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• Rommel Anderson Viza Ramos

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CASO PRACTICO DE TEORIA DEL DELITO UNIVERSIDAD DEL COMAHUE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL (UBA). EXAMEN. DOMICILIARIO. MATERIA: TEORÍA DEL DELITO Y SISTEMA DE LA PENA. AÑO: 2009. DOCENTE: MAXIMILIANO RUSCONI. ALUMNO: ROBERTO PABLO FERNÁNDEZ. Consigna: lea los cuatro casos detenidamente. Explique qué tema de los vistos en clase se encuentra involucrado en el caso. Explique de qué modo ese criterio o temática influye en el caso propuesto. No utilice más que media carilla por cada caso para el desarrollo de la solución. Escriba en PC o algo similar, en hoja A4, fuente times new roman, tamaño 12, interlineado a uno y medio, con los márgenes de este documento. CASO PRACTICO Nº 1 Un dentista le extrae dos muelas a una mujer bajo anestesia total, y ésta muere de un fallo cardiaco. Aunque ella le había avisado antes de que tenía “algo de corazón”, el dentista había omitido hacer intervenir a un internista, como requería el cuidado debido. Sin embargo, se puede suponer que en la exploración por un internista no se habría descubierto la dolencia cardiaca; pero lo que si es cierto es que, debido al retraso que hubiera causado el reconocimiento por el internista, la mujer en todo caso hubiera muerto más tarde. SOLUCIÓN: En principio hay acción por parte del dentista, pues ésta no es excluida por fuerza física irresistible, acto reflejo o estado de absoluta inconsciencia. Dentro de la tipicidad objetiva, podría tratarse de un homicidio culposo (art. 84 C.P.), por violación del deber del cuidado impuesto por la lex artis. Analizando el nexo causal a través de la teoría de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non, si suprimimos la acción del dentista de extraer las dos muelas bajo anestesia total sin la intervención de un internista la muerte no se hubiera producido, al menos en el momento en que se produjo. Sin embargo no basta con comprobar la causalidad, pues una cosa es comprobar la causalidad y otra la imputación. El dentista no debe responder por la causalidad sino por una imputación normativa… Recurrimos entonces a la teoría de la imputación objetiva (Larenz, Hönig -1930-, Roxin, etc.). Siguiendo la sistematización de Rusconi, en el nivel inicial de la creación de la base de imputación o la exigencia de un riesgo jurídico penalmente relevante considero que hay riesgo, hay elevación del riesgo y esta elevación ha sido por encima de la franja del riesgo permitido. Sin embargo, en el segundo nivel (imputación del resultado al riesgo relevante o imputación strictu sensu), considero que el riesgo no se realizó en el resultado porque el deber del dentista de llamar al internista no tiene como fin el aplazar la muerte de la paciente. Creo que precisamente éste, el ámbito de protección de la norma es el tema principal que resulta definitorio en el análisis, por lo que yo me detendría allí. Igualmente, subsidiariamente, según el comportamiento alternativo conforme a derecho, de haberlo llamado al internista, la mujer hubiera muerto aunque más tarde. En este punto no basta la elevación del riesgo (Roxin) sino que para mí, siguiendo a Rusconi, y respetando el principio del in-dubio pro reo, no corresponde la imputación, salvo que con un grado de certeza absoluta se hubiere demostrado que la paciente se hubiera salvado (es decir, no basta con “posponerse” la muerte” sólo el tiempo de la revisación del internista que no hubiera descubierto la dolencia cardíaca). Finalmente, la conducta de la víctima debe analizarse también en la categoría de la “imputación a la víctima”, pues conocía que tenía “algo de corazón” y si bien obviamente no consentía el resultado muerte, sí podría llegar a interpretarse que asumió el riesgo de someterse a anestesia total, conducta que incluso puede indicar cierto grado de imprudencia de su parte. En definitiva, no considero punible la acción del dentista por falta de tipicidad objetiva debido a que la violación de su deber de cuidado queda fuera del ámbito de protección de la norma. CASO PRACTICO Nº 2 El medico A regresó de un viaje a la India infectado de viruela y, aunque se sentía muy enfermo, se puso a trabajar en su clínica sin someterse previamente a reconocimiento. Una serie de médicos y pacientes fueron

