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• Guilliane Silva Mino

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CUESTIONARIO I.

EL CÓDIGO DE COMERCIO DE 1902 El Código de Comercio peruano fue promulgado el 15 de febrero

de 1902 y entró en vigencia el 1° de Julio del mismo año. En este código hubo 3 modificaciones: La letra de cambio lo tomó de la legislación italiana la cual considera a la letra de cambio como un instrumento de crédito, mientras que, en el Código español de 1885, la letra de cambio es una expresión del contrato de cambio trayectorio. La cuenta corriente mercantil y martilleros y rematadores fue tomado del código argentino, y por eso se dice que fue prácticamente copia del Código de Comercio Español de1885. CONSECUENCIA La constante pues de todos estos antecedentes es que la normatividad mercantil ha sido fundamentalmente la española, en el siguiente orden y sin que en ningún caso se expresara el derogatorio total de las normas anteriores: Ordenanzas de Burgos, Sevilla y Bilbao, Código de Comercio de 1853 en base al Código español de 1829 y Código de 1902 en base al español de 1885. Hay que reconocer igualmente la influencia parcial de la legislación italiana, Argentina y alemana, sobre el Código de 1902 en las materias ya referidas. LA REVOLUCION DE LOS HECHOS Tanto el primero como el segundo Código de Comercio quedaron desactualizados muy poco después de que se promulgaron. Este hecho se debe a que los cambios económicos y sociales de nuestra época han sido tan rápidos que incluso los proyectos elaborados por diversas

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comisiones

destinadas

a

modernizar

el

Código,

quedaban

desactualizados antes de convertirse en leyes. Todo esto origino que hagamos lo mismo que en otros países, que el legislador eligiera por emprender la reforma del Código de Comercio mediante leyes sustitutorias sólo en determinados capítulos o secciones del Código. Frente a las exigencias de la vida económica no hubo más remedio que emprender una reforma desordenada y confusa pero indispensable. Los principales hechos que se han presentado con especial fuerza frente a los tradicionales conceptos del Derecho Mercantil codificado, han sido los siguientes: 1. 2. 3. 4. 5.

El fenómeno empresarial. La Unificación de los contratos y obligaciones civiles y mercantiles. La institucionalización de la sociedad. La desmaterialización de los títulos valores. La “quiebra de la quiebra”. Estos hechos han originado un nuevo “Código de Comercio” real y

recopilado por los editores privados o por los abogados, que utiliza paralelamente al Código de Comercio formal de 1902. En este nuevo y real Código de Comercio, las personas las cosas y las relaciones, varían. Las personas se institucionalizan, las cosas se desmaterializan y la actividad tiende a proteger a nuevos sujetos: el consumidor y el trabajador. a) La Empresa En el Código de 1902 el centro es el comerciante, persona natural que compra y vende artículos sin alterar su forma. Es el principio y el fin del Código ya que alrededor de él, han de girar todas las instituciones.

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Su objetivo y acción no se basan sólo a los términos económicos, sino que involucra a la sociedad (incluso a las sociedades anónimas), su comunidad y su propio entorno. El Código está diseñado para una sociedad de pequeños y medianos comerciantes que actúan en forma personal. El término “empresa” utilizado desde antes se referirse a una “actividad” y hoy en día se refiere a una “institución”, porque el comerciante dejo de actuar en forma individual para hacerlo en pequeños grupos sobre todo formando sociedades anónimas. b) La Unificación de los Contratos y de las Obligaciones Mercantiles El Derecho Mercantil apareció en el mundo cuando se diferenció del Derecho Civil, particularmente en el ámbito de los contratos y de las obligaciones. Este tema llevo a una polémica entre los dos Códigos: el Civil y el de comercio. Pero posteriormente la mutua influencia de ambos llevó progresivamente a la unificación de las obligaciones y de los contratos en un proceso que los mercantilistas han llamado la “mercantilización” del Derecho Civil y los civilistas, la “civilización” del Derecho Mercantil. En el caso del Perú, la “comercialización” se ha producido en muchas normas. Como por ejemplo los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza dentro de dicha codificación, suprimiendo la parte pertinente del Código de Comercio. En

general,

los

nuevos

principios

implican

una

posición

proteccionista para el comercio y para el acreedor, cuyo objetivo es lograr la rapidez en las actividades económicas en general. Pero constituirán un gran exceso si es que no se hubiesen establecido

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paralelamente normas de equilibrio para las partes, en particular para el deudor.

