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MASA HEREDITARIA COLACIÓN 1.

masa hereditaria .................................................................................................................. 1

2.

anticipo de herencia ............................................................................................................ 1

3.

Antecedentes de la colación ................................................................................................ 2 3.1.

La Colación en el Código Civil de 1852 ...................................................................... 3

3.2.

La Colación en el Código Civil de 1936 ...................................................................... 3

4.

colación................................................................................................................................. 4 4.1.

Características de la colación...................................................................................... 6

4.2.

Objeto de la colación.................................................................................................... 7

4.3.

Sujetos de la colación .................................................................................................. 7

5.

dispensa................................................................................................................................ 7 5.1.

formalidad de la dispensa ........................................................................................... 8

5.2.

Revocación y clases de dispensa ................................................................................ 9

6.

aplicación de colación ......................................................................................................... 9

7.

Maneras de colacionar ...................................................................................................... 11 7.1.

Colación en especie.................................................................................................... 11

7.2.

Colación en valor ....................................................................................................... 12

8.

Valorización de los bienes ................................................................................................. 13

9.

conceptos colacionables .................................................................................................... 15

10.

conceptos no colacionables .......................................................................................... 15

11.

beneficiarios de la colación ........................................................................................... 16

12.

colación en casos de representación ............................................................................ 16

13.

colación en caso de renuncia ........................................................................................ 18 INDIVISIÓN SUCESORIA

1.

copropiedad ....................................................................................................................... 20 1.1.

Derechos del copropietario ...................................................................................... 20

1.2.

Deberes de la copropiedad ....................................................................................... 20

2.

clases de indivisión ............................................................................................................ 21

3.

efectos de la indivisión ...................................................................................................... 21

4.

casos especiales de indivisión .......................................................................................... 22 4.1.

Patrimonio familiar. .................................................................................................. 22

4.2.

Derecho de habitación de cónyuge........................................................................... 22

4.3.

Usufructo del cónyuge ............................................................................................... 23

PARTICION SUCESORIA 1.

concepto. ............................................................................................................................ 24

2.

Legitimados del derecho a partición. ............................................................................... 24

3.

momento de partición. ...................................................................................................... 25

4.

clases de partición ............................................................................................................. 25 4.1.

Realizada por el causante. ......................................................................................... 25

4.2.

Efectuada por los herederos. .................................................................................... 26

4.3.

Hecha judicialmente. ................................................................................................. 26

5.

Reglas a observarse en la partición. ................................................................................. 27

6.

nulidad de la partición ...................................................................................................... 28

7.

lesión en la partición ......................................................................................................... 28 7.1.

Improcedencia de la acción por lesión. .................................................................... 29

7.2. En el proceso en el cual se ventila la acción por lesión, deberá tenerse en cuenta las siguientes reglas............................................................................................................... 30 8.

saneamiento por evicción en la partición ........................................................................ 30

9.

Conclusiones ...................................................................................................................... 31

Introducción La sucesión hereditaria se da como causa de la muerte de una persona natural trayendo como consecuencia que su patrimonio por disposición legal sea transmitido a otras personas que le sobreviven. Esta disposición legal señala que la apertura de la sucesión se da en el mismo momento de la muerte del causante. Esta transmisión automática que se da por la ruptura de la relación jurídico-patrimonial al desaparecer el sujeto de la misma, está sometida a una conditio juris, la aceptación por el sucesor, el cual es un derecho personal, pero sus efectos se retrotraen al momento de la muerte. El objeto de la sucesión es el patrimonio relicto, elemento físico y tangible que comprende un activo (bienes y derechos) y un pasivo (las obligaciones). A esta herencia se le denomina bruta y, a la que resulta después de deducidas las obligaciones, herencia líquida. En vida del causante puede ocurrir que haya efectuado donaciones u otras liberalidades a terceras personas o a quienes en el momento de su deceso tengan la calidad de herederos forzosos y que concurren a su herencia causada. Tales actos traslaticios de dominio están regulados por la ley con medidas de protección en el primer caso, respecto a la legítima que es un derecho inherente, exclusivo y excluyente de los herederos forzosos y es una cuota intangible cualitativa y cuantitativamente. Esta medida de protección respecto de dichas donaciones a terceros se ejercita a través de la acción de reducción. La donación es inválida en todo lo que exceda esta medida. El exceso se regula por el valor que tengan o debieran tener los bienes al momento de la muerte del donante”. Es inválida la donación cuando resulta inoficiosa pero sólo en cuanto exceda la cuota de libre disposición, porque al exceder este límite afecta el valor de la legítima y ésta es intangible como lo señalan los artículos 723 y 733 del Código Civil. En la acción de reducción el heredero forzoso no beneficiado con la donación tiene derecho a exigir que el valor de ese exceso sea restituido a la herencia neta. Sus normas legales son, en consecuencia, de orden público, porque tutelan el derecho legitimario. En cambio, como veremos más adelante, las normas reguladoras de la acción de colación o de complemento, como también se les denomina, tienen por objeto, procurar la nivelación de los haberes hereditarios de los herederos forzosos cuando a alguien se le ha dado donaciones como anticipo de legítima, pudiendo el donatario dispensar de colación al beneficiado, y es por eso que son de naturaleza facultativa. Al respecto, resulta importante el artículo 832 del Código Civil. La colación es una de las instituciones jurídicas de especial importancia en la partición de la herencia. Dado el fin que persigue, no constituye un incidente que pueda darse en la etapa final del proceso hereditario, siendo su naturaleza jurídica autónoma, porque su fin y sus reglas son propias y diferentes.

COLACIÓN 1. masa hereditaria En la parte general se explica que la herencia es el PATRIMONIO objeto de transmisión por causa de muerte, mientras que la sucesión es la trasmisión misma, aquella está representada por un elemento físico y tangible, cual es el activo y el pasivo de las cuales era titular el difunto. Como resultado, vale decir que el patrimonio está constituido por un conjunto de bienes que son objetos de transmisión. Para la partición hay q considerar el acervo imaginario, que constituye, la herencia en sentido estricto más las donaciones o liberalidades que el causante otorgo en vida a sus herederos forzosos para que, a su muerte, se consideren como adelantos de herencia. Como dice Grimaldi, esta reunión es el corolario de la protección que la legitima asegure a los herederos contra las donaciones. 2. anticipo de herencia Esta figura no es otra que una calificación al contrato de donación. Por tanto, se trata de un acto jurídico en el cual interviene el donante y el donatario. La donación es un contrato unilateral, pues una de las partes se obliga. No obstante, ello significa que no haya acuerdo de dos voluntades. Esta se da necesariamente. El vínculo jurídico surge de él, si no, no hay donación, de allí su carácter irrevocable. Esta figura nace con el fallecimiento del causante; no antes. Esta referido a “las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus herederos forzosos”, según reza el artículo 831. La misma norma agrega que la consideración como tal es para efectos de la colación, salvo dispensa del causante. No es otra que una calificación al contrato de donación. Por lo tanto, se trata de un acto jurídico en el cual intervienen el donante y donatario. En consecuencia, como señala el código francés en su artículo 894, la donación es un acto por el cual el donante se desprende irrevocablemente de la cosa donada en favor del donatario que la acepta. La colación obliga en principio al heredero a restituir a la sucesión lo que recibió del difunto pro donación, la cual termina siendo un simple avance sucesoria. “El anticipo de legitima es un acto de atribución ´patrimonial a título gratuito que efectué una persona a favor de sus herederos forzosos y, como tal, se encuentra comprendido dentro de los alcances del artículo 831 del código civil, cuando establece que las donaciones u otras liberalidades que por cualquier titulo hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considera como anticipo de herencia. En este sentido y cuando el anticipo de legitima tiene por objeto transferir la propiedad de un bien determinado, este no es sino una donación, en los términos del artículo 1621 del código civil, con la particularidad que el donatario (anticipado) siempre será heredero forzoso del donante (anticipante), por lo que el anticipo de legitima se encontrará sujeto a los mismos requisitos de validez que la donación.” (jurisprudencia N° 329-1999.ORLC/TR) 1

“el anticipo de herencia es una figura jurídica de carácter especial que es aplicable a los actos de donación o liberalidad inter vivos efectuados a favor de los herederos forzosos para efectos de la colación de bienes al momento de abrirse la sucesión correspondiente, de lo cual se desprende que el anticipo de legitima efectuado a favor de un determinado heredero forzoso, realizado cuando existen en el momento de la liberalidad otros no incluidos en dicho acto, tiene como finalidad que los bienes materia del anticipo de legitima regresen a la masa hereditaria para así no perjudicar al resto de herederos forzosos presentes o futuros”. (Cas. N° 4020-2001lima) 3. Antecedentes de la colación Esta importante institución la encontramos en el Derecho Romano y, particularmente, en el Derecho Justinianeo como modo de nivelar las cuotas hereditarias cuando con anterioridad a la muerte del donante alguno de sus descendientes se hubieren visto beneficiados con alguna liberalidad por parte de éste. Su creación tuvo como finalidad evitar los efectos de la querella de oficiosidad. Según expone Zannoni en el Tomo I de su obra Derecho de las Sucesiones, fueron conocidas varias clases de colación: a.

Collatio Emancipati o Collatio Bonorum: Se configura cuando el padre tiene hijos emancipados y no emancipados. La adquisición por los primeros era considerado derecho propio de éstos, mientras que lo adquirido por los no emancipados correspondía al patrimonio del padre; muerto éste, su herencia era distribuida en cuotas iguales entre todos sus descendientes indistintamente, lo cual generó situaciones de injusticia que el pretor advirtió dando lugar a que en el futuro no se concediera la bonorum posessio al hijo emancipado mientras éste no prometiese conferir una parte de sus bienes propios adquiridos a sus coherederos no emancipados, lo cual debía ser proporcional a lo que él recibiría en la herencia de su padre. Debía mediar una estipulación.