infectados y enfermaron de viruela. También enfermo el sacerdote de la clínica, que con conocimiento del riesgo se había sometido voluntariamente a cuarentena. SOLUCIÓN: En principio hay acción por parte del médico A, pues ésta no es excluida por fuerza física irresistible, acto reflejo o estado de absoluta inconsciencia. Dentro de la tipicidad objetiva, podría tratarse por ej. de lesiones culposas (la figura del art. 202 del C.P. la descarto porque el doctor A no actuó dolosamente, además debería analizarse cuán peligrosa es la viruela). Lo principal del caso es diferenciar a los médicos y pacientes que fueron infectados y enfermaron de viruela y al sacerdote que actuó voluntariamente. Con respecto a los primeros, creo que el médico es punible pues ha habido elevación del riesgo por encima de la franja del riesgo permitido, y de acuerdo al comportamiento alternativo conforme a derecho, si el médico no se hubiera puesto a trabajar, con certeza absoluta no los hubiera contagiado. Sin embargo, en relación con el sacerdote, existió una autopuesta en peligro ya que el religioso asumió el riesgo voluntariamente (nivel de imputación a la víctima). Con fundamento en los principios de última ratio y mínima intervención del Derecho Penal, es imprescindible que se analice la contribución de la víctima al resultado. En definitiva, entonces, la conducta del médico A con respecto al cura no es punible por ausencia del tipo objetivo (el resultado no corresponde ser imputado al riesgo creado por la conducta del médico) pero sí es punible con respecto a las restantes víctimas. CASO PRACTICO Nº 3 Joe y Jack se hallan en un Saloon de Far West, dándose recíprocamente las espaldas en la barra. Ambos se odian, a causa de viejas disputas sobre la propiedad de unas cabezas de ganado. En un momento determinado, Joe, algo bebido, se vuelve y tras sacar su revólver dispara contra Jack para matarlo. Descubre entonces con sorpresa que Jack en aquel preciso momento le estaba apuntando con su Colt y que, de no haber obrado así, el muerto habría sido él. Jack falleció a consecuencia del disparo. SOLUCIÓN: En principio hay acción por parte de Joe, pues ésta no es excluida por fuerza física irresistible, acto reflejo o estado de absoluta inconsciencia. El tipo objetivo que entra en consideración es el del homicidio (art. 79 C.P.). Partiendo de la teoría de la conditio sine qua non y de la imputación objetiva, el resultado muerte de Jack corresponde serle imputado a Joe. Así que su acción de disparar y causar la muerte es típica. La tipicidad es un indicio de antijuridicidad (M.E. Mayer seguido por Bacigalupo). A partir de allí debemos corroborar la existencia o no de una causa de justificación, para conocer si su conducta es contraria al ordenamiento jurídico en su integridad. Concurren en el caso los requisitos de la legítima defensa (art. 34 inc. 6º C.P.): agresión ilegítima, necesidad de defensa, proporcionalidad razonable del medio empleado necesario para impedir la acción inminente o reprimir la actual y falta de provocación suficiente. El problema relevante que está involucrado en el caso es si se exige el elemento subjetivo ante una causa de justificación como la legítima defensa, si éste abarca no sólo el conocimiento de la situación sino la voluntad de defenderse y cuáles son las consecuencias cuando este elemento no está presente. En efecto, surge del planteo que Joe no conocía siquiera que estaba amparado por la permisión de obrar en legítima defensa por lo que menos pudo haber tenido alguna voluntad de actuar en consecuencia. La mayoría de la doctrina exige la presencia del elemento subjetivo De no darse, para algunos el delito queda en tentativa (por ej. Bacigalupo, Stratenwerth), para