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Universidad de Chile Facultad de Derecho Curso: Derecho del Trabajo I Profesor: Andrés Aylwin

APUNTES: DERECHO DEL TRABAJO I

DIEGO FELIPE LIZAMA CASTRO Semestre Otoño, 2014

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17/03/2014 1. INTRODUCCIÓN Contacto Profesor: [email protected] Teléfono: 22456616 Esta es una rama del derecho que, de alguna medida, tiene que ver con el cuerpo de la persona. El derecho del trabajo es una disciplina rara porque el trabajo no es una mercancía, no es una cosa pero tiene que ser regulada jurídicamente y eso dice relación con los puestos. Una persona con el trabajo compromete su puesto, no se manda sólo aunque tenga los conocimientos suficientes. Entonces finalmente esa persona se ve involucrada o inseparada del trabajo y eso es lo que hace que esta sea una disciplina que se encuentre regulada por el trabajo, tenga mucha incidencia y es un aspecto que tiene que ver con la dignidad humana. Esta es una disciplina que se define por el objeto de la regulación, aquí se estudia el trabajo, el trabajo entendido como una actividad humana que dice relación con el puesto. Pero la denominación del derecho del trabajo no regula el trabajo sino que regula el trabajo dependiente o subordinado. Cuando yo hablo de subordinación a secas estamos hablando del mismo fenómeno. Entonces esta es una disciplina engañosa porque no comprende todo el trabajo, estudia la rama dependiente o subordinado, de esta manera, se deja fuera el trabajo independiente. Sin embargo, uno de los grandes temas del derecho del trabajo son las fronteras del trabajo dependiente del trabajo independiente. No es indiferente el que está protegido por el derecho del trabajo del que está protegido por el derecho civil o comercial. Esta es una disciplina protectora del trabajador. ¿Hasta dónde otorgar grado de protección? Es otro debate, y esta es una disciplina que partió constatando una desigualdad y así como en el derecho privado se parte de la igualdad jurídica, el derecho del trabajo parte de la premisa de la desigualdad donde su objetivo es cómo llegar a la igualdad. Nosotros vamos a estudiar derechos individuales y en el segundo semestre, el derecho colectivo. Ambos son formas de tutelaje de la visión laboral, del trabajo, hay otros mecanismos de protección laboral. Pero aquí hay otro debate, ¿hasta dónde otorgar protección? Si el derecho tiene por objetivo establecer los mecanismos. Aquí hay tribunales especiales pero hasta hace 4 años, se tenía una justicia laboral muy arcaica y hoy día con la justicia oral, las instancias duran 90 días como máximos, los tiempos cambiaron absolutamente. Otra división del trabajo dependiente es el que está regulado por el derecho administrativo. Si ustedes pueden cuantificar esto, se puede llegar que cerca del 80% del trabajo dependiente en Chile está regulado por el derecho del trabajo. En materia de fuentes formales, nos vamos a detener en la CPR, y la CPR se convierte en derechos como la no discriminación laboral, la libertad de contratación, el derecho de negociación colectiva, huelga, casi todos derechos específicamente laborales y esto revela la importancia que tienen el trabajo en la sociedad. Además todos los derechos que ustedes estudiaron que no son específicamente laborales, se aplican en los tribunales de trabajo. Hoy día, se piensa que el trabajador entrando en su puesto de trabajo, sigue siendo un ciudadano (antes no se pensaba así, se creía que los trabajadores poseían derechos que entraban en segundo plano).

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El derecho del trabajo surge como una disciplina que el económicamente débil debía estar en una situación peor. El estudio de este curso se va a centrar en el contrato del trabajo, ¿cómo surge? ¿cómo se regula? ¿cómo termina? Este es un contrato fuertemente intervenido, es un contrato que si bien hay espacios para la autonomía de la voluntad, es una autonomía contractual fuertemente regulada. Hay un orden público laboral disponible que se debe respetar. Así como en el derecho privado recoge el principio de la renunciabilidad, aquí es justamente lo opuesto. Pero hay espacio para la libertad contractual y sobre todo, para la libertad contractual colectiva. El núcleo aquí es el contrato individual, hay espacio para la libertad contractual pero la gran mayoría de los trabajadores no tienen espacio porque no poseen capacidad de negociar, entonces los menos son los capaces de pactar condiciones y es por eso que a la gran mayoría de los trabajadores en Chile tienen su contenido de legislación laboral. ¿Cómo se desarrolla este contrato? ¿Qué es una empresa? El deudor en los derechos del trabajador es el deudor o el empresario, en ese sentido, en una misma empresa pueden haber varias empresas. La relación laboral es bilateral pero sin embargo, hay fenómenos que tienen que ver con la organización de las empresas y donde hay que colocar mecanismos de protección. Hoy día producto de la globalización ha producido la quiebra de las empresas. ¿Cómo termina? La gran mayoría necesitamos trabajar para vivir, la gran mayoría necesita un sueldo para pagar el dividendo de este mes, a aquellos que les va un poquito mejor, pueden pensar en uno o dos meses siguientes. La remuneración de una persona tiene un carácter alimentario. Por lo tanto, ¿cómo se protege esta regulación? Es muy relevante y el trabajo es muy relevante porque él que no tiene trabajo, la verdad es que esa persona la va a pasar muy mal. Fíjense ustedes que la terminación de contrato de trabajo es un tremendo tema del Derecho del Trabajo. El despido tiene que ser causado en nuestra legislación, no se permite el despido injustificado, tiene que ser causado. ¿Pero que pasa si el motivo que ocupa el empleador es injustificado? Fíjense que el derecho no le asegura la protección total a ese trabajador porque no se asegura la reincorporación al trabajador despedido injustificadamente. 19/03/2014 Introducción En esta clase vamos a comenzar tratando de precisar; ¿qué estudia esta disciplina? En ese sentido, no todo el trabajo está regulado por el derecho del trabajo, esto tiene como consecuencia que haya trabajos que no se encuentran regulados por el DT. Trabajo Autónomo y Trabajo Dependiente La regulación jurídica del trabajo es un sistema binario: 1. Trabajo autónomo: no hay dependencia, trabaja por su cuenta y riesgo, elige libremente la forma, lugar y el tiempo de la prestación de sus servicios, él decida

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cómo y dónde lo organiza (la organización del trabajo le da el mismo). Esta forma del trabajo está excluido del Derecho del Trabajo, esto está por plena entregado a la regulación que se auto impongan las partes. 2. Trabajador en relación de dependencia: aquí es distinto donde la actividad laborativa está sujeta a las decisiones e instrucciones que imparte otro (el empleador) dentro del ámbito de organización dirección de la empresa, destina bienes para una determinada actividad y se beneficia por el trabajo. Esa persona natural o jurídica que se llama “empleador” tiene un personal a su cargo que se encuentra en dependencia y estos son los trabajadores que se encuentran regidos por el Derecho del Trabajo. Características del trabajo objeto de regulación del Derecho del Trabajo 1. Personal: es una persona humana y lo realiza él. Es algo que está estrictamente relacionado con la cuestión “intuito persona”. Es intransmisible por el hecho de ser personalísimo, la muerte del empleador no extingue la relación laboral porque no es personalísimo respecto de él sino que solamente es intransmisible respecto al trabajador. Es intransferible, no hay venta de un puesto de trabajo. Y por último, es indelegable. 2. Libre: hay un régimen de libertad, el derecho del trabajo no regula el trabajo forzado. 3. Productivo o remunerado: tiene que ver a quién le pertenecen el resultado del trabajo y en este caso, el trabajo dependiente no le llega a la persona que realiza el trabajo sino que el resultado del trabajo le llega al empleador. Al derecho del trabajo no le importa el trabajo gratuito, no confundan esto con el trabajador o trabajadora del Hogar de Cristo, no es lo mismo, aquí hay un tema de intención, la persona que no tiene deseo de ganancia es la persona que no le interesa al Derecho del Trabajo. 4. Por cuenta ajena: el derecho del trabajo surge en un momento histórico determinado y es cuando aparece el modelo de producción capitalista, unos ofrecen trabajo y otros reciben trabajo. Detrás del concepto de ajenidad, está eso. Por eso una concepción moderna entiende el compromiso del trabajador con la empresa. 5. Dependiente o subordinado: esta es la puerta de entrada al Derecho del Trabajo porque este es: a. El elemento especial, si hay subordinación y dependencia se aplica el Derecho del Trabajo si no hay subordinación, no hay dependencia del Derecho del Trabajo. b. Se ha hablado de tres tipos de subordinación: (1) Técnica: por ejemplo, los abogados poseen un conocimiento técnico superior. Pero, igualmente es dependiente. (2) Económica: es la pura dependencia de plata, pero no necesariamente es esa, porque hay personas que pueden tener otros ingresos y que igualmente quiere trabajar y (3) Jurídica. En ese sentido, la idea de la subordinación jurídica se refiere a la posición que se encuentra el trabajador en la relación laboral, se encuentra en una situación de dependiente o de subordinado donde él que dirige la empresa es el empleador, este es el concepto más abarcativo de la idea de subordinación o dependencia.

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c. Poder de Mando o Dirección del empleador: autoridad que comprende facultades para organizar, dirigir, controlar y sancionar. Es el poder que posee el empleador que es básicamente un conjunto de atribuciones que asegura el ordenamiento jurídico para controlar ese trabajo y para sancionar (tiene facultades disciplinarias). No obstante, este poder tiene límites que son principalmente los DDHH. d. La subordinación y dependencia es un tipo y no un concepto, no hay ninguna norma jurídica en nuestro Código del Trabajo que explique qué es subordinación y dependencia. El artículo 7 que define contrato de trabajo dice expresamente: “que se presta bajo subordinación y dependencia” y el 3 dice que es: “la persona (…) bajo subordinación y dependencia”. Pero no se encuentra definido, es un tipo y la doctrina y jurisprudencia ha tratado de definirla1. 21/03/2014 La distinción que hicimos la clase anterior era entre: (1) Trabajo Independiente o Autónomo y (2) Trabajo Dependiente. No todo el trabajo dependiente está regulado por el derecho del trabajo. Sin embargo, la gran mayoría del trabajo se encuentra en el ámbito de éste. En ese sentido, tenemos que los funcionarios públicos, si bien, son trabajadores dependientes, ellos no se encuentran regulados por el Derecho del Trabajo. El otro día nos habíamos quedado bajo esta línea y tenemos que precisar ¿qué es que se encuentre bajo el Derecho del Trabajo? Al respecto, dijimos que las personas que se encuentran regulados por el DT poseen garantías, es decir, estándares mínimos. De esta manera, el DT es un marco constitucional que regula las relaciones que se dan entre el trabajo dependiente. El trabajo dependiente abarca tanto el sector privado como el sector estatal. Estos dos tipos de trabajos dependientes tienen dos diferencias importantes: 1. El trabajador dependiente del servicio de impuesto interno (funcionario público) no celebra un contrato de trabajo sino que tiene un nombramiento, en otras palabras, hay un acto de autoridad que le reconoce la calidad de funcionario público. A diferencia de lo que sucede con los trabajadores dependientes del sector privado que tienen que realizar un contrato de trabajo. 2. Segunda diferencia, hay todo un sistema de protección social. A diferencia de lo que sucede con el trabajo independiente, el trabajo dependiente se ve descontado de su 100% un 20% producto de la salud, ahorro y previsión social. Los trabajo independientes, por cuenta propia, elige libremente el lugar, puede trabajar donde él quiera, no trabaja en condiciones de dependencia, ese trabajador no se ve afectado por estos descuentos, en este caso, impera libremente la libertad contractual. Siguiendo con esta línea, el trabajador independiente no se encuentra protegido por un sistema de protección social. La última característica que les hablaba el otro día es la continuidad o que sea una prestación de servicios continua, esto tiene que ver con que haya una relación que sea de una duración de relevancia. Por lo tanto, excluye las actividades esporádicas. Esto no está 1Es

importante, entender qué al no estar definida la “subordinación o dependencia” las líneas que se encuentran entre el trabajo dependiente y el trabajo autónomo son difusas.

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exento de dificultades, un trabajador que trabaja sólo los Lunes de 9 a 10 y que trabaja por 10 años; ¿es una actividad esporádica o continua?. Contenido normativo del Derecho del Trabajo: triple objeto de regulación o centros de imputación Aquí se aplican las palabras de Montoya “la intervención de los poderes públicos”. 1. Regulación individual: es el contrato de trabajo que cumple dos funciones: (1) Constitutiva: que da origen, es libremente consentida y (2) Reguladora: fuertemente limitada la autonomía de la voluntad, solamente se puede aplicar la autonomía de la voluntad para mejorar las condiciones del trabajador. Esto es lo que se denomina Derecho Individual del Trabajo. 2. Regulación colectiva: se refiere a la relación colectiva, hay intereses comunes entre los trabajadores y esto se encuentra en la historia del DT, el trabajador se organiza porque cree que tiene los mismos intereses, dificultades o problemas y ese interés común, el Derecho lo recoge y lo hace suyo, le da de alguna manera, un significado jurídico. Hay una función normativa, este reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico permite convenir condiciones de trabajo y de remuneración. Eso es lo que se llama el Derecho Colectivo del Trabajo, aquí radica el sentido tutelar más profundo. El derecho colectivo para que se puedan ejercer es necesario la negociación colectiva. En Chile hay una materia bastante débil en negociación colectiva donde hay pocos sindicatos y están además poco representados. Esto conduce que finalmente, la gran mayoría de los trabajadores sólo se les aplicará el conjunto de normas jurídicas en dimensiones individuales porque el Derecho Colectivo, a diferencia del derecho individual, no actúa en bases de los derechos mínimos sino que actúa bajo herramientas2. 3. Relaciones de intervención de los poderes público en las relaciones individuales y colectivas: hay un marco constitucional estatal, con instituciones que son específicamente laborales, hay tribunales especiales del trabajo y por eso se habla de un derecho procesal del trabajo, hay acciones especiales, hay procedimientos especiales y se ha hecho un esfuerzo muy importante en esto de las acciones y permitir la consagración de los derechos de los trabajadores. Hay un gran organismo laboral, muy relevante, porque tiene propiedades fiscalizadoras y que lo hace por vía de las inspecciones del trabajador. También hay toda una protección al empleo en capacitaciones y seguro de cesantía. Ordenamiento jurídico laboral de orden público El ordenamiento jurídico laboral está construido por normas de orden público. Todos los derechos que establece el ordenamiento jurídico laboral son irrenunciables (art. 5º del Código del Trabajo) y constituyen un límite a la autonomía de la voluntad. El ordenamiento jurídico laboral también es unilateral, en ese sentido, solamente puede ser modificado en beneficio del trabajador, en otras palabras, se permite la sobrerregulación que es el libre juego de las partes para poder pactar individualmente o colectivamente.

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Materia de Derecho del Trabajo II.

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24/03/2014 El Derecho del Trabajo como disciplina jurídica Hay quienes sostienen que el derecho del trabajo tiene que incentivar el empleo. Por otro lado, hay quienes sostienen que el derecho del trabajo no debe incentivar el empleo. El derecho de trabajo tiene dos grandes funciones: 1. Otorgar protección: aquí nos referimos a protección tanto sustantiva (derechos) como protección procesal (acciones judiciales para proteger derechos). Compensar desigualdad del contratante débil. Institucionalidad en su conjunto es protectora. 2. Organiza el trabajo dependiente para el funcionamiento del sistema económico productivo: en este contexto, el derecho del trabajo da reglas al trabajo dependiente y va a tener que cumplir esas reglas. Además canaliza e integra el conflicto o diferencia de intereses subyacentes. Y aquí vuelve lo que hemos discutido y es que las grandes técnicas normativas del derecho del trabajo son el piso y la posibilidad de sobre regulación por la vía de la libertad de las partes o de la autonomía pero sobre la base de derechos irrenunciables. Además de eso, la autonomía es de dos clases que puede ser: (1) Individual o (2) Colectivo: un grupo que colectivamente negocia. En ese sentido, el derecho del trabajo cree que son las partes de forma colectiva establezcan las condiciones de trabajo. Si el DT no da cauces o reglas para que las partes que tienen conflictos los solucionen. Se produce un distanciamiento entre el derecho y la realidad y en esta disciplina lamentablemente, ha habido un gran distanciamiento entre el derecho y la realidad. Una discusión que hay permanentemente en el DT es si es parte del derecho público o del derecho privado, es decir, se ha discutido cuál es su naturaleza jurídica. Parte de la doctrina ha calificado al DT como parte del derecho público porque es una rama del derecho que posee una regulación muy intervenida donde las fuentes heterónomas son un elemento decisivo, donde existen deberes de solidaridad social. Por otro lado, hay autores en nuestro país que sostienen que el derecho del trabajo es un tercer derecho, calificándolo como “derecho social”. Sin perjuicio, de lo que he señalado, yo creo que el DT forma parte del derecho privado porque es una relación entre privados donde la institución principal es el contrato del trabajo pero con normas de orden público, por lo tanto, indisponible, que las partes no pueden alterar, etcétera. Características del Derecho del Trabajo 1. Es un derecho relativamente nuevo, el DT surge a propósito a partir de ciertos acontecimientos históricos y se consolida como disciplina con el surgimiento de la OIT. 2. Es un derecho autónomo, tiene normas propias, tiene instituciones propias, tiene principios propios. 3. Es un derecho de rápida evolución y de carácter inestable. Constantemente está cambiando y así como al derecho en general le cuesta ir a tono, el DT muchas veces, reacciona con posterioridad. 4. Tiene un carácter punitivo, es decir, protector.

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Hay autores que sostienen que un carácter del DT es la universalización. Fundando su opinión en el derecho internacional del trabajo que tiene por objetivo universalizar las normas de manera que los países compitan en igualdad de condiciones, además de evitar ciertas situaciones como por ejemplo el trato infantil en la confección de instrumentos, el trabajo mal remunerado, el trabajo que posee malos tratos, etcétera. Finalmente, las relaciones con otras áreas del derecho son con el Derecho Administrativo, Derecho Procesal y Derecho Internacional. Señas de identidad o rasgos de identificación del Derecho del Trabajo Villalón resume las señas de identidades que tiene el DT que son: 1. Contraposición de intereses natural al desarrollo de las relaciones laborales y la canalización “civilizada” del conflicto social de manera que no ponga en peligro la estabilidad política, económica y social. 2. El sentido tuitivo. Aquí están las dos vías que ocupa esta institucionalidad para corregir que son: (1) Reglas de proteccionismo individual y (2) Reglas de proteccionismo colectivo. 3. La promoción de la autonomía colectiva, reconocimiento la “colectivización” de los intereses comunes y la función normativa de la autonomía colectiva. Estado debe asegurar un modelo promocional. 26/03/2014 Etapas históricas o criterios con arreglo a los cuales el Derecho ha conformado el trabajo Siempre ha existido trabajo dependiente. El DT sin embargo, surge a primera mitad del primer cuarto de siglo que coincide con dos grandes hitos jurídicos: (1) Leyes sociales de 1924 y (2) Constitución del año 25. A nivel mundial, en algunas partes es antes y en algunas partes es después. En ese sentido, se puede dividir en cuatro la historia del DT: 1. Régimen de esclavitud y relación de arrendamiento de servicios: el único trabajo dependiente es la esclavitud y el otro el arrendamiento de servicios inmateriales que hoy en día, es un contrato donde una persona pone su fuerza de trabajo y esto se encuentra recogido en nuestro CC que se encuentran todavía vigentes. El arrendamiento de servicios tiene claramente el germen de nuestro actual derecho del trabajo porque tiene los elementos de lo que hoy en día consideramos como contrato de trabajo. 2. Régimen feudal del trabajo: está caracterizado por los feudos que era más bien el trabajo dependiente ligado a la agricultura. Era un trabajo libre donde el siervo entregaba bienes de su cosecha al señor. En algunos casos era una relación más personal de vasallaje y por eso esa idea de servidumbre. 3. Régimen Gremial: aquí se trata de un trabajo heterónomo, los gremios generan asociaciones patronales donde eran quiénes establecían cuando se pagaban y bajo que régimen de condiciones de trabajo se elaborarán. Aquí comienza a haber un

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fenómeno bien interesante, surgen tres categorías: (1) Oficiales (2) Compañeros (3) Aprendices. 4. Derecho liberal individualista del trabajo: en un momento determinado en la historia en Chile y en el resto de los países se producen dos grandes fenómenos: (1) Liberalismo y (2) Revolución Industrial con sus consecuencias económicas. Se producen grandes fenómenos de liberación y surgen las grandes urbes y desde el punto de vista económico, surge el capitalismo. En ese sentido, cualquier cosa que intervenga en la libre contratación debe ser reprochado y eso es la autonomía de la voluntad. Se produce entonces este liberalismo político, económico y jurídico. Sala Franco señala cuatro presupuestos de nacimiento del trabajo: 1. La revolución industrial: es necesario grandes capitales para solventar estas empresas y son pocos los que poseen estos grandes capitales. En ese sentido, hay un cambio del modo de producción y se produce la aparición de la clase obrera. Entonces, esta revolución industrial va a acompañada de una gran revolución ideológica que es el derecho liberal. 2. Derecho liberal individualista: lo que las partes acuerdan debe ser ley para las partes y se debe obligar a las partes para que cumplan lo pactado. Entonces por una parte surge una gran masa obrera y se acuña el término de movimiento obrero que consiste en estos muchos que se comienzan a identificar a sí mismo como una categoría e intereses comunes. Este Estado no aseguró el asociacionismo de los trabajadores. Entonces surge este movimiento que se da cuenta de su condición donde las condiciones de negocio y salario son impuestas. 3. Organización de los trabajadores: La toma de conciencia de esa realidad abusiva, de explotación, tiene como consecuencia que surja el Derecho del Trabajo producto del movimiento obrero. 4. Intervención del Estado en las relaciones laborales: el Estado interviene de las relaciones producto de relaciones sociales gravísimas. El descanso dominical es algo que aparece recién en 1926, prohibir el trabajo de menores de 14 años también es de esa época, todas estas son conquistas que aparecen recién en Chile. Estas consecuencias en Chile y todos estos problemas dan cauce a un conflicto social que da origen a una: (1) Legislación social aislada: fenómenos aislados (2) Constitucionalización e internacionalización de derechos económicos y sociales: en el año 25 se le reconocen ciertos derechos a la gente trabajadora. Respecto a la internacionalización de derechos económicos y sociales aparece la OIT para tratar de compatibilizar en el mundo condiciones laborales mínimas para que los distintos países puedan competir en igualdad y (3) Legislación especial: viene emparejado con la constitucionalización. En ese sentido, el derecho del trabajo explica que el derecho liberal individualista se encuentra desfasado de la realidad. Evolución histórica del DT en Chile En Chile el fenómeno es exactamente el mismo, siempre se ha pensado que en Chile hay dos grandes etapas: (1) La colonia y (2) La República: si ustedes ven ahí estas dos etapas se reproducen en todo el mundo. Dentro de la Repúblico hubo:

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1. Ausencia de un marco legal específico regulador de las relaciones de trabajo: solamente se encontraba regulado el contrato de arrendamiento de servicios en el Código Civil que, en realidad, era el contrato de honorarios. De esta forma, durante esta época lo que reinaba era el imperio de la libertad contractual. 2. Legislaciones aisladas: se dan dentro de los primeros decenios del siglo XX se dan fenómenos sociales como la matanza en el Norte. Ejemplos de estas legislaciones son, por ejemplo, construcción de viviendas obreras, descanso dominical, ley de sillas, trabajo de menores, sala cuna, accidentes del trabajo. 3. El Código del Trabajo de 1931: es un conjunto sistemático que se dictaron el año 24 que son las llamadas “leyes sociales” que comprendían el contrato de trabajo, accidentes del trabajo, organizaciones sindicales (y más adelante la capacidad de negociar); tribunales e inspección general del trabajo, con un claro sentido protector porque actúa estableciendo mínimos. Por lo tanto, se configura el Derecho del Trabajo como lo conocemos hoy en día. Se produce un sentido protector del “obrero y del empleado”, en ese sentido, el obrero es un trabajador que predomina el esfuerzo físico y el empleado es el trabajador que predomina el esfuerzo intelectual. De esta forma, se establecen diferencias entre estos dos tipos de trabajadores. 31/03/2014 4. Reorientación normativa del DT a partir de 1973: a partir del 73 toda la legislación laboral y particularmente la colectiva se suspende (de hecho, entre el año 1973 y 1978 fue suspendida la legislación sindical), la negociación colectiva se suspende y hubo un período de tiempo bastante considerable donde existe una nueva regulación laboral llamada “plan laboral” que su autor es José Piñero. El “plan laboral” consiste en varios decretos leyes que van a terminar formando el Código de Trabajo. Una de las cosas importantes de esta regulación es que se entrego a las partes las facultades para poder negociar, para poder convenir ciertas materias y en muchas ocasiones en base a la regulación de mínimo. En materia de negociaciones colectivas, se consiguió el desahucio como materia general en administración. Cabe también señalar que las negociaciones colectivas se centraron en la empresa. 5. Reformas a la legislación laboral a partir de 1990: no es tan claro hablar de una nuevo reorientación normativa, sin embargo, hay grandes reformas de legislación laboral. Y la legislación desde el año 90 ha sufrido grandes transformaciones que por orden cronológico son: a. Estabilidad relativa en el empleo: eliminar el desahucio (despido de forma unilateral sin causa) como forma de despido. Se eliminaron muchas causales asociados a hechos ilícitos. b. Fortalecimiento institucional de la libertad sindical: el año 91 se dicto una ley muy importante que vino a eliminar una serie de prohibiciones y entradas que obstaculizaban la libertad sindical.

