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CASILLA: N° 117. EXPEDIENTE: Nº 00954-2011-15-2701-JR-PE-02 ESPECIALISTA: Ever Omar López Suxso SUMILLA: INTERPONGO RECURSO DE CASACION POR LA CAUSAL DE DESARROLLO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL SUPERIOR MIXTA Y DE APELACIONES DEL DISTRITO JUDICIAL DE MADRE DE DIOS: JOSÉ LUIS AGUIRRE PASTOR, en el presente proceso penal seguido en mi contra por el supuesto

he

hipotético

negado,

delito

de

Usurpación de Funciones, en agravio del Gobierno Regional de Madre de Dios, con el debido respeto me presento ante usted y digo: I.

PRETENSIÓN CONCRETA DEL RECURSO DE CASACION: (Art. 427º, inciso 4 Código Procesal Penal del 2004):

Estando dentro del plazo que franquea la Ley, conforme a lo establecido en el artículo 413º numeral 3), 414º numeral 1) literal a), 427º numeral 4), del Código Procesal Penal, siendo el plazo de diez días de notificada la sentencia que me confirma la sentencia venida en grado, por la cual se me condena como autor del delito Contra la Administración Pública-Usurpación de Funciones, en agravio del Gobierno Regional de Madre de Dios, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida y al pago de tres mil nuevos soles de reparación. Siendo mi pedido que sean elevados los actuados ante la Sala Penal de la Corte Suprema y que en su debida oportunidad la Corte Suprema de Justicia declare: 1.

FUNDADO el recurso de casación para el desarrollo de la DOCTRINA JURISPRUDENCIAL, señalado en el artículo 427º inciso 4 Código Procesal Penal del 2004 –Aplicación del Acuerdo Plenario Nº 06-2010.Con respecto al Proceso Inmediato y la fijación de los hechos inmutables

en la formalización de la investigación preparatoria- interpuesto por el recurrente contra la sentencia dictada mediante Resolución Nº 42, del 20 de setiembre del 2012, de vista que confirma la sentencia de primera instancia, en la cual se me condena como autor del delito de Contra la Administración PúblicaUsurpación de Funciones, en agravio del Gobierno Regional de Madre de Dios, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida y al pago de tres mil nuevos soles de reparación. En consecuencia: NULO el auto de vista e INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia, dictada mediante Resolución Nº 07, del 30 de mayo del 2012 del Tercer Juzgado UnipersonalSede Tambopata. 2.

SE ORDENE que otro Juez Unipersonal realice nuevo juicio oral y, cumplidas las formalidades correspondientes, dicte una resolución sobre el fondo del asunto.

II.

III.

MOTIVOS DEL RECURSO: 1.

Inadecuada aplicación de la presunción del conocimiento de las normas en oposición al rol en la distribución funcional del trabajo. (Art. 429º inciso 3) del Código Procesal Penal del 2004)

2.

Indebida inaplicación de la confesión del delito como supuesto para la incoación del Proceso Inmediato. (Art. 429º inciso 3) del Código Procesal Penal del 2004)

3.

Falta de motivación al expedir sentencia inaplicando el Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116 fundamentando su desvinculación en la no obligatoriedad de los acuerdos plenarios; sin motivación alguna al pronunciarse alejándose de lo estatuido en el acuerdo plenario. (Art. 429º inciso 4) del Código Procesal Penal del 2004)

4.

La sentencia emitida por la Sala Superior se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema, al determinar las causales especiales para aplicar la institución del Proceso Inmediato. (Art. 429º inciso 5) del Código Procesal Penal del 2004)

OBJETO DEL RECURSO

IV.

1.

Fijar los parámetros objetivos, para la correcta delimitación entre la obligatoriedad del conocimiento de las normas y la presunción de inocencia.

2.

Fijar parámetros objetivos que establezcan el contenido de la confesión del delito como supuesto de incoación del proceso inmediato.

3.

Fijar los parámetros objetivos que sustenten la motivación de las Salas al momento de apartarse de los acuerdos plenarios.

4.

Fijar como doctrina jurisprudencial la vinculación del fundamento 07 del Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116. FUNDAMENTO DE LA CASACIÓN EXCEPCIONAL:

La finalidad de la interposición del presente recurso, encuentra su fundamento en la intención del legislador de innovar la Casación Penal en el Código Procesal Penal del 2004. CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO, señala que la finalidad de la llamada “CASACIÓN EXCEPCIONAL”, es necesaria para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial en casos sensibles y necesitados de una correcta interpretación y unidad”;1 el recurso, permite a la Corte Suprema discrecionalmente crear doctrina jurisprudencial. (Subrayado y resaltado en nuestro) El Nuevo Código Procesal Penal divide a la CASACIÓN EXCEPCIONAL en dos vertientes: Por un lado, garantizar la debida o correcta interpretación del Derecho Penal y Procesal Penal – tutela de derecho objetivo, como base de la justicia – y, por otro, asegurar la unidad en la interpretación y aplicación del Derecho Penal y Procesal Penal, así como es el afirmar la unidad jurídica como base de la seguridad jurídica. V.

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN EXCEPCIONAL.

Al respecto, cabe indicar que el procesalista SÁNCHEZ VELARDE, respecto a la procedencia del RECURSO CASATORIO EXTRAORDINARIO, refiere que el recurrente deberá explicar puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende.2 Agrega SALAS

BETETA, que en tal supuesto, la Sala Superior, para la concesión del recurso, constatará la existencia de la fundamentación específica exigida en estos casos.3

1 1

SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Editorial GRIJLEY. Lima. 2012. Pág. 501. 2 SANCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Editorial IDEMSA. Lima. 2009. Págs. 421 y 422. 3 SALAS BETETA, Christian. El Proceso Penal Común. En Gaceta Penal & Procesal Penal. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2011. Pág. 291

Ahora bien, es de precisar que en un sistema casatorio – al que apunta el Código Procesal Penal del 2004- se empieza a desmitificar las muchas veces rígida exigencia de requisitos para la procedencia del recurso de Casación Penal, y a reducirse los controles formales que convirtieron a la casación más en un rito que en un instrumento para remediar una sentencia ilegal.12

Es por ello, que el presente recurso excepcional, se ampara en la constante preocupación del Código Procesal Penal del 2004 por hacer de la casación un remedio que apunte a la unidad del derecho. El Nuevo Código fija las pautas para ampliar la cobertura prestacional de la Casación Penal vía Casación Excepcional. Teniendo en cuenta lo mencionado por el Dr. CÉSAR SAN MARTÍN3 que el Código Procesal, sigue el modelo alemán y reconoce solo dos causales de inadmisibilidad: 1) La falta de fundamento: Cuando se adolece de una falta evidente de razón jurídica de los motivos alegados o una falta de contenido casacional. 2) La presencia de precedente establecido: Existencia de doctrina jurisprudencial consolidada, que la causa verse sobre un caso igual sin datos diferenciales y que no se presente argumentos alternativos que merecen una revisión de la jurisprudencia.