otros en tentativa inidónea (por ej. Luzón Peña) y finalmente para otros se trataría de un delito consumado (ej. Welzel, Maurach). Considero, en cambio que Joe actuó en legítima defensa por lo que no es punible, pues basta con que se den los requisitos objetivos. Comparto los argumentos de Rusconi (1999), Zaffaroni-Alagia-Slokar (2000), Sependel, Rodríguez Devesa, y Nino que básicamente pueden resumirse: La exigencia de cualquier elemento subjetivo en la justificación aparece como totalmente innecesaria e incluso aberrante en un estado de derecho: nadie tiene por qué conocer en qué circunstancias actúa cuando está ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos no depende de que el titular sepa o no sepa lo que está haciendo. Si se califica el acto como delito consumado o tentado (como parte de la doctrina cree por darse los elementos objetivos pero faltar los subjetivos de la causa de justificación) estaría permitido impedirlo, incluso para después ejecutarlo del mismo modo. Se llegaría así a problemas en la participación dado a que el cómplice que actúa con dolo de justificación de un autor sin dolo de justificación sería partícipe punible en un acto consumado o tentado

antijurídico. Sin embargo, podría ejecutar el hecho de propia mano justificadamente (estos argumentos son mencionados por Jakobs, quien sin embargo “por descarte” opta por considerar que hay delito tentado). Llama la atención que aquellas causas de justificación de mayor jerarquía exculpante requieran la instancia subjetiva para manifestar su poder sistemático y otras, como diversas excusas absolutorias, no requieran esa condición (Rusconi). Exigir que se dé el elemento subjetivo sería obligar a una moral determinada, castigar por lo que no se pensó. En casos en que están presentes los elementos objetivos de una causa de justificación, no es cierto que haya disvalor de acción porque acá el dolo es positivo, se trata de una “buena noticia”. En última instancia el ilícito siembre debe consistir en una acción que, ex post, hubiera sido mejor evitar. Todo ilícito debe haber dejado el mundo un poco peor que el estado que reflejaba antes de la acción u omisión… No hay modo de transformar en conductas desvaliosas aquellas que no han sido perjudiciales en el mundo real o, más aún, que han sido preferibles, desde un juicio objetivo y posterior (Rusconi). Si Welzel hubiera sido coherente, se trataría en todo caso de un delito putativo (por lo tanto no punible) por ser una situación inversa al error de prohibición… Tampoco resulta una excusa exigir la necesidad de los elementos subjetivos de la justificación por razones exegéticas (por ej. texto del inc. 6º y del 3º del art. 34 C.P.), pues en todo caso se trata de “criterios de proporcionalidad” (Zaffaroni-Alagia-Slokar; W. Frisch). Finalmente, en el derecho comparado el artículo 59 del Código Penal italiano dispone: “las circunstancias que excluyen (o atenúan) la pena se valoran a favor del agente, incluso si no las conoce o por error las considera inexistentes”. CASO PRACTICO Nº 4 En una comunidad indígena se practica el hábito de que las niñas, al tener su primera menstruación, salgan a correr de noche por el bosque, perseguidas por un grupo de muchachos, de tal modo que donde sea alcanzada, o donde haya caído, puede ser tenida sexualmente por quien la haya capturado. Algunas niñas se resisten a la práctica; otras se entregan a esa tradición. Cierta noche, Romilda, de 11 años y medio, declara que saldrá a correr por el bosque en las condiciones de la tradición. Unos 15 minutos después de la partida de Romilda, corren tras ella dos muchachos de la reservación, de 17 y 18 años. A los 200m, el menor alcanza a Romilda, que había caído exhausta en una zanja y, tras ayudarla a salir del pozo, que no entrañaba peligros mayores, el muchacho tiene acceso carnal allí mismo con la chica, quien no tenía ninguna experiencia sexual. SOLUCIÓN: En principio hay acción por parte de los muchachos de 17 y 18 años, pues ésta no es excluida por fuerza física irresistible, acto reflejo