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c. Ratificación de pactos internacionales y convenios de OIT: se ratifican particularmente dos Convenios que dicen relación con los derechos colectivos. d. Subcontratación laboral y trabajo en empresas de servicios transitorios e. Protección derechos fundamentales en la empresa: surge todo lo que se llama la “ciudadanía laboral”, la aplicación de los derechos constitucionales en las relaciones laborales. f. Reforma a la justicia laboral: se establece una nueva justicia laboral a partir del año 2008. En ese sentido, cuando antes un juicio duraba 2 años, hoy en día dura 6 meses. g. Seguro desempleo: opera respecto al desempleo donde se le dejan a las personas un mínimo de ingresos. h. Acoso sexual, acoso laboral, protección maternidad y permiso postnatal parental, contratos especiales Ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo El Código del Trabajo y sus leyes complementarias constituye el derecho común u ordinario aplicable a todos los trabajadores dependientes, del sector público y del sector privado, a menos que quienes se desempeñen para el Estado estén sujetos a un estatuto legal especial, pero aún en estos casos se les aplica supletoriamente (art. 1 Código del Trabajo). El artículo 1 del Código del Trabajo dice: “Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias. Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por lay a un estatuto especial.” De esta forma, el régimen jurídico del trabajo subordinado o dependiente se divide en dos: 1. Trabajador del sector público regido por el Derecho Administrativo. 2. Trabajador del sector privado regido por el Derecho del Trabajo. Régimen laboral estatutario del funcionario público. Derecho Administrativo 1. Se produce una designación o nombramiento para el cargo. 2. La interpretación se hace según prime el interés general sobre el interés particular. 3. La fiscalización es efectuada por la Contraloría. Régimen laboral del Derecho del Trabajo 1. El contrato da origen a la relación laboral. 2. La interpretación de la ley se hace según el principio protector. 3. La fiscalización es efectuada por la Dirección del Trabajo Estatuto legal Fiscalización

Derecho Administrativo Designación Contraloría

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Derecho del Trabajo Contrato de Trabajo Dirección del Trabajo

Interpretación de la ley

Según el interés general

Según el principio protector

Régimen laboral estatutario del funcionario público. Derecho Administrativo El Estatuto Administrativo es le ley 18.834 que es el principal pero eso no significa que no hayan otros decretos administrativos como por ejemplo el famoso decreto docente, los funcionarios de la salud también poseen regulaciones y leyes especiales y así seguimos. Sin embargo, el más conocido es la Ley 18.834. El Código del Trabajado y el Estatuto Administrativo regulan las materias de forma igual pero con nombres distintos. La relación del sector público solamente regula el derecho individual, la relación individual de trabajo, hay una norma especial sobre asociaciones de los funcionarios y no hay normas sobre negociaciones colectivas. Y en materia de derecho individual, tenemos el Derecho del Trabajo y tienen relaciones estatutarias. En ese sentido, ambos tienen regulación respecto a materia individual y materia colectiva. 02/04/2014 Fuentes Especiales del Derecho del Trabajo 1. Contrato Colectivo Tiene fuentes especiales, la primera de ellas, y la distinción básica es el contrato o convenio colectivo. Es fuente porque el contrato colectivo es una norma que no vincula solamente a las partes que concurren a la celebración del contrato sino que tiene un efecto “erga omnes” porque las disposiciones de un contrato colectivo se pueden aplicar a personas que no concurrieron a su celebración, en la práctica esto significa que un contrato tiene la fuerza obligatoria de una ley. La teoría contractual supone que es una ley para las partes que contratan, en el caso del contrato colectivo, el legislador le da una potestad normativa al sindicato. Es decir, lo que surge de la negociación colectiva es propiamente una norma de carácter general. 2. Inspección del Trabajo Adicionalmente, hay otra fuente del derecho laboral que es particular que puede compartir con otras ramas de derecho y es que no se limita la jurisprudencia, sino que también hay un órgano de adjudicación especial administrativo que es la inspección del trabajo. Al respecto, la inspección del trabajo tiene dos facultades: (1) Fiscalización: en caso de que el empleador infrinja una norma laboral y (2) Interpretación. De esta forma, la inspección del trabajo tiene las funciones propias de la jurisdicción. Sin embargo, lo más destacable de la inspección del trabajo es que expresa la normativa laboral y eso tiene algo en particular porque la interpretación de las normas de derecho se encuentra consagrado en los tribunales de justicia. Pero en el caso de la inspección del trabajo se otorga una facultad especial que aplique interpretaciones válidas que poseen un efecto general (facultades interpretativas: Contraloría General de la República, Inspección General del Trabajo). Ahora esta facultad de interpretación tiene una salvedad, esta interpretación solamente es vinculante respecto de los funcionarios de la misma inspección. Esto significa que en principio, un dictamen o opinión de la inspección no sería directamente vinculante de un

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particular sino que es vinculante por el fiscalizador. Pero el tema es que igual siempre se va a rebotar. En ese sentido, opera y es la vinculabilidad de las decisiones de la inspección del trabajo en materias que son generales, esto define la forma o las razones por las que un inspector va a sancionar a alguien. 3. Normas de Carácter esencial que no se pueden derogar por la voluntad de las partes En los casos en que concurran distintas normas para una misma solución, hay distintos criterios en derecho para saber cuál de estas normas va a triunfar sobre otra, estos criterios son: (1) Ley Especial: propio del Código Civil, ley especial prima por sobre la ley general (2) Ley Superior: la ley jerárquica deroga la inferior (3) Ley Posterior: la ley posterior prima por sobre la ley anterior. Estos son los criterios tradicionales de la aplicación del derecho. Sin embargo, en derecho laboral estos criterios se invierten en alguna medida o quedan en suspenso y esto pasa porque el DT es uno de los pocos derechos en que una ley de rango inferior puede triunfar sobre una ley de rango superior. La norma más básica del derecho del trabajo que puede ser el contrato de trabajo puede tener superioridad frente a la ley. El típico ejemplo son las leyes que determinan remuneraciones legales, la ley establece la obligación de pagar un salario mínimo mensual y la ley establece generar una gratificación. Una ley individual puede establecer un sueldo base superior al establecido en la ley, en ese caso, la base individual es superior a la ley. Ahora la particularidad del derecho del trabajo es que el orden público se denomina “unilateral” en el sentido, que solamente beneficia a la parte débil de la relación contractual. Toda la finalidad del DT es compensar una desigualdad legal, dada esta finalidad lo que le importa a esa legalidad es proteger a esa parte de trabajo que necesita una independencia económica. Por eso es un orden público dirigido. Esa es la idea de orden público laboral, en ese sentido, no trata de ayudar a ambas partes del contrato sino que solamente a una de las partes del contrato. 4. Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad La ley señala que el reglamento interno es la normativa que viene a regular la vida y seguridad de los trabajadores dentro de la empresa. Y establece los derechos y obligaciones que tienen los trabajadores dentro de la misma y en seguridad. Lo relevante de esto, es que esta es una norma que se impone con carácter general para toda la empresa, que no surge de la voluntad de las partes contratantes, sino que surge de las capacidad regulatoria del propio empleador. Es una norma unilateral impuesta por el empleador, vinculante y obligatoria para todos los trabajadores. Esta fuente del trabajo lo curioso que tiene es que pese a que el trabajador es una contra parte de la relación contractual, el legislador le entrega una potestad normativa unilateral a la empresa y esto no pasa en ningún otro contrato porque en ningún otro contrato se reconoce que la otra parte tiene poderes empresariales sobre la otra. En ese sentido, el empleador puede dirigir el trabajo, fiscalizar el trabajo e incluso sancionar a un trabajador que no cumple con el trabajo ordenado. Esto significa que una de las partes tiene la facultad para crear obligaciones, esto es lo que determina el trabajo regulado por el derecho del trabajo que es la sujeción y subordinación personal. El reglamento interno es simplemente una forma de manifestar una de las potestades que posee una de las partes por sobre la otra. En ese sentido, el reglamento interno respecto al contenido son por ejemplo: “vístase bien”, “péinese bien”, “muestre el contenido de su

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bolsa”. El mismo reglamento interno establece un procedimiento para conocer o revisar las infracciones a este mismo reglamento interno. Y en el mismo reglamento interno también se establecen sanciones que es básicamente una multa. Todas estas facultades son propias de una autoridad y por eso para entender la relación de trabajo, hay que entender este problema. 2. FUENTES FORMALES DEL DERECHO DEL TRABAJO 1. Constitución Política Una de las particularidades del Derecho del Trabajo es que en materia de DDFF se distingue entre: (1) Derechos Específicos: son aquellos derechos que son propiamente laborales o también denominados sociales como por ejemplo, la protección del trabajo, la justa remuneración, la no discriminación laboral, la libertad sindical, el derecho de huelga, etcétera. (2) Derechos Inespecíficos: son aquellos derechos que no son propiamente laborales como por ejemplo el derecho a la vida, el derecho a la intimidad, el derecho a la libertad, etcétera. Los derechos específicos del trabajo surgen porque las primeras CPRs que los adoptaron tenían por objetivo hacerse cargo de las desigualdades sociales. Por lo tanto, estas constituciones toman la bandera para solucionar el problema de desigualdades formales y materiales. En ese contexto, las libertad típicas dejan de ser los únicos derechos fundamentales y surgen nuevos derechos fundamentales. Y los primeros derechos sociales son los derechos laborales. Ahora, a nivel de empresa, los poderes empresariales coactaban y eran un grave riesgo de algunas materias que eran propios de los derechos laborales. Y como la empresa era un espacio de poder con pocos límites, el empleador lo podía ejercer con toda arbitrariedad. Y frente a eso, surge una nueva corriente que dice que no sólo hay derechos específicos sino que también hay derechos fundamentales que son inespecíficos, y eso se llama “ciudadanía de empresa”. En ese sentido, los derechos inespecíficos invaden el espacio de la empresa. Para terminar me gustaría ver cuatro derechos fundamentales que se encuentran en el numeral 16 del artículo 19: 1. La libertad de trabajo: es la posibilidad de ejercer cualquier trabajo o profesión. 2. La libertad de contratación 3. La justa retribución: en este caso, esta garantía se ha entendido que es más amplia que la retribución que surge de un contrato de trabajo, también vendría a comprender los honorarios que se le asigna a cualquier prestador de un servicio. Ahora que entendimos el concepto de “retribución”, ¿qué se entiende por “justa”? La verdad es que es bastante discutible eso, y solamente nos podemos remitir al sueldo mínimo. La tercera parte de la justa retribución es que este sueldo pueda entregar una subsistencia digna. 4. El derecho de no discriminación: se prohíbe cualquier discriminación que no se funde en la capacidad o en la idoneidad. La libertad de trabajo y la libertad de contratación significan que el trabajador es libre de contratar y es una garantía al empleador de no verse forzado a contratar.

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04/04/2014 Fuentes Formales del Derecho del Trabajo Quiero insistir en que esta disciplina tiene un fuente formal que es la contratación colectiva que tiene una vocación de amplitud respecto a su aplicación personal. Es un derecho objetivo a nivel general para un grupo de trabajadores. Cuando estudiamos derecho colectivo, el ámbito personal o subjetivo de la contratación colectiva es relativa, es decir, solamente se aplica a quienes concurrieron a su celebración (pasa en Chile). Sin embargo, en el derecho comparado, la esencia de la contratación colectiva es algo que se impone para una categoría o a un grupo de trabajadores. En el DT se aplica una clasificación de las fuentes formales que atiende a su valor jurídico: 1. Fuentes formales normativas: entre los cuales están la contratación colectiva que se les aplica con vocación de amplitud (no obstante, en Chile solamente tiene una aplicación relativa). 2. Fuentes formales de regulación: crea un derecho objetivo. Lo segundo que hay que recordar es que las dos particularidades del salario es que normalmente el conflicto de normas no se resuelve por la aplicación de la norma de más jerarquía sino que la norma más favorable al trabajador. 1. Constitución (Continuación) Hay DDFF específicamente laborales, es decir, que el presupuesto para que se apliquen estos DDFF es la existencia de una relación laboral; como por ejemplo, la no discriminación laboral, la libertad de trabajo. Por eso, se denominan “derechos específicamente laborales”. Versus los derechos generales que son aplicables a cualquier persona. La verdad es que no ha habido una aplicación directa de las relaciones laborales. Esta idea de la supremacía constitucional es algo relativamente reciente en Chile, surge recién hace algunos 20 o 30 años. Lo importante de las relaciones jurídicas hace 20 o 30 años era ajustarse a la ley, esto cambió radicalmente y la CPR cada vez se aplica más y en materia laboral pasa exactamente lo mismo y se conoce como el “fenómeno de ciudadanía en la empresa” que no es otra cosa que la aplicación de derechos inespecíficos en el trabajador. Aparte de todas estas garantías constitucionales hay una norma del artículo 5 del DT que dice: “El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”. En la subordinación laboral siempre hay dos intereses legítimos. En este artículo 5º se nombran tres derechos que son los que potencialmente pueden verse afectados en una relación laboral que tienen que ver con el desempeño del trabajador. En ese sentido, en Chile es obligatorio ciertos controles como por ejemplo el control de drogas, la forma en que se lleva a cabo este control es sumamente relevante. Otra cuestión importante de nuestro derecho laboral son las acciones. El recurso de protección solamente protege la libertad de trabajo, derecho a su libre elección y libre

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contratación, y derecho a trabajos se establecen sólo por ley; respecto a los derechos específicos. Si ustedes ven la CPR nos damos cuenta que hay dos importantes derechos que no se encuentran garantizados que son el derecho de negociación colectiva y el derecho de huelga. El derecho de sindicalización se refiere a tres derechos: (1) Derecho a la sindicalización (2) Derecho a negociación colectiva y (3) Derecho de huelga. Solamente la primera de ellas se refiere a la dimensión orgánica. Las últimas dos se refieren a la dimensión funcional que se refieren a la organización. Entonces el recurso de protección defiende la dimensión orgánica. Derechos Fundamentales amparados por el procedimiento de tutela En materia laboral existe un procedimiento y una acción específico que es el procedimiento de tutela de los DDFF que es una verdadera acción constitucional. Los derechos amparados por el procedimiento de tutela son: 1. La vida e integridad física y síquica (art. 19 Nº1 inciso 1 CP). 2. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de las persona y su familia (art. 19 Nº4 CP): un ejemplo de afectación del derecho a la vida privada fue el caso de una empresa de pastas que pesaba a sus trabajadores antes de entrar y antes de salir de la empresa producto de robos hormigas que se hacían dentro de la empresa. Otro ejemplo de esta afectación fue cuando una empresa salmonera, tenía unas cámaras de muy alta fidelidad que permitían ver detalladamente que hacía cada una de las trabajadoras. 3. La inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (art. 19 Nº5 CP). 4. La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público (art. 19 Nº16 inc. 1 CP). 5. Libertad de emitir la opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio (art. 19 Nº12 inc. 1 CP). 6. Libertad de trabajo y derecho a su libre elección (art. 19 Nº16 inc. 1º y 4º CP). 7. Derecho a la no discriminación por motivos de raza, color, sexo , edad, estado civil, sindicación, religión, opinión pública, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social (art. 485 CT relación al art. 2º inc. 4º CT). 8. Garantía de indemnidad (art. 485 CT). Procedimiento de Tutela Contiene una prueba “indiciaria”. Recuerden que el DT posee normas protectoras sustantivas y procesales, aquí vemos una norma protectora procesal. La prueba indiciaria consiste en que: “Cuando de los antecedentes apartados por la parte denunciante resultan indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. 07/04/14 Libertad de Trabajo

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“La libertad de trabajo es el derecho constitucional que habilita a todas persona para buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar, cualquier actividad remunerativa, profesión u oficio lícitos, es decir, no prohibido por ley’’ (E. Evans de la Cuadra). Esta garantía, por ota parte, comprende la libertad de contratación y la libre elección de trabajo, abarcando tanto el trabajo dependiente como independiente. La Carta Fundamental contempla la posibilidad de que existan trabajos prohibidos por oponerese a la moral, la seguridad o la salubridad públicas o el interés nacional. Cabe señalar que la libertad de trabajo y de contratación no pueden entenderse en el sentido de que los redactores constitucionales hayan establecido el imperio de la autonomía privada en materia laboral, de forma tal que los empleadores pudieran contratar libremente y establecer con plena libertad las modalidades del contrato de trabajo. Dicha autonomía opera sobre los mínimos establecidos en la ley para proteger a la parte débil de la relación laboral. Dependiente del Estado (funcionario público): 19 n° 17. Garantía n° 16 es incompatible con régimen laboral estatutario. Libertad de contratación 1. Autorregulación de trabajador y empleador dentro del orden público laboral irrenunciable. 2. A nadie le será impuesto un trabajador o un empleo. Libre elección del trabajo 1. Posibilidad de elegir un trabajo libremente, sin coacción o imposición de terceros o del Estado, y de mantenerse o cambiar de trabajo. 2. Autodeterminación de la persona. A nadie le será impuesto un trabajo. Libertad de trabajo ‘’y su protección’’ Ampara el trabajo en sí mismo, el trabajo concreto, la reglamentación del trabajo, las condiciones mínimas de trabajo y remuneración. Estado no puede desentenderse del deber de proteger el trabajo y al trabajador. No asegura estabilidad en el empleo: No existe un derecho de propiedad sobre el puesto de trabajo, lo que asegura son ciertas condiciones mínimas de trabajo.  Derecho a una ‘’justa retribución’’ por el trabajo: ¿Qué es justa retribución? La que apunta a cualquier compensación, preferentemente pecuniaria.  Libertad para desarrollar cualquier clase de trabajo que la persona estime. A excepción de los trabajos ilícitos.  No se puede condicionar trabajo a afiliación o desafiliación sindical.  La función social del trabajo (inc. 1, 2 y 9 art. 2 CT). Derechos Colectivos

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 La libertad sindical: Tiene siempre una expresión individual y una expresión colectiva; la expresión individual es del derecho a afiliarse o no afiliarse que también comprende la opción de desafiliarse. Y la dimensión colectiva tiene relación a que una vez constituida la asociación pasa a ser titular de derechos. El Estado no debe interferir en los sindicatos, y del mismo modo del empleador; incluso podría hacerlo otro trabajador.  Modelo constitucional comprende las tres instituciones fundamentales del Derecho Colectivo; con todo, es imperfecto.  LS Orgánica y LS Funcional. LS Orgánica: En cuanto a su formación El Estado no debe interferir en los sindicatos, y del mismo modo del empleador; incluso podría hacerlo otro trabajador. LS funcional es determinar normas, crear derecho.  Derecho de asociación sindical (19 n° 19) Libro III CT, art. 212 y ss.  Derecho de negociación colectiva (19 n° 16 inc. 5) Libro IV CT, art. 303 y ss.: La negociación colectiva con la empresa en que laboren, es un derecho de los trabajadores; es decir solo los trabajadores que son de esa empresa pueden negociar colectivamente ¿Sería inconstitucional, entonces, que trabajadores de otras empresas negocien colectivamente con esa empresa? O de otra manera: Negociación colectiva supra empresa. La negociación colectiva supra empresa es voluntaria, basta que una de las partes se niegue para que no se realice. Otro problema es definir, ¿Qué es empresa? ¿La persona jurídica o Una realidad económica de hecho?. Y por último, la actividad sindical no está concebida como la única manera de negociación colectiva  Derecho de huelga (19 n° 16 inc. 6): Es concebido como un hecho. Se regula ‘’no podrán declararse en huelga? Esta regulación negativa tiene una particularidad de manera que a contrario sensu el resto sí podrá declararse en huelga. 09/04/2014 Derecho a la no discriminación laboral Este derecho está recogido a nivel de la CPR y a nivel del Código del Trabajo, es sumamente importante tenerlo presente. Lamentablemente los abogados de la vieja escuela, les cuesta entender cómo funciona el derecho de no discriminación laboral y cómo funciona a nivel de la CPR. Nosotros tenemos que entender que cuando hablamos de DDFF no estamos hablando de subsunción de reglas. El más importante en hablar del tema fue Alexy que dijo que las diferencias entre reglas y derechos es que los reglas son mandatos que no son revocables, es decir, se cumplen o no se cumplen. Los derechos por otro lado, son principios y son revocables entre sí y eso significa que se aplica el mandato de optimización. Si nosotros interpretamos el derecho a la no discriminación como regla, nunca sería derrotado. En ese sentido, siempre perdería la libertad de empresa y el derecho de propiedad. Pero eso no es así. Entonces tenemos la tutela laboral que justamente plantea y reconoce y establece que los DDFF deben interpretarse como DDFF y no como reglas. La no discriminación laboral quiere decir que haya un trato de iguales y esto se irradia en el DT. Yo no puedo tratar desigual a aquellos que son iguales y a la vez no se pueden tratar de forma igual, a quienes son desiguales. Entonces en el artículo 19 número 16 se establece esta prohibición de cualquier discriminación que no se base en capacidad o idoneidad.