1

HITTERS, Juan Carlos. Técnica de los recursos extraordinarios y de la Casación. Editorial Platense. Buenos Aires. . Pág. 25 y ss. 3 SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. Cit., Pág. 502. 2

VI. ADMISIBILIDAD EXTRAORDINARIA DE LA CASACIÓN EXCEPCIONAL

El numeral 4) del artículo 427º del Código Procesal Penal del 2004 establece que: Excepcionalmente, será procedente el recurso de Casación en casos “distintos” de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, “discrecionalmente” lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Es de precisar que el criterio de admisibilidad que fija la norma procesal penal para la Casación Excepcional, atiende a criterios distintos a los fijados para el Recurso de Casación Penal Material, Procesal Penal y Constitucional. Puesto que “el juicio de admisibilidad” del recurso de Casación Excepcional, se monopoliza en virtud del la DISCRECIONALIDAD la Sala Penal del Tribunal Supremo.

VII.

SOBRE EL “JUICIO DE ADMISIBILIDAD Y ESTRUCTURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CASATORIO EXCEPCIONAL” La doctrina procesal nacional, refiere que el procedimiento casatorio está estructurado en tres grandes fases: 1) La primera fase de es la de interposición. En esta fase el protagonista es el recurrente, quien debe fundamentar la razón jurídica y los motivos que determinen el desarrollo jurisprudencial. 2) La segunda fase destaca, en primer término, el denominado “juicio de admisibilidad” en cuya virtud la Sala Penal del Tribunal Supremo, mediante auto inimpugnable decide acerca de la viabilidad de la casación. 3) Finalmente, la tercera fase es la decisoria, en la cual es función de la Corte Suprema unificar criterios de aplicación de la norma con el fin de garantizar el principio de seguridad jurídica.

Sobre la estructuración del recurso Casatorio Excepcional, debemos precisar que la SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA, ES QUIEN ATIENDE EL JUICIO

DE

ADMISIBILIDAD

DEL

RECURSO

DE

CASACIÓN

EXCEPCIONAL; es decir, que en atención a que la Casación es un medio de impugnación extraordinario, que produce los efectos devolutivos no suspensivos y extensivos en lo favorable, la Sala Penal Superior, sin atender a los criterios de admisibilidad de la Casación Ordinaria, observará:

1) La fundamentación y el contenido casacional y 2) Que no exista precedente jurisprudencial establecido. Consecuentemente, la Sala Superior, elevará los actuados a la Sala Penal Suprema, para que esta, finalmente, determine la viabilidad de la Casación Excepcional. VIII.

DELIMITACIÓN DEL PETITORIO Al amparo del artículo 427º inciso 4 Código Procesal Penal interpongo recurso de casación penal. El presente recurso se está basando en que la Sala Penal de la Corte Suprema aplicando su criterio de discrecionalidad, y que de forma, exclusiva y excluyente, le concede el artículo 427º inciso 4 Código Procesal Penal del 2004 la Corte Suprema de Justicia realice un desarrollo de la Jurisprudencia en fijación de los parámetros objetivos para la correcta delimitación entre la obligatoriedad del conocimiento de las normas y la presunción de inocencia, fijación de los parámetros objetivos que establezcan el contenido de la confesión del delito como supuesto de incoación del proceso inmediato y la aplicación del Acuerdo Plenario N° 062010, teniendo en cuenta que vuestro digna Sala Suprema es la única que pueden calificar la misma y admitir el Recurso de Casación.

IX.

PRETENSIONES QUE SE BUSCAN ALCANZAR CON LA CASACIÓN Teniendo en cuenta la particularidad de esta figura jurídica (proceso inmediato) dentro de nuestro novísimo Código Procesal Penal, consideramos de vital importancia que Vuestra Excelentísima Sala le otorgue IMPORTANCIA JURISPRUDENCIAL a los temas planteados.

Una figura jurídica especial dentro de una nueva normativa procesal, requiere no solo de un adecuado tratamiento sino de PARÁMETROS OBJETIVOS que guíen a las Salas para poder alcanzar el objetivo fijado con este cambio normativo procesal.

Vemos la necesidad de enfrentar el cambio normativo a través de precisiones otorgadas por la jurisprudencia, precisiones que al plantearse dentro de un visto común sentarían las bases para una adecuada utilización de las figuras jurídicas, en consecuencia, alcanzaríamos el objetivo que contiene nuestro Código Procesal Penal: CELERIDAD EN EL PROCESO GARANTIZANDO LOS DERECHOS DE LAS PARTES PROCESALES. Concordar es una herramienta que emana de un órgano Supremo, mediante el cual se dictaminan las bases para cubrir los vacíos o malas interpretaciones que sentarían lineamientos ÚNICOS permitiendo una adecuada aplicación normativa procesal. Tratándose de una figura jurídica especial (proceso inmediato), hemos expuesto la importancia de su especial tratamiento bajo parámetros objetivos que SOLO VUESTRA EXCELENTÍSIMA SALA puede fijar con el objetivo de sentar bases únicas de aplicación normativa procesal, a su vez, garantizar el cumplimiento de las garantías procesales. X.

