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• Verito Benavides Tineo

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XXIV JORNADAS LATINOAMERICANAS DE DERECHO TRIBUTARIO

ISLA MARGARITA (VENEZUELA)

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA COMISIÓN SOBRE EL Tema 1:

LA ELUSIÓN FISCAL Y LOS MEDIOS PARA EVITARLA

En Isla Margarita, Venezuela, el día veintitrés de octubre de dos mil ocho, en conformidad con el artículo 6 del Reglamento de las Jornadas, la Comisión de Trabajo encabezada por su Presidente, Sergio Endress G. (Chile) e integrada por la Secretaria Lucy Cruz de Quiñones (Colombia) y el Relator General Cesar García Novoa, así como por los ponentes nacionales y los siguientes señores A. Mazz (Uruguay) y S. Abache (Venezuela) designados por el Relator y representantes por paises, Señores, J. Alvarez (México), R. Cores (Perú), A. Córdova (Perú), M. Valenilla (Venezuela), Christián Blanche (Chile), R. Vergara Sandoval (Bolivia), C. Pérez Navaro (Uruguay), C. Chián R. (Guatemala) y A. Tarsitano (Argentina). Además la Comisión tuvo el honor de contar con la presencia de Dr. José Andres Octavio (Venezuela).

VISTOS: La Ponencia General del Dr. Cesar García Novoa (España) y las Ponencias Nacionales siguientes: Argentina (Jorge Héctor Damarco), Brasil (Marcus Lívio Gomes), Colmbia (Benjamín Cubides Pinto), Chile (Felipe Yáñez Villanueva), Ecuador (Yolanda Yupanqui Carrillo), España (Javier Pérez Arraiz), Italia (Giovanni Moschetti), México (José de Jesús Gómez Cotero), Perú (María Julia Sáenz Rabanal), Portugal (Rogério M. Fernandes Ferreira y Cláudia Saavedra Pinto), Uruguay (Leonardo Costa Franco) y Venezuela ( Carlos E. Weffe) y las Comunicaciones Técnicas presentadas por los doctores Vicente Oscar Díaz y Gloria María Gurbista de Argentina, Heleno Taveira Torres y Pollyana Mayer de Brasil, Paul Cahn Speyer de Colombia, Luis Alfonso Martínez Giner, Ana Lopaz Pérez y Soraya Rodríguez Losada de España, Daría Coppa de Italia y Serviliano Abache Carvajal, Luis Homes Jiménez y Juan Carlos Fermín Fernández (Venezuela), asi como las intervenciones de los Doctores, P. Barros Carvalho, A. Mazz, J. Malherbe y A. Córdova.

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VISTAS: La resolución aprobada en el tema 2: La evasión fiscal legítima, concepto y problemas, en Portugal, en 1970, en las IV Jornadas Luso-Hispano-Americanas de Estudios Tributarios, en la ciudad de Estoril, Portugal, las Jornadas señalaron que:”El concepto de “evasión tributaria”debe ser restringido a las conductas ilícitas adoptadas por el contribuyente para eximirse total o parcialmente del cumplimiento de la obligación tributaria.” y que:“La denominación de “elusión” debe reservarse a aquellas conductas que por medios lícitos, nada o menos gravados, llegan un resultado económico equivalente al contemplado por la ley.” La resolución aprobada en el tema 3: El uso de las presunciones y ficciones en Derecho Tributario , 1985, en Colombia, por las XII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, Bogotá, que señala:”2. Las ficciones y las presunciones legales (iuris et de jure y iuris tantum) son técnicas legislativas utilizadas con carácter general en el Derecho, siendo también legítimas dentro del Derecho Tributario, entre otras razones por las dificultades de obtener pruebas directas, por la proliferación de comportamientos evasivos y por la simplificación en la configuración legislativa de los hechos imponibles.”

