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• Stephania Araya

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte

HISTORIA DEL DERECHO CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN (METODOLOGÍA DE LA HISTORIA DEL DERECHO)  Concepto de Historia. La historia y el hecho histórico: Todas las definiciones sobre la historia suelen comprender tanto la realidad acontecida, los hechos o fenómenos sucedidos en el tiempo, como la ciencia que procede a su elaboración, interpretación y enseñanza. La primera acepción corresponde a la historia- realidad, la segunda a la historia-conocimiento. En último término, ambas acepciones tratan de lo mismo por cuanto esos hechos o fenómenos históricos, al haber dejado de ser, sólo existen en la medida que se les conoce.  La Historia como ciencia. La historia es una ciencia que utiliza un método racional que indaga e interpreta lo realmente acontecido y se desentiende del mundo imaginario. El hecho histórico, como objeto de la historia, incluye, además de los meros acontecimientos, los fenómenos sociales que aquéllos originan o transforman. - Concepción tradicional: historia narrativa, relata hechos políticos, diplomáticos o militares. - Concepción moderna: historia cultural, indaga además de los hechos, los acontecimientos sociales que lo explican.  Labor del historiador. Nos referimos en este punto al análisis de los hechos por parte del historiador. ¿Debe acercarse en forma pura a los hechos, sin configurarlos o, por el contrario, está prisionero de sus convicciones, o de la época en que vive? Constituye un ideal de la labor histórica, el relato de los hechos tal como han sucedido, pero en la práctica, la relación del historiador con las fuentes se traduce en un diálogo y conduce inevitablemente a un juicio. En todo caso, el ideal de objetividad histórica, está referido más bien a aspectos como: evitar adoptar juicios apriorísticos, atenerse a las fuentes de conocimiento, reunir datos comprobados y hacer una valoración autorizada o dependiente de esos datos, etc. Concepto de derecho: “Ciencia que estudia el pasado humano, es decir, todas las acciones, pensamientos y obras cuya transcendencia, modificó, alteró o impulsó un proceso social” La Sociedad (ubi ius, ubi societas) Las reglas de conducta ***** Concepto de derecho 1

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte  Historicidad del derecho. El derecho como producto cultural se encuentra afectado por el tiempo, es decir, cambia. Esto porque cambian las relaciones sociales que regula, se altera la valoración de las mismas, etc. Por otra parte, el derecho requiere cierta estabilidad, certeza, que cada cual pueda prever las consecuencias de sus actos, determinar lo que debe o no hacer y correlativamente atenerse a la conducta de otros. Esta antinomia 1 debe resolverse considerando la peculiar flexibilidad del ordenamiento legal. La sociedad evoluciona, y el derecho como producto social también cambia pero en forma más lenta por cuanto el derecho cambia para adecuar sus prescripciones a procesos de cambio ideológico, económico o social, ya iniciados e incluso concluidos Esa mayor fijeza del derecho tiene relación directa con el idioma que le sirve de aparato de expresión.  La Historia del Derecho y su objeto. Existe una triple delimitación del objeto de esta ciencia: 1) Delimitación material 2) Delimitación espacial 3) Delimitación cronológica 1.- Delimitación material: Aquí corresponde separar lo jurídico de lo que no lo es. Pero lo jurídico no sólo se encuentra en la ley o los textos legales, sino también en otros testimonios  Fuentes directas e indirectas. Directas: Ley, costumbre, sentencias y doctrina. Indirectas: Son múltiples, literatura, teatro, poesía, etc. 2.- Delimitación espacial: Se refiere al ámbito geográfico del derecho en estudio, es decir, si se estudiará el derecho de un país, zona geográfica, de un continente o todo el derecho. En el caso nuestro estudiaremos las raíces históricas de nuestro derecho: el derecho español, romano y también haremos un breve comentario sobre el derecho de las civilizaciones anteriores al surgimiento del derecho romano. 3.- Delimitación cronológica: Se refiere a la división de nuestro estudio en períodos. En principio, la historia constituye un todo continuo y fluido, por lo que su parcelación en etapas es artificiosa e irreal. Se habla, no obstante de Edad Antigua, Media, Moderna y Contemporánea. Sin embargo, la periodificación resulta de hecho imprescindible para la exposición y la enseñanza, por lo que deben aceptarse, con escepticismo y precaución, cualquier criterio periodificador. 1

Contradicción entre dos postulados 2

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte  La Historia del Derecho como ciencia A. LA HISTORIA DEL DERECHO COMO CIENCIA HISTÓRICA. En sus comienzos esta disciplina formó parte de la Historia General o Universal, ejercitándose en su cultivo el método histórico- crítico, que significa un análisis de las fuentes mismas: hallazgos, análisis y discusión de documentos. Esto se mantiene hasta tiempos recientes. En esta etapa, la historia y la historia del derecho tuvieron la misma orientación con lo que las vicisitudes y problemas de la Historia General se reflejan en la jurídica por ejemplo en la peri od ificación . Esta posición tuvo una objeción de fondo por parte de algunos eruditos, cual es que el conocer histórico es tan sólo uno de los modos del conocimiento, que puede y debe emplear toda ciencia, sin convertirse por ello en mera Historia. Por ende, el estudio histórico del derecho debe ser enfocado desde la ciencia del Derecho, sólo en ella puede alcanzar pleno desarrollo. B. LA HISTORIA DEL DERECHO COMO CIENCIA JURÍDICA. Los defensores de esta postura aducen la diferencia existente entre la historicidad del Derecho y la de otros fenómenos culturales, en el sentido que la “persistencia” de lo jurídico es algo sustancial de la historia del derecho. Además, que la Historia se ocupa de lo variable e irrepetible, en cambio la Historia del Derecho tanto de la persistencia como de la variabilidad del ordenamiento jurídico.  Orientaciones de la Historia del Derecho. 1.- La historia jurídica como historia de textos. Algunos autores como R. GIBERT, estiman que esta disciplina debe versar o tener por objeto los libros jurídicos. De tal forma que cuando no hay libros o no son conocidos, los llama “siglos mudos de la historia jurídica”. D’ORS habla de que la Historia del Derecho es historia de textos2 (no estrictamente libros), pero con el objeto de interpretar en profundidad esos textos, ya que la historia es ciencia hermenéutica 3. 2.- La interpretación sincrética4 y conceptualista. La postula Jesús LALINDE quien dice que la Historia del Derecho tiene naturaleza bifronte (de dos fases o caras) es por tanto una disciplina histórica y jurídica. No debe consistir en una mera descripción sino que ha de elaborar los hechos históricojurídicos mediante un proceso abstractivo de construcción conceptual. 2 Conjunto de palabras que componen un documento escrito

3 Ciencia que interpreta los textos 4 Sincretismo: Unión de elementos heterogéneos, que forma un conjunto nuevo armónico 3

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte LALINDE propugna una Historia del Derecho que lo sea del pensamiento jurídico, el cual a través del sistema normativo, se plasma en las instituciones. Según algunos, esta postura constituye un acercamiento a la “historia total” 3.- La Historia del Derecho como especialidad de la Historia. En esta postura se encuentra Francisco Tomás y Valiente, para quien la Historia del Derecho es ciencia histórica y más precisamente es una especialidad de la Historia, ello porque el estudio de realidades pasadas elaborado con los métodos de investigación críticos y rigurosos que son propios de la historiografía actual es Historia, y si esas realidades pretéritas son jurídicas, lo que se construye es una especialidad de la Historia, la Historia del Derecho que debe ser historia de los modos de creación del derecho e historias de las Instituciones 5 4.- La Historia del Derecho como Historia total. Quienes entienden la Historia del Derecho dentro de la historia total (universal) la definen (PÉREZ- PRENDES) como ciencia que estudia el proceso de mutación de las estructuras jurídicas. Algunas critican esta postura porque afirma algo obvio, pero que en sí no resuelve el problema que necesita aclaración, cual es: cómo se produce esa integración.  Naturaleza científica de la Historia del Derecho. A esta disciplina prioritariamente le interesan los textos jurídicos en razón de su incidencia social, a efectos de entenderlos y valorarlos en su influencia en la sociedad. Sin embargo, aunque no tengan incidencia en la sociedad aquellos textos le interesan al historiador del derecho, porque describen el pensamiento jurídico en una época y por ende la sociedad que lo creó. En este sentido, la posición que se refiere a la Historia del Derecho como a una historia de textos no es tan formal y superficial como se cree.  Historia del Derecho, Ciencia intrínsecamente dual. Nuestra disciplina es ciencia histórica y ciencia jurídica. Es histórica por pura definición, pero también porque la historicidad constituye una propiedad esencial de lo jurídico y el historiador del derecho en su trabajo necesita y hace uso de las ciencias auxiliares de la Historia. Es ciencia jurídica, porque la persistencia del derecho o su estabilidad es algo esencial mente peculiar respecto a la evolución histórica general.

Cada una de las organizaciones fundamentales de un Estado, nación o sociedad. Ej: familia, el matrimonio, la adopción del Parlamento, los poderes del E°, etc. 5

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Concepto: La Historia del Derecho tiene por objeto la historia de la formulación, aplicación y comentarios del Derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él. Es por ende una historia de textos y de instituciones públicas y privadas.  Justificación del estudio de la Historia del Derecho. La formación básica del alumno. Razones: 1) Evitar el dogmatismo positivista 2) Mejorar el conocimiento del derecho vigente 3) Entregar elementos de experiencia jurídica 4) Contribuir a la formación de la cultura jurídica CAPÍTULO II: EL DERECHO EN LAS CULTURAS PRE ROMANAS A) LA

DISOLUCIÓN DEL INDIVIDUO EN LA COMUNIDAD REDUCIDA DE LOS PUEBLOS

PRIMITIVOS.

1.- La organización de los pueblos primitivos en comunidades reducidas: Los pueblos primitivos tienden a organizarse en comunidades reducidas basadas en una ascendencia común. La comunidad más rudimentaria es la doméstica, constituida por todos los individuos que comparten un mismo albergue, y la más compleja la resultante del agrupamiento de todas las comunidades domésticas que se sienten vinculadas entre sí por la existencia de un antepasado común relevante. Lo que actualmente es la familia y la tribu o clan, respectivamente. Pueden existir comunidades intermedias.  La familia ha podido organizarse bajo la dirección de la madre o del padre  matriarcado o patriarcado. Matriarcado es anterior  causas. En todo caso, el poder, de hecho es ejercido por hombres, por su mayor vigor físico. Por ejemplo, el hermano de la mujer desarrolla el rol de padre. El régimen patriarcal, por su parte, se caracteriza por la gran autoridad (omnímoda) del padre, quien cuida la subsistencia del grupo.  El individuo no es tomado en cuenta, pues lo único que interesa es el grupo, y así se confiere un elevado poder a quien lo dirige. Ej.: Derecho de vida y muerte sobre los hijos, derecho de exposición o abandono, hijo no tiene derechos y así adquiere para el padre, situación de la mujer.  Se ve en la mujer el instrumento de conservación del grupo  poligamia La existencia de la monogamia no excluye otras uniones, de menor grado. 5

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Esterilidad de la mujer. Perpetración eleva a un 2° matrimonio de la mujer, sin disolver el 1°. Institución del “levirato” y del “epiclerato” Sacrificio de la viuda al sepultar al marido/ filiación artificial por mezcla de la sangre. 2.- El origen divino del Derecho y su interpretación sacerdotal La autoridad del padre en las sociedades primivitivas le permite crear derecho. Pero como el derecho requiere una base amplia de autoridad, y como se necesita que sea obedecido evitando el mayor número posible de litigios, las comunidades primitivas recurren a un derecho de origen divino tanto en su creación, como en su interpretación. El jefe de un pueblo generalmente fija por escrito el derecho que le ha sido revelado. En el caso de la interpretación los sacerdotes tienen esta función junto con los oráculos por ellos servidos, el sacerdote interpreta el derecho, a veces con ayuda de la divinidad. En esta época el derecho forma parte de la religión, por lo que aparece impregnado de una naturaleza divina, de forma tal que su gran poder coactivo reside en el temor a la divinidad. La estructura de la comunidad, está basada en la común adoración a un antepasado, de forma que el jefe es el que desciende directamente de aquél. El director de la comunidad (rey, etc.) es sumo sacerdote quien realiza los sacrificios expiatorios y propiciatorios por la comunidad. La mayoría de estas primeras colecciones de normas están redactadas en verso o en forma poemática para facilitar su aprendizaje. Esta dependencia del Derecho respecto de la religión no ha desaparecido totalmente del subconsciente del jurista, como la utilización de la palabra griega dogma, o de algunas instituciones como el derecho de asilo o las ordalías. 3.- La continuidad del Derecho a través del reconocimiento del valor jurídico del precedente. La evolución del derecho (a través de la necesidad de una ordenación permanente y cómoda) lleva al establecimiento de aplicar la solución de un caso dado a otros análogos para el futuro  precedente.

Mores maiorum (acto singular de autoridad) El precedente Prácticas o usos (requiere repetición, acto colectivo)

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Estas prácticas o usos, para que tengan valor jurídico, debe ser aceptada por la comunidad, reconociendo que obligan entonces se transforman en costumbres jurídicas  derecho consuetudinario. El derecho consuetudinario, principal fuente del derecho primitivo, tiene la virtud de ser de raíz popular y su continuidad. Pero es inestable, pues frente a una práctica cabe la práctica contraria  desuetudo, y sobre todo su incertidumbre, pues los usos no tienen unos límites bien definidos. En definitiva, se observa una tendencia a fijarlo por escrito. 4.- La condición personalista del derecho y sus formas de atenuación. La estructura de la sociedad en las comunidades reducidas basadas en una común ascendencia, implica que el derecho tiene condición personalista, es decir, se aplica al grupo, excluyendo al que es miembro de otra comunidad, aunque conviva en el mismo espacio geográfico. Ello es consecuencia de que los hombres primitivos no se sienten unidos por su coexistencia en un mismo territorio, sino por su descendencia de un antepasado común. Por consecuencia, el derecho es abiertamente hostil al extranjero, el derecho del vencedor se aplica con todo rigor y en forma cruel, generalmente. Ej.: sacrificio de los prisioneros, o esclavitud. En ocasiones, la división de clases, corresponde en realidad, a la coexistencia geográfica de comunidades distintas, unas sometidas a las otras. Pero este personalismo del derecho, se atenúa con diversas instituciones. Así, para solucionar conflictos entre distintas comunidades, existe un derecho intercomunitario basado en el arbitraje. O también se llega a pactos o confederaciones que disfrutan por ende de un mismo derecho, produciéndose relaciones de naturaleza patrimonial. Pero los dos medios de atenuación por excelencia del personalismo del derecho, son la hospitalidad y la clientela. Por la hospitalidad, una comunidad otorga a otra comunidad o a un particular el privilegio de ser considerado como perteneciente a ella. Por la clientela, un extraño a la comunidad queda bajo la protección de uno de los miembros de aquélla, generalmente hombre poderoso, que actuará como protector o patrono del acogido o cliente. Esto aún existe entre pueblos primitivos.

5.- La naturaleza esencialmente penal del Derecho. La característica más acusada del derecho es su carácter rigurosamente coactivo y por tanto esencialmente penal. Dado el predominio del grupo sobre el individuo, un derecho que 7

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte regula las relaciones patrimoniales entre los individuos, no existe, y en todo caso es objeto de arbitraje. El interés está en la conservación del grupo, y por ende todo lo que compromete esa conservación, tiene naturaleza penal, es decir, está prohibido y su comisión lleva consigo la aplicación de un castigo. Si la acción comprometedora parte de un individuo del propio grupo, la sanción más rigurosa consiste en la expulsión del mismo. Si la acción proviene de fuera de la comunidad, es a ésta a la que le corresponde velar por el castigo, acometiendo la venganza de la sangre, que se dirigirá contra el culpable si es conocido, o contra la comunidad a la que pertenece éste, la cual es responsable solidariamente. Ej.: griegos primitivos, germanos, etc. En ocasiones, esta venganza privada puede ser detenida mediante el pago del precio que se ha estipulado o composición. En lo que respecta a la naturaleza penal del derecho, es característico la suerte del deudor, pues no se procede a una ejecución en sus bienes, sino en su persona. 6.- El concepto colectivista de la propiedad territorial. Al tener el derecho un origen divino, las cosas más esenciales al hombre, que le proporcionan el sustento y el asentamiento, como son los inmuebles, tienen un carácter religioso. Estas cosas inmuebles tienen un carácter colectivo, es decir, pertenecen a la comunidad, para garantizar el mantenimiento del culto (caso de los romanos y egipcios) o en otras ocasiones se trata de mantener la integridad del sustrato territorial de un pueblo (judíos) en los que la tierra de promisión es dada por Dios y a él pertenece. En cambio la adquisición de nuevas tierras, no siendo necesarias para la comunidad es frecuente que se permita su privatización, es decir, la posibilidad de ser vendidas, ca mbiadas, etc. Consolidados los repartos, y alejándose gradualmente la idea de la pertenencia divina, la propiedad territorial se transforma en propiedad colectiva de la familia. Remanencia de antiguas indivisiones son las comunidades de bosques y aguas entre los germanos. En este contexto de la comunidad no existe un derecho sucesorio, porque la muerte de un miembro es suplida por los otros miembros de la comunidad. 7.- El intervencionismo de la comunidad en la propiedad restante. Las cosas susceptibles de propiedad privada, son las susceptibles de aprehensión con la mano (cosas muebles), como el ganado, bien mueble por excelencia y de cuyo significado 8

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte latino “pecres” se deriva todavía lo que hace referencia al dinero (pecuniario), el bien mueble por excelencia. Sin embargo, la intervención de la comunidad en estas cosas siempre está latente, como lo demuestra su transferencia en el caso de los romanos por la ceremonia de la manci pat io, en la que los testigos representan la intervención del grupo. CAPÍTULO III: EL DERECHO EN LA PENÍNSULA IBÉRICA 1.- Primitivos habitantes de España: Aunque el conocimiento de los pueblos que habitaban la península antes de la romanización es incierto y fragmentario por la escasez de fuentes, pueden señalarse como los más característicos a los IBEROS de origen africano (posible): CELTAS a través de los Pirineos de origen indoeuropeo. TARTESIOS del Asia Menor. Tenían distinto grado de desarrollo: los del litoral del Mediterráneo y la zona de Andalucía están en un estado avanzado (TARTESIOS) poseían literatura y leyes en verso. En cambio los pueblos de la zona occidental de la península de la zona pirenaica y de la meseta tenían un estado menos desarrollado, dedicados al pastoreo y agricultura. 2.- Colonias de los pueblos mediterráneos en España: Son fundamentalmente colonias de los fenicios y griegos cartagineses. FENICIOS: Gadir (Cadiz); Malaca (Málaga), Abdera dominan el sur y el estrecho de Gibraltar. CARTAGINENSES: Cartago que es colonia de Tiro y Sidón, las dos ciudades estados de la Fenicia, se instala en España cuando decaen Tiro y Sidón. Primero fundan EBYSOS (Ibiza) BALEARES, y luego CARTAGO NOVA (Cartagena) y consolidan las colonias Fenicias. GRIEGAS: Mainake (cerca de Málaga) y EMPORION (Ampurias) Los griegos habían fundado Marsella (Massilia) y de ahí se trasladan a EMPORION.

LA ROMANIZACIÓN El desembarco de los romanos en la colonia griega de Emporion el año 218 a.d.c, impuesto por la necesidad de oponerse a la extensión de la influencia Cartaginesa, señala el punto de partida de una profunda transformación cultural, jurídica, social y político-administrativa de España, lo que se conoce como romanización. La conquista militar inicia entonces el proceso de romanización, pero el proceso de conquista no se produjo con la misma rapidez en toda la península.