ANTECEDENTES SOBRE EL DESARROLLO DEL PROCESO:

1. Con fecha 23 de febrero del 2011 la Dirección Regional de Salud, solicita la aprobación de la modificación de TUPA año 2010, en virtud de ello, el Presidente Regional de Madre de Dios, emitió una Resolución Ejecutiva Regional Nº 243-2011-GOREMAD/PR con fecha 25 de abril del 2011, en la cual aprueba la modificación del TUPA-2010. Sin embargo, la aprobación del TUPA se hace a través de una Ordenanza Regional, siendo competencia del Consejo Regional, en virtud del artículo 15º del Decreto Supremo Nº 0792007-PCM. Por lo que, el 31 de mayo del 2011 el Presidente Regional,

mediante Resolución Ejecutiva Regional Nº 326-2011-GOREMAD/PR resuelve declarar de oficio la nulidad de la Resolución Ejecutiva Regional Nº 243-2011-GOREMAD/PR. 2. No obstante a ello, el Consejo Regional del Gobierno Regional de Madre de Dios representado por el Procurador Público, cursa una carta de fecha 26 (sin mes) del 2011, dirigida al Presidente de Junta de Fiscales Superiores del Distrito Judicial de Madre de Dios, donde hace de conocimiento los hechos denunciados. 3. En atención a ello, el 05 de febrero del 2012 la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Tambopata – Segundo Despacho Fiscal de Investigación, formula requerimiento de acusación penal contra José Luis Aguirre Pastor por la presunta comisión del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Usurpación de la Función Pública, estipulado en el artículo 361º del Código Penal. 4. Asimismo, el 2º Juzgado de Investigación Preparatoria, emite la Resolución Nº 03 de fecha 13 de enero del 2012, en la cual dispone la INCOACIÓN DEL PROCESO INMEDIATO contra José Luis Aguirre Pastor por la presunta comisión del delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Usurpación de Funciones, toda vez que cumple con lo descrito en el artículo 446º del Código Procesal Penal; señalando además el ACUERDO PLENARIO Nº 06-2010 para la procedencia de la incoación del proceso. 5. En ese sentido, el 3º Juzgado Penal Unipersonal de Tambopata emite Auto de Enjuiciamiento con fecha 22 de marzo del 2012, contra José Luis Aguirre Pastor, por la presunta comisión de delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Usurpación de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 361º del Código Penal. 6. Una vez terminada la audiencia pública de Juicio Oral, el 3º Juzgado Penal Unipersonal de Tambopata emite Sentencia Condenatoria el 18 de mayo del

2012, en la cual se me condena como autor del delito Contra la Administración Pública – Usurpación de Funciones, en agravio del Gobierno Regional de Madre de Dios, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida y al pago de tres mil nuevos soles de reparación civil. 7. A fin de salvaguardar mis intereses, presente un recurso de apelación contra la Sentencia Condenatoria contenida en la Resolución Nº 07 del 18 de mayo del 2012, solicitando que se declare la Nulidad Absoluta del Juicio Oral seguido en mi contra y como consecuencia Nula La sentencia Impugnada. Sin embargo, dicho recurso es declarado inadmisible por el 3º Juzgado Penal Unipersonal de Tambopata, mediante la Resolución Nº 10 de fecha 07 de junio del 2012, en virtud de que supuestamente no se habrían señalado los puntos de impugnación ni los argumentos de derecho que lo apoyen. 8. Ante dichas circunstancias, interpuse un recurso de Queja ante la Sala Superior Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, el 10 de junio del 2012, contra la Resolución Nº 10 que declara inadmisible mi recurso de apelación. Siendo Admitido a Trámite por la Sala Penal de Apelaciones, mediante Resolución Nº 01, de fecha 11 de junio del 2012. 9. Respecto a lo anterior, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, emitió su VOTO EN MAYORÍA, siendo notificada el 04 de julio del 2012, en la cual declararon FUNDADO mi recurso de queja, concediendo mi recurso de apelación y ordenaron al Juez de la causa envíe los actuados correspondientes. 10. Cabe tener en cuenta, que no solo me fue notificado el VOTO EN MAYORÍA de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, sino también una Resolución Nº 02, de fecha 20 de junio del 2012, cuyo encabezado es de una resolución señala Sala Superior Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, siendo independiente al voto en mayoría emitido por el Colegiado CAUSANDO CONFUSIÓN SOBRE SI ES UN RESOLUCIÓN DEL

COLEGIADO O UN VOTO SINGULAR, MÁS AÚN SI ESTA RESOLUCIÓN ES CONTRARIA A LA RESOLUCIÓN EMITIDA EN VOTO EN MAYORÍA. 11. Asimismo, cabe precisar que en la Resolución emitida por el juez DENNI MANFRED ESCOBAL SALINAS se aprecia en la parte de la decisión lo siguiente: “POR LOS FUNDAMENTOS ANTES EXPUESTOS, EL COLEGIADO DE LA SALA SUPERIOR MIXTA Y PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRE DE DIOS”, es decir es un voto singular o del colegiado?, teniendo en cuenta que al emitir ambas resoluciones sin cumplir con el formato de un voto singular, se estaría causando una confusión e indefensión por la decisión adoptada por la Sala Superior Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, toda vez que ambas resoluciones son distintas y contrarias entre sí. 12. Adicionalmente, es preciso señalar que en la resolución emitida el juez DENNI MANFRED ESCOBAL SALINAS no se indica en ninguna parte que es un voto adicional o singular, más aún en los considerandos de dicha resolución hace un ADELANTO DE OPINIÓN SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE LA APELACIÓN, TENIENDO EN CUENTA QUE SOLO SE DEBÍA PRONUNCIAR POR LA QUEJA INTERPUESTA, antes de pronunciarse sobre la apelación, ya que la apelación aún no había sido admitida. Motivo por el cual, el suscrito interpuso RECUSACIÓN por haber emitido un criterio con antelación al pronunciamiento que debió ser en el recurso de apelación interpuesto, poniendo en tela de juicio su imparcialidad, la cual vicia su idoneidad para seguir interviniendo en la tramitación del Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia contenida en la Resolución Nº 07, emitida el 18 de mayo del 2012, en virtud de que el señor Denni Manfred Escobal Salinas, incluyo en su “voto singular” de fecha 20 de junio del 2012, criterios sobre el fondo del Recurso de Apelación, sin tomar en cuenta, que solo debía pronunciarse por la procedencia o improcedencia del Recurso de Queja, más aún si el Recurso de Apelación, aún no habría sido declarado admisible ante su Despacho. Sin embargo, el juez antes

mencionado no se dio por recusado, formando parte de la Sala para evaluar mi Recurso de Apelación presentado.

13. Por lo que, finalmente la Sala Superior Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, emite la Resolución Nº 42, de fecha 20 de setiembre del 2012, en la cual resuelve declarar INFUNDADO mi Recurso de Apelación interpuesto, no motivando ni precisando claramente los motivos en los cuales se funda para declarar infundado dicho recurso, más aún no se pronuncia por varios puntos apelados en mi recurso, los cuales de forma insalvable acarrean la nulidad absoluta de la Resolución Nº 07 que contiene la sentencia condenatoria; por tal razón interponemos CASACIÓN EXCEPCIONAL, en virtud de que sea lo considerado necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, dado que habrían una serie de vacios sobre la conducción del presente proceso.