Dicha

moderación

la

establece

el

nuevo

Código

fundamentalmente a través de tres reglas de control que son las siguientes:  Control de la excesiva onerosidad: en este caso se puede acudirse al juez para solicitar una regulación justa por haberse producido situaciones extraordinarias e imprevisibles; (Art. 1440 del C.C.).  Control de la lesión: consiste en acudirse al juez para que establezca un reajuste del precio cuando la diferencia con el valor real es mayor al 40% y siempre que simultáneamente exista aprovechamiento del estado de necesidad apremiante de la otra parte (Art. 1447 y siguientes del C.C.)  Control de la contratación en masa. La contratación masiva es posible mediante los contratos por adhesión y los contratos concluidos mediante condiciones generales de contratación e interviene en forma directa el estado en su aprobación. (Arts. 1393, 1398 y siguientes del C.C.) c) La Institucionalización de la Sociedad. La desaparición progresiva del comerciante no se ha debido sólo a la aparición de la empresa, sino a que este también ha sido sustituido. El comerciante pues, ha

tenido

dos

reorientaciones,

como

propietario se ha incorporado a una sociedad y como representante ha pasado a integrarse en la tecnocracia de la empresa. De la actividad personal, se pasó a preferir el contrato en asociación participativa. De ahí a la sociedad colectiva. De ésta a la comanditaria por acciones y finalmente a la sociedad anónima. Aún la actividad del comerciante individual, tiene una tendencia firme hacia su institucionalización mediante la Sociedad Comercial de Responsabilidad

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Limitada

(de

carácter

familiar)

y

la

Empresa

Individual

de

Responsabilidad Limitada E.I.R.L. El proceso se ha ido orientando progresivamente hacia la sociedad capitalista típica, la S.A., donde el capital es el titular indiscutido de la empresa. Ella se desarrolla conforme a la voluntad de los aportantes del capital y está al servicio del mismo. Las utilidades son el objetivo de la sociedad y su reparto se efectúa en proporción al aporte. La aparición progresiva de estas sociedades en el orden indicado tanto en el Perú como en el exterior nos muestra el proceso histórico de afirmación del capital frente al trabajo directo del comerciante. Incluso en la E.I.R.L., la aplicación del comerciante se hace en su condición de propietario y no de trabajador. d) La Desmaterialización de los Títulos Valores Al principio, la mercancía fundamental en el comercio fueron los productos artesanales y luego industriales, siendo los títulos valores instrumentos para facilitar el cambio. Los títulos desmaterializados son aquellos valores que carecen de un documento físico que los soporte. Y en su reemplazo existe un documento

informático,

que

es

administrada

por

entidades

especializadas en recibir títulos valores, con el fin de administrarlos mediante un sistema computarizado de alta seguridad. Y así eliminar el riesgo que implica el manejo de títulos físico como robos o perdidas. e) La “quiebra de la quiebra” Hoy en día se pretende que las empresas no entren en quiebra.

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Antes el núcleo de protección eran los acreedores, el comercio y la propiedad, pero hoy el nuevo núcleo de seguridad es la empresa, el trabajador y la comunidad. Este

cambio

se

debe

a

la

aparición

del

factor

trabajo

(anteriormente era despreciado) como un valor social considerado superior y que la sociedad defiende a toda costa. EL NUEVO Y REAL “CÓDIGO DE COMERCIO PERUANO” Aquí nos referimos a un código en su sentido real. Hemos insistido, por ejemplo, en que los proyectos quedaron anticuados tan sólo al paso de su debate pues los cambios en la realidad económica son muy rápidos. Por

