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• Nilton Calsin

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CAPITULO III RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN 

Concepto.

La palabra "casar" proviene del latín casare, que significa abrogar o derogar. Por su parte, "casación" proviene del término francés cassation, derivado a su vez de casser, que se traduce como anular, romper o quebrantar. En 1937 el profesor Calamandrei definía al recurso de casación como un derecho de impugnación concedido a la parte vencida para hacer que la Corte de Casación anule, no toda sentencia injusta, sino solamente aquella cuya injusticia en concreto se demuestre fundada en una errónea interpretación de la ley. En ese sentido, podemos decir que la Casación es un recurso que materializa un acto de voluntad del litigante, por el que solicita la revisión de la sentencia, amparándose en un error de derecho al juzgar (in iudicando) o en un error o vicio procesal que desnaturaliza la validez de la sentencia emitida (in procedendo). Como enseña el Doctrinario Roxin: "La casación es un recurso limitado. Permite únicamente el control in iure. Esto significa que la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida y sólo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesión al Derecho material o formal. Así, la casación es, en contraposición a la apelación, que ha sido designada como una "segunda primera instancia", un auténtico procedimiento en segunda instancia." 

Evolución histórica.

Este recurso, como dice el Doctrinario Calamandrei, remonta sus primeros vestigios en el Sanedrín del pueblo hebreo o en el Aerópago de la antigua Grecia. Sin embargo, el que hoy conocemos y que ha regido en el país, se desdobla en dos entidades que se complementan: la Corte de Casación y el recurso de casación; es de factura revolucionaria, entendiéndose por esto que el recurso de casación es un producto de la obra legislativa de la Revolución

francesa, aunque en mérito a la verdad histórica, debe situarse sus inicios en el antiguo régimen cuando el Rey ejercía la justicia retenida que le permitía anular las sentencias de los Parlamentos y avocar el fondo de la causa cuando eran rendidas en violación de sus ordenanzas, lo que hacía a través del Consejo del Rey, primero, y luego, por una sección de éste llamada el Consejo de las Partes. Más tarde en 1578 se dividió en dos secciones: el Consejo de Estado, para los asuntos políticos, y el Consejo de las Partes para los judiciales, que permanecieron autónomos hasta la Revolución. Pero su verdadero nacimiento con los perfiles actuales hay que situarlo en 1790 cuando la Asamblea Nacional decidió en Francia, que "habría un Tribunal de Casación junto al cuerpo legislativo,

fuera

de la

organización jurisdiccional,

que

anulará

todos

los procedimientos en los cuales las formas hayan sido violadas y toda sentencia que contuviera una contravención expresa al texto de la ley". El poder de casación inherente al Rey, a partir de mediados del Siglo XVI, fue utilizado por los particulares que por intermedio del Soberano demandaban la anulación de las sentencias de los parlamentos cuando, además de serles adversas, eran contrarias a las ordenanzas que con carácter legislativo dictaba el Rey. Como se ve, la iniciativa de su ejercicio no permaneció siempre en manos del soberano. El Parlamento, sobre todo el de París, creado por ordenanza de aquél, como un órgano autónomo con función jurisdiccional, sustituyó al Consejo de las Partes, pero, aunque sus decisiones eran inapelables, el Rey conservó la prerrogativa de declarar la nulidad de las sentencias contrarias a su voluntad y de aquellas con carácter reglamentario. Eran las llamadas Arrêts de reglement, cuya eliminación, a consecuencia de la revolución, dio lugar a que en el Título Preliminar, artículo 5, del Código Civil, se consagrara desde su promulgación en 1804, la prohibición a los jueces de fallar por vía de disposición general y reglamentaria las causas sujetas a su decisión. El tribunal creado en 1790 por la Asamblea Nacional, reconocida ya su naturaleza jurisdiccional, tomó el nombre de Corte de Casación, a partir del 28 Floreal año XII (18 de mayo de 1853). "Esta anulación en defensa del interés del soberano recibió desde entonces el nombre de casación. De este modo, la palabra casación, que originalmente tenía el significado genérico de anulación, tomó el contenido técnico y específico de aquella anulación que sólo el Rey podía llevar a cabo