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Primera idea, se establece un modelo abierto donde no se establecen criterios discriminatorios. Es decir, capacidad quiere decir con la aptitud o suficiencia de la persona, ejemplo, yo estoy buscando un gerente de finanzas y llega la persona que es ingeniero que tiene un MBA y llega otra persona que solamente terminó cuarto medio. En ese sentido, yo puedo discriminar y elegir al tipo que tiene el MBA. Lo que no se puede hacer es discriminar según criterios racistas por ejemplo. En segundo lugar, cuando hablamos de idoneidad hablamos de buena disposición y suficiencia, de esta manera, se puede discriminar siempre que sea según criterios objetivos. Entonces, se identifican dos puntos esenciales en la toma de decisión de contratar empleador: (1) Si existe igualdad respecto a los sujetos (2) Atendida la igualdad, hay que ver qué criterio ocuparé para discriminar al trabajador, y se tendrá que investigar si ese criterio es o no sospechoso. Esta garantía de la no discriminación se ve en toda la relación laboral, precontractual y contractual. El artículo 2 del Código del Trabajo para mí es un artículo emblemático y su posición no es antojadiza y este artículo 2º dice que en la relación laboral se deberá proteger la intimidad de las personas. La dignidad como la menciona el profesor Vera es básicamente es el “no ser súbdito de nadie o no estar sujeto a otra persona que afecte su calidad de ser humano”. Para mí esa oración es la piedra angular que inspira todo el Código del Trabajo. Entonces, volviendo al artículo 19 número 16 inciso 3º, hay que recordar que la CPR es posterior a esta reacción a los actos de discriminación, esta reacción viene por el Convenio 111 de la OIT. El paso a un modelo cerrado a un modelo abierto, claramente entiende que los DDFF deben ser entendidos de la forma más amplia posible pero cómo es el Código del Trabajo se interpreta a la luz de la CPR, tenemos que ver que estos dos textos legales se interpreten de forma coherente y conjunta. Catálogo de Criterios Discriminatorios del artículo 2º del Código del Trabajo Respecto al catálogo de criterios discriminatorios. La primera postura, dice relación que dice que este es un catalogo exhaustivo y cerrado, en ese sentido, no existen otros criterios discriminatorios además de esos. La segunda postura que es un poco más moderada es que este es un catálogo que no es exhaustivo y que a su vez debe interpretarse en clave de norma. Esta segunda postura cae porque si uno interprete estos criterios discriminatorios como reglas, no permitiría tomar una decisión por más razonable que sea. Cabe también añadir que estas dos posturas se resumen más bien en una: “los criterios discriminatorios son reglas”. Una tercera postura dice que estos criterios discriminatorios son especialmente lesivos en la psiquis del legislador, es una interpretación que también adolece del mismo defecto que las otras. La cuarta postura dice que este catálogo es simplemente ejemplificador que es la más apoyada por la doctrina. Ahora, yo creo que esta discusión no tendría ningún sentido si no vemos ningún procedimiento que le de eficacia. En ese sentido, para darle eficacia a la norma tiene que estar emparejada de una sanción y un procedimiento que permita darle eficacia al derecho de no discriminación laboral. El procedimiento de tutela laboral establece básicamente que en el ejercicio de las facultades del empleador, se afecten alguna de sus garantías fundamentales, el trabajador podrá iniciar un procedimiento de tutela que se puede dar dentro de la relación laboral o cuando termine la relación laboral. ¿Qué pasa con la etapa precontractual? ¿esta tutela le da cobertura? Lamentablemente el legislador excluyó expresamente las ofertas de trabajo y las discriminaciones que se

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produzcan a propósito de la contratación. Sin perjuicio que la Dirección del Trabajador lo sancione. Y es lamentable porque los criterios discriminatorios que más se producen es en el período de la contratación. Para terminar la sesión quiero ver algunos aspectos del derecho de no discriminación. A propósito del Convenio de la OIT, dio origen al artículo 62 bis en el Código del Trabajo que en esencia, demostró que tanto hombre como mujer tienen derecho a mismas remuneraciones. La dirección del trabajo dijo que este era un principio de igualdad entre hombres y mujeres y no entre solamente mujeres ni tampoco entre solamente los hombres. Este es un sub principio o una manifestación de la no discriminación laboral. A su vez, el artículo 64 número 13 habla del procedimiento del reglamento interno que tiene la empresa para analizar la diferencia de trato entre las remuneraciones (en la vida práctica, este artículo tiene cero aplicación). El acoso sexual también es una forma de discriminación porque generan una situación en que se desmejoran las relaciones laborales de los trabajadores. Yo estoy discriminando a una persona y darle un trato distinto producto del acoso sexual. Lo mismo que en el acoso laboral. Por eso cuando hablamos de acoso sexual tenemos que ir al artículo 211 letra a y siguientes. 11/04/2014 Fuentes Formales del Derecho (continuación) 2. La ley laboral Las materias básicas del régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social. La iniciativa exclusiva que posee el Presidente de la República para fijar remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y beneficios económicas. Todo lo demás para establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y determinar los casos en que no se podrá negociar. Y finalmente un dato importante es que el derecho común es fuente formal supletoria del DT que es importante en materia laboral especialmente en materia de responsabilidad del empleador particularmente en dos áreas: (1) Lucro Cesante y (2) Daño Emergente (que es algo que se ha abriendo campo en el DT), los jueces, en ese sentido, cuando no hay una norma laboral especial, ocupan el Código Civil. 3. Jurisprudencia Judicial No tiene mayores características especiales salvo que en esta disciplina hay tribunales especiales y hay procedimientos laborales y acciones especiales. Todo nuestro Libro V del Código del Trabajo viene a regular justamente esto. Hay tribunales de trabajo especiales no en todas partes porque cuando se hizo la reforma laboral fue bastante más escueta que la reforma penal, en ese sentido, fue una reforma más modesta. Producto de eso, lo que le faltó a esta reforma fue la creación de tribunales colegiados con esto no quiero decir que la reforma laboral no haya sido exitosa. Otra característica importante es que hay un recurso especial que es el recurso de unificación de jurisprudencia que conoce la CS donde hay dos sentencias y se le pregunta al

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tribunal cuál es el verdadero sentido y alcance de esta norma y solamente opera respecto a fallos contradictorios entre tribunales superiores. No obstante, a mi juicio, el recurso de unificación no tiene tanta aplicación práctica porque los tribunales laborales varias veces no cumplen con lo que dice la CS y no siguen esta unificación y sentido que le da el máximo tribunal. 4. Jurisprudencia Administrativa Ya hemos hablado de la dirección del trabajo, que es un organismo integrante de la administración del Estado y que es importantísimo en materia laboral porque realiza dos grandes funciones: (1) Interpretar la ley laboral y (2) Fiscalizar que la legislación laboral se cumpla. Esta función interpretativa se realiza a través de dictámenes que determinan el verdadero alcance de una norma. Por otro lado, la función fiscalizadora se realiza a través de unos organismos especiales e independientes y que se denominan “Inspectores del Trabajo”. Ahora, nos interesa destacar el dictamen como creador de derecho; obviamente el dictamen tiene aplicación y eficacia jurídica para el caso concreto que se ha pedido. La dirección del trabajo normalmente actúa a petición de parte u de oficio (se producen a través de fiscalizaciones) y desarrolla análisis y razonamiento jurídico. La dirección del trabajo, en ese sentido, tiene fama de sus razonamientos jurídicos porque hace buenos análisis en general. Cabe añadir que el dictamen es particular y no general, pero adquiere fuerza obligatoria indirecta respecto a los particulares. En el sentido, de que a través de la función fiscalizadora de la Dirección del Trabajo va a obligar a las distintas empresas cumplir los dictámenes emitidos por la misma Dirección. Sin embargo, la función interpretadora de la dirección del trabajo tiene un límite que no puede contravenir asuntos actualmente sometidos a tribunales. 5. El Instrumento Colectivo Tiene una fuente formal propia y específica del DT, es una fuente del derecho profesional y es una norma jurídica. Su fundamentación se encuentra en el artículo 19 número 16 de la CPR y el artículo 303 dice cuál es el objeto de la negociación colectiva, en ese sentido, la negociación colectiva es un procedimiento que se materializa a través de dos instrumentos colectivos: (1) Contrato Colectivo y (2) Convenio Colectivo. ¿Cuál es la diferencia entre uno y otro? La primera diferencia es que cuando el procedimiento que se lleva a cabo es de carácter reglado, culmina en un contrato colectivo. Por otro lado, cuando el procedimiento es no reglado, este procedimiento culmina en un convenio colectivo. La segunda diferencia es que en el contrato colectivo hay obligación de negociar y contratar, hay fuero, derecho a huelga y derechos en general. Por el otro lado, en el procedimiento del convenio colectivo no hay obligación de negociar y contratar, no hay fuero, no hay derecho a huelga y no hay derechos en general. 14/04/2014 Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad Es una norma que emana de su poder de dirección o poder de mando laboral. El reglamento interno es al mismo tiempo, manifestación de la voluntad unilateral del

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trabajador, en ese sentido, es un acto jurídico unilateral. Es al mismo tiempo, un límite a las facultades del empleador ya que se auto limita el poder de dirección laboral. El artículo 153 y siguientes los trata y tiene una definición normativa, y el Código dice que es de contener las obligaciones y prohibiciones que deben sujetarse los trabajadores de la más diversa índole. Cabe señalar que toda empresa que tenga a lo menos 10 trabajadores debe tener un reglamento. El reglamento se llama de “orden, higiene y seguridad”, orden quiere referirse a aspectos netamente laborales, la higiene y seguridad dice relación con razones de salubridad; y es importante distinguirlos por su organismo fiscalizador. La verdad es que toda empresa está obligada a tener un reglamento de higiene y seguridad y solamente el reglamento de orden es para las empresas de más de 10 trabajadores. El poder de dirección de mando tiene muchas potestades pero una es propiamente el “mando de dirección” que es vastísima para ejercer funciones. Otra potestad es el ius variandi donde el trabajador puede modificar de forma unilateral el contrato. Y una tercera potestad que es nada menos la potestad disciplinaria que es la capacidad de imponer sanciones. Vean ustedes las normas sobre las formalidades de elaboración y entrega en vigencia. Aquí lo relevante son dos cosas: (1) Que se deba publicar y (2) Cualquier trabajador puede impugnar por legalidad y puede impugnar ante la Dirección del Trabajador y la Autoridad de Salud, estos dos organismos realizan controles de legalidad. El reglamento es una norma jurídica de extraordinaria importancia pero que sin embargo, se ha ido progresivamente notando su importancia. Hace pocos años se veía bastante en menos, en muchas empresas antes casi ni se miraban los reglamentos y la verdad es que en los últimos años ha adquirido importancia y básicamente por esto: porque el empleador debe incluir una serie de DDFF en el mismo reglamento. Las principales regulaciones que versen sobre derechos fundamentales: 1. Principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo: esto se encuentra recogido porque a las mujeres les pagan menos que a los hombres e incluso se da la paradoja que cuán más cualificación que tenga una mujer menos gana que el hombre. Se hace efectivo de la siguiente manera: el empleador en el reglamento interno se ve obligado a hacer un registro de cargos y en cada cargo se debe especificar las calidades específicas fundamentales, el empleador entonces tiene que hacer un listado y las características. Entonces si una persona que se siente transgredida y una mujer sabe que otra persona varón está ganando más y realizan lo mismo, tiene el derecho a hacer un reclamo y el procedimiento del reclamo se debe encontrar en el reglamento (solamente en aquellas empresas que tienen más de 200 trabajadores). En ese sentido, es importante recalcar que no se puede dirigir directamente a los tribunales si es que no se dirigió primero con el empleador. El 62 bis del Código del Trabajo señala que no siendo consideradas arbitrarias las diferencias conflictivas entre las regulaciones que se dan entre capacidad, calificación, idoneidad, responsabilidad y productividad. En ese sentido, señala 5 motivos para decir que no hay violación del principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo entre hombre y mujer cuando la diferencia salarial se da por los 5 motivos ante dichas. En ese sentido, cabe señalar que se entiende que este artículo 62 bis abrió un poco

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la norma de la CPR del artículo 19 número 16, ya que la discriminación ya no solamente se podrá realizar según la capacidad o idoneidad, sino que con la norma del Código del Trabajo se podrán realizar discriminaciones según la capacidad, calificación, responsabilidad, productividad e idoneidad. El debate que tiene como consecuencia esto, es saber si la norma del artículo 62 bis será inconstitucional o no3. 2. Acoso sexual: se encuentra definido en el artículo 2 del Código del Trabajo y el acoso sexual se debe encontrar dentro del reglamento interno. En ese sentido, el empleador según el Código del Trabajo tiene el deber de protección y seguridad al trabajador y tiene además el deber de promover ambientes laborales dignos y de mutuo respeto. Eso significa que se tiene que reprimir y sancionar conductas como el acoso sexual. La persona que se siente afectada, tiene que realizar una denuncia escrita y se iniciará una investigación que puede indicar que sí hay acoso sexual o que no. 3. Medidas de control 4. Deber de confidencialidad: el empleador va a tener información de salud del trabajador y información económica, el empleador deberá cumplir con ese deber de confidencialidad. 5. Medidas de protección de los trabajadores expuestos a rayos ultravioletas. 6. El reglamento tiene eficacia jurídica para trabajadores que se desempeñan en la empresa. 7. RIOHS y Códigos de Conducta: se han hecho muy comunes los Códigos de Conductas que se han ido impuestos, donde el empleador dicta un Código que regula la conducta de los trabajadores. El debate que se produce en consecuencia de esto es saber si los Códigos de Conducta tienen eficacia jurídica. Mi opinión es que si el empleador quiere dictar un Código de Conducta tendrá que dictarlo junto con el Reglamento Interno, si es que no hace eso, no tendrá eficacia jurídica y solamente será vinculante del empleador pero no de los trabajadores. 16/04/2014 Medidas de Control El empleador tiene derecho a revisar, controlar, y ese derecho tiene que regularlo en el reglamento interno de la empresa, sino, no puede emplear dichas medidas, y estas medidas son potencialmente transgresoras de los derechos fundamentales, y el reglamento debe respetar derechos fundamentales. Respetar la honra, la vida privada, el deber de seguridad (vida y seguridad de los trabajadores), el empleador tiene la obligación de mantener un ambiente laboral digno, ya sea evitando las peleas horizontales o verticales, es por esto que el empleador puede evitar el paso de trabajadores bajo los efectos del alcohol o las drogas, al empleador se les permiten todas estas medidas de control, pero no de cualquier manera. De esta manera, mucha gente ha argumentado que la norma 62 bis no es inconstitucional porque la “idoneidad” es una aptitud muy amplia que englobaría a la responsabilidad, calificación y productividad. 3

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Han surgido reglas que se han permitido como el no uso del correo de la empresa para fines personales, otra regla, el correo personal, naturalmente es inviolable. Cualquier sanción debe regirse por aquella regla que genere menor daño al trabajador. Al empleador no le corresponde investigar algún delito que surja en la relación laboral. Normas internacionales del trabajo 1. Derecho Internacional del trabajo: conjunto de normas y principios del DT emanados de la actividad normativa internacional (M. Montt B.). 2. Principales órganos productores de normas internacionales: ONU, OEA (regional) y OIT. También tratados bilaterales. 3. ONU: Pacto Internacional Derechos Civiles y políticos (arts. 8, 22), Pacto internacionales derechos econ. Soc. y culturales (Arts. 6, 7, 8, 10). 4. OEA: Convención americana sobre DDHH ‘’Pacto de San José de Costa Rica’’ de 1969: 16. Corte Interamericana DDHH (33). 5. Tratados bilaterales celebrados por Chile. Normas internacionales OIT La OIT es una institución intergubernamental que aúna la acción de los gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores para impulsar la justicia social y mejorar las condiciones de vida y de trabajo en el mundo. Estructura tripartita de OIT: el tripartismo consiste en que la participación de cada Estado se realiza por medio de cuatro representantes, un delegado de los trabjadores, otro de los empleadores y dos del Gobierno respectivo. El tripartismo expresa el anhelo de una mayor participación de los actores sociales en la elaboracióno de las normas internacionales del trabajo. Los Convenios Internacionales del Trabajo son tratados multilaterales de especial naturales que son elavorados por un organismo internacional, en este caso, la OIT puede elabotar Convenios. En ese sentido, cabe señalar que el convenio es un acuerdo de voluntades emanado de la conferencia internacional dirigido a establecer normas con carácter de la ley, previa ratificación de los Estados. Al respecto, si es que es aprobado el convenio por la conferencia general, el Estado tiene la obligación de someterlo a la autoridad nacional que corresponda para su ratificación, y los deberes que derivan de la ratificación son: aplicar el Convenio, adoptando las medidas que correspondan (legislativas, administrativas), aceptar los mecanismos de control de OIT, presentar memoria sobre aplicación de convenios. Convenios OIT sobre derechos fundamentales 1. 2. 3. 4.

N° 87 de 1948: sobre libertad sindical y protección derecho de sindicalización. N°98 DE 1949, sobre derecho de sindicación y negociación colectiva. N° 11 de 1958 sobre no discriminación en el empleo y la ocupación. N° 100 de 1951 sobre igualdad de remuneraciones entre hombre y mujer por un trabajo de igual valor. 5. N° 105 de 1957 sobre abolición del trabajo forzoso. 6. N° 138 de 1973 sobre la edad mínima y abolición efectiva del trabajo infantil.

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21/04/2014 3. CONCURRENCIA E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES ¿Cómo se resuelve el conflicto de normas laborales cuando entran en contradicción? ¿Qué ocurre cuando un mismo supuesto de hecho concurren distintas normas y esas normas regulan la misma materia o no regulan la misma materia? En este segundo caso, la situación es bastante simple ya que las normas se complementan, es decir, las distintas fuentes están regulando materias distintas y por tanto, todas constituyen un régimen jurídico aplicable a esa relación laboral concreta. El problema es un poco más complejo cuando distintas fuentes regulan la misma materia; ¿cómo se resuelve este conflicto de nomas? Aquí entran a colación las reglas de jerarquía y especialidad. Sin embargo, en el DT hay ciertas particularidades, porque en materia laboral preferentemente el conflicto de normas se da por la norma más favorable. Cabe considerar que todo esto se da según el orden legal. Vamos a analizar ciertas situaciones porque el asunto es un poco más complejo de lo que acabo de decir. ¿Cuál es la relación ley, autonomía de voluntad? Obviamente la ley se configura en límites infranqueables, el mismo artículo 5º inciso 3º del Código del Trabajo dice que los contratos pueden ser modificados por mutuo acuerdo en aquellas materias que las partes han podido disponer libremente que son las que no constituyen un derecho legal irrenunciable. Aquí se aplica plenamente la idea de que la autonomía de voluntad en materia laboral se encuentra limitada por el orden laboral pero no excluye la autonomía de las partes, es decir, no excluye la libertad contractual. Otra relación importante es la relación entre dos normas convencionales u autónomas. Por ejemplo, la relación entre autonomía individual y autonomía colectiva. En ese sentido, ¿cuál norma tiene que prevalecer respecto a la autonomía individual y autonomía colectiva? Es la autonomía colectiva porque si se permitiera que la negociación individual predomine respecto a la autonomía colectiva, no tendría razón de ser el derecho del trabajo. Y esto se encuentra reconocido en dos instituciones que son la “imperatividad” o inderogabilidad (art. 311 CT) y la “automaticidad” (art. 348 CT). De esta manera, la imperatividad significa que generado un contrato colectivo se aplica inmediatamente este contrato colectivo en los contratos individuales. En ese sentido, no se necesita ningún instrumento que internalice. Por otro lado, la automaticidad significa que la norma individual no puede disminuir los beneficios que establece un contrato o un convenio colectivo, y así se asegura el predominio de la autonomía colectiva por sobre la autonomía individual. ¿Una norma individual puede derogar un contrato colectivo? En un principio, uno puede decir que es válido hacer un contrato individual que posea ciertas modificaciones respecto al contrato colectivo, siempre y cuando este nuevo contrato individual tenga más beneficios que el establecido en el contrato colectivo. En ese sentido, la norma colectiva predomina por sobre la norma individual. Sin embargo, la norma individual puede derogar el contrato colectivo siempre y cuando sea beneficioso al trabajador y siempre y cuando no haya conductas reprochables. En esta misma línea, sigamos con el mismo ejemplo: todos ganan 300, hay una norma que se encuentra en el CT que dice que nadie puede recibir menos que un sueldo mínimo. Posteriormente, el empresario propone que se haga una modificación a ese contrato

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colectivo producto de las pocas ventas que ha tenido la empresa o producto de una crisis económica y que se disminuyan los sueldos de 300 a 250. En ese sentido, ¿podría esa norma colectiva modificar a la baja la norma colectiva? Sí se puede hacer, porque nada impide que los beneficios se disminuyen. Otra relación importante es la de la ley y el reglamento interno, en este caso, prevalece la ley pero el reglamento interno puede establecer una condición más beneficiosa con el trabajador. Y finalmente la última relación importante es entre el reglamento interno y la norma autónoma individual y colectiva, en este caso, prevalece la norma convencional. En ese sentido, el reglamento no puede modificar la norma autónoma a menos que establezca una condición más beneficiosa. ¿Cómo se interpreta la norma laboral? Si es una norma legal se seguirá la regla de interpretación de la ley en los artículos 19 y siguientes del Código Civil, dentro del Derecho Laboral no hay ninguna regla especial salvo que en los instrumentos de interpretación hay que incorporar los principios propios de esta disciplina como el principio de la irrenunciabilidad, la primacía de la realidad (siempre prevalece por sobre las formas, lo que sucede en la práctica). Por otro lado, respecto a la interpretación de los contratos se rige según las reglas de interpretación de los contratos en el Código Civil, en ese sentido, prevalece la intención. ¿Quién interpreta? Los tribunales, la Dirección del Trabajo y las partes también pueden efectuar interpretación del contrato. 23/04/2014 4. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO El concepto de principio es unicentrico, permite varias acepciones que son validas: 1. Criterios o directrices que informan una determinada rama del derecho (noción de Guastini). Ejemplo: Autonomía de la voluntad, abarca el derecho civil en su conjunto. 2. Constituyen directrices o pautas sobre un cierto contenido valorativo, ético o de justicia que subyacen a ciertas ramas del derecho: en derecho procesal penal, son las garantías procesales: ‘’Es preferible absolver a un culpable que culpar a un inocente’’. 3. Mandato. El legislador se ve obligado por los principios. Cuestionado. 4. Principios para el adjudicador (juez), para: a. Interpretación de la norma: los principios orientan la interpretación de los órganos de aplicación del derecho. b. Integrar y generar derecho en casos en que no exista norma (lagunas de derecho). En relación a la estructura de los principios fundamentalmente se ha debatido entre la distinción entre los principios y las reglas, entendiendo que tanto reglas como principios constituyen normas, pero la diferencia sería la forma en que se aplican, o la forma en que tiene influir sobre la decisión jurídica. Dworkin toma las reglas como aplicación disyuntiva, la norma se aplica o no se aplica, si se da el supuesto de hecho se aplica la regla de manera inmediata, si no se dan los supuestos fácticos, la regla no se aplica. Por otra parte los principios pasan por una etapa de ponderación, por una parte está el derecho del

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trabajador, y por otra el del empleador, por lo que deben sopesarse los principios (intimidad del trabajador v.s facultad de la empresa de controlar), este ejercicio se realiza caso a caso. Los principios no se aplican como las normas. Los principios en el derecho del trabajo operan: 1. Informando la rama del derecho laboral en su conjunto: le dan unidad sistematicidad, y justifican su existencia. 2. También sirven como enunciados que permiten explicar el derecho del trabajo. 3. Como criterio valorativo que constituyen las pautas de justicia. 4. Los principios del derecho del trabajo obligan al juez a tomar interpretaciones en cierto sentido y a integrar derecho sobre la base de los principios. Principio de Protección El principal principio del derecho del trabajo, del cual derivan todos es el principio de protección, este principio es el mandato general, las normas laborales tienen por objeto ofrecer beneficios mínimos para la parte débil del contrato, y la justificación es por la desigualdad de las partes en el contrato de trabajo, porque el trabajador no es tan libre a la hora de pactar, y fundamentalmente por la sujeción y deberes de obediencia que tiene un trabajador a la hora de entrar a una empresa. En ese sentido, Ackermann: “El fundamento del principio de protección, antes que la desigualdad de las partes, se basa en la falta de libertad inicial y consecuente del trabajador. Esta carencia de libertad – por la necesidad de trabjar – es la causa inmediata de la desigualdad del laborador y explica la protección del derecho del trabajo”. Esto es relevante porque mediante un contrato el trabajador pone su patrimonio y atributos extramatrimoniales. Del principio de protección derivan los demás principios, a saber, la regla in dubio pro operario; la regla de la norma más favorable; la regla de la condición más beneficiosa; la irrenunciabilidad de derechos; la continuidad o estabilidad laboral, y la primacía de la realidad. 1. La regla In Dubio Pro Operario Este principio se puede desglosar en dos partes: 1. In dubio pro operario: opera al momento de la interpretación de las normas. En el caso de que exista duda sobre la interpretación de una norma laboral, se deberá preferir aquella interpretación que opere a favor el trabajador. Hay un par de cosas relevantes que se desprenden de esta definición: Cuando el sentido de la norma es claro no opera el principio in dubio pro operario. Es solo una guía para aquellos casos dudosos, los que se producen cuando el contenido de la ley es vago, solo aquellos casos en que el sentido de la ley no es clara podría operar este principio. Por lo mismo este principio no permite resolver circunstancias donde hay más de una norma laboral aplicable, porque la concurrencia de normas no se resuelve sobre la base de un principio de interpretación; sino que con los criterios tradicionales de resolución ante antinomia (jerarquía, tiempo, especialidad).