¿Qué bienes del hijo emancipado eran objeto de colación? Sólo aquellos que hubieran entrado en su patrimonio hasta el momento de la muerte del causante y que, de no haber estado emancipado, habrían formado parte del patrimonio del padre. En su mayoría se trataba de créditos, legados y herencias que había adquirido hasta antes de la muerte de su causante. Según parece no tenía lugar esta colación cuando el causante liberaba al hijo de esta obligación, mediante expresa manifestación de voluntad. b. Collatio dotis: También es de origen pretoriano, por la constitución de la dote esponsalicia a favor de la hija, porque con este otorgamiento resultaba disminuido el patrimonio del causante y, consecuentemente, afectado el derecho hereditario de los otros descendientes. También procedía cuando la hija recibía donaciones o herencia de la madre o de otros ascendientes. Tiene la misma orientación que en el primer caso, pretende mantener una suerte de equivalencia de intereses hereditarios entre los descendientes.

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c. Colación Justinianea: La compilación de Justiniano nos presenta una nueva visión. El heredero que había recibido de su ascendiente una donación en vida era considerado como un simple anticipo de herencia, un adelanto de la posesión de bienes hereditarios y, por tanto, debía deducírsele de su derecho hereditario para así compensar a los restantes herederos no beneficiados en vida con valores equivalentes a los de la donación para el efecto de la “nivelación” Según esta acción colatoria, el heredero beneficiado tenía la obligación de compensar a favor de otras personas a quienes se les reconocía el correspondiente derecho. Procedía hacerlo valer tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada, sin distinción de que fueran emancipados o no. A los nietos y bisnietos que sucedían en lugar de su padre pre muerto les asistía el derecho y la obligación de colacionar, según el caso, por “representación”. En este período, la colación se realizaba reintegrando a la masa hereditaria los bienes recibidos por el heredero beneficiado, computándose el valor que tuvieran éstos al tiempo del deceso. 3.1.

La Colación en el Código Civil de 1852

Se encuentra regulado en el Libro II, Sección Cuarta, Título XXI, artículos 935 al 954. Entre las características más importantes, podemos señalar las siguientes: a. Limitado como derecho y obligación, sólo respecto de los hijos y demás descendientes (como herederos forzosos) y no aprovechaba a los legatarios ni a los acreedores. b. La renuncia del heredero forzoso no lo exime de traer a colación lo que hubiese recibido. c. Los descendientes de los hijos renunciantes traían a colación lo recibido por sus padres. d. La colación de los bienes se hará por el valor de éstos, al tiempo en que los recibió, el heredero, si fueron justipreciados, de lo contrario al tiempo de la apertura de la sucesión. e. Corresponde al heredero forzoso el valor de las mejoras que hubiese realizado en los bienes donados y responde por el valor de las desmejoras causadas por su culpa o negligencia. f. No queda eximido de esta obligación el heredero que hubiese enajenado los bienes donados. g. Los bienes traídos a colación por algún heredero se le adjudican en pago de la legítima, que le corresponde. h. Si los traídos a colación excedieran el valor de la legítima, sin que hubieren sido expresamente mejorado el heredero, el exceso será reintegrado a la masa hereditaria. i. En caso de haber sido mejorado, a heredero se le imputará el exceso de que trata el artículo 953, a la cuota con que pudo mejorarlo el testador y lo que sobre, se reintegrará a la masa hereditaria. j. La colación era solamente ad-valoren. 3.2. La Colación en el Código Civil de 1936 3

Se encuentra regulado en el Libro III, Sección Segunda, Título I, artículos 775 al 783. Entre sus características más importantes, las siguientes: a. Comprende todas las donaciones u otras liberalidades que por cualquier

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h.

título hayan recibido los hijos y demás descendientes y se reputarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa expresa del causante. La dispensa está permitida dentro de la porción de libre disposición o dentro de los límites de la mejora y debe establecerla expresamente el testador en su testamento o en otro instrumento público. La colación se realiza por el valor de los bienes al tiempo en que los recibió el heredero. La colación es sólo en favor de los hijos y demás descendientes En casos de representación del heredero, el representante colacionará lo recibido por su representado, aunque él no heredara nada de éste, respecto de la donación que hubiere sido efectuada a favor del representado. La renuncia de la herencia no exime al heredero de devolver lo recibido en cuanto excede de la facultad de donar. No procede la colación sobre el importe del seguro de vida. En lo referente a la colación de las primas, distingue entre las que deben considerarse dentro de los derechos que están dispensados de la colación El representante colacionará lo recibido por el heredero representado que fue beneficiado en caso de renuncia.

4. colación Esta expresión significa conferir; o sea –“poner o agrupar ciertas donaciones al relictum, a fin de formar la masa a dividir”. La colación se basa en la idea de que cuando una persona realiza una donación a unos de sus herederos forzosos, no tiene intención de favorecerlos sino más bien adelantarle su parte de la herencia. Es la operación por el cual el heredero que concurre a la herencia con otros herederos, devuelve a la masa hereditaria, el valor de las donaciones u otras liberalidades otorgadas por el causante en vida, teniendo como finalidades de establecer igualdad entre todos los herederos, con arreglo a ley. Como bien expresa Palazzo, el fundamento de la colación se encuentra en su efecto normal; o sea, en l exigencia de hacer efectiva la igualdad entre coherederos. La colación se basa en la idea de que cuando una persona realiza una donación a uno de sus herederos forzosos, no tiene intención de favorecerlo sino más bien de adelantarle su parte en la herencia. “es la operación, mediante la cual un heredero, llamado a la sucesión en concurrencia con otros, restituye al caudal partible los bienes o valores recibidos del difunto a título gratuito” implica agregar las liberalidades otorgadas por el causante en vida sus herederos forzosos, a fin de restablecer la igualdad entre ellos. Significa la reconstitución de la legitima. Se d solamente cuando concurren varios de estos, pues si es uno solo recoge este toda la herencia. 4

Grimaldi nos explica que la reducción del valor no afecta la transferencia de la liberalidad; la propiedad queda en manos del donatario. De esta forma, apunta que se evita el efecto devastador de la resolución. El corolario de la reducción del valor es el pago de una indemnización; ello obliga a recompensar a los demás coherederos en dinero. Polaco señala que la materia de la colación figura entre las modifícales del tratado de las sucesiones, habiéndose llegado a decir que constituye la metafísica legal de las sucesiones. La institución es confundida corrientemente con otras figuras como la reunión ficticia de las liberalidades al caudal hereditario para la determinación de la porción de libre disposición, que es un momento de colación. Se distingue también de la colación de deudas, pues esta es un pago a un coheredero de un crédito que formaba parte del caudal hereditario dejado por el difunto. En caso de discusión sobre la existencia de una donación, la prueba corre a cargo de los herederos forzosos. Como señala Grimaldi, la prueba no ofrece dificultad alguna si la discusión es auténtica. El problema se presenta con la donación disfrazada o la donación indirecta. La colación tiene un fundamento doble. Por un lado, se presume que el causante que dispone gratuitamente de bienes a favor de un heredero forzoso lo hace como anticipo de lo que le corresponderá en herencia. Por otro, se presenta la voluntad del legislador que quiere que todos los herederos forzosos tengan las mismas expectativas sobre el patrimonio familiar. La colación realiza el equilibrio y la paridad de trato entre los coherederos, obligando a los que ya han recibido a conceder a los demás lo percibido. “se entiende que el cujus, donando bienes a algunos, intenta anticipar los efectos de su sucesión de hereditaria, sin modificar la relación de valor entre las varias cuotas”. No obstante, este fundamento que resulta inobjetable tratándose de los descendientes y el cónyuge, no nos parece valido aplicado a los ascendientes (augusto Ferrero costa). Por ello, Borda sostiene que la colación solo debería regir con relación a los descendientes. Señala que si lo que funda esta institución es una presunción de que el causante, al hacer la donación, ha querido hacer un adelanto sobre la herencia futura, hay que convenir que esa presunción solo es normal y aceptables cuando se trata de los descendientes so, cuando más, el cónyuge. Agrega, con razón, que “cuando se hace la donación al padre o la madre, es obvio que no puede existir el pensamiento de hacerle un adelanto de herencia, porque lo normal es que el padre muera antes que el hijo”. La colación tiene dos momentos: el cómputo y la imputación. El primero implica agregar a la masa hereditaria los bienes transferidos en vida por el causante a sus herederos forzosos, o el valor de los mismos. El segundo significa incluir en la cuota hereditaria del heredero favorecido dichos bienes o su valor.

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a.

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d. e.

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i. j.

4.1. Características de la colación Su finalidad no es tutelar la legítima, sino nivelar las cuotas hereditarias de todos los herederos forzosos que concurren a una misma sucesión “cuando han mediado anticipos de herencia”. En el derecho comparado este criterio es seguido por los Códigos Civiles de España (artículo 1035), Italia (artículos 737 a 740), Argentina (artículos 3476 y 3477), Uruguay (artículo 1100) y Bolivia (artículo 1254). Requiere que todas estas liberalidades dadas como anticipo de herencia sean agregadas a la herencia neta, a fin de restablecer la igualdad de las cuotas hereditarias entre todos los herederos forzosos del mismo orden sucesorio y grado de parentesco. Implica tres operaciones: (i) computación; (ii) imputación; y, (iii) compensación. Se presume que la intervención del donante al hacer la donación a alguno de sus herederos forzosos ha sido, no para mejorar, sino, simplemente, anticiparle su derecho hereditario. Este es el fundamento subjetivo de la colación. El fundamento objetivo radica en la ley que dispone la nivelación de las cuotas hereditarias cuando mediaron anticipos de herencia y, en consecuencia, su campo de aplicación se da tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada. Sus normas no son de orden público porque no están destinadas a proteger directamente la legítima, sino “la nivelación de esos haberes hereditarios” y por eso es que cabe la dispensa de colación, lo que no sucede con la acción de reducción (artículo 1629 del Código Civil) que tutela necesariamente el derecho legitimario (Cfr. el artículo 733 del Código Civil). La colación es un derecho compensatorio para los herederos forzosos no beneficiados con los “anticipos” y una obligación para el heredero forzoso beneficiado. La colación genera un derecho de crédito, por eso la colación es personal y no favorece a quienes no la soliciten. La colación implica: j.1. Computación: agregar a la herencia neta o caudal relicto partible los bienes o valores dados en anticipo de herencia. j.2. Imputación: es el segundo momento por el cual sobre la base de la cuota legitimaria que correspondería al heredero forzoso beneficiado en ese “anticipo”, se le dará únicamente la parte restante suficiente para que cubra su cuota o, por contrario, devuelva el exceso, si aquella es mayor a la cuota legitimaria que podría corresponderle. Incluir en la cuota hereditaria del heredero favorecido dichos bienes o su valor. j.3. Compensación: Se entrega a los otros herederos forzosos no beneficiados con esos “anticipos”, bienes y valores equivalentes a los dados.

