Efectividad de las garantías. La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías 86

previstas en este capítulo así: 1.    Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado. El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro. 2.    Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro. 3.    Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros. Fecha: 21 de marzo CONTRATOS ESTATALES El Régimen general de la ley 80 es preponderantemente de derecho administrativo. Se diría que todos los contratos tienen un régimen mixto, unos mas de derecho administrativo que son los de la ley 80 y otros tienen régimen especial como los de la ley de servicios públicos domiciliarios que son preponderantemente de derecho privados. ¿Cuáles son los Contratos Estatales que puede celebrar la administración? Antes de la ley 80 se discutía mucho si la entidad podía celebrar un contrato que no tuviera una regulación legal en el estatuto de contratación. A veces el contrato de asociación de bienes compartidos que se inventaros unas entidades en el año 90 entonces se decía que si había, pero no se puede hacer un contrato que no tenga una regulación legal y se remite al tema de “servidor público que solo pude hacer lo que expresamente se le permite” entonces a cuento de que se podría hacer. Pero ese tema lo soluciona la ley 80 cuando en el art 32 y Art 40 establece una autorización general para que la entidad celebre todos los contratos típicos o atípicos, nominados o innominados que surjan de la autonomía de la voluntad y que cumplan el objeto de la entidad. La Regla General es la licitación. Dentro de este merco general la ley si ha regulado algunos contratos, están en el Art 32 ley 80. CONTRATO DE OBRA: Esta regulado en El Art 32 numeral 1 de la Ley 80  Para que haya contrato de obra se requiere una serie de actividades sobre bienes inmuebles. Si es un bien mueble no será de obra, generalmente es de prestación de servicios pero no de obra. ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así́ como los que, a titulo enunciativo, se definen a continuación: 1o. Contrato de obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá́ ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá́ por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el articulo 53 del presente estatuto.

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Ahí viene la discusión sobre el famoso concepto de inmuebles por adición o por destinación. ¿siempre que hay un inmueble por destinación o por adición hay un contrato de obra? Depende del objeto del contrato. Ej. Hay un Concepto 2386 Sala de consulta y Servicio Civil - 5 de septiembre de 2018  Donde un ministerio X desarrollaba muchas reparaciones locativas y se pregunto ¿este que contrato que tipo es? Yo arreglo chapas mando pintar, tengo 20 inmuebles en Bogotá y se hace lo que se menciono. todos lo estaban metiendo como prestación de servicios, entonces la sala de consulta decía que tocaba mirar cual es el objeto que predomina, si es solo el arreglo de chapas o es solo poner las lámparas se dice que entonces que es solo un contrato de prestación de servicios, pero si se va a hablar de la pintura del edifico, la reparación de la tubería este concepto le sirve ya en la practica para hablar de contrato de obra.  El bien inmueble por adhesión aguanta, y por destinación depende( hay cosas que están destinadas por ejemplo un escritorio pero también puede ser que se consiga afuera y ya no seria de obra.) 

Proceso de selección contrato de obra: lo que dice la ley 80. Si es de Menor cuantía: será un proceso de selección abreviada Si es de Mayor cuantía: proceso de licitación.  Un tema importante en el contrato de obra en el tema de procesos de selección - Art 5 ley 1150: nos dice que el menor plazo NO puede ser ponderado en un proceso de selección. En la licitación lo que se pondera son los factores técnicos y los factores económicos, se prohíbe y nos dice que NO se puede ponderar el menor plazo y esto parece no tener lógica, pero la lógica se encuentra en la realidad es que la mayoría de los contratos de obra publica se prorrogan en el plazo, es muy difícil que este se cumpla porque una obra tiene muchos imprevistos que hacen que ese plazo casi nunca se cumpla, entonces la ley dice que no se ponga a ponderar un plazo que nunca se va a cumplir.

TIPOS DE CONTRATOS DE OBRA (no esta en la ley, estaba en la ley anterior pero la administración los coloca en todas partes) Clasificación: según la FORMA DE PAGO 

Contrato por precio unitario: (La mayoría de los contratos son de este tipo) – En este contrato se tiene un valor estimado que es el valor inicial y el valor real del contrato es el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios pactados. Cantidad de obra( 100 ladrillos) X precio unitario (5 pesos CU): 500 pesos VALOR DE ESTIMADO DEL CONTRATO EL VALOR REAL DEL CONTRATO: Cantidad de obra realmente ejecutados x precios unitariamente pactados. Esto quiere decir que varía la cantidad de obra, no varía el precio unitario, puede que hayan mayores cantidades de obra o menores. Es lo normal en este tipo de contratos, porque se paga al contratista lo que realmente lo que hace. Ej. Se pone un muro y se dice que se van a ir 1.000 ladrillos, el objeto del contrato es el mismo, pero después de terminado el contrato se le paga el valor real del contrato y si es superior el numero de ladrillos, no se hace un contrato adicional para ese pago porque el mismo contrato está autorizando la mayor cantidad de obra y por tanto, no requiere un contrato adicional para reconocer un mayor gasto. La anteriormente mencionada ha sido parte de lo que ha dicho la sección tercera de la sala de consulta del consejo de estado peor no es una posición pacifica, es que ha habido diferencias sobre el tema con un cambio de pronunciamiento de la Doctora Susana Montes- concepto 18 julio de 2002 Exp. 1429 Sala de consulta (emite conceptos NO vinculantes). “Puede ser mayor o menor cantidad de obra y se paga lo realmente ejecutado.” 88