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El principio indubio pro operario no sirve al momento de la determinación de los hechos de un caso. No sirve para evaluar o ponderar la prueba, la RG es que quien alega tiene la carga de probar, de tal manera que si no logra probarlo, el juez fallará en su contra, porque quien tiene la carga de la prueba tiene a su vez que asumir las consecuencias de no poder probar. El juez no podrá ocupar este principio para beneficiar a un trabajador, para entender los hechos que un trabajador no pudo probar, porque la determinación de los hechos y las cargas probatorias se rigen por reglas procesales, y no se puede proteger a una de las partes en esos términos bajo este principio. 2. Criterio pro operario: sirve al adjudicador para integrar derecho en aquellos casos en que no hay una norma aplicable. Opera al momento en que el juez debe aplicar el derecho, es decir, opera al momento de la adjudicación. El criterio pro-operario es aplicable solo en los casos en que no existe una regla específica que resuelva el caso, y esto porque no se puede deja a decisión del juez sobre la base de un principio a desentenderse del texto expreso de una norma legal. El criterio pro operario, aplica de la misma norma que los principios del derecho: cuando no exista norma expresa, se podrá integrar y formar derecho, generando una norma que favorezca o tenga la tendencia de ayudar al trabajador. El típico caso son las lagunas del derecho. Existe otro caso, en que existiendo una norma aplicable al caso, la aplicación de esta tiene consecuencias que violan el principio de equidad, las normas pierden su sentido de justicia al momento de ser aplicadas, esto ocurre cuando no se contempla una distinción que hubiese sido relevante al momento de crear la norma. Siempre por la interpretación de la ley operaría este criterio, lo que suscita disputa está en torno a los contratos individuales y colectivos, en cuanto a los contratos colectivos, porque surgen en virtud del ejercicio de la libertad sindical, y en virtud de esto, se entiende que ya existe cierta nivelación, que la protección se da por el propio sindicato, y no se necesita otra protección aparte, de manera que no tiene sentido interpretar las normas en virtud del principio protector, porque la normas sindicales ya suplen esta necesidad. En relación a las normas de contrato individual, estas vienen a regular todas aquellas materias que están incluidos en los mínimos legales, y esto significa que se recupera en parte el principio de la autonomía de la voluntad, por lo que las normas de un contrato individual, no estarían hechas en virtud de la protección, sino que se volvería al principio de autonomía de la voluntad. 2. Regla de la norma más favorable Este principio opera al momento en que el juez debe decidir cuál es la norma aplicable a un caso. El principio opera al nivel en cuando el juez está buscando que norma aplicar, es decir es un principio que opera antes (diferencia con el in dubio pro operario). En el caso de que concurran más de una norma en la resolución de un caso, se deberá privilegiar las normas que sea más favorable al trabajador. El principal criterio de elección se dan en torno a la jerarquía, en el derecho del trabajo las normas de menor jerarquía pueden incluso preferirse por sobre las de mayor jerarquía siempre y cuando esta sea más favorable para el trabajador. El principio de la norma más favorable es una excepción al principio de jerarquía, no así tanto al criterio de especialidad.

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Al aplicar la norma más favorable existen inconvenientes prácticos, en orden a determinar si una norma es o no más favorable. ¿Deben compararse las dos normas en su conjunto o puede tomarse de cada norma aquella parte que sea más favorable al trabajador? Hay tres teorías al respecto: 1. Teoría de la Acumulación: deben aplciarse todos los preceptos más beneficiosos aunque provengan de normas (cuerpos normativos) distintas. 2. Teoría del conjunto, de la indescindibilidad o conglobamento: se aplica sólo la norma (cuerpo normativo) que, en su totalidad, resulte más favorable al trabjador. 3. Teoría de inescindibilidad de los institutos: que postula que el cotego entre normas (cuerpos normativos) se haga de modo parcial, entre grupos homogéneos de materias de una y otra norma, entre instituciones. Esta última tesis es la más aceptada. 3. Regla de la condición más favorable Este criterio implica que la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse el trabajador. Esta institución tiene varias salvedades: 1. No puede operar como meras expectativas. En ese sentido, no protege meras expectativas. 2. Este principio no opera en relación a la ley: dado que por su naturaleza, la ley laboral es de orden público. Por tanto, tampoco podríamos decir que mantiene la condición más beneficiada de una ley anterior. En principio, la condición más beneficioso tampoco opera en relación a los contratos colectivos, esto implica que si un trabajador tenía un beneficio en un contrato colectivo, que por un contrato colectivo posterior se deroga, ese trabajador no puede alegar la condición más favorable, no puede alegar el beneficio del contrato colectivo anterior. En cuanto a los contratos individuales siempre opera la condición más beneficiosa, nunca una ley podrá derogar un beneficio ya adquirido, adicionalmente un contrato colectivo no podrá derogar un beneficio del contrato individual, y siempre la parte del contrato individual van a poder negociar un beneficio superior al contrato colectivo, bajo la lógica de la norma más favorable y que el contrato individual puede ir siempre superándose. 4. Principio de continuidad Es acá donde se demuestra un poco cual es el tipo de trabajo que tenía en mente el derecho del trabajo al momento de empezar a regular. El derecho del trabajo supone un contrato indefinido, y de jornada completa. La idea de subordinación surge sobre la base de una diferencia de abstracción del trabajo típico del s. XIX. No solo sobre esa idea surge la subordinación sino también sobre la preferencia del derecho del trabajo, que prefiere los contratos indefinidos, porque eso es mejor para la estabilidad social. El contrato indefinido es aquel contrato de tracto sucesivo que no tiene un límite temporal, salvo que el trabajador renuncie, o se de una causal de despido. Este principio no está consagrado a nivel normativo, pero sirve para integrar y crear derecho, se dan este tipo de

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casos cuando surgen situaciones en que se generan contratos a plazo (contratos de construcción) resulta que por lo general en este tipo de contratos, pro cada obra tiene un contrato, y terminada la obra tiene otra obra y por tanto otro contrato. Esto impacta en los feriados, en las indemnizaciones, en las cotizaciones provisionales, esta forma de parcelar los contratos de trabajo de este tipo de trabajadores se burla el principio de continuidad que es la preferencia del derecho del trabajo, y en este sentido la jurisprudencia ha señalado que este tipo de prácticas constituyen un fraude legal, y específicamente un fraude al principio de continuidad. El principio de continuidad es un muy bien ejemplo de un principio que se usa para crear derecho. La relevancia en la estabilidad del empleo surge por las consecuencias que conlleva la inestabilidad: las cotizaciones de pensiones, las cotizaciones de salud, etc. Los principales problemas que surgen son las algunas en las cotizaciones de pensiones que surgen por los contratos interrumpidos, lo cual es una razón potente para que el derecho del trabajo prefiera el contrato indefinido y estable. Otra de las razones porque la prefiere es por el tema de los feriados, si tengo contratos parcelados, lo más probables que nunca llegue a tener un año continuo de trabajo, y no obtengo mis feriados, o el contrato termine al año y medio y pierdo los feriados porque no alcanzo a cobrarlos. 25/04/2014 5. Principio de Irrenunciabilidad Tiene consagración legal expresa en el artículo 5 inc. 2º y 3º. Hay un autor uruguayo que fue uno de los más grandes juristas laboralistas que ha habido en Latinoamérica que lo definía como la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más de las ventajas que establece el orden jurídico laboral a favor del trabajador. El principio de irrenunciabilidad es la base en que se sustenta el DT, si no existiera este principio, si no existiera esta limitación a la disposición de derechos, el DT no tendría sentido. La irrenunciabilidad se refiere a los derechos legales, es decir, a los derechos o beneficios o ventajas que otorga el ordenamiento jurídico laboral. Y esto es lo que constituye el orden público laboral. Es principio de irrenunciabilidad porque viene de la influencia del Derecho Civil porque en el Derecho Civil prima la renunciabilidad de derechos, donde aquí es justamente lo opuesto. Por otro lado, el principio de irrenunciabilidad es una limitación a la libertad contractual o autonomía de la voluntad. 28/04/2014 5. CONTRATO DE TRABAJO Análisis del Fallo Para que aprovechemos el análisis les quiero pedir a uno de ustedes que haga una relación de hecho donde cómo se defendió el demandado y el demandante. El fallo se trata sobre un empaquetador que demanda a la empresa en que trabaja y demanda a Jumbo exigiéndole que se le indemnice la nulidad del contrato de despido debido que no se le dio previo aviso ni tampoco se le dio una causa justificada.

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El demandante (sr. Ilabaca) decía que había una relación laboral entre él, la empresa de subcontratista y Jumbo (cabe considerar que el empleador es la empresa subcontratista). Ellos se defendían que había una relación civil donde no había constancia por escrito y no había consideraciones para entender que había una relación laboral. Por ende, lo complejo era entender la naturaleza jurídica sobre la prestación de servicios que el sr Ilabaca prestaba a su empleador diciendo que esa relación era de naturaleza laboral y el otro se excepciona diciendo que es una relación civil. En ese sentido, lo relevante es saber si aquí había o no había dependencia laboral. Por ende, hay tres elementos esenciales: (1) Prestación de servicios (2) Obligaciones (3) Subordinación de dependencia. SOEUS dice que no hay una relación de subordinación y que incluso se le pedía “por favor” al sr Ilabaca. Cabe señalar que esto es un procedimiento muy breve donde los demandados tienen que ir con todos sus medios de prueba y ahí mismo contestan la demanda, es decir, todo es muy rápido. En ese sentido, es muy importante la inmediación. Argumentos demandado: era de carácter civil porque decía ¿qué laboral?, si es que se celebraba un contrato de mandato donde el mandante es SOEUS que le encargaba al mandatario que era el joven empaquetador para que lo tuviera en cuenta. Donde el mandatario administraba un servicio de empaque para un determinado supermercado donde SOEUS tiene un contrato con Jumbo que le administraba a esos empaquetadores. Otros hechos relevantes, es que la figura que se encontraba aquí era un mandato, y todo esto operaba en que aquí el mandante no le paga nada a los mandatario donde solamente reciben propina. Esto es muchas veces lo que se llama “el contrato de trabajo simulado”. El artículo 7º define el contrato de trabajo y el artículo 8º dice que cuando se cumplan las condiciones que se encuentran en el artículo anterior se presumirá que es un contrato de trabajo. En ese sentido, estos dos artículos son claves. Otros hechos relevantes es que hay una página web de SOEUS donde se encontraban definidos los turnos y había que pedirlos y hay según la disponibilidad que uno tenga, pediría el turno correspondiente. Otra cuestión importante es que estos turnos también eran pagados, porque de alguna manera “se compra el derecho a trabajar”. Lo que dice la jueza es que esta situación es impresentable. De esta manera, este mandato es un mandato remunerado donde el sr Ilabaca pagaba para que lo considerará. Y la jueza dice que esto es inaceptable desde la perspectiva laboral y también la jueza califica a este mandato de una forma ininteligible. Otro elemento importante es que había un reglamento que tenía SOEUS y este reglamento se llamaba “Nuevo Reglamento Interno de Empaque Universitario Jumbo”. Fíjese en lo que establecía el reglamento, la jueza dice que el reglamento es incorporado por el demandante. Fíjese las cosas que dice el reglamento: asistencia, presentación, higiene, respeto, compañerismo, respeto al encargado de turno, uso obligatorio de uniforme, justificativo de falta, presentación personal con pelo clásico, prohibiendo mechones, teñidos, las obligaciones exceden en ese sentido, a las obligaciones que las que la jueza normalmente ve en contratos de trabajo. La subordinación o dependencia es un tipo que se integra por cuyo alcance está determinado por signos, aquí no tenemos una definición de subordinación o dependencia y que podamos subsumir la realidad en ese concepto. Aquí solamente tenemos las circunstancias de hecho que me permitirán meter este contrato. Aquí la subordinación y dependencia lo que las define es el control, administración donde el empleador es el que

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finalmente determina cómo hacer la pega, de qué manera. Y esto se traduce en signos complejos. De esta manera, aquí lo que hace la jueza es que una vez determinada la situación fáctica, va a determinar la naturaleza jurídica de la relación jurídica. En ese sentido, aquí hay cuestiones bien relevantes como este mandato que roza el abuso del derecho. Como conclusión, la juez concluye que la dependencia o subordinación existe en esta relación jurídica producto del estatuto que se encontraban y una serie de hecho fácticos que también hemos analizado. La juez termina dictaminando que se tendrá que aplicar el sueldo mínimo porque son derechos irrenunciables del trabajador. En ese sentido, el demandado tendrá que pagar una indemnización por daño de servicio, páguele vacaciones porque es otro derecho legal. Pero además la jueza dice algo gravísimo y es que desde el 2006 hasta el 2010 páguese las imposiciones de Seguridad Social y eso es carísimos porque son multas penales. En ese sentido, la mora se puede encontrar cuadriplicada o más. Estas imposiciones e pagarán porque hay una relación laboral y hay derechos y obligaciones y una de esa obligaciones es pagar las imposiciones sociales. Esto se produce entre el empleador y el Sr. Ilabaca que dice que hay un contrato de trabajo y condena. Pero ¿qué dice la jueza entre el sr Ilabaca y Jumbo no como empleador, ni como sujeto de contrato de trabajo ya que Jumbo se encuentra demandado por el sr Ilabaca? La jueza dice que el empleo de los empaquetadores es un servicio del supermercado, en ese sentido, la jueza argumenta que es un hecho público y notorio. La jueza parte de una premisa y es que yo voy al supermercado y parto de la base que el servicio es que esté una persona que me empaquete, forma parte del servicio que lo cumple Jumbo (es un hecho público y notorio). Y aquí la jueza recurrió al derecho y recurrió a una figura jurídica que es la subcontratación laboral donde hay un artículo que es el 183 – A que define la subcontratación y se apoya en el principio de la realidad. La jueza dice que hay un acuerdo contractual entre Jumbo y SOEUS para que se haga cargo de los empaquetadores. Y ellos administran y hay un jefe que da instrucciones. Y el artículo 183 – A dice que cuando una empresa le presta servicios a otros hay un acuerdo contractual y lo realiza con trabajadores bajo su dependencia, una empresa encarga a otra que este le preste a un servicio, los trabajadores que son de éste. Ahí hay trabajo del régimen de subcontratación donde éste tiene responsabilidades. Las responsabilidades es que SOEUS le paga las imposiciones a los trabajadores y el Jumbo también tiene responsabilidad de forma codeudora y solidaria. Y aquí la jueza condeno a Jumbo de forma solidariamente. Aquí se aplica el principio del principio de la realidad. 6. Principio de la Primacía de la Realidad o Principio de Separación de la Realidad Concepto: por sobre lo que indican los documentos, prevalece la realidad y su sentido de ser se encuentra una vez más en el sentido de la protección. La verdad siempre existe en la realidad. Este principio no tiene una consagración jurídica expresa, a diferencia del artículo 5º que establece el principio de la irrenunciabilidad. Pero el principio de primacía de realidad tiene fundamento jurídico porque inspira el artículo 8º donde se enumeran los elementos del contrato de trabajo. Otro artículo que da fundamento jurídico al principio de la primacía de la realidad es el artículo 9º que dice que el contrato de trabajo es un contrato consensual, en ese sentido, el acuerdo de las partes se puede dar de forma tácitamente (esto tiene que ver con la aplicación práctica).

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En segunda instancia, este principio también tiene mucha importancia porque se manifiesta en una institución laboral que se llama las clausulas tácitas. Otra segunda relevancia del principio de la primacía de realidad es que permite determinar la naturaleza de la relación jurídica del trabajador. 30/04/14 Contrato de Trabajo El contrato de trabajo tiene una función reguladora y también constitutiva. La función constitutiva da origen a la relación laboral. Por otro lado, el contrato de trabajo cumple una función normativa (reguladora), en cuanto concurre a regular los derechos y obligaciones de cada una de las partes de dicho contrato a través de las cláusulas que establecen la regulación de dicha relación e trabajo, entre ellas las de condiciones de trabajo La función constitutiva en el art. 7, 8 y 9. El art. 7 establece 3 elementos: 1. La prestación personal de servicios: obligación de hacer del trabajador es una obligación de asistir personalmente. Tiene la disposición. La inactividad del trabajador se paga, es de cargo del empleador, salvo que ella sea imputable al trabajador o provenga de un caso fortuito. Es una obligación intuito personae. 2. La retribución: principal obligación del empleador, es una obligación de dar. Se satisface en dinero, muy excepcionalmente en especies. 3. Subordinación y dependencia: este intercambio genera esto. No hay una definición, hay signos de esto. Desde el punto de vista del contenido históricamente se ha entendido como un poder de mando y un deber de obediencia. Por eso se ha hablado de sumisión. En una perspectiva más moderna, respecto al contenido, dice más bien con el lugar que ocupa el trabajador en una empresa. El trabajador ocupa una función, y ella está ordenada, coordinada y administrada por otro. A subordinación tiene grados de intensidad diversos. Por ejemplo, influye la jerarquía del trabajador. Esta es una definición patrimonial. Es una remuneración por prestar servicios. Otro elemento que influye es la calificación es el lugar de trabajo. También el tipo de contrato influye en la intensidad. Estas categorías se mezclan entre sí. Respecto a la subordinación se ha discutido mucho sobre definirla como concepto. Sin la subordinación y dependencia no hay contrato de trabajo, y al no haberlo, no se puede aplicar el derecho laboral. Es uno de los componentes más importante, y basta con que exista en la realidad, sin importar lo que hayan acordado las partes. En el supuesto de concurrencia de los tres elementos del art. 7 en la relación laboral, el ordenamiento jurídico presume la existencia de un contrato de trabajo (“Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo” (Art. 8, inc. 1º CT)). Conclusión que, por lo demás, es independiente de la

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declaración que hubiesen hecho las partes y que implica, además, la aplicación del principio de primacía de la realidad. Características del contrato de trabajo: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Personal. Bilateral. Oneroso. Conmutativo. Principal. Nominado. Dirigido. De tracto sucesivo. Consensual: se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades, no requiere formalidades, la ley quiere que conste por escrito e impone esta carga de escrituración al empleador. Pero esa escrituración no es una formalidad, pues el contrato es consensual. Se requiere el documento escrito por requisitos de prueba, por certeza. Si no se ha escriturado, se presume que el contenido del contrato es lo que declare el trabajador, esto es una sanción para el empleador. Esto opera sobre la base de un contrato que ya existe.

Función reguladora: configura los derechos y obligaciones. Es el contenido normativo. Las partes pueden regularlo, siempre que se respeten las normas de derecho público. Tienen ius variandi, pueden modificar su contenido por voluntad, por consentimiento mutuo. En tres materias (art.12). 1. Lugar de prestación de los servicios: a condición que el nuevo lugar quede dentro del mismo lugar o ciudad. Sin menoscabo. Este último puede ser de diferentes naturaleza. 2. Naturaleza de los servicios: La ley impone que deben ser similares. 3. Distribución de la jornada. No es que se pueda alterar la jornada, el empleador tiene la facultad de adelantar o retrasar el inicio y la salida. El ius variandi no puede ser tan amplio, se debe tener un contenido mínimo. Y los cambios deben ser muy claros y precisos. 05/05/2014 Función Reguladora (Normativa) La función reguladora, se refiere a la función que establece los derechos y obligaciones y el contenido del contrato de trabajo. El contrato de trabajo se establece por mutuo acuerdo, en virtud del 1545 del Código Civil. Cabe también señalar que la misma idea se encuentra recogida en el artículo 15. El consentimiento de las partes debe ser expreso y eso significa en materia laboral que tiene que ser escrito y aquí se aplica lo que dice el artículo 9. No es necesario la solemnidad ni formalidad para su validez porque el acto es consensual pero sí debe constar por escrito. La excepción es que también es tácito. El consentimiento debe ser expreso o debe contar por escrito, tanto para generar el contrato como para su modificación. Por lo tanto, los derechos y obligaciones se

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establecen por mutuo acuerdo, expreso y escrito y también se modifican por mutuo acuerdo, expreso y escrito. El contrato debe establecer expresamente las cláusulas mínimas definidas por la ley, es decir, al menos sobre las materias que se indican. Y ello fundado, en primer lugar, en la certeza y seguridad jurídica que asiste a las partes sobre el contenido de sus derechos y obligaciones y, además, por las razones de dignidad y seriedad bajo las cuales un dependiente se liga con un empleador. Las cláusulas mínimas se encuentran en el artículo 10 del Código del Trabajo y son: 1. Lugar y fecha del contrato 2. Individualización de las partes 3. Determinación de la naturaleza de los servicios: el contrato de trabajo debe determinar la naturaleza de los servicios y el contrato del trabajador puede señalar dos o más funciones, alternativas (una en lugar de la otra, es lo que se conoce con el término de la “polifuncionalidad”. Cabe tener presente que si se define un trabajador polifuncional, es importante establecer estas funciones en el contrato de trabajo; esto permite establecer una alternativa de flexibilidad) o complementarias. Naturaleza de los servicios es la función o cargo, el trabajo. Yo les diría que hay tres aspectos claves del contrato de trabajo: (1) Naturaleza de servicios (2) Partes y (3) Lugar. Son claves para determinar qué debe hacer el trabajador y el empleador porque da el alcance de los derechos y obligaciones que tienen las partes en una relación subordinada y dependiente. 4. El lugar en que hayan de prestarse 5. Monto, forma o pedido de pago de la remuneración 6. Duración y distribución de la jornada: no basta con decir 45 horas semanales sino que hay que decir 45 horas y cómo se distribuye, y la distribución es semanal y diaria. 7. Plazo del contrato 8. Demás pactos que acordaren las partes. Hay cierto contenido mínimo que es lo que dice el artículo 10 y tiene que ser por escrito, aunque cabe señalar que es consensual. Los derechos y obligaciones pueden surgir por la voluntad inequívoca de las partes y es lo que se denomina como “cláusulas tácitas” que tienen una enorme importancia, porque este es un contrato de tracto sucesivo donde las obligaciones se van ejecutando en el tiempo. Y en ese contrato el deber es ir actualizando, el deber es que se conste por escrito y cada vez que haya una modificaciones se haga contar por escrito (art. 11 CT y dice que al menos una vez al año se tienen que contar por escrito estas modificaciones). Hay dos tipos de cláusulas tácitas: 1. Cláusula tácita propiamente tal o Complementaria: se agrega un nuevo beneficio 2. Cláusula tácita modificatoria: un beneficio que se encuentra en el contrato de trabajo, se otorga o se cumple de distinta manera que no se encuentra pactado. Fundamento jurídico: se encuentra en el artículo 9 del Código del Trabajo que es la consensualidad de contratos. Veamos un ejemplo, la jornada de trabajo es de 45 horas

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semanales y los viernes se sale a las 5 de la tarde. Sin embargo, los trabajadores se comienzan a ir el día viernes a las 3 de la tarde. El punto es que después de un tiempo en que las partes se comportan de una determinada manera con aceptación mutua; ¿se produce una modificación a la jornada de trabajo y ya no son 45 horas semanales sino que 43? Sí ya que se genera una modificación tácita y se produce una cláusula tácita de tipo modificatoria ya que lo que se encuentra pactado en el contrato de trabajo, se otorga o se cumple de distinta manera a lo que se encuentra pactado. Otro fundamento de las cláusulas tácitas es el principio de realidad, la realidad siempre prima. En ese sentido, no puede haber una cláusula táctica que vulnere los derechos del trabajo. Al mismo tiempo, ¿puede una cláusula tácita modificarse en perjuicio del trabajador? Se ha sostenido que no puede ocurrir y las cláusulas tácitas siempre operan a favor del trabajador producto de la desigualdad de posición. En la cláusula tácita propiamente tal, aquí la cláusula agrega un nuevo beneficio. Típico ejemplo: el contrato nada dice de los aguinaldos de navidad (este no es un derecho legal mínimo sino que depende de lo que dicen las partes), pues bien, el contrato de trabajo nada dice y el empleador durante 3 años da un aguinaldo de navidad pero al 4º no da nada. ¿Hay derecho al aguinaldo o no, se genero o no una cláusula tácita? En suma, hay tres requisitos para que se configure una cláusula tácita: 1. La reiteración en el tiempo de una determinada práctica de trabajo que otorgue, modifique o extinga un beneficio. 2. Voluntad de las partes, el comportamiento efectivo o real y práctico del cual se desprende inequívocamente que tenían conocimiento, que aceptaban la situación que se estaba dando, es decir, que tenían conocimiento de que se estaba produciendo una modificación al contrato de trabajo sea para agregar un beneficio o para modificar un beneficio existente. 3. Que no se modifique el orden público laboral. En materia de derecho colectivo, no existen las cláusulas tácticas porque la ley establece que los acuerdos colectivos son solemnes, tienen que necesariamente contar por escrito para que genere validez. Ius Variandi Es la facultad unilateral del empleador. Puede ser abusivo, y es ilícito cuando no cumple con los requisitos legales. El ius variandi nunca puede tener por objeto una capacidad sancionadora. Y el principal mecanismo de protección es el que da el artículo 12 del Código de Trabajo donde la inspección del Trabajo tiene facultades para decir que el empleador en el ejercicio del ius variandi es abusivo. Un segundo procedimiento o mecanismo es el despido indirecto, siempre cuando hablamos del término del contrato de trabajo es el empleador que pone término al contrato y eso es lo correcto. Y hay una situación excepcional (menos cantidad) que es a la inversa que es lo que se conoce como “despido indirecto” donde es el trabajador que pone término al contrato de trabajo (es distinto a la renuncia) porque considera que el empleador no ha cumplido con alguna obligación legal o contractual. Se le conoce como “despido indirecto” o “auto despido”.