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Los romanos no imponían por la violencia su cultura y sus instituciones a los pueblos conquistados, sino que por lo general respetaban su organización política siempre que aceptaran la hegemonía de Roma. La sumisión de los pueblos españoles a la autoridad romana se hizo unas veces pacíficamente y otras por medio de la acción guerrera, y Roma les obligó a que depusiesen las armas, le pagasen tributo y admitiesen guarniciones romanas en sus territorios. Las comunidades políticas de la España primitiva quedaron sometidas a la hegemonía de Roma por medio de los procedimientos que los romanos seguían habitualmente en sus relaciones con los pueblos que vencían o sometían. Estos procedimientos eran dos: -

La deditio o entrega incondicional del pueblo vencido Foedus o convenio de alianza

La deditio suponía una rendición sin condiciones que anulaba políticamente al Estado que se rendía a discreción y dejaba su destino a merced del vencedor. De ahí las llamadas ciudades dediticias (civitatis dedititias), que a veces se organizaban como ciudades sometidas (stipendiarias) o a veces eran arrasadas o aniquiladas, sus habitantes sometidos a servidumbre y su territorio convertido en ager publicus. El Foedus era un pacto entre Roma y un pueblo o ciudad que se vinculaba al Estado Romano por un acuerdo de alianza y amistad, conservando su organización política y su carácter de verdadero Estado, podía ser un: -

Foedus aequm o equitativo: que era un convenio de amistad concluido para la defensa común. Foedus iniqum: que no se concertaba en condiciones de igualdad y mediante el cual el Estado que lo pactaba reconocía la soberanía romana por la cláusula llamada “de Majestad” que significaba la aceptación de la autoridad del pueblo romano.

De esta manera, existen ciudades indígenas (que son las existentes a la llegada de Roma) y ciudades romanas o “colonias”, nuevos centros de población habitados por ciudadanos romanos que han ido a establecerse en la península. Las ciudades indígenas tuvieron diversa condición, porque aunque todas ellas conservaban su propio régimen político, su autonomía respecto de Roma no era igualmente amplia. La mayor parte de las ciudades de la España romana tenían la condición de ciudades estipendiarias, que eran autónomas, en su gobierno interior, pero sometidas al gobernador romano de la provincia, sujetas a su intervención en los asuntos ciudadanos y obligados a facilitar tropas a Roma y a pagarle el tributo (stipendium) que gravaba el territorio provincial. *Ciudades libres: Eran aquellas que habían seguido con Roma una conducta amistosa y disfrutaban de amplia autonomía, no estaban sujetas a la autoridad del gobernador romano de la provincia. *Ciudades federadas: Son las que han concertado un Foedus con Roma y conservaban su independencia política sin sujeción alguna al gobernador provincial, sin obligación de pagar impuestos ni de admitir en ellas guarniciones romanas. 10

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Fueron escasas en España, acuñaban moneda propia y su única obligación respecto de Roma era la de prestarle ayuda militar y facilitarle víveres. Ciudades indígenas

Estipendiarias (dediticias) Libres (por concesión unilateral) Federadas (Foedus aequum) 6 (Foedus iniquum) EL RÉGIMEN PROVINCIAL

A partir de la victoria militar de Escipión Africano sobre los cartaginenses, el año 206 a.d.c en Ilipa (Alcalá del Río, Sevilla) los romanos consideraron a Hispania como provincia de Roma, y quedó bajo el mando de dos magistrados que durante el año anterior fueron consular en Roma, y a los que el senado designaba para que gobernasen determinadas provincias con el título de procónsules. En el año 197 a.d.c se establecieron las primeras bases del régimen provincial al quedar entonces dividida la península en dos provincias, la Hispania Citerior (más cerrada) e Hispania Ulterior (más lejana), pero sin que se procediese a una verdadera organización administrativa de las mismas. Esto hasta que llegó a España una comisión de 10 senadores que se acostumbraba a enviar para que organizasen las provincias y regulasen su constitución político-administrativa según un estatuto escrito llamado lex provinciae que debía ser previamente aprobado por el senado romano. En esta lex provinciae se reseñaban todas las ciudades y distintos rurales del nuevo territorio provincial, se puntualizaba la distinta situación política y jurídica en que podía encontrarse con respecto a Roma, y se determinaban las sumas que debían pagar como tributo al Estado romano, las atribuciones del gobernador provincial designado por Roma y la intervención de este magistrado en el gobierno de las ciudades de la provincia. La Provincia Hispania Citerior abarcó los territorios peninsulares geográficamente más próximos a Roma, incluyendo el vallo del Ebro y la costa levantena. La Provincia Hispania Ulterior, comprendió la zona más alejada, extendiéndose por Andalucía al sur de la Siena Morena. Pero los límites de estas dos provincias variaron según se fue ampliando la efectiva dominación romana del territorio hispánico, llegando la Citerior a comprender la mitad oriental y septentrional de la Península, y la Ulterior, la mitad occidental y Meridional. Esta división de España subsistió hasta la pacificación de toda la península por Octavio. (Numancia)

Todas la federadas eran libres, pero no todas las libres eran federadas, por lo que no gozaban de este acuerdo con Roma 6

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte En el año 27 a.d.c reorganiza Hispania. La Citerior subsistió con ese nombre, al que poco después se añadió Tarracorrense (por Tarraco su capital), conservó sus antiguos límites, pero se le incorporó la zona cantábrica. La Ulterior quedó dividida en dos: Bética (Baetica) que comprende principalmente Andalucía y Lusitania, que abarcaba Portugal, Extremadura y parte de Asturias. Luego Octavio modifica las fronteras de estas tres provincias. ROMANIZACIÓN JURÍDICA Ya se vio la romanización y homogenización jurídica en el ámbito del Derecho Público. Ahora lo veremos desde el Derecho Privado. Hay dos medidas trascendentales: - Concesión del ius latii - Constitutio Antoniniana En Hispania, al igual que otras provincias, se distinguen los ciudadanos romanos que ostentan la plenitud de los derechos civiles y políticos. Los latinos, que son una categoría inferior, cuyo origen deriva a los pueblos del Lacio confederados con Roma, se convierte luego, en una cuasiciudadanía o ius latii aplicada a personas de las provincias que forman parte del Imperio. Solo tenían el ius comercii. Por último los peregrinos, son los extranjeros que viven en Roma. Concesiones de Derecho Romano. Selectivas Se concedió mediante un procedimiento selectivo y matizado. Hasta la concesión de Caracalla, el acceso a la ciudadanía romana, se limitó al nivel intermedio de la latinidad y se extendió como una recompensa a particulares, grupos de población o ciudades. Pero también se concedió la ciudadanía romana (v.gr. el 89 a.d.c Pompeyo convierte en ciudadanos a una serie de caballeros españoles como premio a su valor) La latinidad permitía adquirir la ciudadanía en el caso de desempeñar magistraturas municipales, que favorecía a los titulares y familias, esto era el ius latii minus. Luego se amplía a la totalidad de los miembros del consejo municipal  ius latii maius (bajo Adriano) Concesiones Generales Otorgamiento de la latinidad por Vespaciano. Al margen de las concesiones selectivas quedaron la gran mayoría de los españoles, lo que los hizo regirse por su propio derecho tanto en las relaciones públicas como privadas (en el caso de las públicas si no estaban reguladas por el derecho provincial romano). Tal situación se mantuvo hasta que Vespaciano otorgó la latinidad (ius latii minus) a todos los españoles (73 o 74 d.C) pero por la aplicación del beneficio a los parientes del titular de una magistratura municipal, gran parte de los españoles adquirió la ciudadanía romana. Concesión de la ciudadanía a todos los súbditos del imperio por Antonino Caracalla en 212 d.C

CAPÍTULO IV: EL DERECHO DE LA HISPANIA VISIGODA 12

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Visigodos –> Indoeuropeos. Se sabe de ellos por el estudio de las lenguas: etimología (origen) semántica (significado) de las palabras. El sanscrito es de origen indoeuropeo, estos se expresaban en esta lengua al llegar al Indo. Ubicación: estepas de Rusia. Características: pueblos pastores, diestros en la cabalgadura, y con dedicación a la agricultura y ganadería. Estos pueblos avanzan hacia el sur y el oeste, llegan hasta el valle del Indo, imponiéndose a la civilización hindú, estableciendo un sistema de castas que significa una cerrada diferenciación social, en este caso basado en el color de la piel, y hacia la actual Irán fundando el Imperio Persa de los aquemérridas y el Reino Hitita (1500 a.d.c). Estos grupos se denominaban a sí mismos ARYA (puros), de donde procede el término “ario” con que a menudo se les designa. Migraciones al oeste los llevarán hasta el Mediterráneo y el Atlántico, cubriendo prácticamente la totalidad de Europa: helenos, italotas, celtas, germanos, etc. La última migración fue la de los eslavos (S. VI d.c) Se imponen por su condición de jinetes, el uso del hierro y el empleo del carro de guerra Su evolución se mezcla con la de las antiguas civilizaciones o inician por su cuenta una civilización. Estos pueblos indoeuropeos tenían una comunidad cultural en sus orígenes, hablaban lenguas emparentadas y que en contacto con otros pueblos fueron diferenciándose, distanciándose y adquiriendo características propias. Llegada de los pueblos “bárbaros” a España.Bárbaros eran, para los romanos, los pueblos que vivían más allá de las fronteras del Imperio. Esta irrupción que comienza a percibirse en los primeros siglos de nuestra era y se agudiza en el s. IV y V, es paulatina a través de la infiltración en el territorio y ejército romano. Causas de las invasiones: 1) Búsquedas de nuevos territorios de cultivo y con mejor clima 2) Huída de otros pueblos (hunos) Nos interesan las invasiones a la península ibérica. Los pueblos que irrumpen son en su mayoría de la rama de los germanos (Dinamarca, norte de Alemania, sur de Suecia) aunque hay algunos de origen iranio como los hunos y alanos. Los germanos se han dividido en tres ramas: nórdicos, germanos orientales y occidentales. Germanos occidentales eran los suevos y vándalos Germanos orientales eran los godos, divididos en dos ramas: visigodos (godos sabios), ostrogodos (godos brillantes) Los visigodos se establecieron en la Tracia en el accio 376 mediante un pacto de alianza o Foedus por el que los federados recibieron tierra a cambio de prestar su auxilio militar al Imperio romano. Se destaca como caudillo o líder de este pueblo a Alarico I, pasan a Italia, dirigidos por el sucesor de Alarico, Ataulfo, se establecen en las Galias, y en el año 415 p asaron a la provincia romana TARRACONENSE (España). Bajo el reinado de Valia concertaron con Roma un pacto, por el cual reciben tierras en las Galias donde asentarse. Combaten a los vándalos y alanos expulsándolos y exterminándolos respectivamente. Respecto a los suevos, vándalos y alanos, ingresan a España en el 409, ocupando tierras provinciales, mediante un pacto. 13

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte PACTO O FOEDUS DEL AÑO 418.Este pacto suponía la obligación por parte de los visigodos de prestar auxilio militar al Imperio a cambio de que se les cediesen territorios en que establecerse con arreglo al sistema romano del acantonamiento militar (hospitalistas 7 ) En el Bajo Imperio guerrero acantonado tenía derecho al 1/3 del inmueble donde se alojaba (la casa). La relación entre el propietario de la casa (possessor) y el guerrero acantonado (hospes) se llamaba hospitalitas. Al aplicarse a los visigodos, la hospitalitas debió variar en el sentido que además debió ceder el possessor parte de sus campos para el sostenimiento de los acantonados que los cultivaban en su provecho, con lo cual se procedía a un reparto de tierras  Sortes (partes cedidas), Consortes (poseedores de tierras divididas) REPARTO DE TIERRAS ENTRE VISIGODOS Y ROMANOS De acuerdo al pacto del año 418, los visigodos se establecen en territorio romano, pero en las Galias, sólo a partir del reinado de Teodorico II (456) y sobre todo de Eurico (466-484) los visigodos pasan a España. La gran inmigración visigoda a la península se realizó en el reinado de Alarico II (484-507) En un principio, los visigodos que eran una minoría, entre los hispano-romanos, se establecen conforme al sistema de la hospitalidad, pero ya a partir de Alarico, es posible que las tierras fuesen ocupadas mediante el desalojo y desplazamiento de sus possessores romanos. Proporción del reparto.No todas las tierras quedaron divididas y repartidas, por situaciones de hecho (no ocupan toda la península) y de derecho (pacto), sólo las grandes propiedades territoriales. Se discute si los visigodos recibieron 1/3 de los campos explotados directamente por el propietario (t erra d omi nicat a) y 2/3 de los campos cultivados por colonos y arrendatarios (t erra i ndomi nicat a ), con esta división las tierras se repartieron por iguales. Otros piensan que la división afectó tanto a los latifundios como a las pequeñas propiedades, repartiendo en 2/3 para los visigodos y 1/3 para los provinciales romanos. Forma del repartimiento.La unidad de repartimiento fue el campo de cultivo necesario para el sostenimiento de una familia y cedidas en propiedad, división que incluyó a los esclavos e instrumentos de cultivo. Montes, prados y bosques eran bienes comunes. Organización social.-

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Pueblos extraños se establecen entre la población romana de un territorio en forma permanente, en calidad de guerreros. 14

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Vivían agrupados en poblados, no sólo compuestos por parientes o grupos familiares, que constituían comunidades organizadas cada una de ellas en una asociación económico- agraria: la Marca. Predominaba la ganadería sobre la agricultura, la que desarrollaron en contacto con los romanos. Primitivamente predominó un régimen colectivista en el cual las tierras de cultivos y los bosques y pastos eran de uso común, todo bajo la organización económica-agraria que era la marca. Pero en la época de su asentamiento en España ya conocían la propiedad privada de las tierras de cultivo, mediante el sorteo de éstos en forma periódica. Estructura social.1.- Hombres libres  proceden de un grupo o pueblo dominador. 2.- Hombres no libres o siervos: sometidos por la fuerza y nacimiento descendían de un grupo dominador. La mayor parte eran libres, entre ellos se elegía a los reyes y caudillos, de la estirpe dominante. 3.- Semilibres  se originan en la sumisión voluntaria a un vencedor, prestaban servicios obligatorios a un señor o patrono. Por otra parte, el carácter guerrero de los germanos originó el vínculo de un hombre libre al reye o a un noble con el objeto de defenderlo y servirle de compañía (Comitatus) como en el caso de la clientela o patrocinio romano. En las comunidades políticas en que se dividían los germanos se insertaban los grupos familiares o gentilicios. Estos grupos familiares de gran cohesión interna formaba una “SIPPE”, conjunto de consanguineidad en la cual todos gozaban de iguales derechos, unidos en una asociación de paz que excluía todo enemistad entre los componentes y les aseguraba protección y venganza frente a los miembros de otros grupos, ej: vengar la ofensa a uno de sus miembros. AGNATICIO: tronco común de varón en varón sobre la base gentilicia de la SIPPE, los germanos constituyeron diversos pueblos, que a veces se fraccionaron en varios o en ocasiones se fusionaron unos con otros; se organizaron en comunidades populares, cada comunidad constituía un Estado, cuyo poder político residía en el pueblo  hombres libres. Su órgano era la Asamblea Popular  hombres libres con capacidad para empuñar las armas. Aquí se elegía el rey o jefe de la comunidad, se dictaba el derecho y se administraba justicia en los asuntos que afectaban a toda comunidad. Los visigodos, que eran una minoría frente a los hispano- romanos, gozaron, sin embargo, de una situación privilegiada. Ej: no pagaban tributos territoriales, diferencias religiosas. Vivían diferenciados, en comunidades aisladas o en convivencia con los hispanoromanos; esto en un principio. A partir del reinado de Leovigildo, se aprecia una fusión étnica más acentuada producto de la política de unificación del reino seguida por los reyes visigodos. Durante el S. VI la diferencia social desaparece, agréguese a ello la conversión al Catolicismo de Recaredo. Se empieza a llamar hispani a todos los habitantes de la península.

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte La aristocracia hispano-romana y la goda se fusionan, de aquí se sacan los dirigentes, jefes militares y gobernantes. Nobleza

burocracia + privilegios Linaje

Clases sociales: Nobleza: se vincula a veces al rey  “comitatus”, gardingos (en la época visigoda) recompensa: tierras cedidas en propiedad o usufructo. Clase media:  urbana (fundamentalmente artesanos y comerciantes llamados “privatas” Rural  pequeños propietarios, descendientes de los possessores romanos o de los visigodos (hos pes) Era la más numerosa, diferenciada entre ella por su riqueza y profesión. Los colonos adscritos a la tierra se llamaban “plebei” eran hombres libres con esa carga o limitación. Los siervos era objeto de derechos o sea cosas, pero se le reconocían ciertos derechos en la España visigoda. Situación especial lo constituye los vínculos de patrocinio o dependencia de unos hombres libres respecto del rey o nobles.

EL ESTADO VISIGODO En un principio los visigodos se instalaban en el sur de las Galias y en algunos comarcas de España. En esta etapa su capital es Tolosa. Durante los reinados de Teodorico II (453 y 466) y de Eurico (466-484) ingresan a España, y en especial durante el gobierno de Alarico II (484-507). A partir del reinado de Atanagildo (551-567) la capital se traslada a Toledo (España) Recordemos que en esa época, los visigodos no eran los únicos habitantes de la península (Suevos y Bizantinos) Sólo bajo el rey Suíntila (621-631). Se completó la formación del Estado hispano-godo con la expulsión de los bizantinos. Estado Hispano- Godo  doble origen: germánico y romano Germánico: Asamblea popular, carácter militar Romano: Estado despótico, encarnado en el emperador. Prevalece la concepción germana, pero mitigada por la influencia de la iglesia.  Convención de Recaredo (587) Teoría de S. Isidoro: Poder viene de Dios  rey Límites del poder del Estado: justicia y moral. El fin es el bien común, fundamentado en vínculos de Derecho Público, pues no se confundió el Estado con la persona del rey.

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Elementos del Estado: 1) Rey 2) Reino 3) Súbditos Rey: Representación personal del Estado, tenía su patrimonio como rey, distinto de su peculio privado. Reino: Lo forman pueblo y territorio, tenía una personalidad distinta por cuanto se distinguía del rey. Intereses propios distintos de los del rey  Fisco Público Súbditos: Eran todos los hombres libres ligados al Estado por un vínculo general de carácter público. En un principio intervenían en el gobierno, pero paulatinamente van perdiendo atribuciones. Asamblea Popular es desplazada por la participación de los nobles y el clero. No obstante fundarse el Estado visigodo en vínculos de naturaleza jurídico-pública, se dieron en él manifestaciones de naturaleza jurídico privada a través de la usurpación de funciones públicas por parte de los grandes propietarios territoriales  “régimen señorial” que se traduce en el colonato y encomendación personal  interposición de vínculos de derecho privado entre el súbdito y el Estado. Otro tanto sucede con la clientela germánica. Este hecho de la existencia del régimen señorial más la clientela germánica puede considerarse como manifestaciones de pre-feudalismo. LA MONARQUÍA Fue la forma de gobierno del Estado hispanogodo. Fue una monarquía popular  poder  175 hombres libres  elige rey, en sus orígenes. En la península ibérica se hace más fuerte. Pero es una monarquía sujeta a la ley de las normas morales  influencia de la Iglesia. San Isidoro: Serás rey si obras rectamente, si no obras rectamente, no lo serás. (Rex eris, si recte facies; si non facies, non eris) Normas morales regulan el actuar de la monarquía, sanción es el Anatema: excomunión No obstante no fue una monarquía teocrática, sólo orientó los actos de gobierno en un sentido moral y ético, puesto que el gobierno correspondió solo al monarca. Los reyes visigodos a sus antiguos símbolos reales: espada y estandarte, añadieron (Leovigildo) el trono, corona, el cetro y el manto de púrpura de los emperadores romanos. Sucesión al trono: electiva  por la asamblea de los hombres libres armados de la comunidad, quienes manifestaban su conformidad en la elección del nuevo rey haciendo ruido con sus armas. Al establecerse en España, este sistema cambió y fueron los nobles y obispos quienes lo elegían, el pueblo asentía.

