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Obligando a ingresar a una fiesta en la cual no se quiere estar. El caso Cab Cable vs Electrocentro y la obligación de contratar cuando se tiene un insumo esencial. César Higa1 Francisco Sigüeñas2 Introducción.El presente artículo tiene como objetivo analizar, a partir de la denuncia interpuesta por Cab Cable S.A.3 (en adelante, Cab Cable) contra Electrocentro S.A. 4 (en adelante, Electrocentro), si un agente económico que tiene un insumo necesario para que otro pueda competir en el mercado se encuentra obligada a suministrárselo, pese a que no lo ofrece en el mercado. A efectos de desarrollar el análisis, se ha seguido el siguiente esquema: 1. Antecedentes del caso. 2. ¿Si la negativa a contratar de una EPD puede afectar la competencia?

3. ¿Cuál debería ser el instrumento más adecuado para evitar dichos efectos en el mercado: regulación económica o competencia?

4. Regulación económica o competencia: ¿cuál pudo haber sido el mejor instrumento para resolver la denuncia de Cab Cable contra Electrocentro? I.

Antecedentes.-

En este caso, Cab Cable le solicitó a Electrocentro que le alquilase sus postes de alumbrado eléctrico a efectos de tender sus cables de televisión en la ciudad de Huancayo, pedido que fue denegado por Electrocentro.

1

Abogado. Profesor del curso de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

2

Economista. Profesor del curso de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

3

Cab Cable era una empresa que se dedicaba al servicio de televisión por cable en la ciudad de Huancayo.

4

Electrocentro era una empresa que se dedicaba a la distribución de energía eléctrica en la ciudad de Huancayo.

Cab Cable manifestó que el alquiler de dichos postes era esencial para que pudiese competir en el mercado de televisión por cable en la ciudad de Huancayo, el cual se encontraba monopolizado por Telefónica. Según dicha empresa, la negativa de Electrocentro sólo beneficiaría a Telefónica, perjudicándose a los consumidores dado que no tendrían otras opciones en el mercado de televisión de cable en la ciudad de Huancayo. En cualquier caso, Cab Cable manifestó que ella había adquirido el sistema de distribución de señales que había tendido Cable Visión Huancayo S.A. sobre los postes y columnas de alumbrado público de Electrocentro, motivo por el cual el pedido de alquiler de los postes lo único que haría es renovar un contrato que Electrocentro ya habría tenido con su antecesora. Por su parte, Electrocentro manifestó, entre otros argumentos, que ya no se dedicaba a alquilar sus postes, porque sus sistemas de distribución no eran adecuados para prestar servicios colaterales, como el requerido. En todo caso, agregó que éste no sería un caso de libre competencia, dado que no era un competidor de Cab Cable, ya que no participaba ni tenía interés en ingresar al mercado de televisión por cable en la ciudad de Huancayo. La Comisión declaró que Electrocentro sí se encontraba obligada a contratar con Cab Cable, porque los postes eran un bien necesario para que esta empresa pudiese competir en el mercado de televisión por cable en la ciudad de Huancayo. Esta decisión fue confirmada por la Sala. Como puede apreciarse, el caso gira alrededor de si Electrocentro se encontraba obligada a reingresar al mercado de alquiler de postes sólo porque Cab Cable los necesitaba para ingresar a competir en el mercado de televisión por cable en la ciudad de Huancayo. A continuación desarrollaremos este punto en las siguientes secciones.

II.

¿La negativa a contratar de una EPD puede afectar la competencia?

Un agente que participa del mercado necesita de bienes y/o servicios (insumos) para el desarrollo de su actividad comercial. En algunos casos, la provisión de un insumo necesario para competir en el mercado se encuentra en control de un agente económico con posición de dominio5, por lo cual el comportamiento de dicho agente 5

La posición de dominio es la situación de la que goza un agente para actuar con presidencia de sus

competidores, clientes o proveedores, según sea el caso.

puede afectar la competencia en el mercado. Así, por ejemplo, la negativa de trato de dicha empresa podría tener efectos perjudiciales sobre la competencia en el mercado en que participa el afectado o, incluso, en otros mercados6. III.

Casos de negativas a contratar por parte de una empresa con posición de dominio.