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Y una tercer mecanismo es la tutela, si el trabajador considera que le ejercicio del ius vairandi vulnera algunos de sus DDFF, puede ejercer la acción de tutela de DDFF pidiendo que cese la conducta del empleador. Para finalizar esto, el ius variandi no puede ser ejercido a determinadas personas, donde la principal son los directores o dirigentes sindicales. El empleador no puede modificar unilateralmente el contrato en las tres situaciones que establece la ley en el caso de los dirigentes sindicales. Y aquí el objetivo es proteger la libertad sindical. Clasificaciones de Contrato de Trabajo Hay dos o tres clasificaciones de contrato y me gustaría esbozarlas. Primera Clasificación En función del sujeto. 1. Contrato Individual: entre un trabajador y su empleador (art. 6, 7, 344 y 351 del Código del Trabajo). 2. Contrato Colectivo o Convenio: entre un sujeto colectivo o un grupo de trabajadores. Segunda Clasificación En función del régimen jurídico aplicable. 1. Contrato general: es el contrato de trabajo que se aplica según las reglas generales del Código del Trabajo. 2. Contratos Especiales: son especiales por la naturaleza de los servicios (art. 77 y siguientes). Y son especiales porque tienen ciertas reglas especiales. Tercera Clasificación En cuanto a la duración del contrato. 1. Contrato de duración indefinida o indeterminada o plazo indefinido: no tiene fecha. Por ejemplo: un contrato donde lo que dure es la construcción de un edificio o un contrato que establezca que va a durar la cosecha de duraznos. 2. Contrato de duración definida o determinada: puede estar determinada por los siguientes factores: (1) Plazo fijo o (2) Duración de la obra o servicio. El hecho se su determinación se encuentra predefinido. 07/05/2014 Cuarta Clasificación 1. Contrato Típico: es el que tiene tres características básicas: (1) Es indefinido (2) Es a tiempo completo (3) En cuanto al lugar, se realiza físicamente en las dependencias del empleador.

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2. Contrato Atípico: es aquel que no cumple con algunas de estas características. Y las típicas figuras atípicas son las siguientes: a. El contrato a domicilio: está en el artículo 22 inciso segundo del CT dice que son aquellos contratos donde se prestan sus servicios en sus domicilios o en un lugar libremente elegidos por ellos. Esta es una modalidad de contratación que en otros países del mundo se encuentra bastante más extendida. Sin embargo, en Chile ha tenido muy poco desarrollo. b. El Teletrabajo: está en el 22 inciso 4º y que tiene como característica que son trabajadores que se contratan para que se desempeñen preferentemente fuera del lugar o sitio en que se ubica la empresa y además que se desempeñe este trabajo por medio de informáticos o de telecomunicaciones. c. Contrato de jornada de trabajo parcial: la jornada de trabajo no puede superar las 30 horas semanales. Y su segunda característica es que admite alternativas de distribución de jornada, esto consiste en que se pueden establecer los módulos que el trabajador quiera de jornadas. El objetivo de este contrato es fomentar el trabajo para jóvenes. Sin embargo, no ha fructificado. En estas dos figuras (las primeras) se nota la subordinación respecto al resultado pero también se puede encontrar dentro de la jornada de trabajo. En ese sentido, las líneas de la subordinación son más tenues. Hay dos figuras más que se consideran como trabajo atípico: a. Trabajo del régimen de subcontratación b. Trabajo de empresa de servicios transitorios. A mi juicio, estas no constituyen figuras atípicas porque hay un contrato de trabajo. Se caracterizan por la aparición de un tercero y esto hace que tengan ciertas particularidades pero a mi juicio, esto no justifica que se traten como atípicas. Contrato de Duración Determinada Hay dos contratos de duración determinada: (1) Por un plazo fijo: ejemplo se contrata a una persona hasta el 31 de Diciembre del 2014 y (2) Por una obra o servicio determinado: por ejemplo, contratan a un trabajador para construir un puente. Ambos se encuentran regulados en el artículo 159 número 5 y 6 y no hay más regulación. Y lo único que dice este articulo es que el contrato de trabajo termina hasta el vencimiento del plazo y también termina por la conclusión de la obra o servicio que le dio origen. Fíjense ustedes en la precariedad de la poca regulación que tiene el contrato de duración determinada siendo una figura jurídica de mucha aplicación. Cabe señalar que estas dos modalidades vienen a suplir la nula regulación de los contratos a prueba. Sin embargo, este no es el objetivo del contrato de duración determinada. Características del contrato de duración determinada y sus dos modalidades: 1. Ambas modalidades de contratación no generan derechos que crea el contrato típico como por ejemplo las indemnizaciones por daños de servicios.

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2. Ambas son causales de terminación del contrato objetivas, es decir, basta su sólo acaecimiento (no son imputables a la conducta de una de las conductas de las partes). Este contrato de por obra o servicio determinado se ha denominado como “contrato por obra de servicio”. La única regulación que tiene es cuando dice que el contrato termina por la conclusión de la obra de servicio y en el plazo fijo dice que es por el plazo. Cabe señalar que el contrato a plazo solamente puede establece por un año, no puede superar un año (fíjense ustedes que el 25% de los trabajadores está regulada por contratos a plazo fijo) como excepción se puede establecer por 2 años para aquellas personas que tengan título universitario o cargos de gerencia. En contraposición al contrato por obra de servicio no posee límite. La regulación del contrato a plazo fijo tiene ciertas restricciones que le podrían indicar a uno que el contrato de plazo fijo se encuentra regulado restrictivamente; primero porque se le establece límite y además porque se establecen tres situaciones en que se presume que el contrato a plazo fijo se convirtió en uno indefinido, las situaciones son: 1. Permanencia total: el trabajador venció el plazo y continúa trabajando. 2. La segunda renovación, esto quiere decir que el contrato de plazo fijo puede ser renovado y de esta manera, se transforma en un contrato de plazo indefinido. Al respecto, es importante entender que cuando hay un contrato de trabajo a plazo fijo solamente podrá ser renovado una vez con el máximo de un 1 año, si hay una sola renovación no se entiende que se transforma en un contrato de duración indeterminada. 3. Dice que cuando se celebran más de dos contratos a plazo que en conjunto abarcan 12 meses. Y sí eso se da dentro de un plazo de 15 meses, se entiende que se transforma en un contrato de duración indeterminada. Se cuentan desde la primera contratación que se hizo con el trabajador. 12/05/2014 Sujetos del Contrato de Trabajo Los sujetos, el trabajador y el empleador, respecto del trabajador yo creo que con lo que hemos analizado en clases está de sobra. Salvo lo que podríamos agregar del trabajador es que las personas que ocupan los altos cargos son los aparentes empleadores que ante el trabajador constituyen el empleador, sin embargo, estas personas son trabajadores. La única diferencia es que estas personas que ocupan altos cargos tienen algunas particularidades que son: 1. Se presume de derecho su representación del empleador. Esto es importante para normas de seguridad jurídica. 2. No tienen jornada de trabajo; cabe señalar que estas personas pueden eventualmente pactarlo en el CT pero por ley a estas personas se les puede excluir la jornada de trabajo. Consecuencia de esto, es que no tienen derecho a jornada extraordinaria. Fundamento de esta norma: la autonomía que poseen estas personas.

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3. No pueden negociar colectivamente porque se presume que son los que representan al empleador. Sin embargo, esto no implica que se pudiera pactar en el CT. 4. Estos trabajadores tienen inestabilidad laboral absoluta. Ellos pueden ser despedidos por lo que se llama desahucio que es la simple voluntad unilateral de una de las partes para dar por término el contrato de trabajo sin necesidad de fundamentación de causa (es lo que se llama “despido sin causa”). 5. La capacidad. Problemática del empleador Se define empleador en el art. 3º del CT y al mismo tiempo en el mismo art. 3º se define empresa: “toda organización de medios materiales e inmateriales (…)”. Yo planteo en ese apunte una problemática porque se define un concepto de empresa en el CT, teniendo presente que el concepto empresa es propio del Derecho Civil y Comercial, y este concepto no se encuentra definido ni en el CC ni en el Código de Comercio. La importancia de la interpretación del artículo 3º tiene relación con la problemática del multi rut, ¿varios súper mercados es una empresa o hay varias empresas independientes? Es importante determinar esta situación por cuestiones de derecho colectivo (¿hay un sindicato grande o varios sindicatos pequeños?), situaciones de RIOH (¿cuál es el RIOH aplicable?), efectos tributarios, efectos de multas, sala cuna (solamente las empresas con más de 20 trabajadoras tienen derecho a sala cuna ¿cada empresa según su caso particular están obligados a implementar la sala cuna o todas las empresas deben tener sala cuna?), etcétera. Relación con subcontratación y suministro Los sujetos son el empleador y el trabajador por eso lo estoy viendo a propósito de los sujetos y en los CT siempre se encuentran estos dos no hay un tercer sujeto. La organización de las empresas han ido variando en el tiempo y en las últimas décadas que se socializo y se generalizo en los 90 es un fenómeno global que se conoce con el nombre de “descentralización productiva”, que está caracterizado por una fragmentación empresarial. De esta manera, hay una empresa que produce, otra compra los insumos, otra vende y comercializa y hay otra que transporta. En otro caso, la empresa se podría organizar con distintas empresas que realizan los mismos giros (ejemplo: tres empresas que producen cobre). Estas son las dos formas que se organiza la empresa y es un fenómeno que no sólo se encuentra radicado en la gran empresa sino que también se presenta en la mediana y pequeña empresa. Así como las empresas han llevado a una fragmentación empresarial que se caracteriza por los siguiente: alta centralidad y mucha descentralización, y la fragmentación, distintas unidades productivas pero todas vinculadas hacia un fin empresarial. Agreguemos que dentro de la descentralización productiva se agregan otros fenómenos como la externalización de funciones y servicios, y la tercerización (por eso se habla de relaciones triangulares). De esta forma, todo el fenómeno que se presenta en lo que hemos visto es la “Subcontratación”.

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16/05/2014 Sujetos del Derecho Se enviaron dos fallos, ambos del sistema antiguo del derecho laboral, es decir, antes de la reforma del sistema laboral y por eso el fallo alude al artículo 134. Ambos fallos están confirmados y finalmente uno de los fallos que comienza diciendo “en calidad de” en el sistema está así. 1er Caso: Subcontratación Básicamente había in trabajador con el 55% de su capacidad laboral disminuida a raíz de un accidente de trabajo en una empresa constructora que tenía varias filiadas y estaban construyendo un edificio para el DUOC. Habían dos empresas, una llamada Socovesa y otra que decía lo mismo pero se llamaba al final OS. El trabajador era dependiente de una empresa de transporte que a su vez estaba sub contratada por la empresa de Socovesa. Entonces, está el DUOC que estaba construyendo el edificio que se encuentra en Antonio Varas. Y DUOC manda a construir el edificio a Socovesa 1. Y Socovesa 1 mando a una empresa de transportes para construirla. Y el trabajador era dependiente de la empresa de transportes. Y el trabajador demando a su empleador, subsidiariamente a las dos empresas (Socovesa 1 y Socovesa 2) y subsidiariamente al SUOC, demandó a todos. El trabajador demando daño moral y lucro cesante. ¿Cuál es el fundamento jurídico que tendría esta demanda de acuerdo a las normas que hemos estudiado? La ley establece una responsabilidad con las demás empresas. La empresa de transportes es la empresa empleadora. ¿Qué nombre tiene cada uno de estas empresas? El DUOC es la empresa principal o empresa dueña de la otra faena, Socovesa 1 es el contratista, y la empresa de trabajadores es la empresa subcontratista y el trabajador tiene derecho a demandar a todos porque todos tienen responsabilidad en el accidente de trabajo. ahora, aquí se mezcla todo lo que vimos las clases anteriores, la subcontratación, la unidad de empresa. ¿Qué tiene de particular este caso? Es que el trabajador demanda también a Socovesa 2, el trabajador los demanda diciendo que Socovesa 1 y 2 constituyen una unidad de empresa. Aquí se invoca el principio de realidad, aquí hay un primer hecho que en realidad lo que tenía que realizar la empresa de transportes es que no solamente tenía que ser fiscalizada por Socovesa 1 sino que también se encontraba fiscalizado por Socovesa 2 respecto al avance de servicios. Los jueces también dicen que ambas empresas tienen los mismos giros, el mismo domiciolio, funcionan en el mismo y da otros elementos de hecho, se cita al representante legal de la empresa de transportes. Y así los jueces construyen la unidad económica y dicen que la empresa de Socovesa 1 y 2 constituyen una sola empresa para efectos laborales, las formas jurídicas son superadas, de esta manera, hacen un concepto amplio del concepto de empresa. Entonces finalmente el juez dice que accede a la demanda y condena según las normas de subcontratación. Entonces aquí ustedes pueden ver que se mezclan todas las cosas que estudiamos, el concepto de empresa y la subcontratación. 2º Caso

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Hay una concesión donde COPEC le entrega en posesión o en comodato a una estación de servicios que se llama ESBE. Aquí hay unos trabajadores que trabajan a ESBE y que demandan por indemnizaciones de daños de servicios. Y los trabajadores demandaron a ESBE y COPEC. COPEC tenía distintos contratos pero ninguno laboral ya que tenía muchos contratos que eran de comodato y de arriendo. En ese sentido, la relación entre COPEC y ESBE no es solamente una relación civil sino que hay una subcontratación por diversas cosas de hechos, como que los trabajadores ocupan los uniformes de COPEC, además de la capacitación que hacía COPEC a los trabajadores. ¿Cuál es la problemática aquí, o la controversia? Aquí el juez dijo que sí se puede demandar por subcontratación. Sin embargo, fíjese que los trabajadores no demandan por las normas de subcontratación sino que demandaron algo distinto y se va configurando una subordinación entre los trabajadores y COPEC por una cuestión fundamental que es la de inspector incognito. Aquí lo que dice el juez es que estamos en presencia de dos empresas que comparten características esenciales, él dice que los poderes empresariales se han compartido. En ese sentido, él dice que hay una empresa que tiene un poder empresarial más tenue y otra empresa que posee un poder empresarial más fuerte. De esta manera, la subordinación es más fuerte con ESBE y otra subordinación que es un poco más débil que es la de COPEC. Concepto de Empresa Los tribunales han ido reconociendo una unidad económica o grupos de empresas. Los tribunales han dicho que es una unidad económica: 1. Es una unidad lícita. Pero la estructura jurídica empresarial y la institución de la personalidad jurídica no puede significar vulneración de los derechos laborales. 2. Constituye empresa el conjunto de entidades vinculadas con fines u objetivos idénticos o complementarios y que se encuentran subordinadas, aun cuando su existencia jurídica sea independiente. 3. Consecuencia: un solo centro de imputación normativa. Responsabilidad patrimonial indistinta de todas las entidades que integran el grupo. Comunicación de responsabilidades a todas las empresas del grupo. 4. “Prescindencia” de la personas jurídica es excepcional, sólo tiene por fin asegurar el cumplimiento de los derechos laborales. No se trata de crear por vía judicial la personalidad jurídica del “grupo de empresas”. 5. Este reconocimiento de unidad económica es parcial. Jurisprudencia de indicios La técnica que ocupan los tribunales es la técnica de indicios, signos demostrativos de cuestiones económicas y el instrumento que ocupan para esto es el principio de primacía en la realidad: siempre la verdad se extrapola de la realidad, con independencia de lo que digan los documentos. Les destacó algo, en el primer caso, el juez forma la unidad económica en base a signos o vinculaciones entre las empresas. Y no al análisis del control directo sobre el trabajador. En el segundo caso, en cambio, no se declara una unidad económica sino que lo que se dice es que los vínculos entre COPEC y los trabajadores, también se clasifica a COPEC como empleador y se le denomina “co empleador” y como son los dos empleadores, los dos responden, y el juez llega a esta conclusión en base a indicios.

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23/05/2014 6. CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO Aquí se encuentran los derechos y obligaciones que nacen de la suscripción del contrato de trabajo y del desarrollo de la relación laboral durante la vigencia del contrato de trabajo. Entonces tradicionalmente ha existido una forma de calificar el contendió del contrato del trabajo. La doctrina tradicional ha agrupado los derechos y obligaciones en tres categorías: 1. Contenido jurídico instrumental del contrato: tiene relación con las facultades, poderes o derechos relacionados con la realización laboral y las cuestiones empresariales. El contenido instrumental se refiere a los derechos y obligaciones que ligan a las partes del contrato de trabajo con el fin de la adecuada realización de la relación laboral y el cumplimiento de los fines de la empresa. Por una parte está la potestad de mando del empleador y, por el otro, el deber de obediencia del trabajador. 2. Contenido patrimonial del contrato: es el conjunto de derechos y obligaciones correlativos del contrato de trabajo que inciden o afectan directamente a la situación económica tanto del trabajador como del empleador y que son susceptibles de ser avaluadas pecuniariamente. Desde el punto de vista del trabajador, es el derecho de remuneración, además de la obligación de asistir y permanecer en el puesto de trabajo. Desde la perspectiva del empleador, es el derecho de recibir la prestación de servicio, pero tiene el deber de pagar la remuneración. Contractualmente es la esencia del contrato de trabajo porque se trata de las obligaciones que le da al contrato de trabajo su carácter bilateral, y le da la causa y el objeto para la prestación de servicios. 3. Contenido ético jurídico: nace por el hecho de que la prestación de servicios laborales no se puede separar del cuerpo de la parte que presta los servicios, en otras palabras, son los deberes y derechos extra patrimoniales que surgen del CT que surgen de la consideración que el CT supone la personalidad en la prestación de servicios laborales. Esto está estrictamente relacionado con lo que se leyó en el texto de Supiot. El contrato de trabajo es el único contrato que establece un deber de obediencia, es decir, el trabajador no solamente se ve obligado a aquello que se compromete sino que también se encuentra en la obligación de responder de las obligaciones. Y eso hace que el contrato de trabajo a mi gusto, sea un “muy poco contrato”. El contenido jurídico instrumental ha sido visto como la esencia misma del contrato de trabajo o un enfoque de la relación laboral porque es perfectamente posible ver el contrato de trabajo como un poder empresarial que otorga el DT.

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La cátedra no sigue esta clasificación, la cátedra sigue otra clasificación y dice que el contenido del contrato de trabajo es “un conjunto de derechos y obligaciones que surgen del CT que tiene por objetivo regularizar la prestación de servicios”. Esta definición viene a relativizar la clasificación que se menciono anteriormente, porque dice que ninguna de las tres obligaciones son autónomas sino que se relacionan entre sí. En ese sentido, aquellas obligaciones que surgen del contenido ético jurídico tienen relación directa con las obligaciones que nacen de la cuestión patrimonial. 6.1 Contenido del CT desde la perspectiva de los derechos que tiene el trabajador y los deberes del empleador 1. Cuidado y protección de la vida y salud del trabajador: la verdad es que los deberes de vida y salud del trabajador tiene que ver con la idea de que el trabajador presta su cuerpo y su salud a la realización del trabajo. Los derechos que surgen del carácter personal y de derechos extra patrimoniales que surgen del CT son: (1) Evitar accidentes y (2) Otorgar cobertura en el caso de que existan accidentes del trabajo. Aquí la institución básica es la responsabilidad contractual, existe una responsabilidad legal contractual respecto de la protección y seguridad de los trabajadores, y obviamente esto tiene su propio estándar de diligencia (responsabilidad que tiene el empleador respecto del cuidado de la vida). El artículo 384 del CT señala de grueso modo que el empleador es responsable de la salud y vida de los trabajadores y deberá tomar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida de los trabajadores. Este pasa a ser el estándar de diligencia o la culpa que tiene un empleador en relación de la vida y salud de sus trabajadores. Este estándar es un estándar de diligencia alto, en el sentido, de que si le pasa algo al trabajador, el empleador deberá acreditar que ocupo todos los métodos para proteger al trabajador. El contrato de trabajo es conmutativo (las prestaciones son equivalentes) y de acuerdo a las reglas civiles, en el caso del contrato conmutativo se responde de culpa leve. Pero pese a ser el contrato de trabajo el estándar de culpa que responde el empresario es levísima porque existen ciertas situaciones que la persona que lleva los riesgos es una sola persona, sobre la base de eso, se sanciona con mayor rigurosidad a la persona que es titular de los riesgos. Hay otra razón que es una razón de texto que es el art. 184 que dice que el empleador debe dar las medidas necesarias para poder cuidar y prevenir de manera efectiva el trabajo, cuando se habla de “efectiva” se refiere a que resulte, es decir, algo donde los medios que se están ocupando cumplan sus fines. En el tema de la protección también hable de cobertura que son las prestaciones que se le entregan al empleador en caso de una enfermedad y esa cobertura como en pocos espacios de la legislación chilena tiene un seguro de protección social. El único resabio de seguro social que tiene un financiamiento mediante mecanismos de reparto es el seguro de enfermedades del trabajo que es un seguro que le otorga cobertura a todos los trabajadores que cuentan con un contrato de trabajo y en donde no son los trabajadores que financian el trabajador. Lo que me interesa que sepan que este es un seguro social que otorga protección a todos los

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trabajadores por ser tales y el que concurre al financiamiento de este seguro no son los trabajadores sino que es la empresa, este es el mecanismo de reparto. Este es un mecanismo muy justo porque cualquier trabajador que haya tenido un accidente o una enfermedad verá cubierta su necesidad de salud y recuperación en buenos hospitales por su seguro. Adicionalmente, este seguro en caso de que haya un trabajador que haya tenido un accidente tal, el seguro social me puede entregar un subsidio permanente para compensar esta pérdida económica. Hay varios organismos del estado que se dedican a fiscalizar las condiciones del trabajo: (1) Dirección del trabajo y (2) Autoridad sanitaria: servicio salud o SEREMI de salud respectivo. Ambos se dedican a velar la normativa de seguridad del trabajador, y pueden imponer sanciones. El trabajador se encuentra institucionalmente protegido respecto del cuidado de su salud. 2. Ocupación: es el derecho del trabajador que se le otorgue el trabajo que fue convenido contractualmente. La jurisprudencia ha considerado que un empleador no deje entrar a sus funciones, este atraso es ilegitimo 3. Derecho a la capacitación: es el derecho que tiene un trabajador para que su empleador le otorgue los conocimientos o habilidades necesarias para poder preparar sus oportunidades, condiciones de vida para adaptarse a los nuevos procesos tecnológicos y a las transformaciones de le economía. Es un derecho bien interesante, el art. 179 del CT establece la obligación de la empresa a capacitar o es responsable de la capacitación de los trabajadores, pero la realidad es que existen instituciones públicas que cumplen la obligación de derecho de capacitación. Este no es un derecho que se le impone a la empresa sino que también al Estado que queda cristalizado con el Estatuto de capacitación y empleo. En esta ley se regula la institucionalidad de capacitación, se crea un organismo que se le SENCE (Servicio Nacional y Capacitación de Empleo) que tiene por objeto fiscalizar o certificar las entidades que se dedican a capacitación y el otorgamiento de beneficios tributarios de las empresas que otorgan capacitación. 4. Derechos de Maternidad: van dirigido solamente a las mujeres. Lo importante es que en el derecho de maternidad hay que tener tres cosas claras: (1) Existen permisos de descanso con subsidios antes del parto y después del parto (lo que se llama prenatal y postnatal respectivamente)4. 5. DDFF: son los límites del poder de mando del empleador. Esta idea que les acabo de decir tiene una consagración expresa en el inciso primero del art. 4º y en el art. 2 del CT cuando trata sobre el derecho de no discriminación. La verdad es que en el Código del Trabajo hay una serie de normas que tocan cuestiones de DDFF. Existe un procedimiento especial judicial para cautelar los DDFF de los trabajadores durante la vigencia del contrato de trabajo, y esto es verdaderamente es una revolución porque estos son derechos muy difíciles de sostener. 6. Protección a la dignidad del trabajador: la idea de la dignidad del trabajador se encuentra consagrada en muchos arts. Del CT por ejemplo en el inciso primero del En el gobierno de Piñera se añadió al postnatal un descanso adicional llamado postnatal parental (se aumentan de 3 meses a 6 meses el descanso postnatal de la mujer). 4

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art. 2, el art. 154 que establece limitaciones a las normas reglamentarias o al reglamento interno que versen sobre el control y previsión de los trabajadores. Deberes del trabajador 1. Acatar y obedecer las instrucciones del empleador: el fundamento de esto es el poder de mando del empleador, este deber de obediencia se puede dividir en cuatro: (1) Cumplir las ordenes emanadas del empleador o de un representante del empleador (2) Sujetarse a las obligaciones y provisiones establecidas en el reglamento interno de la empresa (3) Respeto del trabajador al empleador (puede ser causal de despido, esto puede ser bastante controvertido, yo por lo menos tengo la visión del CT como una relación de poder y el respeto es una de las manifestaciones más nítidas de la relación de poder5) y (4) Deberes de diligencia especiales se puede comprender el cumplimiento adecuado y leal de las obligaciones contractuales. 2. Deber de Buena Fe 26/05/20146 Contenido del contrato de trabajo Son fundamentalmente los derechos y obligaciones que surgen del contrato de trabajo, y lo que surge después del contrato (o durante) del contrato de trabajo. Y dentro de esto existe una clasificación del contenido, que divide el contrato en: 1. Contenido jurídico funcional: Fundamentalmente todos los derechos y obligaciones que tienen por objeto cumplir con las finalidades propias de la empresa. Ej: Facultad de dirección, organización y disciplina del empleador. Son jurídico funcionales porque no pueden consideradas como derechos autónomos, porque son derechos que buscan obtener la finalidad de la empresa, y dentro de estos derechos está el derecho que se le da al empleador de ciertas facultades de dirigir, administrar, el trabajo. Este tiene un deber correlativo que es que el trabajador debe obedecer. Y aquí se expresa la relación de trabajo como una relación de poder. El contrato individual de trabajo viene a legitimar esta relación de poder en la relación laboral. 2. Contenido netamente patrimonial: Son las dos obligaciones propias de la naturaleza contractual del contrato, propias del intercambio bilateral del contrato de trabajo, es básicamente los bienes que se transan en virtud del contrato de trabajo, esos bienes son: de parte del trabajador la prestación de servicio personal, y por parte del empleador el pago de una remuneración por esos servicios personales. 5 6

Revisar art. 160 del CT. Clase de Martín Oliva.