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k. La colación no es realmente un acto, sino, más bien, como señala Barbero, es una relación jurídica porque genera un derecho personal de crédito frente al heredero forzoso beneficiado con el anticipo que asume una obligación, la cual no proviene de su voluntad sino de una sumisión dispuesta por la ley. Correlativamente, surge un derecho por parte de los herederos que no fueron beneficiados. Hay pues un derecho deber. l. Finalmente, la colación es divisible porque procede sólo a petición de parte interesada y nunca de oficio pues sólo los herederos forzosos están facultados para hacerlo valer, mediante la llamada acción de colación o de compensación y no favorecen a los legatarios ni a los acreedores de la sucesión (artículo 843 del Código Civil). Sólo beneficia a los herederos forzosos del mismo orden sucesorio y grado de parentesco. 4.2.

Objeto de la colación

Reintegra de manera ficta a la herencia neta todas las donaciones o liberalidades que fueron otorgados por el causante en vida a favor de quienes a su muerte tendrán la calidad de herederos forzosos para que lleguen tanto los anticipados, como los no anticipados, en las mismas condiciones y con las mismas expectativas hereditarias. Comprende todas las donaciones u otras liberalidades. Esas otras liberalidades distintas a las donaciones son algunas a título oneroso que llevan encubierta alguna gratuidad: por ejemplo, la remisión de una deuda 4.3.

Sujetos de la colación

Nuestro Código Civil sigue la tendencia de otros ordenamientos legales como los Códigos Civiles de Argentina y de España cuyo origen en este tema se encuentran en el Código Civil de Napoleón. El artículo 831 de nuestro Código Civil expresa: “Las donaciones u otras liberalidades que por cualquier título hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse (…)”. Son herederos forzosos, tanto en la sucesión testamentaria, como en la sucesión intestada, los hijos y los demás descendientes, los padres y demás ascendientes y el cónyuge (artículo 724). Nótese que el Código Civil de 1936 comprendía entre los sujetos de la colación sólo a los hijos y demás descendientes, bajo la presunción errónea e injusta que cuando el causante dona a sus ascendientes, ellos no llegarán a ser sus herederos.

5. DISPENSA La regla general de la colación esta procede que si el causante hubiera dispuesto los bienes a título gratuito a favor de sus herederos forzosos. La excepción a esta regla es que la colación no se lleva a cabo si existe dispensa por parte del causante.

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La dispensa significa la declaración del causante de que los bienes que dona no sean colacionados, y pueda otorgarse la cuota de libre disposición, quiere decir que, conferida dentro de estos términos, es necesario calculara hasta donde alcanza este beneficio para determinar si el valor de los bienes donados está dentro de él. La existencia de la dispensa hace variar según sea el caso la naturaleza de la liberalidad. Si hay dispensa, será una simple donación; si no, se considerara un adelanto de herencia o anticipo de legitima. Planiol y ribert recalcan que la donación con dispensa no es a título de herencia, sino una mejora aparte de su porción. La distinción resulta importante desde el punto de vista tributario. Conforme al decreto legislativo N° 776, ley de tributación municipal, que grava con alcabala las donaciones de inmuebles mas no así los anticipos de legitima (art. 27, inciso a), se gravaría con impuesto la liberalidad otorgada con dispensa; no así la estipulada sin ella. Desde el punto de vista sustancial, la dispensa de la colación no constituye un negocio distinto de la donación, más debe configurarse como una modalidad de la misma, o al máximo, como un elemento accesorio y accidental. 5.1.

formalidad de la dispensa

La dispensa deber ser expresa, siendo subtitulo, por disposición del Art. 832, el testamento u otro instrumento público. Si bien la donación de inmueble debe hacerse por escritura pública (art. 1625), la de cosas muebles puede verificarse verbalmente cuando verse en objetos de pequeño valor, que el código fija hasta un monto equivalente hasta el 25% de la unidad impositiva tributaria (art. 1623, modificado por la ley 26189). Si excede este límite, la donación se hará por escrito de fecha cierta bajo pena de nulidad (art. 1624), el código expresa que, en este caso, en el instrumento debe especificarse y valorizarse los bienes que se donan. Lo expuesto indica que si el acto de liberalidad comprende una cosa mueble cuya donación no requiere instrumento público, este tendrá que otorgarse obligadamente en el acto de la donación o con posterioridad para que opere la dispensa. Esta exigencia no tiene sentido si comprobamos, por otro lado, que la dispensa puede otorgarse simplemente por testamento; vale decir, no solo por el de escritura pública sino también por el testamento cerrado e inclusive por el testamento ológrafo. En conclusión, si se puede dispensar la colación mediante un testamento ológrafo, igualmente debería poder hacerse en el acto en que se otorga la liberalidad sin necesidad de que constituya instrumento público. Así lo estableció el ponente en su anteproyecto, al expresar el artículo 173 del mismo que la dispensa debía establecerla quien hacia la liberalidad, en el título de esta o en su testamento; texto que fue recogido del artículo 737 del código italiano, que, con más propiedad aun, indica que la dispensa puede otorgase por testamento o en el mismo acto de donación. 8

Cas. N° 1802-1998-SANTA “mientras los anticipantes o donantes se encuentran vivos no se pueden aplicar el límite establecido en el artículo 1629 del código civil. En tal sentido, no es válido condicionar la eficacia del anticipo a la previa realización de inventario y valorización hecha por los donantes. Asimismo; no es válido negar la dispensa de colación mientras no se ha probado que está dentro del tercio de su libre disposición. 5.2.

Revocación y clases de dispensa

La dispensa Inter vivos o de última voluntad. La primera actúa tratando de una donación; la segunda cuando el acto de liberalidad proviene del testamento. La dispensa testamentaria se distingue de la dispensa no testamentaria en que la primera es, por esencia, revocable, mientras que la segunda, fundamentalmente irrevocable, cabe destacar que el verdadero problema de la naturaleza revocable o irrevocable de la dispensa se resuelve indagando si el mismo donante emitió una declaración de última voluntad, la cual es revocable, o una disposición Inter vivos, la cual es irrevocable. Como señala forchielli, “así como la naturaleza revocable de la dispensa contenido en el testamento se deriva de la revocabilidad del testamento mismo, del mismo modo la naturaleza irrevocable de la dispensa contenida en la donación se deriva de la naturaleza irrevocable de la donación misma”. Agrega forchielli que solamente después de analizar el caso concreto para ver si se trata de una dispensa de última voluntad o una dispensa inter vivos será posible establecer si el régimen debe ser aquel aplicable a las disposiciones inter vivos (típico de la donación) o aquel de las disposiciones de última voluntad (típico del testamento). Masieno señala correctamente que “la dispensa contenido en acto de donación opera, en el sentido de ampliar la liberalidad (como se considera comúnmente), sino en el sentido de modificar cualitativamente, desde el origen, la liberalidad misma, haciéndola importable; mientras que, si la voluntad de dispensa se ha manifestado mediante testamento, el respectivo acto es mortis causa y, como tal, es también revocables; de ahí, que la dispensa pueda quedar sin efecto”. Santos Briz opina lo contrario al decirnos que la dispensa de colación es un acto unilateral del donante y que, por lo tanto, “puede este a su arbitrio dejarla sin efecto posteriormente, adoptando también la forma expresa que se exige para concederla”. La dispensa dispuesta mediante cláusula de acto de donación, es útil para la hipótesis en que, falleciendo el cujus intestado, tal dispensa no podría tener lugar cuando el acto de donación no lo contuviese. 6. APLICACIÓN de colación La colación es aplicable a los actos de liberalidad otorgados en vida del causante, los cuales son denominados anticipos de legítima o de herencia. ECHECOPAR sostuvo 9

que los legados no estaban sujetos a locación porque se supone que el testador dispenso al beneficiario de colacionar tales bienes; opinando que solo se colacionan en caso que así lo ordene el testador o en la parte que se halla excedido de su cuota de libre disposición. Lo expuesto indica que toda donación está condicionada a la situación patrimonial del causante al momento de su fallecimiento. En esa, oportunidad, se determinará la porción de libre disposición y si es que el acto de liberalidad se encuentra dentro de ella. ¿se colaciona la donación efectuada al cónyuge antes del matrimonio? Augusto Ferrero costa cree que si, pues si bien no tenía al recibirla la condición de heredero forzoso, adquirió esta al contraer nupcias y tiene esa situación al momento del fallecimiento del causante. Al respecto el código francés artículo 846 señala que la colación de una donación debe hacerse aun cuando quien la recibió no fuera heredero presunto del causante en la época que se hizo. Debe tenerse en cuenta que la colación se da respecto al heredero forzoso que suceda. El heredero forzoso favorecido con una donación que es desplazado por otro de grado más próximo, es considerado como un tercero, ajeno a la herencia. Bien dice Puig Brutau que la colación procede solo entre coherederos, o sea, entre quienes son partes en el proceso de partición de una herencia. Surge la pregunta acerca del calo a colacionar cuando el bien donado es ganancial. ¿debe colacionarse el integro o solo la mitad a la muerte de uno de los cónyuges? Augusto Ferrero Costa cree que solo de imputarse el 50% del valor del bien, debiendo calcularse el saldo a la muerte del otro cónyuge. La colación es aplicable los actos de liberalidad otorgados en vida del causante, los cuales son denominado anticipos de legitima o de herencia. Echecopar sostuvo que los legados no estaban sujetos a colación porque se supone que el testador dispenso al beneficiario de colacionar tales bienes; opinando que solo se colacionan en caso que así lo ordene el testador o en parte en que este se haya excedido de su cuota de libre disposición. En realidad, aquellos actos que tienen efecto por la muerte del causante, como los legados, están sujetos en todo caso a reducción y no a colación. Este capítulo del derecho sucesorio está íntimamente vinculado con el derecho de donación, estableciendo el código al respecto en la parte correspondiente a este contrato, en los artículos 1622 y 1623, que la donación que ha de producir sus efectos por muerte del donante se rige por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria; y que nadie puede dar por vía de donación más de lo que puede disponer por testamento, siendo invalida la donación en todo lo que exceso de esta medida y debiendo regularse el exceso por el valor que tenga o debían tener los bienes al momento de la muerte del donante. Diez picazo y Gullón destacan las características fundamentales de la donación mortis causa: a. revocabilidad por el donante, paralela a la facultad de que goza todo testador de revocar en cualquier momento el testamento.