consiguiente,

hoy

se

reconoce

que

los

cambios

más

importantes en la historia se producen fundamentalmente ante las innovaciones tecnológicas y así como la máquina dio lugar a la aparición del capitalismo, hoy la informática está originando un profundo cambio en el ámbito del Derecho. Las principales normas que han ido complementando al Código de Comercio Peruano de 1902, son los siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Ley de Bancos. Ley de Títulos Valores. Ley General de Sociedades. Legislación sobre las Bolsas de Valores y el mercado mercantil. Legislación sobre empresa en falencia. Ley de la Empresa Individual de responsabilidad Limitada. Ley General de Cooperativas. Ley de Empresas Públicas. Código Civil de 1984 (como legislación de obligaciones y contratos civiles y mercantiles).

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Estas disposiciones si bien no son las únicas que han afectado al Código de Comercio, pueden ser consideradas como las fundamentales. Las obligaciones tienen como fuente básica a los contratos, pero habiendo sido estos unificados en la codificación civil, en realidad, deben incorporarse al Código de Comercio sólo los contratos típicamente mercantiles. En materia de bienes se presenta como elemento fundamental a los títulos valores y tal vez a la empresa si a ésta se le sigue legislando como un bien y no como debiera ser en calidad también de sujeto. En resumen, pues el nuevo Código de Comercio peruano real (es decir el que tiene el abogado por su cuenta), puede reordenarse de la siguiente manera: PERSONAS:      

El empresario Unipersonal. La Empresa Individual de responsabilidad Limitada. Las Sociedades Mercantiles. Las Cooperativas. Las Empresas Públicas. Las Empresas de Propiedad Social.

OBLIGACIONES:  Legales: Del titular empresario y de la empresa.  Corporativas: De las asociaciones empresariales.  Negociables: El mercado y la competencia. El Mercado bursátil. Contratos especiales. COSAS:  Los Títulos Valores.  La Hacienda Empresarial.  La Propiedad Inmaterial.

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Como puede observarse los cambios son fundamentales no sólo en el contenido, sino que se modifica incluso la lógica misma del Código. II.

EXPLICA QUE ES EL DERECHO MERCANTIL Y CUALES SON SUS FUENTES

DERECHO MERCANTIL. El Derecho mercantil (o Derecho comercial) es el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones jurídicas derivadas de la realización de estos; en términos amplios, es la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio. Uno de sus fundamentos es el comercio libre. En la mayoría de las legislaciones, una relación se considera comercial, y por tanto sujeta al Derecho mercantil, si es un acto de comercio El derecho mercantil actual se refiere a estos actos, de los que lo son intrínsecamente, aunque en muchos casos el sujeto que los realiza no tenga la calidad de comerciante (sistema objetivo); sin perjuicio de ello, existen ordenamientos jurídicos en que el sistema es subjetivo, en base a la empresa, regulando tanto su estatuto jurídico, como el ejercicio de la actividad económica, en sus relaciones contractuales que mantienen los empresarios entre ellos y con terceros. El Derecho Mercantil tiene dos objetos de regulación, llamados Criterio Objetivo y Criterio Subjetivo. El Objetivo hace referencia al comercio o actos de comercio, el Subjetivo es el que se refiere a la persona que lleva la calidad de comerciante. II.1. Fuentes Formales a) Constitución

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La Constitución de cada país es la primera fuente del derecho que prevalece por encima de todas las demás. En lo que a comercio se refiere, es la encargada de crear un marco legal relacionado con todas las actividades comerciales en las que el gobierno del país participe de alguna forma. b) La Ley Todas las ramas del derecho comercial están formadas por una batería de leyes que salvo que exista una normativa específica serán tomadas como referencia para solventar cualquier tipo de incoherencia o laguna legal que tenga que ser analizada. Está formado por las leyes, decretos reales así como los legislativos y normas de entes públicos encargados de dicha materia. c) Tratados internacionales Es un acuerdo llevado a cabo entre múltiples países en el cual establecen leyes y normas comerciales comunes a todos ellos a fin de facilitar el comercio entre dichos territorios.