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3. Contenido ético-jurídico: todos aquellos derechos y deberes de carácter extrapatrimonial que surgen de la relación de trabajo. La fuente del contrato de trabajo de deberes de esta naturaleza es la sujeción personal del trabajador al poder de dirección y a la organización empresarial justifican la existencia de derechos y deberes extra-patrimoniales. Como las reglas de responsabilidad cuando un trabajador resulta dañado, o sufre una enfermedad por el cumplimiento de sus servicios, y obviamente una serie de reglas más como el respeto de los DDFF, etc. En cuanto a estas categorías, su vigencia se está cuestionando, por su capacidad de ser clasificación, es decir, constituir en alguna medida grupos diferenciados, porque se ha entendido que los derechos y obligaciones del contrato de trabajo tiene una interdependencia tal que no permiten establecer clasificaciones cerradas o aisladas. Un ejemplo de interdependencia es por ejemplo que el derecho jurídico funcional del empleador de dirigir la empresa, tiene obligaciones propias del tipo jurídico; si un empleador dirige una empresa tiene a su vez la obligación de cuidar la salud de sus trabajadores. Un contenido extra-patrimonial como podría ser la enfermedad, tiene relación con un contenido patrimonial como es el subsidio que se le puede dar por su ausencia por culpa de esta enfermedad. Las clasificaciones que acabamos de ver han perdido vigencia en la doctrina. Y por tanto, se ha comprendido que la forma de abordar el contenido del contrato de trabajo es simplemente como aquellos derechos y obligaciones que surgen del contrato de trabajo, y los que se desenvuelvan en la posterior relación laboral, es así de simple. Remuneración De acuerdo con el artículo 41, inc. 1º del Código del Trabajo, la remuneración se define como: “las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador a causa del contrato de trabajo…”. Diversas formas de remuneración El tipo de remuneraciones, o las clases de remuneraciones que contempla el CT. Dentro de esta estructura (Art. 44) son: 1. 2. 3. 4.

El sueldo Las comisiones o remuneración variables. Sobretiempo u horas extraordinarias. Participación en las utilidades y gratificaciones.

Lo más relevante es la diferencia entre sueldo y remuneración variable, ya que el sueldo es la remuneración obligatoria que tiene que pagar un empleador a un trabajador con jornada de trabajo. El sueldo es la medida del ingreso mínimo mensual. Es decir, el sueldo de todas las remuneraciones que vimos, es el que no puede ser inferior al ingreso mínimo legal, todo 47

lo demás es agregado al sueldo base. Además el sueldo base constituye la base de cálculo de las horas extraordinarias. El sueldo base se entiende como una remuneración fija, que tiene que ser periódica, y que viene a pagar la puesta a disposición del trabajador durante su jornada de trabajo. Las comisiones y la remuneración variable vienen a pagar el rendimiento o productividad de un trabajador en particular. El sueldo es lo más relevante porque es lo único fijo y estable que tiene el trabajador, y es cierto porque no sujeta a las ganancias de la empresa. Si el empleador solo me paga lo que puedo vender, el empleador no está pagando mi tiempo. Protección a la remuneración La ley establece aquellas deducciones a las remuneraciones que están prohibidas. Al momento del pago, hay ciertas deducciones que el empleador está obligado a deducir: impuesto, cotizaciones, etc. Y son deducciones que salen del trabajador: el sueldo bruto es antes del descuento, y líquido es después del descuento. También está obligado a deducir la cuota sindical. Estos son los descuentos obligatorios; hay otros descuentos que son los permitidos, que hacen ver las remuneraciones de los trabajadores afectadas por deudas, que son los acuerdos escritos entre un trabajador y su empleador. Ej: Acabo de asumir un crédito con un banco, y tengo que pagar una cuota, y puedo pedirle a mi empleador que me lo descuente directamente mes a mes. Esto genera varios problemas porque las personas que ganan poco tienden a sobre-endeudarse, por lo que la ley establece un límite, en donde el máximo de deducción de un descuento es del 15%. Y por ultimo hay descuentos prohibidos; el típico caso es del trabajador que le pagan con un cheque y este rebota, no había fondos, ese es un descuento prohibido por ley, otro descuento prohibido por ley es cuando roban las herramientas de un trabajador, y otro descuento prohibido por ley es que el empleador nunca podrá descontar el monto de una multa de la que no sea la legalmente autorizada. 6.1 Obligaciones de los trabajadores I. Deber de obediencia Se ha señalado que es la obligación del trabajador de acatar y obedecer las órdenes e instrucciones dentro de los límites legales y contractuales que el empleador determina en el ejercicio de la potestad de mando que la ley le entrega. En términos específicos se expresan estos deberes de obediencia: 1. Cumplir las ordenes directas que señala u ordena el empleador o un representante del empleador. 2. Cumplimiento de las obligaciones y provisiones que están contempladas en el reglamento interno de la empresa.

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El reglamento es una orden de carácter general, este es el único espacio donde se pueden imponer sanciones al trabajador, las sanciones están determinadas por ley; amonestaciones verbales, multas, e incluso el despido; el legislador se pone en la posición de que el empleador tiene facultades no solo de dirección, sino que también de disciplina, y por tanto de sanción. El empleador tiene todos los poderes de un Estado. El límite es lo que señala el reglamento interno, es el límite a la facultad de sanción del empleador, antiguamente el empleador podía suspender el contrato de trabajo, también podía cobrarle las herramientas. Antiguamente se podía retener las fichas de comida. La facultad de imponer sanciones está legitimada por el contrato de trabajo: a través de la facultad disciplinaria, y por lo mismo se establecieron estos limites; que solo se pueden interponer estas sanciones: amonestación verbal, amonestación escrita, multas (que no superen ¼ de la remuneración diaria que gana un trabajador: esas multas deben ser dirigidas a fondos de bienestar o al CENSEN para que el trabajador no abuse de las multas). Hay deberes relacionados con el poder de dirección del empleador 1. Deber de respeto: Consagración implícita en el texto legal. El respeto es una deferencia legal que le tengo al empleador. El que tiene su asidero legal en ciertas causales de despido consideradas graves: Art. 160 a) Falta de probidad en el ejercicio de las funciones, la falta de probidad se entiende como el actuar incorrecto o desleal. Esta causal es expresiva del deber de respeto y lealtad que le debe un trabajador a su empleador. Hay otra causal que la letra d) artículo 160, que son las injurias dichas por un trabajador contra su empleador, este estándar de injurias y calumnias es mucho menor al del derecho penal, esta tiene que ver más con el respeto que a un atentado contra la honra o dignidad del empleador, lo cual es bastante vago. La última (art. 160 e) ) a los que no vamos a referir es la conducta inmoral del trabajador; es un tema complejo, muchas veces llegar en estado de ebriedad al trabajo ha sido considerado como inmoralidad, exhibicionismo, otros podrían decir el acoso sexual, pero al mismo tiempo esta es una conducta especialmente tipificada; la inmoralidad es un criterio abierto y que va a depender de la consideración del magistrado, porque son concepto abiertos que responden a un concepto aún más abierto que es la idea de respeto. Estas causales de despido son las más graves, sin indemnización de ningún tipo, y la otra cara de la moneda significa que si un juzgado comprueba que estas causales fueran improcedentes o injustificadas, proceden las sanciones más grandes. 2. Deber de cuidado: obligación del trabajador de no incurrir en conductas riesgosas que puedan afectar su salud o la salud de las personas que trabajan con él. 3. Deber de diligencia: Es el deber de prestar los servicios de manera pronta, adecuada y eficiente. Del deber de obediencia también se desprende:

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Deber de resistencia o desobediencia legitima: El trabajador tiene el derecho de desobedecer o resistir a una orden empresarial, siempre que sea de manera justificada. Se entiende justificadas sus razones cuando surge una orden de carácter ilegal. Es lo que ocurre con algunos militares que se les condena por no haber ejercido su deber de resistencia. Se entiende que la expresión más nítida del deber de resistencia es cuando la orden empresarial supone un ilícito. Eventualmente puede suponer no un ilícito, pero puede significar trabajar fuera del horario de trabajo o en otro lugar, u otras órdenes que no estén contenidas en el contrato, o ‘’vestirse como señoritas’’, etc. Todo pareciera que se puede hacer en virtud del Ius Variandi, pero sin embargo, el Ius Variandi también tiene sus límites. II.Deber de mando: No se alcanzo a ver. 28/05/2014 6.2 Contenido Patrimonial: Jornada de trabajo y descansos Vamos a comenzar a ver, el contenido patrimonial del contrato de trabajo. la clasificación que vamos a ver está en cualquier manual, sin embargo, está en bastante en desuso y ahora, yo me agarró de toda esta clasificación tradicional para ver un contenido muy relevante del contrato de trabajo que es el contenido patrimonial. El contenido patrimonial que encierra el art. 6º es la que vamos a estudiar y esto se traduce en estudiar el contenido patrimonial desde dos puntos de vista: (1) Del trabajador y (2) Del empleador. Y desde el punto de vista del trabajador se trata de prestar personalmente sus servicios durante un tiempo determinado, el pone a disposición del trabajador durante un tiempo. Por lo tanto, aquí estudiamos dos cosas fundamentales, por una parte, la jornada y por otra parte, las interrupciones de la jornada o los descansos. Todo esto se encuentra regulado por la ley a través de derechos mínimos. Desde el punto de vista del empleador, hay dos cosas fundamentales: (1) Proporcionar el trabajo y (2) Remunerar: se estudian dos cuestiones: (2.a) Remuneración propiamente tal y (2.b) Garantía de protección de la remuneración. La facultad de remuneración nos vamos a detener. La definición de jornada legal se encuentra en el art. 21 del Código del Trabajo que establece: “Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables”. De esta manera, reparen ustedes que la jornada tiene dos alcances: 1. El tiempo que efectivamente debe prestar sus servicios. 2. El inciso segundo, también se establece que también es jornada es el tiempo en que el trabajador permanece a disposición del empleador, sin realizar labor por causas que no le sean imputables.

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De esta manera, la primera, es la jornada activa, en cambio, la segunda es la jornada pasiva. El empleador puede aplicar su poder de dirección laboral contra el trabajador, y el trabajador debe acatar esa instrucción. Esta definición de jornada que aparentemente es muy clara, ha tenido como consecuencia, bastante controversia en la doctrina. Requisitos de la jornada pasiva 1. Que el trabajador se encuentra a disposición del empleador 2. Que su incentivo provenga de causas que no le sean imputables. 3. Que dicha inactividad se produzca durante o dentro de la jornada de trabajo, no antes ni después. Surgen las problemáticas por ejemplo en los tiempos de trayecto. El trabajador se demora una hora y media al trabajo y de vuelta una hora y media. ¿Eso es jornada? La jurisprudencia ha determinado que este tiempo no es jornada. Pero hay empresas cuyas realidades productivas, la forma que trabajan, tienen un área geográfica grande. Una empresa salmonera sale de Puerto Montt, llegan los trabajadores, se embarcan en un bote, los llevan a las jaulas o balsas y en este trayecto en el bote se demoran media hora. ¿Dónde empieza la jornada?. Otra problemática puede aparecer en la empresa forestal: los trabajadores llegan a la fábrica o a la empresa y resulta que para poder ingresar a trabajar tiene que hacer caza de cambio, esto significa que para que este trabajador pueda hacer efectivamente esta prestación de servicios es necesario hacer la indumentaria por razones de seguridad. Y además resulta que este trabajador, este trabajador trabaja con productos tóxicos. Aquí hay normativa de higiene que el trabajador al salir debe ducharse y dejar esos implementos de seguridad y higiene. Y este proceso dura 8 minutos de ida y 8 minutos de vuelta. Otro ejemplo, todas las minerías son grandes extensiones, el trabajador se presenta a trabajar y resulta que se demora una hora de ida y una hora de vuelta. En ese sentido, si su jornada fuera de 6 horas diarias. ¿Cuándo empieza la jornada de trabajo? Todas estas problemáticas tienen mucho costo económico al empleador v/s inactividad. Por eso la pregunta: ¿ese tiempo se encuentra a disposición del trabajador? Esta es la problemática de jornada pasiva. ¿Cómo se ha resuelto? Primero por la Dirección del trabajo y la jurisprudencia unánime de la Dirección del Trabajo es que si el cambio de vestuario es exigido por razones de seguridad o de higiene, dicho de otra manera, si la actividad de la empresa no se puede realizar a menos que sea con esa vestimenta. Estos tiempos en consecuencia, si bien no es la actividad laborativa propiamente tal, se encuentra comprometido en el concepto de jornada porque esos actos son indispensables. Lo mismo cuando vienen exigidos por imagen corporativa, hay ciertas empresas que exigen que vayan con ciertos uniformes, en ese sentido, se ha entendido que ese tiempo es considerado jornada. Respecto a las charlas de seguridad también se han entendido como jornada. Los turnos de llamada, los tribunales han dicho que no constituye jornada. Y los tiempos de traslado ahí el asunto ha sido más complejo pero hay ciertas actividades en general, se ha dicho cuando tiene que haber casa de cambio, ese tiempo constituye jornada pasiva, cuestión que no es pacífico porque ha habido incluso sentencias de la Corte Suprema contradictorias.

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El problema de la jornada pasiva, el más clásico ejemplo es el del chofer. Llega el conductor del Transantiago, que está en disposición a trabajar. Y resulta que el bus no parte porque hay un desperfecto mecánico y el bus no partió a las 8 sino que partió finalmente a las 9. Este tiempo se ha determinado que es jornada. Tipos de Jornada de Trabajo 1. Jornada Convencional: la que proviene del acuerdo de las partes y se encuentra fundamentada en el art. 10 número 5 del Código del Trabajo. 2. Jornada ordinaria legal: este es el sistema de jornada que se aplica en la generalidad de los supuestos de la relación individual de trabajo y, por tanto, siempre que no proceda aplicar una jornada parcial, una especial, una bisemanal o una jornada excepcional. La jornada máxima ordinaria legal son de 45 horas semanales. Este máximo no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días, ni exceder de diez horas diarias (art. 28 inc. 1º del CT). Cabe señalar que estas 45 horas se pueden distribuir en el tiempo que ustedes quieran. Otra regla es que los domingos y los feriados son siempre de descanso. La “semana” en período laboral se entendió como aquella que dura un período continuo de 7 días, sin que sea menester que se extienda de lunes a domingo, de suerte que resulta como tal la que va, por ejemplo, de viernes a jueves. Debe haber un control de asistencia y para eso hay que ejercer algún mecanismo. Lo normal es un registro, donde el trabajador los pone de su puño y letra. Lo otro más moderno son registros informatizados. Hay ciertas personas que por ley pueden estar excluidas de la jornada de trabajo que son las siguientes: a. Personal superior, de dirección o confianza. b. Trabajadores que laboran con alto grado de autonomía o independencia: esto tiene relación con la subordinación de la dependencia. c. La ley habla también todos los que se encuentran sin ninguna fiscalización superior inmediata, no se encuentran afectos a jornada. d. Con todo, se presume que el trabajador está afecto a jornada cuando debe registrar por cualquier medio su ingreso o egreso al trabajador; cuando se efectúan descuentos por atrasos, o cuando se ejerciere, mediante un superior jerárquico, un control sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan las labores. Las consecuencias de no estar afecto a jornada es que este trabajador no tiene derecho a remuneración por horas extras, es decir, no tienen jornada extraordinaria. Hay dos grandes excepciones de la regla general que la jornada tiene un máximo de 45 horas semanales que no puede distribuirse en más de 6 ni menos de 5 días que son: e. Sistemas excepcionales de distribución de jornada de trabajo y descansos. f. Jornada bisemanal.

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3. Jornada Extraordinaria: se encuentra definida como la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si esta última fuese menor. Se hizo una reforma laboral el año 2001 donde se modifico la jornada extraordinaria, hasta ese momento en Chile lo que imperaba es que los trabajadores pactan una jornada extraordinaria 2 horas diarias. Con esto, en la práctica todos los trabajadores trabajaban 2 horas diarias como jornada regular. Entonces la discusión que apareció es: ¿qué de extraordinario tiene esto? Y lo que se resolvió fue quitar este carácter de ordinariedad y esto lo que tiene detrás es proteger la dignidad del trabajador. Detrás de la filosofía del 2001 fue terminar con esta habitualidad del pacto extraordinario y se pactaron varias cosas: a. La jornada extraordinaria obedece a un pacto de las partes. b. Sólo procede pactar horas extraordinarias para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Se entiende por tales todas aquellas circunstancias que no siendo permanentes en la actividad productiva de la respectiva empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que no se posible evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso determinado. c. El pacto de jornada extraordinario debe constar por escrito. d. El pacto extraordinario no puede tener una vigencia de más de 3 meses. Sin embargo, la ley dice que puede renovarse por acuerdo y la renovación puede ser permanente en la medida que haya acuerdo. Y aquí ha habido un problema práctico. e. Sólo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador. f. Podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de 2 por día. g. Las horas extraordinarias deberán pagarse con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. 30/05/2014 Antes de entrar a los descansos, quería referirme a lo que se señala sobre la jornada especial. Hay varias jornadas especiales y que son especiales por dos motivos: (1) Son superiores o inferiores al máximo de 45 horas o (2) Tienen una distribución en el tiempo. Esto da como consecuencia que haya ciertas faenas laborales que requieren de otra clase de jornada que no es posible ajustar la jornada de trabajo a esas horas de trabajo. Por ejemplo, el personal de los hoteles, restoranes o clubes que tienen una jornada mayor (puede llegar a las 12 horas diarias) porque el personal que trabaja en este ámbito tiene un trabajo intermitente. En este caso cabe señalar que esta jornada es diaria y no semanal. Otro caso, es lo que se llama de la jornada prolongada del comercio, esto consiste en lo siguiente: si ustedes se han fijado, antes de Navidad, consiste en que en el período de 15 días antes durante un período de 9 días, el empleador puede aumentar la jornada de trabajo por 2 horas diarias y esto lo puede hacer en las horas que él elija. Otro caso es el de casa particular, donde se distingue dos situaciones: (1) Si el trabajador vive en la casa (puertas adentro) o (2) No vive en la casa. En caso de vivir en la casa, no tiene jornada. Sin embargo lo que establece la ley es que tiene tener un descanso mínimo de

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12 horas diarias. En caso de no vivir en la casa, la jornada puede llegar hasta 12 horas de acuerdo a lo que pacten las partes y debe haber una hora de descanso a lo menos7 (art. 149 del CT). Otro caso que quiero destacar es el de las trabajadoras agrícolas que tienen un promedio anual de 7,5 horas diarias (art. 88). De esta manera, se permite que un día se trabaje 8 horas y otro 2 horas. Les destaco esta situación porque es la que se ha tenido en mente el legislador para poder flexibilizar nuestra regulación de la jornada. En ese sentido, a mi juicio, sería bueno cambiar un poco este sistema laboral tan rígido y empezar a flexibilizar la jornada. La vía para poder hacer estas regulaciones más flexibles podría ser individual o colectiva. Sin embargo, a mi entender, la vía colectiva es mejor ya que permitiría una mayor flexibilización de la jornada y no la vía individual porque se podrían dar muchos abusos. Descanso diario y semanal Hay también ciertos derechos al descanso, por lo tanto, la jornada de trabajo se interrumpe con el fin de provocar recuperación de fuerzas, descanso para el ocio, para la vida familiar, etcétera. Los descansos pueden ser: 1. Descanso dentro de la jornada o interrupción diaria: hay sólo una norma que dice que la jornada se de debe interrumpir por media hora para el descanso que es el art. 34 del Código del Trabajo. El punto es ¿en qué momento de la jornada? ¿podría interrumpirse la jornada de 16 a 16:30? La ley no lo dice pero sí nos dice que esa media hora es un descanso para colación. En consecuencia lo que se ha estimado es que debe estar medio equidistante, es decir, lo más al medio posible. El otro problema que se ha planteado es que no dice un período máximo la norma del art. 34 que dice: “a lo menos de media hora”. Se ha dicho respecto a esto que la finalidad es la que determina el tiempo de colación. Este tiempo de colación no es parte de la jornada salvo lo que acuerden las partes. 2. Descanso entre jornadas: en Chile no está regulado. En consecuencia se puede dar la siguiente situación: que a un trabajador le dan la siguiente jornada de 7 de la tarde hasta las 9 de la noche del lunes y el martes tiene que estar a las 7. En algunas otras legislaciones se contempla que la jornada del trabajo tiene que haber un descanso entre jornadas de 9 horas. En Chile no, sin embargo lo que sí se establece es que el descanso semanal que es al 7º día y también el descanso del festivo, siempre comienza a las 21 horas del día anterior hasta las 6 de la mañana del día posterior (art. 36). 3. Descansos semanales: todos los domingos y festivos que establece la ley son de descanso. Por lo tanto, cuando se contrata a alguien para que trabaje no se pueden pactar los domingos ni los festivos. Ahora, hay un lote de actividades que están exceptuadas del descanso dominical y festivos (art. 38). Antes de ver las situaciones fácticas quiero ver los derechos que generan. Cuando hablamos de estas actividades, están afectos de la jornada ordinaria y están obligados a trabajar; sin embargo, en estos casos, se compensa el día trabajado. En caso de trabajar en un festivo, se devuelve ese festivo, sin embargo, se da la posibilidad de una especial hora de remuneración y se pagan como horas extraordinarias. Además respecto de ciertos trabajadores que se encuentran en el número 2 y 7 del art. 38 siempre a lo Actualmente se está llevando a discusión de llevar a estos trabajadores a una jornada ordinaria con algunas flexibilidades. 7

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menos 2 días de los días de descanso del mes deben caer en el día domingo. Las siguientes son las excepciones del descanso dominical: a. En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable. b. En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria. c. En las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados. d. En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa; e. A bordo de naves. f. En las faenas portuarias. g. En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (procesos eleccionarios y plebiscitarios). h. En calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades conexas. 4. Descansos anuales o feriado legal anual o vacaciones: aquí todo trabajador al cumplir un año de antigüedad tiene un derecho de vacaciones que son 15 días hábiles. Para efectos de vacaciones, el día Sábado es siempre inhábil. Hay derecho a recibir remuneración íntegra, es como si lo hubiera trabajado. La ley dice que en preferencia entre primavera y verano pero en verdad es según las necesidades de la empresa ya que el empresario tiene el derecho a tener siempre una cierta dotación de trabajadores. El feriado es continuo sin interrupciones, la idea es permitir integralmente el descanso y no se puede fraccionar aunque la ley lo hace flexible pero después de 10 días corridos, se puede fraccionar en 5 veces, los 5 días finales para que se cumpla a finalidad debe ser continuo. La acumulación de feriados, por ejemplo, el feriado cuando se cumple un año hay derecho a 15 días, puede que lleve tres años y en verdad el primero no lo tome, por lo que se acumula para el siguiente año. Sólo se pueden acumular durante dos años (dos periodos solamente). Se establece regla por la cual el trabajador, si de hecho se acumularon más de dos periodos, obligatoriamente tiene que salir y tomarse el primero ya que prescriben en dos años. Cuando el trabajador no tiene un año en la empresa, por lo que se le paga un feriado proporcional o el trabajador que ya estando en la empresa, no alcanza a completar la totalidad para completar un segundo periodo, es un feriado proporcional y es común en los finiquitos (indemnizaciones de vacaciones pendientes) todo esto se encuentra regulado en los artículos 66 y ss. Finalmente encontramos que el periodo básico aumenta en función de los años de antigüedad del trabajador, la regla es simple: Todo trabajador con 10 años de

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antigüedad, a partir de los 10 años, va a generar un día más, cada tres nuevos años. Ahora, aquellos diez años son continuos o incontinuos con el mismo empleador o con otro, es decir, se permite que un trabajador pueda invocar ante nuevo empleador los años de antigüedad que trae pero con un máximo de 10. Para acreditar su antigüedad laboral se hace a través de cotizaciones de AFP. Las vacaciones se suspenden e interrumpen por las licencias médicas. Si trabajador goza de vacaciones y le dan licencia médica, esos días de licencia prevalecen por sobre los días de vacaciones. 02/06/2014 Contenido Patrimonial: Remuneraciones Primero, a modo de recuerdo, una de las clausulas mínimas del contrato de trabajo es el monto, forma y período de pago de la remuneración acordad. Cuestión previa también, la remuneración tiene importancia para efectos tributarios (todo lo que sea calificado de naturaleza de tributación es la renta), de seguridad social (es lo que se llama las cotizaciones de seguridad y las cotizaciones básicas son dos: (1) Jubilación: tiene que ver con las AFP y con el sistema antiguo y (2) Salud: tiene que ver con la ISAPRE y FONASA) pero también tiene importancia para efectos de ciertos derechos laborales. Respecto al tercero, hay ciertos derechos laborales donde es importante determinar qué es remuneración como para el sobresueldo (las horas extraordinarias), los derechos que tienen que ver con la terminación del año de servicio y para la remuneración íntegra durante las vacaciones. El art. 41 da una definición legal de remuneración como: “las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa”. Características de la remuneración: 1. Contraposición del empleador 2. Causa del CT 3. de valor pecuniario Hay asignaciones que no constituyen remuneración. Por lo tanto, no son renta. Estos se encuentran en el art. 41 inc. 2º y se trata de compensaciones por gastos en que incurra el trabajador para cumplir el servicio. En ese sentido, tienen un objeto reparatorio, por eso parte de la doctrina ha entendido que es una indemnización, sin perjuicio de que otra parte de la doctrina ha dicho que es parte de los derechos de seguridad social. De todo esto, hay que hacer una interpretación restrictiva, porque lo que está detrás de estas normas es que efectivamente se pague o se entregue respecto al objetivo que tienen. Voy a poner el siguiente ejemplo: una persona tiene un ingreso base de 210 mil pesos, tiene una clasificación de 50, tiene una asimilación de colación de 40, tiene una de movilización de 50. De esta forma la remuneración bruta de este empleador será de 350 mil pesos, es decir, a la remuneración que hay que hacerle un descuento. Fíjese que esta es la relación entre remuneración y no remuneración donde la asimilación de colación y la movilización no es parte de la remuneración.

