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• Juan Manuel Marti Mejia Hernandez

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CONTRATACION ESTATAL (ENSAYO)

DENIS HERNANDEZ Noviembre 2017

UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR ELECTIVA 1 CONTRATACION ESTATAL

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ENSAYO SOBRE CONTRATACION ESTATAL. Nos proponemos exponer algunos puntos de vista sobre La contratación estatal Se trata de aclarar: “Por qué contrata el Estado, cómo lo hace, bajo qué principios y con quién?”. En opinión de Rosero Melo1 la Contratación Estatal es una función pública reglada que ejerce el Estado a través de sus distintas entidades con el objeto de celebrar contratos con sujeción a las etapas, procedimientos y modalidades de selección y, con la finalidad de proveerse de los bienes y servicios o de las obras públicas que demande para el cumplimiento de los cometidos estatales. Según el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; la contratación estatal es “una actuación administrativa que puede culminar en la celebración de un contrato o en la declaración de desierta de la convocatoria, por no existir las condiciones requeridas para la selección objetiva del contratista”2 Teniendo en cuenta La Contratación Estatal como instrumento para satisfacer el interés general el Doctor Jorge Fandiño acota lo siguiente: “La Administración Pública actúa en procura de satisfacer el interés general, para ello acude necesariamente a la colaboración de los particulares y celebra con ellos los

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Rosero Melo, Bertha Cecilia. (2014). Contratación Estatal Manual Teórico – Práctico. (2ª Ed.). Bogotá, Colombia: Ediciones de la U. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 18.403 del 3 de febrero de 2010, Magistrada Ponente Ruth Stella Correa Palacio

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convenios y contratos que se requieran, ya sean de derecho público o privado, pero siempre teniendo presente que la actividad contractual del Estado está sujeta al principio de legalidad “3. Se hace necesario anotar los Fundamentos constitucionales y legales de la Contratación Pública Art. 1° Const. Pol. • Fórmula del Estado Social de Derecho. • La prevalencia del interés general. Art. 2° Const. Pol. • Fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad; promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes. • Las autoridades de la república están instituidas –entre otras cosas– para “asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Art. 150, num. 9° Const. Pol. Es competencia del Congreso de la República “conceder autorizaciones al gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales (…)”Art. 58 Const. Pol. “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos…” El artículo 58 de la Constitución Política, se erige como una protección para los derechos adquiridos al garantizar las situaciones jurídicas constituidas (inclusive las creadas mediante contratos), incluyendo entre ellos los que celebran las entidades públicas.4 Art. 189 num. 23 Const. Pol. En virtud de las autorizaciones concedidas por el Congreso al Gobierno Nacional, es función del presidente de la república en su calidad de suprema autoridad administrativa, “celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y la ley”. Esa competencia es 3

Fandiño Gallo, Jorge Eliécer. (2014). La contratación estatal. Bogotá, D. C., Colombia: Leyer Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1453 del 6 de agosto de 2003, Consejero ponente: Augusto Trejos Jaramillo. 4

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reiterada en el numeral 2 del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, el cual señala que “Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la República”. Tal atribución, según el artículo 13 de la Ley 489 de 1998, es delegable

en

representantes

los

ministros,

legales

de

directores entidades

de

departamento

descentralizadas,

administrativo,

superintendentes,

gobernadores, alcaldes y agencias del Estado. El artículo 13 de la Ley 489 de 1998, modificado por el artículo 45 del DecretoLey 019 de 2012, establece que el Presidente de la República podrá delegar el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales 13, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política; en ellas se incluye la de celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y la ley (numeral 23). Siguiendo con los interrogantes planteados al inicio el Estado contrata porque él es el motor fundamental que impulsa el desarrollo, promoviendo la prosperidad general y garantizando la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales. (Art. 2° Const. Pol.). Es el titular de la actividad contractual administrativa, Por medio de sus distintas entidades con capacidad jurídica para contratar. La actividad contractual del Estado e origina en la necesaria intervención estatal en procura de satisfacer el funcionamiento de los servicios públicos. En cumplimiento de los fines esenciales del Estado. (Arts. 365 y 366 Const. Pol.) La actividad contractual del Estado se materializa en la celebración de negocios jurídicos creadores de obligaciones, denominados: contratos estatales, igualmente la actividad contractual estatal se justifica en la medida en que se

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racionalice y optimice la inversión de recursos públicos en la adquisición de los bienes y servicios y en la contratación de las obras públicas que se requieren para garantizar el bienestar de las comunidades y la efectividad de los principios, derechos y deberes de los administrados. (Art. 2° Const. Pol.), (Ley 80, art. 3°). Ahora bien miremos las modalidades de selección del contratista: LICITACIÓN PÚBLICA: Según el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, por licitación pública, se entiende “el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable”. Se trata entonces de una invitación pública y de un procedimiento para seleccionar la persona que ofrece las condiciones más ventajosas para la Entidad Pública; Funge como la regla general dentro de las modalidades de selección del contratista. Las demás obran a manera de modalidades excepcionales (Rosero Melo, 2014). Lo anterior se desprende del num. 1° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, cuyo tenor literal indica: “1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”. (Selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa; además, la mínima cuantía).5. La licitación pública garantiza: • Mayor transparencia en la contratación, • Libre concurrencia y mayor participación de oferentes, • La igualdad de los proponentes, • Mayor publicidad de las actuaciones