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Elegido el rey, se producía la elevación al trono, precedida por la ceremonia religiosa de la unción del monarca y su coronación. Antes de la elevación al trono el rey prestaba juramento de guardar la fe católica, proteger a la Iglesia, defender al reino y gobernar con justicia. A continuación el pueblo juraba fidelidad al rey, así como proteger a él y al reino  PACTO (pactum). El incumplimiento del juramento para los súbditos significaba la excomunión y para el rey la deposición. El rey tenía la suma del poder político y ciertas regalías como por ejemplo, acuñar moneda. LOS CONCILIOS DE TOLEDO El pueblo participa en el gobierno del Reino  Asamblea Política. Al asentarse en España esto cambia. El rey se auxiliaba en los asuntos graves por una Asamblea de ancianos guerreros godos. Luego es reemplazado este consejo por el AULA REGIA que se forma inicialmente por la casa o corte real (Palatium), uno de cuyo organismo, el más importante, es el OFFICIUM (conjunto de los oficiales y sus subalternos del Palacio real) Aula Regia: Función  apoyo y consejo al rey MAGNATES, GARDINGOS, JEFES DE LOS SERVICIOS DEL PALACIO Aula Regia

Preparar leyes Asesora en asuntos políticos y militares Consejo del rey Funciones judiciales

Los concilios: Son asambleas eclesiásticas, que desde la época romana se reunían en Toledo, de la Iglesia hispana. Asisten al rey en la potestad legislativa y gobierno. Son el punto de confluencia entre la potestad del Estado y la autoridad moral de la iglesia. A través de los concilios, donde participan delegados del rey, la Iglesia interviene en los asuntos públicos. Los reyes convocaban estas reuniones o asambleas y abrían sus deliberaciones con el mensaje real ( Tomus Reggius) luego el rey se retiraba y comenzaban sus deliberaciones, presididas por el Obispo de Toledo. Se trataban por separado los asuntos seculares y los religiosos. Acuerdos de los concilios: cánones, eran firmados por todos los asistentes religiosos y seglares. Luego eran confirmados por el rey mediante la promulgación de una ley para que adquirieran fuerza de ley civil. Se celebraron XVIII Concilios y desde el III, tuvieron carácter general.

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte ADMINISTRACIÓN Aula Regia: Consejo del rey. Organismo supremo de la administración, cuyo eje era el oficio palatino, conjunto de servidores u oficiales encargados de diversas funciones en el Palacio o Corte Real. P al ati um: Corte  gardingos (germano) Comites compañeros (latín) Palatium  Aula Regia- Officium Estos oficiales del oficio palatino eran o ejercían funciones domésticas, pero algunos ejercían funciones públicas, y éste es el origen de los funcionarios de la administración pública ya que los funcionarios del Palacio Real se convierten en funcionarios de la Administración del Estado. Corte o Casa del rey es la sede del poder político. Administración del territorio  Prácticamente se mantuvo la organización romana de las provincias, pero ahora en lugar del gobernador provincial se coloca a un duque (dux)= alto jefe militar godo. 8 Este funcionario gobierna en un espacio geográfico más amplio el “territorio” que corresponde al espacio que ocupó antes los muni ci pi os y sus términos, que con la decadencia de éstos pasan a ser denominados t errit ori os. 9 He rejí a: Error dogmático, defendido pertinazmente. Cristiano que disiente de la Iglesia Católica. Arri ani smo : Doctrina herética que postula que la 2° persona de la Trinidad, no es Dios puesto que ha sido creada por el Padre, no tiene la misma sustancia, fue creado de la nada, es una criatura. EL DERECHO Bases: D° germánico, D° romano vulgar, D° romano del bajo imperio, D° canónico, D° de Justiniano. Como pueblo guerrero, para los romanos el derecho era la organización estable de la paz. Todo delito era la ruptura de la paz. La SIPPE constituye una unidad jurídica con repercusiones de carácter público  venganza de la sangre. Se distingue delitos especiales: traición, ofensa de a los dioses. Y también delitos ordinarios. Medios de prueba formalistas: 8

Testimonial Ordalías en juicios de Dios  hierro, agua

Término provincias se llama ahora ducado

9 Otra acepción: territorios son distritos o circunscripciones donde gobierna un CONDE sujeto a la

autoridad provincial del dux. 19

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Conjuratores: garantizan los miembros de la SIPPE con su juramento la honradez del juicio. FUENTES DEL DERECHO EN EL REINO HISPANO VISIGODO.

Costumbre, literatura jurídica y ley. Costumbre: Era la fuente más importante del primitivo derecho visigodo, pero en España se limitó, la iglesia combate las costumbres paganas o bárbaras  ordalías. El Estado visigodo impuso un derecho de raíz romana, por la fusión étnica en la cual los dirigentes de los visigodos (nobles) desde antes del término de imperio romano habían asimilado las instituciones romanas. En el libro de los jueces se prohíbe desde que solo se puede usar el derecho contenido en él. Pero la costumbre se mantuvo latente, sotenada bajo las leyes visigodas fórmulas visigóticas. Literatura jurídica o doctrina: Abundaron los juristas a juzgar por la gran legislación, pero se desconocen sus nombres. En el plano teológico pero con influencia en la legislación, hay que señalar a San Isidoro como el principal (560-636) es la figura cultural más excelsa de esta época. Su obra cumbre es “Etimologías” es una Enciclopedia del saber clásico en todas las ciencias. Obviamente aquí trata del derecho, da valiosas definiciones. Sus ideas se reflejan en el libro de los juicios. La ley: Fue civil y canónica A) Civil: ya se vio B) Canónica: El Derecho canónico se formó: epístolas pontificas y cánones. Las leyes canónicas se agrupan en colecciones, la principal del reino visigodo es la “Hispania” del S. VII, se cree que fue compilada bajo la dirección de San Isidoro, reúne cánones de concilios griegos, africanos, galianos (Francia) y epístolas. Fue la mejor colección canónica de la cristiandad. EL DERECHO Romanos se regían por el Código Teodosiano, al caer el Imperio, colección de “leges” (leyes) formadas por constituciones imperiales y el “iura” o “ius” (Derecho) de los juristas clásicos reconocidos. Los visigodos al llegar a España traían su costumbre. Delitos especiales: Produce la ruptura de la paz con la sociedad, el culpable queda en una situación de indefensión, en la cual nadie lo puede auxiliar si está prófugo, o incluso se le puede dar la muerte. Si está en manos de la justicia se le aplica la pena de muerte, que era un acto ritual, antes de aplicada se consultaba a los Dioses por medio de la ordalía de la suerte, si la prueba favorecía al reo se le podía conmutar por esclavitud o dejado en libertad mediante una indemnización.

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Delitos ordinarios: Ruptura de la paz se produce con la familia (SIPPE) del ofendido  venganza de la sangre que autoriza a cualquiera de la SIPPE afectada a castigar al delincuente o poner término a la ruptura mediante una indemnización en especie o dinero que pagaba toda la SIPPE del afectado. Cuando la autoridad se hace más fuerte, desaparece la venganza privada, se regula el derecho procesal  juicio. CÓDIGOS VISIGODOS I.

El Código de Eurico.-

Lo forma un conjunto de nueve folios de un viejo códice cuya escritura inicial fue levemente borrada para confeccionar sobre ella un nuevo escrito. Se conoce sólo parcialmente unos 50 preceptos de los casi 400 de que debió constar. De la parte conservada se infiere que su autor fue rey, hijo de otro rey legislador, y que sus redactores conservaban la tradición del derecho romano (en su variante derecho vulgar), por lo que conserva rasgos romanistas, recogiendo el derecho de la práctica, combinando con principios germanistas ya matizados o confundidos con principios romanos. Muchos de sus preceptos pasaron al Código de Leovigildo (en forma de antigua) Algunos de los especialistas lo han atribuido a Teodorico II (García Gallo) o a Alarico II. Tesis mayoritaria  Eurico  “Historia de los Godos” La obra regula cuestiones de derecho privado, penal y procesal, fue redactada en latín y destaca por la sencillez y simplicidad de las normas. Fue el primer Código promulgado por un monarca de estirpe germánica, por lo que influirá en otras leyes bárbaras, como la de los sabios, borgoñones y bárbaros. Actualmente se postula que se aplicó sólo a los visigodos por lo que los monarcas visigodos habían creado su propio derecho para su pueblo aunque para esto acudieron al derecho romano (vulgar) Se dictó en las Galias, pero sobre su conocimiento y posterior utilización en España no cabe duda, porque algunas disposiciones se incluyen en el último Código visigodo. II.

Breviario de Alarico (Alarico hijo y sucesor de Eurico)

Se llama así por el carácter resumido o fragmentario de los textos que recoge, y también lex romana visigothorum (ley romana de los visigodos) porque había sido dado solo para la población romana del reino visigodo. Se ha conservado íntegro a diferencia de otros visigodos. Fue redactado y aprobado en 506. Este código recoge el derecho oficial de las “leges” y los “iura” y el derecho de las Escuelas reflejado en las “interpretaciones”. Entre las leges aparece aproximadamente una 5° parte del “Código Teodosiano” y leyes nuevas o posteriores; entre los iura se incluyen las sentencias de Paulo, las instituciones de Gayo, y un breve pasaje de las Respuestas de Papiniano. Casi todos los textos van acompañados de una interpretación, resumen o aclaración. ¿Por qué este código no recoge el derecho de la práctica? Por razones políticas y sociales: 1) Eventual enfrentamiento entre francos y visigodos en las Galias 21

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte 2) Diferencias entre la capa rectora de la sociedad visigoda (romanizada) y el resto de la población, que se traduce en que aquella se siente heredera del imperio en las Galias y luego en España y por ello mantenedores del sistema jurídico del Bajo Imperio, como sustrato del poder absolutista y centralista. 3) Ante un desastre militar pareció conveniente atraerse la confianza de las clases superiores y más cultas de la población romana de las provincias hispánicas en que se asentarían (de diferente credo religioso, formación cultural y tradición jurídica) El dominio de las Galias por los francos no afectó a su vigencia allí, ya que la aristocracia galoromana, en cuyo interés se promulgó el Código no fue desplazada. La difusión del Breviario fue grande, hasta que en el S. XIII fue sustituido por el Código de Justiniano y esa difusión se produjo también en España, aunque no se puede afirmar si en forma general, ya que la masa de visigodos que penetró en España era ajena a los intereses de la aristocracia galo-romana y por otra parte los visigodos no tuvieron tiempo de conocerlo. III.

Código de Leovigildo.-

Se ha supuesto la existencia de este Código, por una frase inserta en la “Historia de los Godos” de San Isidoro en el sentido que Leovigildo corrigió leyes de Eurico, agregando y suponiendo otras. Este supuesto código no se conoce aunque muchas de sus leyes habían pasado al “Liber” como “antiguas”. El sentido de esta obra sería adecuar el Código de Eurico a la evolución social, o según otros afirmar la personalidad del derecho visigodo frente al romano (en este caso de Oriente), ya que contiene derecho romano vulgar y en este sentido se opone al Breviario. Se la ha llamado “Codex Revisus” Desde Leovigildo la legislación cambia de orientación y sentido, se abandona la idea de ser herederos ideológicos de Roma, lo que en el ámbito legislativo se traduce en una reacción contra el romanismo individualista con un cambio de estilo, que se hace más recargado. El fundamento de la potestad creadora del derecho se encuentra en la Iglesia Católica, tras la conversión de Recaredo, apareciendo una legislación necesariamente confesional. Las leyes que suceden a Leovigildo promulgan nuevas leyes, casi siempre a través de Concilios Toledanos. IV.

El Liber Iudiciorum (Libro de los Juicios)

También se llama Lex Visigothorum (Ley de los visigodos) Fue promulgado en el 654 y constituye un urgente trabajo de recopilación de leyes propias y de los monarcas anteriores. Contiene antiquae: Son leyes anteriores a Recaredo, que pueden provenir de Eurico o Leovigildo, o también de las fuentes romanas. Antiquae enmendatae: Significa que el texto originario que se recopila ha sido corregido en algún momento anterior, o al tiempo de su compilación. Las leyes de Recaredo y las de los reyes posteriores a él van encabezadas por lo general con el nombre del rey legislador, lo que facilita la identificación de su origen.

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Algunas se recogen sin ninguna advertencia acerca de su origen: quizás se trata de leyes antiguas que han sido tan alteradas que se han convertido en un texto nuevo, distinto del original. Se estructura en 12 libros, subdivididos en títulos en los que se ordenan las leyes según su materia. Fundamentalmente trata de organización judicial y procedimiento (de ahí su nombre) de derecho civil y penal. Técnicamente es aún una obra romanista, como lo demuestra el hecho de recoger normas romano-vulgares del 1° Código (Eurico), del derecho romano culto (Breviario) y quizás también del Código de Justiniano. Pero por su orientación se inscribe en la línea nacionalista. Por primera vez aparece en un solo texto el derecho de la práctica con el derecho culto. Después de la promulgación del “Liber”, Recesvinto dictó nuevas leyes, al igual que sus sucesores Wanuba y Ervigio. Este último realizó además una revisión del Liber en el año 681 con participación del Concilio XII de Toledo, donde agrega leyes nuevas, corrige algunas y suprime otras. Todavía Egica, sucesor de Ervigio intenta una Revisión con ayuda del Concilio XVI en 693, pero no llegó a realizarse. En cambio triunfa una redacción, quizá fueron varias, hecha por juristas y prácticos del derecho, anónimos que introducen leyes, reforman y suprimen leyes. Esta redacción llamada vulgata que no recibió sanción oficial llegó a ser la más difundida en tiempos de la reconquista y fue conocida como “Fuero Juzgo”. ÉPOCA TOLOSANA Las primeras manifestaciones de derecho legislado se dan en la época Tolosona, por media de ellas se legisla para los pueblos sometidos al monarca visigodo y a resolver problemas surgidos entre ellos por el reparto de tierras. Estas primeras leyes se atribuyen a monarcas de esa época como Teodorico I y II, incluso se ha dicho que no es un texto visigodo. 1) Código de Eurico (466-484) En el primer texto legal visigodo, no se sabe con certeza su autor y fecha, la mayor parte de los autores lo atribuyen a Eurico. Se sabe sí que sus autores fueron juristas miembros de una escuela con la tradición del derecho romano clásico, recoge el derecho de la práctica, combinando concepciones de derecho romano vulgar con principios germanistas, por lo tanto no rompe con la tradición romanista. Fue dictado para un territorio sometido a los godos (tesis personalista). Se aplicó primero en las Galias y luego en España. Legisla sobre el derecho privado, penal y procesal, fue redactado en latín, y además el primer texto legal redactado por un monarca germano. 2) Código de Alarico (Breviario, por lo resumido de los textos que contiene) (484-507) Fue dada por el rey Alarico II para los galo-romanos, tesis personalista. Se aprobó en 506 Este código reúne el derecho oficial de las “leges” y los “iura” e interpretaciones, se hace una selección de este Derecho oficial con un criterio práctico. 23

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Se trata de un Código que limitó el número de juristas que se pueden citar en juicios “ley de citas”, tiene una función eminentemente procesal, puesto que ahora se debe observar lo que prescriba el Breviario. (Los iura que ahí se citen) Razones por las cuales aplicó a las leyes oficiales del Imperio cuando ya había caído este se deben a la expulsión de los visigodos a España por los francos. 3) Código de Leovigildo o “Codex Revisus” Leovigildo (568-586) Se piensa que se dicta para adecuar la obra de Eurico (derecho práctico, vivido) a las nuevas circunstancias históricas, por lo tanto sería de aplicación a los visigodos. Por un pasaje de San Isidoro en su “Historia de los Godos”, se ha pensado que este monarca dictó un Código. A partir de este supuesto Código la legislación visigoda acusa un sentido nacionalista que pretende romper con la tradición romana. El fundamento del derecho ahora no se encuentra en la m ai est as del pueblo romano sino en la Iglesia Católica. Ahora las leyes se dictan: leyes concilios unión iglesia y estado. Ahora los reyes subsiguientes dictan numerosas leyes que reflejan el nacionalismo, que contienen el nombre del legislador y que se incluyen en el Código que vendrá. 4) El libro de los juicio o Liber Iudiciorum (Bajo Recesvinto 649-672) Promulgado en el 654. Es el más importante Código Godo. Se realiza con asesoramiento del VIII Concilio de Toledo (S. Braulio) Constituye un código con leyes nuevas y de reyes anteriores. Se dio para hispano-romanos y godos. Se estructura en 12 libros, subdivididos en títulos, ordenadas las leyes según su materia. Aunque ya estaban fusionados. Trata fundamentalmente sobre organización judicial y procedimiento, también de derecho civil y penal. Recoge normas de derecho romano vulgar (C. Eurico) y derecho culto (B. Alarico), pero también refleja la tendencia nacionalista ya iniciada incorporando leyes de esta naturaleza. Se junta aquí el derecho teórico con el práctico. Otros monarcas revisan y añaden leyes a este Código, incluso se hace conocida una redacción “vulgata” hecha por prácticos del derecho que fue la más difundida en la Reconquista (7111492 ) CAPÍTULO V: EL DERECHO Y LAS INSTITUCIONES EN LA ESPAÑA CRISTIANA MEDIEVAL Invasión Musulmana y Reconquista: El reino visigodo llegó a su fin con la disputa entre los hijos del rey Vitiza (700-710) y el nuevo rey Roderico (don Rodrigo lo llamaron los cronistas hispano-cristianos) que provocó la invasión de los musulmanes en el año 711 (verano) a la península, y la muerte (711) del rey godo Rodrigo. Producto de ello los árabes y hereberes ocupan la mayor parte de la península, exceptuados algunas comarcas del norte. Para entonces al dominio del Islam, fue una provincia sometida a los califas de Damasco. Los musulmanes formaban una comunidad política que solo era tal por la unión de los pueblos que la integraban en una misma comunidad de fe religiosa. 24

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Jefe militar que invade Hispania  Tariq bem Ziyad en la batalla de Guadalete en Julio de 711. (sur, en Cádiz) Con la llegada de los invasores árabes, se inicia una profunda alteración en la estructura política, social, económica y religiosa de España. Los Estados del Norte, iniciarán la reconquista  E° de la reconquista. Primer gobernador de la España Musulmana fue Abdal- Aziz (714-716), le sucede Al-Hura (716-719) quien sienta las bases del gobierno y administración, traslada la capital de Sevilla a Córdoba, establece jueces islamitas en todas las ciudades, y la zona dominada por el Islam, se llama “país de Andalus” Los conquistadores celebraron con los hispano-godos pactos, tratados. A veces la sumisión fue por la derrota militar incondicional. Se hizo una diferencia con los idólatras o paganos que eran obligados a convertirse o en caso contrario, aniquilados; y los judíos o cristianos poseedores de textos sagrados producto de revelaciones divinas, quienes debían pagar un tributo personal y territorial. En general hubo dos tipos de pactos entre hispano-godos y musulmanes: a) El pacto de capitulación (Suhl): Significaba la total sumisión al Islam, que podía consistir en la entrega de determinados bienes, la conservación de la propiedad de sus tierras, o de un derecho de disfrute amplio, que permitía la venta o transmisión. b) Pacto de paz (Abid): Implicaba cierta autonomía política para los hispano-godos, quedaban en situación de protegidos-aliados, garantizándoles el respeto a su libertad personal, fe y propiedades. Pero en ambos casos, los hispanos debían satisfacer un impuesto personal y otro territorial, por ser protegidos. Ocurrió que muchas fincas fueron ocupadas por los conquistadores como botín de guerra, reservándose un quinto de ellas al jefe o califa, quien también se reservó para sí los inmuebles fiscales y las tierras sin dueño. Estas tierras conquistadas fueron explotadas por los conquistadores como huéspedes o aparceros de los antiguos dueños. Las tierras del califa continuó siendo cultivada por sus antiguos dueños hispano-godos, quienes debían satisfacer un tercio de los productos. Los musulmanes adoptaron un sistema propio de los bizantinos consistentes en ceder tierras con amplio derecho de disfrute sobre el fundo cedido o sobre determinadas rentas con la finalidad de sustentar a los guerreros y permitir el fiel cumplimiento de sus deberes militares. En el Norte, montes cantábricos y cordillera pirenaica, existió un núcleo cristiano independiente porque no establecieron guarniciones militares permanentes. El pueblo astur tomó la iniciativa, su jefe Pelayo derrota a los musulmanes en Covadonga (Norte, 722) creándose el Estado cristiano de Asturias, en el reinado de Alfonso I (739-757) se inicia la reconquista del territorio ocupado. Oviedo es la capital del Reino, se trata de restituir las viejas instituciones monárquicas visigodas. Los Estados de la reconquista ubicados al Noreste y Noroeste reflejan en sus instituciones la tradición romano-goda, germánica y franca (condado de Barcelona, Navarra y comarcas pirenaicas)