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b. Necesidad de que el donatario sobreviva al donante, porque la donación no produce efecto sino post mortem, de la misma forma que el heredero ha de sobrevivir al causante para heredarle. c. La jurisprudencia declara también de manera reiterada que las donaciones mortis causa se les aplican las reglas de forma de las disposiciones testamentarias. Lo expuesto indica que toda donación está condicionada a la situación patrimonial del causante al momento de su fallecimiento. En esa oportunidad, se determinará la porción de libre disposición y si es que el acto de liberalidad se encuentra dentro de ella. Todo exceso será invalido. Es lo que se denomina donación inoficiosa. Debe hacerse presente que dicho exceso está sujeto a reducción y no a colación, siendo frecuente que el legislador confunda esos estas instituciones. 7. Maneras de colacionar El Código ha permitido dos maneras de colacionar: en especie, o en valor. Cualquiera de las dos, en el fondo, tiene por efecto aumentar el quantum que ha de ser objeto de división entre los legitimarios. Hay reglas comunes para el reajuste de valor. Contra toda lógica interna, el precepto que analizamos faculta solamente al colacionaste a elegir si colaciona en especie, devolviendo a la masa hereditaria el objeto de la liberalidad, o reintegrando su valor. Repárese con cuidado en las expresiones empleadas por el legislador: ¿devolución, que significa restitución, volver a colocar las cosas a su estado anterior a la transferencia de propiedad por donación; reintegro, que significa reversión, volver a hacer íntegro o entero lo que ha dejado de serio. Pese a que la norma apunta que la elección corresponde al colacionante, el testador puede disponer al hacer la liberalidad de una determina de manera (necesariamente en valor, o necesariamente en especie), que obligue al colacionante, o disponer que la elección la hagan los demás legitimarios. Me parece claro que, si el testador puede dispensar de colación, también puede fijar las maneras de hacerla, siempre que no perjudique a los legitimarios. 7.1.

Colación en especie

Salvo mejor parecer, la colación en especie a la sola elección por el colacionante es reprochable. En efecto, si se trata de colación en especie, ello significa, como dice el artículo, devolver el bien a la masa sucesoria. Es decir, se traduce en un desplazamiento patrimonial por transferencia que realiza el legitimario en favor de la comunidad de los legitimarios, con la correlativa consecuencia de resolverse el efecto económico de la donación. Pero repárese en que tal actitud puede ser opuesta a la que justificó la recepción del bien por el donatario, quien, en virtud de un contrato con el donante, luego causante, consintió en recibir el bien para sí, con la consiguiente salida del activo del donante, que correlativamente dejó de querer dicho bien como suyo. Me explico, en mérito del contrato que originó la donación hubo una transferencia de propiedad, lo que por propia naturaleza no tiene carácter temporal o transitorio, sino definitivo. Si el legitimario colaciona es porque concurre a la herencia con otros legitimarios y es sucesor de las posiciones 11

jurídicas del causante. Si se es coherente, en tal calidad sucesoria dicho legitimario debe respetar lo que quiso el causante, entonces donante que quiso desprenderse de la propiedad. Eso de una parte. Pero si se sigue pensando, la elección deferida en favor de quien debe colacionar es, hasta cierto, una imposición injustificada en contra de los intereses de los otros legitimarios. Mas si se reflexiona se advertirá que si el colacionante elige devolver el bien es porque muy probablemente ya no le interesa quedarse con él, y posiblemente por la misma razón tampoco interese a los otros legitimarios, quienes, sin embargo, se verían compelidos a aceptar que la masa de la que son copartícipes se acreciente con algo que no les interesa y que, además, el causante donante ya no tenía en su patrimonio porque lo había transferido quiso transferirlo al donatario. Como por efecto de la devolución en especie el bien se considera como si hubiese pertenecido al causante al momento de su fallecimiento, dicho bien integrará la masa partible, y si el colacionante lo está devolviendo, lo lógico es que no quiera que le toque en la partición. Llevando las cosas a extremos, acaso los otros legitimarios tampoco quieran que les toque en pago de su cuota legitimaria. A lo dicho puede agregarse, como colofón, que la idea de devolución en especie entraña, como se ha visto, no solamente una especie de resolución de la donación por voluntad unilateral de una de las partes del contrato de donación respectivo, sino que colisiona con el concepto de anticipo, pues no es posible que algo sea y no sea al mismo tiempo, esto es, que exista un anticipo que deja de serio, porque con la devolución de lo donado al patrimonio del donante causante, deja de tener razón la donación que justificó el anticipo. 7.2.

Colación en valor

Cuando el donatario colacionante no elige (o no puede, si por ejemplo lo ha enajenado o consumido), hacer devolución del bien a la masa hereditaria haciendo de cuenta como si hubiera pertenecido al causante en la fecha de su muerte- dice el Código que la colación se hace "reintegrando a ésta [la masa] su valor [de la liberalidad]". Efecto ordinario de este medio de colacionar es una simple operación aritmética por la cual el colacionante imputa un valor que aumenta el valor contable de la masa divisible y partible, en el entendido que el colacionante retiene el objeto de la liberalidad (es decir, se le atribuye en la división y partición), aunque lo haya enajenado. ¿En rigor, mediante la colación en valor, el legitimario colacionante sigue conservando el bien con el mismo título que lo recibió; no propiamente a título sucesorio, sino como atribuido a cuenta adelantada de la sucesión. Debemos ahora preguntamos, ¿esta colación en valor se hace entregando dinero a la masa, o -sin entregar ni reconocerse deudor tomando de menos en la sucesión un equivalente de la liberalidad, lo que correlativamente significa que, de la masa sucesoria, los otros legitimarios tomarán más? La respuesta es difícil, pero a estar de la redacción de la norma parecería que los demás legitimarios tendrían derecho a exigir que la colación se haga en dinero, por el valor debido, y no que el colacionante reciba menos sin devolver nada. 12

Estas segundas formas de colacionar sin devolver monis preñan (tomando menos), como dice el Código francés solamente supone una operación contable que permite que los demás copartícipes reciban más y el colacionante menos. No estamos ante ningún supuesto de derecho crediticio o de resarcimiento (PEREZ LASALA y MEDINA, p. 136). Pero, insisto, no es esto lo que a mi juicio resulta de nuestro ordenamiento, que ordena devolver in natura o reintegrar el valor. Además de la voluntad del legitimario, hay otros casos en los que también debe hacerse colación mediante reintegro por el valor de la liberalidad: a. cuando el objeto de la liberalidad hubiera sido dinero, créditos o títulos valores, supuesto previsto en el artículo 835; b. cuando la liberalidad hubiera consistido en la condonación o perdón de una obligación del legitimario en favor del causante; c. cuando el legitimario hubiese enajenado el bien, cualquier que fuera el título de la transferencia, incluso forzosa; ¿por ejemplo, en cumplimiento de su mandato judicial o por expropiación; d. cuando hubiese hipotecado el bien. ¿Legislador ha omitido la posibilidad de que estuviera afecto a otra garantía, como por ejemplo prendaria, pero me parece que análogamente es a de colación en valor; e. cuando el bien donado tuviera carácter consumible. La regla legal vigente establece que el valor del bien es el que tenga al momento de la muerte del causante. El texto puede entenderse de dos maneras diferentes: I. que el bien donado es tasado para determinar el valor que pudiera tener al abrirse la sucesión, con independencia del que hubiera tenido al hacerse la liberalidad, o II. que el valor que tenía al momento de la liberalidad es actualizado a la fecha de muerte en función de criterios más o menos objetivos. ¿La diferencia es importante, ya que en el primer caso se reexamina intrínsecamente cuál es el valor presente del bien al efectuarse la colación, prescindiendo del valor que hubiera tenido cuando se hizo la donación; en el segundo caso, se toma como bueno el valor al tiempo de la donación (que es el valor que causó detrimento en el donante y correlativo enriquecimiento del donatario), y ese valor es traído al presente, al margen de las vicisitudes del bien. Cuando se trata de colación en valor, no tengo dudas de que debe optarse por la segunda alternativa. Y aunque reconozco que el asunto es cuestionable si se trata de colación real, creo que se le debe dispensar el mismo tratamiento 8. Valorización de los bienes El sistema adoptado por nuestro código significa que la evaluación se realiza hoy tal como se recibió el bien a los bienes entonces. El primer tiempo está definido como el momento de apertura de la sucesión; el segundo, como el instante en que se produjo la donación. No deben tenerse en cuenta los cambios experimentados ya

