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UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN CRISTÓBAL DE HUMANGA ESCUELA DE POSGRADO UNIDAD DE POSGRADO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

“EL DERECHO A LA LIBERTAD SEXUAL EN EL DELITO DE SEDUCCION” Tesis para optar el Grado Académico de Maestro en Derecho con mención en Ciencias Penales

PRESENTADO POR: BACH. JOSÉ LUIS ROMERO SHERÓN ASESOR: Mg. Aldo Rivera Muñoz

AYACUCHO – PERÚ 2019

DEDICATORIA A mi Esposa y mis Hijas por su amor y apoyo perseverante.

2

AGRADECIMIENTO A DIOS que me dio la fortaleza espiritual para poder culminar mis estudios, que en los momentos de debilidad me tendió sus manos brindándome la fuerza para continuar y lograr un éxito compartido, gracias por estar siempre conmigo. Mis agradecimientos, a la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de San Cristóbal de Huamanga, por la oportunidad de cristalizar este singular anhelo. A mi asesor y a todos quienes me han apoyado en la culminación de esta tesis.

El Autor

3

RESUMEN El presente trabajo de investigación, estudia sobre el derecho a la libertad sexual en el delito de seducción, con el propósito de analizar el problema principal que es el nivel de protección penal y la eficacia del delito de seducción dentro del marco de la jurisprudencia vinculante que establece los alcances del engaño en el sentido que no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso carnal, por lo que se cuantificó la incidencia de los delitos contra la libertad sexual en la jurisdicción de la provincia de Chincheros, región Apurímac, dado que la libertad sexual es entendida en su doble aspecto: como libre disposición del propio cuerpo sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena y como facultad de repeler las agresiones sexuales de otro. Asimismo, la criminalización de la “seducción” o “violación sexual por engaño” ha estado propensa en todo momento de nuestra historia jurídico-penal a críticas relativas al espíritu moralizador, no encontrando dichas críticas, en muchos casos, respuesta del legislador; sin embargo, pese a ello actualmente continua tipificado en el Art. 175º del Código penal, bajo la denominación violación sexual mediante engaño, con el texto: “El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de nueve años."; sin embargo, de la investigación realizada se tiene que la incidencia de denuncia por delito de seducción resulta mínimo, por cuanto del total de las denuncias ingresadas ante la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Chincheros, durante los años 2015, 2016, 2017 y 2018, denuncia por delito de seducción representa el 2%, aunado a ello se tiene que el 100% de estas denuncias se han archivado en la etapa de la investigación preliminar, lo que indica que no es eficaz para proteger el derecho a la libertad sexual debiendo abogarse del código penal peruano. PALABRA CLAVE: Derecho a la libertad sexual, delitos contra la libertad sexual, delito de seducción, violación sexual con engaño.

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ABSTRACT This research work studies the right to sexual freedom in the crime of seduction, with the purpose of analyzing the main problem that is the level of criminal protection and the effectiveness of the crime of seduction within the framework of binding jurisprudence that establishes the scope of deception in the sense that it should not have the purpose of obtaining the consent of the victim but facilitate the realization of carnal access, so that the incidence of crimes against sexual freedom in the jurisdiction of the province of Chincheros, Apurímac region, given that sexual freedom is understood in its double aspect: as a free disposition of one's body with no other limitations than respect for another's freedom and as a faculty to repel the sexual aggressions of another. Likewise, the criminalization of "seduction" or "sexual violation by deception" has been prone at all times in our legal-criminal history to criticism of the moralizing spirit, not finding such criticisms, in many cases, response from the legislator; However, in spite of this, it continues to be classified under Art. 175º of the Criminal Code, under the name of sexual violation by deception, with the text: "He who, through deception, has sexual intercourse by vaginal, anal or oral route or performs any other analogous act with the introduction of an object or part of the body by one of the first two ways, a person of fourteen years and less than eighteen years will be repressed with custodial sentence of not less than six nor more than nine years. "; However, from the investigation carried out it is necessary that the incidence of the crime of seduction is minimal, because of the total number of complaints filed with the Chincheros Provincial Criminal Prosecutor's Office, during the years 2015, 2016, 2017 and 2018, for the offense of seduction, it represents 2%, in addition to that, 100% of these complaints have been filed in the preliminary investigation stage, which indicates that it is not effective z to protect the right to sexual freedom should be advocated of the Peruvian criminal code. KEY WORD: Right to sexual freedom, crimes against sexual freedom, crime of seduction, sexual violence with deception.

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INDICE Pág. Dedicatoria……………………………………………………………………

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Agradecimiento……………………………………………………………….

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Resumen………………………………………………………………………

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Abstract………………………………………………………………………..

5

Introducción…………………………………………………………………..

10

TITULO I PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA……………………………….

12

1.1 Descripción de la realidad problemática……………………..

12

1.2 Formulación del problema……………………………………

13

a) Problema principal……………………………………….

13

b) Problemas secundarios…………………………………...

13

1.3 Indagaciones de investigaciones preexistentes……………….

13

1.4 Delimitación de la investigación………………………………

14

1.5 Alcances de la investigación…………………………………..

14

2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN……………………………….

15

a) Objetivo General……………………………………………

15

b) Objetivos Específicos………………………………………

15

3. JUSTIFICACIÓN, IMPORTANCIA Y LIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN…………………………………………….………….

15

3.1 Justificación de la Investigación………………….……………

15

6

3.2 Importancia de la Investigación………….................................

15

3.3 Limitación de la Investigación…………..………………….…

16

4. MARCO TEORICO………………………………………………………

16

4.1 Antecedentes de la Investigación………………………………..

16

4.2 Fundamentos o bases teóricas sobre delito contra la libertad sexual en el Perú………..……………..…………………………

17

5. MARCO CONCEPTUAL……………………………………..…………

20

6. FORMULACIÓN DE LAS HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN……...

22

a) Hipótesis General………………………………………………

22

b) Hipótesis Derivadas……………………………………………

23

7. IDENTIFICACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS VARIABLES….

23

8. OPERACIONALIZACIÓN DE HIPÓTESIS, VARIABLES E INDICADORES………………………………………………………….

23

9. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN…………………………

16

9.1 Tipo y nivel de investigación…………………………………..

24

9.2 Método y diseño de la investigación…………………………...

24

10. UNIVERSO, POBLACIÓN Y MUESTRA……………………………..

24

11. TÉCNICAS, INSTRUMENTOS Y FUENTES DE RECOLECCION DE DATOS…………………………………………………………………

25

11.1 PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS………………

25

TITULO II DESARROLLO DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS COMPRENDIDAS EN EL MARCO TEORICO DE LA INVESTIGACION CAPITULO I LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN JURÍDICO EN LOS DELITOS SEXUALES 7

I.1 FUNDAMENTOS………………………………………………….…………… 26 I.2 DERECHO A LA LIBERTAD SEXUAL………………………………………. 27 I.3 DERECHO A LA INDEMNIDADA SEXUAL………………………………… 30 CAPITULO II DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL EN EL PERU II.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS……………………………………………… 32 II.1.1 El proyecto de código penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre…………… 33 II.1.2 Código Penal de Santa Cruz en el Estado sur peruano de la Confederación peruano-boliviana.............................................................. 33 II.1.3 El primer Código Penal Peruano…………………..…………………….. 34 II.1.4 El Código Penal de 1924…………………………..…………………….. 35 II.2 MEDIOS TIPICOS DE LA VIOLACION SEXUAL………………………….. 36 A) Fuerza física…………………………………………………………….….. 37 B) Amenaza grave……………………………………………………….…….. 37 C) Finalidad de la fuerza y amenaza grave…………………………………..… 39 II.3 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO………………………………………………... 40 II.4 LA VICTIMA EN EL DELITO DE VIOLACIÓN…………………................... 41 II.5 LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL EN EL CODIGO PENAL DE 1991………………..………………………………………….…… 42 II.5.1 Delito de violación (tipo base)……………….……………………….….. 42 II.5.2 Modalidades del delito de violación……………..………………………. 46 -

Violación de persona en estado de inconciencia……………………….…. 46

-

Violación de persona en incapacidad de resistir………………………….. 48

-

Violación sexual de menor de catorce años……………………………….. 50

-

Violación sexual de persona bajo autoridad o vigilancia………………….. 54

-

Violación sexual de persona bajo dependencia……………………………. 56

-

Seducción o violación sexual por engaño………………………………….. 59 CAPITULO III DELITO DE SEDUCCIÓN O VIOLACION SEXUAL POR ENGAÑO

III.1 DEFINICIÓN……………………………………………………………..……. 60 III.2 REFERENCIAS O ANTECEDENTES HISTÓRICOS………………………… 60 III.3 DELITO DE SEDUCCIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO…………… 65 III.4 DELITO DE SEDUCCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO……………… 74 -

Delito de seducción en el código penal brasilero………………………….. 74

-

Delito de seducción en el código penal boliviano…………………………. 74

-

Delito de seducción en el código penal paraguayo………………………… 74

-

Delito de seducción en el código penal venezolano……………………….. 75 8

TITULO III ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS III.1 DESCRIPCION DE LOS RESULTADOS ……………………………………. 76 III.2 DISCUSIÓN DE RESULTADOS ……………………………………………… 83 CONCLUSIONES…………………………………………………………………… 85 RECOMENDACIONES…………………………………………………………….. 88 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………….. 89 ANEXOS…………………………………………………………………………….. 91

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INTRODUCCIÓN El presente trabajo de investigación titulada “El Derecho a la Libertad Sexual en el Delito de Seducción” tiene como objetivo principal determinar el nivel de protección penal del derecho a la libertad sexual en el delito de seducción, teniendo en consideración la jurisprudencia vinculante sobre este materia en el sentido que, para la configuración del delito de seducción, el “engaño” no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso sexual, por lo que resultará necesario realizar un análisis cuantitativo y cualitativo sobre la incidencia actual del delito de seducción, con tal propósito la estableciendo como delimitación temporal y espacial las denuncias sobre delitos contra la libertad sexual planteadas ante la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Chincheros – Apurímac durante los años 2015, 2016, 2017 y 2018. La libertad sexual es un derecho fundamental, está comprendido intrínsecamente dentro del derecho al libre desarrollo y bienestar, previsto en el numeral 1º del Artículo 2º de la Constitución Política del Perú, por lo que tratándose de un derecho fundamental es deber del estado velar por la protección lo que se plasma en los tipos pernales previstos en el Capítulo IX del código penal bajo el título “violación de la libertad sexual”; asimismo, conforme se tiene

de las consideraciones establecidas por del

Tribunal Constitucional, la libertad sexual puede ser entendida como la facultad de las personas para auto determinarse en el ámbito de su sexualidad y, en cuanto a la titularidad del derecho a la libertad sexual como parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, son titulares todos los mayores de 18 años de edad; sin embargo, el propio Tribunal estima que, conforme a determinados elementos normativos y facticos que operan en el ordenamiento jurídico peruano, los menores de edad entre 14 años y menos de 18 años también pueden ser titulares de dicho derecho. Las razones que justifican el ejercicio de la libertad sexual y la titularidad del derecho de menores de edad entre 14 y menos de 18 años son: La Convención Sobre los Derechos del Niño aprobado por el Estado peruano, es así que el artículo 5º de dicha convención prevé que “los Estados partes repetirán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención”. 10

Considero que la libertad sexual es un aspecto fundamental para el desarrollo del ser humano y que su vulneración es un delito grave, como consecuencia de ello es sancionado dependiendo a su gradualidad de detrimento y violación, por lo que es de resaltar que el Código Penal contiene tipos penales que protegen con eficacia la libertad sexual; sin embargo, del resultado de la presente investigación se tiene que el delito de seducción o violación por engaño tiene una mínima incidencia, dado que solamente representa el dos por ciento del total de delitos contra la libertad sexual denunciados en el periodo de cuatro años consecutivos, de los que el ciento por ciento de estos ilícitos penal denunciados han sido archivados a nivel preliminar donde las partes otorgaron la conformidad a no cuestionar con ningún recurso procesal, lo cual hace entender que el aludido tipo penal está perdiendo eficacia en la protección al derecho a libertad sexual. En nuestro ordenamiento jurídico el tratamiento del delito de seducción o violación sexual por engaño es un tema por demás polémico y problemático para el Perú, tanto más que el tratamiento jurídico ha venido sufriendo una serie de cambios y propensa en todo momento a críticas relativas al espíritu moralizador sin una respuesta oportuna o acertado por parte del legislador, por lo que en la presente investigación se ha realizado un análisis doctrinario y jurisprudencial del derecho a la libertad sexual así como el delito de seducción dentro del marco de la legislación penal peruana.

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TITULO I PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. 1.1. Descripción de la realidad problemática: El delito de seducción en la historia jurídico penal peruana ha sido objeto de numerosas modificaciones generando distintos puntos de vista en la aplicación hasta que la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, mediante Resolución Nº 1628-2014 Ica, estableció la Jurisprudencia Vinculante, en el sentido que, el delito de seducción, tipificado en el artículo ciento setenta y cinco del Código Penal, se configura cuando el agente mediante “engaño” tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal con una persona de catorce años y menos de dieciocho años de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso carnal; el “engaño”, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso sexual (énfasis y subrayado nuestro). El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido físico con la pareja sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artículo ciento setenta y cinco del Código Penal se habrá configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que éste acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito.

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También se tiene que, en nuestro ordenamiento jurídico, el tratamiento del delito de seducción ha venido sufriendo una serie de cambios. La criminalización de la “seducción” o “violación sexual por engaño” ha estado propensa en todo momento de nuestra historia jurídico-penal a críticas relativas al espíritu moralizador, no encontrando dichas críticas, en muchos casos, respuesta del legislador. En el Código Penal de 1924, el artículo 201 prescribía lo siguiente: “Será reprimido con prisión no mayor de dos años, el que sedujere y tuviere el acto carnal con una joven, de conducta irreprochable, de más de dieciséis años y menos de veintiún años”. Posteriormente, el 9 de abril de 1974, mediante Decreto Ley Nº 20583, se modificó este tipo penal y quedó de la siguiente manera: “Será reprimido con prisión no mayor de dos años, el que sedujere y tuviere el acto carnal con una joven, de conducta irreprochable, de más de catorce años y menos de dieciocho, siempre que no medie la circunstancia agravante prevista en el tercer párrafo del artículo 199, en cuyo caso la pena será de prisión no menor de dos años”. Asimismo, el tipo penal materia de estudio ha sufrido, tuvo diversas modificaciones. El artículo 1 de la Ley Nº 26357, del 23 de septiembre de 1994, incorporó las relaciones sexuales contra natura como conductas punibles para este delito y, finalmente, la Ley Nº 26357, del 8 de junio de 2004, ha ampliado el ámbito de lo punible a la introducción de objetos o partes del cuerpo. En la actualidad, conforme se tiene de la modificación hecha por el artículo 1 de la Ley Nº 30838, publicada el 04 agosto 2018, texto es el siguiente: "Artículo 175.- Violación sexual mediante engaño El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de nueve años." 1.2.

Formulación del problema

a) Problema principal ¿Cuál es el nivel de protección penal del derecho a la libertad sexual en el delito de seducción? b) Problemas secundarios 1. ¿Cuál es la eficacia del delito de seducción en la protección del derecho a la libertad sexual? 2. ¿Cuál es el nivel de protección jurisprudencial del derecho a la libertad sexual dentro del marco del delito de seducción? 3. ¿Cuál es la incidencia del delito de seducción en la protección del derecho a la libertada sexual? 13

1.3. Indagaciones de investigaciones pre existentes: Efectuada las indagaciones sobre investigaciones pre existentes referido al problema planteado para el presente trabajo de investigación, no se ha encontrado otra investigación similar, pero si existen investigaciones que se relacionan con el delito de violación sexual, las que se detallan a continuación: -

Tesis bajo el título: “La Libertad Sexual Como Derecho Fundamental en el Derecho Penal Peruano”, presentado por José Carmelo Solís Canchari, UNSCH – Ayacucho 2013, en la que se investiga sobre los factores que vulneran la libertad sexual como derecho fundamental.

-

Tesis titulado “Apreciaciones de las características psicológicas de los violadores de los menores”, presentado por Elvis Jorge Alcalde Muñoz, UNMSM Lima 2007.

-

Tesis con el título “Presión política en el proceso de despenalización de las relaciones sexuales de adolescentes (2008 – 2010)”, elaborado por Alicia María Quintana Sánchez, PUCP, Lima 2016.

-

Tesis titulado “El Delito de Violación Sexual de Menores y la Circunstancia Agravante del Docente Escolar como Agente de la Infracción Punible”, presentado por Juana Hurtado Rojas, Universidad Norbert Wiener Lima 2016

1.4.

Delimitación de la investigación:

La recopilación, análisis y procesamiento estadístico de los variables establecidos y el desarrollo analítico de la investigación están delimitado al estudio de la doctrina, jurisprudencia, sentencias del Tribunal Constitucional y las denuncias penales sobre delito de seducción conforme se tiene establecido en los objetivos de la investigación. a) Delimitación Espacial Jurisdicción de la provincia de Chincheros, Distrito Judicial Apurímac. b) Delimitación Temporal Denuncias interpuesta sobre Delitos Contra la Libertad Sexual ante la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Chincheros durante los años 2015, 2016, 2017 y 2018. c) Delimitación cuantitativa Estuvo constituida por 126 denuncias interpuestas sobres delitos contra la libertad sexual (100%), y la encuesta a 5 magistrados (100%) de los que dos son fiscales penales y tres jueces penales de la provincia de Chincheros, Distrito Judicial Apurímac.

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1.5. Alcances de la investigación: Teniendo en consideración los objetivos establecidos la presente investigación es de alcance general, dado que se va analizar el tratamiento doctrinario, jurídico y jurisprudencial del derecho a la libertad sexual dentro del marco del delitito de seducción o violación sexual por engaño, así como las jurisprudencias vinculantes sobre el delito de seducción, sentencias del Tribulan Constitucional sobre derecho a la libertad sexual.

2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN. 2.1 Objetivo General: Determinar el nivel de protección penal del derecho a la libertad sexual en el delito de seducción, teniendo en consideración la jurisprudencia vinculante establecido por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, mediante Resolución Nº 1628-2014 Ica, en el sentido que, el delito de seducción, tipificado en el artículo ciento setenta y cinco del Código Penal, se configura cuando el agente mediante “engaño” tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal con una persona de catorce años y menos de dieciocho años de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso carnal; el “engaño”, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso sexual.

2.2 Objetivos Específicos: -

Analizar la eficacia del delito de seducción en la protección del derecho a la libertad sexual, por cuanto requiere un análisis doctrinario del tipo penal para establecer la eficacia del delito de seducción en la protección del derecho a la libertad sexual.

-

Analizar los alcances del delito de seducción en la jurisprudencia nacional.

-

Analizar la incidencia del delito de seducción en la protección del derecho a la libertad sexual.

3.

JUSTIFICACIÓN,

IMPORTANCIA

Y

LIMITACIÓN

DE

LA

INVESTIGACIÓN.