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Con el tiempo por la influencia de León se traslada a esa zona la capital del Reino, al conquistarse territorios al sur de los Montes Cantábricos; se forma entonces un Reino AsturLeonés o simplemente reino de León. Al oriente de León, existía la comarca de Castilla denominada así por las numerosas fortalezas que existían dependía de León, y sus habitantes procedían en su mayoría de los montes cantábricos y pirenaicos. Se separa de León transformándose en reino en el 1035. En el 1037 se unen los reinos de León y Castilla, a partir del año 1230 un solo monarca gobierna ambos reinos. EL IMPERIO HISPANO-L EONÉS Y REINOS DE ESPAÑA Reino Astur.- Continuados del Estado visigodo. Se traslada a Oviedo la Corte. Ayudan al sentimiento religioso 1) Encuentro de restos del Apóstol Santiago 2) Huída de clérigos mozárabes. Se intenta restaurar el Oficio Palatino. Idea Imperial Leonesa.- Surge como aspiración de unidad de los reinos hispano-cristianos, supremacía sobre los otros reinos, fundado en la tradición visigoda  Imperio Romano. Reyes Leoneses se titulan Emperadores de España. España o Hispania: territorio bajo dominio musulmán. Además la idea imperial Leonesa, trata de oponerse al imperio Carolingio. Con el tiempo S. XII decae esta idea, desde que se reconquista Toledo (Castilla) trasladándose a esta ciudad el centro del poder (antigua capital Visigoda) por otro lado los otros reinos cristianos crecieron y ya ninguno era lo suficientemente fuerte para oponerse al otro. Extinguida la idea Imperial, los Estados de la reconquista se fortalecen en el S. XIII como unidades políticas diferenciadas, la unidad hispánica se manifiesta ahora en los cinco reinos de España: León, Castilla, Aragón, Cataluña, Navarra y Portugal, que se reparten el territorio peninsular y las zonas de reconquista. Luego se disgrega Portugal. POBLACIÓN Y CLASES SOCIALES Elementos de la población: 1) El grupo más numeroso era el de los descendientes de los hispano-godos 2) Los musulmanes (árabes y bereberes) llamados moros (de mauri: latín, por Mauritania) 3) Judíos 4) Francos 5) Los musulmanes que vivían en ciudades reconquistadas por los cristianos y gozaban de privilegios y costumbres propias se llamaban mudéjares: musulmán que vive entre cristianos 6) Los mozárabes: cristiano que vive entre musulmanes 7) Los hispano-godos que se convirtieron al islamismo se llamaron muladíes 8) Musulmanes convertidos al cristianismo: moriscos Grupos sociales:

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte 1) Los Nobles: Primer estado de la sociedad estamental. Su situación de privilegio derivaba de: la riqueza, el servicio del rey (administración), dedicación a las armas y la sangre que perpetuaba en el linaje las causas anteriores. No era un grupo cerrado Se distingue: - Nobleza de servicio Primera categoría - Magnates  dueños de propiedades - El clero ( en la baja edad media forma parte del estado) -

Caballeros  guerreros Infranzones  descendientes de la nobleza de palacio Hidalgos

Segunda categoría

2) Grupos sociales libres y encomendados: En la Edad Media, derivado de situaciones económicas y sociales, no existió una distinción clara entre el estado de libertad y de servidumbre. Se pueden distinguir: -

Hombres libres: Era la gran masa de la población, pero algunos tenían limitada su libertad por diversas causas. a) Pequeños propietarios rurales de condición jurídica libre  villanos. Origen en sistema de repoblación que posibilitó la existencia de gran número de pequeños propietarios rústicos. (Castilla, Asturias, León) b) Burgueses: Surgen en el S. XI. Renacer de las “ciudades y de las actividades mercantiles e industriales”

-

Hombres sujetos a dependencia: a) Los encomendados o patrocinados: acogidos a la protección de un patrono y subordinados al mismo por vínculos de encomendación personal o territorial. b) Libertos o siervos manumitidos, que no obstante permanecían unidos al antiguo dueño por relaciones de dependencia personal. c) Colonos: Eran aquellos que en virtud de un contrato agrario recibían tierras ajenas para su cultivo quedando sujetos a ella y al dueño. Sus orígenes están en: i) los descendientes de los antiguos colonos hispano-godos ii) hombres originariamente libres que optan por encomendarse para sobrevivir. d) Siervos: Eran aquellos que vivían en el campo del señor o en su casa, ocupados de faenas domésticas y de condición igual (esclavitud) a los siervos de la antigüedad. REPOBLACIÓN

Despoblación y Repoblación.La Reconquista se realiza mediante la repoblación de los territorios recuperados al Islam. Esa repoblación presupone la previa despoblación de aquello que se trata de repoblar. Esta materia de la repoblación se ha estudiado en lo que respecta a la expansión castellanoleonesa en el valle del río Duero que es la actividad de este tipo más trascendente que se dio en la época de la reconquista. Al efecto, existen dos hipótesis respecto a la actividad repobladora en esta zona. 27

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte A) La teoría clásica, que sostiene que la despoblación se refiere o alude al hundimiento o desaparecimiento de la organización administrativa y municipal, al empobrecimiento económico y a una reducción de la población, apreciable pero no absoluta. (Es la teoría de R. Menéndez Pidal) Según esta tesis el término “poblar” que las crónicas de la época utilizan, hace referencia no sólo al asentamiento en lugares vacíos o despoblados, sino también a la reorganización de los distritos y localidades habitadas que caen en poder de los cristianos. En definitiva, según esta tesis el grupo de los habitantes de esta zona no emigró al norte. B) La tesis del despoblamiento absoluto, sostiene que el valle del Duero sufrió un colapso demográfico con la invasión musulmana, por lo que los cristianos se vieron obligados a repoblar lo que estaba desierto. Colapso que se explica por: a) Las campañas árabes, que provocan la huida o el abandono de los primitivos pobladores b) A las campañas del rey Alfonso I que rescató para su reino a los mozárabes hallados en esos territorios c) Las epidemias y hambrunas ocurridas a mediados del S. VIII En definitiva, la zona del río Duero que era la divisoria entre Al-Andalus y la monarquía de Oviedo quedaba vacía. Clases de repoblación.La repoblación fue obra en principio de los núcleos de resistencia cristiana y luego de las conquistas a gran escala de los reinos cristianos. La actividad repobladora se inició primero por el reino Astur, luego por las unidades políticas pirenaicas (romana, condados catalanes, etc.) y luego por reinos y condados a que dan origen las unidades anteriores y realizan una repoblación más compleja que incorpora nuevos territorios y ciudades. Se han distinguido dos clases de repoblación divididas por la mitad del S. XI La primera etapa corresponde a una repoblación de zonas yermas y la segunda a una de tierras fértiles y ciudades reconquistadas. La primera se practicó en la zona Norte de la gran meseta central y la conquista de Toledo (1085) en un hito diferenciador, y la segunda se practica al sur de la Meseta. 1) Repoblación del Norte de la Meseta Como se dijo corresponde a la primitiva repoblación. Esta zona quedó devastada por las incursiones y campañas militares de musulmanes y cristianos. En ese inmenso yermo creció el reino asturleonés, repoblándose por el occidente la baja Galicia y el Norte de Portugal, y por el Oriente las comarcas de la Rioja y Burgos, donde tiene lugar el nacimiento de Castilla. La acción colonizadora se proyecta sobre la ribera superior en tierras de Toro, Zamora y Sahagún. En esta primera repoblación, hay que distinguir una repoblación oficial de una privada. Repoblación oficial: Fue dirigida por el propio monarca o los condes. Se efectuó siempre por orden del rey, mediante planificación y el acompañamiento de determinadas solemnidades y ceremonias. Se ocupan los campos, reparten tierras y fijan los límites. El derecho se plasma en una carta puebla o carta de población, que contiene los privilegios o excursiones de los nuevos pobladores. 28

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Repoblación privada: Se produce sin autorización oficial, debido a causas como: ambiciones espirituales, necesidades económicas o impulsos de superar el ámbito local y buscar nuevos horizontes. Fue una repoblación familiar o se realizó al amparo de las pequeñas iglesias y monasterios fundados en tierra de nadie. 2) Repoblación del Sur de la Meseta Abarca la Castilla meridional, el valle del Guadalquivir, Tarragona, el valle del Ebro, Levante y Sur de Portugal. Debido a los éxitos militares, se ocupan zonas pobladas como Toledo, Zaragoza, Tarragona, y se asegura su control por medio de minorías cristianas. Se trata de zonas prósperas y además hay un aumento de población con la política de los reyes de traer francos. En esta época, los concejos de localidades situadas entre el Duero y el Tajo organizan los asentamientos de población en sus dilatados alfoces (términos) partiendo la tierra entre vecinos y nuevos pobladores. También las órdenes militares nacidas en el S. XII, ayudan a este proceso repoblador al cuidar de la defensa del territorio comprendido entre el Tajo y el Guadiana. Estas órdenes militares tenían grandes propiedades, que fueron pobladas por colonos en un régimen señorial. En las zonas de Andalucía, Murcia, Mallorca y Valencia a partir del S. XII se inicia un sistema de reparto de tierras y casas entre los conquistadores. No se trata de repartos de un botín de guerra, sino de una concesión real que facilita el asentamiento fijo que genera un título de propiedad  R E P AR TIM IE NTOS Era inviable (no era posible) la ocupación directa de las tierras y el sistema de fueron y cartas de población resultó lento y no adecuado ante la necesidad de situar a la población cristiana y retener la soberanía ganada. Con el repartimiento se dividen o parten, casas, fincas, latifundios, mansiones rurales. Los repartimientos no se realizaron de una vez, sino más bien a través de un largo proceso entre cuya apertura y conclusión transcurren años y de particiones sucesivas. Es una colonización profunda y radical, se renueva la propiedad, trabajadores, lengua, religión y hasta de nombres, a imitación de Castilla, es una prolongación de ella.

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte SOCIEDAD MEDIEVAL Y FEUDALISMO Se aplica el término feudalismo al sistema social y político de la Europa occidental en los S. IX al XIII. Aunque se dio en otros lugares y épocas (Egipto, Japón, etc.). Propiamente es en la monarquía franca donde se alcanza su perfección. Arranca sus orígenes del Bajo imperio romano, al producirse transformaciones en las estructuras sociales y políticas de la Europa Occidental. Fenómenos feudales se han producido siempre que se produzca una desproporción en el ámbito territorial que domina una civilización aún no desarrollada y los medios de que dispone esta para dominar el territorio. Rasgos fundamentales del Feudalismo 1.- Predominio de la clase social de los guerreros y sujeción de la población rural. 2.- Generalización de las concesiones del disfrute de tierras, derechos, cargos y funciones públicas, a cambio de la prestación de la fidelidad y servicios. 3.- Relaciones de dependencia entre sujetos: obediencia y protección 4.- Debilitamiento de la idea de Estado y fraccionamiento consecuente del poder político. Concepto: Es el sistema social y político derivado de la generalización de los contratos de Feudo, o sea de la concesión del rey a un noble o de este a otro noble del disfrute de una tierra, de un derecho o de un cargo público a cambio de la prestación de fidelidad y servicios en la guerra. En este concepto se encuentran las dos instituciones o elementos del contrato de feudo, el “beneficio” o “vasallaje”, dos instituciones pre-feudales que explican el origen, además, de este sistema político y social. El beneficio tuvo su origen en la cesión de bienes en forma temporal a cambio de la prestación de servicio militares, durante la vida del cesionario (necesidades de contar con guerreros lo explica) El vasallaje tuvo su origen en la clientela romana y el comitatus germánico, por el cual un noble se obliga a servir en la guerra a otro noble o al rey a cambio de protección y sustento (épocas de inestabilidad económica y agitación e inseguridad pública lo explican). Equivale a una encomendación o patrocinio, pero es distinta a aquella relación por la cual se presta un trabajo agrícola o servicios domésticos a un señor (colonos, siervos) puesto que aquí los servicios son los de armas (nobles) La fusión del beneficio con el vasallaje originaron el feudo. De ambos contratantes, el que concedía el beneficio y protegía, era el señor del Feudo; el otro el vasallo o feudatario. El pacto feudal se constituía por el homenaje, acto por el cual el vasallo, destacado y sin armas, se arrodilla ante el señor y se encomienda a éste, junta sus manos y las coloca entre las del señor jurando prestarle fidelidad y servicios, se hace de pie ante los evangelios (iuramentum); luego el beso (osculum) en confirmación de los deberes recíprocos. Finaliza con la investidura, acto material simbólico por el que se ponía al vasallo o feudatario en posesión del objeto del feudo. 30

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Consecuencias: 1) Interposición de un contrato jus-privado entre la relación rey o príncipe con los súbditos. 2) Inmunidades 3) Economía feudal, unidad económica que constituía el feudo era autosuficiente. Diferencias del Régimen feudal y Régimen señorial: -

El régimen señorial es el sistema económico y social derivado de las relaciones de dependencia económica y jurídico privada, ya personales, ya territoriales, que en las grandes propiedades vinculaban los pobladores de estas al dueño, quien, a veces, por concesión del rey o príncipe tenía privilegio de inmunidad como por ejemplo, administrar justicia, recibir tributos, etc.

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En cambio el régimen feudal es el sistema social y político originado por la generalización de los contratos de feudo. Si el contrato de feudo tenía por objeto la concesión de una tierra se funden el régimen señorial y el feudal, pero no siempre fue así, por cuanto no todos los señoríos procedían de una concesión en feudo ni el objeto del pacto feudal era siempre un dominio. EL ESTADO Y LA MONARQUÍA

Transformación del Estado a consecuencia del feudo. Tradicionalmente, Estado hasta entonces era: rey o príncipe, acción directa del poder sobre los súbditos  Estado unitario, un solo centro de poder. Ahora se interpone este contrato jus-privado, que es el feudo en la relación rey-súbdito, que debilita esta relación y sustrae a los súbditos del cumplimiento de sus deberes de tales, al menos parcialmente. En España, salvo en Cataluña, no se dieron los elementos típicos del feudalismo, debido a la debilidad de la clase noble, la poca extensión de las propiedades de los señores y de la institución de la repoblación que produjo grandes cantidades de pequeños propietarios de condición social libre, además de que la monarquía se robusteció en su lucha contra el Islam, lo que fue un contrapeso para la nobleza y sus pretensiones de dominación política. En la España cristiana, no se confundió el Estado con el rey, príncipe (Soberano), lo mismo que en el reino visigodo. El Estado lo componen el rey, el territorio y los súbditos. En cuanto al territorio: éste lo conformaba el núcleo originario como también las tierras adquiridas por cualquier título. Cuando la adquisición era la de un Estado o reino, se llamó “unión personal”, en la cual el reino adquirido estaba sometido al mismo monarca pero sin que se fusionaran las estructuras políticas de los reinos que se unían. Ejemplo: reino de Aragón que en el S. XII se designó como Corona de Aragón y que comprendía: Reino de Aragón, Reino de Valencia, Cataluña y Mallorca. También existía la fusión de Estados  aquí se producía una incorporación del territorio adquirido que perdía toda su estructura e identidad política. Títulos jurídicos de adquisición de reinos por los monarcas hispano-cristianos. 31

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte a) La Herencia: b) El Matrimonio con la heredera del reino c) La concesión pontificia en cuanto el papa se atribuyó la potestad de investir a los príncipes con la soberanía sobre un territorio. Los súbditos: Eran, los hombres y mujeres nacidos en el territorio del Estado o residentes habituales en este, quienes gozaban de derechos o libertades en mayor o menor grado según el lugar donde residían o vivían. Los derechos más notables y los primeros concedidos a súbditos en esta época son los llamados o reconocidos a los leoneses por el rey Alfonso IX en las Cortes de León en 1188 que garantizaron la protección de las personas y bienes de los súbditos contra cualquier abuso de poder  Carta Magna Leonesa, aunque fue un reconocimiento unilateral de libertades y no una pugna rey-nobleza como en la Carta Magna Inglesa S. XIII. La Monarquía era la forma de gobierno, como la de todo el accidente europeo. No era una monarquía absoluta, puesto que perduraron las ideas político-filosóficas del Obispo San Isidoro sobre la sumisión del rey al respeto de las leyes y el deber de ejercer el poder con rectitud y en bien de la comunidad. Limitaciones al poder: 1) Normas morales y eclesiásticas 2) Estatutos personales o locales de los súbditos Se habla de una Monarquía pactista  Monarca se compromete a cumplir las leyes y costumbres del reino. Súbditos: deben fidelidad y acatamiento El pensamiento político medieval consideró la Monarquía como una institución de derecho divino, al estimar que todo poder procede de Dios  fundamento: Los evangelios, por lo tanto también viene de Dios el poder o potestad del príncipe, pero se discutía si el Monarca recibe directamente de Dios el poder o del Papa. Según esta última teoría el Papa recibía de Dios los poderes temporal y espiritual y transmite el primero al Emperador o rey lo que implica postular la supremacía del poder espiritual sobre el temporal, la subordinación del Estado a la Iglesia. A partir del S. XIII, Santo Tomás de Aquino postula otra teoría, que fundamentó la concepción del origen del poder en adelante; la de que todo poder deriva de Dios quien lo transmite a la comunidad, la cual lo entrega o confía al príncipe, es decir, de que toda potestad política viene de Dios a través del pueblo, recibiendo el rey su poder mediatamente de Dios e inmediatamente del pueblo. LAS CORTES Esta es otra institución política característica de la España de la Baja Edad Media. Son las Asambleas políticas representativas de los estamentos sociales de la oblación del reino. Eran presididas por el rey y se reunían para tratar los asuntos de interés general de la comunidad. Deriva del consejo del rey, que se amplía al incorporarse todos los estamentos de la población. Sus funciones consistían en colaborar en el gobierno del reino, al efecto tenían atribuciones legislativas conjuntamente con el rey y de fiscalización del poder real. 32

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CAPÍTULO VI: ETAPAS POLÍTICAS DEL PAÍS DE AL ANDALUS A) Período de los Gobernadores (716-756) En este período se produce la práctica ocupación de España. Se conquista Toledo (la capital Visigoda) en el 714, también Zaragoza, Andalucía Occidental, parte importante del valle del Ebro, regiones subpirenaicas, Cataluña, Andalucía Oriental, Levante y parte de Portugal. En esta etapa se traslada la capital de Sevilla a Córdoba. Por otra parte, Al Andalus depende de la provincia del Magreb, cuya sede estaba en Qayravan (Caimán) en el actual Túnez, también llamada Ifrigiya o África Islámica, de aquí se nombran los gobernadores de Al-andalus. B) Emirato omeya de Córdoba.Se inicia con Ab-dal Rahman I, quien instaura un emirato independiente (Omeya), aunque subordinado al Califa de Oriente. Los emires son soberanos independientes. El sistema político se organiza conforme al modelo. Sinio de los Omeyas, el sucesor de Abd-al Rahman I que es el II, lo organiza de acuerdo al modelo Abbasí que tiene influencia Persa y Bizantina. Omeya: Persia (Damasco) Abbasies: Bagdad (Irak)  más centralizada Este período dura del (756 a 912) C) Califato de Córdoba.Se inicia en el 929 cuando Abd-al Rahman III adapta el título de Califa y príncipe de los creyentes, convirtiéndose en una suprema autoridad política y religiosa, independiente del Califato de Bagdag. Abd-al Rahman III gobierna del 912 al 961. En este período Córdoba llega a ser la ciudad más importante de Occidente y Abd-al Rahman III el mejor gobernante. En esta etapa la Cristiandad sufre un duro revés con la caída de Santiago de Compostela a fines del S. X en manos de Almazor. Esta etapa se cierra en el año 1031. D) Los reinos de Taifas.En el 1031 cae el Calfiato Omeya debido a las rivalidades familiares, y se descompone en varias unidades políticas menores conocidas como reinos de Taifas (de Taifa “partido” o “bandería”, gobernador por reyes de ascendencia diversa. Los reinos más fuertes se imponen a los más débiles y los absorben. Los más importantes fueron los reinos de Sevilla (el más importante), el nazarí de Granada, el de Toledo, Zaragoza y el de Valencia. Estos reinos debieron soportar el hostigamiento permanente de las fuerzas cristianas; encontrando ayuda en las invasiones de musulmanes africanos (almorávides 33