Como se ha visto, la negativa a contratar de una EPD puede afectar la competencia en un determinado mercado. Para remediar esta situación, existen dos instrumentos que se podrían utilizar: la regulación económica o la legislación de competencia. Gráfico N° 1 Mecanismos para remediar la negativa a contratar de una EPD

Regulación económica Negativa a contratar de una EPD

Instrumentospara remediar esta situación

Competencia

Para identificar en qué casos es más conveniente utilizar el mecanismo de regulación económica o competencia, resulta importante mostrar, a modo de ejemplo, los diversos casos en que se podría producir una negativa de trato por parte de una EPD que afecte la competencia en el mercado en que participa como ofertante el agente sujeto de la negativa. 6

Este es el caso, por ejemplo, en el que el afectado por la negativa resulta siendo cliente significativo de

otro agente distinto a la EPD, por lo que sin su presencia este otro agente no podría continuar participando de su mercado.

Gráfico N° 2 Casos de negativa a contratar de una EPD

Caso 1

Caso 2

Caso 3

Caso 4

EPD

EPD

EPD

EPD

No contrata

No contrata

X La EPD no alquila sus bienes a Xy no participa en el mercado de X

X

Sí No contrata contrata

Y

La EPD no alquila susbienes a Xpero sí a Y, yno participa en el mercado de Xy Y

X

Traslada No poder de mercado contrata

EPD

La EPD no alquila susbienes a Xy sí participa, o desea participar, en el mercado de X

X

Sí contrata

Y

La EPD no alquila susbienes a Xy sí a Yque essu empresa vinculada

Por cuestiones de espacio, nos centraremos en el Caso 1 que fue lo que sucedió en el presente caso y es, además, el que presenta mayor complejidad y controversia.

IV.

Obligación de contratar de una EPD que no vende u ofrece los servicios solicitados en el mercado.

El pronunciamiento de la Comisión, confirmado por la Sala, dispuso que Electrocentro le debía alquilar sus postes a Cab Cable, por considerar que los postes eran un bien necesario para que Cab Cable pudiese competir en el mercado de televisión de cable en la ciudad de Huancayo7. En caso contrario, Cab Cable no podría ingresar a competir en el mercado de televisión por cable en la ciudad de Huancayo, quedándose Telefónica como el único proveedor de dicho servicio. Gráfico N° 3 Ubicación de las empresas en el mercado

7

Ahora bien, con relación a la posición de dominio de Electrocentro se podría argumentar que esa posición no existía, porque en el mercado también estaba Telefónica, que también poseía postes donde se podían tender cables de televisión. Sin embargo, la Comisión manifestó que habían zonas donde sólo estaba Electrocentro y, por lo tanto, por lo menos, en esas zonas, la denunciada si tendría posición de dominio. Sin embargo, no se evaluó si potencialmente Telefónica o cualquier otro agente podía ingresar a dichas zonas. Para efectos del presente artículo, se asumirá que Electrocentro sí tenía posición de dominio.

Mercado de alquiler de postes. Se crea este mercado

Mercado de cable

Electrocentro Mercado de distribución eléctrica

Telefónica Mercado de telefonía fija y televisión por cable

Electrocentro no participabaen este mercado

Telefónica utilizaba sus propiospostes

Cab Cable

Competencia

Telefónica

La decisión de obligar a Electrocentro a contratar con Cab Cable implicó que ésta ingrese a un mercado del cual ya no participaba ni tenía intención de participar. Tampoco había indicios de que Electrocentro tuviese algún tipo de relación de competencia con Cab Cable, motivo por el cual, desde el punto de vista del Derecho de la Competencia, obligarla a contratar resultaba discutible. En efecto, el hecho de que Cab Cable no pueda ingresar al mercado no le reportaba ningún tipo de beneficio a Electrocentro, toda vez que esta empresa, o alguna vinculada a ésta, no participaba en el mercado de televisión por cable en la ciudad de Huancayo. Sin embargo, la autoridad de competencia consideró que la conducta de Electrocentro perjudicaba la competencia en el mercado de televisión de cable en la ciudad de Huancayo y, por lo tanto, ella no podía negarse a alquilarle sus bienes a Cab Cable. Se privilegió la introducción de competencia en el mercado, antes que la libertad a contratar de la EPD. Cabe resaltar que Telefónica también tenía postes en la ciudad de Huancayo sobre los cuales Cab Cable también hubiera podido tender parte de su sistema de distribución de televisión por cable; sin embargo, dicha empresa no denunció a la referida empresa.