3.1 Justificación de la Investigación El propósito de la investigación planteada estriba en conocer la eficacia del delito de seducción en la protección del derecho a la libertad sexual, asimismo, se espera que 15

sirva en adelante para señalar una política criminal adecuada, sobre todo para mejorar la redacción y precisar los alcances del delito de violación sexual por engaño – seducción, así como establecer sugerencias para la unificación de criterios en la aplicación del aludido tipo penal. También, contribuye con la Administración de Justicia Penal dotándoles a los operadores de justicia los mecanismos jurídicos para aplicar la ley penal a hechos delictivos relacionados con delitos que atentan contra la libertad sexual. Es una investigación viable, en vista que, el acceso al material bibliográfico con respecto al tema planteado es amplio, así como se va cotejar las investigaciones desarrolladas, los expedientes judiciales y las denuncias penales pertinentes conforme a la delimitación establecida. 3.2 Importancia de la Investigación La importancia de la investigación radica en estudiar y analizar el derecho a la libertad sexual dentro del marco de delito de seducción, como una figura jurídico penal que protege la libertad sexual y con las precisiones establecidas en la jurisprudencia nacional vinculante, teniendo en consideración que esta figura jurídica penal ha sido objeto de modificación en diversos momentos históricos y aún se mantiene incorporado en el código penal peruano.

3.3 Limitaciones de la Investigación Las limitaciones que aquejan a toda investigación y a la presente, están referidas a la escasa producción investigativa acerca de las variables en estudio debido a la inadecuada sistematización de información en las bibliotecas, siendo más conveniente el uso de la información virtual contenida en el internet.

4. MARCO TEORICO. 4.1 Antecedentes de la Investigación. Efectuada las indagaciones sobre antecedentes de la investigación referido al problema planteado para la presente investigación, no se ha encontrado otra similar, pero si existen investigaciones que se relacionan con el delito de violación sexual, las que se detallan a continuación:  Tesis bajo el título: “La Libertad Sexual Como Derecho Fundamental en el Derecho Penal Peruano”, presentado por José Carmelo Solís Canchari, UNSCH – Ayacucho

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2013, en la que se investiga sobre los factores que vulneran la libertad sexual como derecho fundamental.  Tesis titulado “Apreciaciones de las características psicológicas de los violadores de los menores”, presentado por Elvis Jorge Alcalde Muñoz, UNMSM Lima 2007.  Tesis con el título “Presión política en el proceso de despenalización de las relaciones sexuales de adolescentes (2008 – 2010)”, elaborado por Alicia María Quintana Sánchez, PUCP, Lima 2016.  Tesis titulado “El Delito de Violación Sexual de Menores y la Circunstancia Agravante del Docente Escolar como Agente de la Infracción Punible”, presentado por Juana Hurtado Rojas, Universidad Norbert Wiener Lima 2016

4.2 Fundamento teórico y aspecto histórico de la legislación sobre delitos contra la libertad sexual en el Perú.

La libertad sexual es entendida en su doble aspecto: como libre disposición del propio cuerpo sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena y como facultad de repeler las agresiones sexuales de otro. La libertad sexual es vulnerada cuando una persona trata de imponer a otro un acto de contenido sexual en contra de su voluntad empleando violencia física (vis absoluta) o psicológica (vis compulsiva)1, esta última modalidad la asume el Código Penal como amenaza. El artículo 173 del Código Penal peruano describe la conducta prohibida en la que el agente coloca como víctima a menores de edad, que tienen de 14 años de edad para abajo. La doctrina reconoce que lo que se tutela es la indemnidad sexual del menor, el derecho que este posee para no ser obligado a tener relaciones sexuales. La indemnidad también se le conoce como intangibilidad sexual, como protección del desarrollo normal de la sexualidad de los menores, quienes no han alcanzado el grado de madurez para determinarse sexualmente de forma libre y espontánea2. La intangibilidad sexual es bien jurídico creado por la doctrina italiana para diferenciarla del ataque carnal violento o abusivo en contra de la libertad sexual y de aquella que se tutelaba en la conjunción carnal abusiva en agravio de menor previstas en el artículo 512 del Código Penal Italiano. Se consideraba a ciertas personas como intocables sexualmente por sus

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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. IDEMSA. Tomo I. Lima. 2008. P. 593 2 SALINAS SICCHA, Ramiro. Los delitos de Acceso carnal Sexual. IDEMSA. 2005. p. 183

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características especiales, como minoría de edad o demencia o se encontraba en la privación de sentido3. Lo intangible es lo intocable y sin o con libertad sexual se tiene que todas las personas son intocables. En el caso de los menores estos no tienen capacidad para disponer; en consecuencia autorizando ellos para tener sexo, no se le reconoce ese consentimiento. En cuanto a los que tienen libertad sexual son también intangibles o intocables respecto de su integridad sexual, esto debe verse así, mientras que no den su consentimiento. La indemnidad es aquel derecho que tiene una persona para que no se le cause un daño o perjuicio. Sin embargo para fines de distinción asumimos que son los menores de edad quienes tienen derecho a la tutela penal de este bien jurídico. Por otro lado se advierte en cuanto a los menores de edad, un acceso carnal les acarrea prima facie un daño porque perturba su desarrollo sexual. Aun si no existiera violencia o amenaza, el solo acceso carnal ya es considerado un daño. Esto no sucede en los mayores de edad porque un acceso carnal de por si no es un daño, esto es relativo, puesto se convierte en daño cuando ha sido realizado doblegando su libertad mediante amenaza o violencia. La indemnidad es lo que conceptualmente mejor se estima como bien jurídico merecedor de tutela por parte del derecho penal del niño y del adolescente. El reconocimiento de tutela de la indemnidad en la jurisprudencia suprema la tenemos en el R.N. Nº 0458-2003-Callao4 del siete de julio de dos mil tres sobre el caso de una agraviada que tenía 13 años al momento de los hechos y habiendo alegado el agente que tuvo relaciones consentidas: “Que el supuesto consentimiento prestado por la víctima resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto la figura de "violación presunta" no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los efectos de la reducción de pena, por cuanto en todos estos casos siempre se tendrán dichos actos como violación sexual, dado que lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores.” Con más claridad en la ejecutoria suprema R.N. Nº 878-20055 Huaura del doce mayo de dos mil cinco se dice: “…que en los delitos de violación sexual en agravio de menor de edad se protege de manera determinante la indemnidad o intangibilidad sexual- el libre desarrollo sexual del menor en la medida que afecta el desarrollo de su personalidad; por lo que resulta irrelevante su consentimiento como causa de justificación para eximir a su autor de responsabilidad penal.” 3

OXMAN VILCHEZ, Nicolás. ¿Qué es la Integridad sexual? Revista de Justicia Penal. Numero 3 setiembre. Santiago de Chile. 2008. p.96 4 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006. 5 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

18

Entonces jurisprudencialmente se acoge el hecho que un menor sexualmente, por más que se alegue consentimiento es víctima cuando se afecta su indemnidad sexual o su intangibilidad no teniendo ellos la capacidad para consentir. En nuestro ordenamiento jurídico, el tratamiento del delito de seducción ha venido sufriendo una serie de cambios. La criminalización de la “seducción” o “estupro fraudulento” ha estado propensa en todo momento de nuestra historia jurídico-penal a críticas relativas al espíritu moralizador, no encontrando dichas críticas, en muchos casos, respuesta del legislador. En el Código Penal de 1924, el artículo 201 prescribía lo siguiente: “Será reprimido con prisión no mayor de dos años, el que sedujere y tuviere el acto carnal con una joven, de conducta irreprochable, de más de dieciséis años y menos de veintiún años”. Posteriormente, el 9 de abril de 1974, mediante Decreto Ley Nº 20583, se modificó este tipo penal y quedó de la siguiente manera: “Será reprimido con prisión no mayor de dos años, el que sedujere y tuviere el acto carnal con una joven, de conducta irreprochable, de más de catorce años y menos de dieciocho, siempre que no medie la circunstancia agravante prevista en el tercer párrafo del artículo 199, en cuyo caso la pena será de prisión no menor de dos años”. Como podemos observar, el cambio se manifestó respecto a los límites cronológicos del delito en cuestión, así también se agregó una circunstancia agravante, la misma que constituía la relación existente entre el agente y la víctima, a saber: si la segunda era discípulo, aprendiz o doméstico del primero, o su descendiente, su hijo adoptivo o hijo de cónyuge o conviviente, o su hermano, pupilo o un niño confiado a su cuidado u hospedado. En ambos casos destaca especialmente la presencia de la frase “conducta irreprochable”, un elemento empírico-cultural que la jurisprudencia peruana interpretó de diversas formas que, por lo general, siempre estaba asociado a la condición física de la “virginidad” o a condiciones morales de difícil aprehensión, como “conducta honesta” o, la tan mencionada a lo largo del tiempo por nuestros mayores, “reputación moral”. De conformidad al acta de sesión plenaria del pleno jurisdiccional distrital penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, setiembre 2006, se ha producido la derogatoria tácita del art. 175 del Código Penal modificado por la Ley 28704, referido al delito de seducción o estupro por engaño al haberse modificado el artículo 173 del mismo Código Sustantivo al Incluir en su inciso tercero como víctima de delito de violación presunta a menores entre catorce y menos de dieciocho años de edad. El Resolutivo 1 de Sentencia recaída en el Expediente Nº 00008-2012-PI-TC, publicada el 24 enero 2013, se declaró inconstitucional el artículo 173 inciso 3) del Código Penal, modificado por la Ley Nº 28704, normativa que sustentó el acuerdo sobre la derogatoria tácita del presente artículo, por parte del Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, setiembre 2006, por lo que el artículo 175 del Código Penal recobra su vigencia. 19

En el delito de seducción, a diferencia de los demás delitos contra la libertad sexual que encontramos en nuestro ordenamiento jurídico, el agente no emplea violencia ni grave amenaza contra la víctima menor de edad, o la pone en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir. Tampoco se aprovecha de que la víctima sea menor de catorce años o que sufra de anomalía psíquica y mucho menos se aprovecha de la situación de dependencia, autoridad o vigilancia que tiene con ella. En este delito, el sujeto activo utiliza como medio para lograr el acceso carnal con la víctima el engaño. En reciente sentencia el Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho a la autodeterminación sexual de los adolescentes entre 14 y 17 años, al declarar la inconstitucionalidad del artículo 173 inc. 3) del Código Penal por considerar que tal norma vulneraba el derecho al libre desarrollo de la personalidad de dichos adolescentes (STC 000082012-PI/TC). Con esta sentencia el Tribunal Constitucional extiende el derecho a la libertad sexual a los adolescentes entre 14 y 17 años, es decir, se les faculta para que libremente puedan autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad sin que el Estado o cualquier persona pueda intervenir en su libre ejercicio, reconociéndoles el derecho a decidir la realización o no del acto sexual, así como con quién, cómo y en qué momento hacerlo. Es así que, para fundamentar su decisión, el Tribunal sostiene con razón que uno de los ámbitos de la libertad en el que no cabe injerencia estatal, por formar parte del contenido esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad, es la libertad sexual. Y apoyado en lo sostenido por el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFP), afirma que “la libertad sexual está referida a la libertad de disponer de la sexualidad propia”, y añade que “comprende una faceta positiva, referida a la capacidad de disposición, sin más límite que la libertad ajena; y una fase negativa, referida a la capacidad de rechazar proposiciones y actos no deseados…”. No existe uniformidad sobre la definición de adolescencia, ni siquiera en el criterio basado en la edad, pues la Organización Mundial de la Salud, considera como adolescente a los jóvenes entre 10 y 20 años; mientras que, la Asamblea de las Naciones Unidas fija la adolescencia entre 15 y 24 años, y en nuestro país se considera adolescentes a los jóvenes entre 12 y 18 años (art. I TP Código de los Niños y Adolescentes). Pero el tema se complica aún más cuando se legisla con la idea de que los adolescentes son seres en tránsito, carentes o en crisis y no se les considera como personas en busca de su identidad. 5. MARCO CONCEPTUAL. Abrogación: consiste en dejar sin efecto totalmente una ley. Amenaza: Es un gesto, una expresión o una acción que anticipa la intención de dañar a alguien en caso de que la persona amenazada no cumpla con ciertas exigencias. 20

Corte Suprema de Justicia de la República: es el máximo órgano jurisdiccional del Perú. Su competencia se extiende a todo el territorio del país, siendo su sede el Palacio de Justicia ubicado en la ciudad de Lima. Código Penal: Es el cuerpo normativo que regula los delitos y las faltas, así como la correspondiente sanción. Consentimiento: Enunciado, expresión o actitud con que una persona consiente, permite o acepta algo. Consumación: Realización de la infracción en todos sus elementos, tanto por la reunión de sus condiciones previas como por el cumplimiento de sus elementos constitutivos y por la producción de

su resultado.

La infracción consumada

se

contrapone

a

la infracción internada. Delito: Acción que va en contra de lo establecido por la ley y que es castigada por ella con una pena grave. Engaño: Acción o conjunto de palabras o acciones con que se engaña a alguien o se le hace creer algo que no es verdad. Incidencia: Según el diccionario de la RAE, proviene del lat. Incidentia, y tiene varias acepciones: 1. f. Acontecimiento que sobreviene en el curso de un asunto o negocio y tiene con élalguna conexión. 2. f. Número de casos ocurridos. La incidencia de una enfermedad. 3. f. Influencia o repercusión. La incidencia del clima SOBRE los productos agrícolas. 4. f. Der. Incidente (‖ cuestión distinta de la principal en un proceso). 5. f. Geom. Encuentro de una línea, de un plano o de un cuerpo con otra línea, plano ocuerp o. Jurisprudencia: es el conjunto de sentencias o resoluciones judiciales emitidas por órganos judiciales y que pueden repercutir en sentencias posteriores. Libertada Sexual: La libertad sexual hace referencia a la capacidad que tiene una persona para auto determinarse en el ámbito de su sexualidad. Proceso: El proceso penal es el procedimiento de carácter jurídico que se lleva a cabo para que un órgano estatal aplique una ley de tipo penal en un caso específico.

21

Sala Penal: Es un órgano jurisdiccional colegiado y especializado con competencia determinada. Seducción: La definición de seducir según la Real Academia Española (RAE) tiene 3 acepciones, las cuales son: 1. Persuadir a alguien con argucias o halagos para algo, frecuentemente malo. 2. Atraer físicamente a alguien con el propósito de obtener de él una relación sexual 3. Embargar o cautivar el ánimo a alguien Seducción, según nuestra cosmovisión, es el acto de persuadir a alguien para tener sexo y también puede ser definido como algo o alguien que interesa, atrae y encanta a las personas. Tribunal Constitucional o Corte Constitucional: es un órgano jurisdiccional que es responsable, principalmente, de hacer efectiva la primacía de la constitución. Tiene la atribución

de

interpretación

de

la constitución

y

de

ejercer

el control

de

constitucionalidad de las leyes y otras normas de rango infralegal, esto es, tiene la facultad de revisar la adecuación de las leyes, y en último término de los proyectos de ley y los decretos legislativos o del poder ejecutivo, a la constitución. Tentativa: Se dice que la tentativa está presente cuando, con el objetivo de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados pero no se consuma por causas ajenas a su voluntad. Los delitos imperfectos se caracterizan y se diferencian por la parte subjetiva. Víctima: Persona que sufre un daño o un perjuicio a causa de determinada acción o suceso. Violencia: Uso de la fuerza para conseguir un fin, especialmente para dominar a alguien o imponer algo. 6. FORMULACION DE LAS HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN.

a) Hipótesis General El nivel de protección jurídico penal del derecho a la libertad sexual, dentro del marco del delito de seducción no es efectiva por encontrarse limitada al haberse establecido los alcances del engaño en la jurisprudencia penal vinculante en el sentido que, el engaño no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso sexual, por lo que se debe abrogar el Artículo 175º del Código penal que tipifica el delito de seducción.

22

b) Hipótesis Derivadas -

La jurisprudencia penal vinculante que establece los alcances del engaño para configurar el delito de seducción reduce la eficacia de este tipo penal en la protección de la libertad sexual, por lo que se debe derogar o modificar el Artículo 175º del Código penal que tipifica el delito de seducción.

-

La baja incidencia de denuncias por delito de seducción tipificado en el Artículo 175º de Código Penal influye en la eficacia para la protección del derecho a la libertad sexual.

-

El reconocimiento del Tribunal Constitucional sobre derecho a la autodeterminación sexual de los adolescentes entre 14 y 17 años, influye en la baja incidencia del delito de seducción o violación con engaño.

7. IDENTIFICACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS VARIABLES. 1. Variable independiente: Derecho a la libertad sexual.

2. Variable dependiente: Delito de seducción

8. OPERACIONALIZACIÓN DE HIPÓTESIS, VARIABLES E INDICADORES. 8.1 Hipótesis General: Estudiar nivel de protección jurídico penal del derecho a la libertad sexual, en el delito de seducción o violación con engaño. 8.1.1

Variables independientes (X):

X1. Derecho a la libertad sexual Indicadores: - Jurisprudencia vinculante que establece los alcances del “daño”.

X2. Derecho a la autodeterminación sexual de los adolescentes entre 14 y 17 años

Indicadores: -

Sentencia del Tribunal Constitucional (STC 00008-2012-PI/TC).

8.1.2 Variable dependiente (Y): Y1. Delito de seducción o violación por engaño. Indicadores: -

Carga procesal en los juzgados y fiscalías.

-

Casos denunciados 23

-

Casos sentenciados

-

Casos archivados

8.2 Hipótesis Derivadas: Alcances de la jurisprudencia penal vinculante que establece los alcances del engaño para configurar el delito de seducción. 8.2.1

Variables independientes (X):

X1. Alcances del “daño” en el delito de seducción o violación con engaño. Indicadores: - Jurisprudencia vinculante que establece los alcances del “daño”.

X2. Derecho a la autodeterminación sexual de los adolescentes entre 14 y 17 años

Indicadores: -

8.2.2

Sentencia del Tribunal Constitucional (STC 00008-2012-PI/TC).

Variable dependiente (Y):

Y1. Delito de seducción o violación por engaño. Indicadores: -

Carga procesal en los juzgados y fiscalías.

-

Casos denunciados

-

Casos sentenciados

-

Casos archivados

9. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN. 9.1 Tipo y nivel de investigación: Se trata de una investigación de tipo básica o teórica y de nivel descriptivo – comparativo - causal, por cuanto se analizará información escrita sobre el derecho a la libertad sexual en el delito de seducción, marco normativo, así como la casuística, doctrina y jurisprudencia sobre dichas instituciones. 9.2 Método y diseño de investigación: Durante la investigación, se hará uso de los siguientes métodos:  Analítico  Inductivo.  Histórico.  Comparativo. 10. UNIVERSO, POBLACIÓN Y MUESTRA. 10.1

Universo: 24

Legislación peruana, políticas del Estado peruano. 10.2

Población:

Legislación peruana, Código Penal. 10.3

Muestra:

Artículo 175º del Código Penal peruano, sobre delito de seducción o violación por engaño. 11. TÉCNICAS, INSTRUMENTOS FUENTES DE RECOLECCIÓN DE DATOS. A. Técnicas: - Análisis bibliográfico - Evaluación documental - Análisis cualitativo - Comparación B. Instrumentos: - Fichas bibliográficas. - Normas – Leyes – Jurisprudencias. - Carpetas fiscales. - Reporte de carga procesal. - Registro de casos. C. Fuentes: - Leyes. - Plenos jurisdiccionales. - Jurisprudencias vinculantes.