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sea por el hombre o la naturaleza, como las nuevas construcciones por los efectos de un terremoto. Concordante con lo expuesto, el art. 834 de nuestro código expresa que “el que colaciona en especie deducirá en su favor el valor de las mejoras que hubiese hecho, y resarcirá a la masa hereditaria el valor de los deterioros que el bien haya sufrido por culpa suya”. Repárese en que la norma se refiere a mejoras en general, sin distinguir su naturaleza, esto es, incluye las necesarias y las útiles según son definidas en el artículo 916 del Código. No parece, sin embargo, que deban comprenderse las mejoras de recreo. En el caso de mejoras, como el colacionante regresa un bien que, por las mejoras, supuestamente tiene mayor valor, el monto de este valor debe serie resarcido. Otro tanto ocurre a la inversa. Como cuando se elige colacionar en especie el bien debe devolverse tal como estaba cuando lo recibió el legitimario (salvo, por supuesto, el desgaste normal por el uso a que el donatario tiene derecho en su calidad de propietario por donación mientras no devuelva), el colacionante debe resarcir el menor valor de lo que devuelve siempre que, como señala la norma, tal menor valor tenga origen en deterioros del bien imputables a culpa (y, aunque no se diga, dolo) del colacionante. Por lógica interpretación contrario sensu de la norma, aunque sea discutible la decisión del legislador, el colacionante no responde por los deterioros causados por un tercero. En ninguno de los casos, o sea, plusvalía del bien por las mejoras o minusvalía por el deterioro, el artículo explica cómo se calcula el valor correspondiente. Si la colación es en valor, tengo claro que debe hacerse una actualización del valor original. Pero en la colación en especie, ¿debe hacerse una nueva valorización a la fecha de apertura de la sucesión? El tema es delicado, pero, a mi juicio, la colación en especie requiere determinar el valor del empobrecimiento que tuvo el causante al desprenderse del bien que su donatario retorna, valor que es actualizado al presente. Por tanto, primero hay que establecer cuál es el valor original, actualizado, del bien si no hubiera tenido mejoras ni deterioro y luego, según corresponda, aumentarlo o reducirlo. Para el aumento por mejoras hay que determinar su valor a la fecha de apertura de la sucesión, no al que hubieran tenido cuando se introdujeron, lo que supondrá muy probablemente establecer la depreciación por el uso. La reducción por deterioro es más complicada, debido a que no siempre es posible tener certeza de cuál era el estado del bien a la fecha de donación. La cuestión, desde luego, tendrá que ser materia de prueba.

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9. conceptos colacionables Debe considerarse como bienes sujetos a la locación, lo siguiente. 1.- los recibidos por los herederos forzosos sin haber sido dispensados en ser colacionados. Esta colación tiene por objeto restablecer la igualdad entre el coheredero. 2.- la donación inoficiosa que resulte del exceso de lo que una persona pueda disponer sin afectar a los herederos legitimarios. Puede darse en tanto en donaciones a herederos forzosos como dispensa de locación a terceros. 3.- las liberalidades directas como la renuncia de una herencia, el perdón, de una deuda o el pago de la misma, realizada en beneficios de un heredero forzoso. 4.- todos aquellos conceptos que por su montón circunstancia exceda a los bienes no colaciónales. 10. conceptos no colacionables La ley exceptúa de la colación a ciertos conceptos, que son los siguientes: 1.- los gastos incurridos en la alimentación del heredero o de la enseñanza para darle una profesión arte u oficio, tal como lo establece en su primera parte el art. 837 del código civil. 2.- los gastos hechos a favor del heredero que estén de acuerdo con la condición de quien lo hace y con la costumbre, tal como prescribe la segunda parte del mismo art. 837 del código civil. Así los gastos de educación no serán colacionables así provengan del capital, de la misma forma de una donación que provengan de las rentas pero que no estén de acuerdo con la condición de quien lo hace ni con la costumbre podrá colacionarse. 3.- el importe el seguro de vida contratado a favor del heredero, ni las primas pagadas al asegurador, si su monto está de acuerdo con la condición de quien lo paga y con la costumbre (art. 838). El art. Guarda concordancia con la naturaleza del seguro, el cual no constituye parte de la herencia. Tampoco incluye a las primas pagadas cuando su monto es razonable. 4.- no son colacionables las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia de contratos celebrados con el causante siempre que estos al tiempo de su celebración, no afecte el derecho de los herederos (art. 839 C.C) 5.- el art. 840 indica que “los interese legales y los frutos que produzcan el dinero y demás colacionables integran la masa hereditaria desde la apertura de la sucesión” es decir, desde la muerte del causante. Cuando el bien donado constituye el objeto principal, siendo los frutos los accesorios, es importante determinar desde que momentos estos últimos aumentan la masa hereditaria.

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6. los legados. - la existencia de legados al no afectar a la legítima, no puede ser llamado a colación 7. la renuncia a la herencia. - quien renuncia a la herencia queda dispensado (técnicamente) de ser llamado a colación. aunque el hijo o descendiente haya sido dispensado de la obligación de traer a colación lo recibido, no podrá retener la donación sino hasta el monto de la cuota disponible. el exceso está sujeto a colación. 8. las donaciones especiales. - se trata de donaciones hechas a los nietos, a los ascendientes, nueras y yernos, no pueden ser llamados a colación. 9. sociedades mercantiles. - no están sujetas a colación aquella sociedad que el futuro heredero haya formado con su causante realizadas de buena fe y con aportaciones ciertas 11. beneficiarios de la colación El art. 843 determina que la colación es sólo a favor de los herederos y que no aprovecha a los legatarios ni a los acreedores de la sucesión como hemos visto en el capítulo de legados tampoco favorece a los legatarios de cuota; constituyendo esta nota una de las características distintivas entre esta figura y la del heredero. En vida del causante, los acreedores podrán interponer la acción de revocatoria dentro de los dos años de efectuada la liberalidad, plazo de prescripción que señala en peligro el cumplimiento de la obligación. 12. colación en casos de representación El principio de representación es que la muerte, renuncia, indignidad o desheredación del representado no debe perjudicar al representante, pero tampoco debe beneficiarlo. Por ello, el legislador ha establecido que en caso de representación el heredero colacionara lo recibido por su representado (art. 841). Enfatizando que la posición de los representantes es exactamente la misma que la de su representado; el código derogado expresaba que este enunciado se aplicaba aun cuando el representante no hubiera heredado nada del representado. Quiere decir que, si este dispuso del bien donado o anticipado por el causante y consumió su producto y no teniendo otro haber, le representante (su heredero) no heredera a su fallecimiento, igualmente se colacionará dicho bien por la muerte del causante, disminuyendo, la cuota hereditaria del representante. El ordinal 841 prescribe que quien concurra a la herencia por representación debe colacionar lo recibido por su representado (por ejemplo, su padre). Es decir, aunque el representante (por ejemplo, nieto) que concurra como heredero no haya recibido ninguna liberalidad (de su abuelo). y, por cierto, aunque el descendiente (nieto) representante (de su padre) no participe en la sucesión del representado (el padre).

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La disposición legal se aplica únicamente a los descendientes, pues, aunque los ascendientes y el cónyuge sean legitimarios, no hay representación en sus líneas, y aunque pueda haber representación en la línea colateral, los hermanos y los sobrinos no son legitimarios. ¿En resumen, lo dispuesto en el artículo 841 se aplica solamente para los nietos y demás descendientes, respecto de lo recibido de su abuelo por su padre; no se exige que los abuelos del causante colacionen lo recibido por los padres del causante, porque aun siendo todos los legitimarios (y en ese sentido, herederos forzosos), no hay representación para los ascendientes. Por efecto de la regla analizada, como en nuestro sistema la representación no solo se aplica en caso de premoriencia, sino también de renuncia, indignidad o desheredación, los nietos que deseen concurrir con otros legitimarios (tíos, primos o descendientes de éstos) a la herencia de su abuelo, tendrán que colacionar la liberalidad efectuada por el abuelo en favor del padre, aunque el padre no sea difunto; esto es, tendrán que colacionar, aunque no hayan llegado a heredar al padre, porque no se ha muerto. El mandamiento, pues, se reduce a indicar que los representantes colacionarán, lo mismo que hubiera debido colacionar el representado, pese a que los colacionantes que concurren en representación en nada se hubieran beneficiado con la liberalidad que recibió el representado. Si no la colacionaran, se verían perjudicadas las otras ramas, o sea las de los tíos. Por lo mismo, el descendiente que suceda por derecho de representación quedará obligado a colacionar lo recibido por su representado, aunque hubiera renunciado a la herencia del mismo (AZZARITI, p. 763). Tema conexo al anterior, y que el legislador ha dejado sin tratar, es si los nietos deben o no colacionar lo que ellos, directamente, hubiesen recibido de su abuelo. El silencio legal puede llevar, con razón, a considerar que el legislador no quiso establecer deber de colacionar en tales casos. ¿Es la tesis de Espín Cánovas (p. 171) sobre el Código español, que comparto; a mi juicio, el nieto solo quedará obligado a colacionar cuando al recibir él la liberalidad hubiera tenido directamente vocación de ser legitimario; es decir, solo si entonces hubiera podido ser heredero. De opinión contraria es Ferrero, quien sostiene que "... debe aplicarse la regla general de que todas las relaciones jurídicas deben definirse al momento de la apertura de la sucesión" (FERRERO, p. 834). De lo dicho se colige que cuando el nieto concurre en representación puede darse el caso de que quede obligado a una doble colación: de lo recibido por su padre, respecto del cual actúa como representante, y de lo recibido por él directamente de su abuelo si a la fecha de esa liberalidad su padre hubiera fallecido. Asunto adicional sobre esta materia y que, me parece, no admite discusión alguna, es que los padres (hijos del causante) no deben colación de la liberalidad efectuada por el causante directamente a sus propios nietos. El asunto es claro a todas luces pues los nietos no concurren a la herencia del abuelo, y, por ende, no están obligados a colacionar. Las donaciones que ellos recibieron deberán computarse en la masa ficticia para los fines de los artículos 1629 y 1645, Y comprobar si lesionan o no la legítima, esto es, si exceden o no de la porción de libre disposición, pero no son colacionables.