sobre una sentencia por razones de índole política. Surge así, evidente, el origen de la casación como institución política, destinada a afirmar la autoridad, entonces del Rey, luego de la ley, expresión de la voluntad del pueblo, por voz de la Asamblea. En su génesis, repito, la iniciativa de la casación correspondió exclusivamente al monarca, sin que ningún particular la solicitara; pero al transformarse la casación en un remedio general y regular contra la violación de cualquier ordenanza, la iniciativa del soberano resultaba insuficiente para descubrir

y

reprimir

en

todo

el

reino

esas

violaciones.

Entonces

la monarquía se vio constreñida a servirse del interés de los particulares, dando a los litigantes el encargo de denunciar al Consejo, por medio de la demanda en casación, las violaciones a las ordenanzas que los Parlamentos hubieran cometido al decidir las controversias entre los litigantes mismos" DERECHO ROMANO.



Si bien es cierto que en el primitivo derecho romano, o derecho preclásico, no encontramos antecedente alguno que podamos vincular de manera directa con la

institución

de

la

casación,

ya

durante

el

período

clásico,

con

la adopción del sistema formulario y la división del proceso en dos fases casi independientes la una de la otra, como lo eran la "fase in iure" por una parte y la "apud iudicem" por otra, en que el sentenciador va a valorar la prueba rendida por las partes, integrando así las cuestiones de hecho, "questio facti", con las de derecho o "questio iuris", las primeras entregadas al juez quien conocía de la prueba de los hechos y la segunda al praetor, quien establecía el derecho. Además, en el romano clásico se distinguen las causas de impugnación de la sentencia que se dicta, puesto que ésta puede ser nula por contravenir el ius constitucionis, es decir, por incurrir en error respecto de las normas de derecho objetivo, o bien por infracción al ius litigatoris, o errores en cuanto a la existencia del derecho subjetivo de las partes litigantes, sin violar una norma de ley de interés general. Con posterioridad, el Magistrado va perdiendo su poder, el que se encontraba cada vez más arraigado en las manos del "princeps", tasándose la prueba de acuerdo a ciertas normas de valoración obligando al magistrado a dar valor a ciertos medios de prueba sobre otros e incluso, en el período republicano, se le impusieron vías de impugnación o recursos jurisccionales que permitirían amplias revisiones a las

sentencias del magistrado, más aún se las entendió un negocio jurídico permitiendo así que fueran anuladas por adolecer de defectos externos, ya fueran errores de derecho o infracciones procesales, operando incluso de pleno derecho, es decir, más que anulables se les entendía inexistentes. El derecho romano, entonces, conoció de sentencias válidas, nulas y recurribles, éstas últimas, ya fuera por la vía de la "appelatio" o por la vía extraordinaria del "restitutio in integrum" y de la "supplicatio", ya en la época justiniana. De entre estos recursos, podemos distinguir el de la "restitutio in integrum" como un primer esbozo histórico de la casación actual, toda vez que recaía en una sentencia que, sin ser nula de pleno derecho, era recurrible por la vía de una verdadera anulación, entendiéndosele entonces como "un recurso de carácter extraordinario concedido por el pretor con el fin de rescindir los efectos de un acto y restablecer una situación existente modificada por ese acto" Cabe hacer presente, en cualquier caso, que la "restitutio in integrum" recae sobre sentencias anulables pero lícitas, siendo, en palabras de Buigues, "la posibilidad de que las decisiones tomadas por el que sustituye al praeses provinciaea puedan ser objeto de restitutio in integrum a petición de los defensores de la república si se considera que en algo ha resultado perjudicado el derecho de la república", pero no por la intervención de probanzas falsas u obtenidas con ilicitud, en otras palabras, "un medio eficaz para la defensa de la legalidad" 