XI.

FUNDAMENTACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE CASACIÓN

1. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO LÍMITE A LA PRESUNCIÓN DEL CONOCIMIENTO. 1.1 Una de las características más importantes de las Ciencias Penales, es su constante evolución. La misma que encuentra su fundamento en la eterna discusión sobre las instituciones que la componen y, a través de un proceder científico, pretende encontrar el objeto de conocimiento de las Ciencias Penales, el denominado Derecho Penal. 1.2 Ahora bien, para centrar el tema que será objeto a tratar a cargo de la Sala Penal de la Corte suprema, con el fin de dilucidar la correcta interpretación de la norma penal, antes hemos de desarrollar los fundamentos básicos sobre los cuáles descansa nuestra petición. 1.3 Pues bien, debemos precisar, en virtud de lo señalado por el doctor POLAINO NAVARRETE, que todo Derecho presenta una dimensión normativa, es decir, todo ordenamiento jurídico es un complejo de normas

con

determinadas

características.

Dichas

normas son

positivadas por un órgano legítimo de poder y recogidas en leyes u otras disposiciones normativas.4 1.4 Estas normas, vigentes en un Ordenamiento jurídico determinado, cumplen la función: ser el parámetro de actuación de los sujetos que pertenecen a la sociedad. Este modelo referencial de comportamiento – norma – se caracteriza por ser el reflejo de la intención del legislador, quien a través de la misma pretende orientar a las personas a comportarse de determinada forma. 1.5 No obstante a lo anterior, cabe señalar, que el ordenamiento jurídico, en determinadas oportunidades, adolece de falta de unidad y coherencia en la interpretación de los preceptos normativos – valorativos, por la existencia de las denominadas lagunas legales o lagunas de la ley, las mismas que deben ser colmadas, en la medida de lo posible. 1.6 Estas Zonas de Penumbra, de difícil acceso, conllevan a que los destinatarios de la norma secundaria, muchas veces apliquen de una manera inadecuada las consecuencias jurídicas. 1.7 En esta ocasión, sale a la luz la problemática de la presente CASACIÓN EXCEPCIONAL: La determinación de los parámetros o criterios objetivos del

“conocimiento” de las normas jurídicas o del

procedimiento administrativo o del Derecho en general en el delito de Usurpación de Funciones. 1.8 En tal sentido, la ilustre Sala Penal de la Corte Suprema, en atención a los criterios de unificación de la interpretación normativa y como órgano máximo del Poder Judicial, deberá crear y/o fijar los criterios normativos a fin de determinar de manera más próxima, una línea jurisprudencial como precedente para la resolución de conflictos posteriores

5

y

determinar ¿CUÁL

4

Véase en Miguel POLAINO NAVARRETE. Derecho Penal Parte General. t. I. Fundamentos Científicos del Derecho Penal. 4ª. Ed. Totalmente renovada y actualizada con la colaboración de Miguel POLAINO-ORTS. Editorial Bosch. Barcelona. 2001. Pág. 59 y ss. 5 GONZALES-CUELLAR SERRANO, Nicolás / GARBERU LLOBREGAT, José. Apelación y Casación en el Proceso Civil. Editorial COLEX. Madrid. 1994. Pág. 173.

ES LA EXIGENCIA DE CONOCIMIENTO QUE EXIGE EN ESTE TIPO DE DELITO? 1.9 Lo anterior se fundamenta en la Resolución Nº 42 emitida por La Sala Superior Mixta y de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, que habiendo atendido las Consideraciones del Ministerio Público no se pronunció respecto al elemento subjetivo del tipo - dolo: “(…) En la acusación escrita se estableció la conducta antijurídica del imputado, esto es haber firmado el 25 de abril de 2011 la resolución número 243 – 2011, siendo facultad única del Consejo Regional, la afirmación del Ministerio Público que debería conocer las normas es una presunción Iuret et de Duret, se presume que todas las autoridades conocen de las normas no hubo variación de los hechos” 1.10 Además de ello, debemos acotar que, la misma resolución, recoge en sus considerandos, la denominada Autodefensa del Acusado: “(…) Señaló que su abogado pudo alegar más, fue elegido por voluntad popular y no necesariamente debe conocer toda la legislación Administrativa, ha cometido error por haber recibido los documentos de asesoría legal, y haber firmado la Resolución del TUPA, no ha tenido la intención de hacer daño al Consejo Regional, no se ha beneficiado en nada, ni dañó a nadie pues la resolución no se ejecutó, se anuló (…)” 1.11 Ahora bien, uno de los problemas de fondo, de la presente Casación Excepcional, es que actualmente la regulación Penal Nacional, adolece de falta de criterios objetivos que determinen fehacientemente la determinación del conocimiento que exige el elemento subjetivo dolo. Específicamente, la determinación del dolo en el Delito de Usurpación de Funciones. 1.12 La pretensión concreta es: Que se fijen los parámetros objetivos a fin de determinar cuándo se conoce el derecho.

1. ¿SE PUEDE FIJAR A TRAVÉS DE UNA PRESUNCIÓN IURET ET DE IURET, EL CONOCIMIENTO DEL

DERECHO A UN CIUDADANO

COMÚN? 2. ¿CUÁLES SERÍAN CONOCIMIENTO?

LOS

PARÁMETROS

PARA

FIJAR

TAL

3. ¿LA EXIGENCIA DE CONOCIMIENTO EXIGIDA POR EL DOLO DEL DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES ES ACERCA DE LAS NORMAS DEL DERECHO O DE LOS ELEMENTOS TÍPICOS DEL TIPO OBJETIVO?

1.13 Es necesario analizar el tema determinante: la comunicación de la norma penal material y cuál es la función que cumple como medio orientador de conductas. 1.14 En primer término, es de señalar que las normas comunican. SANTIAGO MIR PUIG señala que la estructura de las normas penales es una estructura basada en la recíproca conexión –comunicación de los tres sujetos (sujeto activo, sujeto pasivo y Estado) presentes en ellas. Ahora bien, como se sabe, la codificación de la comunicación normativa está a cargo del poder respectivo. 1.15 El sentido comunicativo de la norma Penal, se torna importante debido a que si el decodificador o destinatario de la norma primaria no es capaz de distinguir el sentido comunicativo de la norma, ¿CUMPLIRÍA LA NORMA PENAL SU FUNCIÓN ORIENTADORA DEL COMPORTAMIENTO?. 1.16 Por otro lado, debemos detenernos en la postulación del representante del Ministerio Público, quien pretende probar el dolo del imputado, aduciendo que el imputado debería conocer las normas del Derecho y por ende esa situación se presume y no admite prueba que demuestre lo contrario. Es más, aduce que el imputado debería conocer las normas y el haberse comportado de otro modo, implicaría incurrir en el delito de Usurpación de Funciones. 1.17 Su distinguida Sala Penal de la Corte Suprema, deberá aclarar, de manera consecuente lo siguiente:

SI EN EL DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES, EL “PRESUNTO” CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS, A TODAS LUCES, DEMUESTRA LA EXISTENCIA DEL DOLO.