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Rosero Melo, Bertha Cecilia. (2014). Contratación Estatal Manual Teórico – Práctico. (2ª Ed.). Bogotá, Colombia

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en el proceso contractual (Palacio Hincapié, 2014). • La selección objetiva de la oferta más favorable.6 CONCURSO DE MÉRITOS: El artículo 2.2.1.2.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, dispone que: “Las entidades estatales deben seleccionar sus contratistas a través del concurso de méritos para la prestación de servicios de consultoría de que trata el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y para los proyectos de arquitectura”. El artículo 5° num. 4° de la Ley 1150 de 2007, preceptúa que: “En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate. En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores”. CONTRATACIÓN DIRECTA: Se trata de una forma excepcional de seleccionar al contratista cuando la concurrencia de oferentes es limitada; por lo tanto su aplicación es restrictiva. El artículo 2°, num. 4° de la Ley 1150 de 2007, desarrollado por el Decreto 1082 de 2015, arts. 2.2.1.2.1.4.1 a 2.2.1.2.1.4.11; ha contemplado las causales de contratación directa, así: a) Urgencia manifiesta. b) Contratación de empréstitos, c) Contratos interadministrativos. d) Contratación de bienes y servicios en el Sector Defensa y la Dirección Nacional de Inteligencia que necesiten reserva para su adquisición. e) Contratos para el desarrollo de

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Palacio Hincapié, Juan Ángel. (2014). La contratación de las entidades estatales. (7ª Ed.). Medellín, Colombia: Librería Jurídica Sánchez R.

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actividades científicas y tecnológicas .f) Los contratos de encargo fiduciario de las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos (Ley 550 de 1999 y Ley 617 de 2000). g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado. h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. i) El arrendamiento o adquisición de bienes inmuebles. Esta ha sido una modalidad de selección bastante cuestionada. Rico (2013), citando la Sentencia C-949 de 2001, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; expresa algunas razones: - Se violan descaradamente los principios de selección objetiva y de transparencia. - En los casos de menor cuantía se propicia el fraccionamiento de los grandes contratos. - En los contratos interadministrativos no existe justificación objetiva y razonable para que queden excluidos de la licitación. - La urgencia manifiesta es el comodín y la olla podrida de la contratación pública, puesto que se presta para subterfugios y trampas. - La declaratoria de desierta, tampoco justifica la contratación directa y es además otro foco de corrupción. - La inexistencia de pluralidad de oferentes no justifica la contratación directa. - El suministro de productos agropecuarios ofrecidos en la bolsa, es manipulable. - La prestación de servicios de salud es otra olla podrida. (Rico 2013). CONTRATACIÓN DE MÍNIMA CUANTÍA: - Está prevista en el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, y en los artículos 2.2.1.2.1.5.1 a 2.2.1.2.1.5.4 del Decreto 1082 de 2015. Artículo 94. Transparencia en contratación de mínima cuantía. Adiciónese al artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 el siguiente numeral. La

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contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas: a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas; b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil. LA CONTRATACION ELECTRONICA: Tiene su génesis en el artículo 14 de la Ley 527 de 1999 por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales. • Ley 527 de 1999, artículo 14. Formación y validez de los contratos. “En la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos”. Cabe resaltar el artículo 23 de la ley 80 de 1993 que platea los principios de la contratación Estatal, “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.”

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Por otra parte vale la pena hacer relevancia que están capacitados para celebrar contratos estatales las personas consideradas legalmente capaces bajo la normatividad vigente. En el caso de los particulares, estos deberán ser mayores de 18 años y no contar con inhabilidades o incompatibilidades para celebrar contratos. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los consorcios (Unión de dos o más personas que, en forma conjunta, presentan una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato) y las uniones temporales (Unión de dos o más personas que, en forma conjunta, presentan una misma propuesta de adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo a prorrata de su participación). Así como personas jurídicas nacionales o extranjeras cuya duración no sea inferior a la duración pactada en el contrato. Para concluir

La Actividad Contractual Del Estado

Es una actuación de

naturaleza público administrativa. Es una función pública reglada porque es un Conjunto de actividades que realizan los servidores del Estado para el cabal funcionamiento de este y el logro de sus fines (Pérez, 2003, p. 436). Adentrarse en la doctrina de los fines de la contratación estatal es inquirir de contera en un asunto aún mayor, pues no en vano la Ley 80 de 1993 da a entender que la celebración de los contratos de la Administración tiene como propósito el cumplimiento de los fines estatales; ello implica preguntarse el para qué del mismo; es indagar en su finalidad, es decir, en el fin con el cual se crea o por qué se hace el Estado. Toda actividad contractual que se realice por parte del Estado

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requiere de manera insoslayable, ser legitimada atendiendo a la finalidad de la misma, la que a su vez, no puede estar alejada del cumplimiento de los fines superiores del Estado (Betancur Hincapié, 2015). Del tenor literal del artículo 3° de la Ley 80 de 1993, se infiere que con la actividad contractual, se persigue básicamente el cumplimiento de los fines estatales, la prestación continua y eficiente de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, lo cual lleva implícita una función social; tal planteamiento va de la mano con los fines esenciales del Estado esbozados en el artículo 2° de la Constitución Política.