Ahora bien, el hecho que la negativa de Electrocentro haya tenido efectos perjudiciales en la competencia no significa que el mejor mecanismo para corregir dicha situación sea la obligación de contratar a través de la legislación de competencia. •

Conducta maximizadora de Electrocentro

La conducta racional de Electrocentro, como la de cualquier otra EPD, sería cobrar el precio que maximice sus beneficios, el cual obviamente estaría muy por encima del que sería un precio competitivo, lo cual le restaría competitividad a Cab Cable. Sin embargo, la estrategia racional de Cab Cable consistiría en renegociar las condiciones de Electrocentro a efectos de que se acerquen lo más posible a una situación de competencia y, si ello no es posible, le pediría a la autoridad qué establezca bajo qué condiciones se debería proveer el servicio solicitado, a efectos de que ella pudiese competir efectivamente en el mercado. Si el objetivo es que la empresa solicitante pueda competir en el mercado, la autoridad tendría que establecer cuáles son aquellas condiciones que le garantizan esa posibilidad a la empresa solicitante. Como se puede observar, la determinación de las condiciones bajo las cuales se debe proveer el servicio requerido, tales como cuál será el precio que se cobrará por el alquiler, son actividades propias de la regulación económica, antes que de la política de competencia. En este tipo de situaciones, no se analiza la conducta de la EPD en el mercado, sino bajo qué condiciones se debe proveer un servicio a otra empresa para que pueda haber competencia efectiva en el mercado. En este caso, no habían transacciones de referencia, o las que habían no proporcionaban mucha información, para determinar bajo qué condiciones debía proveerse el servicio o bien requerido con un resultado lo más cercano al de competencia. Esta situación se agudizaba porque el presunto beneficiario de la práctica (Telefónica), la empresa competidora de Cab Cable, no era clienta de Electrocentro, con lo cual la autoridad no podía ni siquiera optar por ordenar a la empresa infractora que brinde sus servicios a ambas competidoras en las mismas condiciones de contratación. Por ello, en este tipo de casos, la autoridad se verá obligada a determinar las condiciones bajo las cuales contratarán la EPD y la empresa solicitante y a través de

estas condiciones sus respectivos niveles de rentabilidad, actividades que son propias más de la regulación económica que de la política de competencia. •

Encubriendo su negativa a contratar

De otro lado, Electrocentro también pudo negarse a contratar de un modo más sofisticado a través, por ejemplo, del cobro de un precio sumamente elevado que desincentive a Cab Cable a contratar con ella. Si bien en este tipo de casos la autoridad deberá sancionar a la EPD por negarse a contratar, el problema se encontraría en cómo probar el objetivo de la EPD. En efecto, al no existir transacciones de mercado – en ese momento – bajo los cuales comparar el precio cobrado por la EPD resultaría bastante difícil probar que el precio esconde una negativa a contratar; y por lo demás, adicional a la sanción, la solución pasaría porque la autoridad determine las condiciones de contratación, lo que la ubica nuevamente en un escenario más propio de la regulación económica. Palabras finales.Al obligarse a una EPD que ingrese a proveer un bien necesario para la competencia en otro mercado, ésta tiene todos los incentivos para cobrar el precio más alto que maximice sus beneficios, el cual estará muy por encima del de competencia. Ante esta situación, la conducta racional de la empresa que necesita del bien para ingresar a competir en otro mercado consistirá en negarse a contratar bajo esas condiciones y pedirle a la autoridad que establezca las condiciones bajo las cuales se debería proveer el servicio solicitado. Sin embargo, como se ha visto anteriormente, tanto la determinación de las condiciones bajo las cuales se proveerá un bien como el nivel de rentabilidad que percibirá la EPD, son labores que le corresponden a un regulador antes que a una agencia de competencia. Por ello, la negativa de una empresa que controla un bien necesario para que haya competencia en un mercado en el que no participa es más propia de ser remediado por un órgano regulador antes que por una agencia de competencia.