DERECHO FRANCES. La casación surge con motivo de la revolución francesa aunque algunos autores establecen el origen en el llamado "conseils des parties". El origen de la casación es político, la revolución Francesa supone la división del estado en 3 poderes distintos, a la asamblea le incumbe legislar, al poder judicial aplicar esas normas sin desvirtuarlas, por lo que cualquier sentencia que contradijese la ley no era válida, en virtud al principio de plenitud de la codificación (todo está regulado). Según cita Montesquieu: "El juez no es más que la boca por la que se aplican las palabras de la ley". Para que los jueces no vulneren las normas que la Asamblea dicta se crea el tribunal de casación, que no pertenece a la asamblea ni al poder judicial, se crea al margen de los 3 poderes, como el TC

en el caso español. Este tribunal de casación tiene carácter político y simplemente se dedicaba a una función negativa, anular las sentencias que contravinieran el ordenamiento jurídico. La casación surge con una función nomofiláctica, de preservar el cumplimiento el cumplimiento de las normas tal y como han salido de la asamblea. Este tribunal no resolvía el fondo del asunto, sino que esto lo hacía el tribunal enjuiciado (el tribunal de instancia). El acudir al tribunal de casación se entiende en interés de preservar la ley, por eso estaba legitimado ir al recurso el Ministerio Fiscal, por lo que la forma de controlar que los tribunales no contravengan las normas son el "refere obligatorie" y el "refere voluntarie" (cuando el juez no sabía cuál era la norma aplicable al caso, suspenderá el proceso y se dirigirá a la asamblea para resolver el asunto). Este último sistema se suprime con el código napoleónico de 1804. El refere obligatorie se llevaba a cabo ante el tribunal de casación que podía anular la sentencia por contravenir la ley y remitía las actuaciones a otro tribunal distinto que volvía a dictar sentencia y si el tribunal de casación denegaba la sentencia dictada por el nuevo tribunal se volvían a remitir las actuaciones a otro órgano enjuiciador distinto y si el tribunal de casación desestimaba ya ésta sentencia se remitían las actuaciones a la asamblea que dictaba un decreto legislativo. En el refere voluntarie era el propio tribunal que estaba conociendo del asunto el que remitía las actuaciones al tribunal de casación. En 1837 se suprime el refere obligatorie y se obliga al a que una vez anulada la sentencia por el tribunal de casación , el tribunal al que se le remiten las actuaciones se ajustará a lo dispuesto por las matrices del tribunal de casación, aquí el tribunal se convierte en jurisdiccional y deja de tener carácter político. Esto hace que el recurso de casación no sea un "ius constitucionalis "(en interés de la ley) y pase a ser un recurso en interés de parte. Lo que busca éste recurso ahora es uniformizar la jurisprudencia de los tribunales inferiores y por supuesto crear jurisprudencia, la función nomofiláctica ya no es tan clave. 

DERECHO GERMANICO. Los germanos siempre fueron fieles al principio de la validez formal de la sentencia, principio que consistía en que una vez pronunciada o consentida la sentencia, ganaba una autoridad tal que, por su sola virtud, quedaban sanados