¿si varia el precio unitario? Cambian las reglas del proceso. El riesgo normal de la obra es del contratista, el anormal ira por “equilibrio financiero del contrato” . si s epacta que el contrato va por 6 meses a precio fijo usted corre con el riesgo de este precio fijo, no es que le hace una carga injustificada al contratista porque el oferente al ver esto calcula que si le vale 5 pesos en 6 meses será de 550 entonces hace ese estimativo de lo que pueden subir los pecios y corro con ese riego normal. Peor si es anormal entra a jugar la teoría del equilibrio financiero del contrato. Toca tener cuidado con e tema presupuestal porque la mayor cantidad e obra lo normal es que sea de por ahí 10% pero acá en Colombia se han visto caso hasta del 30% pero esto puede ser porque esta muy mal planeado el contrato, o porque están disfrazando como mayor cantidad de obra otra cosa. La mayor cantidad de obra NO cambia el precio unitario pues este fue la base sobre la cual escogió el contratista, ese factor económico, ¿cuando podría yo modificar el precio? Por circunstancias exógenas (sentencia 2004. Daniel Hernández) situaciones sobrevinientes que implicaron que ese riesgo normal cambiara drásticamente – contrato con acetona y de pronto el valor de esta pasa del 50 a 100, entonces le pide que le reconozca el mayor valor y la compensación, o compensación mas utilidades. El objeto NO cambia, lo que pasa es que en muchas interventorías en muchas administraciones disimilan la mayor cantidad de obra, y la pagan cuando no es así. Ej. Si aparte de numero adicional de obra, yo pongo un baño que no esta en el objeto del contrato inicial unos mismos precios unitarios y los mismos ítems, ahí es una obra adicional, se modifica el núcleo del objeto o las especificaciones del mismo. Entonces ya no se se va por mayor cantidad de obra sino por obra adicional y ahí si requiere previo contrato adicional modificatorio. 

Contrato por Precio global: es totalmente lo contrario del precio unitario, no importa si se le fueron 100 metros de cantidades de obro, yo solo le pago el precio global en este caso el riesgo es del contratista (en el anterior el mayor precio es de la administración porque si se van 20 ladrillos mas se los tengo que pagar). se paga lo pactado y es el valor que le debe reconocer la administración no lo puede aumentar ni disminuir. No confundir con el precio fijo y reajuste, el precio global no quiere decir que sea precio fijo es decir, quiere decir que se pactan 100 pesos y se pagan 100 pesos por la obra y puede pasar que un precio global tenga reajuste de precios. El precio global es el objeto pactado, una obra adicional ya no entra dentro de ese precio pactado, si se va a incluir algo nuevo se debe ahí si aumentar ese valor.

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Contrato por Administración delegada: sobre esto hay una discusión la doctrina y jurisprudencia no ha sido uniforme. La RG siempre se ha trabajado como contrato de obra. El contratista es una especie de gerente de la obra, hace asesoría, gerencia y dirección de la obra. Es gerente y asume las ordenes que la administración da, pero la administración paga la obra. El riesgo de la obra es de la administración es solo poner una administrador para que le gerencia la obra y se le pagan unos honorarios por administración delegada. Hay dos sentencias que son contradictorias: - Sentencia del 26 julio de 2012 MP Stella Conto Exp 24164 Donde dice que es un contrato de obra. - Sentencia 29 mayo de 2013 MP Mauricio Fajardo Exp 25178- 01  Nos dice que NO es contrato de obra, sino de consultoría. ¿Por qué? Porque el art 32#2 cuando habla de estos contratos de consultoría dice “asesoría, gerencia de obra y dirección del proyecto”  ¿que importa la diferencia de la que se habla? si es obra la RG es licitación, si es consultoría la RG es concurso de méritos. 89

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Contrato por Reembolso de gastos: (este no se utiliza mucho, pero es muy parecida a la administración delegada) el contratista va haciendo, y administración va reembolsando los gastos que se incurrió. Responsabilidad es de la administración, Se es ejecutor del contrato y se va reembolsando los gastos en que se va incurre. AIU - ADMINITRACION, IMPREVISOTOS Y UTILIDADES