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte principios del S. XII a mediados del S. XII) y los almohades (mediados del siglo XII hasta la batalla de las Naves de Tolosa 16-7-1212) (Península en Jaén) E) Reino nazarí de Granada.Lleva el nombre por su fundador, un árabe del linaje Lirio de los Banu Nasr o Nazarús llamado Ibn-al-Ahmar en 1238 se inicia este reino que abarca algunas regiones mayores en un principio hasta quedar reducido a la ciudad de Granada, es el último reducto musulmán en España. Con la toma de Granada el 6-1-1492 por los reyes católicos terminará el dominio musulmán en España y concluye la reconquista. EL DERECHO Y SUS FUENTES A) Caracteres Generales.En el Islam sólo hay en rigor una fuente del derecho, la voluntad divina transmitida por revelación a Mahoma. Pero el mensaje religioso se transmite a los fieles de distintas maneras, de donde proceden, a su vez los principios y normas jurídicas. 1.- En primer lugar, está la revelación directa contenida en el Corán, que recoge la recitación de aquello que Alá inspiró a Mahoma, fijado por escrito por diversos oyentes del profeta. El Corán trata fundamentalmente temas de ética social e individual, sólo una undécima parte se refiere a materias jurídicas. 2.- Luego, tenemos la revelación indirecta deducida de la conducta del propio Mahoma. Esta conducta o Sunnah, comprende lo que el profeta ocasionalmente dijo, sin figurar en el Corán; lo que hizo y constituye por tanto un ejemplo a seguir por los creyentes, e incluso aquello que mereció su aprobación tácita, es decir, las costumbres o hechos que le fueron conocidos y sobre los cuales no pronunció desautorización alguna. La sunnah se transmite por tradición oral, mediante la ciencia del “hadit”. 3.- Finalmente existe una revelación tácita de Alá a los creyentes que se manifiesta en el unánime asentimiento de la comunidad musulmana sobre ciertas cuestiones (iyma’a). Se fundamenta en una presunta asistencia divina al pueblo. Ahora, estas tres maneras de transmisión del mensaje religioso, son desarrolladas por los juristas o alfaquíes, quienes así construyen la ciencia jurídica musulmana fiqh. También es contada como fuente, la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina de los juristas. (fatvvás) B) La ciencia del “fiqh”.A) Fijación y estudio del “hadit” Con la muerte de Mahoma, se recogen las tradiciones referentes a sus hechos o dichos, por lo que son muy abundantes y la gran mayoría apócrifas (falso, fingido) incluso existen contradicciones entre las “sunnah”. En este sentido, como Mahoma vivió en Medina sus últimos años, las leyendas orales de allí son importantes. 34

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte La ciencia del hadit consiste en someter a crítica rigurosa la autenticidad del mensaje transmitido por tradición. Para ello hay que probar el encadenamiento lógico de las personas que hacen de receptores y transmisoras de la conducta de Mahoma. Si se rompe esta secuencia, es decir, si se prueba que alguien no conoció a aquél de quien asegura haber escuchado algo, el “hadit” es considerado “apócrifo” B) Las escuelas jurídicas La palabra “fiqh”, en un principio, aludía a la ciencia en general, posteriormente designa específicamente a la ciencia jurídica y sus cultivadores se llamaron alfequíes o juristas. El desarrollo del derecho y su interpretación se basa en las fuentes ya señaladas. Los juristas estudian las fuentes y crean una doctrina común sobre los problemas jurídicos en el contexto de determinadas escuelas, en que la enseñanza se transmite del investigador directo a quien recibe esta enseñanza (discípulo). Si éste no encuentra en la doctrina recibida (de quien ya falleció) una respuesta a su problema, debe él mismo indagar en las fuentes. Si en las fuentes no está la respuesta, hay que crear el derecho positivo mediante la analogía, tomando como referencia otros preceptos conocidos. Al efecto existen escuelas que se diferencian por la distinta valoración que dan a las fuentes: Corán, conducta del profeta, etc. Pero estas divergencias se refieren sólo a cuestiones secundarias del consenso popular. C) Sentencias y doctrina jurídica Aunque la sentencia judicial tiene valor para el caso que resuelva, su obligación es posible y puede justificar así otras posteriores (jurisprudencia). Las sentencias tuvieron a veces un gran valor por defender doctrinas discrepantes con la comúnmente admitida, o para sentar doctrina sobre supuestos teóricamente no previstos. La sentencia se formula por escrito y se legaliza con la firma de dos testigos y se incorpora al protocolo judicial. Por último, la doctrina de los juristas (fatvvás) son dictámenes de juristas expertos que auxilia al juez al fallar un pleito, con el tiempo son informes de abogados, aducidos por las partes en un litigio. Algunas fatvvás de gran valor, fueron recopiladas y sistematizadas en colecciones. ESTADOS DE LA RECONQUISTA 1) Reino Astur-Leonés.Inicia la reconquista. Es el reino más poderoso, que intenta recuperar la tradición visigoda. Al oriente de este reino está la comarca de Castilla, que en el S. IX llega a orillas del Duero, luego se convierte en reino, y desde el año 1037 el reino de León queda unido al de Castilla. A partir de la batalla de las Navas de Tolosa el predominio de este reino se impone si contrapeso. 2) Cataluña.-

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte En el pirineo oriental existió la marca hi spáni ca, dependiente del Imperio Franco, allí existen numerosos condados, entre los que destaca Barcelona, estos condados muy vinculados al reino Franco, fueron debilitándose, debido al surgimiento del régimen feudal, independizándose y predominando el Condado de Barcelona. 3) Aragón.Se formó por el condado del mismo nombre derivado del nombre del río donde se ubicaba, al occidente de Cataluña. Se transforma en reino en 1035. Este reino se va entendiendo hacia el valle del Ebro, es decir, hacia el Sur Este. También llegó a dominar el reino de Navarra. En el 1137 se unen el reino de Aragón y el principado de Cataluña, que forma una unidad política importante que se integra además de los mencionados por los reinos de Valencia y Mallorca. 4) Navarra.Ubicado al occidente de los Pirineos, el reino de Navarra, se formó por obra de los vascones de la comarca de Pamplona quienes forman este reino en 905. Más tarde se extiende hacia el Este, dominando al condado de Barcelona e incluso algunos años logra el gobierno de Castilla (Reinado de Sancho el mayor) formando un imperio que se desintegra a la muerte del monarca y el reparto del reino. Posteriormente este reino seguirá una trayectoria peculiar marcada por algún tiempo por el signo francés de sus reyes y por complejas luchas dinásticas. En el siglo XIII la España cristiana es la España de los cinco reinos: León, Castilla, AragónCataluña, Navarra y Portugal, siguiendo este último reino una trayectoria propia. RELACIONES IGLESIA-ESTADO VISIGODO. LOS CONCILIOS DE TOLEDO A) Relaciones Iglesia-Estado.Suevos único pueblo germánico cristiano, el resto cristiano arriano (visigodos por tanto también). Existieron dos grupos étnicos y religiosos diferenciados: godos-arrianos e hispano romanos-católicos. Se pretende la unificación efectiva  ofensiva arriana en reinado de Leovigildo. Unidad religiosa se logra en el reinado de Recaredo (586-601) en el Concilio III de Toledo donde los visigodos acogen la nueva fe. Conversión personal  social Ahora se inicia una íntima unión entre la Monarquía visigoda y la iglesia católica. La iglesia dicta normas para ilustrar la convivencia política, el comportamiento del monarca y las leyes seculares. El rey tutela a la iglesia, castiga la herejía y nombra los obispos. Es un Estado confesional, el sacerdote no gobierna (Estado Teocrático) pero guía y ampara tanto al que gobierna como al gobernado. B) Los Concilios de Toledo.36

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Concilios son reuniones de eclesiásticos, en España fueron de dos clases, provinciales y generales. Las provinciales agrupan al episcopado de una provincia eclesiástica bajo la presidencia del metropolitano (se acomodó a la estructura de las circunscripciones civiles). Las generales reúnen a todos los obispos del reino para tratar cuestiones de interés común. Las asambleas celebradas en Toledo, capital del reino tuvieron carácter general desde el solemne Concilio III del año 589, hasta el último Concilio XVIII celebrado en el año 702 bajo el reinado de Vitiza. 1.- Convocatoria, celebración y sanción regia.La convocatoria corresponde al rey. Asisten los eclesiásticos y también los miembros del oficio palatino designados por el monarca. Celebración: En la iglesia de Toledo, el rey se presenta con su comitiva, dirigiendo a los presentes un discurso llamado “Tomoregio”, en el que justifica la oportunidad de la reunión y propone los temas a tratar. Luego se inician las deliberaciones según el Tomoregio comenzando con los problemas de Teología, moral y disciplina eclesiástica, que debaten en exclusiva obispos y clérigos; luego se pasa a los concernientes a la vida política, con el concurso de laicos de palacio. Los cánones promulgados por los Concilios, reciben sanción civil, mediante la in confirmatione concilii. La transgresión de los acuerdos acarrea penas espirituales (excomunión) y temporales (confiscación de bienes o azotes en caso de insolvencia) 2.- Naturaleza de los concilios.Competencia: Además de asuntos religiosos y eclesiásticos, los concilios se ocuparon de otros de naturaleza diversa, ej: determinaron las condiciones necesarias para la elección del monarca o la forma en que ella debía llevarse a cabo, dictan las pautas a que debía sujetarse la conducta del rey. Naturaleza jurídica: Fueron asambleas eclesiásticas, porque no actuaron con poder recibido del rey sino en virtud de su propia autoridad eclesiástica, además limitó la actividad civil a pocas cuestiones (García Gallo) además no legislan ni juzgaron. Fueron asambleas mixtas, porque sí legislaron y juzgaron, por lo que fueron también asambleas legislativas y órganos de control político, dado que lo convoca el rey y por el Tomoregio que señala la tarea a desarrollar. EL DERECHO EN LA ESPAÑA MEDIEVAL Panorama General.La invasión musulmana a la península ibérica trajo aparejada, en el orden jurídico, la ruptura de la unidad jurídica conseguida en el reino visigodo con la promulgación del Libro de los Juicios. Por lo pronto, con el sólo hecho de la invasión se produce una dualidad jurídica por la existencia del ordenamiento jurídico musulmán y el de los reinos hispano -cristianos (Derecho visigodo). Pero, además, a partir de la reconquista, iniciada a los pocos años en las comarcas 37

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte del norte (Asturias) se empezará a gestar la elaboración de distintos sistemas jurídicos que conllevarán a lo que se ha llamado pluralismo jurídico. En síntesis, podemos afirmar que en la Edad Media española el derecho atraviesa por dos fases: La primera, que comprende la alta edad media S. VII a XII se caracteriza por el pluralismo jurídico, debido a la multiplicidad de textos que rigen en diferentes ámbitos. La segunda, corresponde a la Baja Edad Media, S. XIII  caracterizada por la uniformidad normativa producto de la recepción en España del derecho común. EL DERECHO MEDIEVAL Panorama General.1)Problemas que presenta la naturaleza del Derecho Medieval: En este punto interesa dilucidar el origen y contenido del derecho medieval y en concreto la vigencia de la legislación visigoda (Liber) A) Tesis germanista: Señala que el derecho altomedieval Español tiene un origen y contenido germánico. En los S. V, VI, VII (mientras duró el reino visigodo) con independencia de los Códigos romanizados, los visigodos mantuvieron en España sus propias costumbres de origen germánico. La legislación romanizada no había sido prácticamente aplicada, sino un derecho consuetudinario. Ahora, luego de la invasión musulmana y la formación de los núcleos cristianos, reaparece el derecho germánico que ayuda a formar el derecho altomedieval. Hinojosa “El sistema jurídico altomedieval es muy distinto al último código visigodo que era muy romanizado, en cambio se aprecia una similitud entre el derecho altomedieval y el germánico, por lo que aquél procedería de las costumbres de visigodos vigentes desde el S. V, y estas costumbres son: venganza de la sangre, los cojuradores, la responsabilidad colectiva de la familia, etc. Costumbres que están en la Alta Edad Media y entre los germanos, pero no aparecen en la legislación visigoda. B) Tesis revisionista: En 1955 García Gallo, y en 1956 D’Ors rechazan esta tesis. D’Ors sostiene que los visigodos habían perdido su antiguo derecho consuetudinario en el imperio romano, en contacto con éste, por lo que no pudieron transmitirlo a las generaciones posteriores. Para D’Ors las instituciones jurídicas que no son romanas y que aparecen en la Alta Edad Media se deben a la influencia franca. García Gallo sostiene que las instituciones medievales aludidas (venganza de la sangre, etc.) tienen un origen prerromano y peninsular, en su gran mayoría. Además dice, que los visigodos eran un núcleo minoritario de población para haber impuesto sus costumbres a todos los pueblos españoles, incluso a aquellos situados en áreas que los visigodos no habitaron. Pero García Gallo no niega que exista algún vestigio germánico en el derecho altomedieval, sino en el carácter necesariamente germánico de ese derecho. En síntesis podemos señalar respecto a este problema del origen y contenido del derecho altomedieval, que hay que evitar cualquier generalización sobre la naturaleza de este derecho. 38

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Sin duda, existen vestigios germánicos, visigodos o francos y también prerromanos, agregando la influencia romanizadora del Liber. Así, por pluralismo normativo altomedieval debe entenderse no sólo multiplicidad de sistemas jurídicos sino el distinto origen del derecho que rigió en una u otra zona geográfica. 2.- Los sistemas jurídicos altomedievales. En esta etapa existen 3 tipos fundamentales de sistemas jurídicos, cada uno propio de un determinado territorio. a) zonas donde predomina la influencia del Liber b) zonas donde predomina la costumbre reconocida mediante la sentencia c) zonas donde predominan los fueros Esta clasificación no es rígida, pues con el tiempo se mezclan estos sistemas en un mismo territorio. A) El régimen visigótico.Sin duda rigió en Cataluña, en la zona de León y, desde fines del siglo XI, en el reino de Toledo. Cataluña: A raíz de la conquista musulmana la población visigoda en Cataluña se rigió por su propio derecho y mantuvo por tanto el “Liber”, incluso cuando queda esta zona bajo la dependencia de los reyes francos. No obstante este reconocimiento los reyes francos condicionan y limitan el derecho visigodo, dictándose normas que resuelven los conflictos de legislaciones llamadas capitulares. En consecuencia el Liber rigió desde el derrumbamiento de la monarquía visigoda, al igual como había regido antes. Prueba de su vigencia es el hecho que el más antiguo manuscrito del Liber procede de esta zona (Urgel) León: En esta zona la vigencia del Liber se aprecia en el S. X con la inmigración de mozárabes. Antes, en el S. IX, al restaurarse en León el orden visigótico, se aplica un derecho consuetudinario, luego los fueros, y a partir del S. X es un texto de aplicación general al que las partes voluntariamente acuden para dirimir sus pleitos, mediante el llamado juicio del libro, a cargo de un tribunal especial que fallaba según el “Liber”. Se trataba de una jurisdicción especial porque aplicó el derecho visigodo en lugar del consuetudinario, según era común en el resto del reino, y también porque tenía una amplísima competencia que comprendía en primera instancia a todo tipo de asuntos y en apelación a cualquier sentencia incluida la del rey. Para estos efectos, en León se custodiaba el Código visigodo y se dirimía el juicio según sus preceptos. Toledo: Con la conquista de Toledo en 1085, existe allí un importante número de mozárabes cuyo derecho tradicional es el del Liber (porque era la capital visigoda). Pero con la conquista se incorporan pobladores francos y castellanos, que mantienen en un principio sus derechos, para pasar en el S. XII a una unificación del derecho en torno al Li ber. Pero además de estas 3 zonas donde la aplicación del Liber es indudable, algunos autores han sostenido que también se aplicó en otras zonas como: Castilla, donde la expresión “como la ley 39

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte enseña”, propia de los documentos de aplicación (sentencia, contratos, etc.) podría aludir al Liber; en Navarra y Aragón

B) Régimen de Fazañas.En el reino de Castilla no existió un texto jurídico general y reconocido para aplicarlo a la comunidad por lo que el derecho surge como creación de la comunidad, es consuetudinario. Ahora, en la medida que surgen litigios, la decisión de éstos debe ser hecha por el juez a su libre albedrío porque no hay texto escrito. El juez, entonces, crea el derecho en el sentido de decidir a su arbitrio en un caso determinado que es lo justo, o al interpretar una costumbre controvertida por los litigantes, o incluso algún texto legal asilado o confuso. La sentencia conforme al libre albedrío da lugar en Castilla a la fazaña. Hasta el S. XIII perduró, luego se impone el derecho legislado, fracasó por los abusos nobiliarios dado que utilizaron esta actividad judicial en beneficio propio, por la inmadurez de la época que se ensaya la mezcla del juicio de albedrío con los usos y costumbres. Las fazañas fueron a veces recogidas en colecciones, con lo que se fijó la norma para el futuro. Este sistema se impuso en la Castilla que se independizó de León, como reacción al régimen del Liber que existía en León. (También se dio en otros lugares) C) El Régimen de los fueros.Constituyen los fueros la fuente más característica del derecho medieval español. El término fuero deriva del latín fórum, que significa o hace referencia a: a) El tribunal b) A su jurisdicción c) Al modo de actuar del tribunal Por una evolución semántica llega a significar el derecho. ¿Cuál es el origen de los fueros? Se dijo que en Castilla primó un derecho judicialista creado a través de las fazañas, y al reunirse las fazañas en colecciones se fue eliminando de ellas lo anecdótico o accesorio para conservar la norma esencial de carácter general aplicable a otros casos análogos. Entonces de la fazaña se saca el precepto abstracto, con lo que la fazaña se convierte en fuero lo que significará que fuero sea sinónimo de norma jurídica o derecho. Como consecuencia de esto, los fueros abundaron donde dominó el derecho de libre albedrío y escasearon donde los jueces debían ceñirse a un texto o Código. Así existieron fueron en Castilla y en Asturias y León, Galicia hasta que se afirma el Liber por el S. X según ya se dijo. Al proceder de la costumbre fijada por los jueces el fuero no fue en principio algo escrito. Ya en el S. XI y XII en plena reconquista y repoblación cuando los reyes y señores otorgan un ordenamiento jurídico a ciertos lugares, el derecho concedido en su fuero, que luego por expansión del término se confunde con el documento que contiene el derecho y así se habla de fueros de u otro lugar en el sentido de textos jurídicos concretos.