1.18 En razón a que, el conocimiento que exige el dolo, es propiamente el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, los mismos que configuran el delito de Usurpación de funciones. Distintamente, pretender que el conocimiento exigido por el dolo, descanse en un elemento ajeno al tipo penal –conocimiento de las normas – se aleja del sistema garantista del Derecho Penal. ¿BASTA QUE UNA PERSONA TENGA UN CARGO PÚBLICO PARA QUE CONOZCA LA TOTALIDAD DE LAS NORMAS SUSTANCIALES COMO PROCESALES REFERENTES A SU CARGO O AFINES? 1.19 Esta presunción Iuret et de iuret es base para la imputación Penal, no obstante, se toma de manera indiscriminada que el “conocimiento“ que bastaría para dilucidar el dolo sería, en este caso, el conocimiento de las normas referentes; tomar esta rienda vulneraría el Principio de Presunción de Inocencia. 2. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA IURIS TANTUM vs. PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS IURET ET DE IURET

2.1 Para determinar el contenido de este principio, tomaremos como referencia la Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional, apropósito del recurso de Agravio Constitucional interpuesto por César Hinostroza Pariachi contra la resolución expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que en el fundamento 6) expresa: “(…) El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el ordinal “e”, inciso 24 del artículo 2º de la Constitución, como por el artículo 8.2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que disponen, esencialmente, que toda persona es considerada inocente mientras no

se haya declarado judicialmente su responsabilidad, y cuyo fundamento se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1º de la Constitución), así como en el principio pro hómine. “ 2.2 Cabe resaltar que ha quedado establecido por el Tribunal Constitucional 6 “por esta presunción iuris tantum, a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida sentencia definitiva”. Por tanto, al constituir una presunción iuris tantum, la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria. 2.3 Contrariamente

al

argumento

sostenido

por

Nuestro

Tribunal

Constitucional, Tanto el Ministerio Público de Tambopata ha pretendido hacer valer la interpretación – dejando de lado la Presunción de Inocencia Iuris Tantum – que se presumía que el imputado tenía un conocimiento basto

acerca

de

los

parámetros

normativos

administrativos

correspondientes a la elaboración del TUPA 2010 de la Dirección Regional de Salud del Gobierno Regional de Puerto Maldonado. Afirmación que a todas luces contraviene la presunción de inocencia, puesto que solo les bastó afirmar que el conocimiento de las normas por parte del imputado es una presunción Iuret et de Iuret. 2.4 No obstante, creemos que para estimar que se conoce las normas, por el hecho de ostentar un Cargo Público, merece criterios objetivos, los cuales se deben fijar como jurisprudencia vinculante; con la finalidad de ser modelo de solución para los posteriores casos similares. 3. LA CONFESIÓN DEL IMPUTADO COMO ELEMENTO SUFICIENTE PARA DAR INICIO A UN PROCESO INMEDIATO.

6

Sentencia recaída en el Expediente Nº 0618-2005-HC/TC, Fundamento N.º 21).

3.1 El proceso inmediato es una institución especial dentro del Nuevo Código Procesal Penal, el cual le da la particularidad de llevarse a cabo sin realizar la etapa intermedia, en virtud de la introducción de este cambio en nuestro proceso es que nos dirigimos a la Excelentísima Sala Penal de la Corte Suprema para que se pronuncie sentando jurisprudencia sobre un tema debatible en el ámbito jurídico. 3.2 Nos presentamos ante su Excelentísima Sala Penal del a Corte Suprema para que ilustren a la comunidad jurídica respecto de los supuestos para la aplicación del proceso inmediato; tal y como indica el Código Procesal Penal del 2004, el Fiscal puede peticionar el proceso inmediato de presentarse alguno de los siguientes supuestos: a. Cuando el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito; o, b. Cuando el imputado ha confesado la comisión del delito; o, c. Cuando los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. (Art. 446| del CCP 2004) 3.3 Los supuestos para la aplicación de esta institución especial es lo que motiva LA

PETICIÓN

DE

CASAR

PARÁMETROS

OBJETIVOS

PARA

DELIMITAR LA CONFESIÓN QUE FUNDAMENTE EL PROCESO INMEDIATO; en atención

a ello, sostengo que la confesión es una

institución jurídica que requiere la admisión de la comisión del ilícito imputado, en este extremo, preguntamos cuáles son los parámetros para determinar la admisión del ilícito por parte del imputado. 3.4 En el presente caso se me abre proceso inmediato fundamentándolo en haber confesado la comisión del delito, preguntamos CUÁLES SON LOS ELEMENTOS NORMATIVOS PARA DETERMINAR LA CONFESIÓN DEL DELITO, acaso basta con la admisión de haber ejecutado una acción y advertir que fue sin conocimiento de su

ilicitud, es decir, la admisión de haber cometido la acción sin mediar dolo ¿a ello se le puede tener como confesión?.

3.5 Planteo en la presente que la confesión de un delito debe apreciarse en base normativa de lo que significa un delito, para ello, se debe tener que la confesión refiere ADMISIÓN DE UNA ACCIÓN TÍPICA ANTIJURÍDICA Y CULPABLE, se admite el delito si además de reconocerse la ejecución de la acción que da origen a la denuncia, se admite la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad de la conducta. 3.6 Entiendo que se tiene por confesión del delito cuando el sujeto imputado ha reconocido su acción típica antijurídica y culpable; siguiendo la teoría del delito, se afirma que el delito consta de un tipo objetivo y un tipo subjetivo, antijuricidad de la conducta y culpabilidad atribuible al autor. Nuestro