11.1 Técnicas de procesamiento y análisis de datos recolectados 11.1.1

Matriz tripartita de datos

UNIVERSO Legislación

POBLACION peruana,

Penal,

Art. 175º del Código

social,

aplicación de la norma

Penal peruano, sobre

Fiscalía Penal, Poder

penal en los delitos de

delito de seducción o

Judicial

violación sexual

violación por engaño.

Reacción

Legislación

MUESTRA

11.1.2 Utilización del procesador sistematizado computarizado. El procesador estadístico SPSS (Statistical Package for the Social Sciences) versión 18.0 11.1.3 Análisis de normas penales: Para el análisis se utilizará el método analítico y comparativo. 25

TITULO II DESARROLLO DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS COMPRENDIDAS EN EL MARCO TEÓRICO DE LA INVESTIGACIÓN CAPITULO I ORIGEN DE LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN JURÍDICO EN LOS DELITOS SEXUALES I.1 FUNDAMENTOS En cuanto a la libertad sexual, como bien jurídico, por mucho tiempo la religión, la moral, las costumbres y las convenciones sociales tuvieron un importante poder regulador de las conductas humanas en la sociedad y, en cierto modo, podían por sí solas mantenerlas unidas o vinculadas. Sin embargo, aquellos factores culturales, con el transcurso del tiempo y conforme al avance del conocimiento científico, perdieron fuerza social. El pluralismo y fragmentación de las modernas concepciones sobre los valores que el individuo llegó a concebir, ayudaron a que las costumbres, la religión y la moral perdieran poder regulador vinculante6. No obstante, todas las funciones de aquellos factores las asumió el Derecho, factor cultural que actualmente es el único en prescribir de modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o dejar de hacer en determinada sociedad. Asimismo, se tiene que, hasta la década de 1960 era dominante que el derecho penal debía garantiza un factor mínimo ético social como finalidad prevalente, generando con ello enormes situaciones de discriminación, por ejemplo, en el Código de Maúrtua de 1924 era notorio su afán moralizador, pues reguló los llamados “delitos contra la libertad y el honor sexuales” en la sección tercera del libro segundo que sancionaba los “Delitos contra las 6

SALINAS SICHA, Ramiro, “Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual”. Lima, Editorial Instituto Pacífico 2008, 3ª edición, p. 29.

26

buenas costumbres”, en la también se podía encontrar consideraciones de elementos empírico-culturales en la formula legislativa, como mujer de “conducta irreprochable”, los que constituían claras manifestaciones de una criminalización moralizadora y discriminatoria convalidada doctrinariamente, dando lugar a una extensa jurisprudencia cuyas tendencias se aprecian hasta la actualidad, es así que, esta realidad legislativa y jurisprudencial implicó una situación evidente de discriminación social que vulneró en forma constante el principio de igualdad en razón de sexo7. Incluso, la doctrina de aquella época convalidó y fundamentó las manifestaciones evidentes de discriminación en perjuicio de la mujer. El transcurso del tiempo, la mejor sistematización y universalización del conocimiento jurídico, la aceptación general de los derechos humanos y constitucionales; los entendidos del derecho penal fueron advirtiendo que en realidad las normas penales con rasgos moralizantes, como las del orden sexual, no eran acatadas por grandes e importantes sectores de la sociedad, constituyéndose el derecho penal en el ámbito sexual en un simple medio simbólico, toda vez que no otorgaba real protección a las expectativas de las víctimas, evidenciando dos aspectos: Primero, que las normas penales existentes eran fácilmente vulneradas y difícilmente se sancionaba a los responsables y, en segundo aspecto, diversos comportamientos sexuales que realmente lesionaban o ponían en peligro la libertad sexual no eran protegidos penalmente. Así, por ejemplo, pese a que una mujer había sido sometida a un acto sexual violento, el autor era sancionado penalmente debido a que se llegaba a probar que la mujer-víctima, al tiempo ocurrieron los hechos no gozaba de conducta intachable. Asimismo, así se haya llegado a probar que la mujer impuso por grave amenaza o violencia el acto sexual a un varón, aquella no era sancionada penalmente con el argumento de que no podía ser autora, esto debido a que no tenía el instrumento natural penetrante, entre otros casos.

I.2 DERECHO A LA LIBERTAD SEXUAL: Aunque a lo largo de la historia ha habido sustanciales cambios jurídicos en materia de sexualidad, la actualidad del tema demuestra que faltan garantías para su libre desarrollo. La regulación que el derecho ha hecho de la sexualidad, en nuestros casi 200 años de vida republicana, se puede resumir en dos aspectos. El primero es que se han reemplazado el paternalismo y el honor por las ideas de igualdad y libertad como criterios orientadores de la legislación. Y el segundo es que se han seguido privilegiando tanto la heterosexualidad

7

CARO CORIA, Dino Carlos, “Aspectos jurisprudenciales de la tutela penal de la libertad e indemnidad sexuales”, en libro homenaje a Luis Bramont Arias, Lima Editorial San Marcos, 2003, p. 285.

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como el sesgo machista en el acceso a la sexualidad y la distribución de las cargas de reproducción. Por ello, en ese sentido, muchas personas aún no disfrutan materialmente de la igualdad y la libertad que se dice rige nuestro ordenamiento jurídico. El paternalismo de la legislación, para hablar de lo que ha cambiado, se reflejaba específicamente en que las mujeres no eran sujetos de derechos sino sujetos de protección por parte del Estado y de los hombres de su familia. Era tan fuerte, que los hombres administraban sus bienes, autorizaban o no su trabajo, decidían sobre sus hijos comunes y hasta recibían sus salarios. Pero, finalmente, la igualdad se alcanzó. Entre 1930 y 1936 se autorizó a la mujer a trabajar sin contar con el permiso de su marido, a administrar sus bienes y a recibir su salario, y en los 70 se consagró su igualdad en el ámbito familiar. Y la noción de honor, por otro lado, dominaba la comprensión de la sexualidad tanto en las leyes penales como en las civiles. En el campo penal, las mujeres lo encarnaban y los hombres lo defendían: si una mujer lo mancillaba, por ejemplo, podía ser incluso asesinada por su esposo. Y en el campo civil, al ser el matrimonio la única instancia que autorizaba la sexualidad y la reproducción, se podía llegar al extremo de impedir que los hijos nacidos por fuera reclamaran la paternidad. El reemplazo de esta idea por el concepto de libertad también fue paulatino. Primero, en la década de los 30, se autorizó a los hijos a reclamar la paternidad y se restringió la autorización del homicidio por honor. Luego, en los 60, se estableció el deber del Estado de investigar la paternidad de los hijos concebidos fuera del matrimonio y se introdujo el divorcio para matrimonios civiles. En los 80 finalmente se eliminó la terminología de los hijos legítimos e ilegítimos, se les dio iguales derechos sucesorales, se estableció la libertad sexual como bien jurídico tutelado y se eliminó el honor de la legislación penal. Y en los 90 se elevó a rango constitucional la protección de las familias de hecho, con lo que la sexualidad y la reproducción se desligaron de la forma del matrimonio. Pero, a pesar del espacio que se han ganado las ideas de libertad e igualdad dentro de la regulación jurídica, estamos lejos de tener un derecho que las garantice materialmente para todos. Por una parte, la heterosexualidad sigue siendo privilegiada en la distribución de recursos simbólicos y económicos: sólo hace 25 años se eliminó el delito de sodomía y la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que si bien la opción sexual es libre, puede ser regulada en las escuelas y el ejército y no puede contar con la protección económica con la que cuentan las relaciones heterosexuales. Por otra parte, la objetualización de las mujeres para la sexualidad, tanto en las esferas muy públicas del trabajo (el caso del acoso sexual) como en las muy privadas de la familia (el abuso sexual de esposos, padrastros y otros seudoparientes), permanecen sin interrogar, salvo en los casos en que hay una violencia física muy grave y evidente. Y las mujeres, finalmente, siguen sobrellevando el peso de la reproducción tanto directamente, porque no tienen manera de obligar la asistencia de un padre y el Estado no tiene subsidios suficientes, como indirectamente, al seguir a cargo de 28

las labores reproductivas y, por lo tanto, tener que asumir dobles y triples jornadas laborales o excluirse total o parcialmente de la competencia laboral. El vínculo entre sexualidad y reproducción es especialmente claro, dada la absoluta prohibición del aborto. Este panorama hace que sea urgente replantear los términos en que está concebida y, supuestamente garantizada, nuestra sexualidad. *Abogada. Universidad de los Andes. Para Peña Cabrera, F., (2007), la libertad sexual es “el derecho que tiene toda persona de autodeterminarse sexualmente y el de rechazar la intromisión de dicha esfera a terceras personas, cuando no medie consentimiento (…) la libertad sexual se configura como una concreción de la libertad personal autonomizada a partir de la variable atinente a la esfera social en la que se desenvuelve, la propia de los comportamientos sexuales.p.35 Salinas Siccha, (2008), refiere que libertad sexual es “entendida como la facultad de las personas para autodeterminarse en el ámbito de sus sexualidad sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena, la misma que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, así como rechazar las no deseadas.”p.23 Por su parte el jurista Villa Stein (1998), considera como el ejercicio de la libertad es parte de la definición de la sexualidad que la concibe como la “función psicofisiológica de la persona”.p.117 Según García Del Rio (2004), “la libertad sexual, entendida como la capacidad de actuación que le asiste al individuo con el solo imperio de su voluntad de disponer ante sí y frente a los demás integrantes de la comunidad de su propio sexo con libertad de elegir, aceptar o rechazar las pretensiones que se produzcan en la esfera de su sexualidad.” p.221 y 222 Por otro lado Diez (1981), el concepto de libertad sexual tiene dos aspectos, uno positivo y otro negativo. En su aspecto positivo la libertad sexual, significa libre disposición de las propias capacidades y potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social: En su aspecto negativo la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual. La libertad sexual puede ser definida del modo siguiente: La libertad sexual es el poder de autodeterminación en función de la libertad de hacer en el campo de la sexualidad, condicionada únicamente por el respeto de la libertad ajena. Esta libertad sexual tiene una doble configuración positiva (o dinámica) y negativa (o pasiva). 1.3 DERECHO A LA INDEMNIDAD SEXUAL: 29

Diferentes corrientes definen la indemnidad sexual como el derecho a que la persona no sufra interferencia en la formación de su propia sexualidad. Principalmente se aplica a los menores y personas incapaces. La violación de este derecho hace que afecte de forma psíquica al desarrollo y tomen como correctos actos que no lo son. Los sujetos afectados tienen como derecho, una vez sean adultos, de decidir sobre su propio comportamiento sexual. Técnicamente la “indemnidad sexual” es la manifestación de la dignidad de la persona humana y el derecho que todo ser humano tiene a un libre desarrollo de su personalidad, sin intervenciones traumáticas en su esfera íntima por parte de terceros, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda la vida.

La intangibilidad sexual es bien jurídico creado por la doctrina italiana para diferenciarla del ataque carnal violento o abusivo en contra de la libertad sexual y de aquella que se tutelaba en la conjunción carnal abusiva en agravio de menor previstas en el artículo 512 del Código Penal Italiano. Se consideraba a ciertas personas como intocables sexualmente por sus características especiales, como minoría de edad o demencia o se encontraba en la privación de sentido8. Lo intangible es lo intocable y sin o con Libertad Sexual se tiene que todas las personas son intocables. En el caso de los menores estos no tienen capacidad para disponer; en consecuencia autorizando ellos para tener sexo, no se le reconoce ese consentimiento. En cuanto a los que tienen libertad sexual son también intangibles o intocables respecto de su integridad sexual, esto debe verse así, mientras que no den su consentimiento. La indemnidad es aquel derecho que tiene una persona para que no se le cause un daño o perjuicio. Sin embargo para fines de distinción asumimos que son los menores de edad quienes tienen derecho a la tutela penal de este bien jurídico. Por otro lado se advierte en cuanto a los menores de edad, un acceso carnal les acarrea prima facie un daño porque perturba su desarrollo sexual. Aun si no existiera violencia o amenaza, el solo acceso carnal ya es considerado un daño. Esto no sucede en los mayores de edad porque un acceso carnal de por si no es un daño, esto es relativo, puesto se convierte en daño cuando ha sido realizado doblegando su libertad mediante amenaza o violencia. La indemnidad es lo que conceptualmente mejor se estima como 8

OXMAN VILCHEZ, Nicolás. ¿Qué es la Integridad sexual? Revista de Justicia Penal. Numero 3 setiembre. Santiago de Chile. 2008. p.96

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bien jurídico merecedor de tutela por parte del derecho penal del niño y del adolescente. El reconocimiento de tutela de la indemnidad en la jurisprudencia suprema la tenemos en el R.N. Nº 0458-2003-Callao9 del siete de julio de dos mil tres sobre el caso de una agraviada que tenía 13 años al momento de los hechos y habiendo alegado el agente que tuvo relaciones consentidas: “Que el supuesto consentimiento prestado por la víctima resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto la figura de "violación presunta" no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los efectos de la reducción de pena, por cuanto en todos estos casos siempre se tendrán dichos actos como violación sexual, dado que lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores.” Con más claridad en la ejecutoria suprema R.N. Nº 878-200510 Huaura del doce mayo de dos mil cinco se dice: “…que en los delitos de violación sexual en agravio de menor de edad se protege de manera determinante la indemnidad o intangibilidad sexual- el libre desarrollo sexual del menor en la medida que afecta el desarrollo de su personalidad; por lo que resulta irrelevante su consentimiento como causa de justificación para eximir a su autor de responsabilidad penal.” Entonces jurisprudencialmente se acoge el hecho que un menor sexual por más que se alegue consentimiento es víctima cuando se afecta su indemnidad sexual o su intangibilidad no teniendo ellos la capacidad para consentir.

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Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital 10

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CAPITULO II DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL EN EL PERU Los delitos contra la libertad sexual se encuentran regulados en el Capítulo IX del Título IV de la Parte Especial del Código Penal peruano de 1991. II.1. ANTECEDENTES HITÓRICOS El primer Código Penal del Perú republicano, aprobado en 1863, incluyó en el Título 2 de la Sección Octava, De los delitos contra la honestidad, la regulación de la violencia y del estupro. Por su parte, el Código Penal de 1924 ubicó en la Sección Tercera, Delitos contra las buenas costumbres, los delitos contra la libertad y el honor sexuales (violación, actos contrarios al pudor y seducción). La doctrina definió por buenas costumbres “el uso recto de las relaciones carnales, opuesto a toda práctica viciosa”11. Por otro lado, estableció que en tales casos la ley protegía la libertad de disposición del propio cuerpo para la satisfacción del apetito sexual, frente al menosprecio que la sociedad mostraba ante uniones sexuales, más o menos transitorias, que no tenían en miras la procreación12. Dos fueron los bienes jurídicos protegidos: la libertad sexual y el honor sexual. La libertad sexual era un aspecto de la libertad individual y consistía en la facultad de disponer libremente del propio cuerpo en las relaciones sexuales, dentro de los límites impuestos por el Derecho y la costumbre sexual (moral sexual). El honor sexual se entendía de dos maneras: a) como sentimiento íntimo de estimación y respeto a la propia dignidad, que es lo que se denomina propiamente ; y b) como buena fama o reputación de que goza una persona ante los demás, que es lo que se llama u 8. Por ello se objetaba toda opinión que pretendiera dividir los delitos del Título I en dos grupos, los que afectaban a la libertad sexual y los que violaban el honor sexual. A diferencia del código sustantivo de 1924, el Código Penal de 1991 ubica los delitos de violación de la libertad sexual en Delitos contra la libertad. De esta forma, el bien jurídico protegido no son ya las buenas costumbres o el honor sexual sino la libertad sexual. Al respecto, Juan Bustos Ramírez afirma que 13. II.1.1 El proyecto de Código Penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre La posibilidad de concluir el proceso mediante el desistimiento de la víctima apareció desde el primer proyecto de Código Penal, elaborado en 1823 por Manuel Lorenzo de Vidaurre. Este proyecto contenía una exposición teórica además del texto del proyecto propiamente dicho. Por su parte, en el Título 4, Violencias hechas a las mujeres, ubicado en la tercera parte relativo a los Delitos Privados, se disponía lo siguiente: Ley 1.- El que violenta a la que es virgen se casará con ella siendo soltero. Si la ofendida no admite, o él se niega, le dará la cuarta parte de su haber. Si careciese de facultades, será destinado a las obras públicas por todo el tiempo que la ofendida permanezca sin casarse, y a ésta se asignará el producto de su trabajo, sacando lo muy necesario para su subsistencia. Si bien de la redacción de la ley se desprende que el matrimonio constituía una de las sanciones para quien violaba a una mujer virgen, probablemente la intención de Vidaurre fue, más bien, que constituyera un eximente de la sanción penal. II.1.2 Código Penal de Santa Cruz en el Estado Sur–Peruano de la Confederación Perú– Boliviana De octubre de 1836 a julio de 1838 rigió en el Estado Sur–Peruano el Código Penal boliviano, que impuso el general Santa Cruz cuando se constituyó la Confederación Perú–Boliviana14. El Código se dividió en tres libros: el Libro Primero (sin título), el Libro Segundo titulado de los Delitos contra el Estado y el Libro Tercero titulado De los delitos contra los particulares. En el título I del Libro Primero, se incluyó el siguiente artículo: Las culpas y delitos son públicos y privados. Culpas o delitos públicos son aquellos que pueden ser acusados por toda persona a quien la ley no prohíbe el ejercicio de este derecho, ya en general, ya en casos determinados. Culpas y delitos privados son aquellos cuya acusación es permitida solamente a las personas ofendidas por ellos. Son culpas o delitos públicos 1° todos los que comprenden el libro 2° de este Código, excepto los de los capítulos 5 y 6 del tít. 7 del mismo libro, y los que no merecen pena corporal o de infamia: 2° todos los cometidos en el

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Bustos Ramírez, Manuel de Derecho Penal. Parte Especial, Ariel, Barcelona 1986, p. 133. Cabe señalar que hay una interesante discusión doctrinaria en torno a si la libertad sexual debe ser el bien jurídico protegido común a todos los delitos de naturaleza sexual; véase Muñoz Conde, Francisco; Derecho Penal. Parte especial, octava edición, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 381–388 y Vives Antón Tomás y otros, Derecho Penal. Parte especial Tirant lo Blanch, Valencia 1993, pp. 611– 667. 14 Véase Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal, Parte General, segunda edición Eddili, Lima 1987, p. 106.