Valor adicional a la obra que se relacionan con administración, imprevistos y utilidades. Es muy común que en los contratos les coloquen AIU, que quiere decir eso? Que usted tiene una lista donde esta ítem, cantidad de obra, precio unitario y valores correspondiente. Coge los ítems y le da 1.000 pesos y a eso se les adiciona 1 AIU. Que es un rango de porcentaje que establece la administración. Administración que tiene que ver con el pago de los costos indirectos de la obra. Podría meterse el costo indirecto dentro del precio unitario? Si, peor generalmente no se incluye. Los costos directos son el obrero colocando el ladrillo, entonces se le paga por ladrillo instalado, esos son costos directos que es la cimentación realizada. Pero hay costos indirectos como ej. tengo mi personal y el gerente de obra pero este gerente tiene 3 obras, no se le puede cobrar el valor de la gerencia a una obra, pues es un costo indirecto. Es la dirección que hace el contratista donde no utiliza la persona exclusivamente para esa obra. No son costos que se tienen para colocar el ladrillo, sino costos que hace el staff directivo. No es para ejecutar la obra es para dirigir la obra. IMPREVISTOS es normal que en una obra pueden suceder imprevistos, no son imprevistos anormales o extraordinarios son imprevistos que se dan en la misma ejecución del contrato. Entonces generalmente acá se coloca un porcentaje del imprevistos. Estos 3 pueden costar 25% y el contrato como tal puede costar 1.200 pesos. Esos imprevistos se le suma al valor del contrato, y esos 25% puede ser 10 % utilidades 3% imprevistos y 12% administración. Lo que hace la administración es ponerle rangos para que el contratista no cobre lo que quiera y ese valor es impórtate porque me incrementa el precio y esto es lo que va a jugar en la elección de esta frente a otras propuestas. (Al valor de la obra mas el del AIU entonces el valor de la obra es de 1.225 pesos). Hay una discusión en la jurisprudencia en cuanto a los imprevistos, pues se considera que no deberían ser cobrados por el contratista si no se presentaron. Por el contrario hay quienes piensan que necesariamente se deben reconocer los precios de imprevistos aun cuando no se evidencia su ocurrencia. El Concejo de Estado ha cuestionado el pago de imprevistos si no se acredita su existencia. -

Sentencia de 14 de marzo de 2013 MP Carlos Zambrano Exp. 20524- En esta sentencia se ha dicho que cuando se liquida un contrato las partes tienen que mirar si el porcentaje de imprevistos fue amortizado en la obra, es decir si se presentaron imprevistos, puesto que no se pueden cobrar si no ocurrieron, pues de ser así, representarían una utilidad adicional del contratista. (Enriquecimiento sin causa lícita) En ese orden de ideas al momento de entregar la obra el contratista debe acreditar la existencia de tales imprevistos, puesto que si no existieron, no hay lugar al reconocimiento

UTILIDAD lo que pretende reconocer el contratista. Esta utilidad en la realidad casi nunca es cierta , es mucho mas, puede ganarse hasta el 40% en la realidad. Esto es Importante porque si mañana hay reclamación del contratista, no podrá cobrar más de la utilidad que está pactada en el contrato, si usted tenia derecho a la adjudicación y no se la dan, no puede pedir el 100% de las utilidades dejadas de percibir, solo se le paga el 10% del valor de la obra. MPO MAYOR PERMANENCIA DE OBRA Si la administración no está lista en la ejecución del contrato, le va generar perjuicios al contratista , en el sentido en que ya se tiene el campamento, los obreros, materiales y maquinaria y no me han entregado los predios hay una MPO. Son perjuicios que reclama el contratista por una mayor permanencia de obra causada por un 90