Título

preliminar

PROSCRIBE

LA

RESPONSABILIDAD

OBJETIVA DEL AUTOR, por tanto, entendemos que nadie es responsable penalmente por ejecutar una acción, la simple acción no da origen a un delito, en consecuencia, la admisión de haber realizado una acción NO PUEDE SER EL ELEMENTO SUFICIENTE PARA DAR SUSTENTO AL PROCESO INMEDIATO. 3.7 La sentencia que resuelve condenando al suscrito basa la incoación del proceso inmediato en la supuesta confesión hecha por mi persona en virtud de reconocer haber ejecutado la acción de expedir la Resolución Ejecutiva Regional 243-2011 que aprueba la modificación TUPA 2010 de la Dirección Regional de Salud del Gobierno Regional, siendo atribución del Consejo Regional expedirla; si bien reconozco haber expedido la resolución en mención, hago la precisión que al momento de realizar la acción por la cual se me condena, NO TENÍA CONOCIMIENTO RESPECTO A QUE ELLO ERA ATRIBUCIÓN DEL CONSEJO REGIONAL, reconozco haber ejecutado la conducta y al mismo tiempo haberlo realizado en desconocimiento de las atribuciones de mi cargo, por tanto, sin conocimiento ni voluntad, realizo la acción sin dolo algunorazón por la cual- al tomar conocimiento de que ello era ajeno a mi función, declaro nulo lo expedido en dicha resolución.

3.8 La Fiscalía tomó la admisión que hice respecto a haber expedido la resolución por ignorancia de mis concretas atribuciones, como elemento constitutivo de confesión del delito; por ello me dirijo a su Excelentísima Sala Penal de la Corte Suprema para que SIENTE LOS PARÁMETROS DE LA CONFESIÓN DEL DELITO COMO SUSTENTO PARA LA INCOACIÓN DEL PROCESO INMEDIATO, a qué tipo de confesión hace referencia nuestro novísimo Código Penal, acaso se está materializando la proscrita responsabilidad objetiva a través de la controvertida norma, la comunidad jurídica –en especial las Salas que aplicarán esta especial institución del proceso inmediato- están llamadas a proceder mediando parámetros objetivos que indique los fundamentos de la confesión del delito como sustento en la aplicación del proceso inmediato. 3.9 Reafirmo mi postura, en que la confesión del delito implica el reconocimiento de una acción típica antijurídica y culpable, confesar un delito implica necesariamente la aceptación de haber realizado un delito y no el haber realizado una simple acción sin dolo alguno. Nos enseña la teoría del delito que no basta una acción ni la vulneración objetiva de un tipo penal, sino que se trata de un complejo proceso que tiene como inicio un accionar y necesita la vulneración de una norma previa con conocimiento y voluntad, sumarle la contravención al derecho (antijuricidad) y que aquello pueda ser imputado a quien cometió la acción, previendo un llamado de la norma que el sujeto pudo responder y no lo hizo. 4. LA

RESOLUCIÓN

MATERIA

DE

GRADO

NO

SE

ENCUENTRA

DEBIDAMENTE MOTIVADA AL FUNDAMENTAR SU ALEJAMIENTO DEL ACUERDO PLENARIO 06-2010. 4.1 INEXISTENCIA DE MOTIVACIÓN O MOTIVACIÓN APARENTE

4.1.1 La Resolución Nº 42, emitida por la Sala Superior Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en

frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. Se ve inexistencia de motivación en la resolución casada en los siguientes considerandos: 10° Considerando: dice “(…) sin haber presentado ninguna solicitud de incorporación o exclusión de piezas procesales, por ende, no se ha infringido el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales (…)”, tal como se puede apreciar de la Resolución Nº 42 que confirma la sentencia en primera instancia.

4.1.2 Aquí hay una inexistencia de motivación, toda vez que confunde la resolución en casación, porque donde existe la MOTIVACIÓN es en la decisión de los jueces –en la sentencia- No existe en el procedimiento administrativo, como aparenta la apelada, para justificar el resto del 10º considerando. 4.1.3 También hay inexistencia de motivación en el siguiente considerando: 21° Considerando: “(…) No hay arbitrariedad, ni abuso en el hecho, sino incompetencia del órgano funcional (…)” (de las Resolución

Ejecutiva Regional N° 243-2011-GOREMAD-PR) 4.1.4 Con este considerando se prueba de manera indirecta, que la resolución casada admite que no hubo dolo, sino una simple

incompetencia del órgano funcional, al firmar un documento, que por incompetencia funcional se puede llegar hasta el grado de culpa, pero no de dolo, siendo que la Usurpación de funciones requiere necesariamente el dolo para su consumación, se prueba mediante este considerando que no está tipificado el delito de usurpación de funciones, por ello hay inexistencia de motivación. 4.1.5 Asimismo, en el 24° Considerando que indica lo siguiente: “Siendo esto así, se encuentra acreditada la comisión del delito, así como la responsabilidad penal del procesado (…)”, sin existir una motivación considerable para determinar la comisión del delito. 4.2 LA MOTIVACIÓN SUSTANCIALMENTE INCONGRUENTE. 4.2.1 Resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas.

4.2.2 El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate

procesal

(incongruencia

activa).

EL

DEJAR

INCONTESTADAS LAS PRETENSIONES SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, tales como: La sentencia condenatoria se ampara en hechos que no fueron materia de incoación del proceso inmediato ni de la acusación fiscal escrita ni de la disposición de la continuación de la investigación preparatoria, tales como:

Que como presidente del gobierno regional estaba obligado a conocer las normas, sus facultades y obligaciones, sin embargo no haciendo caso a las normas, que rigen la sociedad y de los funcionarios públicos. (el cual fue modificado por el Fiscal en el Juicio Oral). y en el caso de autos se puede apreciar que el acusado al no haber tomado acciones contra quienes indica que le hicieron, incurrir en error, se aprecia que el acto fue doloso, mas aun podemos apreciar que frente a los demás funcionarios estos tenía una grado de subordinación frente al acusado. (el cual fue modificado por el Juez Unipersonal). 4.2.3 Estos hechos fueron recogidos en la sentencia condenatoria. Sin embargo, la Resolución Nº 42, que confirma la sentencia de primera instancia, señala lo siguiente:

4.2.4 En relación al texto anterior, se puede observar que la resolución que declara infundado el recurso de apelación interpuesto, no precisa ni motiva, si realmente los hechos sobre la omisión y no de la acción del delito que se le imputa, al ser propio de una acción y no una omisión, eran los mismos por los que se habría iniciado el proceso inmediato, teniendo en cuenta que el Juez debe jugar de acuerdo los hechos descritos y tipificados inicialmente en el proceso inmediato. 4.2.5 Es por ello que acudimos a su despacho para que en su oportunidad se considere si ES POSIBLE ¿TENER POR ACREDITADOS HECHOS U OTRAS CIRCUNSTANCIAS QUE LOS DESCRITOS EN LA ACUSACIÓN ESCRITA?