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lib. 3° excepto las injurias, los adulterios, estupros, los que no merezcan pena corporal o de infamia, y los que aunque merezcan estas penas, son declaradas en dicho libro como privados (…). La tipificación del abuso deshonesto de mujeres, fue incluida en el Capítulo II De los que promueven o fomentan la prostitución o corrompen a los jóvenes, o contribuyen a cualquiera de estas cosas, dentro del Título VII, De los delitos contra las buenas costumbres, del Libro Segundo, De los delitos contra el Estado. En cambio, el delito de estupro, alevoso regulado en el Título Primero del Libro Tercero. De los delitos contra las personas, fue considerado como un delito privado, en el que la acusación le correspondía en exclusiva a la persona ofendida. Este código no reguló expresamente el desistimiento. Sin embargo, el matrimonio fue una forma de evitar el castigo15. II.1.3 El primer Código Penal peruano El primer Código Penal peruano fue aprobado en 1863. Se dividió en tres Libros: el Libro Primero, De los delitos, los delincuentes y de las penas en general, el Libro Segundo De los delitos y sus penas; y el Libro Tercero, De las faltas y de sus penas. En el título 1 de la Sección Cuarta del Libro Primero, se estableció lo siguiente: Artículo 27°.- El perdón de la parte ofendida no extingue la acción del Ministerio Fiscal, en las causas que deban seguirse de oficio. Tampoco extingue la acción civil del condonante, si no la renuncia expresamente. En el Título 2, De la violencia, estupor, rapto y otros delitos, de la Sección Octava, De los delitos contra la honestidad, del Libro Segundo, De los delitos y de las penas, se incluyó el siguiente artículo: Artículo 278°.- No se procederá a formar causa por los delitos a que se refiere este título, sino por acusación o instancia de la interesada, o de la persona bajo cuyo poder se hubiere hallado cuando se cometió el delito; debiendo el consejo de familia nombrar a la agraviada, en caso necesario, el correspondiente defensor. Cabe señalar que este código estableció claramente que el matrimonio era una causal para eximir al delincuente de la pena16.

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El artículo 425° del Título VII, De los delitos contra las buenas costumbres, estableció lo siguiente: .

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Por su parte, el Código de Enjuiciamientos en materia penal, promulgado el 1° de marzo de 1863, señaló lo siguiente: Artículo 18°.- Los que desempeñan el Ministerio Fiscal tienen la obligación de acusar, y la de cooperar a la acusación que entable el agraviado o quien lo represente, excepto en los delitos contra la honestidad o el honor, en los hurtos domésticos y en los maltratamientos o lesiones leves. Artículo 23°.- Las causas en que no tiene obligación de acusar el Ministerio Fiscal, pueden terminar por desistimiento o por abandono. Para declarar el desistimiento, se requiere que no haya oposición fundada de parte del enjuiciado, ni del Ministerio Fiscal. Para el abandono, basta que deje de continuarse la acusación por un año. II.1.4 El Código Penal de 1924 En el Título XV, Extinción de la acción penal y de la pena, del Libro Primero, Disposiciones Generales, del mencionado código, se estableció lo siguiente: Artículo 118°.- La acción penal pública se extingue: 2°.- En los casos en que solamente procede la acción penal privada, ésta se extingue, además de lo establecido en el inciso anterior, por desistimiento o transacción y, en los delitos contra el honor sexual, también por matrimonio subsiguiente.

En consecuencia, de los antecedentes legislativos del artículo 78° del Código Penal de 1991, se desprende lo siguiente:

a) Desde 1863 hasta 1991 los delitos sexuales fueron considerados delitos contra la honestidad, el honor o contra las buenas costumbres.

b) La persecución a instancia de la parte agraviada, el desistimiento como forma de concluir el proceso, así como el matrimonio como vía de exención de la pena se hallaban vinculados a los delitos de naturaleza sexual desde el primer proyecto de Código Penal.

c) El desistimiento como forma de concluir el proceso penal apareció en 1828, en el proyecto de código penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre –el mismo que dividió los delitos en públicos y privados– y permanece hasta el Código Penal vigente.

d) A partir de 1924 se introdujo la transacción como forma de concluir el proceso en los delitos sexuales, lo que permaneció hasta el vigente código sustantivo.

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El artículo 277° del Código Penal de 1863 estableció que .

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Estas reglas formaban parte de la política criminal para los delitos contra la libertad sexual. Tal política es entendida como el conjunto de decisiones relativas a los instrumentos, reglas, estrategias u objetivos que regulan la coerción penal. En su calidad de decisiones, tienen un elemento eminentemente valorativo, aunque a veces se las pretenda enmascarar bajo formas técnicas, aparentemente neutrales17. II.2 MEDIOS TÍPICOS DE LA VIOLACIÓN SEXUAL Veamos en qué consiste cada medio o factor del que se vale el agente para someter a un contexto sexual no querido por la víctima: A) Fuerza física Es la violencia material a la que se refiere el tipo penal. Consiste en una energía física ejercida por el autor sobre la víctima. El autor recurre al despliegue de una energía física para vencer con ella, por su poder material, la resistencia de la víctima. La violencia se traduce en actos materiales sobre la víctima (golpes, violencia de manos, etc.) tendientes a someterla al contexto sexual deseado por el agente pero, a la vez, no querido ni deseado por el sujeto pasivo. Todo parece simple y a la vez transparente, no obstante, la polémica en la doctrina se presenta respecto de la continuidad o no de la fuerza física. Ciertos tratadistas como Peña Cabrera (1993) consideran que la fuerza desplegada por el autor debe ser seria y constante en contraposición de la resistencia también constante del sujeto pasivo.p.183 Otro sector predominante de la doctrina, en el que me incluyo, teniendo firme el presupuesto de que las leyes penales no imponen actitudes heroicas a los ciudadanos, considera que no es necesario un continuo despliegue de la fuerza física ni menos una continuada resistencia de la víctima; sería descabellado pensar que no se cometió violación sexual debido a que la víctima no opuso resistencia constante. Naturalmente, no es necesario que la violencia se mantenga, afirman Bramont-Arias y García Cantizano (1997), todo el tiempo que dure la violación ni tampoco que la resistencia sea continuada; ello sería absurdo desde el punto de vista de la práctica y de las circunstancias del hecho, por ello es suficiente con que queden de manifiesto la violencia y la voluntad contraria al mantenimiento de relaciones sexuales. Bastará verificar la voluntad contraria de la víctima a practicar el acto o acceso carnal sexual vía vaginal, anal o bucal. Muy bien puede darse el caso que la víctima, para evitar males mayores, consienta la realización del acto sexual apenas comiencen los actos de fuerza. p.236 17

Binder, Alberto; Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 40

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Bajo Fernández, afirma que “el momento de la fuerza no tiene por qué coincidir con la consumación del hecho, bastando que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede acceder a la cópula al considerar inútil cualquier resistencia”.(Bajo Fernández, 1991 p.207) Este razonamiento se basa en el hecho de que la fuerza inherente al delito de violación es concomitante al suceso mismo. Coexiste la amenaza de que a mayor resistencia de parte de la víctima, mayor será la descarga de violencia que sufra. No obstante ello, debe haber una relación de causalidad adecuada entre la fuerza aplicada y el acto sexual, la cual será apreciada por el juzgador en cada caso concreto. En este sentido, Giuseppe Maggiore (1995) sostenía que no se requiere violencia grave, ni es suficiente una violencia leve; solo se requiere idoneidad de esa violencia para vencer en el caso concreto la resistencia de la víctima.p.58 Por otro lado, en la doctrina es lugar común aceptar que la violencia física, en principio, debe aplicarse sobre o contra la víctima; pero también puede darse cuando se ejerce sobre cosas que impiden el acto mismo, como por ejemplo cierta prenda de vestir. Cuestión diferente y no aceptable es el hecho de aplicarse la fuerza sobre objetos que ofrecen obstáculos para que el agente llegue a la víctima, como en el caso de una puerta, aunque la violencia ejercida sobre ella haya constituido un procedimiento intimidatorio para el sujeto pasivo o sobre terceros que se oponen o se pueden oponer al agente a fin que no logre su objetivo. Es importante no confundir la violencia tipificada como medio para lograr el acto sexual, con la razonable fuerza física que emplea el varón para vencer la natural resistencia que el recato impone a la mujer. Esa dulce violencia, seductora pero no coercitiva (vis Grata Puelles), no es la violencia física necesaria que exige la ley para considerar punible el acto sexual. En ese mismo sentido, también queda excluida la violación cuando la violencia ha realizado tanto la víctima como el victimario como parte de la misma escena del acto sexual, o sadismo. Esto último es una cuestión fundamental que debe tener en cuenta la autoridad fiscal y jurisdiccional para determinar falsas denuncias que constantemente se realizan. B) Amenaza grave La amenaza grave a que hace referencia el tipo penal en hermenéutica jurídica consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la víctima, cuya finalidad es intimidarla y someterla a un contexto sexual determinado. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idónea o eficaz. La intimidación es una violencia psicológica. Su instrumento no es el despliegue de una energía física sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La

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amenaza o promesa directa de un mal futuro puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Es evidente que el mal a sufrirse mediata o inmediatamente puede constituirse en el daño de algún interés de la víctima que le importa resguardar, como su propia persona, su honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc. La discusión en la doctrina se presenta en el sentido de que para no pocos tratadistas (Roy Freyre, Bramont Arias), la amenaza debe tener un carácter formal y serio, presente e irresistible, capaz de intimidar, y suficiente para producir una verdadera coacción de la voluntad del sujeto pasivo. Gimbernat Ordeig, por su parte, señala que la intimidación debe referirse a la amenaza de un mal grave constitutivo de un delito o al menos se configure como delito, salvo que el mal, objeto de la amenaza, sea una violencia corporal. La posición contraria señala que la tesis antes citada es demasiado estricta y por ello restringida. Para evaluar y analizar el delito de violación, desde el principio debe tenerse en cuenta el problema de la causalidad entre la acción intimidante y el acto sexual, la personalidad, la constitución y las circunstancias que rodean al sujeto pasivo. En ese sentido, consideramos que no es necesario que la amenaza sea seria y presente. Solo será necesario verificar si la capacidad psicológica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente disminuida o mermada. Es difícil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio del operador jurídico en el caso concreto. La amenaza tendrá eficacia según las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la víctima, su contexto social o familiar que le rodea puede ser decisivo para valorar la intimidación. El juzgador no deberá hacer otra cosa sino determinar si la víctima tuvo serios motivos para convencerse de que solo su aceptación de realizar el acto o acceso carnal sexual, evitaría el daño anunciado y temido. La gravedad de la amenaza deberá medirse por la capacidad de influir en la decisión de la víctima de manera importante. El análisis tendrá que hacerse en cada caso que la sabia realidad presenta. El tipo penal se refiere a los supuestos en que el agente anuncia a la víctima la realización de un mal grave, en caso de negarse a practicar el acto sexual o se opusiera. Este elemento exige que ese mal anunciado sea evidente e inminente y capaz de causar un daño real al sujeto pasivo o a terceros que tengan relación afectiva con la víctima. Aceptado ello, no comete violación quien realiza el acto sexual a cambio de colocar a una persona en un centro laboral. Incluso, consideramos que el acto sexual conseguido mediante la amenaza de revelar la edad de la víctima a sus amistades, o de comunicar a su marido la infidelidad en que ha sido descubierta,

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no constituyen delitos de violación en principio, salvo las especiales circunstancias ya mencionadas. Es indudable que la amenaza como medio para lograr someter a la víctima a un contexto sexual por ella no deseado ni querido, requiere de las condiciones generales de toda amenaza; es decir, la víctima debe creer que existe la firme posibilidad de que se haga efectivo el mal con que se amenaza; el sujeto pasivo debe creer que con el acto sexual exigido por el agente, se evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico, pero lo importante es que la víctima lo crea. El acto sexual debe ser producto de la voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el anuncio de un mal; es decir, el anuncio de una situación perjudicial o desfavorable al sujeto pasivo.

VIOLACION SEXUAL

INTRODUCCION DE MIEMBRO VIRIL

BOCA VAGINA ANO

INTRODUCCION DE OBJETOS

VAGINA ANO

INTRODUCCION DE PARTES DEL CUERPO

VAGINA ANO

Fuente: Gaceta Jurídica C) Finalidad de la fuerza y la amenaza grave Violencia y amenaza se asemejan en tanto que ambas resultan ser un medio de coacción tendiente a restringir o a negar la libertad de la víctima. Pero mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica el empleo de una energía física sobre el cuerpo de la víctima, la amenaza se constituye en un anuncio de originar un mal futuro. Ambas, esto es, la violencia y amenaza grave, se desarrollan o desenvuelven con la finalidad de vencer la resistencia del sujeto pasivo y, de ese modo, someterlo a practicar el acto o acceso carnal sexual o, en su caso, para impedir que esa resistencia se produzca. Desprendiéndose que sin la concurrencia de uno o ambos factores, no se configura el delito de violación sexual. Entre la violencia o amenaza debe haber una relación de oposición respecto del objetivo sexual que tiene el agente. Contrariamente a lo sostenido por ciertos tratadistas, la ley no exige que la fuerza o amenaza grave sean en términos absolutos; es decir, de características irresistibles, invencibles o de 39

gravedad inusitada; basta que el uso de tales circunstancias tenga efectos suficientes y eficaces en la ocasión concreta para lograr el objetivo del agente cual es someter a su víctima a un determinado contexto sexual. La irresistibilidad de la fuerza o amenaza grave se medirá conforme a las condiciones personales del sujeto pasivo, según su resistencia física y capacidad psicológica. En otras palabras, habrá violencia constitutiva de violación cuando el acto sexual haya sido realizado haciendo uso de una violencia o amenaza que, según sus condiciones físicas o psicológicas, el sujeto pasivo no pudo resistir. En suma, la finalidad que tiene la violencia o amenaza grave es vencer la resistencia de la víctima a practicar el acto o acceso carnal sexual, ya sea vía vaginal, anal o bucal; el cual puede materializarse haciendo uso del órgano sexual natural o con la introducción de objetos o partes del cuerpo. Su finalidad es conseguir el propósito final del agente cual es someter al acceso carnal sexual a su víctima, asignarle otra finalidad es distorsionar el delito de violación sexual.

MEDIOS TIPICOS DE LA VIOLACION SEXUAL

FUERZA FISICA

AMENAZA GRAVE

-Violencia material sobre la victima -Resistencia de la victima -No es necesario que la violencia y la resistencia sean continuas -No se requiere violencia excesiva, es suficiente que sea idónea para lograr la finalidad Anuncio de un mal o perjuicio grave, inminente y probable para la victima No es necesario que la amenaza sea invencible, basta con la posibilidad real de su materialización (idoneidad y eficacia) Su eficacia depende de las circunstancias personales de la víctima y de su fortaleza psicológica.

Ambos medios tienen por finalidad doblegar la resistencia de la víctima y tener acceso carnal o realizar otros actos análogos

Fuente: Gaceta Jurídica II.3 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO En la actualidad nadie pone en duda que la libertad sexual se constituye en el bien jurídico protegido en el delito de violación sexual. El tipo penal del delito de violación sexual trata de tutelar una de las manifestaciones más relevantes de la libertad; aquella cuyos ataques transcienden los ámbitos físicos y fisiológicos para finalmente repercutir en la esfera psicológica de la persona, alcanzando el núcleo más 40

íntimo de su personalidad. Este último aspecto es el que justifica la gravedad de las penas previstas para esta clase de delitos. En esa línea, se entiende que al tener las sociedades modernas a la libertad personal como uno de sus pilares básicos de convivencia pacífica, no puede objetarse razonablemente que con su tutela en el ámbito sexual se esté protegiendo finalmente la verdadera libertad íntima (Diez Ripolles, 1986 p.218). El bien jurídico protegido en el sistema peruano es el denominado como libre autodeterminación sexual en el sistema alemán; interés que en el fondo es la misma libertad de conducirse con autonomía, sin coacciones ni fraudes en la satisfacción de las apetencias sexuales.

II.4 LA VÍCTIMA EN EL DELITO DE VIOLACIÓN Existe toda una teoría sobre la revictimización de tal forma que se debe evitar exponer al menor varias veces a un interrogatorio que haciéndole recordar lo sufrido, lo someta a un nuevo agravio mental. Claro que aquí hay una contradicción lógica porque se parte del supuesto que la víctima ya lo es, entonces sólo queda probar quien es el responsable. ¿Y si la víctima no es realmente víctima? Se entiende que ante situaciones reales de agresión sexual habría la posibilidad que se siga afectando a la víctima pero esta no es la única parte del proceso.

Se trata bajo la protección de la víctima que no se repita la actuación en otra etapa procesal donde tendría que decir lo mismo.

En el Pleno Jurisdiccional Regional Penal sobre Explotación Sexual y Comercial de Niños y Niñas y Adolescentes los Jueces Superiores sobre la Revictimización se hizo la pregunta: ¿La declaración de la víctima prestada ante el Fiscal de Familia, a que se refiere el artículo ciento cuarenta y tres del Código de Procedimientos Penales, tiene la calidad de prueba para los efectos del juzgamiento? 1819 Y se respondió por mayoría que la declaración de la víctima menor de catorce a dieciocho años de edad prestada ante el Fiscal de Familia si constituye prueba, siempre y cuando no se transgredan las garantías de un debido proceso, debiendo prevalecer el Principio del Interés Superior del Niño y de esta manera evitar la revictimización de la víctima. 18 19

Plenos Jurisdiccionales Superiores (2007-2008). Tomo I. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima. . p. 194

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II. 5 LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991. Los delitos contra la libertad sexual pueden agruparse de la siguiente manera: II.5.1 DELITO DE VIOLACIÓN (tipo penal básico) Artículo 170.- El que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la pena será no menor de cuatro ni mayor de doce años. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26293, publicado el 14 febrero 1994, cuyo texto es el siguiente: Violación sexual Artículo 170.- El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 28251, publicada el 08 junio 2004, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 170.- Violación sexual El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme corresponda: 1. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos. 2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima. 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. 4. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años. 5. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 28704, publicada el 05 abril 2006, cuyo texto es el siguiente: 42