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Una cuestión final. A mi juicio este artículo se aplica incluso aunque solamente concurran nietos a la herencia de su abuelo, a falta de sus respectivos padres. Es decir, el segundo párrafo del artículo 819 es un olvidado residuo del Proyecto de Lanatta, que en la versión final del Código resulta inaplicable porque contradice frontal mente lo dispuesto por los numerales 682 y 684. Si ese párrafo del 819 tuviera aplicación quedaría excluida la representación y este 841 solo podría aplicarse a los nietos que concurran con tíos. Repárese, además, en que el propio Lanatta (p. 134) admite que el artículo 841 del Código vigente corresponde al 781 del de 1936, concordante con el artículo 761 de éste, el cual disponía que los descendientes siempre heredaran por estirpes, solución claramente distinta a la del segundo párrafo del 819 actual. Encuentro obvio, por lo tanto, que los artículos 761 y 781 del Código derogado engarzaban perfectamente entre sí. Si Lanatta indicó que el numeral 841 actual corresponde al anterior 781, resulta claro que lo pensó en el contexto del anterior 761, netamente opuesto al segundo párrafo de1819, que no queda sino descartar por inútil e inaplicable. 13. colación en caso de renuncia El art. 842 determina que “la renuncia de la legitima no exime al heredero de devolver lo recibido, en cuanto excede de la porción disponible del causante”. El objeto de la norma es que independientemente de la renuncia el heredero está obligado a reintegrar el exceso a la masa hereditaria. Por otra parte, si no hubiera habido dispensa de colación, y el donatario renuncia a la herencia, tendrá que reintegrar el anticipo a la masa; pues la aceptación y la renuncia pueden ser parciales conforme al art. 677. Llevando los razonamientos a su extremo, la lógica conduce a tener que concluir que, si hay renuncia a la herencia, también debiera entregarse a la masa el bien o el valor respectivo, pero ya no por concepto de colación (porque si hay renuncia, no hay participación en la masa), sino por devolución de aquello que se había recibido como adelanto o a cuenta de algo que nunca ocurre. En efecto, si hay anticipo, es obvio que el anticipante y el anticipado quisieron que fuera a cuenta de lo futuro. De haber sabido el anticipante que no habría herencia por causa de la renuncia, no hubiera hecho la liberalidad sin dispensa, esto es, no habría anticipado lo que nunca hubiera podido ser anticipo de algo inexistente por no haber herencia que anticipar en favor de tal sujeto. Es decir, como Ya renuncia significa que no hay herencia en favor del donatario o beneficiario de la liberalidad, mal podría haber anticipo de algo que nunca se produce. De donde e sigue que la renuncia debiera obligar al renunciante a que devuelva aquello que recibió. Sin embargo, el artículo 842 dispone lo contrario. La razonabilidad de la disposición salta a la vista sin mayor esfuerzo: las liberalidades que no se imputan a la legítima porque hay dispensa de colación o porque el legitimario renuncia a los derechos sucesorios, no dejan de ser necesariamente liberalidades que están sujetas a las reglas de los artículos 1629 y 1645 de la sucesión. Consiguientemente, sí pueden pedir la colación a un legitimario, por vía de subrogación, los acreedores de los demás legitimarios concurrentes a la herencia (¿coinciden CASTAÑEDA, p. 139; Y HOLGADO VALER, p. 339). Lo cual, por otra parte, es lógico, porque los acreedores 18

de los herederos pueden pedir la partición, y a la masa partible entre legitimarios hay que traer por colación (vid. FERRER, p. 128). En lo que a legatarios concierne, es relativa la afirmación legal de que la colación no les aprovecha. En efecto, la colación puede beneficiarles indirectamente, en la medida que se aumenta la masa legitimaria y, correlativamente, se evita o reduce la posibilidad de reducción de los legados que, de otra manera, se verían perjudicados si es necesario disminuir lo asignado a la porción disponible.

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INDIVISIÓN SUCESORIA 1. copropiedad Se ha analizado cómo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 660, " desde el momento de la muerte de una persona los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia que se transmite a sus sucesores"'. Estos resultan así propietarios proindiviso de los bienes comunes de la herencia en proporción a la parte que tenga derecho. Se entiende que es objeto de esta comunidad la misma masa de la herencia en su conjunto, pero esta masa no constituye un objeto de derecho unitario, tal comunidad solo puede concebirse haciéndola recaer sobre los particulares bienes. Cada uno de los herederos, sin embargo, no tiene sobre ellos un derecho parcelario independiente, y no debe impulsar a creer así el modo de expresarse de la ley. El libro de sucesiones determina las reglas que rigen esta copropiedad en el artículo 844 y siguientes; determinando el artículo 845 que en lo que no estuviera previsto en estos, regir las disposiciones relativas a copropiedad normadas en el libro de derechos reales. La indivisión tiene una connotación de propiedad colectiva, siendo incentivada en los sistemas que fomentan este tipo de propiedad. Veamos los derechos y deberes que se derivan de la copropiedad: 1.1.

Derechos del copropietario

1.- EL copropietario goza del derecho de disposición respecto a su cuota ideal (art.991), pudiendo, así enajenar su parte o gravarla. Para disponer del bien objeto de la copropiedad se requiere la decisión inánime de los copropietarios. 2.- En beneficio común, está facultado a reivindicar, conservar y proteger el bien, estando facultado a interponer acciones y defenderse de las mismas, con arreglo a la ley. 3.- El derecho de retracto que Io confiere el artículo 1599, inciso 2, para subrogarse en el lugar del comprador, y en todas estipulaciones del contrato de compraventa; debiendo el retrayente reembolsar al adquiriente el precio. 4.- Si un copropietario' practica, sobre todo o parte de un bien, acto que impone el ejercicio de propiedad exclusiva. 5.- A usar el bien y a servirse de él, siempre que no altere su destino no perjudique el interés de los demás (art. 974). 1.2.

Deberes de la copropiedad

1.- Indemnizar a los demás cuando usa el bien parcial 0 totalmente, con exclusión de ellos (art. 975). 2.- Responder proporcionalmente por los gastos de las mejoras necesarias y útiles, las cuales pertenecen a todos los copropietarios. (art. 980). 20

3.-Concurrir, en proporción a su parte, a los gastos de conservación y al pago de los tributos, cargas y gravámenes que afecten al bien común. (art.981) 4.- A sanear en caso de evicci6n en proporci6n a la parte de cada uno. (art. 982) En cuanto a la administraci6n de la propiedad indivisa, debe señalarse que las decisiones para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en el, deben ser unánimes y aquellas referidas los actos de administraci6n ordinaria, por mayoría absoluta, computándose los votos por el valor de las cuotas, decidiendo el juez por la vía incidental, en caso de empate (art. 971). Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración (art. 873), (art. 769 Y siguientes). En el caso de la inversi6n sucesoria, corresponde al albacea administrar la herencia, o al apoderado común nombrado por todos los herederos o al administrador judicial, conforme lo dispone el artículo 851. 2. clases de indivisión Son: a.- Forzosa. - La que existe por mandato de la ley, cual es el caso de los bienes comunes que constituyen la sociedad de gananciales o los bienes del patrimonio familiar; o por la naturaleza de las cosas que son indivisibles como ocurre con los pasajes y servicios comunes a dos o más inmuebles, las áreas comunes en la propiedad horizontal y las paredes medianeras b.- Voluntaria. - Esta puede ser dispuesta por el estado o convenida por los herederos. 1.- Testador. - de acuerdo al artículo 846, este puede establecer la indivisi6n de cualquier empresa comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro años, sin perjuicio de que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades, a excepción de las explotaciones agrícolas y ganaderas que se rigen por la ley de la materia. 2.- Herederos. - Conforme 10 autoriza el artículo 847, los herederos pueden pactar la indivisión total o parcial de la herencia, hasta por un plazo de cuatro años. El pacto se presume que es por cuatro años cuando no se consigna plazo y es susceptible de renovación en forma indefinida (art. 993). 3. efectos de la indivisión El artículo 848 expresa que la indivisión surte efectos contra terceros sólo desde que es inscrita en el registro correspondiente, tenor que resulta innecesario por ser una repetición literal del art. 993, ubicado en el subcapítulo de Pacto de Indivisión. En los casos de indivisión, se pagará la porción de los herederos que no la acepten (art. 849). Este articulo debe interpretarse como aplicable tanto a la indivisión que impone el testador como a aquella que es convenida por los herederos. En los casos que se han planteado, la copropiedad se extingue, de acuerdo a lo expuesto en el artículo 992 por las siguientes razones 21

1.- División y partición del bien común. 2.- Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario. 3.- Destrucci6n total o pérdida del bien 4.- Enajenaci6n del bien a un tercero 5.- Perdida del derecho de propiedad de los copropietarios. 4. casos especiales de indivisión Singularmente la constitución del patrimonio familiar, el derecho de habitación vitalicio y gratuito del cónyuge y el usufructo por el cual puede este optar, constituyen tres casos especiales de indivisión. 4.1.

Patrimonio familiar.

Denominado en el antiguo código hogar de familia, consiste en afectar la casa habitación de la familia o un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio, al disfrute de los cónyuges, los hijos y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente. Tiene la calidad de inembargable, inalienable y transmisible por herencia. Como la constitución del patrimonio familiar no transfiere la propiedad, al morir el propietario esta se transfiere a los sucesores, quienes no son necesariamente los mismos que los beneficiarios. Así, unas personas tendrán el derecho de propiedad y otras el usufructo, pues el patrimonio familiar no se extingue al fallecimiento del propietario. Los sucesores se verán impedidos no sólo de enajenar el bien sino también de efectuar la partición sobre el mismo. La indivisión termina con la extinción del patrimonio familiar, la cual conforme al artículo 449, es declarada por el juez en los siguientes casos: 1.- cuando todos los beneficiarios dejan de ser tales 2.- cuando sin autorización del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo. 3.-cuando habiendo necesidad o mediada causa grave, el juez, a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido. 4.- cuando el inmueble fuera expropiado y transcurrido un año no se hubiere constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio familiar. 4.2.

Derecho de habitación de cónyuge

Tal como se ha explicado, el cónyuge tiene un derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la casa - habitación en que exista el hogar conyugal, que se confiere el artículo 731. Como el articulo 732 destaca que mientras la casa habitación este afectada por este derecho tiene la condición legal de patrimonio 22

familiar, todo lo expuesto al analizar esta institución en relación a la indivisión es aplicable l derecho de habitación del cónyuge. Como el ejercicio de este derecho significa que el cónyuge no es el propietario total del inmueble, la afectación con el lleva consigo que los titulares de la propiedad puedan proceder a la partición del bien una vez extinguido el derecho, tal como lo proclama el articulo732; lo cual ocurre en caso que el cónyuge sobreviviente contraiga nuevo matrimonio, viva en concubinato o muera. 4.3.