4.2.6 Además de ello, LA INCLUSIÓN DE OTROS HECHOS EN LA SENTENCIA CONDENATORIA LOS CUALES NO

FUERON

DESCRITOS EN LA INCOACIÓN DEL PROCESO INMEDIATO, ¿PUEDEN SER CONSIDERADOS SI NO EXISTE NINGÚN CUESTIONAMIENTO

POR

PARTE

DE

NINGÚN

SUJETO

PROCESAL O EL JUEZ DE OFICIO DEBE EVALUARLOS? 4.2.7 Teniendo en cuenta, que es de vital importancia precisar si los hechos por los cuales se inicia un proceso inmediato y precisamente en base a un a confesión, es que se da origen a este proceso inmediato, según los requisitos para iniciar dicho proceso, según lo tipificado en el Código Procesal Penal del 2004, pueden ser variados sin que el juez los considere irregulares, toda vez que el sujeto procesal no advirtió ninguna irregularidad y por ende no presento ningún cuestionamiento. 4.2.8 Nuestro fundamento se basa, es la participación activa que debe tener el juez en el proceso, y más si es un proceso inmediato, el cual se ha definido para alivianar la carga procesal y evitar un proceso tedioso, siempre y cuanto cumplan con los supuestos recogidos en el Código Procesal Penal. Por tal motivo, solicitamos a su excelentísima Sala Penal de la Corte Suprema, que considere como doctrina jurisprudencial, si puede haber una ampliación de los hechos materia de incoación, más aún si sobre esos hechos es que se ha declarado una confesión, aceptando la acción más no el delito.

4.2.9 Otro de los puntos, de los cuales no la Resolución N°42, emitida por la Sala Superior Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre De Dios es el Acuerdo Plenario No.- 06-2010/CJ116 punto 07- donde los integrantes de la Sala Transitoria de la Corte Suprema, establecieron que el Juez Unipersonal o Juez de Juicio, debe de hacer un control de los medio de prueba antes que inicie el Juicio Oral. En la Resolución materia de grado, lo absuelven de la siguiente manera:

4.2.10 En el texto anterior, se aprecia que no se pronuncian por la pretensión que es solicitar la nulidad absoluta, la cual no puede ser convalidada, sobre que debió efectuarse un control de pruebas. Es más el auto de enjuiciamiento no hace mención a las pruebas del Fiscal, simplemente remite a la acusación escrita.

4.2.11 Habiéndose desnaturalizado el proceso previamente establecido en la ley, toda vez que no se ha valorado que el proceso penal es inmediato, donde el Juez Unipersonal, antes del inicio del Juicio Oral, debió de realizar el control de los medios ofrecidos por las partes. Según lo ordenado en el Acuerdo Plenario No.- 06-2010 punto “7”. 4.2.12 La cuestión de cuándo la aplicación de una modificación legislativa a las reglas del proceso judicial puede devenir en arbitraria, por irrazonable o desproporcionada, es una que el Tribunal Constitucional se ha negado a establecer en abstracto y con carácter general; y ha

reclamado, en cambio, la necesidad de realizar un análisis en función de cada caso concreto. 4.2.13 No obstante de ello, la Sala Superior no se pronuncia por esta pretensión, la cual que se encuentra descrita en la Resolución Nº 42 materia de grado; empero la Sala Superior, no motiva específicamente sobre la nulidad absoluta, al no haber efectuado un control de los medios ofrecidos antes del inicio del Juicio Oral, sino por el contrario se aprecia una motivación vaga y distorsionada a lo que se debió fundamentar, señalando que por no haber cuestionado las pruebas se podría advertir que no hubo un control de medios probatorios. 4.2.14 Por tal motivo, SOLICITO A SU ILUSTRE SALA PENAL DE LA CORTE

SUPREMA,

SE

PRECISE

UNA

DOCTRINA

JURISPRUDENCIAL SOBRE SI EL JUEZ DE OFICIO DEBE EFECTUAR UN CONTROL DE PRUEBAS Y TENER EN CUENTA EL ACUERDO PLENARIO 06-2010, O ESTE CONTROL DE PRUEBAS NO SE PUEDE DAR, TODA VEZ QUE EL PROCESADO NO ADVIRTIO NINGUNA IRREGULARIDAD Y POR ENDE NO CUESTIONO LOS ELEMENTOS PROBATORIOS, ES DECIR ¿SI LAS PARTES NO IMPUGNAN EL JUEZ NO REALIZA UN CONTROL DE PRUEBAS EN EL PROCESO INMEDIATO? POR LO QUE ¿NO ES NECESARIO SEÑALAR LA CONTUNDENCIA, PERTINENCIA Y UTILIDAD? 4.2.15 Igualmente en dicha resolución, no se pronuncian sobre si las pruebas deben salir del CUADERNILLO JUDICIAL formado, lo cual en el presente caso las pruebas no salen del cuadernillo judicial, sino salen de lo mencionado por el Fiscal. Ni tampoco se pronuncio sobre la actuación de pruebas distintas actuadas en el Juicio Oral. 4.2.16 Empero estas pruebas no han sido correctamente postuladas, ni identificadas plenamente, tampoco se han mencionado en el auto de enjuiciamiento, la pertinencia, utilidad y conducencia, que debe de tener cada una de las pruebas y describe el artículo 351º inciso 5 letra b) del Código Procesal Penal y sobre estas pretensiones la Sala Superior no se ha pronunciado en su Resolución Nº 42.