“Artículo 170.- Violación sexual El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda: 1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos. 2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, cónyuge de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima. (*) (*) Numeral modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 28963, publicada el 24 enero 2007, cuyo texto es el siguiente: "2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar." 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. 4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 agosto 2013, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 170. Violación sexual El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda: 1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos. (Rectificado por fe de erratas). 2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendente, 43

cónyuge, conviviente de este, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar. 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. 4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima. 6. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad." (1)(2)(3)(4)(5) (1) De conformidad con el Artículo 3 de la Ley Nº 28704, publicada el 05 abril 2006, en el caso del delito previsto en el presente Artículo, el interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio, en su caso. (2) De conformidad con el Numeral 5 del Artículo 1 de la Ley Nº 30794, publicada el 18 junio 2018, se establece como requisito para ingresar o reingresar a prestar servicios en el sector público, que el trabajador no haya sido condenado con sentencia firme, por el delito de violación de la libertad sexual, tipificado en el presente artículo. La citada ley entra en vigencia a los noventa (90) días de su publicación, con la finalidad de que las entidades de la administración pública adecúen su procedimiento de selección de personal para incorporar el requisito señalado en el artículo 1 de la citada ley. (3) De conformidad con el Artículo 5 de la Ley Nº 30813, publicada el 08 julio 2018, no se aplicará lo establecido en el artículo 3 de la citada Ley (Descarga procesal en el sistema fiscal y judicial) cuando los procesos judiciales se refieran a delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, traición a la patria, lavado de activos, lesa humanidad, robo agravado, asesinato, violación sexual de menores de edad, violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave, formas agravadas del presente artículo sobre violación de la libertad sexual, organizaciones criminales, corrupción y demás delitos contra la Administración Pública que afecten al patrimonio del Estado. Estas disposiciones no afectan las acciones judiciales civiles que puedan derivarse del caso penal. (4) De conformidad con el Artículo 3 de la Ley Nº 30819, publicada el 13 julio 2018, en el delito previsto en el presente artículo el juez penal aplica la suspensión y extinción de la Patria Potestad conforme con los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda al momento procesal. Está prohibido, bajo responsabilidad, disponer que dicha materia sea resuelta por justicia especializada de familia o su equivalente. (5) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30838, publicada el 04 agosto 2018, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 170.- Violación sexual El que con violencia, física o psicológica, grave amenaza o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto 44

análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de catorce ni mayor de veinte años. La pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de veintiséis años, en cualquiera de los casos siguientes: 1. Si la violación se realiza con el empleo de arma o por dos o más sujetos. 2. Si el agente abusa de su profesión, ciencia u oficio o se aprovecha de cualquier posición, cargo o responsabilidad legal que le confiera el deber de vigilancia, custodia o particular autoridad sobre la víctima o la impulsa a depositar su confianza en él. 3. Si el agente aprovecha su calidad de ascendiente o descendiente, por consanguinidad, adopción o afinidad; o de cónyuge, excónyuge, conviviente o exconviviente o con la víctima esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga; o tiene hijos en común con la víctima; o habita en el mismo hogar de la víctima siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; o es pariente colateral hasta el cuarto grado, por consanguinidad o adopción o segundo grado de afinidad. 4. Si es cometido por pastor, sacerdote o líder de una organización religiosa o espiritual que tenga particular ascendencia sobre la víctima. 5. Si el agente tiene cargo directivo, es docente, auxiliar o personal administrativo en el centro educativo donde estudia la víctima. 6. Si mantiene una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, o de una relación laboral con la víctima, o si esta le presta servicios como trabajador del hogar. 7. Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, o cualquier funcionario o servidor público, valiéndose del ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas. 8. Si el agente tiene conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. 9. Si el agente, a sabiendas, comete la violación sexual en presencia de cualquier niña, niño o adolescente. 10. Si la víctima se encuentra en estado de gestación. 11. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, es adulto mayor o sufre de discapacidad, física o sensorial, y el agente se aprovecha de dicha condición. 12. Si la víctima es mujer y es agraviada por su condición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B. 13. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas que pudiera alterar su conciencia." Cabe destacar, en tanto innovaciones del Código de 1991, que se sancione la violación aunque se produzca dentro del matrimonio, que se tipifique como delito el acto análogo y que hombres

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y mujeres puedan ser sujetos activos o pasivos en los delitos contra la libertad sexual. En efecto, según el artículo 196° del Código Penal de 1924, era reprimido . En la lógica de proteger las buenas costumbres y el honor sexual, la doctrina había establecido que el cónyuge podía ser todo lo brutal que quisiera, pero su actitud era irrelevante desde el punto de vista penal, salvo que se menoscabara la integridad física de la mujer, en cuyo caso respondía por vías de hecho o por lesiones20. II.5.2 MODALIDADES DEL DELITO DE VIOLACIÓN. Según el Código Penal de 1991, son las siguientes: 1. Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir Artículo 171.- El que practica el acto sexual u otro análogo con una persona, después de haberla puesto con este objeto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26293, publicada el 14 febrero 1994, cuyo texto es el siguiente: Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir "Artículo 171.- El que practica el acto sexual u otro análogo con una persona, después de haberla puesto con ese objeto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 años." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 28251, publicada el 08 junio 2004, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 171.- Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor a doce años." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 28704, publicada el 05 abril 2006, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 171.- Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir

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Peña Cabrera, Raúl; op. cit., pp. 300–301.

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El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de doce ni mayor a dieciocho años." (1)(2)(3)(4)(5) (1) De conformidad con el Artículo 3 de la Ley Nº 28704, publicada el 05 abril 2006, en el caso del delito previsto en el presente Artículo, el interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio, en su caso. (2) De conformidad con el Numeral 5 del Artículo 1 de la Ley Nº 30794, publicada el 18 junio 2018, se establece como requisito para ingresar o reingresar a prestar servicios en el sector público, que el trabajador no haya sido condenado con sentencia firme, por el delito de violación de la libertad sexual, tipificado en el presente artículo. La citada ley entra en vigencia a los noventa (90) días de su publicación, con la finalidad de que las entidades de la administración pública adecúen su procedimiento de selección de personal para incorporar el requisito señalado en el artículo 1 de la citada ley. (3) De conformidad con el Artículo 5 de la Ley Nº 30813, publicada el 08 julio 2018, no se aplicará lo establecido en el artículo 3 de la citada Ley (Descarga procesal en el sistema fiscal y judicial) cuando los procesos judiciales se refieran a delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, traición a la patria, lavado de activos, lesa humanidad, robo agravado, asesinato, violación sexual de menores de edad, violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave, formas agravadas del presente artículo sobre violación de la libertad sexual, organizaciones criminales, corrupción y demás delitos contra la Administración Pública que afecten al patrimonio del Estado. Estas disposiciones no afectan las acciones judiciales civiles que puedan derivarse del caso penal. (4) De conformidad con el Artículo 3 de la Ley Nº 30819, publicada el 13 julio 2018, en el delito previsto en el presente artículo el juez penal aplica la suspensión y extinción de la Patria Potestad conforme con los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda al momento procesal. Está prohibido, bajo responsabilidad, disponer que dicha materia sea resuelta por justicia especializada de familia o su equivalente. (5) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30838, publicada el 04 agosto 2018, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 171.- Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de

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resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veintiséis años."21. 2. Violación de persona en incapacidad de resistencia Artículo 172.- El que, conociendo el estado de su víctima, practica el acto sexual u otro análogo con una persona que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26293, publicada el 14 febrero 1994, cuyo texto es el siguiente: Violación de persona en incapacidad de resistencia Artículo 172.- El que, conociendo el estado de su víctima, practica el acto sexual u otro análogo con una persona que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 años (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 28251, publicada el 08 junio 2004, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 172.- Violación de persona en incapacidad de resistencia El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor a doce años." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 28704, publicada el 05 abril 2006, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 172.- Violación de persona en incapacidad de resistencia

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Artículo 197° del Código Penal de 1924: será reprimido con penitenciaría o prisión no mayor de diez años, el que fuera del matrimonio hubiere hecho sufrir el acto sexual a una mujer después de haberla puesto con este objeto en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir (…).

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El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años." (1)(2)(3)(4)(5) (1) De conformidad con el Artículo 3 de la Ley Nº 28704, publicada el 05 abril 2006, en el caso del delito previsto en el presente Artículo, el interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio, en su caso. (2) De conformidad con el Numeral 5 del Artículo 1 de la Ley Nº 30794, publicada el 18 junio 2018, se establece como requisito para ingresar o reingresar a prestar servicios en el sector público, que el trabajador no haya sido condenado con sentencia firme, por el delito de violación de la libertad sexual, tipificado en el presente artículo. La citada ley entra en vigencia a los noventa (90) días de su publicación, con la finalidad de que las entidades de la administración pública adecúen su procedimiento de selección de personal para incorporar el requisito señalado en el artículo 1 de la citada ley. (3) De conformidad con el Artículo 5 de la Ley Nº 30813, publicada el 08 julio 2018, no se aplicará lo establecido en el artículo 3 de la citada Ley (Descarga procesal en el sistema fiscal y judicial) cuando los procesos judiciales se refieran a delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, traición a la patria, lavado de activos, lesa humanidad, robo agravado, asesinato, violación sexual de menores de edad, violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave, formas agravadas del presente artículo sobre violación de la libertad sexual, organizaciones criminales, corrupción y demás delitos contra la Administración Pública que afecten al patrimonio del Estado. Estas disposiciones no afectan las acciones judiciales civiles que puedan derivarse del caso penal. (4) De conformidad con el Artículo 3 de la Ley Nº 30819, publicada el 13 julio 2018, en el delito previsto en el presente artículo el juez penal aplica la suspensión y extinción de la Patria Potestad conforme con los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda al momento procesal. Está prohibido, bajo responsabilidad, disponer que dicha materia sea resuelta por justicia especializada de familia o su equivalente. (5) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30838, publicada el 04 agosto 2018, cuyo texto es el siguiente:

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"Artículo 172.- Violación de persona en incapacidad de dar su libre consentimiento El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que está impedida de dar su libre consentimiento por sufrir de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veintiséis años."22 3. Violación sexual de menor de 14 años Artículo 173.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de quince años. 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de ocho años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor cinco años. Si el menor es un discípulo, aprendiz o doméstico del agente o su descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o un menor confiado a su cuidado, la pena privativa de libertad será, respectivamente, no menor de veinte, doce y ocho años, para cada uno de los casos previstos en los tres incisos anteriores. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26293, publicada el 14 febrero 1994, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 173.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de 20 años ni mayor de 25 años. 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de 15 ni mayor de 20 años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de 10 ni mayor de 15 años.

22

Artículo 198° del Código Penal de 1924: Será reprimido con penitenciaría o prisión no mayor de diez años, el que, conociendo el estado de su víctima, hubiere cometido el acto sexual fuera del matrimonio con una mujer idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia.

50

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será respectivamente no menor de 25 ni mayor de 30 años, no menor de 20 ni mayor de 25 años y no menor de 15 ni mayor de 20 años para cada uno de los supuestos previstos en los incisos 1, 2 y 3 del párrafo anterior." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 896, publicado el 24 mayo 1998, expedido con arreglo a la Ley Nº 26950, que otorga al Poder Ejecutivo facultades para legislar en materia de seguridad nacional, cuyo texto es el siguiente: "Violación

Sexual

de

Menor

de

Catorce

Años

de

Edad

Artículo 173.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1.- Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será de cadena perpetua. 2.- Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. 3. - Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 27472, publicada el 05 junio 2001, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 173.- Violación sexual de menor de catorce años de edad El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de quince ni mayor de veinte años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de diez ni mayor de quince años. 51

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de veinticinco años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3." (*) (*) Texto del Artículo 173 restablecido por el Artículo 1 de la Ley Nº 27507, publicada el 13 julio 2001, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 173.- Violación de menor de catorce años de edad El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 28251, publicada el 08 junio 2004, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 173.- Violación sexual de menor de catorce años de edad El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

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Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 28704, publicada el 05 abril 2006, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 173.- Violación sexual de menor de edad El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. (*) (*) Inciso 3) declarado inconstitucional por el Resolutivo 1 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente Nº 00008-2012-PI-TC, publicada el 24 enero 2013. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 agosto 2013, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 173. Violación sexual de menor de edad El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco años. (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS

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En el caso del numeral 2, la pena será de cadena perpetua si el agente tiene cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza." (1)(2)(3)(4)(5) (1) De conformidad con el Artículo 2 de la Ley Nº 28704, publicada el 05 abril 2006, no procede el indulto, ni la conmutación de pena ni el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos previstos en el presente Artículo. (2) De conformidad con el Artículo 3 de la Ley Nº 28704, publicada el 05 abril 2006, los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación condicional no son aplicables a los sentenciados por el delito previsto en el presente Artículo. (3) De conformidad con el Numeral 5 del Artículo 1 de la Ley Nº 30794, publicada el 18 junio 2018, se establece como requisito para ingresar o reingresar a prestar servicios en el sector público, que el trabajador no haya sido condenado con sentencia firme, por el delito de violación de la libertad sexual, tipificado en el presente artículo. La citada ley entra en vigencia a los noventa (90) días de su publicación, con la finalidad de que las entidades de la administración pública adecúen su procedimiento de selección de personal para incorporar el requisito señalado en el artículo 1 de la citada ley. (4) De conformidad con el Artículo 3 de la Ley Nº 30819, publicada el 13 julio 2018, en el delito previsto en el presente artículo el juez penal aplica la suspensión y extinción de la Patria Potestad conforme con los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda al momento procesal. Está prohibido, bajo responsabilidad, disponer que dicha materia sea resuelta por justicia especializada de familia o su equivalente. (5) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30838, publicada el 04 agosto 2018, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 173.- Violación sexual de menor de edad El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de catorce años, será reprimido con pena de cadena perpetua."23 4. Violación sexual de persona bajo autoridad o vigilancia Artículo 174.- El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia practica el acto sexual u otro análogo con una persona colocada en un hospital, asilo u otro 23

Los artículos 173° y 173° A del Código Penal fueron modificados por el Decreto Legislativo N° 896.

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establecimiento similar o que se halla detenida, recluída o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26293, publicada el 14 febrero 1994, cuyo texto es el siguiente: Violación de persona bajo autoridad o vigilancia "Artículo 174.- El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia practica el acto sexual u otro análogo con una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halla detenida, recluída o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 8 años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 28251, publicada el 08 junio 2004, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 174.- Violación de persona bajo autoridad o vigilancia El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 28704, publicada el 05 abril 2006, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 174.- Violación de persona bajo autoridad o vigilancia El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3." (1)(2)(3)(4)(5)

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(1) De conformidad con el Artículo 3 de la Ley Nº 28704, publicada el 05 abril 2006, en el caso del delito previsto en el presente Artículo, el interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio, en su caso. (2) De conformidad con el Numeral 5 del Artículo 1 de la Ley Nº 30794, publicada el 18 junio 2018, se establece como requisito para ingresar o reingresar a prestar servicios en el sector público, que el trabajador no haya sido condenado con sentencia firme, por el delito de violación de la libertad sexual, tipificado en el presente artículo. La citada ley entra en vigencia a los noventa (90) días de su publicación, con la finalidad de que las entidades de la administración pública adecúen su procedimiento de selección de personal para incorporar el requisito señalado en el artículo 1 de la citada ley. (3) De conformidad con el Artículo 5 de la Ley Nº 30813, publicada el 08 julio 2018, no se aplicará lo establecido en el artículo 3 de la citada Ley (Descarga procesal en el sistema fiscal y judicial) cuando los procesos judiciales se refieran a delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, traición a la patria, lavado de activos, lesa humanidad, robo agravado, asesinato, violación sexual de menores de edad, violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave, formas agravadas del presente artículo sobre violación de la libertad sexual, organizaciones criminales, corrupción y demás delitos contra la Administración Pública que afecten al patrimonio del Estado. Estas disposiciones no afectan las acciones judiciales civiles que puedan derivarse del caso penal. (4) De conformidad con el Artículo 3 de la Ley Nº 30819, publicada el 13 julio 2018, en el delito previsto en el presente artículo el juez penal aplica la suspensión y extinción de la Patria Potestad conforme con los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda al momento procesal. Está prohibido, bajo responsabilidad, disponer que dicha materia sea resuelta por justicia especializada de familia o su equivalente. (5) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30838, publicada el 04 agosto 2018, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 174.- Violación de persona bajo autoridad o vigilancia El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veintiséis años."

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5.

Violación sexual de persona bajo dependencia

Artículo 174.- El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia practica el acto sexual u otro análogo con una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halla detenida, recluída o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26293, publicada el 14 febrero 1994, cuyo texto es el siguiente: Violación de persona bajo autoridad o vigilancia "Artículo 174.- El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia practica el acto sexual u otro análogo con una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halla detenida, recluída o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 8 años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 28251, publicada el 08 junio 2004, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 174.- Violación de persona bajo autoridad o vigilancia El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 28704, publicada el 05 abril 2006, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 174.- Violación de persona bajo autoridad o vigilancia El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de

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siete ni mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3." (1)(2)(3)(4)(5) (1) De conformidad con el Artículo 3 de la Ley Nº 28704, publicada el 05 abril 2006, en el caso del delito previsto en el presente Artículo, el interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio, en su caso. (2) De conformidad con el Numeral 5 del Artículo 1 de la Ley Nº 30794, publicada el 18 junio 2018, se establece como requisito para ingresar o reingresar a prestar servicios en el sector público, que el trabajador no haya sido condenado con sentencia firme, por el delito de violación de la libertad sexual, tipificado en el presente artículo. La citada ley entra en vigencia a los noventa (90) días de su publicación, con la finalidad de que las entidades de la administración pública adecúen su procedimiento de selección de personal para incorporar el requisito señalado en el artículo 1 de la citada ley. (3) De conformidad con el Artículo 5 de la Ley Nº 30813, publicada el 08 julio 2018, no se aplicará lo establecido en el artículo 3 de la citada Ley (Descarga procesal en el sistema fiscal y judicial) cuando los procesos judiciales se refieran a delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, traición a la patria, lavado de activos, lesa humanidad, robo agravado, asesinato, violación sexual de menores de edad, violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave, formas agravadas del presente artículo sobre violación de la libertad sexual, organizaciones criminales, corrupción y demás delitos contra la Administración Pública que afecten al patrimonio del Estado. Estas disposiciones no afectan las acciones judiciales civiles que puedan derivarse del caso penal. (4) De conformidad con el Artículo 3 de la Ley Nº 30819, publicada el 13 julio 2018, en el delito previsto en el presente artículo el juez penal aplica la suspensión y extinción de la Patria Potestad conforme con los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda al momento procesal. Está prohibido, bajo responsabilidad, disponer que dicha materia sea resuelta por justicia especializada de familia o su equivalente. (5) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30838, publicada el 04 agosto 2018, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 174.- Violación de persona bajo autoridad o vigilancia El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que

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se halle detenida o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veintiséis años." En el segundo y en el tercer caso citados, si el agente tiene cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le de particular autoridad sobre la víctima –o impulse a esta última o depositar su confianza en él–, la pena es no menor de 30 años. Si en tales supuestos se causa la muerte de la víctima o se le produce una lesión grave y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena es de cadena perpetua. 6. Seducción o violación sexual por engaño. Se encuentra regulado en el artículo 175° del Código Penal. Según el mencionado artículo, el que mediante engaño practica el acto sexual con una persona de catorce y menos de dieciocho años, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas. El delito de seducción es el sancionado con menor severidad, pues en este supuesto 24.

24

Ibídem, p. 643

59

CAPITULO III

DELITO DE SEDUCCION O VIOLACIÓN SEXUAL POR ENGAÑO III.1

DEFINICIÓN DE SEDUCCIÓN La definición de seducir según la Real Academia Española (Rae) tiene 3

acepciones, las cuales son: 1.

Persuadir a alguien con argucias o halagos para algo, frecuentemente malo.

2.

Atraer físicamente a alguien con el propósito de obtener de él una relación sexual

3.