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Cabe señalar que en este ejemplo, el trabajador podría tener ninguna de las dos últimas asignaciones porque no las estipula la ley. Ahora, en el ejemplo; ¿qué les llama la atención de la estructura básica de una remuneración de un trabajador? lo que les puede llamar la atención es que lo que no es remuneración lo recibe íntegramente el trabajador porque sí se hubiera entregado como remuneración bruta hubiera estado sujetas a los impuestos. Lo segundo que les puede llamar la atención es que hay una tención de pasar asignaciones remuneracionales por asignaciones no remuneracionales, porque en caso de ser no remuneracional se va directo al bolsillo del trabajador. Aquí hay dos intereses, el del empleador que aumenta el sueldo líquido y el del trabajador de tener una asignación más directa, el único que sale perjudicado es el Fisco. Les digo esto, porque hay que hacer una interpretación restrictiva de lo que es remuneración, hay que proteger las cosas que son objeto de remuneración. Por eso, la DT habla de un monto razonable atendiendo la finalidad del costo. En ese sentido, si les dan 120 mil pesos mensuales para la colación, está mal; porque hay una desproporción entre el monto y la finalidad. La DT ha establecido cuatro criterios para determinar los costos no remuneracionales: 1. 2. 3. 4.

El costo de mercado La proporción o desproporción atendiendo al ingreso total del trabajador. Si se ocupa o no para la finalidad. La jerarquía que ocupa el trabajador en la empresa.

Aquí lo importante es que los tribunales es aplicar una interpretación restrictiva. Aunque ustedes no lo crean las remuneraciones de colación y de movilización han traído muchísimos problemas. Clasificación de la remuneración 1. En dinero y en especie 2. Por unidad de tiempo y por unidad de obra, pieza o medida: a. Por unidad de tiempo: la unidad de tiempo es día, semana, quincena y mes. b. Por unidad de obra: tiene relación con la plata que se le da a un trabajador por producto realizado. 3. Fija, variable, esporádica: a. Fija: está establecido un punto fijo en el contrato de trabajo. b. Variable: está condicionado a que ocurran ciertos supuestos. c. Esporádica: es extraordinaria y obedece a una necesidad específica. Por ejemplo: aguinaldo de navidad. En Chile como ustedes saben el sueldo tiene un monto mínimo fijado por ley y ese establecido en la ley que hoy día constituye 210.000 pesos. Este ingreso mínimo todos los años se reajusta, donde se genera una discusión en que pertenece la CUT y el gobierno. Tipos o especies de remuneración, enumeración no taxativa (42)

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El CT en su art. 42 establece cuáles son las remuneraciones pero estas no son taxativas. Se hablan de cinco: 1. Sueldo o sueldo base El sueldo es la cantidad de dinero o prestaciones que se paga el trabajador por el tiempo que compromete al empleador. Está determinado en el contrato, es fijo y no puede exceder de un mes. Su monto no puede ser inferior al sueldo mínimo. La regla habla de sueldo o sueldo base, cualquier remuneración que reúna las características del art. 42 letra a) es calificada de sueldo aunque las partes le llamen asignación, bono, etcétera. Al tener la naturaleza del sueldo se considera como sueldo para todos los derechos tributarios, previsionales y laborales. 2. Sobresueldo Es la misma mirada de la jornada extraordinaria pero desde el punto de vista del empleador. La ley dice que a lo menos el sobrecargo se tiene que hacer con un 50% del sueldo y aquí ustedes ven un efecto práctico ¿qué se entiende por sueldo? Por como se entienda el sueldo, el sobrecargo será mayor o menor dependiendo de cómo se entienda el sueldo. De esta manera, hay importancia en determinar las remuneraciones que constituyen “sueldos”. 3. Comisión La comisión es una típica remuneración variable que su procedencia es en relación a la realización de ciertas operaciones. Aquí la esencia de la comisión es que se realizan con la colaboración del trabajador. El vendedor de cualquier puesto tiene una jornada y acto seguido, se le dice tanto por cuanto uno vende. Aquí la remuneración es esencialmente variable porque va a depender del número de operaciones que hayan intervenido. El derecho de pago nace cuando se realiza o perfecciona la operación, no pudiendo condicionarse al pago del precio por el cliente. Esto quiere decir que solamente en el caso de que la operación se encuentre formalizada, se genera el derecho del pago. El período de pago lo acuerdan las partes, no pudiendo exceder de un mes y este trabajador también debe tener un sueldo base. 4. Participación La participación es una remuneración absolutamente convencional, no hay participación si no hay acuerdo de las partes. Son las utilidades a cargo de la empresa, o bien, la utilidad que tuvo una sección de las partes. Las partes determinan que pero finalmente según la participación de las partes. 04 de Junio de 2014

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 Gratificación (42 letra e): Es una forma de hacer participar al trabajador en parte de las utilidades de la empresa, tiene una enorme relevancia, sin embargo, en la manera en que se aplica se ha desnaturalizado, porque la idea de hacer participar al trabajador en la empresa no se cumple, o no es percibida de esa manera por los trabajadores, por eso muchos, han cuestionado la regulación de la gratificación -Gratificación puede ser: 1. Convencional: La que acuerdan las partes, solo superior a lo que dice la ley. esta puede ser a su vez: a. Garantizada: Gratificación a todo evento b. No garantizada: Solo procede en la medida que hay utilidades. 2. Legal (monto mínimo garantizado por ley), 46 y ss. Diferencia con la participación que es absolutamente convencional (aquí hay un monto garantizado por la ley). -Empresas obliga a gratificar (47): establecimiento y empresas que persigan fines de lucro o sean cooperativas; que llevan libros de contabilidad; y obtengan utilidades o excedentes liquidas en el respectivo ejercicio anual, no es cualquier utilidad, son utilidades líquidas (concepto tributario) es decir las utilidades menos el 105 del capital propio del empleador (lo que ha invertido en su negocio) y ese resultado (lo que queda) es el monto para pagar gratificaciones. Las fundaciones y corporaciones sin fines de lucro no pagan gratificaciones. -Si no hay utilidades líquidas, empresa no está obligada a gratificar salvo que exista gratificación convencional garantizada (a todo evento). Formas de hacer gratificación 1. Gratificación legal de art. 47, 48 y 49: Distribuir 30% de utilidades o excedentes líquidos anuales entre los trabajadores. -SII determina utilidad liquida o excedentes líquidos, que es la utilidad para impuesto a la renta, sin deducir pérdidas de ejercicios anteriores, deducido el 10% del valor del capital propio del empleador. -Se divide 30% utilidad liquida por el total de las remuneraciones devengadas por los trabajadores en el ejercicio, el factor resultante se multiplica por lo devengado por cada trabajador en el período, y la cifra resultante es lo que corresponde a cada trabajador por gratificación anual. El 30% de las utilidades líquidas se reparten entre todos los trabajadores. -Remuneración anual. Obligación surge junto con la presentación declaración de impuesto a la renta anual, sin perjuicio de obligación de pagar anticipo de gratificación (48 inc. 3). -Gratificación proporcional cuando trabajador no alcanza a completa un año (52). -Si el empleador nada dice, la ley supone que se aplica por este mecanismo el pago de gratificaciones. -Con esto, los empleadores se asustaron, y se vieron en la necesidad de crear un nuevo mecanismos (sobre todo las empresas con grandes utilidades, lo que deriva en que se reparta más dinero entre trabajadores. Su intención es buena, pero se ha desnaturalizado, sobre todo con la introducción de la segunda modalidad de pago de gratificaciones. 2. Gratificación del art. 50: Pago o abono del 25% de lo devengado en el ejercicio comercial anual por concepto de remuneraciones mensuales, con tope de 4,75 IMM. 59

-Cualquiera sea las utilidades de la empresa. -Pago 4, 75 IMM según valor al 31 diciembre del ejercicio.  Habitual uso modalidad Art. 50 y que sea en forma garantizada, de manera que no existe vínculo entre productividad del trabajador y utilidad de la empresa.  Derecho de opción del empleador hasta el 30 de abril de cada año. Si no escoge a esta fecha, se va a la regla general del 30%.  Gratificación convencional, superior a la legal. a) Garantizada a todo evento, independiente del resultado anual de empresa. b) Condicionada a la obtención de utilidades. La elección de uno u otro mecanismo es decisión del empleador, e incluso, puede ir cambiándolo año a año, según estime necesario.  La remuneración en contratos igual o inferiores a 30 días de duración, y su prórroga por hasta 30 días (44 inc. 4 y 5). -Se entiende incluida en la remuneración convenida todos los derechos que se deban pagar y que se devengue en proporción al tiempo servido (feriado anual, gratificación legal).  Semana corrida (45): -El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingos y festivos. Su monto es el promedio de lo devengado en la respectiva semana, y se determina dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. -Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables (comisiones, tratos…) pero, en este caso, el promedio se calculara solo en relación ala parte variable de sus remuneraciones. Extensión de este beneficio pro Ley n° 20281 del año 2005. Garantías relativas al pago 1) Forma (54): -Se deben pagar en moneda de curso legal. -En dinero en efectivo, y a solicitud del trabajador con cheque o vale vista bancario. -54 bus. 2) Período (55): -Periodicidad de pago será la establecida en el contrato, pudiendo fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes. Nunca más de un mes. -También se puede pagar por pieza obra o medida, debiendo pagarse anticipos quincenales y en ningún modo pactarse un pago inferior a un ingreso mínimo mensual por mes. -Se debe pagar en día de trabajado de lunes a viernes. 3) Lugar y oportunidad del pago (56): -Se debe realizar físicamente en el lugar donde el trabajador presta sus servicios y además, dentro de la hora siguiente al término de su jornada de trabajo. -Las partes de común acuerdo pueden estipular otro día u hora de pago. 4) Recibo de pago (54): -Junto con el pago, el empleador debe entregar al trabajador un comprobante con indicación del monto pagado, la forma como se determina y las deducciones efectuadas. 60

Garantías frente al empleador a) Irretenibilidad de las remuneraciones del trabajador (58) La ley establece los descuentos que puede realizar el empleador a la remuneración del trabajador, distinguiendo entre descuentos obligatorios, descuentos voluntarios y descuentos permitidos.  Descuentos permitidos por la ley inc. 1.  Descuentos voluntarios acordados por las partes, con tope de 15% de la remuneración Pagos de cualquier naturaleza. Requisitos: 1. Acuerdo por escrito del Empleador y del Trabajador. 2. No exceder el 15% de la remuneración total del trabajador.  Límite en deducciones en la remuneración: ‘’Cualquiera sea el fundamento de las deducciones realizadas a las remuneraciones por parte del empleador, o el origen de los préstamos otorgados, en ningún caso aquellos podrán, exceder en conjunto, del 45% de la remuneración total del trabajador’’.  Descuentos prohibidos COMPLETAR, profesor subirá lámina. b) Reajustabilidad de las prestaciones adeudadas por el empleador al trabajador (63) c) Publicidad del pago de remuneraciones (62, 54 inc. Final) Garantías frente a los acreedores del trabajador  Inembargabilidad de las remuneraciones hasta 56 UF(57)  Excepciones: COMPLETAR profesor subirá lámina. Protección para la familia del trabajador 1. Embargo hasta 50% por pensión alimenticia (57 inc. 2). 2. El trabajador puede designar una cantidad que se asigne a la mantención de su familia (59 inc. 3). 3. La muer casa puede percibir hasta el 50% de la remuneración de su marido que haya sido declarado vicioso por el Juez de letras del Trabajo (59 inc. 2). 4. En caso de fallecimiento del trabajador las remuneraciones que se adeuden al trabajador deben ser pagados a la persona que acredite haberse hecho cargo de sus funerales, hasta su costo. El saldo se paga al cónyuge, hijos padres, unos o falta de otros, bastando acreditar el estado civil respectivo, hasta por 5 UTA sin necesidad de posesión efectiva (60). Garantías frente a los acreedores del empleador (61 CT y 2472 CC)  Trabajadores tienen privilegio o preferencia de los créditos de primera clase.  N° las remuneraciones y asignaciones familiares.  N° 6 las cotizaciones de seguridad social adeudadas a los organismos de seguridad social.

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 N° 8 Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral devengadas, hasta un límite de 3 IMM por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con un límite de 10 años. Exceso es valistas. 06/06/2014 8. SUSPENSIÓN Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Suspensión del Contrato de Trabajo Esto es un contrato bilateral, de tracto sucesivo, pero sin embargo, relacionado con una persona humana. Pero sin embargo, dispuesto a vicisitudes. Por otro lado, es un contrato donde se pueden suspender los efectos del contrato. Por eso, la suspensión se encuentran definido en el powerpoint así. La suspensión no puede fundarse en la voluntad unilateral de una de las partes, sino en una norma legal o convencional que la autorice, o de una resolución judicial. El caso más típico de la suspensión judicial es el que se establece el art. 174 del Código del Trabajo. Aquí el juez, mientras se tramita un juicio de desafuero, en ese juicio, mientras el juez no dicta una sentencia, el contrato se encuentra evidente. En consecuencia, se le puede pedir al juez que mientas dure el juicio, el trabajador cese en su obligación de trabajar. Y el juez puede decir sí o no. En caso de ser sí, puede garantizar derecho de remuneración (también puede rechazar el derecho de remuneración). La suspensión convencional, por otro lado, es el que acuerdan las partes. Un caso de suspensión convencional son por ejemplo, los permisos que establece el empleador son pagados. Respecto a la suspensión legal, hay un montón de casos en el CT donde se interrumpe la jornada y se suspenden los efectos del contrato. Podría pactarse en el contrato colectivo, en caso de las enfermedades donde la empresa sigue pagando la remuneración. Este sería un caso de suspensión relativa porque el empleador sigue. Otro caso de suspensión es la huelga y es una suspensión absoluta porque en la huelga, tiene el efecto principal de suspender las obligaciones principales del contrato. Terminación del Contrato de Trabajo De más está decir la importancia que tiene esta materia. Para todos, tener trabajo implica una serie de cosas y no sólo proveerse de dinero, sino también poder realizar proyectos. Por lo tanto, es una materia muy neurálgica. El principio del derecho laboral es la continuidad y esto implica que la duración del contrato depende de la duración efectiva del empleo o trabajo, y sólo puede disolverse válidamente por un motivo justificado. En principio, la idea es asegurar un máximo de estabilidad posible y esto quiere decir, que la duración del contrato se encuentre mediada por un contrato de trabajo. De esta manera, de lo que estamos hablando es la estabilidad del empleo, que comprende no ser despedido sin una causal justificada. Y el derecho a la estabilidad también comprende el derecho a ser reintegrado en el caso de un despido e injustificado, o ya no ser reintegrado sino a ser indemnizado adecuadamente. Este es un tema esencialmente discutible. Hay dos clases de estabilidad: 62

1. Estabilidad Absoluta: el trabajador que es despedido injustificadamente, tiene derecho a reincorporación. Y además de reincorporación se pagan todas las remuneraciones del tiempo en que el trabajador estuvo fuera de la empresa por el despido injustificado. Hay una variante de la estabilidad absoluta que es la “inamovilidad del empleo”, esto quiere decir que el despido solamente produce efectos desde el momento en que se encuentra fehacientemente acreditado. En Chile hay ciertas características especiales de la “inamovilidad del empleo” en los empleos públicos. 2. Estabilidad Relativa: aquí el despido incausado se sanciona no con la reincorporación sino con el pago de las indemnizaciones pecuniarias. Nosotros en Chile tenemos estabilidad relativa. Excepcionalmente, tenemos una estabilidad relativa en el empleo y hay también ciertos trabajadores que están protegidos por la estabilidad absoluta que son los trabajadores que están protegidos por un fuero. El ejemplo de alguno de estos trabajadores, son los dirigentes sindicales (esto tiene como fundamento la libertad sindical). Otro ejemplo es la mujer entre el pre y el post natal. Cabe señalar que estas personas no es que no se pueda despedir sino que solamente se podrán despedir con una autorización judicial ante el tribunal del trabajo. En caso de despedirse una persona con fuero, ese trabajador tiene el derecho de exigir la reincorporación. Por eso, dije que estas personas se encuentran excepcionalmente protegidas por la estabilidad absoluta. Todo esto que se encuentra en el art. 159 y siguientes del CT (Estabilidad del Contrato de Trabajo) son irrenunciables. Esto trae como consecuencia, que solamente la ley determina las causales de terminación. En ese sentido, las partes no pueden determinar las causales de justificación, a menos que sea declarada por un juez. La idea que sean irrenunciables también quiere decir, que no se puede transformar un contrato indefinido a un contrato de plazo fijo porque se entiende que es una renuncia a la estabilidad del contrato. La terminación es un acto formal, debe sujetarse a avisos y formalidades. Los hechos que motivan al despido deben ser expuestos en la carta de comunicación de la terminación del contrato. Esto es muy importante, porque tiene como consecuencia que el trabajador sepa los hechos causales de su despido. Se habla de que el despido es injustificado, y genéricamente vamos a hablar del despido injustificado, pero legalmente es “despido injustificado” (art. 159), “despido improcedente” (art. 161) y “despido indebido” (art. 160). El derecho al reclamo es un derecho de tener una sentencia declarativa y al pago de las indemnizaciones. La indemnización por año de servicio tiene un recargo legal. La indemnización por año de servicio equivale a la última remuneración multiplicado por los años de servicios. Requisitos para pedir la indemnización por año de servicios: 1. Que este contrato de trabajo tiene que tener a lo menos un año de antigüedad.

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2. Cabe señalar que la indemnización por año de servicios tiene un tope de 90 UF. Excepción: las personas que trabajan por más de 11 años8. Una materia que se ha discutido y que nunca se ha podido llegar a acuerdo es el llegar a una indemnización a todo evento, porque la próxima clase veremos que hay ciertas causales que tienen indemnización y otras causales que no tienen indemnización. La terminación del contrato de trabajo con la voluntad unilateral de una de las partes solamente se encuentra admitido en nuestro ordenamiento jurídico en casos excepcionales que son las siguientes: Del trabajador: a. Renuncia b. Despido indirecto invocado por el trabajador 09/06/20149 Causales de terminación de contrato de trabajo Es importante señalar que el régimen establecido en Chile es el de ‘’estabilidad relativa impropia’’. En el caso de derecho laboral invocar causal de despido no tipificada, no involucra la nulidad del acto, porque no se retrotraen los actos realizados, sino que es una sanción económica, esto porque se entiende que el empleador ni el trabajador tienen intención de volver al trabajo de donde lo despidieron, esta, sin embargo, no es la solución más adecuado en términos de derecho privado. En virtud de esto, se extrae que nadie puede ser despedido sino en virtud de una causa legal de despido. Causales de despido Mutuo acuerdo de las partes: Es una categoría en sí misma, lo relevante de esto es que se reconoce la causal general del art. 1545 del CC ‘’los contratos son ley para las partes, y solo se podrán cesar sus efectos por mutuo acuerdo’’. El mutuo acuerdo de cualquier contrato no requiere de ninguna formalidad, basta el consentimiento de las partes, por regla general. Respecto al contrato de trabajo y como se supone que el consentimiento del trabajador es más frágil, hay formalidades y sanciones para poner término por mutuo acuerdo al contrato; las solemnidades son: el mutuo acuerdo del cese del contrato de trabajo debe constar por escrito, pero no solo eso, sino que además debe contar con la firma del dirigente sindical, o en su defecto del delegado de personal, o en su defecto de un inspector del trabajo; el objeto de esto es que el trabajador que adhiere a este acuerdo consienta libremente, en la práctica esto consta en el finiquito, donde hay tres firmas: una del empleador, la otra del trabajador, y la otra de este ministro de fe o garante del Hasta el año 73 no había limitaciones de la indemnización del año de servicio. Posteriormente, con el plan laboral se estableció a un tope de 5 años. Con la vuelta de la democracia el año 1990, se hizo una ley laboral que solamente se refirió a la terminación del contrato. Y respecto del tope, se aumento a 11 años (la verdad esto tenía más que nada una razón política). 9 Clase de Martín Oliva. 8