incumplimiento a cargo de la administración. El tema fundamental es la Prueba del perjuicio no basta con probar que hubo perjuicios, sino el valor del perjuicio. Ej. si este contrato era de 6 meses y costo 100 pesos , cuando usted lo volvió de 12 meses ahora vale 200 pesos. Pero no pues debe probarse el perjuicio. CONTRATO ADICIONAL (no solo es para contrato de obra) Hay una Norma general (parágrafo Art 40) que dice que los contratos adicionales no pueden superar el 50% del valor inicial expresado en SMLM. Puede hacer todos los contratos adicionales que quiera pero sin superar el 50% de contrato principal. Hay que tener cuidado con estos contratos, se debe tener una justificación pues se están modificando las reglas del proceso de selección. Este limite no se aplica para contratos de interventoría. CONTRATO DE CONSULTORIA: (ART 32 #2) 2o. Contrato de Consultoría : Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así́ como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá́ darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus ordenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. La RG es que es para el ejercicio de ingeniería y arquitectura. Sin embargo hay alguna duda sobre si algunos contratos de prestación de servicios especializados o aun de obra, son contratos de consultoría. ¿cuál es la razón? Por que si se mira la definición de este contrato habla de muchas cosas, habla de estudios de diagnostico, prefactibilidad, yo podría contratar a un economista par que me haga un estudio de prefactibilidad y por lo tanto podría haber duda si se trata de un contrato de prestación de servicios profesionales (contratación directa) o si es un contrato de consultoría. Si se equivoca en esto es y celebra una contratación directa es un delito de celebración del contrato sin el cumplimiento de requisitos legales - Ni la jurisprudencia ni la doctrina han aclarado el tema, entonces se diría que si esta expresamente tipificado en el Art 32#2 es un contrato de consultoría, si no lo está, será otro contrato distinto.  Literalidad de la norma. Si el objeto del contrato es estudio de diagnostico, prefactibilidad, asesorías técnicas de coordinación es mejor hacerlo por el contrato de consultoría y hiciera supervisión. Cuando yo hago mediante licitación el contrato de obra , cuando celebro el contrato previo a la licitación obligatoriamente debo contratar la interventoría de la obra con un tercero. Si el contrato principal de obra proviene de una licitación el contrato de consultoría de esa obra debe ser contratado por un tercero que gemelamente será previo concurso de méritos. Ej. Contrato de obra por 10 meses y se debe tener un contrato también por esos 10 meses que es el de consultoría para el ejercicio de la interventoría. Es muy importante que los dos contratos coincida, porque la interventoría es un contrato de consultoría y por regla general requiere un concurso de méritos. ¿Qué es el contrato de interventoría? Es una especie del contrato de consultoría. El contrato de interventoría está desarrollado en la ley 1474/11. Artículos 82 y hasta el 85. CONTRATO DE INTERVENTORIA: Este tema esta regulado expresamente en la Ley 1494/11 del art 82 hasta el 85: Los interventores son los ojos de la administración tienen control y vigilancia sobre la ejecución del contrato principal. Entonces si el contrato principal llega a tener problemas yo tengo un interventor que avisa el problema y mira la solución, y es muy importante que los dos coincidan en el tiempo, salvo cuando se declare desierto el contrato de obra. Como tienen tratamiento distinto en la ley tienen ese problema: 91

Si se declara desierto el contrato de obra se demorara 3 meses más y la interventoría ya se habría acabado o por el contrario, ya se adjudico el contrato de obra pero la interventoría se declaro desierto, entonces ese contrato se va a quedar sin interventoría, este problema no esta solucionado totalmente. Lo mas lógico seria que el contrato de interventoría se contrate al mismo tiempo que el contrato de obra por una licitación, pero acá hay licitación para el contrato de obra y concurso de méritos para la interventoría. ARTÍCULO 82. RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVENTORES. Modifíquese el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así: Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría. Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría. PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de esta ley. El problema muchas veces es que la interventoría no cumple con sus obligaciones. Acá la norma distingue entre supervisión e interventoría. La supervisión es del funcionario, es la persona interna de la administración que hace la supervisión, si se gano en concurso de méritos una consultoría entonces se contrata a un funcionario de la entidad para que haga la supervisión del contrato, pero la responsabilidad es la misma que la del interventor, es una responsabilidad muy fuerte. ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor. El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. PARÁGRAFO 1o. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría. PARÁGRAFO 2o. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

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ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. PARÁGRAFO 1o.  quedará así: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. PARÁGRAFO 2o. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8o, numeral 1, con el siguiente literal: k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente. PARÁGRAFO 3o. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor. Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen. PARÁGRAFO 4o. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7o de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio. Hay una norma muy importante que es el Parágrafo 1 art 84 habla de los deberes del contratista y adiciona la ley disciplinaria. Hay 3 faltas graves: (faltas mas graves por las cuales responde un interventor) 1. Por omisión de información: - Puede ser omisión oportuna del incumplimiento del contrato principal. - Omisión de información de hechos o temas que puedan constituir actos de corrupción en la ejecución del contrato principal, se debe informa a la administración. - (Carácter preventivo) Informar la administración de hechos y circunstancias que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato ¿Qué quiere decir? Que se debe avisar de los problemas así no haya incumplido todavía. 

Si el interventor omite este deber de información cualquiera de esos tres, la norma dice que será solidariamente responsable con el contratista por perjuicios causados a la administración.

Hay otra que según el Profesor es gravísima y es el Parágrafo 2 art 84, que habla de una Inhabilidad mas  si el interventor llega a incurrir en las tres conductas anteriores, según esta norma, queda inhabilitado y será de 5 años. Según el profesor es absurdo porque si el interventor esta haciendo mal su labor yo lo multo, acá de una vez queda inhabilitado. Y el problema también es que lo dejan inhabilitado entonces ese contrato de obra lo dejan sin interventor ¡a que hora se va a hacer otro proceso de concurso de méritos para seleccionar un nuevo interventor!. 93