Embargar o cautivar el ánimo a alguien “En términos esquemáticos la Seducción es una perspectiva teoría surgida de

la clínica, para explicar el origen de la sexualidad en el ser humano.” (Praderio, 2008, p. 216) Seducción, según nuestra cosmovisión, es el acto de persuadir a alguien para tener sexo y también puede ser definido como algo o alguien que interesa, atrae y encanta a las personas. La definición legal de seducción es “el acto por el cual un hombre seduce a una mujer para tener relaciones sexuales ilegales con él por medio de la persuasión, solicitudes, promesas o sobornos sin el uso de la fuerza física o violencia. III.2

REFERENCIAS O ANTECEDENTES HISTÓRICOS: En el Common Law, una mujer no tenía normalmente el derecho a demandar

en su propio nombre; el derecho a demandar por la seducción pertenecía a un padre que podría ejercer una acción contra un hombre que tenía relaciones sexuales con su hija. Una mujer que fue seducida por una promesa matrimonial podría demandar por incumplimiento de promesa, y si se involucró sexualmente con un hombre debido a la fuerza o coacción, ella podría ser capaz de demandar por violación o asalto. Independientemente de si la mujer era mayor de edad o de un bebé, la seducción se considera que es una lesión a su padre. (Burtons Legal Thesaurus, 2013) Demandas de seducción en tiempos modernos son muy raras de visualizar y han sido eliminadas por algunos estados, principalmente porque se publica la humillación de la víctima. 60

Desde finales del siglo XIX, la seducción de los hombres hacía las mujeres ha sido un delito en jurisdicciones que cubren casi toda la población de EE.UU... Mientras la legislación y la jurisprudencia varía, el delito de seducción ha sido generalmente entendido como “El acto de una persona de sexo masculino en tener relaciones sexuales con una mujer de carácter casta bajo la promesa de matrimonio, o por el uso de la coacción o la persuasión.” (Humbles, 2015, p. 21) “Entre 2002 y 2008, más de 30 hombres fueron condenados en Michigan “EE.UU” por este delito grave de la seducción.” (Humbles, 2015, p. 21). Este dato establece que en 6 años se condenó a más de 30 hombres en el estado de Michigan (EE.UU) por el delito de seducción. Sin embargo, es fundamental tener en cuenta que se han suscitado casos de seducción de mujeres hacía menores de sexo masculino. Un gran sector de la doctrina menciona que sólo los hombres pueden ser culpables del delito de seducción. El atractivo sexual de las mujeres y el poder de seducción se presenta omnipresente en los medios populares. No obstante, el delito de seducción se limita explícitamente a los hombres para seducir a las mujeres. Los estudiosos del derecho, incluso dentro de nuestra cultura actual de intensa preocupación por el género, tienden a dar por sentado la discriminación sexual en la consideración de la seducción y la violación. Los anti-hombres ,sesgo de género, en la definición de los delitos de violación y seducción probablemente reflejan los estereotipos de género en la parte de la vasta sobrerrepresentación de los hombres entre las personas privadas de libertad. Que el sesgo anti-hombres de género también es consistente con la devaluación de los daños a los hombres de la paternidad forzada financiera que pueden surgir de la seducción y la violación. Estamos de acuerdo que los hombres tienen una ventaja en el ámbito de la figura de la seducción como delito penal, las mujeres siempre han sido vistas como el sexo débil, esta postura siempre se ha materializado en la realidad debido al machismo que está marcado en nuestra sociedad, sobre todo dentro de los países orientales como “Irak, Afganistán (Republica Islamica), Turquía, entre otros. Hay una diferencia marcada entre hombres y mujeres, los hombres pueden ser seducidos por elementos visuales vinculados al cuerpo de la mujer, ejemplo, ver una mujer mostrándose provocativa o una mujer desnuda. En cambio las mujeres pueden ser seducidas por lo 61

auditivo, es decir por las palabras bonitas como cumplidos, declaraciones de amor y gestos de atención, algo que tiene más fuerza para seducir a una mujer son las promesas que se les hacen, un ejemplo claro de esto es la promesa de matrimonio, la mencionada es muchas veces falsa solo para seducir a la mujer a tener sexo con ella y dejarla. Habiendo mencionado lo precedente, tenemos en cuenta que hay una mayor incidencia de delitos de seducción en los hombres. Sin embargo, debemos establecer que también la seducción se puede materializar en el caso de las mujeres hacía los hombres, aunque sea una posición minoritaria la que piense de esta manera, también podemos visualizar que esta situación se ha materializado y no podemos ser ajenos a esta. Es menester mencionar el caso que se suscitó en el Perú que una maestra se escapó con su alumno de escuela secundaria, este hecho puede ser calificado con la figura de seducción, además de violación sexual, la cual casi en la totalidad de los casos no es denunciada por el marcado machismo que existe a nivel mundial. En adición, es necesario mencionar que se han producido casos en Estados Unidos que configuran el supuesto de seducción. Ejemplo de este caso es el de la profesora de inglés de la Escuela intermedia de Hollis “Jennifer Caswell” de 29 años que fue sorprendida en un cuarto de hotel teniendo sexual un exalumno de 15 años, en consecuencia de lo mencionado Caswell tuvo que afrontar los cargos de violación y seducción de menores, además de afrontar un cargo por sodomía forzada. Algunos autores, como Carrara (…) consideran que la seducción supone el engaño como indispensable esencia; Jiménez de Asúa, parece ser de la misma opinión cuando, al criticar la legislación argentina vigente, manifiesta que la misma "sólo exige para que el acceso carnal sea incriminable, dos referencias al sujeto pasivo: que sea "mayor de doce años y menor de quince", y que se trate de "mujer honesta". (Amparo Penal Directo 8605/45, México, 1946) Schumm (2009: 1043-1044) en relación a la seducción de menores menciona que “a pesar de que la edad de consentimiento para la conducta sexual es generalmente dieciséis años, el estatuto de la seducción infantil impone responsabilidad penal por la conducta sexual con sujetos pasivos de dieciséis o diecisiete años de edad cuando el autor tiene una especial relación con el niño, como un maestro o custodian del niño”. Dicha lista fue ampliado en 2013 para incluir a una persona que tiene una "relación profesional" con el niño, "puede ejercer una influencia indebida en el niño 62

debido a la persona de relación profesional con el niño ", y utiliza esa relación profesional incurriría en una conducta sexual con el niño. (Schumm, 2009, p. 1044) El estatuto también incluye factores de las juez pueda tener en cuenta al realizar esta evaluación, que incluyen (1) la edad diferencia entre el acusado y la víctima, (2) si el acusado ocupada un cargo de confianza, (3) si al acusado se le encomendó o no alguna ética ocupacional / violaciones de ética profesional, (4) la autoridad de la parte demandada sobre el niño, (5) si el acusado explota alguna vulnerabilidad particular de las el niño, y (6) "cualquier otra prueba relevante para la capacidad del acusado para ejercer.(Schumm, 2009, p. 1044 y ss) Alcalde (2007:10) sostiene que “es menester mencionar la reforma que se lleva a cabo frente al delito de seducción en 1991, en la cual “En el delito de seducción (art. 175) se suprimió la expresión mujer de «conducta irreprochable», mientras que el tipo de actos contrarios al pudor (art. 176) especificó que el sujeto activo no debe tener el propósito de practicar el acto sexual.” El código penal peruano de 1924 tuvo marcada influencia de Suiza. En el ámbito de los delitos sexuales, se previó un título dedicado específicamente a este aspecto. Su regulación así se encontraba en la Sección Tercera del Código sobre „Delitos contra las buenas costumbres‟, en el Título I „delitos contra la libertad y el honor sexuales‟. Al tipificar el delito de seducción en el artículo 201, se señalaba „ será reprimido con prisión no mayor de 2 años, el que sedujera y tuviera el acto carnal con una joven, de conducta irreprochable, de más de 16 años y menos de 21 años. (Alcalde, 2007, p. 84) Figueroa (2014:84) hace incidencia en la teoria de Freud de 1986 titulada “teoria de la seducción infantil. Esta investigación desencadeno encendidas polémicas por las consecuencias para la vida sexual de los niños, las implicancias para el funcionamiento afectivo al interior de familias y grupos de socialización y suspicacias acerca de las intenciones del comportamiento de adultos y pequeños. Es menester mencionar que Freud luego de haber transcurrido unos años de establecer y divulgar su teoría en el plano psiquiátrico y psicológico, él se retracta de esta debido a que él tiene un sueño obsceno con su hija. Freud menciona “Ya no creo más en mi neurótica”, lo cual implicaba la teoría del incesto paterno en un sentido

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estrecho y, en el amplio, toda la teoría de la psicogenesis traumática de las psiconeurosis. (Figueroa, 2014, p. 84) Jean Laplanche relativiza el concepto de apuntalamiento mostrándose a favor de una teoría de la seducción originaria. En nuevos fundamentos para el psicoanálisis encontramos el concepto de seducción originaria con el cual trabaja

la idea de

apuntalamiento. Este autor recoge el término “prematuración” como una discordancia entre el nivel de tareas al que se vería confrontado el pequeño humano y su grado de maduración psicofísica. (Romero, 1989, p. 2) Laplanche se encuentra a favor de la teoría origina de Froid, como sabemos Freud se apartó de su teoría, por razones personales y visualizando la cosmovisión previa que poseía de la seducción, Laplanche se encuentra a favor con la teoría primigenia de Freud. Con la teoría de la seducción, puede decirse que todo traumatismo viene al mismo tiempo del exterior y del interior. Del exterior porque es desde el otro de donde llega la sexualidad al sujeto, del interior porque brota de ese extremo interiorizado, de esa reminiscencia de la que, según una hermosa formula, sufren los histéricos, y en la cual reconocemos ya a la fantasía. (Figueroa, 2014, p. 206) Sólo decimos que el hecho de que un menor secuestrado sea seducido no es un hecho menos sancionado que cuando son ejecutadas por la violencia; el niño que está convencido de no poder disfrutar incluso lo que es falso y fraudulento de las promesas hechas a él, y no se puede juzgar del fin penal propuesto. Es, sin duda, este tipo de seducción la que la ley ateniense castigaba con mayor severidad que la violencia. Esta opinión en cualquier caso, se puede apoyar. (Tissot, 1860, p. 84) Cuando María de Arbizu se dio cuenta en 1648 que su novio no tenía intención de casarse con ella, ella decidió que era el momento de decirse a sus padres sobre su relación de duración de un año con Francisco de Cicujano , el cual daba resultado al embarazo de María. El padrastro de María, Miguel de Salinas y su madre, María de Inza, tomaron las noticias relativamente bien. Junto con su hija fueron al vicario general de pamplona y, en nombre de Mario, iniciaron el litigio contra Francisco por “seducción por promesa de matrimonio” y pidieron que Francisco de Cicujano fuera tomado prisionero… y condenado a casarse con la mencionada María Arbizu, como él ha prometido hacer en muchas ocasiones. (Dyer, 2003, p. 439) 64

Registros de las cortes seculares y eclesiásticas reflejan que 1.804 mujeres de la provincia española de Navarra (1598-1700) habían tenido relaciones sexuales prematrimoniales y, al igual que María de Arbizu, demandaron a sus amantes por "estupro bajo Palabra de matrimonio, 'una ofensa mejor traducida como" seducción por la promesa de matrimonio. “(Dyer, 2003, p. 440)

III.3 DELITO DE SEDUCCIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO Artículo 175.- El que, mediante engaño, practica el acto sexual con una persona de catorce años y menor de dieciocho, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26357, publicada el 28 septiembre 1994, cuyo texto es el siguiente: Seducción "Artículo 175.- El que, mediante engaño, practica el acto sexual u otro análogo, con una persona de catorce años y menor de dieciocho, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de treinta a setentiocho jornadas." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 28251, publicada el 08 junio 2004, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 175.- Seducción El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años." (1)(2)(3)(4)(5)(6) (1) De conformidad al acta de sesion plenaria del pleno jurisdiccional distrital penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, setiembre 2006, se ha producido la derogatoria tácita del art. 175 del Código Penal modificado por la Ley 28704, referido al delito de seducción o estupro por engaño al haberse modificado el artículo 173 del mismo Código Sustantivo al Incluir en su inciso tercero como víctima de delito de violación presunta a menores entre catorce y menos de dieciocho años de edad.

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(2) De conformidad al Resolutivo 1 de Sentencia recaída en el Expediente Nº 00008-2012-PITC, publicada el 24 enero 2013, se declaró inconstitucional el artículo 173 inciso 3) del Código Penal, modificado por la Ley Nº 28704, normativa que sustentó el acuerdo sobre la derogatoria tácita del presente artículo, por parte del Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, setiembre 2006. (3) De conformidad con el Numeral 5 del Artículo 1 de la Ley Nº 30794, publicada el 18 junio 2018, se establece como requisito para ingresar o reingresar a prestar servicios en el sector público, que el trabajador no haya sido condenado con sentencia firme, por el delito de violación de la libertad sexual, tipificado en el presente artículo. La citada ley entra en vigencia a los noventa (90) días de su publicación, con la finalidad de que las entidades de la administración pública adecúen su procedimiento de selección de personal para incorporar el requisito señalado en el artículo 1 de la citada ley. (4) De conformidad con el Artículo 5 de la Ley Nº 30813, publicada el 08 julio 2018, no se aplicará lo establecido en el artículo 3 de la citada Ley (Descarga procesal en el sistema fiscal y judicial) cuando los procesos judiciales se refieran a delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, traición a la patria, lavado de activos, lesa humanidad, robo agravado, asesinato, violación sexual de menores de edad, violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave, formas agravadas del presente artículo sobre violación de la libertad sexual, organizaciones criminales, corrupción y demás delitos contra la Administración Pública que afecten al patrimonio del Estado. Estas disposiciones no afectan las acciones judiciales civiles que puedan derivarse del caso penal. (5) De conformidad con el Artículo 3 de la Ley Nº 30819, publicada el 13 julio 2018, en el delito previsto en el presente artículo el juez penal aplica la suspensión y extinción de la Patria Potestad conforme con los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda al momento procesal. Está prohibido, bajo responsabilidad, disponer que dicha materia sea resuelta por justicia especializada de familia o su equivalente. (6) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30838, publicada el 04 agosto 2018, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 175.- Violación sexual mediante engaño El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de nueve años."

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Bien jurídico.- Este tipo penal siendo un delito contra la libertad sexual; reconoce como presupuesto que la víctima quien tiene la libre disposición de ejercerla lo hace inducida por error, esto es una especie de fraude o estafa sexual en la que hay consentimiento en la voluntad sexual pero el agente ha usado medios fraudulentos. Tipo Objetivo.-

Siguiendo la génesis legislativa tenemos que el artículo 175 del

Código Penal de 1991 describía la conducta prohibida de seducción cuando el agente mediante engaño, practicaba el acto sexual con una persona de catorce años y menor de dieciocho. La pena era privativa de libertad no mayor de dos años o alternativamente prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas. La Ley Nº 26357, publicada el 28-09-94 modificó la norma agregándole otro elemento al acto sexual e hizo referencia al acto análogo. Sucede que hasta ese entonces el acto sexual sólo era entendido como penetración vaginal, y al acto análogo se le entendía al acto contra natura. La Pena fue aumentada a tres años de privativa de libertad y la pena alternativa prestación de servicio comunitario de treinta a setenta y ocho jornadas. La Ley N° 28251, publicada el 08-06-2004 modifica el tipo penal haciendo más explicito lo que se había recogido a partir de la jurisprudencia. Ya no hay referencia exclusiva al acto sexual, sino al mismo pero entendido como acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal. También cuando el sujeto activo introduce objetos o partes del cuerpo por vía vaginal o anal. La penalidad aumentó a pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y fue eliminada la pena alternativa de prestación de servicio comunitario. Advertimos el agravamiento de las penas en las modificaciones legislativas para reprimir este delito contra la libertad sexual. Tipo subjetivo.- La intención final del agente es tener acceso carnal con la víctima, empleando el engaño. Este lo entendemos como una forma de disfrazar la realidad de tal forma que pueda conducir la voluntad de la víctima para sus fines. Esta debe tener entre 14 a 18 años, reconociendo este tipo penal de vieja data, que una persona mayor de 14 años puede disponer de su libertad sexual. No admitir esto es deslizarnos por el delito de violación sexual. La Ejecutoria Suprema dictada por la Sala Penal Permanente Exp. N° 2118-200225 San Martín del veintidós de abril del dos mil tres define el delito de seducción dando énfasis

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al engaño como elemento descriptivo del tipo. La siguiente Ejecutoria Suprema emitida por Segunda Sala Penal Transitoria en el R. N. No 288-200426 Junín del dos de noviembre del dos mil cuatro también define el delito de seducción y considera que el engaño o fraude perturban la voluntad o vicio del consentimiento de la víctima: “…se configura cuando mediante engaño se practica el acto sexual u otro análogo con persona mayor de catorce años y menor de dieciocho; es decir, que el engaño es el medio de que se vale el agente, entendido este como el proceso de perturbación de la voluntad o vicio del consentimiento del sujeto pasivo con el fin de practicar el acto sexual…” En las Cortes Superiores había una tendencia jurisprudencial respecto a cómo conceptuar el engaño. En la ejecutoria superior Expediente 80-98 Lima del trece de mayo de mil novecientos noventa y ocho27 se dice respecto al engaño: “…teniendo como instrumento esencial para lograr el yacimiento carnal con él o la agraviada, la utilización del engaño entendido como toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso, capaz de inducir a error respecto a la trascendencia o significación del consentimiento que pudiera brindar…” El engaño se manifestaba en alguna oferta que empleaba el agente de tal forma que lograba el consentimiento de la víctima inducida a error en la creencia que este iba a cumplir la promesa. En la misma ejecutoria superior se dice: “… no se ha acreditado en ningún momento que el encausado haya engañado a la agraviada a fin de mantener relaciones sexuales con ésta, máxime si como se desprende de la declaración referencial de la menor, ofrecida a nivel judicial…en ningún momento el inculpado le ofreció matrimonio o le realizó alguna otra promesa que no haya cumplido…” El consentimiento, como acto voluntario para sostener relaciones sexuales sin algún elemento perturbador, excluye la tipicidad en este delito. En esta línea, en el EXP. Nº 5915-97 Lima del veintiséis de enero de mil novecientos noventa y ocho28 se razona así: “…que el hecho ha sido admitido por González Turco, quien refiere que mantuvo relaciones con M.C.T. en razón de que ambos se encontraban enamorados y que jamás lo hizo por medio de violencia o engaños, toda vez que, la mencionada menor tenía pleno conocimiento de que el procesado era conviviente de una de sus hermanas; que 26

Ídem Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006 28 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006 27