cuantos vicios pudiese contener, cualquiera que fuese su naturaleza o gravedad. Con carácter general se puede decir que en el derecho germano también fue tardía la aparición de un sistema de recursos propiamente dicho. En un principio se estableció tan sólo la posibilidad de someter el litigio a la solución del soberano y, poco a poco, de igual forma que ocurrió en Roma, está función jurisdiccional fue delegada en un cuerpo de funcionarios estructurados jerárquicamente, momento en el que es posible empezar a hablar del surgimiento de un verdadero sistema de recursos frente a las resoluciones judiciales. Si pretendemos remontarnos a éste nacimiento, ha de hacerse mención a la Urteilsschelte o desaprobación de la sentencia, institución a la que en sus comienzos no puede atribuírsele el calificativo de recurso, pero que con el tiempo sufrió una serie de modificaciones que terminaron por convertirla en tal. La Urteilsschelte es una institución que surge en los inicios del sistema jurídico germánico. En este la justicia era impartida por la actuación de dos órganos. Por un lado se encontraba la asamblea de los jueces, designados por elección, que se encargaban de estudiar el caso y realizar una especie de dictamen acerca de cuál debía ser la solución concreta. Por otro lado estaba la Asamblea de los hombres libres, ante la que se presentaba la propuesta elaborada por la asamblea de jueces para su aprobación. En el caso de ser aceptada dicha propuesta, se remitía el asunto al órgano soberano encargado de emitir la sentencia que resolvía el supuesto litigioso; el Richter. Las principales transformaciones que con el paso del tiempo fue sufriendo la desaprobación de la sentencia fueron: a) Por medio de la lex visigothorum; se interponía contra una resolución ya existente en la realidad material, permitiendo declarar nula la sentencia en toda ocasión que el juez juzgase mal, ya por error o dolosamente. b) A través de las normas emanadas del pueblo longobardo; se crea una solución judicial que perseguía la invalidación de la sentencia injusta y que se entablaba ante el rey. c) Con la llegada de la monarquía surge un instituto que incluye entre sus notas características la del reenvió (remisión de la causa al órgano judicial que dictó la resolución impugnada y anulada para que vuelva a decidir), presente, como luego veremos en la casación; se trata de la reclamatio. Suponía

una muestra del control sobre los jueces que fue atribuida al rey en su calidad de juez supremo. Otro aspecto a tener presente es la circunstancia de que frente a la clara distinción que formulo el derecho entre vicios que afectaban a normas de carácter procesal y aquellos que recaían sobre normas sustantivas, el derecho de los pueblos germánicos nunca realizó tal separación. La Urteilsschelte estaba pensada para aquellos casos en los que la resolución padeciese algún tipo de imperfección, bien por defectos de carácter sustantivo o procesal. 

DERECHO INTERMEDIO. Con el tiempo el Imperio Romano fue perdiendo su poder en favor de los pueblos germánicos; sin embargo, estos últimos respetaron tanto las costumbres de los pueblos que conquistaron como su cultura y, como no, incluso su derecho. Así, se fue produciendo una curiosa combinación entre el derecho romano preexistente y el nuevo sistema jurídico que introdujeron los pueblos germánicos en el antiguo imperio. De esta relación surgieron infinidad de institutos, entre los que sin duda alguna hay uno que por sus especiales características guarda para nosotros especial interés, nos referimos a la querella nullitatis, pensada para todos aquellos supuestos de infracciones en la sentencia que en el derecho romano conllevaban la nulidad de la misma, es decir, los vicios de procedimiento y los referentes al fondo que afectaban al ius constituciones. En relación a cuales fueron los motivos específicos de nulidad que abrían la posibilidad de acudir a la vía de la querella nullitatis, puede reseñarse

la descripción que

formula

Calamandrei,

a

partir

de

las

propias fuentes, tanto en relación a los defectos de naturaleza sustantiva como procesal. Dentro del segundo grupo de infracciones, de mayor interés para nosotros

y

más

amplio,

destacaba

en

primer

lugar

la

falta

de

lospresupuestos procesales, que podían derivar de la persona del juez (falta de jurisdicción, incompetencia, etc.), o de las propias partes (falta de capacidad procesal, inexistencia de mandato en el procurador, etc.). Una vez se comprobaba que la relación procesal había quedado validamente constituida, la nulidad podía venir de la omisión cometida sobre algunos de los actos que se consideraban esenciales para la validez del proceso (substantalia processus), o