CONCLUYE Y RECOMIENDA

Primera. La elusión es un comportamiento del obligado tributario consistente en evitar el presupuesto de cualquier obligación tributaria, o en disminuir la carga tributaria a través de un medio jurídicamente anómalo, por ejemplo: el abuso de la norma, de la forma o la vulneración de la causa típica del negocio jurídico, sin violar directamente el mandato de la regla jurídica pero sí los valores o principios del sistema tributario. Segunda. La elusión constituye un comportamiento lícito y por tanto no es sancionable. Sólo corresponde a la ley establecer los medios para evitarla y regular los supuestos en que procede recalificar el hecho para garantizar la justicia en la distribución de las cargas publicas. Tercera. Existe un derecho derivado de la libertad económica a ordenar los actos o negocios propios de la manera fiscalmente más ventajosa o menos gravosa. Cuarta. La economía de opción consiste en el lícito aprovechamiento de las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico o de un defecto normativo.

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Quinta. La simulación

implica

la generación de una apariencia, con la

finalidad de evitar el régimen jurídico-tributario del

acto o negocio disimulado.

Cuando tiene como finalidad causar perjuicio al Fisco puede constituir un acto elusivo o evasivo, dependiendo las circunstancias de hecho y de las exigencias del tipo infractor. Sexta. La norma tributaria debe interpretarse conforme a los métodos generalmente admitidos en el Derecho. Por ello, son improcedentes

criterios

hermenéuticos contrarios a la esencia jurídica de la norma tipificadora del tributo. La calificación tributaria sirve como criterio antielusivo y tiene como finalidad fijar la relación jurídica sustancial que subyace en cada negocio jurídico. La prevalencia de la sustancia sobre la forma debe establecer la verdadera naturaleza jurídica del acto o negocio gravado. Séptima. El mecanismo adecuado para afrontar la elusión es el desconocimiento de la conducta elusiva y la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir o de evitar mediante el comportamiento anómalo, conforme a lo establecido en la ley. Octava. Las cláusulas generales antiabuso son instrumentos de política antielusiva que, a pesar de sus ventajas, plantean serios riesgos de afectar la seguridad jurídica del obligado tributario. Su previsión mediante ley obliga a una regulación que incluya un

presupuesto de hecho preciso, la carga de la prueba por parte de la

Administración y un procedimiento garantista. En todo caso, debe reconocerse al contribuyente la posibilidad de acreditar el propósito económico para enervar la aplicación de la cláusula. Novena. La analogía no es un medio adecuado para combatir la elusión. Décima. Las cláusulas especiales son otros instrumentos de política antielusiva. Su formulación debe respetar el principio de capacidad económica, seguridad jurídica, legalidad y ser compatible con los Convenios de Doble Imposición. En países cuyos ordenamientos jurídicos reconocen un derecho supranacional, las cláusulas especiales deben respetar las exigencias de la no discriminación, la libertad de circulación de capitales y de establecimiento. Undécima. Las presunciones y ficciones como cláusulas especiales antielusivas deben respetar las exigencias de los principios de legalidad, capacidad económica, seguridad

jurídica

y

proporcionalidad.

Corresponde

al

legislador

presunciones que, en lo posible, deben admitir prueba en contrario.

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establecer

Duodécima. La elusión tributaria internacional se caracteriza por la utilización anómala de los puntos de conexión fijados por las leyes o por los convenios. Frente a este tipo de elusión deben preverse normas y cláusulas que impidan la aplicación inapropiada del Convenio de Doble Imposición o la adquisición abusiva de la residencia en territorios de baja tributación. En el ámbito del Derecho Internacional resulta especialmente importante el intercambio de información, que es condición de efectividad de las medidas antielusivas con dimensión internacional. Los Estados latinoamericanos deberían firmar acuerdos de intercambio informativo y desarrollarlos mediante procedimientos internos.

Las conclusiones fueron aprobadas por unanimidad, excepto las Nº 1, la Nº 5, la Nº 8, inciso segundo, Nº 9 y la Nº 11, aprobadas por mayoría que superó los dos tercios de los presentes.

El Relator General

César García Novoa

El Presidente de la Mesa

Sergio Endress G.

La Secretaria de la Mesa

Lucy Cruz de Quiñones.

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