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Ídem

lo vertido por el inculpado se ha visto corroborado con la propia declaración de la menor M.C.T. a nivel policial (.…)quien refiere que efectivamente mantuvo relaciones con el inculpado por voluntad propia y mutuo acuerdo…” De igual forma se pronuncia la ejecutoria superior en el Expediente 1411-9834 Lima del veintitrés de junio de mil novecientos noventa y ocho: “...no existen mayores evidencias de que el procesado Oscar Elvis Napan Pachas hubiese procedido utilizando la violencia o el engaño, para que la menor Yesenia Elizabeth Doza Tinco aceptara tener relaciones sexuales con él; ya que conforme la misma menor declara (…), ella aceptó voluntariamente tener relaciones con el encausado…” El engaño básicamente estaba centrado en ofertar o prometer algo a futuro a la agraviada, a cambio de obtener ventajas sexuales por parte de esta. Así se razona en la ejecutoria superior Exp. Nº 1534-98 de Lima del catorce de julio de mil novecientos noventa y ocho: “...se ha acreditado la comisión del delito instruido así como la responsabilidad del encausado; que, debe de considerarse que en el delito de seducción, el bien jurídico protegido es el libre desarrollo sexual del adolescente comprendido entre los catorce a dieciocho años de edad; entendiéndose que el sujeto activo ha sido el procesado quien a sabiendas de que se trataba de una menor de dieciocho años, pues éste la recogía de su centro educativo con uniforme escolar, bajo la promesa de futuro matrimonio, mantuvieron relaciones sexuales, en diversas oportunidades (…) habiéndose encuadrado la conducta dolosa del encausado dentro de los parámetros requeridos por el tipo penal requerido en el artículo ciento setenta y cinco del Código Penal, al haber éste obrado con dolo y con el ánimo de mantener relaciones sexuales con una menor de edad, a sabiendas de que era casado y que sólo con el engaño de futuro divorcio de su actual esposa y subsecuente matrimonio con la agraviada, ésta accedería a sus requerimientos…” Hasta antes de la Ejecutoria Suprema vinculante R.N. Nº 1628-2004 Ica del veintiuno de enero de dos mil cinco sobre delito de seducción lo visto anteriormente era doctrina jurisprudencial consolidada a nivel supremo y superior. Desde dos perspectivas una legal y la otra jurisprudencial, el tipo penal de seducción ha sido prácticamente vaciado de contenido. Una, con la aprobación de las leyes que establecen que existe violación de sujeto pasivo mayor de 14 y menor de 18 años sin especificar en el tipo penal la posibilidad del consentimiento. Sin embargo por retroactividad benigna se tiene que sigue aplicándose el tipo penal a los hechos bajo su vigencia. Si desde el legislativo se 69

derogó el delito de seducción, desde la jurisprudencia vinculante Ejecutoria Suprema R.N. Nº 1628-2004 se le mutiló, puesto que para que este tipo penal opere se puso como hecho hipotético un supuesto de sustitución de pareja, es decir que la víctima haya sido engañada para tener acceso carnal a partir de presentarse el agente como si fuera la persona que espera la agraviada y así obtener la ventaja sexual. La ejecutoria vinculante considera el engaño como medio fraudulento con el que se induce en error a la víctima y se logra el acceso carnal y que el “engaño” no tiene la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso sexual. En contra de las tendencias jurisprudenciales se elimina la promesa como una forma de engaño. Esta posición es cuestionada por el Juez Supremo César San Martín Castro cuando afirma que el engaño en orden a obtener no el consentimiento de la víctima sino a facilitar la realización del acceso sexual no puede aceptarse29. Que la finalidad del delito de seducción siempre fue tener acceso carnal mediante engaño, incluso en el ejemplo un poco inverosímil que se coloca en la ejecutoria vinculante donde en el fondo hay engaño, para viciar el consentimiento de la víctima, y así lo han afirmado ejecutorias supremas posteriores como la de la Segunda Sala Penal Transitoria R.N. N° 1572-200430 Lima del nueve de febrero del dos mil cinco que dice: “…para que se configure este delito que el agente emplee el engaño y con el vicio, a través del error, el consentimiento de la víctima para realizar el acto sexual; el engaño, por tanto, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima, sino facilitar a través del error la realización de la práctica sexual(…) Que respecto al engaño se tiene que éste debe ser tendiente a viciar el consentimiento del sujeto pasivo; esto es, la víctima presta un consentimiento viciado por el fraude para practicar el acto sexual. En otros términos, para verificarse el delito de seducción es necesario el engaño y como consecuencia de este, el consentimiento viciado de la víctima para realizar el acto sexual análogo…” La Ejecutoria Suprema vinculante

sobre las promesas, que habían sido tratadas

ampliamente en la doctrina jurisprudencial dice: “Por el contrario, si el agente hace

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SAN MARTÍN CASTRO Cesar. Delitos sexuales en agravio de menores (aspectos materiales y procesales) en delitos contra la Libertad sexual y delitos contra la Familia. Poder Judicial de Perú y Banco Mundial - Proyecto de Mejoramiento de Justicia. Perú.2007. p. 26 30 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital

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promesas al sujeto pasivo para que este acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito”. Claro si alguien ha obtenido acceso carnal con la víctima bajo promesas y estas no se cumplen en un simple razonamiento debemos entender que estas pueden haberse incumplido involuntariamente y obviamente esto no puede constituir delito; pero por la línea seguida por la Ejecutoria Suprema hay promesa cuando el agente sabe intencionalmente que no va a cumplir y sin embargo la emplea para obtener el consentimiento y el consiguiente acceso carnal y esto no constituye engaño. El hecho fáctico de la sentencia vinculante propuesto en el sentido que el agente se presenta como la persona que esperaba la víctima resulta casi imposible de suceder, salvo que la víctima tenga sus sentidos tan deteriorados que no pueda darse cuenta que con quien tiene acceso carnal no es su pareja. La ejecutoria vinculante ha interpretado el delito de Seducción de tal forma que nos ha dejado un tipo penal limitado, por eso me adscribo a la tendencia jurisprudencial tradicional y considero que esta ejecutoria debería replantearse o seguirse el camino del apartamiento. Con las interpretaciones del III y IV Pleno de Jueces Supremos del artículo 173 del Código Penal que reconoce a las mayores de 14 años la facultad de disponer de su libertad sexual, recobra cierta vigencia el delito de Seducción; pero siempre bajo los parámetros de la sentencia vinculante R.N. Nº 1628-2004. Los Jueces Superiores equivocadamente en el Pleno realizado el 10 y 11 de agosto de 2007 dieron una respuesta a la pregunta si el delito de seducción previsto y penado por el Art. 175° del Código Penal ha sido derogado tácitamente por el Inc. 3° del Art. 173° del citado Código, pues no sería relevante el engaño cuando el acceso carnal se produce en agravio de menor de entre 14 y 18 años de edad. La respuesta fue por unanimidad que el delito de seducción no había sido derogado tácitamente por el inciso 3° del Artículo 173° del citado Código, por que son dos tipos penales distintos, con elementos normativos diferentes, para el caso del Artículo 175° debe mediar el "engaño", así lo señala expresamente dicho artículo31 Si la norma señalaba que había violación sexual en agravio de una menor de 18 años y mayor de 14 le estaba reconociendo su incapacidad para desarrollar su sexualidad con libertad, en consecuencia se establecía allí su derecho a la indemnidad, entonces el engaño sería irrelevante 31

Plenos Jurisdiccionales Superiores (2007-2008). Tomo I. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima. 2008.p. 195

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por lo que consideramos que el 173 inciso 3 derogó tácitamente este delito. El asunto era determinar los casos que estaba bajo dicha norma y por aplicación de la norma vigente y más favorable al reo el delito de seducción hasta antes de dicha modificatoria se mantenía vigente. Aplicación de determinación alternativa de la pena.- En el Pleno Jurisdiccional Regional Penal sobre explotación sexual y comercial de Niños y Niñas y adolescentes también se planteó la pregunta: ¿Es posible para el Magistrado aplicar el Principio de Determinación Alternativa en los casos denunciados como Seducción y asociar el tipo penal más apropiado? “Por unanimidad se acordó que no es posible, aplicar el Principio de Determinación Alternativa por cuanto el Tribunal Constitucional ha declarado "inconstitucional su aplicación"; no obstante existen la figura de la DESVINCULACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL, que está normada en el Artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales.32"

El

TC no ha declarado necesariamente inconstitucional la aplicación de la

determinación alternativa sino que esta en la forma que se estuvo ejecutando lesionaba derechos fundamentales de los procesados al limitar su derecho a la defensa. Debe tenerse en cuenta que por esa razón se reformó el Código de Procedimientos Penales agregando el artículo 285 – A. En la figura de seducción se menciona la palabra “mediante engaño”, la palabra engaño se puede definir como la acción o conjunto de palabras o acciones con que se engaña a alguien o se le hace creer algo que no es verdad, también como la acción de engañar o engañarse. Se trataría pues de conductas y actitudes engañosas o de la construcción de un escenario para sorprender a la víctima y obtener de ella su consentimiento. El acto se anticipa sabiendo que su conducta o actitud es simulada o su oferta falsa, la opera o fórmula para alcanzar el acceso. (Villa Stein, 1998, p. 197) Morales Prats menciona que “en este sentido si después del trato sexual se incumple una promesa- por ejemplo de matrimonio- y este incumplimiento no responde a una intención previa del engaño, sino a motivos sobrevenidos, no será aplicable. (Citado por Prats Ganut et al, 1996, p. 253) La figura de la seducción menciona la palabra “acceso carnal”, que pasara a ser descrita y analizada.

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Plenos Jurisdiccionales Superiores (2007-2008). Tomo I. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima. 2008.p. 195

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Por acceso carnal se entiende, en general, la introducción del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima. Pero se discute si tal concepto está limitado por el lugar de la penetración. (…) El acceso carnal típico en la violación es la penetración del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal o rectal, únicamente. (Creus, 1998, p. 169-170) Un sector mayoritario de la doctrina describe el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, debemos entender esto en dos sentidos, desde el aspecto de la comisión de una persona, que sería el sujeto activo de sexo masculino o femenino. Desde la perspectiva de la comisión por parte del sujeto activo masculino, este delito se concretaría con la penetración con su órgano sexual dentro de la vagina, el año o por la cavidad oral de la víctima. En el caso de la comisión de este delito por el sujeto activo de sexo femenino, este se concretaría con el hecho de que la fémina introduzca el órgano sexual masculino en su vagina, ano o por su cavidad bucal. Luego, se menciona “la introducción de objetos análogos”, por las dos primeras vías “vaginal y anal”. La definición de análogo es “lo que tiene analogía con otra cosa”, también es cualquier cosa que puede adoptar aspecto semejante a otro par cumplir determinada función, pero que no es homologo a él”. En ese sentido, los objetos análogos para concretar este delito por ejemplo serían: dilos, juguetes sexuales, otros que no sean objetos sexuales como objetos del diario vivir, ejemplo “lapiceros, botellas, entre otros”. Pasando a describir como se concretaría esto con los sujetos pasivos del delito de seducción. En este caso hay una gran diferencia con el sujeto pasivo masculino y femenino. Cuando el sujeto pasivo sea femenino, el sujeto activo podrá introducir objetos análogos solo por la vagina y por el ano. Cuando el sujeto pasivo sea masculino, solo se le podrán introducir objetos análogos por el ano. El siguiente supuesto es “introducir partes del cuerpo” dentro de la víctima. Dentro de este delito, las únicas partes del cuerpo que pueden ser introducidas en el cuerpo de la víctima aparte del órgano masculino son los dedos de la mano y de los pies, como sabemos, en el caso de que la víctima sea fémina, se le podrán introducir estos por la vagina y el ano a diferencia de que si es masculino debido a que se le introducirán solo por vía anal. El último supuesto es a una persona de catorce años y menos de 18 años, la cual puede ser masculina o femenina. 73

III.4

EL DELITO DE LA SEDUCCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO 1. El delito de seducción en el Código Penal Brasilero: Podemos encontrar la figura del delito de seducción en el Código Penal

Brasilero en el Titulo VI, en su capítulo II donde se menciona en su artículo 217 (seducción) que “el que seduce a una mujer virgen menor de 18 años y mayor de 14 y tiene acceso carnal con ella, aprovechando su inexperiencia o justificable confianza será recluido entre 2 a 4 años. Dentro de la figura del delito de seducción en el Código Penal Brasilero, podemos decir que la única diferencia es que la mujer tiene que ser virgen y en cuanto a la pena se señala que será entre 2 a 4 años, mientras que el Código Penal Peruano no hace alusión al hecho de que la mujer tenga que ser virgen para que se configure el delito de seducción, lo cual consideramos que es errado y se debe llevar a cabo una modificación en el artículo del Código Penal Brasilero en cuanto a esta temática, además el Código Penal peruano regula la pena en mayor grado “no menor de tres ni mayor de cinco años”. 2. El delito de Seducción en el Código Penal Boliviano: Dentro del Código Penal Boliviano podemos encontrar la figura de seducción en el artículo 309 y este menciona que “el que mediante seducción o engaño tuviere acceso carnal con mujer que hubiere llegado a la pubertad y fuere menor de diez y siete años, incurrirá en la pena de privación de libertad de dos a seis años. En el presente código se regula la figura de seducción con el nombre de estupro, este código menciona la pubertad en el caso de la mujer, la cual, por lo general comienzan entre los 8 y 13 años, esta figura es aplicada solo hasta antes de cumplir los 17 años, a diferencia del código peruano y brasilero que regulan la figura hasta antes de cumplir los 18 años de edad. 3. El delito de Seducción en el Código Penal Paraguayo: El Código Penal Paraguayo desarrolla el delito penal de seducción en su artículo 275 de la siguiente manera “Comete estupro el que, mediante promesa de matrimonio, efectuare la conjunción con mujer doncella menor de veinte años y mayor de quince. Comete estupro igualmente, el que, mediante simulación de matrimonio, efectuare dichos actos con mujer doncella mayor de veinte años. El 74

estupro se castiga con pena que puede oscilar desde seis meses de prisión a tres años de penitenciaría.” El delito de seducción es regulado en el Código Penal Paraguayo y boliviano con el nombre de estupro a diferencia del código peruano que lo denomina “seducción”. Esta figura en el derecho penal paraguayo acrecenta la edad en su regulación debido a que el delito de estupro se materializa cuando una mujer sea mayor de 15 años y menor de 20 años. Podemos visualizar que todos los códigos regulan la figura de la seducción o estupro de manera diferente en relación a la edad en que se materializa el delito y también la pena a imponerse. Es menester mencionar que para la realidad de cada país existe una regulación diferente en materia penal, algunos países son más conservadores y otros de tendencia más liberal en relación a la sexualidad en general. 4. El delito de Seducción en el Código Penal Venezolano: El delito de seducción en el Código Penal Venezolano es regulado por el artículo 379, el cual menciona que: El que tuviere acto carnal con persona mayor de doce y menor de dieciséis años, o ejecutare en ella actos lascivos, sin ser su ascendiente, tutor ni institutor y aunque no medie ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 375, será castigado con prisión de seis a dieciocho meses y la pena será doble si el autor del delito es el primero que corrompe a la persona agraviada. El acto carnal ejecutado en mujer mayor de dieciséis años y menor de veintiuno con su consentimiento, es punible cuando hubiere seducción con promesa matrimonial y la mujer fuere conocidamente honesta; en tal caso la pena será de seis meses a un año de prisión.” En tal sentido podemos decir que existe una semejanza en la regulación de la edad entre el Código Penal Boliviano y Venezolano debido a que el Boliviano hace incidencia en la pubertad que comienza a partir de 8 a 12 años en la mujer y el Código Venezolano menciona que este delito se materializa en el sujeto pasivo a partir de los 12 años. La pena para este delito en el Código Penal Venezolano es muy corta ya que únicamente impone 6 a 18 meses. En el caso de mujeres mayores entre mayores de 16 y menores de 21, cuando se suscite el elemento de “promesa de matrimonio falsa”, la pena será entre 6 a 1 año, consideramos que el delito de seducción en mayores por promesa de matrimonio es una modalidad interesante, pero habría que replantearse bien si su aplicación es idónea.

75

TITULO III ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS III.1 DESCRIPCIÓN DE LOS RESULTADOS: RESULTADO DE LAS ENCUESTAS REALIZADAS A LOS JUECES Y FISCALES ESPECIALIZADOS EN LOS PENAL DE LA PROVINCIA DE CHINCHEROS

1. DURANTE SU EXPERIENCIA COMO MAGISTRADO, CONOCIÓ CASOS SOBRE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL? RESPUESTA

CANTIDAD

PORCENTAJE

Si conoció

5

100%

No conoció

0

0%

5

100%

TOTAL

Del resultado de la encuesta realizada, se tiene que, durante la experiencia profesional en el cargo que desempeñan, el total de los encuestados tuvieron la oportunidad de conocer casos sobre violación sexual.

2. QUE PORCENTAJE DE LA CARGA PROCESAL DE SU DESPACHO REPRESENTA LOS CASOS SOBRE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL? CANTIDAD

PORCENTAJE

De 0% a 10%

0

0%

De 11% a 20%

5

100%

De 21% a 30%

0

0%

De 30% a más

0

0%

5

100%

TOTAL

76

El resultado nos indica que, el 100% de los entrevistados coincidieron en señalar que, los casos sobre delitos de violación sexual oscilan entre 11% a 20%, del total de la carga procesal, atendidos en cada uno de sus despachos.

3. DENTRO DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL, QUE USTED CONOCIÓ, CUAL ES EL DELITO DE MAYOR INCIDENCIA? CANTIDAD

PORCENTAJE

Violación sexual de mayores de 14 años

5

100%

Violación sexual de menores de 14 años

0

0%

Violación sexual mediante engaño o seducción

0

0%

Actos contra el pudor

0

0%

5

100%

TOTAL

De las respuestas podemos apreciar que los delitos de violación sexual de mayor de 14 años representan los casos de mayor incidencia, dentro del grupo de delitos contra la libertad sexual, mientras la incidencia del delito de violación sexual mediante engaño o seducción es nula, es decir representa el 0% del total de casos sobre esta materia.

4. LA

RESOLUCIÓN

JURISPRUDENCIA

DE

LA

CORTE

VINCULANTE

SUPREMA

SOBRE

Nº

DELITO

1628-2014-ICA DE

-

SEDUCIÓN-

ESTABLECE QUE, EL “ENGAÑO” ESTIPULADO EN LA DESCRIPCIÓN DEL TIPO PENAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 175º DEL CÓDIGO PENAL NO DEBE TENER LA FINALIDAD DE CONSEGUIR EL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA SINO FACILITAR LA REALIZACIÓN DEL ACCESO SEXUAL. QUE OPINIÓN LE MERECE? RESPUESTA

CANTIDAD

PORCENTAJE

De acuerdo

4

80%

En desacuerdo

1

20%

5

100%

TOTAL

De la respuesta se tiene que, del total de encuestados el 80% están de acuerdo con los alcances establecidos en la jurisprudencia vinculante sobre delito de seducción, en sentido que, el engaño estipulado en la descripción del tipo previsto en el código penal, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del

77

acceso sexual; mientras, el 20% de ellos manifiestan estar en desacuerdo, lo que implica que la mayoría opinan por la conformidad con la jurisprudencia vinculante.

5. CON

LAS

PRECISIONES

ESTABLECIDAS

EN

LA

JURISPRUDENCIA

VINCULANTE SOBRE DELITO DE SEDUCCIÓN O VIOLACIÓN POR ENGAÑO, EL TIPO PENAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 175º DEL CÓDIGO PENAL, A SU OPINIÓN PROTEGE EL DERECHO A LA LIBERTAD SEXUAL? RESPUESTA

CANTIDAD

PORCENTAJE

Si

0

0%

No

5

100%

5

100%

TOTAL

El resultado indica que del total de los encuestados, el 100% manifiestan que el delito de seducción o violación por engaño no protege el derecho a la libertad sexual, dado que las precisiones establecidas en la jurisprudencia vinculante determina las circunstancia para configurar el aludido delito.

6. CON

LAS

PRECISIONES

ESTABLECIDAS

EN

LA

JURISPRUDENCIA

VINCULANTE SOBRE DELITO DE SEDUCCIÓN O VIOLACIÓN POR ENGAÑO, CONSIDERA QUE EL TIPO PENAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 175º DEL CÓDIGO PENAL RESULTA EFICAZ EN LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD SEXUAL?

RESPUESTA

CANTIDAD

PORCENTAJE

Si

0

0%

No

5

100%

5

100%

TOTAL

Ratificando a la respuesta anterior, el 100% de los encuestados manifestaron que el delito de seducción o violación por engaño no resulta eficaz en la protección del derecho a la libertad sexual, lo que indica que, encuadrar las conductas delictivas dentro del marco del tipo penal previsto en el artículo 175º no conduciría a un resultado eficaz en la protección del aludido derecho.