bien porque no se hubiese observado el orden con que estos actos debían producirse (ordo iudiciarius). Finalmente, el último grupo de vicios de carácter procesal que suponían la nulidad de la sentencia, y en consecuencia su posible impugnación, eran aquellos que incidían directamente sobre el fallo, incluyéndose aquí desde la falta de solemnitas con la que debía pronunciarse la sentencia, hasta los supuestos en que el juez que la dictaba hubiese pendido su poder jurisdiccional en el momento del pronunciamiento o incluso cuando el fallo mismo denotaba un exceso de poder (incongruencia). Por tanto, resulta interesante señalar que en el derecho intermedio a través de la querella nullitatis, no era posible atacar la existencia de cualquier falta de naturaleza procesal, sino que por el contrario existía un número determinado de infracciones que abrían las puertas a la impugnación de la sentencia. Pero la querella nullitatis tampoco se puede decir que constituye un antecedente claro del recurso de casación actual. No podemos considerarlo como tal, en primer lugar, por no permitir el control sobre la totalidad de vicios que afectaban a las normas de carácter sustantivo que, sin embargo, hoy posibilitan la casación. Por tanto, ninguno de los institutos que fueron surgiendo tanto en el derecho romano como en el germánico, y finalmente en virtud de la unión de ambos, en lo que fue el derecho intermedio contenía los elementos necesarios para poder calificarlos como antecedentes directos del actual recurso de casación, conclusión ésta en la que concuerdan autores patrios (Gómez de la Serna, Condomines Valls, Jiménez Conde…) y otros de fuera de nuestras fronteras (Calamandrei, Satta, Sandulli, etc.). En consecuencia todas las figuras recordadas hasta el momento no constituyen más que los antecedentes históricos del actual sistema de recursos en sentido general y en consecuencia sólo lo serían del recurso de casación con un carácter amplio.

 Clases.

El RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA, es aquel que procede cuando el tribunal ha incurrido en vicios de procedimiento, ya sea al tramitar el juicio o al pronunciar la sentencia. El RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO, es aquel que tiene por objeto invalidar determinadas sentencias cuando se han pronunciado con infracción de ley, la que debe influir substancialmente en lo dispositivo del fallo.

 Importancia. El recurso de casación es muy importante ya que por medio de este recurso, se busca unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realización del derecho objetivo en los procesos, también se busca con este recurso reparar los agravios derivados de las sentencias recurridas, según lo preceptuado en el artículo 365 del código de procedimiento civil. Para interponer un recurso de casación existen unas causales taxativas, las cuales son las siguientes: 

Cuando la sentencia es violatoria de una norma del derecho sustancial, dicha violación puede ser por un error de derecho o error de hecho.



Cuando la sentencia no está en concordancia con los hechos, las pretensiones o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio.



Cuando la parte resolutiva de la sentencia haya declaraciones o disposiciones contradictorias.



Cuando las decisiones de la sentencia hagan más gravosa la situación de la parte que apelo o la de aquélla para cuya protección se surtió la consulta siempre que la otra no haya apelado ni adherido a la apelación.



Cuando se ha incurrido en las causales de nulidad, siempre que no se hubiere saneado, las causales de nulidad se encuentran consagradas en el artículo 140 del código de procedimiento civil entre las cuales tenemos: cuando la demanda se tramito por proceso diferente al que correspondía, cuando

se

omiten

los

términos

u

oportunidades

practicar pruebas o para alegar de conclusión, etc.

para

pedir

o

El recurso de casación solo puede interponerse cuando en la sentencia el juez haya incurrido en alguna o en varias de las causales anteriormente mencionas. Este recurso reviste mucha importancia pues al ser uno de sus fines u objetivos primordiales unificar la jurisprudencia, a través de esos pronunciamientos los jueces pueden guiarse cuando haya casos similares y aplicar los dicho por las altas cortes.

 Causales de casación. El artículo 386° del Código Procesal Civil, modificado por la ley N° 29364, publicada el 28 mayo 2009, en su artículo 1° dice lo siguiente: “el recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial”.