o estado de absoluta inconsciencia. En el tipo objetivo la figura jurídica que podría darse es la del abuso sexual con acceso carnal prevista en el art. 119 del C.P., atento a la edad de la víctima Hay dolo directo por parte de los autores. Corresponde analizar si concurre en el caso alguna causa de justificación. Yo estimo que sí pues nuestro país es un país pluriétnico y pluricultural, y los derechos de los Pueblos Originarios se encuentran receptados a partir de la reforma constitucional de 1994, art. 75 inc. 17 y el Convenio 169 de la OIT (ratificado por ley nacional 24071). Ello hace que los dos muchachos hayan actuado en ejercicio de un derecho. Igualmente de no interpretarse allí y llegarse hasta el nivel de la culpabilidad, no habría culpabilidad a causa de la presencia de un error invencible de prohibición, por lo que la conducta seguiría sin ser punible. Los muchachos son imputables o “capaces de culpabilidad” dado a que son mayores de 16 años y no existió un diagnóstico de insuficiencia o alteración de sus facultades mentales (clínico en el origen pero jurídico en su valoración) que les haya hecho imposible, al momento del hecho, motivarse en la norma. Culpabilidad es reprochabilidad, es “poder actuar de otro modo” (Welzel, Armin Kaufmann). Ellos nunca pudieron motivarse en la norma y no tuvieron el poder de actuar de otro modo porque simplemente siguieron sus costumbres, su cultura ancestral, siempre pensaron que su conducta estaba permitida, que no existía ninguna prohibición, y que ante la primera menstruación de la niña que salió corriendo de noche por el bosque podían actuar como lo hicieron. Resulta relevante que la niña es una de la que no se resiste a la práctica de esta tradición, es decir que se entregó al ritual. Si fuera un caso “común” de error de prohibición, habría que analizar si es inevitable (se excluye la culpa) o evitable (siguiendo la teoría de la culpabilidad estricta se reduce la reprochabilidad, disminuyéndose la pena). Cuándo el error se considera evitable? Cuando es reprochable que el autor no haya salido de su error. No existe un deber de información general. El deber, en todo caso, es individual. Y para que haya reproche los muchachos tienen que haber dudado en algún momento en que podían estar cometiendo un ilícito. No existen en el caso razones que los puedan haber hecho dudar, más cuando desde sus antepasados, de generación en generación se viene actuando así. Incluso de haber surgido alguna duda. A quién debían recurrir? En principio a las autoridades de su Pueblo Originario quienes lícitamente les dirían que su conducta está permitida (y que

además, en todo caso, de respetarse las instituciones judiciales de ese Pueblo deberían juzgarlos en caso de algún eventual delito). Pero más allá de eso, llegando al extremo de asesorarse por un abogado ajeno a su cultura, inclusive éste podría haberles dicho que su acción se encuentra amparada por los derechos constitucionales reconocidos a las comunidades indígenas. Rusconi afirma que en estos casos, “como mínimo” se trata de un error de prohibición y que las exigencias del juicio de evitabilidad se disminuyen por razón de socialización divergente o condicionamiento cultural. Yo considero que no son punibles porque actúan en ejercicio de un derecho (causa de justificación). La dogmática penal argentina merece un desarrollo en esta materia, pues posiblemente corresponda excluir la punibilidad en casos como estos ya ante la ausencia de tipo si es que se pretende verdaderamente reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, garantizar el respeto a su identidad, sus creencias y sus instituciones. Por ahora, de aplicarles el Código Penal, como mínimo, corresponde tenerse en cuenta que “deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario” (art. 8 punto 1, ley 24071 ratificatoria del Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes) y declarar su conducta no punible por la existencia de una causal de justificación (legítimo ejercicio de los derechos de los Pueblos Originarios).