4.2.17 Por tal motivo, solicito a su ilustre Sala Penal de la Corte Suprema, se considere la presente CASACIÓN EXCEPCIONAL a fin de establecer doctrina jurisprudencial, respecto a SI LAS PRUEBAS ADMITIDAS, ¿DEBEN ACTUARSE NECESARIAMENTE DEL CUADERNILLO JUDICIAL O ES OPCIONAL? Es decir, si no obran en el cuadernillo judicial las partes pueden presentarlas al juicio oral. ¿EN CASO QUE LA PRUEBAS NO SE ENCUENTREN EN EL CUADERNILLO JUDICIAL SE DAN POR NO ACTUADAS? 4.2.18 Por otro lado, se puede apreciar la FALTA DE JUSTIFICACIÓN INTERNA. Contradicción en el 17° considerando: “Este Superior colegiado precisa que es indiscutible la existencia de una relación entre denegación indebida de pruebas de indefensión, en el caso de análisis no existe indefensión de relevancia constitucional pues aún existiendo irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo de derecho de defensa, bien por que no existe relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas no admitidas o rechazadas, a mas que no se ha precisado cual es la defensa que no pudo efectuar o el grado de eficacia de sus elementos de juicio irrebatibles a la luz de la responsabilidad penal que le es atribuida.” 4.2.19 La Sala entiende que nuestros medios probatorios son tan evidentes que son indiscutibles. Indica: “Lo indiscutible de la existencia de la denegación de pruebas de indefensión” pero inmediatamente entra en una seria contradicción al indicar lo siguiente, sin fundamento “en el caso de análisis no existe indefensión de relevancia constitucional”, OBSERVESE ESTA CONSECUENCIA OPUESTA AL ORIGEN de existencia. Con esta Falta de coherencia narrativa se desvía la decisión del marco del debate judicial generando indefensión. Primero indica que es indiscutible la denegación de nuestras pruebas y luego las niega por no tener relevancia constitucional. Esta seria contradicción excluye nuestras pruebas al considerarlas nimias y poco valederas a la Sala, calificándolas despectivamente al indicar que no tienen “relevancia Constitucional”, sin indicar el motivo de esta

irrelevancia al excluir nuestros medios probatorios, por lo que hay modificación o alteración del debate procesal. 4.3 FALTA DE MOTIVACIÓN INTERNA DEL RAZONAMIENTO 4.3.1 Invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso, incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. 4.3.2 De igual modo, el 22° Considerando, señala: “El hecho se consuma con la ejecución del acto funcional que corresponde a otro cargo, sin que se requieran provecho para el autor, ni perjuicio contra la administración pública o consecuencia otra alguna” 4.3.3 Subjetivamente el hecho es doloso, se requiere el dolo directo que comprende la certeza de estar ejecutando actos funcionales que corresponden a otro cargo. 4.3.4 Aquí hay una falta de motivación interna del razonamiento, basados en un error de interpretación, ya que la “ejecución del acto funcional” no empieza por la firma del documento, sino que comienza con la ejecución de la “Modificación del TUPA”, que es lo que se ordenaba para su ejecución. Es claro que una “orden” no es lo mismo que la “Ejecución” de “esa orden” Esta ejecución en el TUPA nunca se hizo y por ello nunca hubo esa ejecución del acto funcional como requisito del delito de usurpación de funciones. Ante esta duda queda el “Indubio Pro Reo”, ya que la sola firma de un documento no es la ejecución del mismo, sino mas bien es el Visto Bueno (V°B°) del funcionario, que no es lo mismo que la Ejecución de lo ordenado, en este caso de análisis nunca hubo modificación del TUPA que se ordenaba, pues dicha orden se anuló y no hubo “ejecución del acto funcional”.

4.3.5 En ninguna parte del expediente se ha probado el dolo, y no hay certeza de que nuestro cliente haya sabido a carta cabal que estaba ejecutando actos funcionales que corresponden a otro cargo. No se puede privar de la libertad a alguien por presunciones legales. La presunción “iuret et de iuret” en el que todas las autoridades deben saber las normas, no implica necesariamente dolo en nuestro cliente. La presunción legal es por su naturaleza: SUBJETIVA. El dolo tiene que ser OBJETIVO y probado. Es decir se quiere probar el dolo mediante una presunción legal que no corresponde al caso. 4.3.6 Ello se corrobora con lo señalado por el doctor Rojas Vargas, quien precisa que la función pública como se apunta en la doctrina nacional es el elemento normativo típico que constituye el contenido u objeto de los actos ejecutivos de usurpación7. 4.3.7 Es por tal motivo, que solicito a su excelentísima Sala Penal de la Corte Suprema, tener en cuenta los argumentos antes señalados en los cuales la Sala Superior se ha alejado del Acuerdo Plenario Nº 062010, teniendo en cuenta que además de ello la Fiscalía en la audiencia de apelación contra la sentencia condenatoria, señalo que dicho acuerdo no es vinculante y que además no es obligatorio, tal como se puede apreciar en el audio de la audiencia de Apelación de la Sentencia, llevada a cabo el día 06 de setiembre del presente año. 4.3.8 En consecuencia, la Sala Superior al momento de expedir la Resolución Nº 42, que confirma la sentencia condenatoria, fundamenta su decisión en base a los argumentos de la fiscalía en los cuales se aprecia, la referencia al Acuerdo Plenario Nº 06-2010 como doctrina

legal

jurisprudencial

no

vinculante,

recayendo

toda

motivación en la no vinculatoriedad de los acuerdos plenarios. Es decir, la Sala Superior advierte su motivación -al alejarse del Acuerdo Plenario- no en el sustento del mismo; sino, por el contario, en su no vinculatoriedad al afirmar que no constituye doctrina jurisprudencial de obligatorio cumplimiento.

7

Rojas Vargas, F; Delitos contra la administración pública, cit., p. 462.

4.3.9 De este modo podemos advertir que su fundamentación vaga no es sino que una motivación de desvinculación y no una fundamentación del porque se aparta de lo señalado en el Acuerdo Plenario 06-2010. POR TANTO:

A usted, señor Presidente, solicito admitir este recurso y disponer su tramitación conforme a su naturaleza y en su momento la Corte Suprema de la República, declare fundado el recurso de casación, en consecuencia, fije doctrina jurisprudencial sobre los argumentos esbozados, ordenándose se declare la nulidad de la resolución venida en grado y, como consecuencia de ello, se anule la sentencia condenatoria de acuerdo a una debida fundamentación. PRIMER OTROSÍ DECIMOS: Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 430º inciso 3, Código Procesal Penal del 2004, los funcionarios que se excedan sobre sus atribuciones y se irroguen competencias sobre la procedencia de la CASACIÓN EXCEPCIONAL, incurrirán en los delitos de Prevaricato y Usurpación de la Función Pública, toda vez que la Sala Superior sólo puede constatar la existencia de fundamentación de la CASACIÓN EXCEPCIONAL. SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Se debe tener en cuenta que los funcionarios o servidores públicos que, en forma arbitraria, obstruyan la procedencia de la presente casación o suministren de modo incompleto el expediente judicial u obstaculicen de cualquier manera el cumplimiento de la Ley, incurren en una falta administrativa y, por lo tanto, son susceptibles de ser sancionados administrativamente, sin perjuicio de la responsabilidad penal de ser el caso. Puerto Maldonado, 27 de setiembre de 2012