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Clasificación de los Fueros Primera clasificación: a) Fueros Agrarios: - Contrato agrario colectivo: entre un señor y los cultivadores de la tierra. Es de carácter privado. - Cartas de población: para repoblar un lugar (es de carácter privado) b) Fueros de privilegio: Provienen de un monarca o conde y se conceden a villas o monasterios determinados privilegios. Ahora, si se otorgan con el objeto de fundar o repoblar territorios adoptan la forma de cartas de población, que en este caso son de naturaleza pública. c) Fueros locales y territoriales: Contienen el ordenamiento jurídico más o menos desarrollado que regirá en los diversos pueblos y ciudades. Son redacciones de derecho consuetudinario o de la ciudad. Segunda clasificación: Las cartas de población o cartas pueblas eran un tipo de fuero, que contenía un número limitado de disposiciones jurídicas (10 a 12) y fueron las primeras manifestaciones de derecho local aparecidas. Se contenían documentos escritos en forma de un diploma  fueros breves. Con el avance de la reconquista, las diversas localidades repobladas recibieron nuevos privilegios y además para regular la vida de la ciudad se agregaron costumbres, sentencias y disposiciones de los Concejos (municipios). Esto determinó que se reunirán todas estas disposiciones de origen diverso en cuerpos escritos de mayor extensión que se llamaron “libros del fuero o padrón”, que servían de guía a quienes debían aplicar el derecho (alcaldes)  fueron semi-breves Finalmente, en la Baja edad media, estos libros del fuero fueron reelaborados por juristas influidos por el ius comune, incorporando en ellos nuevas disposiciones y aclarándolas por vía de comentarios o de una reordenación sistemática, distribuyendo su contenido en libros y títulos. De esta forma, se distribuyeron a localidades distintas de las de su origen.  Fueros extensos EL RÉGIMEN DE FUEROS EN CASTILLA Se ha dicho que por el particular sistema jurídico castellano, consistente en las fazañas, debió por lógica consecuencia abundar el sistema de los fueros. Al respecto cabe decir que los fueros otorgados para una localidad son adoptados en las localidades vecinas, las redacciones de unas son imitadas en otras con lo que una idéntica 41

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte normativa jurídica se proyecta a zonas cada vez más amplias lo que conduce, en definitiva, a una territorialización del derecho. En todo caso es necesario aclarar que los fueros recogen el derecho que la gente vivía o practicaba en las distintas zonas, esto es un derecho consuetudinario. Este influjo de un fuero determinado sobre otros permite hablar de familias de fueros o áreas de fueros, conceptos estos que dan a entender distintos sistemas jurídicos que reconocen uno originario, o, zonas geográficas con fueros similares. Antes de analizar los fueros en la zona de Castilla es preciso referirse al influjo que significó al sistema de los fueros la traducción al romance del “Liber” en la primera mitad del S. XIII, en base a la edición vulgata del Liber, por cuanto ese ordenamiento que se llamó “fuero-juzgo” fue dado como fuero municipal a algunas ciudades lo que contribuyó, especialmente en León a formar o unificar el derecho territorial. Romance: Lengua vulgar derivada del latín. En síntesis podemos distinguir en Castilla 3 etapas en la elaboración del Derecho. 1) Etapa correspondiente al sistema del libre albedrío con sus correspondientes fazañas 2) Etapa de los fueros 3) Etapa del derecho legislado con vigencia territorial, a lo que contribuyó la recepción del derecho común. Algunos fueros en particular.En primer término hay que referirse al más antiguo conocido, de la época en que Castilla formaba parte de León, cuando era un condado. F uero de Brañosera: Tiene la modalidad de carta de población, fue concedido por el conde Nuño Nuñez a 5 pobladores y sus descendientes en el año 824 (García Gallo) lo señala en el 884. F uero d e Cast roj eri z: Es un fuero breve concedido por el conde García Fernández en el año 974. Este fuero reviste interés porque permitió a la clase de los villanos, a cambio de enrolarse en las huestes o ejército del Conde y de esta forma contar con un cuerpo armado, que ascendieran a la infanzonía. Es decir, ascienden de clase social por este privilegio, o integrando una caballería popular. Infanzones (baja nobleza) F uero de Cuenca: (Zona Extremadura) Corresponde a un fuero de frontera, es el más importante de los fueros medievales españoles, corresponde a un fuero extenso de 982 capítulos escritos en latín luego traducidos al romance. Su fecha de redacción y su autor no se conoce con certeza, pero en el S. XII ya estaría redactado en gran parte, esto porque tuvo un proceso de reelaboración posterior. Su importancia radica en que fue base de muchos fueros (familias de fueros) no sólo de Castilla, sino que de León, Aragón e incluso Portugal. En sus reelaboraciones recoge privilegios reales, normas derivadas de fazañas, ordenanzas del Municipio, notas de prácticos del derecho, y algo peculiar, cierto tecnicismo romanista o de jurisconsultos conocedores del derecho romano.

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte F uero vi ej o d e Casti ll a: Es de mediados del S. XIV, se elaboró por un jurista anónimo tomando disposiciones de fueros de origen desconocido, corresponde a una reelaboración la que ha llegado hasta nosotros. Consta de materias tales como derecho público, penal civil, organización judicial y procedimiento. La importancia radica en que es un fuero nobiliario aplicable a esta clase social (fijosdalgo), aunque algunos discuten esto porque contiene muchos preceptos que no guardan relación con esta clase social.

EL DERECHO COMÚN Generalidades.a) El año 1000, despertar cultural: Se dijo que la Edad Media se consideró época de oscurantismo, por referencia al esplendor de la época clásica. Hoy se entiende que en la Edad Media se intentó crear una nueva cultura. Uno de estos momentos es la época de Carlomagno quien impulsa la educación para poder dar respuesta a los problemas que le planteaba el gobierno de su extenso imperio (800 -814), a su muerte se fue diluyendo los resultados de su obra, debiéndose esperar hasta los últimos años del S. X para asistir a un nuevo despertar. Las causas de este fenómeno son externas a Europa occidental los ataques de los normandos, musulmanes y húngaros están entre las causas del fracaso de la reforma Carolingia y del silencio posterior. Un clima de paz, acompañado de varios años de buenas cosechas, conduce al despertar cultural del año 1000, que es una preparación para el renacimiento jurídico de Bolonia. b) Características de la cultura medieval.La cultura altomedieval se reduce a la escolástica, el escolástico según la visión altomedieval era quien había estudiado en una escuela, quien poseía los conocimientos que se enseñaban en las escuelas. El saber de la época se engloba en las llamadas artes liberales. c) La situación de los estudios jurídicos en la Alta Edad Media antes del renacimiento jurídico.De la situación cultural expuesta, se desprende un hecho evidente. Durante la Alta Edad Media el derecho no se estudia en forma autónoma. Su estudio se englobó dentro de la lógica, que era el término con el que se mencionaba a veces las artes liberales, agrupadas en el trívium. Se estudiaba dentro del trívium aunque subordinado a otros intereses, por ejemplo dentro de la retórica como argumentos para las discusiones de los retores, y a los gramáticos en sus definiciones e interpretación de las palabras. Se conocía el derecho romano en esta época pero a través de resúmenes y textos como el Breviario de Alarico. 43

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Al incorporarse en el S. VI (555) Italia al imperio de oriente, la compilación justinianea se envió a Roma: pero sólo se conoció el Código, las Instituciones y las Novelas, pero a través de resúmenes es decir, no en sus textos originales, salvo las instituciones. El Digesto era desconocido. SITUACIÓN DE LOS ESTUDIOS JURÍDICOS EN LA ALTA E. MEDIA ANTES DEL RENACIMIENTO JURÍDICO.Los textos de la compilación justinianea, se conocen sólo resumidos, es decir, no en sus textos originales. El Digesto no se conoce, su posible empleo aislado, sólo sería por casualidad para fines distintos de los que tiene una obra jurídica. Estaría abandonado en algunas bibliotecas. Entonces, en la escuela Alto Medieval, ni se estudiaba en forma autónoma el derecho ni se conocía la obra de Justiniano en original, por lo que resalta con mayor claridad la novedad de la escuela de artes de Bolonia (que estudiaba el derecho en su original y en forma autónoma), pero a su vez hace surgir la pregunta ¿de dónde viene esta Escuela, tendría conexión con otras? En este período existían obras jurídicas, por lo que necesariamente existían juristas que habían estudiado en Escuelas jurídicas, actualmente se piensa que esas obras son producto de la Escuela de Bolonia, por lo que la necesidad de Escuelas anteriores no es exigida ahora. Sin embargo la leyenda señala que de las escuelas oficiales reconocidas por Justiniano, el caso de Roma es el que tendría conexión con Bolonia. Desde el S. VI no se conoce prácticamente nada de esta Escuela, la leyenda dice que se había trasladado a Rávena y de Rávena a Bolonia. Pero esto sólo es leyenda, lo cierto es que el Estudio de Bolonia no puede vincularse a tradición jurídica alguna, es un surgimiento espontáneo y aislado. Algunos centros coetáneos de estudios jurídicos en los que aparece una incipiente producción, son Pavía, Orleáns y Ravena, pero son centros que surgen por Bolonia. En consecuencia el estudio del derecho autónomo y sus textos originales, ayudada por las artes sermocinales es el aporte de Bolonia. Esta obra es el texto sagrado de los juristas, como lo era la Biblia para los teólogos. POSIBLES CAUSAS DEL RENACIMIENTO JURÍDICO DE BOLONIA Se mencionan causas diversas como: la aparición de una vida económica nueva y más compleja, cerca del año 1000, hay una emigración del campo a la ciudad, el campo abastece a la ciudad que ve aparecer nuevos oficios (artesanía comercio), la ciudad se convierte en el centro de una vida más civilizada, aumentando la población, el Municipio es la organización jurídico política de estas nuevas gentes que desplaza a la organización feudal. Se engendra una mayor riqueza que favorece un despertar cultural, un interés por el conocimiento que conduce al estudio del derecho romano justinianeo, ayudado por la desaparición de la inseguridad de la vida esencialmente rural como era hasta entonces.

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Pero sin duda la causa fundamental está en el intento del Emperador Carlomagno en el año 800 de restaurar el Imperio Romano. La existencia de unidad de fe, unida a la unidad política tenía que tener una unidad jurídica. Estructura del Derecho Común.Como se dijo, se estructura en torno al derecho romano (en lo que es la recopilación de Justinianeo) el Derecho canónico y derecho feudal. Derecho feudal: Es aquel ordenamiento que regula la realidad sociopolítica constituida por el feudalismo, que fue el sistema social y político propio del occidente de Europa entre los siglos X y XIII. El nombre de feudalismo deriva de su principal elemento constitutivo, el feudo, que es propiamente un contrato por el cual una de las partes se compromete a entregar tierras en beneficio o el disfrute de un cargo público, a cambio de prestación de servicios. Aquí se complementan dos instituciones distintas: el vasallaje y el beneficio. Este derecho feudal, tenía carácter, en principio, consuetudinario, luego fue fijado por escrito, quedando recogido luego en textos y colecciones diversas. Sin duda el texto más importante que recoge derecho feudal, es el llamado “Libro de los feudos” (Libri Feudorum), que constituye una colección de carácter privado formaba en Lombardía por un jurista anónimo quien reunió un conjunto de decisiones judiciales relativas a feudos, contiene también constituciones de los emperadores germánicos. Ambas, las decisiones judiciales y las constitucionales son reelaboradas luego por los juristas. Los Libri Feudorum, tuvieron 3 redacciones, la primera es de comienzos del S. XII y la última de fines del mismo siglo. Esta obra fue agregada por la labor de la Escuela de Bolonia, a la Recopilación Justinianea (S. XIII), como reelaboración en cinco volúmenes. Es decir, en la Edad Media se recompone la obra de Justiniano, puesto que no se encontraron completos ni al mismo tiempo, entonces se procede a su corrección sobre los manuscritos encontrados. La incorporación de los Libri Feudorum se realizó por ser el derecho propio de la Edad Media, surgido para resolver los problemas aparecidos con el feudalismo, en el fondo se trata de actualizar el Corpus Iuris con la incorporación del derecho de la práctica. Derecho canónico.Es el derecho propio de la Iglesia Católica, que se divide en 3 aspectos: Organización de la iglesia, relaciones entre la iglesia y el mundo y materia sacramental. Desde su aparición la iglesia como institución que es, ha dictado normas. A partir del siglo XII, se comienza a elaborar doctrinalmente el que había estado d isperso en nuevas y variadas fuentes, debido fundamentalmente a la afirmación de un derecho canónico universal, reglado desde Roma, superador de las realizaciones particularistas de los distintos países. Por esta época un monje, maestro de Teología en Bolonia, llamado Graciano, realiza una obra monumental llamada: “Concordia discordantium canonum”, conocida más comúnmente como “decretum”. Fue elaborado entre 1140 y 1142, intenta ofrecer una versión conciliadora de sus distintas fuentes. Sobre textos bíblicos, patrísticos, cánones conciliares, etc. El monje procede a 45

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte agrupar esas diversas autoridades y añade un comentario que pretende concordar los preceptos que disienten, ofreciendo así una versión global y armónica del sistema eclesiástico. Graciano, que es considerado como el “padre del derecho canónico”, separa la teología del derecho canónico, pero conciliando ambas materias, el fuero interno o de conciencia y el externo o jurídico. El Decreto, genera una escuela de estudiosos o exégetas, llamados decretistas. Junto con el decreto, cabe agregar a otra fuente que son las Decretales, que son disposiciones de los pontífices contienen disposiciones fundamentalmente de Alejandro III y de Inocencio III. Estas disposiciones pontificias, fueron estudiadas por los decretalistas. El Decreto y las Decretales, serán las dos grandes fuentes del derecho eclesiástico hasta la promulgación en el S. XX del Código de Derecho Canónico. El Método Escolástico.En el estudio y análisis de la obra de Justiniano, se aplicó el método escolástico que consiste en comprobar la autenticidad de los textos; distinguir entre opiniones y comentarios de una opinión ajena; examen del fin y carácter de las decisiones, análisis del sentido de las palabras, y finalmente, evaluación de las distintas autoridades para seleccionar la más motivada e importante. Este método que surgió en las escuelas de artes liberales y entre los teólogos se utilizó para determinar la primacía que debería darse a una opinión de un jurista por sobre otra, es decir, llegar a una conciliación puesto que como es sabido, la obra de Justiniano no encerraba un sistema perfecto, precisamente por ser una compilación, es decir, reunión de material disperso. LAS ESCUELAS QUE ESTUDIAN

LA OBRA DE JUSTINIANO

En los estudios de la obra de Justiniano destacan dos personajes legendarios que son los que inician los estudios del derecho romano y son considerados fundadores de la Escuela de Bolonia por haber introducido un nuevo método en su estudio, cual es, el estudio autónomo del derecho y en base a los textos originales. Primero está Pepo, de quien se sabe muy poco y cuya influencia no dejó rastros escritos a causa de la enseñanza oral. Coetáneo suyo y su sucesor fue Irnerio quien había dejado algunas obras. Pepo había desarrollado su actividad entre 1112 y 1125 especialmente entre 1116 y 1118. Había participado en el arquetipo (modelo original de una cosa) de la redacción vulgata del Digesto, se ha hipotetizado sobre su nacimiento en 1055 y su muerte en 1130. Los Glosadores.Los primeros estudiosos de la obra justinianea se llamaron glosadores, por el instrumento técnico utilizado (la glosa) en su estudio. La glosa es una aclaración y explicación de la ley vinculada a su texto. En un primer momento las glosas se identifican con las aclaraciones orales de los maestros del texto leído de las leyes en sus lecciones, en un segundo momento, se transcribieron por escrito las aclaraciones orales.

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Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Esta vinculación de la glosa al texto legal, que recibe una explicación y aclaración orales, determina todo el desarrollo de la labor realizada en torno al Corpus Iuris y determina, al mismo tiempo, el ulterior desarrollo de los distintos tipos de literatura jurídica. Todo este desarrollo encuentra siempre su origen en las explicaciones orales. Entonces, de la palabra hablada de la lección oral, se pasa a la palabra escrita de la obra literaria, surgiendo los aparatos de glosas.

Los Comentaristas.Muy vinculado a la labor de los glosadores y debido al colapso de éste, surge una nueva Escuela en el S.XIII, cuyo centro está ahora fuera de Italia, en Orleáns (Francia). En esencia, esta escuela se centra en obtener los principios jurídicos del texto romano, y con ellos construir un nuevo sistema, que no dejase fuera la realidad social de la época. Este nuevo método es el resultado de un proceso que se inició en la época final de la escuela de los glosadores al transformarse la estructura de la lección oral, al dejarse de lado las introducciones y aclaraciones al texto legal y prestar mayor atención a los escalones superiores de la lección antigua. Así, las glosas escritas que se vinculan a los últimos escalones de la lección oral se desarrollan cada vez más, y se evoluciona hacia un nuevo tipo unitario de glosas discursivas, que culmina con la Glossa Ordinaria de Accursio. En esta nueva Escuela, que emerge paulatinamente en la medida que se transforma la lección oral, el centro de la lección está ahora centrada en dos partes, que sustituyen a las 7 partes antiguas, la segunda que equivale a las 4 últimas adquiere cada vez más la forma de u comentario independiente del texto Justinianeo. Esto facilita también el abandono de la técnica de la glosa, que sólo permanece bajo la forma de adiciones a la Glosa ordinaria, cuando los comentaristas profundizan en la explicación de algunos problemas jurídicos. Se señala que los comentaristas realizan una exposición del sentido y de las mismas palabras, pues si atiende al sentido también se ocupa de las palabras. Tanto los glosadores como los comentaristas se preocupan de comprender el sentido último de las prescripciones de la compilación justinianea, pero mientras los glosadores no prescinden de las palabras exactas utilizadas por Justinianeo, los comentaristas prescinden de ellas. Los glosadores trabajan sobre el texto de la ley y su instrumento técnico fundamental es la glosa. Los comentaristas trabajan sobre paráfrasis de la ley (explicación amplificativa de un texto, para aclararlo o hacerlo comprensible), y su instrumento técnico fundamental es el comentario. Los glosadores parten de la realidad de su tiempo al igual que los comentaristas, pero los primeros tratan de encuadrarla dentro de los esquemas del derecho romano justinianeo, los segundos tratan de encuadrar el derecho romano justinianeo a la realidad social de su tiempo. Géneros literarios.A) El Tratado: Es el género literario que se ocupa monográficamente, de un determinado objeto o institución. B) El Comentario: Se desarrolla a partir del casus, tipo de glosa vinculado al texto legal del que ofrece su contenido esencial. El comentario se desarrolla a partir de una paráfrasis del 47

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte texto legal, lo que le permitía una independencia mayor frente a la letra. Ahora se atiende preferentemente al sentido de la prescripción legal. C) Los Consilia: Es el género literario que resuelve casos jurídicos con una finalidad práctica evidente, pues sus soluciones iban dirigidas a la práctica forense. Aquí se agudiza la independencia frente al texto de la ley, pues se presta atención a la realidad social del momento.