La interventoría no tiene facultades decisorias, es decir no puede ser que diga que le suscribe el contrato adicional o le autorizo la modificación de la obra, sus facultades únicamente son de vigilancia y control de la ejecución de esa obra. ARTÍCULO 85. CONTINUIDAD DE LA INTERVENTORÍA. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. PARÁGRAFO. Para la ejecución de los contratos de interventoría es obligatoria la constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento hasta por el mismo término de la garantía de estabilidad del contrato principal; el Gobierno Nacional regulará la materia. En este evento podrá darse aplicación al artículo 7o de la Ley 1150, en cuanto a la posibilidad de que la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. En el Art 85 que habla de continuidad de la interventoría muchas veces pasa que el contrato de obra principal se hace prorroga del plazo sin aumentar el valor. El problema es lo que incide esto en el contrato de interventoría porque si usted me pone 4 meses más, automáticamente me esta tocando porque son actividades personales, no es lo mismo que me contraten para una interventoría de 3 meses a una de 5 meses, si me pagan por mes y me aumentan el tiempo, esto me va a incidir en el valor del contrato, había un limite del art 40 que el contrato adicional no puede esperar el 50% del contrato principal. Entonces yo llegaba a los 5 meses y ese contrato de interventoría se acababa y el obra seguía por los 4 meses sin interventor, y es por eso que se dijo que para los contratos de interventoría no se aplicaba el limite del 50%. Entonces que se aplica? En este caso el valor podrá ajustarse en atención al objeto de la interventoría sin que aplique el limite del 50%, dependerá de los que dure el contrato de obra. Si el contrato de obra se prorrogo a 10 meses, el de interventoría podría prolongarse a 10 meses porque esta vinculado al contrato principal objeto de vigilancia (contrato de obra) Conclusión: La norma dice que el contrato de interventoría se debe prorrogar por el plazo necesario, cuando se prorrogue el contrato de obra. PERO el límite del 50% no se le aplica, sino se aplica el límite el que establezca la prórroga y duración del contrato inicial. CONTRATO PRESTACION DE SERVICIOS: (Numeral 3 del Art 32) 3o. Contrato de prestación de servicios: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebraran por el término estrictamente indispensable. Lo que no es contrato de obra y no es consultoría será de prestación de servicios. Pero hay contratos de trabajo que lastimosamente en la contratación publica es una burla de la ley, es una típica relación laboral donde se viola los derechos del trabajador “primacía de la realidad” (pregunta de Examen) Es un contrato que como regla general requiere un proceso de contratación directa. 1. Si se contrata la prestación de un servicio profesional: Se aplica contratación directa. 2. Si se contrata la prestación de un servicio NO profesional: Se aplica la licitación. (Regla general) 3. Si se contrata la prestación de un servicio por medio de interventoría: Se aplica concurso de méritos. Contrato de Concesión: (Numeral 4 del Art 32) 4o. Contrato de concesión Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona 94

llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así́ como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. Los Contratos de concesión siguen existiendo, no es cierto que han desaparecido. La misma ley 1508/12 dice que los contratos de concesión hacen parte de los APP (asociación pública privada), pero hacen parte y tienen su propia reglamentación. Tipos de concesiones Concesión de bienes y de servicios y (según el profesor y que no esta regulada en la ley) mixta. ¿en que consiste la concesión?   

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La administración le otorga a una persona la organización, prestación, explotación y operación de un servicio público o de una obra. Ej. Le otorgo la Explotación de un servicio o la explotación y realización de una obra, pensemos en una carretera, obra o bines desinada a servicios públicos. yo le entrego eso a usted, vaya construya y opere la carretera o le concedo la explotación de un servicio pero usted pone sus bienes y su infraestructura (concesión de los celulares) Por cuenta y riesgo del concesionario si la ley dice esto, quiere decir que es un contrato de resultado, es su riego normal - Si usted es ineficiente y no sacó plata, es el problema del concesionario. Muchos tratadistas han hablado del contrato de concesión como una especie de contrato para garantizarle al contratista de que saque sus utilidades y así es como se va a desvirtuando este contrato. ¿Qué se le paga al concesionario? El dinero se saca de la explotación del bien o servicio y/ó de los aportes que haga la entidad al contratista si el ingreso por la explotación es ineficiente. ejemplo explotación del bien o servicio, en el caso de la vía serian el cobro de peajes, pero puede que este ingreso se insuficiente se hace un modelo financiero y coge las variables: años de explotación, numero de peajes, valor del peaje, trafico de vehículos y así calcular la utilidad “Tasa interna de retorno”. Entonces puede salir esta utilidad de la explotación del bien y si no es rentable puede la administración aportar de sus propios recursos la plata correspondiente.

Según el Profesor este no es un contrato que garantice la utilidad, pues se ha vendido la idea de que si se pacta ese contrato y no saco la utilidad TIR, se debe prorrogar por otros 5 años para que lo consiga. si usted fue ineficiente en la ejecución de la obra yo administración debo pagarle su ineficiencia? no. el contrato de concesión no es por cuneta y riesgo del concedente, es es por cuenta y riesgo del concesionario, por ende yo no tengo que garantizarle la utilidad TIR, si la concesión duro 5 años y no saco la utilidades debe mirara porque no logro esta utilidad pero es por su cuenta riesgo. Al final del contrato de concesión esta la reversión. Y esta consiste en que al final del contrato todos los bienes afectos a la concesión pasan a hacer ser propiedad de la entidad sin pagar costo adicional. Con la ley 80 la reversión pareciera ser solo sobre concesión de bines teniendo en cuenta el Art 19. Entonces no había reversión en concesión de servicios. ARTICULO 19. DE LA REVERSION. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello esta deba efectuar compensación alguna. ¿Que pasa con los contratos de concesión mixta? No se sabe.