Usufructo del cónyuge

Como se ha explicado al tratar de la sucesión del cónyuge, este puede optar por el usufructo de la tercera parte de la herencia, cuando concurre con hijos y demás descendientes, siempre que no ejerza el derecho de habitación citada, tal como lo prevé el artículo 823. Al igual que el derecho mencionado, mientras el cas habitación en que existió el hogar conyugal este afecta al usufructo, tendrá la condición legal de patrimonio familiar. Debe tenerse en cuenta que, a diferencia del derecho de habitación que excluye cualquier derecho hereditario sobre otros bienes, el usufructo es sobre la tercera parte de toda la herencia, es decir, se ejerce sobre todos los bienes que constituya esta. Este derecho sólo se extingue por renuncia o muerte del cónyuge.

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PARTICION SUCESORIA 1. concepto. Dos acápites en el código llevan el título de partición: el capítulo segundo del título II de la sección cuarta del libro IV del derecho de sucesiones, referido a la partición sucesoria, y el subcapítulo III del capítulo quinto del título II de la sección tercer del libro V del derecho real, referido a la partición en general, y cuyas normas se aplican supletoriamente al instituto en estudio. La partición sucesoria Es el acto jurídico mediante el cual se pone fin a la copropiedad de la herencia, adjudicándosele a cada sucesor lo que le corresponde. Para que la partición se valida y eficaz, se requiere que participen todos los sujetos legitimados, pues la universalidad subjetiva es la característica típica y esencial de la partición. Como ha quedado anotado, implica necesariamente una permuta y, por lo tanto, un acto traslativo de dominio. Así la define el código cuando en el artículo 938, expresa que por la partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tienen sobre los bienes que no se les adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican.

2. Legitimados del derecho a partición. Pueden solicitarlo las siguientes personas: 2.1. 2.2.

el causante puede dejar hecha la partición de sus bienes en su testamento. (art. 852) Los herederos, en su condición de copropietarios están obligados a hacer partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisión forzosa, de acto jurídico o ley que fije plazo para la partición (art. 984). cola acción de particiones imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes.

CAS N° 2792-2002-Lima “el código civil señala expresamente como pretensiones imprescriptibles la acción petitoria, la acción reivindicatoria y la acción de partición”. 2.3.

los acreedores de la sucesión o de cualquiera de los herederos, tal como lo prescribe el art. 854, inciso 2, y el articulo 984 citado respecto a estos últimos. Los primeros pueden también oponerse a la partición y al pago o entrega de los legados, mientras no se les satisfaga su deuda o se les asegure el pago, a tenor de lo prescrito en el artículo 857.} debe destacase que este derecho no les asiste a los legatarios, quienes pueden en todo caso exigir al albacea que cumpla con pagar o entregar los legados, conforme lo dispone el artículo 787, inciso 6, o a los herederos si no hay albacea, tal como informa el artículo 791. 24

3. momento de partición. Caterina Mira glía enseña que la partición puede hacerse mediante acuerdo entre las partes legitimadas para disolver la comunidad. A esta modalidad se le denomina partición amigable, extrajudicial, consensual o contractual. De acuerdo al tiempo de su realización, se puede clasificar de la siguiente manera: a. Participación inmediata. De acuerdo al artículo 984 mencionado, la partición procede en cualquier momento, salvo que el testador haya establecido la indivisión (art. 846) o la haya convenido los herederos (art. 847) o se trate de indivisión forzosa. Sin embargo, en los dos primeros casos, puede ordenarla el juez si sobrevienen circunstancia grave que la justifiquen b. Partición mediata. - Es decir, por lo contrario, cuando debe esperarse el plazo fijado por el testador o los herederos y no sobrevengan circunstancias graves, o cuando se trate de indivisión forzosa. c. partición sujeta a suspensión. - Nuestro régimen tiene tres aspectos: 1.- la partición que comprende los derechos de un heredero concebido será suspendida basta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos. 2.- la partición que se difiere o suspende, respecto de todos los bienes o de parte de ellos, por acuerdo de todos los herederos o por resolución judicial y por un plazo no mayor de dos años, cuando la ejecuci6n inmediata puede ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados (art. 857). El plazo que establece el artículo no tiene sentido, pues el diferimiento equivale a un pacto de indivisión, debiendo regir el máximo de cuatro años que la ley establece para este. 3.-la partición se difiere o suspende por acuerdo unánime (art.991). si bien el artículo no señala plazo, debe interpretarse que es de cuatro años por la razón explicada en el numeral anterior. 4. clases de partición Tenemos: 4.1.

Realizada por el causante.

Es la que permite el art. 852 al testador para dejarla hecha en el testamento, señalando sólo la reducción en la parte que excede lo permitido por la ley. En cuanto a la reducción, cabe advertir que el testador puede evitarla expresando que de existir se cargue a la parte de libre disposición.

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El código derogado permitía alternativamente que el causante hiciera la partición por escritura pública. Esta figura fue criticada por Echecopar y Lanatta, explicando el primero que de practicarse debería otorgarse como una declaración universal y exclusiva de voluntad; pues la intervención de otras personas para aceptar la partición constituiría un pacto sucesorio prohibido por el ordenamiento, y el segundo, por su vinculación con la partición por donación, razón por el cual ha sido eliminado de nuestro ordenamiento. La partición realizada por el causante, conocida como la división de ascendientes, ha sido justificada entre los herederos y por la relevancia de la autoridad del padre de familia, quien está en condiciones de conocer las necesidades de sus hijos y el estado de sus bienes, presumiéndose que saber partirlos en la forma más conveniente. Tributariamente, ofrece la ventaja de que se realiza una sola transferencia del causante al heredero, evitándose así la copropiedad. De manera, hay dos transferencias. Una, del causante a los herederos al momento de la partición. Esta partición se hace frecuentemente en vida mediante anticipo de legitima, es decir, a través del contrato de donación. En este caso, como advierte Zannoni, debe tenerse cuidado de incluir al cónyuge, pues si este participara en el contrato, estaría abdicando de lo que le corresponde, equivaliendo a una renuncia anticipada. 4.2.

Efectuada por los herederos.

EI código derogado decía que los interesados capaces podían hacer partición por convenio (art. 917), en la sección de la partición en general. Precepto que repite el actual c6digo en la misma sección (art. 986). Sin embargo, en la parte correspondiente a la partición sucesoria, el cual señala que cuando todos los herederos son capaces y están de acuerdo en la partición, se hará por escritura pública, tratándose de bienes inscritos en registros públicos y, en los demás casos, es suficiente documento privado con firmas notarialmente legalizadas por acta que se protocolizar (art. 853). Exige así una formalidad que ni el anterior ordenamiento ni el actual en la sección de la partición en general la exigen. Ello significa en unos casos una formalidad excesiva, pues algunos bienes se pueden transferir por simple documento privado, y cuando son de fácil partición (situación contemplada en el art. 861), como acciones de sociedades anónimas, nada debería impedir que se efectué sobre una parte de la herencia, partiendo después los demás bienes, tal como lo contempla el artículo 864. Esta partición es denominada convencional, amigable o extrajudicial 4.3.

Hecha judicialmente.

Cuando no hay acuerdo entre los herederos, a solicitud de uno de ellos o de cualquier acreedor de la sucesión o de cualquiera de ellos. El actual código incurre, al respecto, en una duplicidad de normas, que lejos de resultar aclaratoria, crea confusión en cuanto a su interpretación. En efecto, en la parte correspondiente a la partición sucesoria, el articulo 855 destaca que la partición judicial es obligatoria cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su 26

representante, o cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a quienes se haya dado posesión temporal de sus bienes. Sin embargo, en la petición en general, el art. 987 señala que “si alguno de los copropietarios es incapaz o ausente, puede hacerse partición convencional o por medio de arbitrios, pero será aprobada por el juez previa tasación, y dictamen del ministerio público, con audiencia del consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente”. Si el representante en el caso del incapaz, o alguna de las personas a quienes se ha otorgado la posesión temporal de los bienes del ausente, solicitan la partición extrajudicial, esta podrá hacerse. En ese sentido, la obligatoriedad de la partición judicial que contempla el art. 855 debe interpretarse en sentido condicional, es decir, siempre que las personas facultadas no elijan la extrajudicial. La partición judicial, en cualquier caso, se hace de acuerdo al trámite que establecen los art. 486 al 494 del código procesal civil, que corresponden al proceso abreviado, conforme a la cuarta dispersión final de dicho código. 5. Reglas a observarse en la partición. a. los bienes se adjudicarán en especie a cada uno de los herederos. De no ser posible, el valor de sus cuotas les será pagado en dinero (art. 859) b. si no hubiera el dinero necesario para el pago, se procederá a la venta de los bienes hereditarios UE sea menester, previo acuerdo mayoritario de los herederos y con aprobación judicial. (art. 860) c. los bienes comunes que no son susceptibles de división material pueden ser adjudicados, en común, a dos o más copropietarios que convengan en ello, o se venderán por acuerdo de todos ellos y se dividirá el precio. Si los copropietarios no estuvieran de acuerdo con la adjudicación en común o en la venta contractual, se venderán en pública subasta (art. 988) d. los coherederos tienen el derecho de preferencia para evitar la subasta y adquirir la propiedad, pagando en dinero el precio de la tasación en las partes que correspondan a los demás coparticipes (art. 989). e. Si en la herencia hay bienes que pueden ser cómodamente partibles, su partición material se efectuara adjudicándose a cada heredero los bienes que corresponda (art. 861). f. Las porciones asignadas por el testador que reunidas exceden del total de la herencia se reducirán, a prorrata, salvo lo dispuesto por aquel (art. 862). g. Los créditos que constituyen parte del activo hereditario se dividirán entre los herederos en proporción a la cuota que tienes en la herencia. (art. 863) h. La omisión de algunos bienes en la partición no es motivo para que esta no continúe, para dejarla sin efecto, ni para pedir la nulidad de la practicada. Los bienes omitidos deben ser partidos complementariamente (art. 864). i. Si hay desacuerdo entre los herederos sobre los derechos de alguno de ellos, sobre la obligación de colacionar o acerca del valor de los bienes colacionables, se hará partición presentando garantía para los resultados del juicio que se promoviere) art. 858) 27