d) Código de Comercio El código de comercio es una batería de más de 900 artículos y forma la fuente principal de derecho jurídico de comercio ya que pone normas a todos los aspectos del comercio, desde los comerciantes, el comercio. II.2. Fuentes Indirectas a) Usos y Costumbres Los usos y costumbres habituales forman parte del derecho mercantil y comercial debido a que ellas han sido el origen más básico

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de todo lo que después de ha ido formalizando en leyes obligatorias. Por ello, las costumbre en caso de no existir ley aplicable al caso, se tomará como una fuente legítima del derecho comercial. b) La Jurisprudencia No es fuente del Derecho como tal, pero es útil en lo que respecta a ser una herramienta en la que poder basarse a la hora de interpretar un texto legal basándose en decisiones tomadas por otros jueces con anterioridad. III. QUÉ ES ACTO DE COMERCIO a) Introducción Utilizamos el término “acto de comercio”, para distinguir aquellos actos jurídicos regulados por el derecho mercantil, de los “actos civiles”, que son aquellos regulados por el derecho civil. Aparentemente, el acto de comercio es sinónimo de comercio; sin embargo, el concepto de comercio es demasiado amplio como para acotarlo exclusivamente el derecho mercantil. El comercio es un concepto económico que se puede definir como el intercambio de bienes o servicios, como lo explicamos, jurídicamente, el intercambio de bienes o servicios se puede llevar a cabo a través de un acto jurídico regulado por el derecho mercantil o por el derecho civil, de ahí el problema que implica utilizar el concepto de comercio como sinónimo de acto de comercio. Por esta razón, para definir el acto de comercio, es necesario utilizar un criterio material. Con base en un criterio formal, el acto de comercio puede ser definido como el acto jurídico calificado como mercantil por la ley.

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Desde el punto de vista de la lógica, esta definición es circular, no obstante, dado el criterio formal que rige al derecho mercantil, ésta es la mejor manera de definir al acto de comercio. Cabe destacar que el problema de la definición de acto de comercio no sólo se presenta en nuestro sistema jurídico sino en todos aquellos sistemas cuyo derecho privado ha sido dividido en dos ramas: derecho civil y derecho mercantil. b) Definición Para facilitar la comprensión de acto de comercio, es necesario repasar ciertos conceptos. En principio, la noción de acto puede hacer referencia a una acción o a una celebración. El comercio, por otra parte, está vinculado a la actividad que las personas realizan con el objetivo de conseguir ciertos bienes que no pueden producir por sí mismos; para ello es necesario interactuar con los respectivos productores y llegar a un acuerdo (intercambio de bienes por dinero). Finalmente, un comerciante es toda persona que tiene la capacidad de ejercer el acto de mediador entre diversos productores; esa mediación es su profesión y asume en ella la responsabilidad que genera la relación con cada uno de sus clientes. En esta tarea, el comerciante recibe alguna ganancia. Dicho esto podemos definir como acto de comercio, a algo perteneciente al ámbito legal que hace referencia a la adquisición que se realiza, a través de la concreción de un pago, de un producto o de los derechos sobre él, con el objetivo de obtener un lucro posterior. Esta ganancia puede surgir del mismo estado que tenía el producto al momento de la compra o de alguna transformación que modificó su valor.

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El uso jurídico del concepto de acto de comercio se aplica sobre las cosas muebles, es decir, las que pueden movilizarse sin que su estructura cambie; su contrapartida, las inmuebles, son edificios o terrenos. El acto de comercio, en definitiva, es el acto jurídico que distingue entre casos que entran en la órbita del derecho mercantil y aquellos propios de la rama civil Existen, de todas formas, actos mixtos (con un doble carácter). c) Diferentes Actos Comerciales Se pueden establecer muchas clasificaciones dentro de las actividades comerciales, las mismas se realizan en base a diversos criterios, los cuales pueden ser:  Público o privado: si se tiene en cuenta a las personas que intervienen en el acto. Si se realiza habiendo un control directo del Estado será público; de lo contrario, será privado, lo cual no significa que el Estado no vele por los derechos de cada una de las partes, sino que no tiene intereses en dicha operación.  Fluvial, terrestre, marino o aéreo: de acuerdo al medio que el comerciante utiliza para transportar el producto y el tipo de comunicación que existe entre las partes.  Al por mayor o menor: dependiendo del volumen del producto. Por ejemplo: el comerciante que tiene un negocio de venta de alimentos compra en grandes cantidades a un proveedor (al por mayor) y luego vende en pequeñas cantidades a los particulares (al por menor).  Al contado o a crédito: si se tiene en cuenta la forma de pago con la que se realiza el intercambio. Si el que compra paga con dinero o cheque se dice que paga al contado (el pago se realiza al