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En los contratos recientes de concesión de los móviles. En donde por un laudo arbitral condenaron a pagar la reversión. De toda la estructura que tiene movistar y claro, según eso el laudo decía que estos pasan a ser propiedad del Estado por lo tanto como no los pueden pasar porque no quedamos sin servicios móviles, entonces que se pague el valor de esos bienes y condeno a claro y a movistar a pagar 2.3 billones de pesos. La discusión es ¿cabía reversión o no? Si se dice que es concesión de servicios no tendría que pagar nada, pero si se dice que es mixta pues se dice que hay un bien que se les entrega que son las frecuencias, el espectro electromagnético. Y ahí viene la discusión sobre si se requería o no la reversión. Claro y Movistar cada uno demando y movistar en los alegatos dijo que esto no era una clausula de reversión sino de expropiación, esta en estudio esta demanda, si les llega a salir favorable el estado deberá regresarles los 2.3 billones de pesos que pagaron. Y caro alego violación del TLC con México, peor también va por el mismo lado, esta supeditado a que si ese tribunal internacional llega a considerar que hay expropiación el tema cambia. Contrato de APP (Asociación Publica Privada): (Ley 1508/2012) No tiene contenido formal, es una asociación púbica privada para desarrollo de productos de inversión, a nivel mundial ya desaparecieron estas, pues la figura del contrato de concesión sirve mas que estas de APP. Están definidas en la ley 1508 del 2012 artículo 1. ARTÍCULO 1o. DEFINICIÓN. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio. Yo le encargo a un inversionista Ej. diseñe y construya una infraestructura (aeropuerto, carreteras) o construya, repare o mejore el aeropuerto, es los mismo que podría darse por concesión solo que acá lo fundamental es que los pagos están atados a que la infraestructura este disponible o funcionado, los pagos están atados a que haya ese nivel de servicio, infraestructura disponible para ese servicio. Esto esta en el Art 3 ley 1508/12. Artículo  3°. Ámbito de aplicación. La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos. En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera. Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley. Parágrafo 1°. Sólo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv. Parágrafo 2°. Aquellos sectores y entidades para las cuales existan normas especiales que regulen la vinculación de capital privado para el desarrollo de proyectos, continuarán rigiéndose por dichas normas o darán cumplimiento a lo previsto en la presente ley, una vez se encuentren reglamentadas las particularidades aplicadas en dichos sectores. Parágrafo 3°. El Gobierno Nacional podrá reglamentar las condiciones para el cumplimiento de la disponibilidad, los niveles de servicio, estándares de calidad, garantía de continuidad del servicio y más elementos que se consideren necesarios para el desarrollo de los esquemas de Asociación Pública Privada a que se refiere la presente ley, pudiendo aplicar criterios diferenciales por sectores. Artículo 4°. Principios generales. A los esquemas de asociación público privada les son aplicables los 96