78

7. CON

LAS

PRECISIONES

ESTABLECIDAS

EN

LA

JURISPRUDENCIA

VINCULANTE SOBRE DELITO DE SEDUCCIÓN O VIOLACIÓN POR ENGAÑO, ESTA DE ACUERDO A QUE SIGA VIGENTE EL TIPO PENAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 175º DEL CÓDIGO PENAL? RESPUESTA

CANTIDAD

PORCENTAJE

Si

0

0%

No

5

100%

5

100%

TOTAL

La respuesta obtenida nos indica que el 100% de los encuestados están de acuerdo a que el delito de seducción o violación sexual por engaño previsto en el artículo 175º del código penal debe derogarse, es decir, por su ineficacia en la protección del derecho a la libertad sexual resulta innecesario que siga vigente dentro del código penal peruano.

GRÁFICO Nº 1: CASOS DENUNCIADOS ANTE LA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL DE CHINCHEROS PERIODO 2015, 2016, 2017 Y 2018.

Del planteamiento de la muestra que equivale a 1605 casos denunciados, esto es un porcentaje de 100%, se obtuvo que el 8% (126 casos) representa a delitos que atentan contra la libertad sexual, mientras el 92% (1479 casos) representa a otros delitos.

79

GRÁFICO Nº 2: CASOS DENUNCIADOS ANTE LA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL DE CHINCHEROS REPRESENTADOS EN CARGA PROCESAL.

Del planteamiento de la muestra, se obtuvo que la mayor cantidad de carga procesal está conformado por casos sobre otros delitos (92%), mientras los casos de violación contra la libertad sexual represente el 8% de la carga procesal. GRAFICO Nº 03: INCIDENCIA DE DENUNCIAS SOBRE VIOLENCIA SEXUAL, REPRESENTADOS POR CADA AÑO, EN EL ERIODO QUE COMPRENDE DE 2015, 2016, 2017 Y 2018.

La figura indica que la mayor cantidad de casos denunciados sobre delito de violación sexual se registró durante el año 2018 (43%), mientras durante los años 2015 y 2017 se registró en un porcentaje de 20% y en 2016 se registró 21 casos que equivales al 17%. 80

GRAFICO Nº 04: DENUNCIAS REGISTRADAS POR TIPO DE DELITO PERIODO 2015 AL 2018.

En el periodo 2015 al 2018, la mayor incidencia de denuncias versan sobre delitos de violación sexual (tipo base); mientras los actos contra el pudor se ubican en segundo lugar, seguidamente casos de violación sexual en agravio de menor de 14 se ubica en el tercer orden y finalmente está el delito de seducción con 2 casos denunciados durante el 2018 y durante los tres anteriores (2015,2016 y 2017) no se registró ningún caso.

GRÁFICO Nº 05: SENTENCIAS REGISTRADAS SEGÚN TIPO DE DELITO PERIODO 2015 AL 2018.

La figura nos indica que, en cuanto a los casos sentenciados, el mayor porcentaje ocupa los de violación sexual, mientras los de actos contra el pudor ocupan el segundo lugar, siguiendo los casos sobre actos contra el pudor; asimismo, de la figura se puede advertir que ningún caso de seducción ha sido objeto de sentencia. 81

GRÁFICO Nº 06: CASOS ARCHIVADOS SOBRE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL EN EL PERIODO 2015 AL 2019.

De la muestra procesada se tiene que durante el 2015 se archivó mayor cantidad de casos sobre violación sexual, mientras en los años 2016 y 2018 la cantidad es similar y en el año 2017 solamente se archivó un caso de actos contra el pudor. GRÁFICO Nº 07: INCIDENCIA DE CASOS SOBRE DELITO DE SEDUCCIÓN REGISTRADOS DURANTE EL PERIODO 2015 AL 2018.

El gráfico nos muestra que durante el periodo 2015 al 2018, solamente se registraros dos denuncias sobre delito de seducción (año 2018), de los que el 100% aún se encuentra en giro, al no haberse resuelto ningunos.

82

III.2

DISCUSIÓN DE RESULTADOS En cuanto a la protección del derecho a la libertad sexual, se debe tener en cuenta

que, la libertad sexual viene a ser un derecho fundamental comprendido intrínsecamente dentro del derecho al libre desarrollo y bienestar, previsto en el numeral 1º del Artículo 2º de la Constitución Política del Perú, y, tratándose de un derecho fundamental es deber del estado velar por la protección efectiva, lo que se plasma en los tipos pernales previstos en el Capítulo IX del código penal bajo el título “violación de la libertad sexual”; asimismo, conforme a las consideraciones establecidas por del Tribunal Constitucional, la libertad sexual se entiende como la facultad de las personas para auto determinarse en el ámbito de su sexualidad y, en cuanto a la titularidad del derecho a la libertad sexual como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, son titulares todos los mayores de 18 años de edad; sin embargo, el propio Tribunal estima que, conforme a determinados elementos normativos y facticos que operan en el ordenamiento jurídico peruano, los menores de edad entre 14 años y menos de 18 años también pueden ser titulares de dicho derecho. Las razones que justifican el ejercicio de la libertad sexual y la titularidad del derecho de menores de edad entre 14 y menos de 18 años son: La Convención Sobre los Derechos del Niño aprobado por el Estado peruano, es así que el artículo 5º de dicha convención prevé que “los Estados partes repetirán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención”. Por su parte, la jurisprudencia vinculante establecida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República del Perú, se tiene: “Que el delito de seducción, tipificado en el artículo 175º del Código Penal, se configura cuando el agente mediante “engaño” tiene acceso carnal por la vía vaginal, anal o bucal con una persona mayor de catorce años y menos de dieciocho años de edad (…). Por consiguiente, para verificársele delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el “engaño” sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso carnal; el “engaño”, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su “parecido físico” con la pareja sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo 83

penal del artículo ciento setenticinco del Código Penal se habrá configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que éste acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito. El nivel de protección jurídico penal del derecho a la libertad sexual, dentro del marco del delito de seducción no es efectiva por encontrarse limitada al haberse establecido los alcances del engaño en la jurisprudencia penal vinculante en el sentido que, el engaño no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso sexual, aunado a ello se tiene el resultado del cotejo de casos registrados ante la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Chincheros durante los años 2015, 2016, 2017 y 2018 donde del 100% de las denuncias ingresadas, los casos sobre delito de seducción constituyen solamente dos casos, indicando la mínima incidencia de casos sobre delito de seducción y, del total de denuncias sobre este delito el 100% fueron archivados a nivel de la fiscalía por falta de elementos de convicción, por lo que este tipo penal no resulta eficaz en la protección del derecho a la libertad sexual, en consecuencia se debe abrogar el Artículo 175º del Código penal que tipifica el delito de seducción.

Del resultado de la encuesta aplicada y de los gráficos establecidos indican que, el 100% de los encuestados manifestaron estar a favor de la derogación del artículo 175º del código penal, dado que es ineficaz para proteger el derecho a la libertad sexual, aunado a ello se tiene la mínima incidencia a nivel de la fiscalía de este delito, tanta más que, de la muestra tomada para fines de la investigación, durante los cuatro años (2015, 2016, 2017 y 2018), ningún caso por delito de seducción ha sido judicializado. El Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho a la autodeterminación sexual de los adolescentes entre 14 y 17 años, al declarar la inconstitucionalidad del artículo 173 inc. 3) del Código Penal por considerar que tal norma vulneraba el derecho al libre desarrollo de la personalidad de dichos adolescentes (STC 00008-2012-PI/TC). Con esta sentencia el Tribunal Constitucional extiende el derecho a la libertad sexual a los adolescentes entre 14 y 17 años, es decir, se les faculta para que libremente puedan autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad sin que el Estado o cualquier persona pueda intervenir en su libre ejercicio, reconociéndoles el derecho a decidir la realización o no del acto sexual, así como con quién, cómo y en qué momento hacerlo.

84

CONCLUSIONES

1

En el periodo de cuatro años (2015, 2016, 2017 y 2018), del total (1605) de hechos denunciados ante la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Chincheros – Apurímac, solamente dos corresponde al delito de seducción o violación sexual mediante engaño, lo que indica la baja incidencia de este delito, pese haberse tomado la muestra de los cuatros años.

2

Del 100% (2) de casos por delito de seducción, ningunos han sido resuelto (archivo o sentencia), lo que indica que el 100%(2) se encuentra en giro, fase preliminar y con proyecto de archivo, lo que significa la nula eficacia del delito de seducción en la protección del derecho a la libertad sexual.

3

Los casos sobre delitos contra la libertad sexual representa el 20% de la carga procesal a nivel de la instancia judicial de la provincia de Chincheros, pese a ello ningún caso por delito de seducción o violación sexual mediante engaño fue conocida a nivel jurisdiccional, es decir en la etapa de acusación y juicio.

4

Del resultado de la encuesta aplicada se tiene que, el 100% de los encuestados manifiestan su opinión a favor que se derogue (abrogue) el artículo 175º del código penal, dado que es ineficaz para proteger el derecho a la libertad sexual.

5

Del análisis de la jurisprudencia vinculante establecida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República del Perú, tiene: “Que el delito de seducción, tipificado en el artículo 175º del Código Penal, se configura cuando el agente mediante “engaño” tiene acceso carnal por la vía vaginal, anal o bucal con una persona mayor de catorce años y menos de dieciocho años de edad (…). Por consiguiente, para verificársele delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el “engaño” sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso carnal; el “engaño”, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su “parecido físico” con la pareja sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artículo ciento setenticinco del Código Penal se habrá configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que éste acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito.

85

6

En nuestro ordenamiento jurídico, el tratamiento del delito de seducción ha venido sufriendo una serie de cambios. La criminalización de la “seducción” o “estupro fraudulento” ha estado propensa en todo momento de nuestra historia jurídico-penal a críticas relativas al espíritu moralizador, no encontrando dichas críticas, en muchos casos, respuesta del legislador.

7

Con la finalidad de superar los inconvenientes mencionados, así como dar un trato igualitario a todas las personas sin distinción de sexo o condición, la reforma de 1991 incriminó la práctica sexual con una persona, en general, de catorce años y menos de dieciocho años de edad, y sustituyó la acción típica de “seducir a una joven de conducta irreprochable” por la de “practicar el acto sexual mediante engaño”.

8

De conformidad al acta de sesión plenaria del pleno jurisdiccional distrital penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, setiembre 2006, se ha producido la derogatoria tácita del art. 175 del Código Penal modificado por la Ley 28704, referido al delito de seducción o estupro por engaño al haberse modificado el artículo 173 del mismo Código Sustantivo al Incluir en su inciso tercero como víctima de delito de violación presunta a menores entre catorce y menos de dieciocho años de edad.

9

De conformidad al Resolutivo 1 de Sentencia recaída en el Expediente Nº 00008-2012-PITC, publicada el 24 enero 2013, se declaró inconstitucional el artículo 173 inciso 3) del Código Penal, modificado por la Ley Nº 28704, normativa que sustentó el acuerdo sobre la derogatoria tácita del presente artículo, por parte del Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, setiembre 2006, por lo que el artículo 175 del Código Penal recobra su vigencia.

10 En el delito de seducción, a diferencia de los demás delitos contra la libertad sexual que encontramos en nuestro ordenamiento jurídico, el agente no emplea violencia ni grave amenaza contra la víctima menor de edad, o la pone en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir. Tampoco se aprovecha de que la víctima sea menor de catorce años o que sufra de anomalía psíquica y mucho menos se aprovecha de la situación de dependencia, autoridad o vigilancia que tiene con ella. En este delito, el sujeto activo utiliza como medio para lograr el acceso carnal con la víctima el engaño. 11 En reciente sentencia el Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho a la autodeterminación sexual de los adolescentes entre 14 y 17 años, al declarar la inconstitucionalidad del artículo 173 inc. 3) del Código Penal por considerar que tal norma vulneraba el derecho al libre desarrollo de la personalidad de dichos adolescentes (STC

86

00008-2012-PI/TC). Con esta sentencia el Tribunal Constitucional extiende el derecho a la libertad sexual a los adolescentes entre 14 y 17 años, es decir, se les faculta para que libremente puedan autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad sin que el Estado o cualquier persona pueda intervenir en su libre ejercicio, reconociéndoles el derecho a decidir la realización o no del acto sexual, así como con quién, cómo y en qué momento hacerlo. 12 Para fundamentar su decisión, el Tribunal sostiene con razón que uno de los ámbitos de la libertad en el que no cabe injerencia estatal, por formar parte del contenido esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad, es la libertad sexual. Y apoyado en lo sostenido por el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFP), afirma que “la libertad sexual está referida a la libertad de disponer de la sexualidad propia”, y añade que “comprende una faceta positiva, referida a la capacidad de disposición, sin más límite que la libertad ajena; y una fase negativa, referida a la capacidad de rechazar proposiciones y actos no deseados…”. 13 No existe uniformidad sobre la definición de adolescencia, ni siquiera en el criterio basado en la edad, pues la Organización Mundial de la Salud, considera como adolescente a los jóvenes entre 10 y 20 años; mientras que, la Asamblea de las Naciones Unidas fija la adolescencia entre 15 y 24 años, y en nuestro país se considera adolescentes a los jóvenes entre 12 y 18 años (art. I TP Código de los Niños y Adolescentes). Pero el tema se complica aún más cuando se legisla con la idea de que los adolescentes son seres en tránsito, carentes o en crisis y no se les considera como personas en busca de su identidad. 14 Antes de la sentencia el Tribunal Constitucional (STC 00008-2012-PI/TC), el acuerdo plenario con carácter vinculante Nº 4 – 2008/CJ-116, ya establecía la excepción de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual, con el sustento jurídico establecido en el inciso 10º del artículo 20 del Código Penal. 15 La Defensoría del Pueblo, en el Informe Defensorial Nº 21-2006, sobre la violencia sexual, en el Perú, recomendó al Congreso de la República de aquel entonces la derogación del delito de seducción previsto en el artículo 175º del Código Penal, dado que atentaba contra el derecho a la autodeterminación de los adolescentes.

87

RECOMENDACIONES

1. Se recomienda la abrogación del delito de seducción o violación por engaño previsto en el artículo 175º del Código Penal Peruano, dado que con las precisiones establecidas en la jurisprudencia vinculante sobre los alcances del engaño, esta figura penal carece de eficacia en la protección del derecho a la libertad sexual.

2. Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho a la autodeterminación sexual de los adolescentes de 14 a 17 años, es necesario que el Estado peruano adopte políticas públicas para velar por el adecuado desarrollo personal y prevenir la afectación de los derechos de adolescentes, tanto más que del informe de INEI se tiene la mayor incidencia de embarazo en adolescentes, así como adolescente involucrados en casos de infracción a la ley penal.

3. La protección de derecho a la libertad sexual en los adolescentes se debe regular adecuadamente en la legislación nacional, dado que se trata de un derecho vinculado directamente al desarrollo de su personalidad, tanto más que, en dicha etapa aún no cuenta con madurez psico física para tomar sus propias decisiones.

4. La intervención del derecho penal en la regulación de la conducta de los adolescentes debe ser en “ultima ratio”, dado que se debe aplicar alternativas y mecanismos apropiados que no perjudique la formación adecuada de su personalidad, bajo la premisa “educa al niño para no castigar al adulto”.

5. La familia cumple un rol fundamental dentro de la sociedad, en especial en la formación del ser humano, por lo que la unidad y estabilidad familiar debe ser fortalecida por el Estado.

88

BIBLIOGRAFÍA

1. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, María del Carmen “Manual de Derecho Penal: Parte Especial”, 4ta Edición, Lima. Editorial San Marcos.

2. BUSTOS RAMÍREZ, Juan: “Manual de Derecho Penal, Parte Especial”, 2da Ed. Edit. Ariel, Barcelona 1991.

3. Bernales Ballesteros, Enrique. “La Constitución de 1993. Análisis comparado”. 4ºed., Lima, 1998.

4. Bermúdez Valdivia. “Alcances constitucionales del derecho a la igualad de la mujer”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios II. Lima, 1995, pp. 31 y ss.

5. CALDERÓN CEREZO, A y CHOCLAN MONTALVO. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Bosch. 2da Edición. Barcelona. 2001.

6. Caro Jhon, José A., “La Imputación Objetiva en la Participación Delictiva”, Grijley, Comentarios a la Jurisprudencia Penal Nº 1, Abril 2003.

7. CEREZO MIR, José “Curso de Derecho Penal Español P.G. II. Teoría Jurídica del Delito”, Editorial Tecnos, Madrid 1990.

8. Defensoría del Pueblo. “La violencia sexual: un problema de seguridad ciudadana: las voces de las víctimas”, En: “Transparencia, responsabilidad y buen gobierno! Lima, 1999

9. EDWARDS, Carlos Enrique, “Delitos contra la Integridad sexual”, Ed. Depalma, Buenos Aires., 1999

10. EZAINE CHÁVEZ, AMADO. Diccionario de Derecho Penal. Editorial AFA. Tomo 2 Perú. 1999.

11. GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal Parte Especial, Jurista Editores. Lima Perú 2012.

12. MUÑOZ CONDE, Francisco...”Derecho Penal Parte Especial”, Undécima Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1996.

13. NOGUERA RAMOS. “Los delitos contra la libertad sexual”, Lima, 1995. 14. OXMAN VILCHEZ, Nicolás. ¿Qué es la Integridad sexual? Revista de 15. Justicia Penal. Numero 3 setiembre. Santiago de Chile. 2008 16. PEÑA CABRERA. Raúl Tratado de Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley. Lima. 1999.

17. PEÑA CABRERA, Raúl...»Tratado de Derecho Penal» Parte Especial I 2o Edición, Ediciones Jurídicas, Lima-Perú 1994. 18. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. IDEMSA. Tomo I. Lima. 2008 89

19. SALINAS SICCHA, Ramiro. Los delitos de Acceso carnal Sexual. IDEMSA. 2005. 20. SALINAS SICCHA, Ramiro. Los delitos Contra la Libertad E Indemnidad Sexual. Instituto Pacífico. 3ra edición. Perú 2016.

21. SAN MARTIN CASTRO, César. Delitos sexuales en agravio de menores (aspectos materiales y procesales) en delitos contra la Libertad sexual y delitos contra la Familia. Poder Judicial de Perú y Banco Mundial - Proyecto de Mejoramiento de Justicia. Perú.2007

22. TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES DE LAS CORTES SUPERIORES. Serie Jurisprudencia 4. Edit. Academia de la Magistratura Lima. 2000.

FUENTES DIGITALES

1. Página Web Del Poder Judicial. Jurisprudencia Suprema. www.pj.gob.pe 2.- Edición Electrónica de Gaceta Jurídica 2005 – 2006. 2. https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cijjuris/s_cij_jurisprudencia_nuevo/as_jurisprudencia_sistematizada/as_jurisprudencia_ uniforme/as_materia_penal/as_Reconocimiento+del+ConsentimientoAdolescentes14 anospara/ 3. Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. 4. https://derechopenalonline.com/la-determinacion-del-engano-tipico-en-el-delito-deseduccion/. 5. https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cijjuris/s_cij_jurisprudencia_nuevo/as_jurisprudencia_sistematizada/as_acuerdos_plenari os/as_AcuerdosPlenariosenMateriaPenal/as_AcuerdosPlenarios2008/ 6. https://derechopenalonline.com/la-determinacion-del-engano-tipico-en-el-delito-deseduccion/

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ANEXOS:

1. Matriz de consistencia. 2. Validación de encuesta. 3. Modelo de encuesta 4. Jurisprudencia vinculante.

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