LA RECEPCIÓN DEL DERECHO COMÚN Se llama recepción a la llegada a los distintos pueblos europeos del derecho común. Este derecho común que llega, acompañado de su interpretación por juristas, fundamentalmente italianos, se identifica con el derecho romano justinianeo, el derecho canónico y el feudal. Lo que llegan son los libros donde se recopila ese derecho y además los libros de los juristas donde se expone ese derecho. Alcance de la recepción: Desde el S. XII se difunde por los reinos peninsulares el derecho de la recepción primero existe una difusión de estos principios del derecho común, se invocan los mismos para reforzar determinadas situaciones, se citan, incluso, algunas de sus prescripciones. Luego viene la recepción, que es el acto y el efecto de recibir algo que viene de fuera, sin prejuzgar la modalidad de esta acogida: si ha sido aceptado de forma entusiasta y sin oposición o si ha sido rechazado de forma clara y activa. Causas de la recepción.Se señala que los estudiantes de origen español se dirigen a Bolonia con el objeto de aprender el nuevo saber jurídico centrado en el estudio del derecho romano justinianeo y canónico. Estos estudiantes no van atraídos por el Estudio del derecho del Imperio, ya que los reinos peninsulares no formaban parte del Imperio. (Romano Germánico) (En 1495 al crearse el llamado Tribunal Cameral del Imperio en el Imperio Gemánico se establece que sus jueces y asesores decidan las causas según el derecho común del Imperio), y su derecho no podía ser considerado un derecho vigente en la península, por ende el motivo que los lleva a estudiar es el ansia de saber, porque ese saber era un poder socialmente reconocido, que les coloca en mejores condiciones que quienes se ocupan del derecho vigente en la península para ponerse al servicio de los monarcas peninsulares que comienzan en el S . XIII a reorganizar la administración de sus reinos. La reforma en la administración se traduce en la especialización y diferenciación de la cuvia del rey, distinguiéndose la Cancillería, el consejo del rey y la administración de justicia, futura audiencia. Estos nuevos juristas son acogidos en las Cortes por los reyes, quienes impulsan, además, la formación de un nuevo tipo de oficiales caracterizados por su profesionalidad y conocimientos técnicos. Por ende esta reforma en la administración de los reinos es causa y efecto también de la recepción. 48

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Grupos favorables al derecho de la recepción.Son el rey, los habitantes de las ciudades y los juristas educados en el derecho común. 1.- Los reyes: Al igual que como ocurría en la época visigoda, vuelve a implantarse la idea que el rey crea el derecho, pero para ello es necesario colocar al rey en la condición de crearlo, se procede, entonces, a la reorganización de la administración, incorporando nuevos oficiales, que poseen un saber jurídico técnico. Esta circunstancia determinará el favor real en beneficio de los juristas profesionales educados en el nuevo derecho. Durante el S. XIII vemos ya a los reyes peninsulares rodeados por estos juristas, que desempeñaran en su administración los altos cargos y los inferiores. 2.- Habitantes de las ciudades: Los burgueses son fuertes defensores del derecho común, por cuanto el derecho romano justinianeo responde de forma más apropiada a las nuevas necesidades, la aparición de las ciudades ha sido determinante en la transformación de la vida social de la época. 3.- Los juristas educados en el derecho común: Al hablar de juristas incluimos a los notarios, jueces, procuradores, que son el grupo más interesado en la difusión y aceptación del derecho común, son los profesionales formados en el nuevo derecho, quienes lo defienden logrando su consolidación. Son nuevos juristas, profesionales del derecho, que viven de sus conocimientos jurídicos. La difusión del derecho común hace imprescindibles la presencia de estos profesionales, ya que es un derecho técnico, y su aplicación no puede dejarse a manos de quien identifica el derecho en su conciencia. GRUPOS CONTRARIOS AL DERECHO DE LA RECEPCIÓN 1) La nobleza: Se oponen por razones políticas y económicas. Cuando el monarca fortalece su poder, la participación de la nobleza en el gobierno del reino se ve disminuida, antiguamente la organización política de los reinos se basaba en la idea de una fidelidad recíproca entre el rey y la nobleza, que generaba derechos y obligaciones para ambos. En lo económico, el poder de la nobleza y su riqueza estaba en el poder ejercido sobre los cultivadores de sus tierras que se manifestaba en la posibilidad de imponer prestaciones y en el ejercicio de la jurisdicción. Estas dos fuentes de ingresos se vieron amenazadas ya que un derecho ciudadano choca con las vinculaciones personales y el derecho común atribuía al rey no sólo la facultad de crear el derecho por medio de la ley, sino también la facultad de hacerla cumplir; en consecuencia los derechos que percibían los nobles por ejercer la jurisdicción pasa al monarca. 2) Los campesinos: Ellos no se mostraron muy entusiastas con la recepción porque era un derecho ajeno a sus mentalidades y ancestrales instituciones, difícil de comprender, además la aparición de este nuevo derecho generaba inseguridad y encarecía la administración de justicia. Inseguridad porque el derecho común solucionaba los mismos problemas con criterios diferentes a los del antiguo derecho, que favorecía sólo a quienes podían recurrir a este derecho técnico y desarrollado. De ahí que el proceso romano-canónico y la literatura procesal se difundieron primeramente que el resto del derecho común. 49

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Esta inseguridad conduce al encarecimiento de la justicia, ya que cuanto más técnico sea un derecho y más complejo sea el proceso a través del cual debe aplicarse, más necesaria es la presencia de juristas profesionales, sea para redactar los negocios jurídicos-notarios- sea para defender y representar los derechos de las partes (abogados y procuradores), sea para decidir (jueces). No basta tener derecho, es necesario también tener dinero para poderlo hacer triunfar.

VÍAS DE INTRODUCCIÓN DEL DERECHO COMÚN Llega a la península por dos caminos diferentes, la vía oral y la escrita. a) Estudiantes: Representan la vía oral b) Libros: Mayor difusión del derecho LA RECEPCIÓN DEL DERECHO COMÚN EN CASTILLA (S. XIII-XIV) En Castilla, al igual que el resto de Europa se recibe el derecho común lo que significa un nuevo aporte de derecho romano, pero no como derecho romano vulgar, situación del derecho visigodo, sino bajo una forma de derecho jurisprudencial, labor de tratadistas, vinculado a las Universidades. Desde finales del S. XII, diversos estudiantes hispanos atraídos por el auge de los estudios jurídicos de la Universidad de Bolonia, comienzan a concurrir a ella, y fueron discípulos de los glosadores. Estos estudiantes vueltos a Castilla, o a sus respectivos reinos, comenzaron a estudiar y a enseñar el nuevo derecho en las nacientes universidades peninsulares. Además el derecho común se recibe por el aporte de los estudiosos que vueltos a España ingresan a los Tribunales y a distintos órganos de la Administración, con lo que ese derecho fue llenando todos los campos en su proceso lento pero ininterrumpido, y a su difusión contribuyen estos técnicos del derecho en sus respectivos ámbitos. La historia de la recepción del derecho común en Castilla, puede resumirse en 3 etapas atendiendo a las relaciones existentes entre el derecho común y los derechos propios. La primera etapa que es la que estudiaremos a continuación, el derecho común estuvo desligado del valor de los distintos derechos propios, se puede llamar etapa del Derecho común absoluto, porque su estudio científico estaba desligado del valor de los diferentes derechos propios. Abarca desde finales del S. XII a mediados del XIV. Creación del derecho por el rey Fernando III En esta época en Castilla no existe propiamente un sistema jurídico castellano porque coexisten diversos sistemas heterogéneos. Por un lado el Fuero Juzgo, los fueros municipales y el derecho judicial y de albedrío. 50

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Por lo anterior, los monarcas intentan unificar las diversas fuentes, se concede, de esta forma un mismo fuero a distintas localidades como una forma de territorializar el derecho local, al menos se consigue unificar una de las fuentes pero se mantienen las otras fuentes o sistemas jurídicos (fazañas, fuero juzgo) tarea a la que se abocan los monarcas del período. A la tarea de unificación de los fueros locales contribuyeron los letrados instruidos en el derecho común, como puede apreciarse en la terminología y sistemática propia del derecho común que se encuentra en los fueros tipo o modelo que sirven a la difusión a distintas localidades como es el caso del fuero de Cuenca. A la territorialización del derecho contribuye también la formación de fueros extensos. Esta política fue iniciada por los reyes Castellanos Fernando III el Santo y Alfonso X el sabio. Alfonso X, el sabio: Fue proclamado a los 30 años, rey de León y Castilla, gobernando ese ya único reino entre 1252 y 1284. Dentro de su amplia labor jurídica, donde produjo obra de notable calidad y envergadura. Nos detenemos a analizar su figura por la relevancia de sus obras jurídicas y por su política legislativa tendiente a dotar a su reino de un único sistema jurídico. Entre sus obras jurídicas destaca la conclusión del Setenario iniciado por su padre, el Espéculo el Fuero Real y las partidas. Veamos un análisis de estas obras (Mencionar, si corresponde, la controversia al respecto) El Fuero Real: Se le conoce, en menor medida, como Fuero de las leyes o Fuero del Libro. Al parecer fue redactado entre 1252 y 1255 en la Corte del rey por juristas formados en el Derecho Común, ya que se advierte en el texto influencias de la vertiente canonistas del derecho común, en lo que respecta a la distribución sistemática de las materias de sus cuatros libros semejante a la usada en las colecciones de decretales (disposiciones de los Papas) dedicados a 1) cuestiones religiosas y políticas 2) procedimiento judicial 3) derecho privado 4) derecho penal Tiene influjos del Fuero Juzgo (Liber) y de otros fueros castellanos. Se ha dicho que en esta etapa los monarcas intentan unificar el derecho así, el fuero Real pretendió establecer un monopolio legislativo en manos del rey, de reivindicar para el rey la creación exclusiva del derecho, y de esta forma acabar con la diversidad jurídica. El contenido de este Fuero real, contrario a los derechos locales, trajo consigo una fuerte restricción de la libertad de los concejos y del derecho tradicional vigente, esto trajo consecuencias que analizaremos al estudiar toda la política legislativa de Alfonso X. Contenido del fuero real.Libro I: Es de destacar el título VI, del Libro I que bajo el titulo de las leyes y de sus establecimientos reitera en 5 leyes el concepto de ley como fuente de enseñanza, que mostraba el derecho y la justicia, y de ordenamiento y de buenas costumbres para guiar al pueblo, sin distinción de personas. La ley (concepción de San Isidoro) debía ser manifiesta, para que todos la pudieran entender sin equivocación, conveniente a la tierra y al tiempo, honesta y justa. 51

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Sobre la finalidad de la ley, se decía que era dictada para refrenar la maldad de los hombres y para seguridad de los buenos, y para que el malvado enmendara su conducta por miedo a la pena sin que pudiere excusarse quien obró contra ella por desconocimiento. Libro II: Procedimiento Judicial Respecto a los jueces, distingue entre aquellos de designación real, y los de designación de los Consejos. Respecto a los abogados: Se les llama voceros (porque llevan la voz de otro) no pueden serlo: los siervos, ciegos, excomulgados, sordos, locos, menores de edad, además de los herejes, judíos o moros. Todo demandado tenía 3 días para buscar vocero en caso de no tenerlo el alcalde la designaba uno. Se prohibía auxiliar a las dos partes del pleito (prevaricación) Respecto a los personeros: Se permitía a las partes designar representantes, ante el juez o ante escribano público, y el representante debía acreditar tal calidad por medio de la escritura o testigos. Excepción a lo anterior eran las causas eniminales No podían ser personeros el menor de edad y las mujeres; y el marido, si quería, podía actuar en representación de su mujer. Competencia: Facultad del juez para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones. El juez que debía conocer del juicio, se regía por estas dos reglas: - Causa criminal: Era competente el alcalde del lugar en el cual se había cometido el hecho. - Causa civil: La competencia dependía de la ubicación del inmueble, y el domicilio del demandado (bienes muebles) Emplazamiento: (Término para contestar) Se fijaba como días inhábiles para emplazar los domingos, algunas festividades religiosas, y los días de mercado general o feria (Hay que aclarar que el término está tomando como día para que el demandado concurriera al tribunal) Contestación de la demanda: El demandado, en presencia del alcalde, y una vez oída la demanda debe contestarla. Se contemplaba la existencia de defensas (excepciones) que puede deducir el demandado: dilatorias incompetencia; y perentorias que pueden interponerse hasta antes de que el juicio estuviere terminado. Prueba: Se regulan los medios de prueba: confesión testigos y documentos. Se prescribe que en todo juicio vale el testimonio de dos hombres buenos. No podían serl o ciertos parientes los menores de 16 años, los culpables de determinados delitos ni paniaguados, ni enemigos, ni adivinos, suerteros. El testimonio debía prestarse personalmente ante el alcalde, quien debía recibirlo en presencia de un escribano que debía dejarlo por escrito, y era indiferente la presencia de ambas partes para tomar la declaración. 52

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte La oportunidad para rendir la testimonial era fijada por el alcalde en tres plazos de tercer en tercer día y vendidos sólo se podía dar nuevo término si la parte juraba no haber podido prestarla en las oportunidades anteriores. Una vez abiertas el acta que contenía la declaración no podían recibirse nuevos testimonios. Sentencia: Una vez concluidas las pruebas, el juez podía dar un plazo a las partes para que hicieren sus últimos razonamientos, vencido el cual debía fijarles día para que concurrieran a estrados a oír sentencia la que debía pronunciarse “sobre aquello que fue la demanda y no sobre otra cosa” El fallo se redactaba en presencia de las partes o sus apoderados, entregándoseles una copia cada una formada por escribano. Apelación: Si la sentencia causaba agravio a alguna de las partes, se podía apelar de ella dentro de tercero día desde dictada. Cosa Juzgada: No apelada la sentencia dentro de plazo o fallada la apelación, se señalaba que ninguna de las partes no pueda más tornar a aquel pleito (efecto de la sentencia) Ya se ha dicho que para una posición (A. García Gallo) el fuero real es la primera elaboraci ón de las Partidas, en cuanto al objetivo que se tuvo en vista al dictar esta obra está el poner por escrito el derecho local y lograr la uniformidad jurídica y por otra evitar el juicio de albedrío. El Espéculo.Este es otro texto notable que debe su nombre a que pretendía ser espejo de todos los derechos. (del latín speculum: espejo) En cuanto a la fecha de redacción no se tiene certeza, se fija entre el año 1255 y 1260. El texto que se conoce consta de 5 libros, en los que se alude a leyes de otros libros posteriores que no han llegado a nosotros, por lo que se piensa que el Código no llegó a ser concluido o bien simplemente que se extraviaron los libros siguientes. Esta obra trata materias como la ley, doctrina religiosa, la familia, organización judicial, vasallaje, expediciones militares. Esta obra tiene similitudes con el fuero real y una marcada influencia romana y canónica (influencia del ius commune) Según una teoría es la base de las Partidas (García Gallo) Se enmarca esta obra, dentro del intento del rey Alfonso X por unificar el derecho territorial Castellano valiéndose del derecho común. El Setenario.Esta obra se comenzó a elaborar bajo el reinado de Fernando III y concluida en el de Alfonso X. Es una obra de tipo doctrinal, de la cual sólo se conocen 108 capítulos, que había servido de fuente a las partidas de las que incluso había sido una primera versión, por eso había estado dividida en 7 libros. De allí setenario= septenario= dividido en 7 partes Antes de analizar la última de las obras que mencionamos como relevantes dentro de la política legislativa del monarca (las 7 partidas), conviene detenerse en las consecuencias que tuvo la 53

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte política legislativa del rey. Se adelantó que su idea de unificar el derecho y que a la vez el monopolio del mismo estuviera en sus manos encontró resistencia en los nobles y consejos, porque este derecho nuevo (Derecho común) ayudaba o favorecía el poder absoluto del rey. De tal forma, que la resistencia popular obligó al rey, en el año 1274 a convocar a las cortes en la ciudad de Zamora (antigua León) donde se llegó a la transacción siguiente: el derecho antiguo sería restablecido y hubo de contener y limitar la aplicación del derecho nuevo que venía dictando en los últimos 20 años. Se acordó que los juicios se sustanciarían en conformidad al derecho local y se fallarían por los jueces de la localidad (Alcaldes). Reservándose para los Alcaldes de Corte o del rey los casos o asuntos que se precisan, llamados casos de Corte. Estos casos de Corte se referían además a los conflictos propios de la casa real y sus oficiales, entonces, sólo en los pleitos del rey encontró aplicación el derecho regio (derecho común). Por otra parte, si no existían normas que regularan un caso o fueran inadecuadas, tratándose de fueros locales, el alcalde o juez debía acudir al rey en busca de solución. Estas leyes que dictó el rey en aclaración de preceptos de las localidades o ante su inexistencia se reunieron en una colección llamada “Leyes Nuevas”, formada en Burgos a fines del S. XIII (1295) La distinción práctica entre los “pleitos foreros” y los “del rey”, se recogen en una colección de leyes (llamadas leyes del Estilo) que se formó (anónimo) a principios del S. XIV (aunque no son leyes sino sentencias o literatura jurídica) LAS PARTIDAS Este es sin duda el Código más importante de la historia del derecho español. La teoría tradicional atribuye esta obra a Alfonso X durante su reinado, un conjunto de juristas, más o menos directamente dirigido por el rey había iniciado y concluido el texto. En todo caso, las leyes y códigos se atribuyen al monarca o gobernante que los dictó, aunque se sepa que no intervino personalmente en su redacción. Ej: Justiniano Su elaboración se había producido entre 1256-1265 Posteriormente la obra fue reelaborada 3 veces al pasar por la imprenta. (La obra como tal se contiene en Códices= manuscrito que contiene una obra histórica o literaria) Otra teoría, más reciente, pero aislada sostiene que las Partidas constituyen una reelaboración del Espéculo realizada después de la muerte de Alfonso X, lo que supone que se amplió y alteró. ¿Cuál es el sentido de la obra, con qué objeto se elaboró? Se ha dicho que Alfonso X aspiraba a ser proclamado Emperador (en 1256, embajadores de Pisa le ofrecen apoyo como heredero de la casa de Suabiam para la elección imperial) De tal forma que ordena redactar un Código que recoja el derecho común, es decir, aquél que de alguna forma era conocido en los países a los que aspiraba gobernar como emperador, y no precisamente el derecho peculiar castellano, por lo que el derecho común sería el denominador jurídico común de la empresa imperial. Las fuentes de las partidas la constituyen, preferentemente, las romano-canónicas del derecho común: Corpus Iuris, las Decretales, glosadores y comentaristas, textos de derecho feudal y 54

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte textos castellanos elaborados a partir de la recepción del derecho común: “Doctrinal de los Juicios”, “Flores del derecho” En definitiva representa el apogeo de la recepción en Castilla del derecho común. Las Partidas son una suma de derecho, es decir, comprende todo el saber jurídico dentro de una visión unitaria, lo que la diferencia de una enciclopedia, recopilación o tratado. La enciclopedia atomiza (divide) la materia jurídica en artículos aislados. La recopilación es una colección de leyes anteriores sobre diversos asuntos y de diversas épocas que se ordenan por materias. El tratado se refiere siempre a una materia en particular. La obra se divide en siete partes, lo que tiene su sentido puesto que el n°7 en las tradiciones de la época, indica plenitud; hay un reflejo en la obre de un orden cósmico, natural y sobrenatural: siete son los días de la semana, y siete se creía entonces que eran los planetas, pues aún no habían sido descubiertos Urano, Neptuno ni Platón; siete son, según las Escrituras, los dones del espíritu Santo: Sabiduría, Entendimiento, Consejo, Fortaleza, Ciencia, Piedad y Temor de Dios, siete los sacramentos de la Iglesia, siete las peticiones del Padre nuestro, etc. Las 7 partes de la obra comienzan con cada una de las siete letras del nombre del rey, de modo que componen un acróstico: es una composición poética en que las letras iniciales, medias o finales de los versos forman un vocablo o una frase. Las Partidas están inspiradas en una visión del mundo con fundamento teológico, es decir, considera a Dios como el principio y fin de todas las cosas, es una visión teocéntrica, en la cual Dios es el centro del universo, lo que se refleja en toda la obra que exalta el plan de Dios, colocando al hombre en segundo lugar, como ser credo, y finalmente la naturaleza en tercer lugar, a la que pertenecen en general las cosas que, junto con los actos humanos, son objeto de derecho. Contenido: Cada partida está dividida en Títulos y Leyes. La primera partida: Trata de las fuentes del Derecho, y derecho eclesiástico. (Ley y costumbre) La segunda partida: Del Poder Temporal La tercera: La justicia entre partes, la que emana de los juicios. La cuarta: Matrimonio y familia La quinta: Los Negocios Jurídicos: actos y contratos La sexta: Sucesión y las guardas La séptima: Derecho penal

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ANÁLISIS Primera partida.Se basa en las “decretales” La Ley.Se dice aquí que la ley tiene un objeto doble: por una parte mira la vida del hombre cara a Dios y por otra al buen vivir humano en este mundo. Se precisa que tiene una fuerza vinculante sobre los hombres, encaminada a alejarlos del mal y mostrarles la conducta que debe tener. No basta que la ley haya sido debidamente promulgada para que adquiera fuerza obligatoria, además es preciso que sus mandamientos sean justo, esto es, conforme a Dios y al derecho: En otras palabras atiende al aspecto formal (Creación) y de fondo (contenido) Las leyes deben ser hechas con prudencia y con el concejo de hombres de ciencia y experiencia. Para elaborar buenas leyes es necesaria la conjunción de la potestad del que gobierna con la autoridad de los que saben. Luego clasifica la ley, según su objeto, en eclesiásticas y seculares. Las eclesiásticas persiguen el bien común espiritual o salud de las almas, que incluye elementos materiales, y la segunda, el bien común temporal o buena vida de los cuerpos, que incluye elementos espirituales. La Costumbre.“Costumbre es derecho o fuero que no es escrito, el cual han usado los hombres largo tiempo, ayudándose de él en las cosas y en las razones, sobre lo que usaron” Se clasificaba la costumbre en general y especial según si se aplicaba a todo un territorio o a un determinado lugar. La validez se establecía en función de los 6 requisitos siguientes: 1) Debe tener una antigüedad de 10 años 2) La costumbre ha de introducirse con conocimiento del príncipe y sin que éste la contradiga 3) Debe ser racional 4) No debe ser contraria al derecho natural 5) No debe contrariar el bien común 6) La costumbre ha de introducirse sin error, a ciencia cierta. Valor de la costumbre: La costumbre en relación a la ley puede estar en 3 situaciones: según la ley (interpreta la ley); fuera de la ley (supletoria de la ley) y contra ley (corrige o modifica la ley) 56