principios de la función administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal. La retribución: el derecho a la explotación económica de la infraestructura o servicio es muy parecida a la concesión: puede ser por la explotación de ese servicio o ese bien, pero también puede financiarse con aportes del Estado. El proceso de selección esta regulado en la ley 1508/12, No define expresamente el problema de selección pero si uno lo mira es muy similar al de la licitación, que se pondera ahí? Factores técnicos y económicos. Solamente proceden las APP cuando el valor del contrato supera los 6.000 SMLMV. Es para proyectos grandes de infraestructura. La disponibilidad del servicio, o el estándar de continuidad del servicio. Yo le pago en la medida en que usted esta colocando disponibilidad en la infraestructura que pueda yo poner en funcionamiento. Hay un tema de planeación que dice que solo se puede hacer un APP cuando se cumpla con unos requisitos que están el el Art 11: Artículo  11. Requisitos para abrir procesos de selección de contratistas para la ejecución de proyectos de asociación público privada, de iniciativa pública. En los proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, la entidad que invita a participar en el proceso de selección, deberá contar antes de la iniciación del proceso de selección con: 11.1 Los estudios vigentes de carácter técnico, socioeconómico, ambiental, predial, financiero y jurídico acordes con el proyecto, la descripción completa del proyecto incluyendo diseño, construcción, operación, mantenimiento, organización o explotación del mismo, el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto y justificación del plazo del contrato. El modelo financiero estatal tendrá reserva legal. 11.2 Evaluación costo beneficio del proyecto analizando su impacto social, económico y ambiental sobre la población directamente afectada, evaluando los beneficios socioeconómicos esperados.  11.3 Justificación de utilizar el mecanismo de asociación público privada como una modalidad para la ejecución del proyecto, de conformidad con los parámetros definidos por el Departamento Nacional de Planeación. Los análisis señalados en este numeral deberán contar con concepto previo favorable del Departamento Nacional de Planeación o de la entidad de planeación de la respectiva entidad territorial. Para el anterior concepto, se deberá contar con la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de las valoraciones de las obligaciones contingentes que realicen las Entidades Estatales, en desarrollo de los Esquemas de Asociación Público Privada, en los términos definidos en la Ley 448 de 1998. 11.4 Análisis de amenaza y vulnerabilidad con el fin de garantizar la no generación o reproducción de condiciones de riesgo de desastre. 11.5 La adecuada tipificación, estimación y asignación de los riesgos, posibles contingencias, la respectiva matriz de riesgos asociados al proyecto. Los factores de selección objetiva juegan los mismos requisitos habilitantes habilitantes capacidad jurídica, financiera, y experiencia en inversión) y los ponderables son factores técnicos y económicos estos están en el art 12 ley 1508. Artículo 12. Factores de selección objetiva. En los procesos de selección que se estructuren para la ejecución de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública o que requieran desembolsos de recursos públicos, la selección objetiva se materializará mediante la selección del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca. Los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes en estas contrataciones, tendrán en cuenta los siguientes criterios: 12.1 La capacidad jurídica, la capacidad financiera o de financiación y la experiencia en inversión o en estructuración de proyectos, serán objeto de verificación documental de cumplimiento por parte de las entidades estatales como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje. En estos casos no se exigirá Registro Único de Proponentes y la presentación de esta documentación 97

será subsanable, en los términos establecidos en el Estatuto General de Contratación. 12.2 La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, represente la mejor oferta o la mejor relación costo-beneficio para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. Dentro de tales criterios las entidades podrán considerar los niveles de servicio y estándares de calidad, el valor presente del ingreso esperado, los menores aportes estatales o mayor aporte al Estado según sea el caso, contraprestaciones ofrecidas por el oferente salvo en caso de contraprestaciones reguladas o tarifas a ser cobradas a los usuarios, entre otros, de acuerdo con la naturaleza del contrato. El plazo del APP no puede superar los 30 años incluidas las prorrogas. Art 6 ley 1518/12. Artículo 6°. Plazo de los contratos para proyectos de asociación público privada. Los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada, tendrán un plazo máximo de treinta (30) años, incluidas prórrogas. 6.1 Cuando de la estructuración financiera, y antes del proceso de selección, resulta que el proyecto tendrá un plazo de ejecución superior al previsto en el inciso anterior, podrán celebrarse contratos de asociación público privadas siempre que cuente con el concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES. Hacen una limitaciones sobre cuando se pueden hacer prorrogas y adiciones. Art 7  se pueden hacer después de trascurridos los primeros 3 años de su vigencia y antes de cumplir las primeras ¾ partes del contrato. Artículo 7°. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público privada. Sólo se podrán hacer adiciones y prórrogas relacionadas directamente con el objeto del contrato, después de transcurridos los primeros tres (3) años de su vigencia y hasta antes de cumplir las primeras tres cuartas (3/4) partes del plazo inicialmente pactado en el contrato. Hay APP de iniciativa publica y de iniciativa privada: la pública es cuando la administración decide que se ara por APP y se saca un pliego y demás o puede suceder que un particular propone que se haga como iniciativa privada, y esta esta regulado en el Art 14 Ley 1508/12. Usted convence a la administración, con los estudios de mercado, justificaciones para hacerlo por iniciativa privada, no es que sea una contratación directa, es que convence a la administración y esta hace un proceso de selección. Artículo 14. Estructuración de proyectos por agentes privados. Los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes. El proceso de estructuración del proyecto por agentes privados estará dividido en dos (2) etapas, una de prefactibilidad y otra de factibilidad. En la etapa de prefactibilidad el originador de la propuesta deberá señalar claramente la descripción completa del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación. Para la etapa de factibilidad, la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto. En la etapa de factibilidad el originador del proyecto deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de distribución de riesgos. En esta etapa se deberá certificar que la información que entrega es veraz y es toda de la que dispone sobre el proyecto. Esta certificación deberá presentarse mediante una declaración juramentada. 98