 Requisitos de admisibilidad. El recurso de casación se interpone: 1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso; 2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad. En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días; 3. Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda;

4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva. Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere que su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante. Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el recurso Artículo 387.- Requisitos de admisibilidad 1 El recurso de casación se interpone: 1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso; 2. ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad. En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días; 

3. Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda;

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4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva.

1 Artículo 387° del Código Procesal Civil Código Procesal Civil.

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Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere que su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante.



Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el recurso.

 Requisitos de procedibilidad.

La Conciliación EXTRAJUDICIAL como requisito de procedibilidad Marco normativo El Decreto Legislativo Nº 1070, publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008, ha modificado diferentes artículos de la Ley N° 26872, Ley de Conciliación (en adelante, la Ley). La modificatoria más importante se ha dado en el sentido de fortalecer a la conciliación extrajudicial, al considerarla como requisito de procedibilidad en virtud de una lectura del artículo 6 de la Ley2, el que señala un mandato procesal para los jueces, que curiosamente, no se encuentra en la ley adjetiva. Efectivamente, este dispositivo señala que si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la audiencia de conciliación ante un Centro de Conciliación extrajudicial para intentar resolver previamente su conflicto, el juez competente al momento de calificar la demanda, deberá declararla improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar. Pero debemos precisar que lo que se considera como requisito de procedibilidad es el acta de

conciliación extrajudicial que acredita la concurrenciaprevia del demandante al procedimiento conciliatorio como solicitante sin haber logrado un acuerdo, ya que de ser así, el acta que contiene el acuerdo conciliatorio tiene el mérito de ser un título ejecutivo de naturaleza extraprocesal3, que resuelve la controversia por acuerdo de las partes y en caso de un eventual incumplimiento, se hará efectivo mediante el proceso de ejecución de resoluciones judiciales. El hecho de considerar al procedimiento conciliatorio como un requisito de procedibilidad supera la antigua distinción de requisito de forma y requisito de fondo que se aplicaba para distinguir un requisito de admisibilidad de un requisito de procedibilidad, y que aún se encuentra regulada en nuestro Código Procesal Civil4. Estas categorías jurídicas, según la moderna doctrina procesal, se diferencian ahora por el simple hecho de que, en caso de ausencia, la norma procesal permite poder subsanarlas (requisito de admisibilidad) o no (requisito de procedibilidad). Así, al ordenarse al juez que proceda a la declaración de improcedencia de la demanda por el incumplimiento del requisito previo de la conciliación extrajudicial, sin posibilidad de subsanar dicha omisión, tenemos que esta se convierte en un requisito de procedibilidad, excluyéndose del análisis si se trata de un requisito de fondo o de forma

 Efectos. o Sentencia Casatoria y sus efectos:

La Casación es una sentencia declarativa, sin embargo tiene un matiz de constitutiva al destruir el fallo impugnado y ordenar que se reconstruya el juicio de

derecho. También a su ves es una sentencia positiva al desestimar el

recurso y puede ser negativa cuando cumple con su función especial, cuando declara la discrepancia entre la voluntad abstracta de la ley y la concreta afirmada en la recurrida, la casación se limita a declarar si existe o no infracción de la ley por error de actividad o de juicio. También se puede decir que la sentencia de casación se diferencia a la sentencia de instancia, si bien

en la primera existen las 3 partes clásicas, existe también un complejo de distintas resoluciones, una para cada infracción denunciada, mientras que en la sentencia de instancia tanto la narrativa, la motivación y el dispositivo se refieren de una manera general a toda la problemática fáctica y jurídica planteada por los litigantes. En el fallo de la casación contiene un grupo de decisiones de menor categoría pero todas autónomas. En cuanto a los efectos se diferencia por los errores in indicando, en el cual consiste cambiar una falta de certeza o una certeza errónea por un razonamiento jurídico correcto. Se dice que la función de la casación es demoler y construir pero no es que tampoco la decisión casada desaparezca, siempre quedan actos procesales y razonamientos que fueron legitimados por encontrarse sin errores o que no fueron objeto de examen porque no fueron denunciados. La posición del maestro Carnelutti es la siguiente:

2

“el oficio de la corte de

casación consiste en pronunciar el juicio residente en orden a la sentencia impugnada, puesto que la condición de la rescisión esta constituida por el error in procedendo o in indicando, se sigue de ello que su objeto no es tanto la litis, que ya ha sido decidida, cuanto la decisión que sobre ella ha sido pronunciada” También se refiere a la eficacia constitutiva de la sentencia e infiere: “la eficacia constitutiva se manifiesta en la hipótesis de acogida del recurso y se traduce, ante todo, en la rescisión de la sentencia impugnada, no ya en el sentido de que quede sujeta a una nueva impugnación, sino en el de que pierde toda su eficacia la casación de la sentencia implica la anulación de la sentencia y de los actos posteriores a que la sentencia casada haya servido de base. La anulación de los actos posteriores se produce por falta del presupuesto constituido por la sentencia sacada; de esta norma se deduce por tanto que al ser casada la sentencia pierde su eficacia”

o CASACION CON REENVÍO 2 Carnelutti, Francesco. Instituciones de derecho procesal civil. Edición 2003. Pág. 891

El reenvío consiste en que la Sala Suprema cuando declara con lugar al recurso de casación ordena o bien que se dicte una nueva sentencia o que se reponga el proceso al estado en que se hubiese quebrantado alguna norma de procedimiento.

o MULTAS DERIVADAS DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Es el artículo 387° quien regula lo concerniente a las multas a imponer al recurrente en caso de ser declarado inadmisible el recurso de casación, la multa deviene en una sanción económica, es impuesta por el juez dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Estas multan tienen como función evitar que se haga uso irresponsable del medio impugnatorio, el cual dada su naturaleza extraordinaria, únicamente debe ser planteado por el interesado si se cumplen por lo menos los requisitos de admisibilidad.

o PRECEDENTE JUDICIAL:

Para nuestro ordenamiento jurídico el actualmente llamado precedente judicial antes denominado, doctrina jurisprudencial y se conforma por aquéllas decisiones jurisdiccionales adoptadas luego de un arduo examen y sujeto a diversas formalidades por los magistrados supremos civiles, cuyas directrices deben cumplir siempre que se ajusten al caso particular.

Las decisiones

expedidas por la Corte Suprema de Justicia de la República que fijan principios jurisprudenciales tienen un rol normativo, pues funcionan como precedentes jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales en las que, a futuro, se conozcan casos similares o idénticos al ya resuelto. Desde que la Corte Suprema de Justicia de la República establece en un caso concreto una regla como precedente de

observancia obligatoria, esa regla se convierte en una que deberá ser aplicada por todos los órganos jurisdiccionales.

 Diferencia entre casación ordinaria y pleno casatorio. ¿Qué es el pleno casatorio? Es la reunión del pleno de los jueces supremos que conforman la sala constitucional y social de la corte suprema de justicia de la republica que conozca el recurso de casación y puede convocar al pleno casatorio, constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la república, hasta q sea modificada por otro precedente. El texto íntegro de todas las sentencias casatorios y las resoluciones que declaran improcedente el recurso de casación se publican obligatoriamente en el diario oficial el peruano, aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la república, hasta que sea modificada por otro precedente. A todo esto significa la palabra casación la encontramos en el verbo latino cassere que significa quebrar, anular, destruir,etc y en sentido figurado equivalea derogar, deshacer, etc. y en sentido restringido, y de acuerdo a los usos forenses casar significa anular, invalidar, dejar sin efecto, sobre el origen exacto de la casación

2.2.2.- ESPECIAL: ANÁLISIS DE UNA CASACIÓN RELATIVA A SU TEMA (resolución de la Corte Suprema de la República) en los siguientes aspectos: 

Resumen de hechos:

Que el recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha veintiséis de setiembre de dos mil trece obrante a fojas treinta y nueve del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal por la causal prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil

denunciando la recurrente lo siguiente: i) Infracción del artículo VII de Título Preliminar del Código Procesal Civil y de los artículos 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; a) Al respecto sostiene que se ha otorgado a la empresa demandante más de lo solicitado en su demanda ocasionándose por ende que la sentencia incurra en incongruencia extra petita y ultra petita toda vez que la actora no describe o plantea en su demanda la obligación solidaria de los consorciados pues expresamente indica que la misma es mancomunada conforme a lo expuesto en los numerales 3.1 y 3.4 de la sección III denominada “Fundamento de Hecho” de la demanda y que cada miembro del Consorcio estaba obligado a pagar un tercio de la misma; b) La sentencia considera hechos que no fueron propuestos en la demanda por la actora a efectos de fundamentar sus pretensiones o por CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada en su contestación de la incoada no fundamentando ninguna de las partes sus respectivas pretensiones y resistencias en el acuerdo al que llegaron los miembros del Consorcio



Antecedentes,

La sentencia fundamentalmente en dicho acuerdo a efectos de sustentar la supuesta solidaridad de la obligación que los miembros del Consorcio tendrían con MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima considerando en ambas sentencias el acuerdo referente a que las partes pactaron la solidaridad de las obligaciones surgidas por los servicios a brindar lo cual ninguna de las partes invocó; ii) Infracción normativa por no haberse aplicado el artículo 1173 del Código Civil; la empresa MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima planteó su pretensión en términos de mancomunidad no obstante los Jueces de mérito en contravención a la Ley y de la Carta Magna han establecido que la obligación era solidaria consecuentemente la sentencia válida que se emita debe partir de la existencia de la mancomunidad en la obligación siendo lo único discutible el grado de participación de la empresa recurrente en dicha mancomunidad

cuestión que el artículo 1173 del Código Civil invocado por MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima Se resuelve siendo el mismo soslayado por las dos instancias previas que han conocido el presente caso.

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Causales

Que, previo al análisis de fondo de las causales declaradas procedentes resulta conveniente señalar que la Ley General de Sociedades en su artículo 445 define al Contrato de Consorcio como aquel “contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico manteniendo cada una su propia autonomía correspondiendo a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a las que se ha comprometido debiendo coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato la causal de infracción normativa procesal se advierte que si bien en la demanda la empresa actora señala que la obligación de los consorciados era mancomunada y no solidaria también lo es que lo que en el presente caso se está solicitando es el pago de la suma de ochocientos cuarenta y siete mil novecientos cuarenta y nueve nuevos soles con treinta y un céntimos (S/.847,949.31) por la ejecución de tres cartas finanzas las cuales fueron otorgadas a solicitud del Consorcio Imperial a efectos de garantizar el cumplimiento de lo pactado en el Contrato de Ejecución de Obra celebrado con la Municipalidad Provincial de Cusco siendo éste el objeto materia de controversia conforme se ha delimitado al fijarse los puntos controvertidos en tal sentido la naturaleza solidaria de la responsabilidad en el pago de la referida deuda

en cuanto a la causal por infracción normativa material del artículo 1173 del Código Civil debe precisarse que no resultan atendibles los argumentos

expresados en el recurso de casación formulado por la empresa recurrente en este extremo pues las instancias inferiores han concluido luego del análisis de la Escritura Pública de Constitución de Consorcio que la empresa impugnante al igual que las demás empresas demandadas en este proceso asumen de manera expresa una responsabilidad solidaria frente a la Municipalidad Provincial de Cusco así como ante cualquier entidad o institución por los servicios que fueran a brindar no resultando en ese sentido de aplicación el artículo 1173 del Código Civil al no apreciarse de la citada Escritura Pública la existencia de una obligación divisible cuyo pago deba efectuarse en proporción a la parte que le corresponde a cada uno de los consorciantes; por cuya razón debe igualmente desestimarse por infundada dicha causal