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Segunda Partida.Trata del poder temporal Distingue el poder temporal del espiritual, y la relación de armonía que debe reinar entre ambos. Se fundamenta en la doctrina medieval de las dos espadas Luego se refiere al rey, enunciándose 5 elementos: 1) Se dice que el rey es vicario de Dios, al igual que lo es el Papa, se quiere decir que tanto el Papa como el rey tiene su poder de Dios. 2) Se afirma que los reyes están puestos “cada uno en su reino”, es decir, el límite espacial de su poder sólo es el territorio del reino. 3) La esfera de competencia del rey comprende sólo los asuntos temporales 4) El gobierno está establecido por Dios en beneficio de los gobernados y no del gobernante. La principal preocupación del rey consiste en asegurar a cada uno lo suyo, lo que en justicia corresponde. 5) No hay otro poder por encima del rey, en lo temporal, ni siquiera el emperador. Otro tema a destacar es la concepción del orden político, en el cual la dualidad rey -pueblo es vista como sujeto de deberes, no como estamos acostumbrados a pensar actualmente (por influjo del racionalismo  Revolución Francesa) en sujetos de derechos. Tampoco se ve a esta dualidad como relación de verticalidad uno manda, el otro obedece, es más matizada esta dualidad en la obra. La dualidad rey-pueblo tiene 3 clases de deberes: a) Con Dios b) Entre ellos, en una relación de paridad c) Con la patria, en una relación de superioridad Deberes del rey para con Dios.Se dice que el rey debe conocerle, amarle y temerle. Sin Dios el rey no podría tener el entendimiento de razón y el derecho de justicia que necesita para mantener las tierras y gobernar las gentes. Por eso debe trabajar para conocerle y para tomarle amor, de suerte que tema disgustarle. Deberes del rey para con el pueblo.Amar, honrar y protegerlo. Deberes del pueblo para con Dios Conocerle, amarle y temerle Deberes del pueblo con el rey.Aconsejarle y servirle, que son las obligaciones del vasallo con el señor. Deberes del pueblo con la patria.Poblar la tierra, labrarla y apoderarse de ella. 57

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Esto se aprecia en la conquista del Nuevo Mundo con la adquisición de vastos territorios del Nuevo Mundo, el reparto entre los conquistadores y el aprovechamiento de las tierras ganadas, mediante las técnicas europeas y el concurso indígena. Partida Tercera.Trata de la justicia entre partes. El tema central es el juicio: las personas que en él intervienen (las partes y el juez) y el procedimiento. Se ocupa sucesivamente del demandante y del demandado, de los jueces y de los abogados, luego del emplazamiento, la prueba y los diferentes medios probatorios, las sentencias y los recursos. Juez y abogados.De los jueces se dice que sobre todo deben ser temerosos de Dios, porque se cuidarán de no cometer pecado, y serán piadosos e impartirán justicia según los planes de Dios. De los abogados, se dice que su papel es auxiliar a las partes para hacer valer en juicio su derecho. Se aclara que esta profesión nace porque el afectado no tiene los conocimientos o la quietud de ánimo para defender adecuadamente su derecho. Se prohíbe a las mujeres abogar por otro, pero pueden abogar por sí mismas, porque no debe la mujer ejercer oficio propio de los hombres y estar en público con los hombres razonando por otro. En cuanto a los medios probatorios.Trata en especial de la escritura pública y del oficio de escribano. Se distinguen 3 especies de instrumentos: auténtico, público y privado. Auténtico: Son aquellos que hacen fe por sí mismos de suerte que no requieren ninguna otra cosa para su validez. Públicos: Son extendidos de manos de los escribanos Privados: Son extendidos por una persona privada que no tiene un oficio público. Nuestro Código Civil sólo habla de Instrumentos públicos y privados, la escritura pública es una especie de instrumento público, el otorgado por notario e incorporado en un protocolo. De los escribanos dice que es el que sabe escribir y hay de dos tipos: 1) los que escriben en los privilegios y las cartas de la casa rey 2) los escribanos públicos que escriben cartas de ventas y compras y de los juicios contratos que los hombres hacen entre sí en las ciudades y en las villas. Entre los requisitos que debe reunir el escribano están la lealtad, la bondad y el entendimiento, el conocimiento del arte de la escribanía, la discreción para guardar el secreto de los actos que se pasen ante ellos, la vecindad para que conozca a los otorgantes. Además, debe conocer el arte de la escribanía no estudios de derecho, porque debe conocer las notas y fórmulas de los instrumentos y las cosas sobre las cuales está prohibido por las leyes confeccionar instrumentos. 58

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Las Partidas exigieron que las notas que toma el escribano para extender la escritura se asentare en un libro especial: el registro. En tiempos de los reyes católicos se dispuso que el libro registro fuera de pliego de papel entero y encuadernado, que en él pusiera por extenso la escritura que hubiere de otorgarse y que las partes formasen allí, luego de la lectura de su texto ante testigos. Desde entonces, el original de la escritura quedó incorporado al registro o protocolo del notario y las partes recibieron, en lugar de él, copias autorizadas. Este sistema de la organización de las escribanías se mantuvo en Chile hasta 1925, en que se dictó el Código del notariado. Cuarta Partida.Trata del matrimonio y, en general del derecho de familia y de otros vínculos permanentes entre los hombres, como la esclavitud y el vasallaje. Matrimonio y filiación legítima.Comienza distinguiendo entre los desposorios o esponsales y el matrimonio. El primero es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada; el segundo es el acto por el cual los contrayentes se dan y se reciben respectivamente, como marido y mujer. El matrimonio se define como “ayuntamiento de marido y de mujer hecho con intención de vivir siempre en uno y de no separarse, guardando lealtad cada uno de ellos al otro y no se ayuntando el varón a otra mujer ni ella a otro varón, viviendo ambos a dos. Se reconoce el matrimonio entre cristianos como uno de los siete sacramentos de la Iglesia, por lo tanto toda su regulación pertenece al derecho canónico, en una época en que no existía el matrimonio civil. Se alude también a los llamados 3 bienes que nacen del matrimonio a) Fe: es decir la lealtad que deben guardar el uno al otro. b) Linaje: para perpetuar derecha y honradamente el apellido del varón c) Sacramento: que quiere decir que nunca se deben separar, pues Dios los unió y no hay derecho que el hombre lo separe. Se admite el divorcio pero como separación de hecho y de techo (separación de cuerpos) no como disolución del vínculo matrimonial. Esto sigue vigente pues no se alteró con la ley de matrimonio civil. Hijos legítimos: Son los que nacen de padre y de madre que son casados verdaderamente, según manda la Iglesia Católica. Filiación ilegítima: A propósito de esta materia trata de la institución de la barragonía (concubinato) En general se considera pecado, pueden tener concubina los hombres que pueden contraer matrimonio, por no estar casados y no estar en orden religiosa. Además sólo se puede tomar por barragana a una mujer que puede contraer matrimonio. 59

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Se dice que de las barraganas y otras mujeres que no son de bendiciones provienen los hijos ilegítimos. Se distinguen varias clases de hijos ilegítimos: a) Naturales: que provienen de padres que no están casados o de barraganas. b) Ilegítimos: Provienen de padres que al tiempo de la concepción o nacimiento no podían contraer matrimonio, como los casados, los parientes próximos o los clérigos y profesos en orden religiosa, llamados respectivamente adulterinos incestuosos o sacrílegos. También se incluyen aquí a los hijos de mujeres de mala vida, llamados manceres, espunios o notos. Finalmente, en lo relativo al estado de las personas sujetas a dependencia y esclavitud, se acepta aquélla pero se rechaza la esclavitud, porque se la considera pecado. Partida Quinta.Trata en general, de los contratos. Aquí se recoge en gran medida el derecho común y es el capítulo de las partidas que menos ha variado. Trata de los contratos de mutuo, comodato, depósito, donación, compraventa, permuta, arrendamiento, sociedad, promesa, la fianza, hipoteca, prenda. Por último se ocupa del pago y de la cesión de bienes. En Hispanoamérica en general rigió esta partida hasta la codificación, en Chile hasta la dictación del Código Civil que acogió a las Partidas en gran medida. Partida Sexta.Se refiere a la sucesión por causa de muerte y las guardas. Primero se refiere a la sucesión testada. Explica que el testamento quiere decir testimonio de la voluntad, lo define o explica expresando que en el se encierra la voluntad de aquel que lo hace, estableciendo en él su heredero y departiendo (repartiendo) lo suyo en la forma que él estima adecuada para después de su muerte. Se ocupa también de la sucesión intestada y de las guardas. Partida Séptima.Trata de derecho penal y procesal penal. Respecto al procedimiento penal. Con respecto al procedimiento acusatorio, que es aquel que se inicia a requerimiento de la parte perjudicada o que se consideraba ofendida, dice que el juez debe tener cuidado en las pruebas que recibe, debe ser una prueba verdadera o auténtica, sin ninguna sospecha; y que los dichos y acusaciones sean ciertas y claras, de manera que no quepa duda sobre qué se trata. Al respecto, se admite el tormento, sólo cuando las otras pruebas son insuficientes, el acusado fuese hombre de mala fama y hubiese presunciones fundadas en contra suya. 60

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte El tormento es un medio de prueba, se regula detalladamente, es así como se aplica sólo por orden del juez que conoce del proceso, pero aún así no puede aplicarse a personas de edad avanzada, a los nobles, a las embarazadas a personas que profesen ciertas actividades. El tormento se aplica en presencia del juez y ante un escribano que consigue los dichos del acusado. Delitos: La mayor parte de esta partida está dedicada a los delitos, que se les llama yerros. Trata de los siguientes: traición, falsedad, homicidios, delitos contra la honra, robos, hurtos, daños, engaños y estafas, ruptura de la tregua, adulterios, incesto, violación, sodomía, hechicería, suicidio, herejía y blasfemia. De la traición contra el rey se dice que es la cosa más vil que puede hacer un hombre, es un atentado contra Dios, contra su señor natural y contra todos los hombres, porque se actúa encubiertamente y con engaño se rompe la fidelidad que se debe tener. En el homicidio: matar a otro hombre distingue, la muerte en defensa propia y por accidente, sólo el homicidio es delito. En cuanto a las penas: Explica que se aplica una pena al causante de un delito por dos razones: 1) Como castigo por el delito causado criterio (retributivo) 2) Como amedrentamiento a quienes pretenden delinquir (enseñanza) Contempla penas tales como: pena de muerte, pérdida de miembro o descuartizamiento, destierro, prisión, azotes, engrilla miento, untarlo con miel. En cuanto a la tentativa y al delito: Delito consumado es el delito acabado, completo en todas sus partes. Tentativa, significa que se da principio a la ejecución del hecho, pero está incompleto, porque faltan uno o más para su complemento. Principio: principiar a ejecutar Delito frustrado: el delincuente ejecuta todo lo necesario  principio  ejecuta todo lo necesario. Trata además de las eximentes, atenuantes, y agravantes. Eximente: ej. Menor de 10 años Atenuante: entre 10 y 16 Agravante: atentar contra personas constituidas en dignidad: padres, amigos, señor Prisión: se contempla que el alcaide informe al juez periódicamente de los presos que tiene a su cargo  garantía. Alcaide debe tener una nómina.

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EL ORDENAMIENTO DE ALCALÁ Y LA ETAPA DEL DERECHO COMÚN SUBSIDIARIO Habíamos distinguido una primera etapa de la recepción del Derecho común en Castilla que abarca desde finales del S. XII a medidas del S. XIV concretamente hasta el año 1348 con la dictación del Ordenamiento de Alcalá de Henares, etapa del Derecho común absoluto. Ahora nos corresponde estudiar la segunda etapa de la recepción del Derecho común en Castilla, que abarca desde el año 1348 al 1505. (Promulgación de las leyes de Toro) A esta etapa la llamamos del Derecho común subsidiario por lo siguiente (se aplicaba en subsidio de los derechos propios: real y locales) Se ha dicho que lo acordado en las Cortes de Zamora en el sentido de restituir el derecho tradicional y el resultado que esto produjo en orden a distinguir entre pleitos foreros y del rey, no supuso un deslinde nítido entre el derecho viejo o tradicional y el Derecho común, por cuanto las lagunas de los fueros municipales hicieron intervenir a los reyes, que interpretaron discrecionalmente esos textos. Además el derecho común se filtraba en las localidades por la actividad de los juristas que ejercían en las localidades y por el prestigio de las Partidas. Por otro lado, los monarcas trataban de fortalecer sus prerrogativas, dictando normas jurídicas y así monopolizar en sus manos la dictación del derecho, todo con el objetivo de alcanzar la unificación jurídica. Las circunstancias señaladas acarrearon abundante confusión a la hora de aplicar las normas oportunas. De tal forma que en el reinado de Alfonso X, se dicta en Alcalá de Henares (Madrid, Castilla) el ordenamiento de Alcalá en 1348, que establece el orden de prelación de fuentes, en virtud del cual se aplicaría en primer lugar el propio Ordenamiento de Alcalá para fallar los pleitos. Los diversos sistemas jurídicos aplicados en Castilla (foral, real y común). Son ordenados por Alfonso XI, mediante este ordenamiento (que corresponde a una luz) que fija el siguiente orden de prelación, o de jerarquía de fuentes del Derecho Castellano: 1.- El propio ordenamiento que es en realidad una ley y que trata de materias diversas dictadas por el poder real. 2.- Los fueros municipales o derecho tradicional. Es importante hacer notar que aquí se reubica el Fuero Real, que fue otorgado como fuero municipal a varias ciudades; este fuero real aunque tiene gran contenido de derecho común, es formalmente un fuero. 3.- Las 7 partidas: por tanto, se acoge el derecho común pero sólo en el contenido específico que aparece en las 7 partidas. 62

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte 4.- Referencia al legislador (rey) o principio de excusabilidad= significa que el juez en caso de no encontrar la solución aplicable debe recurrir al rey como creador del derecho, para que éste cree o encuentre la solución. No debe recurrirse a otras fuentes como costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.

Causas del carácter supletorio de las Partidas: Son de 2 tipos: -

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Políticas: El derecho común que se contiene en las Partidas defiende la idea del rey legislador, y desde este punto de vista el poder real se beneficiaba con el derecho común, pero por otro lado si se admitía la vigencia directa y completa del ius común, se habría impedido el desarrollo del Derecho creado por el rey (derecho real) porque se consideraría inútil e innecesario ante la amplitud de contenido del derecho romanocanónico. Doctrinales: Los post-glosadores o comentaristas concedieron un lugar preferente al fuero en relación al derecho común en consideración a la realidad de la época que había hecho difícil la aplicación directa del derecho común.

Las leyes del Estilo.Son un conjunto de disposiciones dictadas por el Tribunal de la Corte de Castilla, llamadas leyes, pero en realidad son sentencias, llamadas “estilos”, en el sentido de modo de fallar o resolver por un tribunal. Son 252 sentencias que se recogen y ordenan sistemáticamente, además tiene literatura jurídica. Se dictan entre la segunda mitad del siglo XIII y primera del S. XIV, durante los reinados de Alfonso X, Sancho IV y Fernando IV. LAS RECOPILACIONES DISTINCIÓN CON EL CÓDIGO En la medida que el Estado crece, aumenta la legislación, y este aumento de leyes plantea el problema del conocimiento. Se hizo necesario reunirlas en libros o textos que las hicieron accesibles. Se recurre a la técnica de la recopilación que no es nueva. (Justiniano) La recopilación es la ordenación de uno o más textos, de un material jurídico tradicional preexistente (leyes, etc.) que no altera, al menos de modo sustancial, el contenido de las normas recogidas, manteniendo su originaria formulación, y con ello, su individualidad. Abundan las recopilaciones en que prima su carácter cronológico, en las que las leyes van colocadas según sus fechas respectivas: de las más antiguas a las más nuevas. Hay que tener en cuenta que el ordenamiento era legislación real, puesto que fue sancionado con el concurso de las Cortes. El Ordenamiento de Alcalá significó el reconocimiento de las Partidas como texto legal y vigente en determinados casos. 63

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte No obstante el orden de prelación fijado, en la práctica las Partidas se aplicaron en mayor medida de lo previsto debido a la perfección técnica de ésta y al contenido monumental de la obra, provisora de casi todo, en comparación al Ordenamiento y los fueros, textos de corto alcance, además debe considerarse que en ese tiempo (S. XIV) concurrían a los tribunales juristas formados en el mismo derecho común recogido en las Partidas. Durante la Baja Edad Media, por otra parte, la legislación real fue paulatinamente aumentando por el fortalecimiento del poder real debido a la reconquista y a la recepción de los principios del derecho común que hacían radicar en el monarca la facultad de dictar leyes. En principio, las leyes debían ser establecidas por el rey en acuerdo con el pueblo representado en las Cortes, pero por el aumento del poder real aparecen leyes dictadas sólo por el monarca sin participación de las Cortes (ayudado con su Consejo). Así se distinguieron las leyes dictadas sin la participación de las Cortes, llamadas Reales Pragmáticas. De esta forma, la actividad legislativa en Castilla durante la Baja Edad Media quedó entregada a las Cortes y al Rey. Además, en el ejercicio del gobierno los reyes dictaban diversas disposiciones dirigidas a oficiales reales o particulares que con el tiempo se redujeron a dos las Reales Provisiones y las Reales Cédulas. Las Reales Provisiones se redactaban de forma más solemne: se individualizaba al rey y todos sus títulos; era firmada por el rey y consejeros y sellada con el real sello. Las Reales Cédulas sólo contenían el nombre del rey, su firma y la de sus consejeros. Reales Pragmáticas

Reales provisiones Reales cédulas

Este aumento constante de la legislación real hizo surgir el problema de su conocimiento, fue necesario recurrir a la recopilación como forma de fijar el derecho. La Recopilación consiste en recurrir las leyes existentes, agruparlas en libros y estos en títulos según sus materias, transcribiendo íntegras las leyes, indicándose su naturaleza, rey que la había dictado y fecha. La primera Recopilación que se hace en el reino de Castilla, son las Ordenanzas Reales de Castilla de 1484, también llamada Ordenamiento de Montalvo por su principal impulsor Alonso Díaz de Montalvo se hizo por encargo de los reyes católicos. Contiene Ordenamientos de Corte desde 1348, pragmáticas dictadas hasta 1484 y algunas disposiciones del Fuero Real. Aunque no fue sancionada oficialmente, tuvo amplia acogida y difusión por la imprenta recién inventada. (Si una norma no se incluye se entiende derogada) Pragmáticas.Se dictan para restringir la cita de juristas. Otra obra legislativa de este período es la llamada de Pragmática de Madrid 1499, en la época de los Reyes Católicos. (Antes está la de Juan II de 1427) 64

Profesor Christian Rodríguez Villalobos Universidad Católica del Norte Tiene por objeto contener la invasión de la jurisprudencia romano-canónica, a favor de la ley real. Permite que a falta de ley puedan invocarse en juicio sólo la opinión de dos comentaristas: Bártolo y Baldo y dos canonistas (Juan Andrés y el Abad Panormitano: Nicolás de Tudesclu) El período que analizamos finaliza con la dictación de las leyes de Toro, deben su nombre por haber sido promulgadas en las Cortes de Toro (Zamora, Castilla celebradas en 1505 para jurar a Doña Juana la loca, como reina de Castilla) Tuvo una labor destacada en su elaboración Juan López de Palacios Rubios. Cuatro cosas fundamentales regularon: 1) Ratificó el orden de prelación fijado en el Ordenamiento de Alcalá 2) Reiteraban la prohibición de acudir al derecho romano 3) Derogaba la pragmática de Madrid de 1499 4) Imponían a los jueces la obligación de estudiar las leyes del reino En cuanto al orden de prelación, primero la legislación real segundo fuero real y fueros locales con los requisitos conocidos, tercero las partidas y cuarto si no se encuentra en ninguna de las anteriores la solución se debe recurrir al rey. La derogación de la Pragmática de Madrid significó la restricción mayor de una vía de penetración del derecho común. La prohibición de acudir al Derecho romano, no significó que se dejara de invocarlo en juicio, se permitió además su estudio porque se consideraba razón de sabios. A partir de las leyes de Toro comienza una transformación del derecho en el sentido de pasar el Derecho real a ser el común en términos de que tenía vigencia general en el Reino, obviamente en razón de potestad del monarca, en cambio el derecho común quedó relegado a un segundo plano vigente sólo en razón de ser obra y contener dichos de sabios.

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