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instante) y si lo hace con tarjeta de crédito o pagaré será a crédito (se realizará el pago al finalizar el mes).  Lícito o ilícito: de acuerdo con grado de observancia de las leyes vigentes de comercio. Si no se respetan, se dice que es ilícito y si lo hacen, será un acto comercial lícito.  De importación o exportación: con respecto al lugar de procedencia del producto, sea del territorio nacional o del extranjero.  Libre o monopólico: si se tiene en cuenta qué cantidad de ofertantes existen en el mercado. Si existe un sólo proveedor, entonces estaremos frente a un acto de monopolio; si existen muchos

comerciantes

ofreciendo

un

mismo

producto

y

compitiendo en el mercado, se dice que es un acto comercial libre. IV. EL COMERCIANTE Y LOS AUXILIARES DEL COMERCIO a) El comerciante Según el código comercial en su art. 1 establece a quien se ha de considerar como comerciante “la ley reputa comerciante a todos los individuos que teniendo capacidad legal para contratar se han inscripto en la matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de comercio haciendo de ello su profesión”. La primera observación que podemos formular, ante el texto del art 1 del comercio es que en la definición se hace referencia a los individuos y no se menciona a las personas jurídicas que también pueden desarrollar una actividad mercantil. De acuerdo a esa redacción, las personas jurídicas no podrían ser comerciantes porque no son individuos. No obstante, la omisión, tanto los comerciantes individuales como las sociedades comerciales están sujetos al mismo estatuto profesional. Unos y otros tienen las mismas obligaciones el mismo régimen jurídico, en virtud de que la LSC considera comerciales a todas las sociedades en ella reguladas. El comercio puede ser ejercido por un individuo o una sociedad comercial. b) Los auxiliares del comercio.

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Se llaman así a los colaboradores del comerciante en su trabajo habitual. Pueden ser autónomos que actúan por su propia cuenta sin cobrar un salario fijo, sin recibir órdenes del comerciante ni cumplir horarios preestablecidos y cobrando honorarios o comisiones por venta, o subordinados que dependen laboralmente del comerciante, acatando sus órdenes y percibiendo un salario. El Código clasifica a las personas que actúan en el comercio en dos grandes categorías: el comerciante y los agentes auxiliares del comercio. Al comerciante dedica el primer título y a los agentes el tercero. Este especial destaque de los agentes auxiliares, se debe a la importancia que revisten los auxiliares para el comercio. La complejidad del comercio siempre ha obligado a los comerciantes a recurrir a personal especializado y especialmente capacitado, que lo auxilie en la tarea de dirigir un establecimiento comercial y lo complemente en el ejercicio del comercio. Comentario: El código de comercio es bien claro al dar un concepto de cómo debe ser el comerciante y que pasos debe seguir para ser un comerciante formal, como nos lo explica en el artículo 1 que tienen que tener capacidad legal para contratar, además deberán estar inscriptos en la matrícula de comerciante para lo cual esta actividad del comercio la adoptan como profesión para lograr un objetivo. En virtud de que la ley de sociedades comerciales, considera comerciales a todas las sociedades en ella reguladas. El comercio puede ser ejercido por un individuo o una sociedad comercial lo cual está amparado en el código de comercio. Para ejercer el comercio muchos de estos comerciantes necesitan apoyo para cumplir con esta tarea para ello esta una serie de colaboradores ya sea voluntarios o remunerados a los cuales el código los llama auxiliares del comercio creemos que cuenta con un rol especial y se podría decir que es una especie de mano derecha del comerciante.

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