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consentimiento del trabajador. Las consecuencias de no contar con estos, es que en principio sería nulo, sin embargo la sanción que contempla la ley es la inoponibilidad del acto jurídico o mutuo acuerdo, sería inoponible respecto al empleador, porque para el trabajador será oponible, porque puede ir a pedir su seguro de cesantía, buscar otro trabajo, etc. El punto es que no es oponible al empleador, ya que este no puede oponer el mutuo acuerdo como causal de despido (en caso de que no existan las solemnidades para constar que el consentimiento del trabajador sobre el acuerdo mutuo es libre y sin vicios). Se necesita un garante (antes había mucha analfabetismo). Causales objetivas Estas no dependen de una conducta ni de la voluntad de una de las partes del contrato objetivo, sino que se produce por un hecho objetivo que está fuera del control de las partes. Estas causales son: 1. El vencimiento del plazo del contrato: El derecho del trabajo prefiere la estabilidad (contratos indefinidos y jornada completa) esto en virtud de la ‘’precarización del empleo’’ (y del contrato de trabajo) se entiende que el contrato al ser indefinido es un mejor contrato y va a atenuar el fenómeno de precarización de empleo, se entiende que el contrato es mejor porque es más difícil el despido, da estabilidad en relación a las funciones y jornadas, es importante para los descansos, para la remuneración alimentaria, también para los años de servicio, ayuda a erradicar las lagunas previsionales, el desempleo y el empleo precario fomentan la existencia de lagunas previsionales (uno de los problemas de las pensiones), pero el más importante es que una persona que tenga un contrato temporal no tiene derecho a negociar colectivamente. Todo esto es importante porque el sistema laboral parte por un contrato de trabajo indefinido y de jornada completa, sin embargo existen los contratos a plazo, que surge de una de las causales objetivas de terminación de contrato, que no tienen más regulación, por lo que terminado el plazo del contrato (momento en que las parte estipulan las partes que el contrato termina) y que una vez terminado este plazo cierto, el contrato termina. Existe otro contrato a plazo, pero que no está determinado, este se trata del contrato por obra o servicio (2), el que se pacta para una obra, faena o trabajo específico, por ejemplo un concesionario de carreteras pacta un contrato con un trabajador hasta el momento que terminan el primer km, o hasta el momento que terminan la instalación eléctrica, por lo que se fija para este contrato de trabajo un plazo, pero el plazo es incierto, porque no se sabe específicamente cuando termina la obra. Por último y como ultima causal objetiva está el caso fortuito o la fuerza mayor (3), es decir un evento impredecible que es imposible resistir, esta es una causal de justificación para no cumplir las obligaciones del contrato, pero en laboral no solo es una causal de justificación del incumplimiento, sino que una causal de término de contrato, y eso es lo que lo hace más complicado, porque ese evento que puede ser transitorio, permite ponerle término a todas los derechos y obligaciones que vinculan al empleador y trabajador, permite en definitiva terminar por completo el contrato. 65

Criterios doctrinales para causal de caso fortuito (Según inspección del trabajo): 1. Evento debe ser ajeno o no debe tener intervención de las partes del contrato. 2. El caso fortuito debe ser impredecible. 3. El caso fortuito sea irresistible: No existen oportunidades para reparar ni revertir, las consecuencias. 4. Tiene que haber una relación causa-efecto entre el evento irresistible y la imposibilidad de otorgar el trabajo convenido. Casos  En el caso del minimarket de la costa de Dichato, efectivamente se puede hacer valer la causal por caso fortuito o fuerza mayor.  La distinción tiene consecuencias importantes en el caso de la constructora SALFA, y el despido de los trabajadores, ya que la causal no es fuerza mayor, sino que realmente es necesidad de la empresa, ya que se le sugirió que trasladara a sus trabajadores a otras faenas, pero SALFA alega que no sería eficientes, y con estas palabras señala que en realidad la causal es necesidad de la empresa, y en ese caso debe pagar indemnización por años de servicios.  En el caso de la textil de Santiago y Concepción, no hay una relación de causa y efecto entre que se caiga el techo en Concepción para despedir a los de Santiago, el empleador alega ‘’no tengo donde meterlos’’ al decir eso está incurriendo en una causal de necesidad de la empresa y por tanto tiene que pagar indemnización por años de trabajo. El mutuo acuerdo y todas las causales de justificación de despido no dan derecho a indemnización por años de trabajo. Causales subjetivas Dependen de la conducta o de un hecho de las partes. Estas tampoco dan derecho a indemnización por años de servicio por término de contrato. Estas son: 1. Muerte del trabajador (Causal subjetiva involuntaria: no hay voluntad de las partes si no que una situación de una de las partes) Involucra la terminación del contrato de trabajo, el contrato supone la prestación personal de servicios, de tal manera que la identidad del trabajador es fundamental para la existencia del contrato de trabajo. Intituto Personae. Lo curioso del contrato de trabajo de la empresa es que este es instituto persona es de esa manera solo unilateralmente, porque en caso de que muera el empleador no se extingue el contrato de trabajo, porque los cambios de posesión, tenencia y propiedad en una empresa no cambian los derechos individuales y colectivos que tienen los trabajadores con sus empresas. Esta es una regla general del derecho del trabajo, porque las empresas se compran, venden, se fusionan, se dividen, etc, todos estos fenómenos son normales, y lo que pasaba es que la empresa que compraba la empresa no respetaba los derechos de 66

trabajadores, lo que hace la regla del artículo 4 es garantizar los derechos de los trabajadores en cuanto los cambios de posesión, tenencia o propiedad de la empresa, por lo que el cambio del empleador es irrelevante para los derechos ya adquiridos por los trabajadores. Bajo esta regla la muerte del empleador no significa la extinción del contrato, pero la muerte del trabajador si extingue el contrato. Los derechos de los trabajadores subsisten. Incluso si muere una dueña de casa que contrata a una asesora del hogar, el contrato le imputa el contrato a la casa. 2. Causales de caducidad: Causales que proceden cuando hay conductas que significan infracciones a la norma laboral graves. Ej: robo, acoso sexual, golpes, injurias contra trabajador, etc, son de carácter disciplinario del contenido ético-jurídico del contrato de trabajo. Estas causales se verán en detalle. Lo importante es que la gravedad de esta causal tiene su correlato en las sanciones que establece la ley para el caso que el empleador invoque de manera improcedente o injustificado, y tiene su correlato con que frente a un despido, si el empleador las invoca improcedentemente, el trabajador tiene derecho a demandar por despido injustificado, y esa demanda le permite la indemnización por años de trabajo, a las que antes no tenía derecho. El empleador también deberá pagar un recargo de su porcentaje por sobre las indemnizaciones por año de servicio, y ese recargo va entre un 80%o 100% del valor de la indemnización. Estas son las sanciones más importantes que establece el derecho del trabajo. 3. Causales unilaterales de una de las partes: a. Derecho a renuncia: Para garantizar el consentimiento del trabajador, al renuncia es una acto solemne que debe constar por escrito y contemplar las firmas de los mismo ministros de fe. Y la sanción de que no conste por escrito es la inoponibilidad frente al empleador. b. Despido indirecto o auto-despido: No es propiamente una causal de despido, sino que una forma de terminar el contrato que se llama el despido indirecto o auto-despido que es el derecho que tiene el trabajador de el mismo dar término del contrato de trabajo, y este derecho surge producto de incumplimientos graves por parte del empleador del contrato de trabajo, es básicamente el derecho que tienen el trabajador de resciiliar el contrato, poner término y buscar su indemnizaciones producto de incumplimiento del empleador. En este caso supone que el empleador incurre en causales de caducidad; ej: poner en riesgo la vida de los trabajadores de forma temeraria, incumplimiento de las obligaciones. Este surge porque frente al incumplimiento contractual por parte del empleador no existía nada más que la renuncia, lo que significa no tener derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones como la indemnización por años de servicio. Antes era muy fácil hacer renunciar e un trabajador. Lo que hizo la ley es que los incumplimiento contractuales de una parte, permitan a la otra oponer termino al contrato y pedir las indemnizaciones que procedan, lo que le otorga una herramienta obvia al trabajador que está en todo los contratos civiles. Ahora como esto son contratos especiales se le permite al trabajador perseguir las indemnizaciones por años de servicio que le corresponderían y otros recargos. Esta misma regla permite seguir la indemnización por años de servicios y recargos, y por causales graves, se le permite pedir otras indemnizaciones, en los casos de acoso sexual, 67

falta de probidad o acoso laboral, en estos casos el trabajador puede auto-despedirse, pedir indemnizaciones por años de servicios y recargos y otras indemnizaciones que el el legislador ha entendido que son las indemnizaciones por daño moral civil. c. El desahucio: Es la única causal del CT que surge de la voluntad unilateral del empleador, todos los despidos son por RG causados, el empleador no tiene que presentar causas ni justificaciones para poner término al contrato. Respecto de quienes proceden estas causales son aquellos trabajadores que se encuentran en una condición particularísima, estos son: los gerentes o apoderados del empleador que cuenten como mínimo con facultades generales de administración. Se permite a un empleador despedir unilateralmente a estas personas porque son personas con un rango muy alto y de confianza del empleador y que se tiende a confundir con el empleador. Otro trabajador que se puede despedir por desahucio son las trabajadores de casa particular, esto porque se presume que es un cargo de especial confianza del empleador. Los otros trabajadores que pueden ser desvinculados por desahucio son los trabajadores de exclusiva confianza. 4. Causales económicas: Junto con el desahucio son las únicas que dan derecho a la indemnización por años de trabajo. a. Necesidad de la empresa: solo surgen por causales económicas que versen sobre hechos externos a la realidad de la empresa. En Chile no existe el despido por desempeño, y es fundamental. Las calificaciones y rendimiento del trabajador no son causales de despido, porque el desempeño la actitud o la idoneidad no constituyen causal de despido.

16/06/2014 Despido con vulneración de derechos fundamentales (485 y siguientes) Lo relevante acá es que surge un procedimiento específico sobre los principios constitucionales. Los principios constitucionales se aplican para todo el sistema jurídico en general, que son básicamente esferas de libertad que tienen una protección constitucional como la libertad, libertad de credo, etcétera. En principio, se aplican para todo el sistema jurídico, pero se ha debatido si los principios constitucionales tienen aplicación para las relaciones particulares; porque, al final de cuenta, la relación de los particulares se rige por ley y contrato. El problema de los derechos constitucionales es que se tratan de garantías que tienen una textura abierta. Por ejemplo: contratación que dio en su momento, o la difusión por parte de un periódico de un artículo que puede haber sido atentatorio en contra de la honra de ciertas personas, ese fue un contrato que sugirió el diario con una empresa. Y la empresa de medio quiere anular el contrato porque el contenido del contrato tienen un contenido discriminatorio. Lo que les quiero decir es que en general en las relaciones de particulares se rigen por relaciones contractuales.

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Fundamentalmente la discusión que existe en teoría jurídica es entre las reglas y principios. Las reglas son claras, porque cada regla contiene las propiedades relevantes para su aplicación y las consecuencias jurídicas necesarias para su aplicación. Ejemplo: pasarse un disco pare, tiene asociado una multa. Pedro se pasa un disco pare sin detenerse. Pedro es sancionado. De esta forma, las reglas constituyen premisas mayores y los hechos constituyen premisas menores. Cuando están los elementos de un caso concreto, la regla se aplica sí o sí en un todo o nada, los principios no se aplican de manera disyuntiva, los principios se aplican, caso a caso, en función del peso que tengan. O lo podemos poner en otros términos, los principios no son mandatos definitivos sino que son mandatos de optimización, en el sentido, que se aplican en la mayor medida que permitan las circunstancias del caso. Quiero que entiendan cómo aplica un juez un conflicto de principios constitucionales. Porque al final del día, lo que va a ver el juez es un derecho de intimidad o vida privada que no contempla las consecuencias jurídicas de su infracción, porque lo único que dice el derecho es “intimidad”, no se encuentre suficientemente definido para que se aplique. Entonces se aplican en función a su peso, para un caso específico. Es decir, se mide la aplicación de un principio según los principios que se apliquen en contra y de las circunstancias del caso. Típico caso de conflicto constitucionales en el derecho del trabajo es la instalación de cámaras para vigilar la conducta de los trabajadores, aquí chocan dos principios, la intimidad y el derecho de propiedad del empleador de poder disponer lo que él quiera de su espacio de trabajo. Aquí no hay ninguna regla que diga que el empleador no puede poner cámaras. Por ende, ¿cuál es la forma de solucionar este problema? Es pesar los dos principios y se trata determinar si el ejercicio del derecho de propiedad lesiona de manera desproporcionada el derecho de intimidad del trabajador. Como conclusión, los principios no se aplican como las normas sino que se ponderan caso a caso. Entonces, en las relaciones laborales se da un espacio o se da una situación en donde las garantías de los DDFF de los trabajadores se ven amenazados, porque la contraparte del trabajador tiene poderes de dirección y de organización y también la proyectividad de los medios de producción. Por ende, el trabajador puede intervenir correos, poner cámaras, revisión de lockers, revisión de escritorios, etcétera. Es decir, en este contrato privado, la vulneración de DDFF es especialmente alto. Y frente a eso el derecho del trabajo, reacciono. Y ¿cómo reacciono? Con la tutela de protección de los derechos fundamentales. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de la tutela de DDFF? La tutela de derechos fundamentales, protege derechos individuales como el derecho a la vida, libertad de credo, intimidad, vida privada, y también la libertad de trabajo, todos los derechos consagrados en el art. 19 de la CPR. Adicional a eso, la tutela de derechos fundamentales protege el derecho a la no discriminación de acuerdo al concepto establecido en el art. 2 del Código del trabajo. Es importante presenciar esto, porque la referencia que hace la ley es la consagración expresa del art. 2. Por último hay una garantía especial que es específicamente laboral que se denomina “la garantía de indemnidad”, que significa o protege a aquel trabajador que sufra consecuencias negativas por parte de su empleado por el ejercicio de sus derechos laborales. Esto significa que el trabajador que tiene un reclamo ante la dirección del trabajo porque sus derechos están vulnerados, sus derechos se encuentran

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protegidos por la tutela de DDFF si es que su empleador toma represalias contra él. Este no es propiamente un DDFF sino que es una protección que viene a dar cuenta de una realidad. Las garantías fundamentales que se acaban de explicar están reguladas en el art. 485 del Código del trabajo. Lo interesante del 485 es que define cuando estamos en presencia de una lesión de derechos fundamentales que habilite la protección constitucional y es lo siguiente: se entienden lesionados los derechos fundamentales cuando en el ejercicio de las facultades que la ley le otorga al empleador, se vulneran de manera desproporcionada, arbitraria, injustificada, y en su contenido esencial los derechos fundamentales del trabajador. ¿Qué es lo relevante de esto? Esta disposición se hace cargo de que los derechos fundamentales no se aplican en la medida, que se aplican las normas sino que los derechos fundamentales se lesionan caso a caso y dependiendo de qué derecho tiene prioridad. Esta regla le fija al juez cuál es el parámetro que tiene que medir una vulneración de DDFF. Y el criterio más importante son dos: (1) Afectación del contenido esencial de un derecho fundamental: cuando la afectación es clara y evidente (2) Principio de proporcionalidad. Existen dos procedimientos o dos tipos de tutela de derechos fundamentales: 1. Tutela de derechos fundamentales que protege a los trabajadores durante la vigencia del contrato de trabajo: es el más urgente de proteger porque son los casos en que al trabajador se protege de revisiones corporales (al ingreso y salida de la empresa, hay un guardia que revisa a los trabajadores). El punto es que la dirección del trabajo ha establecido que estas revisiones corporales son ilegales en ciertas circunstancias. El punto es que durante la vigencia del contrato de trabajo es donde más se requiere la protección tutelar del juez. Y durante la vigencia del contrato de trabajo, la protección tutelar del juez se da de la misma medida que un recurso de protección o un recurso de amparo (cautelando los DDFF que son vulneradas). 2. Tutela de derechos fundamentales con ocasión del despido, esto es, cuando el término del contrato de trabajo está relacionado con la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador desvinculado. Esta tutela de derechos tienen por objeto resarcir o indemnizar al trabajador que se vio despedido, es decir, una tutela de derechos fundamentales que se aplica cuando terminó el contrato de trabajo y no durante su vigencia. En este contexto surge el despido discriminatorio de derechos fundamentales. Que en resumen: es un despido arbitrario e injustificado. Hay una distinción importante que hacer un despido vulneratorio de DDFF y un despido injustificado. Todas las causales que vimos, se aplican de manera injustificada o de forma improcedente. Ahora, si el empleador despide a un trabajador porque falto 2 días seguidos pero ese trabajador en realidad, falto un día. Pero la verdadera motivación del empleador para despedirlo era porque era peruano. Surge una realidad distinta, en donde lo relevante no es

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que el despido sea improcedente, lo relevante pasa a ser que el despido es vulneratorio. Lo que les quiero decir es que el despido injustificado y el despido vulneratorio son distintos. Un trabajador es despedido por falta de probidad y la falta de probidad radica en que el trabajador evadió ciertas reglas. Aquí se entrega una carta de despido por falta de probidad. En ese escenario, el trabajador tiene dos acciones: (1) Acción de despido injustificado: porque no se configuran las razones que dice el empleador y (2) Tutela de protección de DDFF: porque el imputan delitos. De esta manera, independiente que el despido sea injustificado no tiene que ser necesariamente vulneratorio de derechos fundamentales. Esto se ve procesalmente en que la acción de despido injustificado en conjunto con la acción de tutela de DDFF se deben interponer de forma subsidiaria, porque el juez tiene que ver primero si hay una vulneración de DDFF, y una vez visto eso, verá si el despido es procedente o improcedente. ¿Cuáles son las sanciones del despido injustificado? En general, son indemnizaciones (indemnización por año de servicio + indemnización sustitutiva de aviso previo). Adicionalmente, se aplican los recargos que están contemplados en el art. 168 para cada una de estas indemnizaciones. Pero la tutela de derechos fundamentales tiene una indemnización adicional que es una indemnización específica por la vulneración de derechos fundamentales, esta indemnización se llama “indemnización adicional por vulneración de DDFF” que va entre 6 remuneraciones y 8 remuneraciones. Se ha discutido si esta indemnización es una indemnización por daño moral. Ahora, esa es una disputa a nivel de doctrina, hay personas que creen que está indemnización comprende el daño moral, y sería una suerte de indemnización por daño moral anticipada. Y hay otros que comprenden que esta no sería una indemnización por daño moral. Por tanto, el daño moral, se podría sumar a todas las indemnizaciones que hemos visto. Adicionalmente, los jueces en las disputas de DDFF tienen que tomar toda las medidas que sean necesarias para reparar las consecuencias de una relación de DDFF. Esto pasa porque son acciones constitucionales. Es por eso que en este tipo de sentencias, se puede sancionar al empleador a asistir a seminarios o capacitaciones de discriminación. De esta manera, estas son facultades excepcionales y surgen porque lo que se trata aquí son los derechos fundamentales. Ahora, surge un tema y que es un tema que se trata en los fallos que vamos a ver, y es que el despido de vulneración de derechos fundamentales tiene que ver con una situación que es mucho antes del despido. Ejemplo clásico: acoso sexual o prácticas insistentes de invasión de la privacidad. ¿Qué les puede pasar a ustedes si van a trabajar? Es que si ustedes usan un pc, este pc se encuentra a un sistema central donde se verá en que te haz metido durante el día. La jurisprudencia se ha enfrentado a un dilema que es el siguiente: la sanción de auto despido, no es un despido de acuerdo a lo dispuesto en el art. 4 y lo que protege la tutela de DDFF es el despido (acto unilateral del empleador para el término del contrato). De esta manera, lo que usted me está llamando, es algo que no se encuentra protegido. Por otro lado, la otra tesis dice que las sanciones de auto despido y de tutela de DDFF son plenamente compatibles: (1) El argumento de texto es particularmente engañoso, el argumento de texto debería ser revisado en razón de los derechos fundamentales que se tratan de proteger (2) Principio pro operario.

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Ahora, la tutela de DDFF permite algo que no es propio de las acciones patrimoniales y es que la tutela de DFFF permite la reincorporación, pero esta reincorporación se da solamente en un caso que es en aquellos despidos que sean discriminatorios y, aparte de discriminatorios, graves. Es decir, la reincorporación se da en bastante excepcionales. Ahora, el tipo puede reincorporarse porque la consecuencia no es la reincorporación inmediata, el trabajador tiene la alternativa o el demandante tiene la alternativa de reincorporarse o de elegir las indemnizaciones que les acabo de comentar. Cabe señalar que la reincorporación pese a ser excepcional, es una acción que se ha aplicado muchísimo. Incluido algunos casos de acoso sexual, en el sentido de que el acoso sexual tiende a aplicarse con mujeres, de esta forma, es un ilícito que tiene un carácter discriminatorio. Prueba Indiciaria Es el estándar probatorio que se aplica en los DDFF, la prueba indiciaria es una norma que tiene por objeto favorecer al trabajador en materia probatoria. ¿Por qué se favorece al trabajador? Porque la desigualdad en el vínculo contractual también se proyecta al momento de litigar. El procedimiento laboral sabe que el trabajador tiene una desventaja estratégica, procesal, donde el empleador tiene el monopolio de los medios probatorios. Y esto es obvio, el empleador tiene copia de todos los documentos que podría llegar a ser prueba documental, el empleador tiene mucho mejor manejo de la información, los testigos que se llevan tienden a ser trabajadores de la empresa. Ante esa circunstancia, la ley procesal compensa la desventaja probatoria. Pero en el caso de la tutela de DDFF hay una razón adicional que es que probar la vulneración de un derecho constitucional resulta muy difícil y muchas veces, lo importante en materia de prueba cuando se trata de conflictos constitucionales no es la veracidad de los hechos, sino que la justificación que tiene el empleador para fundamentar que la medida que tomo, es proporcional, justificada y no debe ser declarada, es decir, a mí en el tema de DDFF no me importa acreditar los hechos sino que lo relevante es que el empleador tenga una justificación legítima sobre la medida que se está adoptando y que habría afectado los DDFF. En relación a la prueba indiciaria se encuentra contemplada en el art. 489 del Código del Trabajo. 27/06/2014 Prescripción La prescripción se encuentra tratada en el art. 510 del CT, es una institución que tiene dos dimensiones: (1) Formal: es bastante controvertido en su alcance e interpretación y (2) No persigue justicia sino que dar seguridad, en materia laboral constituye una de las técnicas de los derechos irrenunciables. La institución no quiere decir nada más que por el transcurso del tiempo, hay ciertos derechos que se extinguen. En materia laboral la única materia que podría garantizar la idea de derechos irrenunciables es que los plazos de prescripción se cuentan desde el término del contrato de trabajo. la prescripción en materia laboral, la regla general es de 2 años

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desde que los derechos se hacen exigibles. Eso significa que si hay una legislación laboral donde hay un sueldo base en julio de 2012, por A, B y C motivo no le pagaron a ese trabajador, en julio de 2014 prescribió, pero la relación laboral sigue siendo plenamente vigente. La excepción a esta regla general es el pago de las horas extraordinarias que prescribe en 6 meses desde la fecha en que debieron ser pagadas. La norma de prescripción es bastante enredada porque el inciso primero del art. 510 dice que la prescripción se produce en 2 años desde que los derechos se hacen exigibles. Pero el inciso segundo dice que las acciones provenientes de los actos o contratos se prescriben en 6 meses desde los actos o contratos. ¿Cómo armonizar esta idea de 2 años contado desde que los derechos se hacen exigibles con una prescripción de 6 meses que se produce desde el término de contrato? Hay varias interpretaciones, la mayoría de la jurisprudencia ha establecido que la prescripción de 2 años se da dentro de la relación laboral, a diferencia de la prescripción de 6 meses que se produce desde la terminación del contrato de trabajo. Otra interpretación es que no hay que atenerse a la relación laboral sino que hay que atenerse a la naturaleza del derecho, si el derecho es legal la prescripción es de 2 años, en cambio, si el derecho es convencional la prescripción es de 6 meses. La interrupción de la prescripción, la regla general se encuentra en el art. 2523 y 2524 del CC. Cabe señalar que en materia laboral, la prescripción se interrumpe por la interposición de la demanda y no con la notificación de la demanda. Sin perjuicio de esto, la jurisprudencia ha establecido que la notificación se tiene que dar en un plazo de 6 meses. Por otro lado, respecto a la suspensión de la prescripción se dice que no se sustenta. Solamente hay un caso de suspensión y es cuando el trabajador ha hecho un reclamo administrativo y ese reclamo administrativo tiene la misma causa, mismo objeto y se da entre las mismas partes. Como conclusión y lo importante que tienen que saber de la prescripción es que las reglas son simples pero tienen bastante controversia en materia laboral. Hay ciertas prescripciones especiales: 1. Cobro de las horas extraordinarias: 6 meses. 2. La acción para cobrar la gratificación anual: la prescripción empieza a correr desde que se hace exigible. 3. Todo lo que tenga que ver con los derechos de protección a la maternidad: prescribe en un plazo de 60 días hábiles que termino el fuero. La dirección del trabajo cuando fiscaliza, no ocupa la prescripción. En otras palabras, la dirección del trabajo cuando sabe que no hay prescripciones, igual ordena su pago. Aquí no aplica la prescripción porque se establece que este no es un órgano jurisdiccional. La Caducidad El más importante plazo es para reclamar el despido injustificado o despido improcedente que son un plazo de 60 días hábiles. Cabe señalar que la caducidad se diferencia de la prescripción porque el juez puede declarar de oficio la caducidad, a diferencia de la prescripción que solamente la puede alegar la parte.

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Hay otro plazo de caducidad que es cuando durante el embarazo, la mujer es despedida sin conocimiento de su estado por el empleador. Aquí hay un plazo de 60 días hábiles desde que la mujer es separada del trabajo.

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