Los gastos judiciales de la partición son de cargo de la masa hereditaria, si son relativos al cumplimiento de actos no controversiales, y si conciernen a las controversias de los coparticionistas correrán a cargo de ellos. Así lo determina la jurisprudencia de casación en Italia, según informa polaco. Las acciones del descendiente para impugnar la partición son la de recio, cuando considera que su legítima no ha sido cubierta, y la de reducción cuando no le fue pagada totalmente su legítima. 6. nulidad de la partición Mientras la nulidad se deriva de una causa originaria que afecta el acto desde el momento de su nacimiento o de su celebración, la caducidad se produce por una causa sobreviniente posteriormente, en el tiempo. Coherente con este lineamiento planteado por el ponente, el nuevo código ha eliminado la referencia a la caducidad de la partición, bastando para ello el capítulo correspondiente a la caducidad del testamento. Cuanto a la nulidad en el art. 865 se ha consignado una norma que declara que es nula la partición hecha con preterición de algún heredero, y que la nulidad no afecta a los derechos que un tercero adquiera de buena fe y a título oneroso. La omisión de algunos de los bienes en la partición no acarrea la nulidad de la misma. 7. lesión en la partición EI código derogado incluía expresamente dos artículos en la parte de la partición sucesoria en relación a la lesión, que se alejaban de los conceptos establecidos para este instituto en el título del contrato de compraventa. En efecto el art. 1439, ubicado en este título, referida la lesión únicamente a la venta de inmuebles, y establecía que se presentaba cuando el contrato se hacía en menos de la mitad del valor del bien, o sea cuando había lesión por más de las mitades del valor del mismo. Por lo contrario, el artículo 791, situado en la primera parte mencionada, se refería a los bienes, debiendo entenderse estos tanto inmuebles como muebles. Por otro lado, era más exigente en cuanto a la lesión, reduciendo está a más de la cuarta parte del valor de los bienes. En conclusión, si se trataba de una partición sucesoria, podía haber lesión en caso de bienes muebles e inmuebles, siempre que la adjudicación fuera por un valor disminuido por lo menos en una cuarta parte. Si era una partición cualquiera, la lesión se presentaba solo en caso de inmuebles y cuando la disminución el mayor de la mitad el valor. Es actual código ha derogado esta dicotomía, estableciendo un solo sistema para la lesión. En la parte de la partición sucesoria ha guardado silencio en relación al tema; y en la correspondiente a la partición en general, ha consignado un artículo, el 990, que expresa que la lesión en la partición se rige por lo dispuesto en los articulo 1447 a 1456, que son precisamente los que corresponden al título de lesión, que se encuentra ubicado en la sección primera del libro VII, fuentes de las obligaciones, titulada “de los contratos en general”. La lesión se aplica así ahora a todos los contratos, no siendo institución exclusiva de la compraventa como era en el código de 1936. 28

Para que exista lesión en la partición debe haberse adjudicado a un heredero bienes por un valor que en realidad es menor en dos quintas partes, y siempre que la desproporción resulte del aprovechamiento de los demás herederos de la necesidad apremiante del adjudicatario. Cuando dicha desproporción es igual o superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionaste de la necesidad apremiante del lesionado (art. 1447 y 1448). Esta presunción es iuris tantum y admite, por lo tanto, prueba en contrario. Como puede apreciarse, nuestro legislador opto por un sistema mixto, considerando tanto el elemento objetivo como el objetivo. El primero, cuando se consigna una fórmula matemática y el segundo por las consideraciones que señala. La desproporción debe apreciarse en cada caso según el valor de los bienes al momento de la partición. La acción de lesión es irrenunciable y caduca a los seis meses de cumplida con la prestación a cargo del lesiónate, pero en todo caso a los dos años de la celebración del contrato. La acción rescisoria por lesión procede solo contra la partición hecha por los herederos convencionalmente, en forma extrajudicial. 7.1. Improcedencia de la acción por lesión. a. en la transacción b. en las ventas hechas por remates públicos. La razón por la que no cabe la lesión en la transacción está que por esta las partes se hacen concesiones reciprocas y la operación tiene valor de cosa juzgada, según lo estable el artículo 1302. En lo que atañe a las ventas realizadas por remate público, la última oferta por cuya virtud se produjo la adjudicación está expresando, en ese momento, el valor real del bien subastado, de modo que no puede válidamente concebirse la desproporción de las prestaciones, ni el aprovechamiento de la necedad apremiante. Si el coheredero enajeno los bienes por más de la mitad del valor en que le fueron adjudicado, no podrá ejercitar la acción por lesión. Tómese en cuenta que existen tres valores para entender este dispositivo; el valor real, por ejemplo 100, el valor de adjudicación con lesión, por ejemplo 30; y el valor de enajenación del coparticipe, por ejemplo 20. Habiendo lesión exorbitante y manifiesta en el segundo, por haber transferido el adjudicatario los bines en más de la mitad del valor en que los recibió, no tendrá acción. Para que exista lesión en partición, la desproporción debe darse en el valor de todos los bienes adjudicados, tomados en conjunto, no bastando que se de en uno solo de ellos. Esta afirmación no está contenida en dispositivo alguno, pero se desprende de la naturaleza de la partición. Además, se infiere por la redacción en plural del artículo 1456. En efecto, este impide al adjudicatario ejercitar acción por lesión si ha enajenado “bienes” por más de la mitad del valor en que le “fueron adjudicados” 29

7.2.

En el proceso en el cual se ventila la acción por lesión, deberá tenerse en cuenta las siguientes reglas a. fenece el proceso si el demandado, dentro del plazo para contestar la demanda, consigna la diferencia del valor (art. 1450) b. el demandado no puede reconvenir el reajuste del valor. En este caso, la sentencia dispondrá el pago de la diferencia del valor establecido, más sus intereses legales, dentro del plazo de ocho días, bajo apercibimiento de declararse rescindido el contrato (art. 1451) c. en los casos en que la acción rescisoria fuera inútil para el lesionado, por no ser posible que el demandado devuelva la presión recibida, procederá la acción de reajuste (art. 1452) 8. saneamiento por evicción en la partición

Es principio reconocido que cuando el adquiriente de un bien pierde la propiedad del mismo, en forma total o parcial, por un derecho de un tercero anterior a la transferencia, en virtud de una resolución judicial el transferente está obligado a responder por la evicción. Por ello en el subcapítulo de los derecho y obligaciones de los copropietarios en el libro del derecho real, el artículo 982 establece la responsabilidad mancomunada de los propietarios, al declarar que están recíprocamente obligados al saneamiento en caso de evicción, en proporción de la parte de cada uno. Quiere decir que no tienen responsabilidad solidaria frente al adquiriente si enajenan el bien, respondiendo en todo caso proporcionalmente. El artículo 866 dice “vencido el heredero en un juicio sobre bienes que se le adjudicaron, sus coherederos le indemnizaran, a prorrata, el valor que ellos tenían al momento de la evicción. Si alguno resulta insolvente, la responsabilidad la asumen los solventes y el que la pide”. Es decir, el heredero propietario puede repetir contra cada coheredero proporcionalmente, para que respondan por el valor de los bienes al momento de la pérdida del mismo. Si uno resulta insolvente, la indemnización que este le corresponda será repartida proporcionalmente entre los demás, incluido el adjudicatario perjudicado.

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9. Conclusiones La colación constituye una modificación en la formación de las cuotas sucesorias que se originan cuando hay herederos forzosos y alguno de ellos ha recibido donaciones del causante en vida La colación o está dada a que toda donación y liberalidad que el causante dio a sus herederos forzosos regrese a la masa hereditaria en especio o en su valor. la colación no es absoluta ya que ella no procede en algunos casos que constituyen excepciones a los principios establecidos. así tenemos: la renuncia, los gastos de alimentación, educación, curación de enfermedades, y aprendizaje, etc. La colación es un derecho voluntario que corresponde hacerlo valer a los herederos forzosos no beneficiados con los anticipos. Por tanto, no favorece a quienes no lo soliciten porque la acción colatoria es un derecho personal y no procede de oficio. Con los anticipos, el beneficiario adquiere la propiedad que le otorga el donante y, por tanto, resultan valiosas las ulteriores enajenaciones por parte del donatario sin que de ningún modo se pueda afectar “el derecho de los nuevos transferidos”, “porque la acción de colación es personal y no real”. Es por eso que, a la muerte del causante, cuando el heredero beneficiado es emplazado para colacionar, tiene dos alternativas: devolver a la herencia neta o el bien donado o su valor para la nivelación. A mayor abundamiento, el artículo 2014 del Código Civil garantiza el derecho de terceros adquirentes de dominio a título oneroso y de buena fe. La dispensa consiste en aquella manifestación expresa del causante realizado por testamento o en otro instrumento público mediante la cual el causante que en vida otorgó un anticipo de herencia hacia determinado heredero forzoso, lo exime de la obligación de colación dependiendo de la voluntad de éste y no de la Ley. Para que se produzca la indivisión solo es necesario la concurrencia de ese único requisito: que exista pluralidad de herederos, no importando la calidad de estos, como pasamos a verlo. Los sujetos de la indivisión hereditaria son los herederos, independientemente de que los sean testamentarios, ab intestato, universales, de cuota o del remanente. Las principales obligaciones que pesan sobre los indivisa ríos son la de contribuir a las obras y reparaciones de las cosas comunes; la de obtenerse de hacer innovaciones en los inmuebles comunes sin el consentimiento de los demás indivisa ríos; y la de pagar a la comunidad lo que sacan de ella. El artículo 848 expresa que la indivisión surte efectos contra terceros sólo desde que es inscrita en el registro correspondiente. La partición sucesoria Es el acto jurídico mediante el cual se pone fin a la copropiedad de la herencia, adjudicándosele a cada sucesor lo que le corresponde.

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La partición la pueden dar el causante en el testamento que dejo, como también la pueden pedir los herederos y los acreedores de la sucesión o de cualquiera de los herederos. La partición se puede dar de forma mediata o inmediata. en el art. 865 se ha consignado una norma que declara que es nula la partición hecha con preterición de algún heredero, y que la nulidad no afecta a los derechos que un tercero adquiera de buena fe y a título oneroso.

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