No podrán presentarse iniciativas en los casos en que correspondan a un proyecto que, al momento de su presentación modifiquen contratos o concesiones existentes o para los cuales se haya adelantado su estructuración por parte de cualquier entidad estatal. Tampoco se aceptarán aquellas iniciativas que demanden garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación , las entidades territoriales o de otros fondos públicos, superiores a los establecidos en la presente ley. Cuando existan varios originadores para un mismo proyecto tendrá prioridad para su estudio el primero que radique una oferta ante la entidad estatal competente y que posteriormente sea declarada por esta como viable. La APP puede tener un sistema abierto o con precalificación, esta regulado en el Art 10 ley 1508/12 ( escojo unas personas antes y solamente con ellas inicio la APP. Artículo 10. Sistema abierto o de precalificación. (Modificado por el art. 15. Ley 1882 de 2018). Para la selección de contratistas de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, podrá utilizarse el sistema de precalificación, en las condiciones que establezca el reglamento. Para el sistema de precalificación, se conformará una lista de precalificados mediante convocatoria pública, estableciendo un grupo limitado de oferentes para participar en el proceso de selección. El reglamento podrá establecer mecanismos para que en caso de requerirse estudios adicionales, estos puedan realizarse o contratarse por los precalificados. No se plica RUP pero si un registro especial que debe tener el departamento Nacional de Planeación. Adiciones y prorrogas de estos contratos están en le Art 13: las adiciones no pueden superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado. Artículo 13. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público privada de iniciativa pública. En los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, las adiciones de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos al proyecto no podrán superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado. En dichos contratos, las prórrogas en tiempo deberán ser valoradas por la entidad estatal competente. Las solicitudes de adiciones de recursos y el valor de las prórrogas en tiempo sumadas, no podrán superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado. El valor del contrato para estos efectos deberá estar expresamente determinado en el mismo, y basarse en el presupuesto estimado de inversión o en los criterios que se establezca en los casos de proyectos de prestación de servicios públicos. Todas aquellas inversiones que no impliquen desembolsos de recursos públicos, ni modificaciones en plazo podrán ser realizadas por el ejecutor del proyecto por su cuenta y riesgo, sin que ello comprometa o genere obligación alguna de la entidad estatal competente de reconocer, compensar o retribuir dicha inversi ón. En todo caso, dichas inversiones deben ser previamente autorizadas por la entidad competente cuando impliquen una modificación de las condiciones del contrato inicialmente pactado y cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 448 de 1998 que les resulten aplicables. Clausulas del contrato Art 22: las excepcionales: caducidad, principios de terminación, de modificación e interpretación.. Artículo 22. Cláusulas propias de los contratos administrativos. Los contratos para el desarrollo de proyectos de Asociación Público Privada incluirán las cláusulas excepcionales, propias de la contratación pública tales como la de caducidad, terminación unilateral y las demás establecidas en la ley. Terminación del contrato: Art 32: esta clausula puede ser buena o mala pero es muy importante: dice que debe pactar en el contrato un acuerdo de terminación anticipada. La administración puede terminar eventualmente el contrato si, pero hay que hacer un acuerdo previo de cómo seria esa terminación anticipada. Artículo 32. Acuerdo de terminación anticipada. (Modificado por el art. 20. Ley 1882 de 2018) En los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral. 99

Esta norma dice que hay que incluir una clausula obligatoria que establezca la formula matemática para determinar las prestaciones reciprocas entre las partes para la terminación anticipada. Desde el principio yo ya se bajo que condiciones se va a terminar y a que tendría derecho. De esto dependerá que va a pasar ante esta situación. En la ley 1882/2018 hay una norma que ha generado mucha discusión que es el Art 20, esta norma está demandada ante la corte constitucional. Y algunas firmas de abogados de derecho privado dicen que esa norma no la puede quitar la Corte porque fomenta la inversión extranjera. Esta modificada la norma de la ley 1508 por esta terminación anticipada de la ley 1882/2818 Art 20. Artículo 32. Terminación anticipada. En los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá́ una clausula en la cual se establece la formula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral. Parágrafo 1. En los contratos de Asociación Publico Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrate estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá́ reconocer el valor actualizado de los costos las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual… Ese contrato es nulo de nulidad absoluta y estos son los contratos mas grandes del país. Pero esa nulidad absoluta puede ser también originada por razones imputables también al contratista, no solo por la administración. Claro que si hay nulidad absoluta, pues usted le dio plata a los señores por tanto la adjudicación es ilegal por tanto el contrato es nulo porque tiene objeto ilícito, pero usted tuvo que ver en esto, Ej. caso de los NULE, calle 26 y el IDU, pues tanto la administración como el contratista tuvieron que ver con eso. Pero entonces a quien le importa quien tuvo que ver si cuando se habla de terminación anticipada de las APP, se dice que en la liquidación se reconocerá el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos ejecutados por el contratista, (cuando hay nulidad absoluta del contrato, en este momento según la ley 80 que le pagan? le pagan en lo que se haya beneficiado la administración. Yo le pago lo que usted hizo no los costos en los que incurrió) incluyendo los intereses, (pero entonces ¿porque le voy a pagar intereses cuando usted se presto a darle pata a la administración y están metidos en un tema de soborno trasnacional?) menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual y además actualizados con el IPC.  lo lógico hubiera sido que si la terminación anticipada del contrato es solo por culpa de la administración que se pague esto, pero si es también por culpa del contratista porque pagarlo. Esto precisamente es lo que se pacto con el escandalo de odebrech.

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